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31000322/2011
RESULTA:
I.- Que Consumidores Argentinos - Asociacin para la
Defensa, Educacin e Informacin de los Consumidores promueve formal
demanda en defensa de intereses de incidencia colectiva de los usuarios de la
jurisdiccin y mbito territorial de la Municipalidad de la Ciudad de San
Salvador de Jujuy, en contra de Distribuidora de Gas del Noroeste S.A.
(GASNOR S.A.), con el objeto de que, en los trminos del art. 8 bis, 19, 26,
52 bis y concordantes de la ley 24.240, (i) se declare ilegal e ilegtimo el
devengamiento y percepcin por parte de la demandada del cargo mensual
detallado en la factura de servicio como Tributo Municipal, (ii) se condene
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a la demandada a reintegrar a los usuarios servidos en la jurisdiccin y
mbito territorial de la Municipalidad de la Ciudad de San Salvador de Jujuy,
el importe total de capital percibido en forma abusiva, ilegal e ilegtima, ms
los intereses que legalmente correspondan.
Subsidiariamente, solicita se condene a la demandada a
reintegrar a los usuarios anteriormente detallados, el porcentaje en exceso
que aquella percibe de la alcuota prevista en el art. 54 de la Ordenanza
Impositiva N 5257/2008 y/o aplique a la demandada, la multa civil a favor
de los usuarios prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Dice que, GASNOR S.A. es licenciataria para la
prestacin del servicio pblico nacional de distribucin de gas natural por
redes en las Provincias de Salta, Jujuy, Santiago del Estero y Tucumn, en
virtud del Decreto N 2452/92, dictado en consecuencia de la ley 24.076.
Advierte que, luego de un detallado anlisis de los cargos
e tems que componen la factura mensual, resalta sin ninguna explicacin y/o
informacin adicional y/o tcnica al respecto, el cargo denominado Tributo
Municipal 10%.
Aade que, mes a mes, GASNOR S.A. devenga y percibe
de cada usuario del servicio pblico que presta, el monto determinado por
ese tem, cuya inclusin en sus facturas responde a una prctica abusiva,
ilegal e ilegtima que afecta el inters econmico de los usuarios de manera
palmaria, puesto que traslada un tributo o tasa municipal al usuario.
Refiere que, de la lectura del art. 312 del Cdigo
Tributario de la Municipalidad de San Salvador de Jujuy, se desprende
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claramente cual es el hecho imponible que da lugar al pago del Canon por
la Ocupacin o Utilizacin de Espacios de Dominio Pblico: La ocupacin
o utilizacin espacial o diferenciada del subsuelo, superficie o espacio areo
del dominio pblico municipal.
Aclara que, el hecho imponible del canon se configura
cuando el uso especial del dominio pblico, se realiza de una manera directa
y efectiva. En cambio, los dems sujetos pasivos (terceros ajenos a la
configuracin del hecho imponible) slo pueden resultar obligados en virtud
de una expresa disposicin legal.
Explica que, siendo la demandada la propietaria de los
caos de gas, ella resulta usuaria de ese espacio pblico; por lo que no hay
dudas que es la contribuyente de la llamada Contribucin que incide sobre
la Ocupacin o Utilizacin de Espacios del Dominio Pblico.
Agrega que, los usuarios del servicio de gas, no son
propietarios o poseedores de los bienes sujetos a concesin, permiso o uso,
por lo que nunca pueden ser contribuyentes o responsables del pago del
llamado Canon por la Ocupacin o Utilizacin de Espacios del Dominio
Pblico.
Subsidiariamente solicita que, se proceda a restituir a los
usuarios el 4% ms de lo tipificado en el art. 54 de la Ordenanza Impositiva
N 5257/2008.
Finalmente, solicita la aplicacin del art. 52 bis de la ley
24.240 a efectos que se determine la aplicacin de una multa civil al
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demandado, en concepto de dao punitivo y a favor de los consumidores
damnificados (v. fs. 28 a 52).
II.- Que Distribuidora de Gas del Noroeste S.A. (en
adelante GASNOR) se presenta, contesta demanda, solicita se haga lugar
excepcin de falta de legitimacin activa y se rechace demanda.
Afirma que, la actora pretende que el concepto Tributo
Municipal que se incluye en las facturas sera el tributo normado en el art.
312 del Cdigo Tributario de la Municipalidad de San Salvador de Jujuy, lo
cual es falso, porque GASNOR no les cobra ni les ha cobrado dicho tributo a
sus clientes, usuarios del servicio de distribucin de gas por redes en la
jurisdiccin de San Salvador de Jujuy.
Manifiesta que, el concepto Tributo Municipal en las
facturas que emite GASNOR a sus clientes, corresponde al tributo
denominado tasa que incide sobre la instalacin y suministro del gas
normada en el art. 152 del Cdigo Tributario de la Municipalidad de San
Salvador de Jujuy y que no es objeto de la demanda deducida en autos.
Agrega que, de acuerdo al art. 153 de ese mismo cdigo,
son contribuyentes los consumidores de gas por redes, siendo el
concesionario de dicho servicio responsable sustituto en caso de que los
consumidores de gas no paguen la tasa.
Dice que, la actora no prueba que GASNOR cobre a sus
clientes el tributo que la actora individualiza en su demanda, por lo que las
afirmaciones sobre una pretendida infraccin al rgimen de la ley 24.240
quedan sin sustento alguno.
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CONSIDERANDO:
I.- Que el conflicto que suscita el presente litigio, radica
en las posturas contradictorias respecto al tem Tributo Municipal inserto
en el detalle de conceptos facturados por GASNOR a los usuarios de la
distribucin de gas natural en la Municipalidad de San Salvador de Jujuy.
En ese sentido, la parte actora afirma que tal tem
comprende lo legislado en el artculo 312 del Cdigo Tributario de la
Municipalidad de San Salvador de Jujuy, Ordenanza N 3898/2003 (en
adelante Cdigo Tributario) denominado Canon por la Ocupacin o
Utilizacin de Espacios de Dominio Pblico, cuyo hecho imponible queda
fijado Por la ocupacin o utilizacin diferenciada del subsuelo, superficie o
espacio areo del dominio pblico municipal.
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A su vez y sobre ello, el art. 313 resalta que: Son
contribuyentes los concesionarios, permisionarios o usuarios de espacio de
dominio pblico municipal (v. fs. 168 y 168vta).
Por el contrario, la demandada arguye que tal extremo
() es falso, porque GASNOR no les cobra ni les ha cobrado jams-
dicho tributo a sus clientes; sino que, lo facturado como Tributo
Municipal en las facturas de gas que efecta a los usuarios de su red,
corresponde a lo normado en el art. 152 del Cdigo Tributario como tasa
que incide sobre la instalacin y suministro del gas, cuyo hecho imponible
es por los servicios municipales anuales de vigilancia e inspeccin de las
instalaciones destinadas a la circulacin y suministro de gas por redes,
siendo que el art. 153 establece que Son contribuyentes los consumidores
de gas por redes () (v. fs. 153 y 177vta).
Para dilucidar tal confrontacin, resulta indispensable
remitirse a la prueba informativa acompaada por la Municipalidad de San
Salvador de Jujuy, quien informa que desde el ao 2006 hasta el 2011 han
sido pagados por GASNOR determinados montos en razn del Tributo
Municipal, entre ellos, un milln cuatrocientos ochenta y cuatro mil
cuatrocientos diez pesos con catorce centavos ($1.484.410,84) en concepto
de Canon por ocupacin de espacio subterrneo-gas, con ms pesos sesenta y
cinco mil ochocientos ocho con once centavos ($65.808,11) en concepto de
contribuciones atrasadas de tal canon (v. fs. 212 a 284).
De all que le asista razn a la parte actora, en cuanto a
que el tem Tributo Municipal consignado en las facturas de gas,
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corresponda, entre otros conceptos, a la tasa legislada en los art. 312 y ss. del
Cdigo Tributario, cuyo obligado al pago resulta ser la empresa prestataria
del servicio y no los usuarios.
Es decir, se encuentra acreditado en autos que GASNOR
ha trasladado a los usuarios la tasa municipal legislada en los art. 312 y ss.
de la cual ella misma resulta obligada al pago.
Sobre ello deben aclararse algunas cuestiones. En primer
lugar debe decirse que el Decreto 2255/1992 aprob el anexo I que contiene
las Reglas Bsicas de la Licencia de Distribucin de Gas, cuyo punto 5.9
establece: Impuestos: todos los impuestos, tasas y contribuciones
nacionales, provinciales y municipales que graven los activos esenciales, los
otros bienes, todo otro activo y/o la actividad de la licenciataria estarn a
cargo de la Licenciataria, la que los deber abonar puntualmente, sin
perjuicio de lo dispuesto por la ltima frase del primer prrafo del art. 41 de
la Ley, esto ltimo es, la posibilidad de que exista un reajuste tarifario.
A su vez, el captulo XIII de tal Anexo, titulado
Rgimen Impositivo dispone: La licenciataria estar sujeta al pago de
todos los tributos establecidos por las leyes aplicables y no regir a su
respecto ninguna excepcin que le garantice exenciones ni estabilidad
tributaria de impuestos, tasas o gravmenes nacionales, provinciales o
municipales. Sin perjuicio de ello, si con posterioridad a la fecha de vigencia
se produjere una modificacin de su carga fiscal, originada como
consecuencia de la sancin, modificacin, derogacin o exencin de
impuestos, tasas o gravmenes nacionales, provinciales o municipales que
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recaigan (i) sobre las tarifas, o (ii) sobre la actividad de prestacin del ser
vicio licenciatario (excepto aquellas tasas que respondan estrictamente al
costo de prestacin de servicios) la licenciataria podr requerir a la
Autoridad Regulatoria, o sta disponer de oficio, la correspondiente
variacin de la Tarifa".
En otras palabras, de la normativa se desprende que las
licenciatarias del servicio de distribucin de gas deben abonar todos los
gravmenes de su actividad y, como contrapartida, en la justa medida de la
incidencia de nuevos tributos, se le permite trasladar los mismos al precio de
las tarifas que abonarn los usuarios, siempre y cuando, ello sea autorizado
por la Autoridad de aplicacin.
Tal es la solucin que expresamente propicia el punto
9.6.2. del citado rgimen, en cuanto expresa: Las variaciones de costos que
se originen en cambios en las normas tributarias (excepto el impuesto a las
ganancias o el impuesto que lo reemplace o sustituya) sern trasladadas a las
tarifas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 41 de la ley y su
reglamentacin.
La Licenciataria deber demostrar la incidencia de tales
cambios en sus tarifas, sobre la base de la informacin elaborada bajo los
criterios referidos en el punto 9.5.1.1., ampliada a requerimiento de la
Autoridad Regulatoria por la documentacin tributaria que correspondiere
(declaraciones juradas, anexos de detalle impositivo, boletas de deposito,
etc.)
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que simplemente neg que el tem Tributo Municipal corresponda a la tasa
legislada en el art. 312 del Cdigo Tributario, postura que ha sido
desacreditada conforme la prueba rendida en autos, corresponde declarar que
el traslado a los usuarios del servicio de gas en el Municipio de San Salvador
de Jujuy del mencionado tributo resulta ilegtimo a la luz de las
disposiciones que rigen el servicio del gas.
II.- Que no escapa al presente anlisis, el hecho que la
solucin arribada en el Considerando que antecede se oponga a lo resuelto
por el Juzgado Federal de Salta N 1 y que fuera confirmado por la Cmara
Federal de Apelaciones de Salta, en el expediente N 057/11 caratulado
Consumidores Argentinos Asociacin para la Defensa, Educacin e
Informacin de los Consumidores contra Distribuidora de Gas del Norte
S.A. s/ Sumarsimo.
Puesto que, a pesar de ser causas con los mismos actores
y un objeto con caractersticas absolutamente similares, la conclusin aqu
arribada difiere de lo all resuelto por dos motivos.
En efecto, la tesis principal del rechazo de la pretensin
de la Asociacin radica en que la normativa tributaria de la Municipalidad de
Salta, dispone que las empresas acten como agentes de percepcin de la
tasa por ocupacin del espacio de dominio pblico municipal.
Por ello, el Juez expres: () la norma es clara en
cuanto le impone a Gasnor S.A. la obligacin de actuar en tal carcter, por lo
que la demandada, al cobrar en la facturacin mensual dicho tributo a los
usuarios del servicio que presta, no hace ms que cumplir con la legislacin
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fiscal municipal, pues de lo contrario podra ser sancionada, razn por la cual
la percepcin mensual de dicho cargo no constituye una prctica abusiva,
ilegal e ilegtima (conf. in re: JFS. N 1 en autos Consumidores Argentinos
Asociacin para la Defensa, Educacin e Informacin de los Consumidores
contra Distribuidora de Gas del Norte S.A. s/ Sumarsimo 02/02/2011).
De all que tal conclusin no resulte aplicable en autos,
ya que el Cdigo Tributario de la Municipalidad de Jujuy no contiene un
artculo similar donde se imponga la obligacin a la empresa licenciataria de
actuar como agente de percepcin de tal tasa.
Extremo que, por otra parte no ha sido ni siquiera
alegado por la demandada, quien como ya se resalt anteriormente, en su
defensa se limit a negar cobrar tal tributo municipal.
Por ltimo, en el considerando V del fallo mencionado,
se cita y se argumenta conforme lo dispuesto por el art. 6.1 del Decreto
2255/92 Anexo B con respecto a la ocupacin del dominio.
Sobre ello, debe decirse que tal artculo ha sido
descalificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al afirmar: Que
el uso gratuito antes mencionado, en tanto constituye una exencin de ndole
tributaria slo prevista en un decreto del Poder Ejecutivo Nacional (el
2255/92), vulnera el principio de legalidad que gobierna esta materia (conf.
punto VIII del dictamen y Fallos: 314:1842; 316:1115, y 2329 y sus citas;
319:3400 y 321:2683, entre otros ). Ello es as, pues la ley 24.076 no
contiene precepto alguno que prevea una exencin de tal naturaleza; a lo que
debe aadirse que si bien esta Corte, ha reconocido la facultad del Congreso
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Nacional de consagrar dentro del mbito de su competencia constitucional
excepciones fiscales en el orden provincial o municipal, ha exigido, sin
embargo, que aqullas "deban ser dispuestas de modo inequvoco, porque las
excepciones revisten carcter excepcional, requieren de una manifestacin
cierta de voluntad legislativa y no pueden ser resueltos sobre la base de
meras inferencias (doctrina de Fallos: 248:736 y 324:933) (v. CSJN en
autos Gas Natural Ban S.A. c/ Municipalidad de Campana (Pcia. de Buenos
Aires) s/ accin meramente declarativa sentencia del 12/08/2003).
III.-Que luego de lo expresado anteriormente, resulta
corroborado lo alegado por la actora en el sentido que los montos facturados
en el rubro Tributo Municipal durante los perodos 2006/2011 a los
usuarios del servicio de distribucin de gas por redes en la jurisdiccin de
San Salvador de Jujuy, constituyen un enriquecimiento sin causa por parte de
GASNOR en los trminos del art. 499 del anterior Cdigo Civil.
As, la nota aclaratoria de Vlez Srsfield a tal artculo es
ilustrativa al respecto: () Si una persona ha causado perjuicio a otra ya
voluntariamente, y con mal propsito, ya involuntariamente, pero por culpa
suya, el principio de la razn natural, de que es preciso reparar el mal que se
ha causado, nos dice que aqu hay un hecho productor de obligacin. Si una
persona encuentra que tiene por una circunstancia cualquiera lo que
pertenece a otra; si aparece enriquecido de un modo cualquiera en detrimento
de otra, ya voluntaria, ya involuntariamente, el principio de la razn natural
de que ninguno debe enriquecerse con perjuicio de otro, y de que hay
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centavos ($1.550.218,95) con ms los intereses tasa pasiva, a los usuarios del
servicio de distribucin de gas por redes en la jurisdiccin de San Salvador
de Jujuy, en razn de haber trasladado ilegtimamente mediante el tem
Tributo Municipal, el Canon por la Ocupacin o Utilizacin de Espacios
de Dominio Pblico durante los periodos que van desde el ao 2006 hasta el
ao 2011.
IV.- Que a continuacin corresponde referirse al pedido
de multa civil a favor de los usuarios previsto en el art. 52 bis de la ley
24.240.
Al respecto, conviene recordar que el mencionado
artculo establece: Dao Punitivo: Al proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del
damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la
que se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias
del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.
Sobre ello, es til recordar la definicin de dao punitivo
como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de
ciertos ilcitos, que se suman a las indemnizaciones por daos realmente
experimentados por el damnificado, que estn destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (v.
Pizarro, Derecho de Daos. Buenos Aires: ed. La Rocca, 1993, 2da. parte,
p. 291 y ss.).
Asimismo, es dable remarcar la naturaleza sancionatoria
del dao punitivo, constituyendo sta una verdadera multa civil; y tambin,
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As, debe decirse que GASNOR no cumpli de manera
cabal y eficiente su obligacin de suministrar a los usuarios del servicio de
distribucin de gas por redes en la jurisdiccin de San Salvador de Jujuy,
informacin cierta, clara y detallada relacionado con el servicio que provee y
los rubros que componen la factura (art. 4 Ley 24.240).
Puesto que, como se ha demostrado en autos, la empresa
demandada ha consignado durante aos en las facturas de gas el tem
Tributo municipal 10%, sin ningn otro detalle que permita inferir de
manera clara y precisa, la normativa por la cual los usuarios deban pagar tal
rubro, ocultando la procedencia de la tasa en desmedro de los usuarios
carentes de conocimientos tributarios; violando as el deber de informacin
consignado en el art. 4 de la ley 24.240.
En consecuencia, ponderando la gravedad del hecho, la
magnitud del colectivo afectado, y poniendo nfasis en la funcin disuasiva
y/o preventiva del instituto, se estima razonable aplicar el dao punitivo a la
empresa accionada en la suma de pesos quinientos mil ($500.000) a favor de
todos los usuarios del servicio de distribucin de gas por redes en la
jurisdiccin de San Salvador de Jujuy (art. 52 bis ley 24.240 y art. 165 del
C.P.C.C.N.).
V.- Que en relacin a la imposicin de costas, de
conformidad a lo establecido por el art. 68 inc 1 del C.P.C.N. y por
aplicacin del principio objetivo de la derrota corresponde sean soportadas
por la parte vencida.
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FALLO
I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta Consumidores
Argentinos - Asociacin para la Defensa, Educacin e Informacin de los
Consumidores en contra GASNOR S.A..
En consecuencia, la demandada deber proceder a la
devolucin de la suma de pesos un milln quinientos cincuenta mil
doscientos dieciocho con noventa y cinco centavos ($1.550.218,95) con ms
los intereses tasa pasiva, a los usuarios del servicio de distribucin de gas
por redes en la jurisdiccin de San Salvador de Jujuy, en razn de haber
trasladado ilegtimamente mediante el tem Tributo Municipal, el Canon
por la Ocupacin o Utilizacin de Espacios de Dominio Pblico durante los
periodos que van desde el ao 2006 hasta el ao 2011.
As tambin, deber abonar en concepto de multa civil la
suma de pesos quinientos mil ($500.000) a favor de todos los usuarios del
servicio de distribucin de gas por redes en la jurisdiccin de San Salvador
de Jujuy.
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II.- Imponer las costas a la parte vencida (art. 68 del
C.P.C.C.N.).
III.-Regular los honorarios profesionales de los Dres.
Sebastin P. Espeche y Guillermo Paganetti, en forma conjunta, la suma de
pesos trescientos veinte mil ($320.000) y al Dr. Fernando Zurueta la suma de
pesos ciento ochenta mil ($180.000) por la labor desarrollada y conforme
pautas de las leyes N 21.839 y 24.432.
IV.- Registrar, notificar y oportunamente archivar.-
REGISTRADO:
KARINA MEZZENA
SECRETARIA
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