Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
LAVADO DE ACTIVOS
Se conoce como Lavado de Activos a las distintas actividades realizadas por
las organizaciones criminales y dems agentes delictivos con el fin de colocar,
convertir y ocultar los efectos y ganancias ilcitamente obtenidos (producto de
actividades ilegales, delincuenciales), integrndolas a la actividad econmica y
financiera del pas para hacerlas pasar como si fueran lcitas o legales; dichas
actividades consisten principalmente en efectuar inversiones, ventas,
transferencias, adquisicin y posesin de diversos bienes as como
tambin operaciones al interior del sistema financiero y burstil, con las que se
busca ocultar el origen ilcito o ilegal de tales fondos.
El lavado de activos en el mundo movi, en el 2005, una cifra de US$ 600
billones, de los cuales US$ 500 billones fueron generados por el narcotrfico.
Las estimaciones son del FMI, y del Banco Mundial, y constan en documentos
del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
El objetivo de ese blanqueo es ocultar las ganancias ilcitas, sin comprometer a
los delincuentes, que desean gozar del producto de sus actividades.
Podemos resumir esta actividad en un proceso de tres etapas. En primer lugar,
se debe romper todo vnculo directo entre los fondos y el delito del que
provienen. En segundo lugar, alterar el rastro para despistar a los
perseguidores; y, en tercer lugar, poner una vez ms el dinero a disposicin del
delincuente cuando ya no se pueda descubrir cmo ha sido adquirido, ni cul
es su origen geogrfico. Lamentablemente, los delincuentes aprovechan la
mundializacin de la economa para transferir rpidamente fondos de un pas a
otro. Gracias a los progresos de la informacin, la tecnologa y las
comunicaciones aplicados a las operaciones financieras es posible transferir
fondos a cualquier parte del mundo con facilidad y rapidez.
Por esta razn el Congreso peruano aprob la Ley N 27693, con el que se
cre la Unidad de Inteligencia Financiera UIF-Per, como ente especializado
para perseguir el delito de Lavado de Dinero o Activos. Con esta normatividad,
se penalizan los actos de conversin y transferencia, los actos de ocultamiento
y tenencia, as como las formas agravadas, omisin de comunicacin de
operaciones o transacciones sospechosas.
1
La voluntad internacional se ha plasmado en el Grupo de Accin Financiera
(GAFI) sobre el lavado de capitales, mxima instancia internacional de lucha
contra los circuitos de lavado de dinero y financiamiento de grupos terroristas.
Ha lanzado 40 recomendaciones.
El lavado activos produce alteraciones en el sistema econmico financiero de
un pas al integrar en el mercado interno recursos que se obtienen a
un costo considerablemente menor respecto a las actividades lcitas, hecho
que trastorna los principios en los que se basa el orden socio econmico.
Cada da es ms evidente, frente a los ojos de las economas mundiales como
a los de la ciencia penal, que en el problema de lavado de capitales reside una
de las cuestiones criminolgicas de mayor gravedad institucional, gran impacto
social y grave dao comunitario. El delito de lavado de activos responde a un
proceso de expansin de la sociedad y por ende, la evolucin negativa de los
comportamientos de sus miembros, donde se da un proceso por el cual se
encubre el origen de los fondos generados por el desarrollo de actividades
ilegales o criminales. Entre los casos ms comunes encontramos al trfico de
drogas, contrabando, corrupcin, crmenes, prostitucin, extorsin, terrorismo,
etc. 5 Pero, no slo se encubre el dinero de las actividades ilcitas sino que con
ese mismo dinero se contina alimentando esta maquinaria criminal organizada
que destruye el sistema econmico legal e internacional de los estados. Es
frente a esta problemtica que distintos pases y entre ellos el nuestro, se han
enfocado en combatir esta forma de crimen econmico financiero, crendose
instrumentos normativos de carcter penal y administrativo, que permitan
luchar eficazmente contra estas conductas ilcitas. El Estado debe, entonces,
utilizar todas sus herramientas para evitar que las personas lesionen la
actividad econmica cuando lavan dinero, pero especialmente, deber utilizar
al Derecho Penal como instrumento que garantice la proteccin del bien
jurdico. Como se ha advertido en los ltimos aos, el fenmeno no es
novedoso y tampoco es una novedad la preocupacin nacional e internacional
que ha inducido al desarrollo de una verdadera poltica criminal de prevencin y
castigo de ese tipo de acciones delictivas. La trascendencia criminolgica del
lavado de activos ha evolucionado en directa relacin con el aumento de los
niveles de circulacin econmica que ha posibilitado y generado el crimen
organizado, posiblemente, potenciado por los efectos nocivos de la llamada
2
globalizacin que tambin ha llegado al fenmeno criminal. Como lo ha
afirmado en los ltimos aos un autor espaol: No hace falta destacar la
importancia y gravedad de una actividad delictiva que, sin exageracin, se ha
calificado como la gran lacra de la segunda mitad del siglo XX, ni de la alarma y
preocupacin generadas por la misma tanto entre los gobiernos como en la
opinin pblica de los pases. Las vas y procedimientos para atajar este
problema han sido y son temas de debate en todos los mbitos. El desarrollo
del narcotrfico en estos aos se ha visto sin duda favorecido y ah radican
probablemente las causas fundamentales de su crecimiento- por dos factores:
por una parte, el desarrollo econmico occidental, con el consiguiente aumento
del nivel de vida, que ha propiciado un amplio mercado de potenciales
consumidores (especialmente entre la juventud, que ha contado con los
recursos econmicos suficientes). Y por otra, el proceso de globalizacin de la
economa, materializado en el fuerte crecimiento de los intercambios
comerciales. La sociedad evoluciona y con ella la conducta de sus miembros.
En algunos casos, los comportamientos no siempre se enmarcan dentro de los
parmetros normativos establecidos por el Estado; todo lo contrario, las
conductas se desvan de los lineamientos establecidos, creando riesgos
jurdicamente desaprobados que producen resultados lesivos para otros
miembros de la sociedad as como para el propio Estado. El Estado, es el
obligado a regular actividades que eviten realizar acciones riesgosas con
resultados lesivos; prohibiendo dichas conductas a los miembros de la
sociedad. Los ciudadanos debemos someternos a estos parmetros de
comportamiento; pues hemos renunciado a nuestra libertad de
autogobernarnos, cedindosela al Estado y que ste pase a regular nuestros
comportamientos en sociedad. De Esta forma el Estado delimita regula-
aquellas conductas que considera peligrosas y riesgosas para los bienes
jurdicos que pretende tutelar. Una de estas conductas, estipuladas con
carcter prohibitivo, es la contemplada en la Ley N 27765, en donde se
establecen los tipos penales del delito de lavados de activos. Este delito ha
tomado relevancia en los ltimos aos, pues ha generado graves lesiones a
determinados bienes jurdicos; por lo que el Estado se ha visto en la obligacin
de crear reglas de conductas que prohben incurrir dentro del tipo penal y
sancionarlas si es que ocurren. A tal punto ha llegado el delito de lavados de
3
activos, que en la actualidad son considerados como parte de la denominada
criminalidad organizada, la misma que traspasa las barreras nacionales;
crendose una maquinaria que lesiona, especialmente, los aspectos
econmicos y financieros del Estado.
ANTECEDENTES DEL LAVADO DE ACTIVOS
Fue en el mes de noviembre de 1991 cuando por primera vez se incorpor la
figura de lavado de dinero en nuestro Cdigo Penal a travs del Decreto
Legislativo 736, en donde solamente se consideraba como delito de lavado de
dinero (lo que hoy se denomina lavado de activos) a las ganancias ilegales
provenientes de actividades del trfico ilcito de drogas.
Posteriormente dicho Decreto Legislativo fue derogado por el Artculo 1 de
la Ley N 25399, publicada el 10-02-1992, siendo incorporado nuevamente la
norma por el Artculo 1 del Decreto Ley N 25428, publicado el 11-04-92.
Posterior a ello se da otra modificacin mediante el Artculo Primero de la Ley
N 26223, publicada el 21-08-93, siendo el ltimo prrafo de sta norma
adicionado por el Artculo nico de la Ley N 27225, publicada el 17-12-99.
Esta norma, con sus consiguientes modificatorias regul
el comportamiento penal de sujetos activos de este delito hasta la entrada en
vigencia de la Ley N 27765 del 27 de junio del ao 2002 fecha a partir de la
cual se deja de hablar de lavado de dinero (proveniente del trfico ilcito de
drogas), y se utiliza el trmino "Lavado de Activos" para referirnos a las
actividades orientadas a legalizar o lavar dinero mal habido o de ilcita
procedencia, considerando las ganancias ilegales provenientes de actividades
delictivas en general y no exclusivamente del trfico ilcito de drogas, pues
conforme al artculo 6 de la citada ley, las ganancias ilegales pueden provenir
de actividades del trfico de drogas, terrorismo, delitos contrala
administracin pblica, secuestro, extorsin, proxenetismo, trata de personas,
trfico ilcito de migrantes, defraudacin tributaria; contra el patrimonio en su
modalidad agravada; delitos aduaneros, u otros similares que generen
ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194
del Cdigo Penal. El delito de lavado o blanqueo de activos es una figura penal
autnoma de carcter pluriofensiva de distintos bienes jurdicos penalmente
relevantes y dirigida a tutelar el orden socio econmico, en concreto, la
leal competencia del ordenamiento socio econmico; ello es as porque se trata
4
del ingreso de capitales generados sin los normales costos personales y
financieros o industriales, ni carga tributaria, que dan lugar a una
desestabilizacin de las condiciones mismas de la competencia y el mercado.
Segn el criterio bastante extendido en la doctrina penal comparada, el bien
jurdico protegido en el delito de lavado de dinero (activos) sera el orden socio
econmico, entendido como el inters del Estado en la conservacin del orden
legal de la economa, tanto en su conjunto como en sus ordenaciones parciales
y comprende tambin el inters del individuo en particular en
la produccin y distribucin de los bienes de consumo y en el desarrollo de una
actividad cuya finalidad es el lucro. La misin del Derecho penal no es otra que
la proteccin de bienes jurdicos, es decir aquellos bienes vitales
imprescindibles para la convivencia humana en Sociedad, que por lo tanto,
resultan merecedores de proteccin mediante el empleo del poder coactivo del
Estado, mediante la imposicin de la pena. Para garantizar la no lesin a la
actividad econmica, el Estado debe fijar qu es lo que se quiere proteger; es
decir, debe determinar el bien jurdico que merece proteccin y/o tutela. No
obstante, en la doctrina, an no existe consenso sobre cul es el bien jurdico a
proteger en el delito de lavado de dinero pasando a darse varias posturas:
1. Por un lado se habla del bien jurdico salud pblica como objeto de
proteccin. Todo ello se debe a que se relaciona directamente al
lavado con el trfico ilcito de drogas y, por ende, siendo que ste ltimo
delito afecta la salud pblica, el lavado de activos lesionara el mismo
bien jurdico. Se entiende que cuando se obtienen ganancias producto
de las ventas de drogas, estas ganancias tienen por finalidad ser
introducidos a la economa del pas para darles la apariencia de ser
ganancia legal; es decir, se han lavado los activos provenientes del
trfico ilcito de drogas.
2. La tesis de mayor aceptacin en nuestro medio es la propuesta por el
profesor Prado Saldarriaga, quien sostiene que con el lavado de activos
se lesionan varios bienes jurdicos; es decir, asume la tesis de la
pluriofensividad. Este autor sostiene que: () el lavado de dinero no
est orientado hacia la afectacin de un bien jurdico exclusivo y
determinado, ya que dicha infraccin se presenta en la realidad como un
5
proceso delictivo que segn sus manifestaciones concretas perjudica de
modo simultneo o paralelo distintos bienes jurdicos. Es as como
sustenta el autor Prado Saldarriaga. En ese sentido, el autor considera
que se afectan intereses como la eficacia de la administracin pbica, la
trasparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad
econmica y la salud pblica.
3. Por otro lado, se indica a la Administracin Pblica como bien jurdico
materia de proteccin; puesto que con la ocultacin de los bienes se
impide el correcto desempeo de la misma, obstaculizando el
descubrimiento y futura sancin de los hechos. El aspecto subjetivo del
autor de este delito se dirige a la finalidad de lavar el dinero obtenido,
pues su intencin es encubrir la procedencia ilcita del mismo y
aprovecharlo plcidamente.
4. El orden econmico social es considerado por un sector de la doctrina
como bien jurdico materia de proteccin. Pues lo que se afecta,
directamente, con la figura del lavado es la economa de un pas y, de
forma, indirecta, es la produccin, distribucin y consumo de bienes y
servicios.
5. Al ser la afectacin directa las estructuras econmicas de un pas, el
bien jurdico del delito de lavado de dinero debe enmarcarse en los
delitos econmicos conforme lo postula Garca Cavero. Garca Cavero
propone una tesis bajo criterios funcionalistas, en la que la libre y leal
competencia sera la merecedora de la calificacin de bien jurdico
protegido con el delito de Lavado de Activos. En ese sentido, considera
que: el bien jurdico est constituido por las expectativas normativas de
conducta de que el trfico de los bienes se mueve por operaciones o
transacciones realizadas realmente con las reglas del libre mercado, de
manera que exista la confianza general de los agentes econmicos de
que los bienes no tienen una procedencia delictiva, sino que se ajustan a
las reglas del trfico jurdico patrimonial.1
6. Otra de las posturas que podemos mencionar es la tesis de la licitud de
los bienes que circulan en el mercado, donde debe ser protegida
1GARCA CAVERO: Derecho Penal Econmico. Parte Especial, Editorial Grijley, Lima, 2007,
p.488.
6
respecto a los bienes que son de procedencia delictiva; pues en una
economa de mercado se debe competir en igualdad de condiciones,
situacin que no se presenta en el delito de lavado por su origen
delictivo.
Respecto a los avances en la definicin de criminalidad organizada en la
Convencin de Naciones Unidas, resulta interesante el consenso alcanzado
acerca de la definicin de grupo delictivo organizado. Designa a un grupo
estructurado de tres o ms personas, con cierta permanencia en el tiempo, y
que acte concertadamente, con el propsito de cometer uno o ms delitos
graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin, con miras a
obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de
orden material (Art.2.a). Por infraccin grave se entiende aquel comportamiento
punible con una pena privativa de libertad mxima de al menos 4 aos o con
una pena ms grave (Art.2.b). Es de tener en cuenta que el Proyecto de
Convencin de 1999 estableca los crmenes que, entre otros, debe englobar la
expresin infraccin grave: el trfico de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, el blanqueo de dinero, la trata de seres humanos, la falsificacin
de moneda, el trfico ilcito o robo de objetos culturales, delitos relativos a
materiales nucleares, terrorismo, fabricacin y trfico de armas y explosivos o
sus piezas, trfico ilcito o robo de automviles o sus piezas y corrupcin.
Aunque estos delitos no fueron contemplados en la Convencin definitiva, s
son una buena muestra de los delitos graves que comnmente estn asociados
a la criminalidad organizada. En cuanto a la tipificacin, se llega al consenso de
tipificar un tipo penal de participacin en organizacin criminal,
independientemente de los delitos especficos cometidos o tentados. Este
objetivo habr de lograrse mediante la prevencin y la lucha contra la
delincuencia organizada o no, en particular el terrorismo, la trata de seres
humanos y los delitos contra los nios, el trfico ilcito de drogas y de armas, la
corrupcin y el fraude.
La disposicin de sancionar el delito de lavado de activos, de acuerdo a lo
manifestado por Prado Saldarriaga, tuvo su origen en el proceso de
replanteamiento de la poltica internacional antidroga hacia finales de 1984,
concluyendo en la suscripcin en la Convencin de las Naciones Unidas contra
el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas en diciembre de
7
1988 de. Este documento internacional deline las nuevas estrategias que
deberan aplicarse frente al trfico ilcito y al consumo indebido de drogas
fiscalizadas, en todos los pases vinculados al Sistema de la ONU. Esta
convencin es conocida como la convencin de la Viena que se trata de un
instrumento que define medidas exclusivamente de poltica penales, pues en
sus artculos se proponen acciones que se vinculan nicamente con decisiones
de criminalizacin primaria y secundaria; esto es, con la definicin,
procesamiento y sancin de delitos vinculados al narcotrfico. Es as que una
de las innovaciones que introduce la Convencin de Viena, fue la
criminalizacin del lavado de dinero proveniente o derivado del Trfico Ilcito de
Drogas, como un delito autnomo, con tipificacin y penas especficas.
La Convencin de Viena, criminaliza al lavado de activos proveniente o
derivado del Trfico Ilcito de Drogas, como un delito autnomo, con tipificacin
y penas especficas, ello debido a que el narcotrfico es una actividad
econmica empresarial que slo sera posible controlarlo mediante
mecanismos que afectasen su capacidad de financiamiento y reinversin. Por
lo tanto, la finalidad que prev la Convencin es neutralizar a la empresa o
limitarla en su movimiento y utilizacin de los capitales ilegales, puesto que una
empresa que no tiene dinero, ni puede obtenerlo, sencillamente no podr
mantener su proceso productivo, su presencia en el mercado, sus redes de
comercializacin, su personal calificado colapsando.2
La Convencin de Viena para la lucha contra el lavado de dinero propone las
siguientes medidas normativas:
8
intermediacin financiera, que resulten susceptibles de materializar
actos de lavado de dinero.
3. La promocin y consolidacin de un espacio internacional comn de
represin del lavado de dinero, a travs de medidas de cooperacin
judicial o asistencia mutua en materia penal, entre los rganos
competentes de los pases suscriptores de la Convencin.
4. La ampliacin y modernizacin de las disposiciones y tcnicas
operativas para la inmovilizacin inmediata y el decomiso de capitales y
bienes de procedencia u origen ilegal.
5. La flexibilizacin del secreto bancario, as como la inversin de la carga
de la prueba, para la investigacin criminalstica-financiera de los actos
de lavado de dinero.
REGULACIONES DEL DELITO DE ACTIVOS
La nueva normativa que rige el tema del lavado de dinero tuvo algunos aciertos
importantes (como la determinacin del bien jurdico protegido y la evasin
como delito previo) y algunos problemas, como la consideracin de delito
previo a la luz de la organizacin criminal internacional.
En la actualidad la economa y la sociedad enfrentan un grave problema: la
criminalidad transnacional organizada, que provoca situaciones graves, ya que
las organizaciones delictivas aprovechan los grandes beneficios econmicos
derivados de las actividades ilcitas (trfico de armas, estupefacientes, de seres
humanos y rganos, corrupcin, etc.) para incorporar los fondos a la economa
formal, a travs del blanqueo de capitales o lavado de dinero.
El lavado de dinero es el proceso por el cual un sujeto oculta la existencia, el
origen ilegal o la aplicacin ilegal del ingreso para que aparezca como legal.
En nuestro pas, est vigente la nueva ley de lavado de dinero, por lo que es
necesario abarcar este controvertido tema para estar alerta ante este tipo de
situaciones delictivas. La nueva regulacin sobre el delito de lavado de activos
se encuentra contenida en la ley 25.246 (y su modificatoria 26.683 del 21 de
junio de 2011) sancionada el 13 de abril de 2000 por el Congreso de la Nacin
y publicada en el Boletn Oficial el 5 de mayo de 2000.
La Ley ha decidido que el lavado de activos afecta el orden econmico y
financiero. Este bien jurdico, que no se encontraba contemplado en nuestra ley
penal, es introducido con esta norma.
9
Problemas de la ley de lavado de activos
La nueva ley de lavado de activos, admite como delito previo la totalidad de los
delitos. Con ello el legislador ha ido mucho ms all de lo que los compromisos
internacionales imponan, pero tambin mucho ms all de lo que el derecho
comparado admite como razonable y de lo que, en definitiva, permite una
aplicacin sensata en materia de derecho internacional.
Adems, de la mera lectura de los requisitos del tipo del art. 278 del Cdigo
Penal reformado, se advierte que delito previo puede ser cualquiera y que,
adems, puede haber tenido lugar en cualquier lugar del planeta. Ya con eso
tenemos infinidad de cuestiones de tipo probatorio.
10
Metodologa. Defecto en la tipificacin como delito autnomo.
11
o en objetos de arte, que son algunas de las categoras de obligados a informar
operaciones inusuales o sospechosas.
12
comprobacin de la voluntad realizadora aquellas circunstancias objetivas de
cada caso en particular. Pareciera que esta introduccin que aporta el
legislador es poco clara en el sentido de que al no haberse definido qu se
entiende por circunstancias objetivas, da la impresin que quedan incluidas
todas las manifestaciones de la voluntad realizadora, sin ningn lmite real a la
exclusiva manifestacin de la voluntad del sujeto. Entonces se tiene por
ejemplo, que en aquellos casos, en los que aparentemente por las
circunstancias objetivas un agente haga suponer que posee (Art.3 apartado a)
bienes que saba provenientes de una infraccin grave, incurrira en lavado de
activos. Se entiende que el legislador, al advertir la imposibilidad de probar un
delito antecedente, ha sugerido que por circunstancias objetivas que no han
sido definidas, un sujeto podra incurrir en lavado de activos. Es de difcil
aceptacin, bsicamente, en virtud de los principios de culpabilidad y de
derecho penal del acto. Las circunstancias objetivas de cada caso deben estar
definidas, y luego se deber probar si el sujeto tena la voluntad realizadora
que exigen las conductas reprimidas en la presente ley.
13
La prueba en el delito de lavado de activos
Ahora bien, la prueba que se convalida en el delito de lavado de activos resulta
estar un tanto apartado de la concepcin formal de la prueba, ya que la prueba
usual en este delito es la indiciaria, a cuyo efecto la experiencia dicta como
vlidos, y a ttulo simplemente enunciativo los siguientes indicios:
14
el tipo descrito en la Ley N 27765, resulta ser un delito de resultado: de peligro
o de lesin. Conforme lo expresa Roxin, los delitos de resultado son aquellos
tipos penales en los que el efecto consiste en la consecuencia de una lesin o
de puesta en peligro separada, espacial y temporalmente, de la accin del
autor. Roxin, sostiene que los delitos de lesin constituyen la mayor parte de
los tipos penales, en los que el objeto de la accin ha de ser realmente daado
para que haya un hecho consumado. Por otro lado, los delitos de peligro
suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesin,
siempre que se haya tipificado suficientemente los lmites de la norma de
cuidado. Cuando no sea posible determinar tales lmites, el legislador opta por
tipificar la produccin imprudente de efectos no deseados. En ese sentido,
Bacigalupo sostiene que en estos tipos penales no se requiere que la accin
haya ocasionado un dao sobre un objeto, sino que es suficiente con que el
objeto jurdicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesin
que se quiere evitar. La divisin clsica de estos delitos se divide en: a) delitos
de peligro concreto y b(delitos de peligro abstracto. En los delitos de peligro
concreto la realizacin del tipo presupone que el objeto de la accin se haya
encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se
produce el resultado, sea slo por casualidad. En cambio, en los delitos de
peligro abstracto la peligrosidad tpica de una accin es motivo para su
penalizacin, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad de la
produccin real de un peligro. De lo expuesto podemos resumir que, si el
peligro se concret en un menoscabo efectivo del bien valorado, estaremos
ante un delito de lesin; en caso, el tipo penal exija que en ciertas
circunstancias el comportamiento sea capaz de producir un resultado lesivo,
entonces se trata de un delito de peligro. Ahora bien, si el delito de Lavado de
activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o ms personas
(naturales o jurdicas), tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilcito de bienes
o recursos que provienen de actividades delictivas, debemos tomar postura
acerca de qu tipo de delito resulta ser un delito de resultado, por las siguientes
consideraciones: El delito de lavado de activos constituira un delito de
resultado; ello se debera por la actividad que realiza el sujeto, dirigida a la
produccin de la circulacin de bienes y/o capitales de origen delictivo; en
segundo lugar, se debe generar la circulacin de los capitales de origen ilcito.
15
Por lo tanto, bajo este planteamiento, el tipo objetivo de este delito se dirige a
sancionar a quienes ponen en circulacin bienes, ganancias, activos o
capitales de procedencia ilcita. Por lo tanto, se concluye que la accin del tipo
penal de lavado de activo debe dificultar la identificacin del origen, la
incautacin o decomiso de los activos de procedencia delictiva, hacindolo as
un delito de resultado.
16
capacidad de un retrato financiero muy cercano a la realidad, sin que el sujeto
reportado tome conocimiento, acceso de tecnologa de punta y a herramientas
especializadas, de acceso a ndices o indicios para establecer posibles reas
de maniobra de tipo delictivo, de identificar los sectores de la economa que
puedan ser sensibles al delito, de capacidad de rastrear las actividades
financieras, comerciales y econmicas consulta de bases de datos externas
Estatales y privadas, de contar con sistemas de seguridad y mantenimiento de
la confidencialidad de la informacin que maneja, alto contenido tico en su
accionar y en su personal, cumplimiento irrestricto del deber de reserva,
objetividad y responsabilidad social. 3
Aquellos entes involucrados en la lucha contra el lavado de activos y el
financiamiento del terrorismo, deben tener acceso a ciertos tipos de
informacin econmica, para poder llevar a cabo investigaciones financieras.
En este sentido, la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) cumple una funcin
cada vez ms importante en este proceso. Los lavadores de activos manipulan
sus ganancias ilcitas en un esfuerzo por ocultar o encubrir su verdadera
naturaleza, origen, ubicacin, destino y movimiento, con el objetivo final de
integrar estas ganancias en la economa legtima. Aqullos que financian el
terrorismo buscan ocultar el origen de los fondos y encubrir el uso ilcito de
fondos para apoyar el terrorismo. Las investigaciones financieras reciben un
gran apoyo del rgimen integrado de un pas, que exige el reporte de cierta
informacin y el mantenimiento de registros, y facilita el intercambio de
informacin entre las autoridades competentes, tanto en el mbito nacional
como internacional. Los objetivos fundamentales de las investigaciones
financieras son: identificar, localizar y documentar el movimiento de fondos;
identificar y ubicar aquellos bienes que estn sujetos a las medidas de
aplicacin de la ley; y apoyar las acciones judiciales contra las actividades
delictivas. Las investigaciones financieras procuran rastrear la huella financiera
dejada por los delincuentes.
Como parte de este proceso, los investigadores analizan los registros contables
de las instituciones financieras, los registros de bienes races, los documentos
sobre reclamaciones legales y sentencias, los registros empresariales, el
3 LAMAS PUCCIO, Luis 2008 inteligencia financiera y sospechosa Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, P 187 y ss.
17
corretaje y las cuentas de fondos mutuos, los contratos de seguros, y una
amplia gama de otros registros financieros y de relaciones comerciales. Las
operaciones financieras ilcitas se han vuelto recientemente ms sofisticadas y
complejas, lo cual exige que los investigadores adquieran herramientas de
inteligencia financiera nuevas y especializadas. El Grupo de Accin Financiera
sobre el Lavado de Activos (GAFI), que es reconocido corno el organismo
internacional que emite estndares sobre Antilavado de Activos (ALD) y la
Lucha contra el Financiamiento del Terrorismo (LFT), dispone en las 40
(cuarenta) Recomendaciones sobre el Lavado de Activos, que cada pas
establezca una UIF. Ms an, el GAFI exhorta a los pases a imponerles a las
instituciones financieras y a ciertas actividades y profesiones no financieras
designadas, medidas que les exijan mantener registros sobre la identidad de
sus clientes y sus operaciones, y reportar cualquier operacin sospechosa. La
informacin generada por estas exigencias de reporte y mantenimiento de
registros debe ser transmitida a la UIF del pas y se utiliza para reconstruir
operaciones; establecer el vnculo entre clientes individuales y negocios
especficos; probar "la intencionalidad" de un individuo; y, por ltimo, para
identificar el papel que juega un individuo en una actividad delictiva o de
financiamiento del terrorismo.
LAVADO DE ACTIVOS EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
A lo expresado precedentemente, agreguemos que para nuestra regin el
precedente del lavado de activos estuvo relacionado con el delito de trfico de
sustancias estupefacientes y psicotrpicas y las diferentes formas modales que
surgen de la Convencin de Viena de NN.UU de 1988, que sirvi como cuerpo
normativo modelo para la legislacin antidrogas en toda la regin. Otro
antecedente lo encontramos en Las Reglas y Prcticas de Control de las
Operaciones Bancarias de diciembre de 1988, conocidas como reglas de
Basilea que son elaboradas por representantes de los Bancos Centrales de los
diez pases ms importantes en el mundo industrializado, all se hacen
declaraciones de principios anti lavado y se insta a los bancos y entidades
financieras a adoptar medidas para evitar que los bancos sean utilizados para
el lavado de activos provenientes de actividades delictivas. Se empiezan a
disear estrategias para obtener informacin suficiente sobre la identidad de
los clientes y la cooperacin de las autoridades para detectar operaciones
18
sospechosas. En 1990 surge la Convencin Europea sobre Blanqueado,
Rastreo, Embargo y Confiscacin de los Productos del Crimen aprobada en
Estrasburgo, en la que surge la idea de que el antecedente para el lavado de
activos puede ser cualquier delito, sugiriendo la penalizacin incluso de las
conductas imprudentes. A esta hiptesis nos referiremos al consignar los
elementos estructurales del tipo penal, de acuerdo con la legislacin anti
lavados de Ecuador del ao 2005 que se encuentra vigente. La Comunidad
Europea elabor en 1991 la llamada Normativa de la Unin Europea, Directiva
91/308/CEE, relativa a la prevencin de la utilizacin del sistema financiero
para el lavado de activos, mediante la cual los Estados miembros se
comprometen a adoptar las medidas necesarias para adoptar una legislacin
penal que permita cumplir con las obligaciones provenientes de la convencin
de Viena de 1988 y del Consejo de Europa. Otro importante referente es el
llamado GAFI, Grupo de Accin Financiera Internacional, que inicialmente
reuni a 15 pases europeos y Australia, a los que se fueron sumando luego
pases sudamericanos y que surge a partir de 1988 para plantear propuestas
que permitan combatir el lavado de activos. En 1990 este organismo redact
las llamadas 40 Recomendaciones para los pases miembros, en el ao 2003
las Recomendaciones aumentaron a 48, y son utilizadas para medir el trabajo
en los diferentes pases de las medidas anti lavado y su eficacia operativa.
Luego ha surgido el GAFI CARIBE (para Centroamrica y el Caribe), y el
GAFISUD para Sudamrica. Las Recomendaciones disean un marco bsico
para la lucha contra el lavado de activos y buscan un marco de aplicacin
universal. Comprenden el mbito normativo jurdico penal y el policial, el
sistema financiero y la reglamentacin correspondiente, y la necesaria
cooperacin internacional, con esto se pretende una regulacin si se quiere
estndar y de aplicacin internacional. La Organizacin de Estados Americanos
ha creado la Comisin Interamericana para el Control del Abuso de Drogas
(CICAD) que en 1992 aprueba el Reglamento modelo americano sobre delitos
de lavado de dinero. Desde el GAFISUD se disean estrategias para incentivar
la promulgacin y entrada en vigencia de normas administrativas y penales
contra el lavado de activos en cada uno de los pases miembros, y la utilizacin
de mecanismos idneos para conseguir los objetivos propuestos.
CASO PERUANO DE LAVADO DE ACTIVOS
19
Las Unidades de Inteligencia Financiera surgen frente a la necesidad de
combatir el Lavado de Activos como un medio de lucha contra la delincuencia
organizada. Por lo tanto, estas unidades desempean un papel importante en
las investigaciones por lavado de activos cumpliendo una funcin tcnica en los
reportes de operaciones sospechosas que remiten los sujetos obligados. A
travs de la Ley N 27693 (modificada por la ley 28306) se crea la Unidad de
Inteligencia Financiera con el objeto de analizar, el tratamiento y la transmisin
de informacin para prevenir y detectar el lavado de dinero o activos. La
Unidad de Inteligencia Financiera denominada tambin UIF, tiene por funciones
solicitar, recibir y analizar informacin sobre las transacciones sospechosas
que le presenten los sujetos obligados a informar de acuerdo a ley; es
responsable de solicitar la ampliacin de la informacin con el sustento debido,
recibir y analizar los Registros de Transacciones. As, haciendo un parntesis a
las funciones de la UFI, de acuerdo al artculo 8 de la ley N 27693, los sujetos
obligados a informar son:
a. Las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros y dems
comprendidas en los Artculos 16 y 17 de la Ley General del Sistema
Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, Ley N 26702.
b. Las empresas emisoras de tarjetas de crdito y/o dbito.
c. Las Cooperativas de Ahorro y Crdito.
d. Los fideicomisarios o administradores de bienes, empresas o
consorcios.
e. Las sociedades agentes de bolsa y sociedades intermediarias de
valores.
f. Las sociedades administradoras de fondos mutuos, fondos de inversin,
fondos colectivos, y fondos seguros de pensiones.
g. La Bolsa de Valores, otros mecanismos centralizados de negociacin e
instituciones de compensacin y liquidacin de valores.
h. La Bolsa de Productos.
i. Las empresas o personas naturales dedicadas a la compra y venta de
automviles, embarcaciones y aeronaves.
j. Las empresas o personas naturales dedicadas a la actividad de la
construccin e inmobiliarias.
20
k. Los casinos, sociedades de lotera y casas de juegos, incluyendo
bingos, hipdromos y sus agencias.
l. Los almacenes generales de depsitos.
m. Las agencias de aduanas.
n. Las empresas que permitan que mediante sus programas y sistemas de
informtica se realicen transacciones sospechosas.
21
procura perseguir al denominado lavado de activos a travs del decomiso de
los bienes surgidos directa o indirectamente de tal actividad. Con esto se
pretende tambin desarticular las bases econmicas actuando sobre los
capitales de origen ilcito cualquiera que fuese el delito. En el fondo es una
modalidad de poltica criminal con un enfoque macro contra la criminalidad de
mayor costo social. La ampliacin del radio de accin y competencia de la
Convencin de Viena de 1988, estuvo motivada en la ineficacia de la represin
punitiva por lo que se opt por el perseguimiento no slo de las sustancias
estupefacientes y psicotrpicas sino tambin de las que son utilizadas en los
procesos de produccin y de la misma manera que se busca la punibilidad en
el caso de los precursores, la accin se dirige a decomisar y perseguir el
producto y los bienes derivados de este criminal comercio. Por otra parte, se ha
puesto en movimiento una maquinaria judicial con carcter internacional, bajo
el sistema de ayuda judicial recproca.
Como aspectos ms importantes de la Ley de lavado de activos, destacamos:
Control y tipificacin de todas las conductas posibles relacionadas con el
manejo de los activos maculados.
22
Bancos o compaas de inversiones (por ejemplo fondos mutuos)
Cambios de moneda extranjera: La casa de cambio es probablemente el
ejemplo ms notable de este mecanismo usado para lavar dinero en Estados
Unidos. Las casas de cambio estn concentradas a lo largo de la frontera
sudoeste de Estados Unidos y en varias otras reas metropolitanas de mayor
importancia de Estados Unidos, con grandes poblaciones de origen hispnico
del Departamento del Tesoro Washington, DC mayo de 1997). Tambin son
muy comunes en pases latinoamericanos donde algunas veces forman un
sistema bancario paralelo.
Libradores, tenedores o beneficiarios, o cajeros de cheques de viajero,
cheques, giros, o instrumentos similares: En muchas reas de Estados Unidos
las casas de cambio de cheques y giros se han convertido, cada vez ms, en
una fuente de preocupacin por su uso potencial para el lavado de dinero. Las
reglamentaciones federales y estatales que ignoraron este tipo de institucin
financiera no bancaria han promovido el crecimiento de estos negocios. Tal
como sucede con las casas de cambio, dichas instituciones han mostrado la
tendencia a convertirse en proveedores completos de servicios financieros.
23
Polticos, del 16 de diciembre de 1966, aprobado por el Congreso Nacional el
27 de octubre de 1977, en sus artculos 9.3.4; la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos, y el Pacto de San Jos del 22 de noviembre de 1969,
aprobado por el Congreso Nacional el 27 de octubre de 1977, en sus artculos
7.1.3 y .6; todas vinculantes para los jueces.
Durante el proceso de investigacin al procesado en materia de lavado de
activos, el Ministerio Pblico puede solicitar y el juez ordenar, mediante
resolucin motivada, la prisin preventiva cuando concurran todas las
circunstancias siguientes:
24
La prisin preventiva queda sometida a un rgimen de revisin obligatoria cada
tres meses e independiente del derecho del imputado de solicitar la revisin de
esta medida de coercin, en cualquier poca, cuando estime que han
cambiado los presupuestos en que se apoye la misma. El juez examina los
supuestos de la prisin preventiva y, segn el caso, ordena su continuacin,
modificacin o sustitucin por otra medida de coercin cuya revisin se
produce en audiencia oral con citacin a todas las partes y el juez decide
inmediatamente en presencia de los que asistan. (Art. 239 del Cdigo Procesal
Penal).
25
equipo de evaluacin estuvo integrado por: Ricardo Prez Blanco, Asesor
Jurdico del Ministerio de Economa y Finanzas de la Republica Oriental del
Uruguay como experto jurdico; Horacio Domnguez, Gerente de Control de
Operaciones Especiales del Banco Central de la Repblica Argentina y Carlos
Pavez, Jefe de la Divisin de Procedimientos Investigativos de la
Superintendencia de Valores y Seguros de la Repblica de Chile como
expertos financieros; y Mnica Soarez Araujo, Analista del Consejo de Control
de Actividades Financieras (COAF) de la Republica Federativa del Brasil como
experta operativa. Asimismo, se cont con la participacin, en calidad de
observadores, de Nicols Vela Garca, Director del rea de Inteligencia y
Prospectiva del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado del Reino
de Espaa; Michel Dibn, Asesor de la Unidad Antilavado de CICAD OEA ;
Francisco Javier Martnez Sanchiz, Consejero Legal del Directorio Ejecutivo del
Comit contra el Terrorismo de las Naciones Unidas. El equipo estuvo
coordinado por el Secretario Ejecutivo de GAFISUD, Alejandro Montesdeoca
Broquetas, y el Asistente Tcnico de GAFISUD Mariano Brener. El informe
presenta un resumen de las medidas ALA/CFT de Per vigentes en la fecha de
la visita de evaluacin. Describe y analiza las medidas desarrolladas y el nivel
de cumplimiento del pas con las 40 + 9 Recomendaciones del GAFI (Ver tabla
1) y provee recomendaciones en como ciertos aspectos del sistema pueden
fortalecerse (ver Tabla 2). Tanto la Secretaria Ejecutiva como el equipo
evaluador desea agradecer la colaboracin prestada por todas las autoridades
entrevistadas y en especial al Sr. Felipe Tam Fox, titular de la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones de la
Repblica del Per y a la Coordinadora Nacional de la Repblica del Per ante
GAFISUD, Silvia Wuan Almands, Superintendente Adjunto de la Unidad de
Inteligencia Financiera del Per de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.
Dentro de los cambios ms representativos que se presentan en Per desde la
ltima evaluacin es dable remarcar la promulgacin de la Ley No.29038, que
incorpora a la Unidad de Inteligencia Financiera del Per a la Superintendencia
de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones como
unidad especializada, otorgndole a su directora el rango de Superintendente
Adjunto. Asimismo, en 2007 se modifica la Ley Penal contra el Lavado de
26
Activos mediante la Ley N 27765; de igual modo el proceso de perdida de
dominio regulado mediante el Decreto Legislativo N 992 fue modificado con la
Ley N 29212. Si bien no existe un estudio formal respecto de la situacin
actual de los delitos de lavado de activos, el Per informa que, en general, se
puede inferir que los principales delitos generadores de ingresos ilegales
relacionados son: la corrupcin, a travs de comisiones que se abonan para
ganar licitaciones de obras o compras del sector publico y que representara
unos 203 millones de dlares americanos al ao; el narcotrfico, cuyo monto
estimado superara los 570 millones de dlares americanos; los delitos contra
la propiedad intelectual, a travs de las copias ilegales de pelculas, msica y
libros; la defraudacin tributaria, la cual se estima asciende a 1.350 millones de
dlares americanos y finalmente, otros delitos, en donde se consideran ilcitos
tales como el trfico de armas, estafa y el secuestro sobre los cuales no se
tienen cifras estimativas. Respecto de los montos descriptos previamente como
generados por ilcitos, no se tienen estadsticas respecto de el monto total del
producto del delito que se lava dentro del Per y cunto es enviado al exterior
para ser lavado en otros pases. Las modalidades de lavado ms corrientes en
el pas estn dadas por la compra de inmuebles, inversiones en empresas,
prstamos con intereses usurarios, la compra de hojas de coca y de insumos
para la elaboracin de los estupefacientes, el arbitraje de divisas y el pitufeo.
Respecto de los mtodos de financiamiento del terrorismo, se presenta una
traslacin de fuentes de financiacin, de una combinacin de fondos
provenientes de pases desarrollados ingresados como donaciones para
personas e instituciones sin fines de lucro y negocios ilcitos que se presentaba
en el pasado, hacia la financiacin del narcotrfico, que es actualmente la
forma ms importante de financiamiento y que recibe el dinero a travs de dos
canales, en efectivo y a travs de giros bancarios o envos de dinero.
27
personales y reales). Por otro lado, por la instruccin pasan la gran mayora de
los casos y, por lo tanto, en ella se definen las lneas poltico-criminales que
regirn las salidas intermedias en el marco del proceso (oportunidad,
probacin, etc.) y reside un caudal decisorio de tremenda importancia, como
falta de mrito, sobreseimiento, actividades coercitivas, etc. Es aquella etapa
frente a la cual procesalistas como DAlbora, han podido decir que presentan
las caractersticas de ser preponderantemente escrita, limitadamente secreta,
escasamente contradictoria, etc. Existen dos formas de resolver procesalmente
y tcnico-legislativamente el sistema de la instruccin: el modelo inquisitivo y el
modelo acusatorio. En casos de delitos complejos como el lavado de dinero es
inviable el logro de un modelo de investigacin eficiente sin contar con un
sistema de investigacin a cargo del Ministerio Pblico. Si el modelo inquisitivo
que expone la figura del juez instructor se muestra en general ineficiente, ello
se multiplica a la hora de investigar delitos ms complejos. El sistema
acusatorio refleja un modelo ms gil, con mejores chances de acercarse a la
produccin del caso y con la ventaja adicional de que no contamina la
imparcialidad del juzgador y con ello no lesiona la garanta del derecho de
defensa. Hoy ya es un lugar comn la necesidad de aumentar los niveles de
eficiencia de la administracin de justicia penal, teniendo en cuenta que en
muchas ocasiones la comunidad deposita en su propio rol la garanta de la
vigencia social de los valores tico-sociales. Una comunidad sin una justicia
penal eficiente siente una fuerte debilidad en la real manifestacin en el tejido
comunitario de los valores ticos fundamentales. Nuestra justicia penal,
lamentablemente, ha estado siempre muy influida por los modelos inquisitivos
vigentes en Europa Central hasta la supervivencia del Antiguo Rgimen.
Hay una triloga que permite comprender y evaluar poltico-criminalmente a los
sistemas procesales: a) el Modelo de instruccin: en el sentido de la
distribucin del poder de persecucin penal, b) el Rol procesal del Ministerio
Pblico y c) el Principio acusatorio. El Ministerio Pblico tiene, sin embargo,
otra funcin de mxima trascendencia, quiz la ms importante desde una
visin constitucional o de organizacin poltica del Estado: el resguardo de la
forma republicana del ejercicio del poder. No cabe duda, hoy da, que el
sistema penal representa una de las formas ms fuertes y violentas del
ejercicio del poder estatal. Es por ello que tal ejercicio del poder debe estar en
28
consonancia con el programa ideolgico que el sistema constitucional organiza
para enmarcar ese ejercicio del poder. El sistema de organizacin del poder de
una Constitucin Poltica no tiene slo efectos horizontales, es decir, en el
sistema de relaciones programadas para la comunicacin institucional entre los
tres poderes del Estado. Ello manifestara una comprensin muy superficial del
modelo republicano y directamente contraria a su espritu. El sistema de
divisin del ejercicio del poder con su modelo de frenos y contrapesos y la
vigencia del paradigma del no autocontrol, no son indicaciones
constitucionales que slo tienen vigencia como orientacin hermenutica de la
Carta Magna sino que constituyen todo un programa ideolgico del ejercicio del
poder que debe ser llevado con especial cuidado y fidelidad a la organizacin
de cualquier ejercicio de ese poder y sobre todo el penal. La concepcin de los
modelos republicanos naci y siempre estuvo vinculada a la necesidad del
reconocimiento de la garanta de la libertad individual, por lo cual es fcilmente
observable la importancia de que el proceso penal est en consonancia con el
sistema poltico del Estado. De otro modo, es seguro que habremos relegado al
texto constitucional a una funcin de mero indicador de lo preferible, y negado
su protagonismo all donde con ms firmeza debe influir.
Panorama para prevenir lavado de activos
En el ao 1991, se implement en el Per una nueva estrategia de lucha contra
la delincuencia organizada y el crimen organizado, a travs del Decreto
Legislativo N 736 (12.11.1991) que incorpor dos artculos a la Seccin II del
Captulo III del Ttulo XII del Cdigo Penal, dirigido en un primer momento al
combate del lavado de dinero de las ganancias obtenidas del trfico ilcito de
drogas, para, posteriormente y hasta la fecha, involucrar todos los delitos que
generen ganancias ilcitas como precedentes. La lucha contra el lavado de
dinero se fortaleci con la creacin de la Unidad de Inteligencia Financiera del
Per (UIF-Per), en abril de 2002 y dos meses despus, con la dacin de la
Ley 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, normas dadas como
respuesta del Estado Peruano ante la creciente amenaza que representan el
lavado de activos y el financiamiento del terrorismo a nivel global. El 27 de abril
del 2006 con la finalidad de contribuir con la ciudadana para las elecciones
generales de abril, el Acuerdo Nacional present el documento "Polticas de
Estado y Planes de Gobierno".
29
BIBLIOGRAFA
30
ANTECEDENTES Y REGULACIN ACTUAL DEL DELITO DE FEMINICIDIO
EN EL PER
31
lograr la plena igualdad del hombre y la mujer en materias tales como la
participacin en la vida poltica, social, econmica y cultural, el acceso a la
alimentacin, a la salud, a la enseanza, a la capacitacin, a las oportunidades
de empleo y en general a la satisfaccin de otras necesidades. A nivel regional,
la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos aprob en
1994, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra las Mujeres (en adelante Convencin de Belm do Par). En
este instrumento se establece el derecho de toda mujer a una vida libre de
violencia tanto en el mbito pblico como en el privado (definindose al efecto
tanto el concepto de violencia contra la mujer como el contenido del derecho a
una vida libre de violencia); adems se estableci que toda mujer tiene derecho
al reconocimiento, goce, ejercicio y proteccin de todos los derechos humanos
y libertades consagrados por los instrumentos regionales e internacionales
sobre la materia. Asimismo, de conformidad con la Convencin los Estados
asumieron, entre otras, la obligacin de legislar para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer. En concordancia con los instrumentos
internacionales aprobados, los pases de Amrica Latina y el Caribe, han
aprobado leyes que desarrollan los principios contenidos en las normas
internacionales sobre proteccin y promocin de los derechos de las mujeres.
La mayora de estas leyes han sido propuestas e impulsadas por
organizaciones de mujeres y/o instancias especializadas y su aprobacin
posterior ha sido posible gracias al apoyo de las autoridades nacionales,
especialmente mujeres legisladoras y funcionarias estatales. En este proceso
de reformas legales ha tenido un rol importante la comunidad internacional
pues a travs de la cooperacin se ha logrado mantener un acompaamiento
tcnico-poltico a la legislacin propuesta, y una vez que la legislacin es
aprobada se continua apoyando su implementacin e institucionalizacin.
En respuesta a las polticas de erradicacin de la violencia hacia la mujer, el
MIMP dispuso la creacin del Registro de vctimas de feminicidio en el Per,
mediante la resolucin ministerial 110-2009-MIMDES, publicada el 6 de marzo
de 2009 en el diario oficial El Peruano. En este marco, el MIMP ha definido
como feminicidio a los homicidios de mujeres cometidos presuntamente por la
pareja o ex pareja de la vctima, por cualquiera de las personas comprendidas
en la Ley de proteccin frente a la violencia familiar o por alguna persona
32
desconocida por la vctima, siempre que revele discriminacin contra la mujer.
Se entiende por discriminacin contra la mujer toda distincin, exclusin o
restriccin basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de derechos por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, en la esfera poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera.
EL FEMINICIDIO
Existen muchas concepciones respecto a la idea de Feminicidio; no obstante
considero que el Feminicidio es un crimen que afecta nicamente la vida de las
mujeres de todo el mundo; nuevo trmino que est buscando un lugar en el
discurso criminalistico y busca a su vez visualizar una situacin de violencia
sistemtica y silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia
social. El feminicidio, es una categora que debe abordarse como una
modalidad de violencia directa hacia las mujeres, como una alternativa a la
neutralidad del trmino homicidio visibilizando un trasfondo no reconocido: la
misoginia en la muerte diaria de mujeres. Es un problema social, poltico,
cultural y es un problema de Estado; asimismo, La Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH) ha sealado que el Feminicidio es el homicidio
de mujeres por razones de gnero. No obstante, para Tristn lo conceptualiza
de la siguiente manera:
El feminicidio es el genocidio contra mujeres y sucede cuando las condiciones
histricas generan prcticas sociales que permiten atentados contra la
integridad, la salud, las libertades y la vida de las mujeres. En el feminicidio
concurren en tiempo y espacio, daos contra mujeres realizados por conocidos
y desconocidos, por violentos, violadores y asesinos individuales y grupales,
ocasionales o profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas de las
vctimas. No todos los crmenes son concertados o realizados por asesinos
seriales: los hay seriales e individuales, algunos son cometidos por conocidos:
parejas, parientes, novios, esposos, acompaantes, familiares, visitas, colegas
y compaeros de trabajo; tambin son perpetrados por desconocidos y
annimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos de vida
violentos y criminales. Sin embargo, todos tienen en comn que las mujeres
son usables, prescindibles, maltratables y deshechables. Y, desde luego, todos
33
coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho, crmenes de odio contra las
mujeres. El Feminicidio en el Per se caracteriza por presentar un antecedente
de violencia familiar o violencia entre la pareja. Muchas de ellas acudieron en
busca de apoyo a diferentes instituciones del Estado, pero no recibieron
respuesta adecuada, rpida y eficaz a pesar de tener las potestades para
actuar. Esto nos confirma que el Estado an no es capaz de proteger
apropiadamente a las mujeres, ya que el sistema judicial no responde con
eficacia a sus demandas, exponindolas a las represalias de sus agresores
quienes luego provocan su muerte. Ello evidencia tambin que el hogar
(identificado por muchas mujeres como seguro) en realidad no lo es, dado que
ste es uno de los principales espacios donde las mujeres son victimadas por
sus agresores.
Si bien la expresin feminicidio en Latinoamrica nace a partir de los violentos
asesinatos y desapariciones de mujeres que comienzan a ser denunciados
desde 1993 en Ciudad Jurez, Mxico, ya se vena gestando un escenario
propicio para la reflexin de esta problemtica. En efecto, la incorporacin del
trmino femicide como nueva apreciacin de anlisis en los Estados Unidos en
la dcada del noventa, tuvo una amplia difusin hacia otros pases en los aos
siguientes, encajando de manera favorable en el debate internacional que
entonces se desarrollaba sobre los derechos de las mujeres en el mbito del
derecho internacional de los derechos humanos. Segn el anlisis realizado
por Segato (2006), las autoras del concepto inicial del femicidio/feminicidio no
slo lograron integrar esta categora en las discusiones tericas y polticas
sobre la violencia contra la mujer, sino que intentaron con ello
desenmascarar el patriarcado como una institucin que se sustenta en el
control del cuerpo y la capacidad punitiva sobre las mujeres, y mostrar la
dimensin poltica de todos los asesinatos de mujeres que resultan de ese
control. La investigadora agrega que dentro de la teora del feminicidio, el
impulso de odio con relacin a la mujer se explic como consecuencia de la
infraccin femenina a las dos leyes del patriarcado: la norma del control o
posesin sobre el cuerpo femenino y la norma de la superioridad masculina; es
decir, en tanto la mujer ejerce autonoma en el uso de su cuerpo o en la medida
en que accede a posiciones de autoridad o poder econmico o poltico
tradicionalmente ocupadas por hombres, desafiando el delicado equilibrio
34
asimtrico, desencadena reacciones de odio contra ella, por lo que, segn este
enfoque, los crmenes del patriarcado o feminicidios son, claramente, crmenes
de poder.
La mayor parte de los estudios e investigaciones realizados en diversos pases
sobre el feminicidio han centrado su atencin, exclusivamente, en aquellos
asesinatos contra mujeres cometidos en el plano ntimo o de pareja; no
obstante, entre la clasificacin ms utilizada se distinguen tres tipos: feminicidio
ntimo, feminicidio no ntimo y feminicidio por conexin. Se entiende por
feminicidio ntimo el asesinato cometido por un hombre con quien la vctima
tena o tuvo una relacin ntima, familiar, de convivencia o afn a esta. En el
caso del feminicidio no ntimo, el homicida no tena ninguna relacin ntima,
familiar, de convivencia o afn con la vctima. Frecuentemente, este tipo de
feminicidio involucra el ataque sexual de la vctima, por ello es denominado por
algunos estudios como femicidio sexual. Finalmente, el feminicidio por
conexin se refiere a los asesinatos de mujeres cometidos en la lnea de
fuego de un hombre tratando de matar a otra mujer. Este es el caso de
mujeres parientes, nias u otras mujeres que trataron de intervenir en el
ataque, pero que fueron vctimas de la accin del agresor. En este sentido, las
autoras ya citadas, as como otras, es el caso de Ana Leticia Aguilar, han
coincidido en sealar que la construccin de los trminos femicidio o feminicidio
obedece a la necesidad de diferenciar estos crmenes del concepto de
homicidio, acto que refiere los asesinatos que se cometen contra cualquier
persona. Es decir, mientras se considera que homicidio es un trmino neutral,
el feminicidio logra evidenciar las caractersticas que subyacen a estos
crmenes, donde las mujeres que, de alguna manera, cuestionan las relaciones
de poder que las mantienen subordinadas a la dominacin masculina, terminan
siendo asesinadas. (Defensora del Pueblo, 2010) En consecuencia, el
concepto de feminicidio se ha utilizado para referir y, sobre todo, hacer
pblicamente visibles los asesinatos de mujeres por el hecho de ser tales en un
contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o funciones
subordinadas, escenario que favorece y las expone a mltiples formas de
violencia.
35
De otro lado, el Observatorio de Gnero en la Comisin Econmica para
Amrica Latina y el Caribe (Cepal), de la Organizacin de Naciones Unidas,
entre otros mecanismos a favor de la igualdad y no discriminacin de gnero,
brinda informacin sobre la prevalencia de las muertes de mujeres en algunos
pases de Amrica Latina y el Caribe. En dicha informacin se identifica al Per
como el pas en el que se ha reportado un mayor nmero de mujeres
asesinadas por sus parejas o ex parejas ntimas en la regin durante el ao
2009.
En consecuencia, el Estado peruano tiene la responsabilidad de afrontar la
violencia contra la mujer, no slo en correspondencia con los compromisos 9
suscritos internacionalmente, sino, sobre todo, por ser esta una problemtica
social de consideracin en nuestro pas, y como tal independientemente de
la celebracin de acuerdos vinculantes requiere de efectiva atencin. En esta
orientacin, el Estado peruano ha venido realizando acciones destinadas a
afrontar la violencia contra la familia y la mujer como poltica integral; sin
embargo, recin en los ltimos aos se empiezan a cristalizar algunas medidas
que reconocen y hacen visible una realidad que conlleva la expresin extrema
de la violencia contra la mujer. As, el Plan Nacional de Violencia contra la
Mujer (2009-2015) establece como meta para el 2009 la implementacin de un
registro de feminicidio; no obstante, han sido dos los registros oficiales
elaborados. Un primer Registro diferenciado de homicidio de mujeres, creado
por el Ministerio Pblico en febrero de 2009; y un segundo a cargo del
Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, denominado Registro de Vctimas de
Feminicidio , instituido en marzo de 2009. Ambos documentos constituyen una
base de informacin cualitativa y cuantitativa de considerable valor sobre la
violencia contra la mujer en el pas, los cuales, adems, se convierten en
instrumentos influyentes para la toma de decisiones sobre la materia.
EL FEMINICIDIO EN EL PER
En Per, los estudios sobre el concepto feminicidio fueron iniciados por las
organizaciones feministas. En este artculo, Liz Melndez, directora del Centro
de la mujer peruana, Flora Tristn, hace un repaso de los trabajos promovidos
desde la sociedad civil, que condujeron a la tipificacin del feminicidio como
36
delito autnomo (y su reciente modificacin con ampliacin de penas para el
victimario), su prevencin y tratamiento punitivo.
El Feminicidio, caracterizado por ser un crimen de gnero, es realizado por
agresores cuya intencin es dominar, ejercer control y negar la autoafirmacin
de las mujeres como sujetas de derechos, a travs del uso de la violencia. En
el Per, los estudios sobre el tema fueron iniciados por las organizaciones
feministas, las conclusiones y datos de los mismos, fueron presentados de
forma peridica a las autoridades contribuyendo con ello a poner el tema en la
agenda pblica. Es en el ao 2009, que se empiezan a adoptar las primeras
polticas pblicas para evidenciar y prevenir el Feminicidio en el Per.
Actualmente en el pas se cuenta con estadsticas oficiales, que evidencian la
magnitud del problema. Segn el Ministerio Pblico, entre el 2009 y 2010, se
registraron 283 Feminicidios; y entre enero y julio del 2011, se perpetraron 48.
Cerca del 70% de estos crmenes corresponden a Feminicidio ntimo. As
mismo, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP).
Se entiende por feminicidio ntimo el asesinato cometido por un hombre con
quien la vctima tena o tuvo una relacin ntima, familiar, de convivencia o afn
a esta. En el caso del feminicidio no ntimo, el homicida no tena ninguna
relacin ntima, familiar, de convivencia o afn con la vctima. Frecuentemente,
este tipo de feminicidio involucra el ataque sexual de la vctima, por ello es
denominado por algunos estudios como femicidio sexual. Finalmente, el
feminicidio por conexin se refiere a los asesinatos de mujeres cometidos en
la lnea de fuego de un hombre tratando de matar a otra mujer. Este es el
caso de mujeres parientes, nias u otras mujeres que trataron de intervenir en
el ataque, pero que fueron vctimas de la accin del agresor.
En consecuencia, el concepto de feminicidio se ha utilizado para referir y, sobre
todo, hacer pblicamente visibles los asesinatos de mujeres por el hecho de
ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en posiciones, roles o
funciones subordinadas, escenario que favorece y las expone a mltiples
formas de violencia.
El Per no es ajeno a esta realidad, los datos que se exponen seguidamente
corresponden al documento presentado en agosto de 2010 por el Ministerio de
la Mujer y Desarrollo Social, que pone en evidencia lo siguiente:
37
De acuerdo con la Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar
(Endes) correspondiente al periodo 2009, el 38,8% de las mujeres
en edad frtil alguna vez unidas en pareja han sido vctimas de
violencia fsica por parte de su esposo o cnyuge.
El 21,9% de las mujeres alguna vez unidas en pareja fueron
golpeadas con puo o algn objeto contundente por parte de su
esposo o cnyuge. El 15,4% argumenta haber sido pateada o
arrastrada tambin por el cnyuge.
El 3,6% manifiesta que las trataron de estrangular o quemar.
El 1,5% de las mujeres seala que fueron atacadas con cuchillo o
algn otro tipo de arma por parte del cnyuge, mientras que el 2,3%
sufrieron amenazas de acuchillamiento, disparo de bala o algn otro
tipo de agresin grave.
En cuanto a violencia sexual se refiere, el 8% de las mujeres fueron
obligadas a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad en
algn momento de su vida conyugal.
Como resultado de la violencia fsica, el 64,9% de las mujeres
agredidas resultaron con moretones y dolores, mientras que el
13,9% sufrieron heridas o lesiones, huesos o dientes rotos o
quemaduras.
La violencia contra la mujer por razones de gnero representa un conflicto
estructural que afecta a todas las capas sociales en diversas partes del mundo;
adems, los propios patrones culturales, religiosos y/o polticos se han
encargado de reforzarla y perpetuarla a lo largo de la historia. Sobre los
homicidios a mujeres, reconocidos como feminicidios, el citado informe del
MIMDES expone las siguientes cifras:
38
Los distritos del cono norte, este y sur son los de mayor incidencia,
siendo Comas y San Juan de Lurigancho los que presentan ms casos.
En el 49,8% de los casos de feminicidio el agresor era la pareja actual
de la vctima, correspondindole el 14% al cnyuge, el 26% al
conviviente, el 3% a la pareja sexual y el 6% al enamorado o novio.
39
Por lo menos el 51% de las vctimas de feminicidio tenan, como mnimo,
un hijo. El 72% de las victimas sobrevivientes son madres.
TIPIFICACIN
La tipificacin del feminicidio como delito autnomo, gener un debate con
opiniones a favor y en contra. Desde la lectura de las principales
organizaciones de mujeres, se consider que la incorporacin de este crimen
en la normativa penal, tiene y tuvo varias ventajas. En primer lugar, permiti
posicionar el tema en su especificidad y poner en evidencia factores y
contextos que tradicionalmente no se toman en cuenta cuando se investigan y
juzgan los homicidios. De otro lado, abri la oportunidad de colocar a la mujer
como sujeta de proteccin y a la sancin de la violencia de gnero como un
propsito en s. En tercer lugar, brind herramientas para la incidencia con
autoridades, y permite actualmente movilizar acciones para exigir la debida
diligencia. Aunque durante el 2009 y 2010, se presentaron proyectos
legislativos, es durante el 2011, que la agenda pendiente de modificacin del
Cdigo Penal, abri la posibilidad de colocar en la escena poltica el debate
para la tipificacin de este crimen. No obstante; las resistencias para crear
normativas que coloquen a las mujeres como sujetas de derecho,
permanecieron, as como las tendencias a proteger los entornos familiares por
encima del derecho individual de las mujeres a vivir sin violencia. En ese
sentido, no sorprendieron las argumentaciones de legisladores y autoridades
que se opusieron a la tipificacin, las mismas que sealaron que:
40
Cdigo Penal, sobre parricidio. Esta propuesta fue aprobada el 01 de diciembre
del 2011, por el Congreso de la Repblica con 90 votos a favor, 2 en contra y
14 abstenciones, y finalmente, promulgada el 27 de diciembre del mismo ao.
Artculo nico. Modificacin del artculo 107 del Cdigo Penal: Modificase el
artculo 107 del Cdigo Penal, en los trminos siguientes: Artculo 107.
Parricidio/Feminicidio: El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a quin es o ha sido su cnyuge, su
conviviente, o con quin est sosteniendo o haya sostenido una relacin
anloga ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos.
La pena privativa de libertad ser no menor de veinticinco aos, cuando
concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los
numerales 1, 2, 3 y 4 del artculo 108.
Si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la conviviente del
autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga el delito tendr el nombre
de feminicidio.
La normativa aprobada es un importante avance; no obstante es an
insuficiente, pues el feminicidio no ha sido definido como delito autnomo sino
como una variante del parricidio. La Ley 29819, tal y como est promulgada no
contribuye a la interpretacin del crimen en el marco de la violencia de gnero,
pues no releva las relaciones de poder, misoginia y dominacin patriarcal que
persisten en nuestra sociedad. En este sentido, la actual ley deja de lado la
sancin a los feminicidios perpetrados por personas ajenas a los entornos
afectivos y/o familiares de la victimas; por lo que los feminicidios no ntimos y
por conexin no podrn ser juzgados ni sancionados bajo esta norma.
Sin embargo, las ltimas iniciativas legislativas podran contribuir a superar
este vaco, pues en el marco del da de la no violencia contra las mujeres, la
Comisin de la Mujer del Congreso de la Repblica, aprob un Dictamen,
mediante el cual se ampla la tipificacin del delito, contextualizando el mismo
en distintos espacios y agravando las penas las cuales podran llegar incluso a
cadena perpetua, en los casos donde la vctima sea menor de edad. Esta
medida, incorpora la sancin a otras formas de feminicidio que no estaban
contempladas, como aquellos crmenes cometidos por desconocidos o como
consecuencia del acoso y hostigamiento sexual.
41
Si bien es cierto las normativas son avances importantes, es necesario avanzar
en otros aspectos como la prevencin y el combate a la impunidad. Ninguna ley
por si sola es la solucin para enfrentar el feminicidio, aunque el hecho que se
incorpore dentro del ordenamiento penal es una medida fundamental, esta
debe ir acompaada de polticas pblicas sostenibles para la prevencin. Esta
es una demanda permanente de las organizaciones de mujeres.
Lamentablemente, las polticas orientadas a garantizar cambios culturales son
limitadas, evidencia de ello es que el Objetivo Estratgico 3 del Plan Nacional
contra la Violencia hacia la mujer (PNCVHM) 2009 2105, referido al cambio
de patrones socio culturales es el menos desarrollado en el pas. 5 Ello debido a
que las polticas se construyen e implementan desde una perspectiva
asistencial.
Es el PNCVHM 2009 2015, la herramienta de gestin ms importante para
implementar polticas nacionales y regionales a favor del derecho a una vida
sin violencia, por tanto es desde este espacio que deben impulsarse polticas
para la atencin y prevencin del feminicidio. Las campaas contempladas en
el Plan contra la violencia deben conectar y prevenir el riesgo que significa la
permanencia y prevalencia de cualquier forma de violencia contra la mujer.
Considerando la importancia del dialogo entre las regiones en Amrica Latina,
un Plan Regional contra el Feminicidio, podra ser una importante herramienta
que promueva e inste a los Estados a incorporar sus lineamientos en los
instrumentos de gestin nacionales, incidiendo en el incremento del
presupuesto y colocando como preocupacin principal frente a la violencia de
gnero, el riesgo inminente del feminicidio. As mismo, generar protocolos
regionales de atencin, puede ser una medida importante, la cual adaptada a
cada contextos, puede dar lineamientos claros internacionales para el
tratamiento e investigacin de los casos en total coherencia con los tratados
internacionales de derechos humanos.
Otro de los aspectos preocupantes, y que es referido de forma constante por el
movimiento de mujeres, es la impunidad en los casos de violencia y feminicidio.
La Defensora del Pueblo en el estudio de 45 expedientes judiciales sobre
crmenes caracterizados como feminicidio ntimo, encontr que el 15.6%
existan denuncias previas por violencia familiar, y en el 82.2% se encontraron
declaraciones de hechos violentos aunque no necesariamente denunciados.
42
As mismo, en el 76.7% de los casos la condena recibida fue inferior al mnimo
legal y los montos por concepto de reparacin civil insignificantes, llegando
incluso a menos de 400 dlares. Estos datos muestran que existe un sistema
de justicia con serias debilidades, y sobre el cual debe trabajarse para que la
tipificacin del delito no solo sea una medida nominativa, sino una herramienta
real para la sancin y un impulso para crear e implementar polticas que
puedan prevenir estos hechos.
En conclusin, corresponde al Estado superar las brechas socioculturales,
econmicas y polticas que limitan el acceso a la justicia y el ejercicio del
derecho a vivir sin violencia. Para esto las recomendaciones permanentes del
movimiento de mujeres, sealan principalmente- que:
43
persona incluida dentro de los alcances de la Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar, Ley 26260. Ese mismo ao se incorpor en el Plan
Nacional contra la Violencia hacia la Mujer 2009-2015 lineamientos para
realizar acciones de registro e investigacin sobre el tema.
4. Durante este periodo fue Ministra de la Mujer, Aida Garca Naranjo.
5. Alcances argumentativos y rutas para mejorar la implementacin del
Plan Nacional contra la Violencia hacia las Mujeres 2009 2015.
CLADEM Per, Julio, 2012.
6. En estos casos, los delitos fueron juzgados como parricidios u
homicidios calificados, delitos por los que corresponde una pena
privativa de la libertad no menor de 15 aos, segn el Cdigo Penal
vigente.
44
Radford sintetizaron el trmino femicide como el asesinato de mujeres
cometido por hombres. La teora del feminicidio, de la que forma parte el
feminicidio, emergen del bagaje terico feminista. Sus representantes ms
significativas son Diana Russell y Jill Radford, adems de las investigaciones
que realizaron Jane Caputi, Deborah, Cameron y otras ms que fueron
recogidas en el libro Femicide: The politics of woman killing en la que se recoge
importantes datos y anlisis detallado de casos de feminicidio en diversos
pases como la India, Estados Unidos y Canad. En dicho libro tambin se
recoge las caceras de brujas en los siglos XVI y XVII en Inglaterra, hasta
nuestros das. La teora sealada esboza los crmenes cometidos contra nias
y mujeres en el seno del patriarcado y lo considera el extremo de dominacin
de gnero contra las mujeres. Tambin lo denominan como genocidio, otras
como terrorismo de gnero. En esta teora tambin se incluyen
subclasificaciones como feminicidio serial, feminicidio lsbico, etc. Aos ms
tarde la antroploga Marcela Lagarde y De Los Ros desarrollara el trmino
femicide, que como bien explica su traduccin es femicidio, sin embargo la
antroploga lo traduce como feminicidio y as se ha difundido a lo largo de
Amrica Latina y ha generado un amplio debate sobre el concepto. La
antroploga Lagarde indica lo siguiente: en castellano femicidio es una voz
anloga a homicidio y slo significa homicidio de mujeres. Por eso, para
diferenciarlo, prefera la voz feminicidio y denominar as al conjunto de
violaciones a los derechos humanos de las mujeres que contienen los crmenes
y las desapariciones de mujeres y que, estos fuesen identificados como
crmenes de lesa humanidad.
Atentados violentos contra la integridad, la salud, las libertades y la vida de
nias y mujeres. Asimismo indica una serie de factores que inciden para el
desarrollo del feminicidio como son el silencio social, la idea de que hay
problemas ms urgentes y la vergenza y el enojo que no conminan a
transformar las cosas sino a disminuir el hecho y demostrar que no son tantas
las muertas o aqu no ocurre lo mismo que en Jurez, la India o Guatemala; la
omisin, la negligencia y la colusin parcial o total de autoridades encargadas
de prevenir y erradicar estos crmenes. Sin embargo, lo ms interesante de la
teora sobre feminicidio que hace la antroploga es que seala que el Estado
es parte estructural del problema por su signo patriarcal y por su preservacin
45
de dicho orden, en otras palabras sera un crimen de Estado. La antroploga
Marcela Lagarde y De Los Ros, quien fuera diputada en Mxico (2003-2006),
desarrolla el concepto de feminicidio en un contexto en el que se cometieron
homicidios de nias y mujeres en Ciudad Jurez y en la que se evidencia la
violacin de los derechos humanos de las mujeres, hecho que no solo se dio
en Jurez sino en gran parte del pas de Mxico, y que el Estado poco o nado
hizo para solucionar este problema. El femicidio o feminicidio para los grupos
de feministas representa un continuum de terror anti-femenino, el mismo que
incluye un sin nmero de abusos verbales y fsicos, como son los siguientes:
violacin, tortura, esclavitud sexual (particularmente por prostitucin), abuso
sexual infantil incestuoso o extra familiar, golpizas fsicas y emocionales, acoso
sexual (por telfono, en las calles, en la oficina, y en el aula), mutilacin genital
(clitoridectomas, escisin, infibulaciones), operaciones ginecolgicas
innecesarias (histeroctomas), heterosexualidad forzada, esterilizacin forzada,
maternidad forzada (por la criminalizacin de la contracepcin y del aborto),
psicociruga, negacin de comidas para mujeres en algunas culturas, ciruga
plstica y otras mutilaciones en nombre del embellecimiento, siempre que estas
formas de violencia hacia la mujer resultan en muerte, se convierten en
feminicidios. De otro lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado en el caso Gonzles y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico, de
fecha 16 de noviembre de 2009, en la que expresamente se reconoce la
existencia del delito de feminicidio y la define como: para los efectos del caso
se utilizara la expresin homicidio por razones de gnero, tambin conocida
como feminicidio. Asimismo, en dicho fallo se declara la responsabilidad
internacional del Estado por violaciones al derecho a la vida, a la integridad
personal y libertad personal de las vctimas, as como por el incumplimiento de
parte del Estado de su deber de investigar y de no discriminacin.
46
(ii) Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, Convencin de Belm do Par. Este ltimo
constituye el nico documento vinculante que reconoce de manera
expresa que la violencia contra la mujer puede causar su muerte. En
dicho contexto, el Estado peruano como Estado parte de tales
acuerdos se encuentra sujeto a procurar el cumplimiento de los
mismos. Entre las obligaciones asumidas en la Convencin de
Belm do Par se distinguen las siguientes:
47
En consecuencia, el Estado peruano tiene la responsabilidad de afrontar la
violencia contra la mujer, no slo en correspondencia con los compromisos 9
suscritos internacionalmente, sino, sobre todo, por ser esta una problemtica
social de consideracin en nuestro pas, y como tal independientemente de
la celebracin de acuerdos vinculantes requiere de efectiva atencin. En esta
orientacin, el Estado peruano ha venido realizando acciones destinadas a
afrontar la violencia contra la familia y la mujer como poltica integral; sin
embargo, recin en los ltimos aos se empiezan a cristalizar algunas medidas
que reconocen y hacen visible una realidad que conlleva la expresin extrema
de la violencia contra la mujer.
As, el Plan Nacional de Violencia contra la Mujer (2009-2015) establece como
meta para el 2009 la implementacin de un registro de feminicidio; no obstante,
han sido dos los registros oficiales elaborados. Un primer Registro diferenciado
de homicidio de mujeres , creado por el Ministerio Pblico en febrero de 2009; y
un segundo a cargo del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, denominado
Registro de Vctimas de Feminicidio , instituido en marzo de 2009. Ambos
documentos constituyen una base de informacin cualitativa y cuantitativa de
considerable valor sobre la violencia contra la mujer en el pas, los cuales,
adems, se convierten en instrumentos influyentes para la toma de decisiones
sobre la materia.
Ambos documentos constituyen una base de informacin cualitativa y
cuantitativa de considerable valor sobre la violencia contra la mujer en el pas,
los cuales, adems, se convierten en instrumentos influyentes para la toma de
decisiones sobre la materia.
El ordenamiento jurdico peruano no contempla un tipo penal especfico para el
feminicidio. Los delitos contra la vida en los cuales se puede circunscribir son
los siguientes: homicidio simple, parricidio, homicidio calificado - asesinato,
homicidio por emocin violenta (configurado como atenuante) y homicidio
culposo. De manera tal que de acuerdo con las circunstancias y algunos otros
factores existentes en el contexto del crimen, los delitos contra la vida pueden
ajustarse en cualquiera de estos tipos penales.
48
PENALIZACIONES DE FEMINICIDIO
En Amrica Latina y el Caribe, Costa Rica y Guatemala han penalizado la
violencia contra las mujeres como femicidio, en el caso de Mxico se penaliza
la figura de feminicidio. Costa Rica aprob en el ao 2007 la ley 8589, Ley de
penalizacin de la violencia contra las mujeres; el artculo 21 de dicha ley
seala, en relacin con el femicidio: Se le impondr pena de prisin de veinte
a treinta y cinco aos a quien d muerte a una mujer con la que mantenga una
relacin de matrimonio, en unin de hecho declarada o no. En tanto,
Guatemala aprob en el ao 2008 el decreto ley 22-2008, Ley contra el
femicidio y otras formas de violencia contra la mujer; el artculo 5 de la referida
ley seala: Comete femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales
de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condicin
de mujer [].En la legislacin penal peruana, el feminicidio ha sido
incorporado como delito, mediante ley 29819, que modifica el artculo 107 del
C- digo Penal44 (1991), estableciendo que el delito recibe el nombre de
feminicidio si la vctima del delito descrito es o ha sido la cnyuge o la
conviviente del autor, o estuvo ligada a l por una relacin anloga , la
norma penal configura como circunstancias agravantes que incidirn en la pena
(25 aos) las referidas en los incisos 1, 2, 3 y 4 del artculo 108: 1. Por
ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con
gran crueldad o alevosa; 4. Por fuego explosin, veneno o por cualquier otro
medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de las personas Como se
puede apreciar nuestro legisladores han contemplado el feminicidio ntimo, que
es el tipo de mayor incidencia en el Per, segn las cifras y datos estadsticos
mencionados en el presente estudio. Es importante mencionar que el tipo penal
incorporado no tiene una perspectiva de gnero como elemento constitutivo o
agravante del hecho violento, que evidencie que este delito responde a una
situacin de violencia y discriminacin a la mujer, hecho que trae como
consecuencia la excesiva crueldad con que se cometen, concepto que puede
ser subsumido dentro del trmino condicin de gnero.
Otro aspecto importante, es que se dejan vacos en los otros casos de muerte
de mujeres (feminicidio no ntimo y feminicidio por conexin), que en la prctica
judicial se seguirn aplicando las figuras de homicidio simple (artculo 106); y
49
homicidio calificado (artculo 108), segn las caractersticas del caso concreto.
Desde la mirada del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, se
considera la necesidad de modificar la ley de feminicidio, a fin proteger mejor
los derechos de las mujeres.
CASO PERUANO
Despus de la ltima modificacin de la ley 29819, se promulg la ley 30068
con fecha 18 de julio de 2013 en la que se prescribe lo siguiente: Artculo 108-
B.- Feminicidio Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
quince aos el que mata a una mujer por su condicin de tal, en cualquiera de
los siguientes contextos:
1. Violencia familiar;
2. . Coaccin, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o relacin que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminacin contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relacin conyugal o de convivencia
con el agente.
50
La mayora de sus incisos hace alusin a un feminicidio de tipo ntimo, no se
habla por ejemplo de la responsabilidad del estado, por la falta de diligencia en
la investigacin o por la omisin, la negligencia y la colusin parcial o total de
autoridades encargadas de prevenir y erradicar estos hechos de violencia
contra la mujer. La crtica que se puede hacer a la citada norma es que al
sealar el que mata a una mujer por su condicin de tal, surge la interrogante
qu quiere decir el legislador con ello? Se refiere al aspecto biolgico o al
aspecto de gnero? Por ello cuando se est ante el delito el operador jurdico
no puede determinar con exactitud si es feminicidio, homicidio, homicidio
calificado o parricidio, la lnea es muy delgada. Por tanto, el artculo 108-B
regulado en el cdigo penal peruano, no se acoge en estricto al femicidio o
feminicidio, esbozado por las tericas Diana Russell o Marcela Lagarde o lo
sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
51
as una suerte de "parricidio de mujeres". La condicin se agrava, como
explicaremos ms adelante, cuando se hace referencia a que el agente, en un
supuesto hombre y en la otra mujer: "est sosteniendo o haya sostenido una
relacin anloga". (San 2011: 2-4).
El autor contina profundizando, ahora en el anlisis estructural del delito,
tomando en cuenta sus elementos, como el objeto material, los sujetos y
la culpabilidad:
Respecto a la descripcin legal, el autor considera que es lesivo a
los principios constitucionales y del derecho penal colocar en mismo artculo
dos tipos penales, como son el parricidio y el feminicidio.
Al respecto expresa:
52
Por lo tanto, el nuevo supuesto abstracto incluido en el tipo objetivo, en virtud
del cual la vctima est o estuvo ligada al agente "por una relacin
anloga", estara abriendo un nuevo frente jurdico como en su momento
ocurri con la incorporacin del concubinato (luego convivencia) que significa
una ampliacin de la cobertura del parricidio, anteriormente limitado a los
vnculos de consanguinidad, adopcin, matrimonio y convivencia, cuyo
contenido deber ser delimitado por la jurisprudencia. (Jurez 2013: 7-8).
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Los instrumentos internacionales aprobados y ratificados conforme
al procedimiento establecido por el artculo 56 de la Constitucin Poltica del
Estado peruano, consiguientemente con rango constitucional para el objeto del
tema tratado, contamos con los ms importantes:
53
Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y su protocolo adicional: Protocolo para prevenir, reprimir
y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y nios,
(Protocolo de Palermo).
54
405 mujeres vctimas de un homicidio entre los aos 2009 y 2011 (enero-
setiembre), segn cifras del Observatorio de Criminalidad del Ministerio
Pblico. De ese total, el 34.8% lo fue a manos de sus parejas o ex parejas
(245). Este ao se han registrado en el Per 73 casos de feminicidio y 6
tentativas de feminicidio entre enero y noviembre, de acuerdo con los casos
registrados por el citado Observatorio de Criminalidad. Si bien muchos de esos
casos son calificados como parricidios u homicidios agravados, el 14.2% de
homicidios de mujeres a manos de sus parejas o ex parejas fueron calificados
como homicidios simples (35), los cuales eran sancionados con una pena no
menor de seis aos, segn denunciaron las autoridades. Por ello, es legtimo
que el delito de Feminicidio cuente con una figura autnoma e independiente
dentro del cdigo penal vigente, as como la severidad de las penas, esto
permitir reducir eficazmente la violencia contra la mujer.
La construccin del delito debe orientarse a los fines sociales de la pena de
prevencin general y de prevencin especial. A partir de ello, es posible
sustentar la necesidad de respuestas integrales desde el mbito penal frente a
la violencia de gnero, con el fin de evitar muertes predecibles de mujeres, que
muchas veces acuden a los servicios del Estado, sin recibir proteccin efectiva.
El alcance de la proteccin penal de los bienes jurdicos vida, dignidad,
integridad, salud y libre desarrollo de la personalidad revela que es inadmisible
que se considere una menor gravedad o se justifique el asesinato de una mujer
por parte de su pareja o expareja, en contexto comunitario y cometido o
permitido por agente estatal. Cabe mencionar que la justificacin de estos
atentados a los derechos de las mujeres, est vinculada al incumplimiento de
mandatos sociales que se les imponen, conductas de correccin, sumisin,
disposicin y servicio. En ese sentido, es importante identificar cules son los
criterios de la poltica criminal peruana por los que se logra sancionar
adecuadamente la violencia contra las mujeres, cules son los factores que
contribuyen a su invisibilizacin en instancias de justicia y de qu manera se
viene fundamentando la reduccin de penas en casos que no se justifican.
Actualmente, se reconoce que el derecho penal se enmarca en una tendencia
de abandono de la neutralidad formal de los tipos penales, para dar paso a
tipificaciones que incluyen expresamente la diferencia sexual, lo que Toledo,
junto a otras autoras, ha denominado: la sexualizacin de la respuesta punitiva.
55
Esta configuracin permite orientar el derecho penal a la prevencin y sancin
especfica de comportamientos lesivos dirigidos contra mujeres por su
condicin de tales, considerando un mayor desvalor de la accin, aun cuando
el resultado lesivo sea el mismo en los hombres: muerte o lesiones. Esta
constatacin permite afirmar que la sexualizacin de la respuesta punitiva
constituye una manifestacin de la perspectiva de gnero en la poltica criminal
y, en ese sentido, contribuye a la constitucionalizacin del derecho penal en la
medida que esa configuracin y aplicacin salvaguarda la igualdad y la justicia
respecto de las personas que resultan involucradas en la relacin delictiva
originada por razones de gnero.
En este orden de ideas, las personas afectadas en los casos de feminicidio son
tambin las hijas e hijos, quienes muchas veces son testigos de estos graves
hechos de violencia. En los 50 expedientes analizados, se identific que el 76%
(38) de las agraviadas tienen hijos y/o hijas, 14% (7) no los tiene y existe un
10% (5) en que no hay informacin. De este 76% que tienen hijos/as, 60% (30)
son menores de edad, 2% (1) son mayores de edad, 16% (8) no tiene
informacin y en 8% (4) tienen hijos/ as menores y mayores de edad.
Asimismo, el 4% (2) de las agraviadas se encontraba en estado de gestacin
durante el ataque. En este sentido, tal como afirma la autora Hasanbegovic209,
las investigaciones sobre violencia domstica sealan el grave dao
psicolgico que sufren las/os hijas/os en dichas situaciones, y alertan sobre el
riesgo de vida al que estaran expuestos pues estn presentes en ms del 70%
de los ataques sobre sus madres. A pesar de que los ataques no vayan
directamente dirigidos a las hijas y/o hijos, stos les causan sufrimientos,
perjuicios en su salud, bienestar y desarrollo, especialmente en el mbito de su
salud mental.
Actualmente, la Ley N 30323 restringe el ejercicio de la patria potestad por la
comisin de delitos graves213, que incluye en el artculo 108-B sobre delitos de
feminicidio, la pena de inhabilitacin prevista en el inciso 5 del artculo 36 del
Cdigo Penal- referida a la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,
tutela o curatela- asimismo, modifica los artculo 75 y 77 del Cdigo del Nio y
Adolescente, referidos a la suspensin y extincin de la patria potestad
respectivamente; y modifica el artculo 471 del Cdigo Civil sobre restitucin de
patria potestad. En este sentido, a travs del Protocolo Interinstitucional de
56
Accin frente al feminicidio, tentativa de feminicidio y violencia de pareja de alto
riesgo214, se ha establecido como accin coordinada que, de ser el caso,
el/la Fiscal de Familia o Mixto entregar a las nias, nios y adolescentes de
forma temporal a sus familiares ms cercanos e idneos, siempre y cuando
estos no justifiquen la tentativa de feminicidio ni busquen la impunidad del
agresor. De esta manera, y reiterando lo antes sealado en el caso de los
agresores, el perfil de las vctimas que se ha identificado no excluye
caractersticas sociales, culturales, econmicas, etc. de otras vctimas, pues
como ya se ha sealado, la violencia contra las mujeres es estructural y
transversal a todas estas caractersticas, afectndolas de manera general, ms
all de las especificidades.
57
anticipada. Este procedimiento especial regulado entre los artculos 468 a 471
del CPP de 2004, tiene como caracterstica principal que evita la continuacin
de la investigacin judicial y elimina la fase de juzgamiento, si de por medio
existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal, en el que aquel acepta los
cargos formulados en su contra y recibe, como contrapartida, un beneficio de
reduccin de la pena en una sexta parte. Por otro lado, la conclusin anticipada
tambin denominada conformidad- es una institucin procesal de
simplificacin o abreviacin procesal que se presenta en la fase de juicio oral y
que consiste en que el acusado admite ser el responsable del delito y asume la
pena y la reparacin civil planteada por el fiscal. Con ello se evita la
continuacin del enjuiciamiento y se dicta la sentencia de manera pronta
(dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes) en los trminos del acuerdo al
que puedan llegar fiscal y el acusado sobre la pena, la cual podr atenuarse
por un porcentaje menor a la sexta parte de la pena. Pues bien, del total de los
expedientes estudiados por la Defensora del Pueblo, en 11 casos el proceso
penal culmin a travs del procedimiento de terminacin anticipada; es decir,
este procedimiento fue aplicado en el 22% de casos, mientras que en 22 casos
se aplic la conclusin anticipada del juicio, esto es, en el 44% de los casos
estudiados, haciendo un total de 66% entre ambos procedimientos.
El ordenamiento jurdico peruano no contempla un tipo penal especfico para el
feminicidio. Los delitos contra la vida en los cuales se puede circunscribir son
los siguientes: homicidio simple, parricidio, homicidio calificado - asesinato,
homicidio por emocin violenta (configurado como atenuante) y homicidio
culposo9 . De manera tal que de acuerdo con las circunstancias y algunos
otros factores existentes en el contexto del crimen, los delitos contra la vida
pueden ajustarse en cualquiera de estos tipos penales. Al respecto, en el
Registro de Vctimas de Feminicidio del Mimdes se seala lo siguiente:
58
que no se toman en cuenta los antecedentes de conducta violenta de la
persona agresora ni el impacto que tiene en la vida de la mujer y en la
familia.
59
BIBLIOGRAFA
60