INTRODUCCIN

En este trabajo se proceder a realizar un anlisis sobre un fallo seleccionado, en

este caso SAGUIR Y DIB- Corte Suprema, noviembre 6-980, en base al material de
estudio durante el cursado de la materia, entre ellos la postura de Hart y Dworkin
particularmente.
En primer lugar se presentar resumen del fallo mentado y luego, ms
pormenorizado se presentarn las teoras por las cuales se ha procedido a realizar el
estudio del citado dictamen judicial, en especfico la forma en la cual se ha decidido
aplicar la norma y los fundamentos que estas teoras, en un punto antagnicas, de Hart y
Dworkin aportan para tomar una u otra decisin.
RESUMEN DEL CASO ELEGIDO
Se presentaron Juan Saguir y Nelida A. Dib de Saguir, por sus propios derechos,
en su carcter de padres de la menor y solicitaron la autorizacin judicial para que dicha
menor donara uno de sus riones a su hermano Juan I. Fundamentaron su pedido en el
padecimiento de una insuficiencia renal crnica de su hijo, que slo sobrevive mediante
un tratamiento artificial de hemodilisis y que ha sido trasplantado en el ao 1975 con un
rin de su madre, operacin que tuvo slo relativo xito, Afirmaron que de los exmenes
clnicos realizados en centros especializados, el nico dador posible era C. G., quien tena
un estudio de compatibilidad del tipo "A" es decir: histoidntico. Como fueron
informados por los mdicos que el trasplante no podra realizarse sin la previa
autorizacin judicial, por ser la donante menor de 18 aos, es que efectan esa
presentacin.
A pedido de la jueza, se produjo un dictamen de los mdicos forenses, cuyas
conclusiones a esa poca resultan las siguientes: 1) El estado de J. I. S. es de crnica
gravedad, no obstante debe tolerar fsicamente una espera hasta el da 30 de diciembre de
1980 (fecha en que la donante cumplir los 18 aos), sin que se practique dicho trasplante;
2) El peligro de muerte existe en el paciente desde que se diagnostic la enfermedad,
causa de la insuficiencia renal bilateral; 3) Para evaluar las consecuencias inmediatas y
futuras, al realizar la ablacin de un rin de una menor de 17 aos, debe considerarse:
a) Si la menor posee suficiencia renal en cada uno de sus riones, por lo que se deber
hacer el estudio de stos por separado, luego de descartar que no es portadora de rin
nico; b) De todos modos, la dadora quedar con una debilitacin permanente de una
funcin de vital importancia para su futuro como mujer; 4) El porcentaje de xito respecto
a la parte tcnico-quirrgica puede ser alto, no pudiendo informar lo mismo respecto al
futuro y a la evolucin.
Luego del ello se produjo el dictamen de la asesora de Menores quien, con
fundamento en el art. 13 de la ley 21.541, por considerar que en el caso concreto la menor
no estara capacitada para evaluar las gravsimas consecuencias de la ablacin de un
rgano tan vital como un rin, ni tampoco sus progenitores, trastornados
emocionalmente por el sufrimiento de su otro hijo y con base en las conclusiones del
peritaje mdico, aconsej negar la autorizacin solicitada.
Los padres de los menores impugnaron el dictamen mdico y las conclusiones de
la asesora de Menores, efectuando extensas consideraciones de contenido mdico en
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cuanto a la necesidad inminente de un trasplante y a los escasos riesgos que se provocaran
en el dador. Por lo que esta impugnacin obra un nuevo dictamen de los mdicos forenses
quienes insistieron en su posicin anterior, desaconsejando la autorizacin.
Hay un resumen de historia clnica del Centro de Estudios Nefrolgicos y
Teraputicos en donde se informa respecto al estado actual del enfermo y se llega a la
conclusin de que refleja una tendencia al desmejoramiento progresivo.
La jueza interviniente dict sentencia y, con fundamento en la minora de edad de
la pretensa donante y lo dispuesto por los arts. 55 y sigts. del Cd. Civil y los arts. 11, 12
y 13 de la ley 21.541, resolvi denegar la autorizacin para que la menor done uno de sus
riones.
Apelada dicha sentencia, se produjo un nuevo informe del Centro de Estudios
Nefrolgicos y Teraputicos sobre la salud del menor, en el que se afirm que la
posibilidad del trasplante renal deba ser evaluada de inmediato, no aportndose nuevos
elementos de juicio.
El asesor de Menores de Cmara, por razones coincidentes con las de la asesora
de Menores de 1 instancia y de la jueza interviniente, solicit el rechazo de la
autorizacin.
Por el voto de la mayora de la sala A de la Cmara en lo Civil, fue confirmada la
sentencia. Contra este ltimo pronunciamiento, se interpuso recurso extraordinario
federal. Contra esa decisin aqullos dedujeron el recurso extraordinario, en el cual
sostienen que el fallo del a quo es arbitrario, toda vez que la interpretacin que efecta
del art. 13 de la ley 21.541 resulta violatoria de las diversas garantas constitucionales que
enuncia
El a quo, por considerar que la cuestin debatida en autos suscitaba gravedad
institucional, concedi el recurso extraordinario.
Como primera medida, se procedi a considerar la postura de los mdicos que se
encontraban a cargo del tratamiento de J. I., y que adems se haban encargado de evaluar
la compatibilidad de C. G. con el recetor.
Que sentado lo que precede en cuanto a las circunstancias fcticas de la causa,
corresponde abordar la interpretacin de la norma especfica en la materia a fin de
conjugarla con aqullas y con el todo orgnico del ordenamiento jurdico. El art. 13 de la
ley 21.541 establece: "Toda persona capaz, mayor de 18 aos, podr disponer de la
ablacin en vida de algn rgano o de material anatmico de su propio cuerpo para ser
implantado en otro ser humano, en tanto el receptor fuere con respecto al dador, padre,
madre, hijo o hermano consanguneo...". A la dadora, en el caso, le faltan a la fecha dos
meses para cumplir la edad sealada por la ley.
Se deja sin efecto la sentencia recurrida, y, atento a la urgencia del caso, se
autoriza a la menor C. G. S. y D. a que se le practique la ablacin de uno de sus riones
para ser implantado a su hermano J. I. S. y D. en las condiciones establecidas en el consid.
13: Que la conclusin a que se arriba guarda validez en tanto se cumplan previamente
al trasplante, con resultados favorables, los exmenes y estudios a que se hizo referencia
en el apart. f) del consid. 5, sin perjuicio del debido cumplimiento de las restantes
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exigencias legales y reglamentarias, y subsistiendo la facultad de revocar su decisin por
parte de la dadora, conforme al 2 prrafo del art. 13 de la ley 21.541.
ANLISIS DESDE LA PERSPECTIVA HART-DWORKIN
En relacin al caso podemos decir que, a pesar de que la norma existe, no establece
claramente que debe hacerse en las situaciones como la que en este caso se presenta,
donde el dador es menor de edad pero en un breve lapso pasar a ser mayor de edad y
estar adentro de la regulacin legal del artculo 13 de la ley 21541.
Al considerar la a esta situacin como un caso difcil desde el punto de vista de
Dworkin, puedo decir que el juez recurrir a los principios para dar respuesta y
argumentar en base a estos estndares de moralidad o exigencias de justicia que s o s
debe de ser justos. Tambin que para este caso la aplicacin rigurosa de la ley hubiese
sido un tanto injusta y desprovista un acabado anlisis a las cuestiones fcticas
presentadas ante el tribunal.
El magistrado, encargado de interpretar y aplicar la norma, debe considerar al
ordenamiento jurdico integralmente, para evitar provocar un dao a las partes del
proceso.
En los hechos presentados no solo estaba en juego la posibilidad de que un menor
de edad donara en vida un rgano sino que tambin se encontraba en una situacin
delicada la vida de aquel que lo reciba. Y entonces es cuando el mismo tribunal al
momento de sentenciar se plantea: El quid del problema reside entonces en optar por
una interpretacin meramente terica, literal y rgida de la ley que se desinterese del
aspecto axiolgico de sus resultados prcticos concretos o por una interpretacin que
contemple las particularidades del caso, el orden jurdico en su armnica totalidad, los
fines que la ley persigue, los principios fundamentales del derecho, las garantas y
derechos constitucionales y el logro de resultados concretos jurdicamente valiosos.
Cuadra sealar ante todo que si bien la ley 21.541 se preocupa de precisar las
distintas condiciones que han de cumplirse para la procedencia del trasplante entre
personas vivas, entre ellas las que debe reunir el dador, no puede dejar de tenerse
presente que el espritu que movi a la sancin de esa norma y el fin ltimo por ella
perseguido consisten primordialmente en proteger la vida del paciente, permitiendo que,
al no haber otra alternativa teraputica para la recuperacin de su salud, se recurra a
la ablacin e implantacin de rganos, que considera son ya de tcnica corriente y no
experimental (conf. art. 2, ley 21.541). Es, pues, el derecho a la vida lo que est aqu
fundamentalmente en juego, primer derecho natural de la persona preexistente a toda
legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la
Constitucin Nacional y las leyes que remite a los principios generales del derecho. No
es menos exacto, ciertamente, que la integridad corporal es tambin un derecho de la
misma naturaleza, aunque relativamente secundario con respecto al primero, por lo cual
la ley de la materia se ocupa de las condiciones que debe reunir el dador (art. 13).
Se trata, pues, de la valoracin comparativa de dos intereses jurdicamente
protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los
criterios axiolgicos que surgen del mismo orden jurdico y de la medida de proteccin
que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.
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 La cuestin radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales
circunstancias de la causa y en el conjunto orgnico del ordenamiento jurdico.
El lmite de edad establecido en el art. 13 de la ley 21.541 es una de esas
presunciones rgidas de la ley, exigida por la naturaleza del derecho y la tcnica jurdica.
La norma citada no prohbe suplir la ausencia del citado requisito de edad por el
asentimiento expreso de sus padres -como ocurre en el caso- o por la venia judicial.
Situacin que no puede dejar de tenerse especialmente en cuenta es que a la dadora solo
le faltan dos meses para llegar a cumplir los 18 aos y en ese lapso la vida de su hermano
receptor est expuesta permanentemente al riesgo de muerte. Nada indica razonablemente
que en slo dos meses la madurez psicolgica, el grado de discernimiento,
responsabilidad y estabilidad emocional de la dadora pueda experimentar un cambio
relevante.
No se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, sino de dar
preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico y
a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que stos son
valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que
no armonicen con los principios axiolgicos enunciados precedentemente, arribe a
conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias
concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una
tarea mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin
especfica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en
la ley con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u
otros no se compadece con la misin de administrar justicia.
Cabe mencionar que el juez aqu no est actuando como legislador, sino que est
tratando de desentraar la intencin principal del legislador, y en los casos difciles estos
deben recurrir a los principios y entonces as da coherencia a sus decisiones, fundadas en
los mentados principios. Estos, recordemos, se definen, segn Dworkin, como estndares
en general que no son normas jurdicas, tienen que sr observados, no porque favorezcan
o aseguren alguna situacin econmica, jurdica o social, sino porque es una exigencia de
la justicia, equidad o moralidad.
Del lado contrario encontramos a Hart, positivista a los ojos de Dworkin, quien
dejaba de lado las valoraciones a la hora de la aplicacin de la ley.
Hart sostiene que las reglas y principios jurdicos identificados con la regla de
reconocimiento con frecuencia poseen textura abierta del derecho, por lo que hay casos
totalmente controvertibles que en los casos difciles puede resultar ms de una
interpretacin segn los abogados, por lo que la regla no se puede presentar a un solo
caso, por lo que puede tener su acepcin a varios casos, a lo que hay una indeterminacin,
como no hay una nica respuesta correcta, el juez debe de acudir a crear derecho y a su
discrecionalidad.
En estos casos, denominados difciles segn terminologa propia de Dworkin, Hart
propondra que el Juez ocupe el lugar de legislador, y con una discrecionalidad de carcter
fuerte decida sin necesidad de un fundamento jurdico, sea que no necesita apelar a
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principios a alguna otra norma, en caso de que este art. 13 no es lo acabadamente claro
para resolver el problema ante l presentado. Se funda, Hart, para otorgar el poder de
discrecionalidad a los jueces en un sentido amplio, ya que de ningn modo los principios
podran tener, en su modelo, fuerza obligatoria.
El autor habla de textura abierta del derecho, la cual implica que las palabras del
legislador o las palabras que formulan una regla en precedentes judiciales, son generales
y abstractas. En consecuencia, tienen una zona focal en la que nadie discute el significado
de las palabras, pero tambin tienen una zona de penumbra, en la que juristas igualmente
competentes pueden tener interpretaciones distintas de las mismas palabras. La distincin
foco-penumbra justifica la distincin entre casos fciles y difciles, mientras en los fciles
hay coincidencia interpretativa, el los difciles la comunidad jurdica se encuentra
irreconciliablemente dividida.
Ante este fallo presentado Hart podra proponer que se implique la norma tal cual
establece el art. 13 de la ley 21.541 sin ningn tipo de valoracin moral o tica, sin mirar
las condiciones o resultados de la aplicacin de la ley.
CONCLUSIN
A modo de cierre, puedo concluir que es sumamente importante entender cul es
la funcin real de un juez dentro de nuestro sistema jurdico, poder comprender porque
resuelven de determinada manera antes un problema y no de otra.
En esta carrera no solo se nos forma para ser abogados, sino para ser jueces
tambin, y comprender que la aplicacin de la ley a veces trasciende la letra fra de la
norma, que muchas veces, sino todas, se inmiscuyen cuestiones morales, ticas, normas
culturales y sociales, que hacen a los jueces aplicar de un modo la ley, y ante otra
circunstancia parecida darle un alcance o interpretarla de manera diferente.
Habr quienes, como Hart sostengan que cuando a ley es clara no hay ms que
aplicarla, sin tener en cuenta otras consideraciones externas que no hacen al derecho
propiamente dicho, y en el caso de no haber norma, o por los trminos de lenguaje
ambiguo y vago, dando como resultado al textura vierta de la norma, fallar los jueces
creando derecho, como legisladores; otros sostendrn que la aplicacin rgida de la ley
muchas veces es injusta y que no atiende a los principios que subyacen a ella, a la esencia
misma con la que el legislador la creo, por lo que se debe atender otro tipo de cuestiones,
como es la postura que plantea Dworkin, en el caso de no existir norma, o de ser
insuficiente, no existe sobre el juez un poder de discrecionalidad, sino que para cada caso
existir una respuesta correcta, que de no ser encontrada en las normas, deber recurrirse
a los principios, excluyendo directrices polticas, los cuales servirn al juez como
estndares de argumentacin para tomar un decisin y fallar de tal manera.
Si me pidiera tomar partido por alguna de estas dos posiciones, sin duda, elegira
la de Dworkin, porque, el busca proteger al individuo.
Por ltimo, propongo la utilizacin de la teora de la argumentacin de Dworkin
para la resolucin de los casos difciles, esto ayudar a una mejor aplicacin del sistema
jurdico, y reforzar la idea del Derecho justo, lo que traer aparejado menos violaciones
de derechos dados a los individuos, y posteriormente la posible eliminacin de
retroactividad de estos.

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BIBLIOGRAFA
http://iuristantum.www1.50megs.com/dworkin.htm
http://www.planetaius.com.ar/fallos/jurisprudencia-s/caso-SAGUIR-Y-DIB.htm
Los derechos en serio (en ingls: Taking Rights Seriously), Ronald Dworkin.
El concepto de Derecho, H. L. A. Hart.