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Diritto commerciale

di Stefano Civitelli
Appunti esaustivi che riassumono con precisione i due volumi di 'Corso di diritto
commerciale' di Presti e Rescigno.
Dopo un'introduzione sulla storia e l'evoluzione della disciplina commerciale, si
approfondiscono i principali argomenti attinenti alla materia.
Ecco in sintesi i punti toccati:<br />
- l'imprenditore<br />
- categorie di imprenditore e normative applicabili<br />
- l'azienda, segni distintivi e la propriet intellettuale<br />
- la concorrenza fra imprese<br />
- i contratti di impresa<br />
- i contratti per lo scambio e la distribuzione dei beni<br />
- i contratti per la prestazione d'opera e i servizi<br />
- i contratti bancari<br />
- i contratti del mercato mobiliare<br />
- le societ di persone (costituzione e rapporti patrimoniali, organizzazione e
scioglimento)<br />
- le societ di capitali<br />
- s.p.a. (costituzione, nullit conferimenti, le azioni, assemblea, organi
amministrativi e di controllo, statuto e accomandita per azioni, costituzione e
struttura finanziaria)<br />
- s.r.l. (struttura e organizzazione)<br />
- societ cooperative e mutue assicurazioni<br />
- societ con azioni quotate<br />
- societ di capitali (libri sociali e bilancio, gruppi di societ)<br />
- trasformazione, fusione e scissione societaria<br />
- societ e diritto internazionale<br />
Universit: Universit degli Studi di Firenze
Facolt: Giurisprudenza
Esame: Diritto commerciale, a.a. 2007/2008
Titolo del libro: Corso di diritto commerciale (vol. 1 e 2)
Autore del libro: Gaetano Presti e Matteo Rescigno
Stefano Civitelli Sezione Appunti

1. Definizione di diritto commerciale


Il diritto commerciale quel ramo dellordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e
della loro attivit, e dellambiente in cui operano (il mercato).
Tutta la storia del diritto commerciale testimonia di una mai sopita dialettica tra gli interessi dei produttori e
dei mercanti, dei fornitori e dei fattori di produzione (lavoratori, finanziatori), degli utenti e dei consumatori.
La sintesi degli interessi, tramontato il mito dellonnipotenza del legislatore statale, viene effettuata
principalmente a livello
- delle norme scritte di legge poste dallautorit politica competente;
- delle norme, di crescente importanza, poste da istituzioni prive di legittimazione rappresentativa, ma voce
di organismi tecnici nazionali (Banca dItalia, Consob, ecc) e sovranazionali (UE, WTO, ecc);
- delle applicazioni giurisprudenziali di tali norme.
Ci non deve indurre a credere che il mercato sia semplicemente oggetto di regolazione; anzi, non si
placata la pretesa del mercato di autoregolarsi da s.
A questa aspirazione si contrappone chi rifiuta la riconduzione delluomo allunica dimensione economica
del profitto e rivendica una valutazione dellagire economico anche nella prospettiva dellutilit sociale.

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2. Nascita del diritto commerciale


Tradizionalmente le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella
specialit rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale).
In ogni tempo le comuni regole dei rapporti fra privati hanno manifestato la loro inidoneit alla disciplina
dellattivit economica.
La specialit tende ad svincolare il diritto commerciale dal diritto privato (tipicamente di carattere
nazionale) e ad affermare il bisogno di regole particolari; luniversalit tende a rivendicare una
legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla
specifica localizzazione dei rapporti.
Lo sviluppo storico del diritto commerciale sempre strettamente intrecciato, da un lato allo sviluppo
tecnologico e alle vicende economiche, dallaltro alla dialettica politica.
La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire del XI secolo.
I fattori, che determinano non solo il riprendere degli scambi, ma anche una loro nuova connotazione,
svincolata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo, sono: la crescita della popolazione, il diffondersi di
nuove tecnologie, una situazione politica meno caotica, il risorgere delle citt, e soprattutto il sorgere di una
nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio.
Il quadro normativo non era per adatto allattivit del commerciante: il diritto comune era una miscela di
regole del classico diritto romano e del diritto canonico, luno basato sulla tutela della propriet, laltro su
regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti; entrambi finalizzati alla protezione
conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla tutela del godimento dei beni
e non alla ricerca del profitto.
Lattivit economica non pu prescindere da una cornice normativa che garantisca la sicurezza dei traffici.
Si plasmano allora regole speciali; che nascono come norme private, allinterno delle corporazioni in cui i
mercanti sono inquadrati.
Le controversie tra mercanti sono decise dagli organi interni alla corporazione non sulla base del diritto
comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti.
Le decisioni vengono poi raccolte, sedimentate e raffinate, e sulla loro base viene a formarsi un corpo
organico di diritto speciale: la c.d. lex mercatoria.
Si sviluppano, in questo modo, istituti che consentono anche a chi non esercita la mercatura, ma fornito di
un capitale in surplus (solitamente la nobilt terriera), di investirlo contribuendo cos allo sviluppo
economico.
Uno di questi istituti il possesso in buona fede vale titolo, con cui si da maggiore tutela alla certezza
dello scambio effettuato in buona fede dal compratore, rispetto al diritto di propriet del legittimo
proprietario.

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3. Il diritto commerciale al formarsi degli Stati Nazionali


I grandi Stati nazionali affermatisi a partire dal XVI secolo ereditano dai comuni la funzione di centro di
propulsione del diritto commerciale.
Il potere statale irrobustendosi tende infatti a riprendere nel suo alveo la regolamentazione mercantile.
Tuttavia, non vi scontro frontale tra potere regio e mercanti, ma collaborazione: i mercanti, sotto
lombrello del potere regio, conservano le loro regole speciali, bench la loro applicazione passi dalle
corporazioni a speciali tribunali di commercio di derivazione statale, ma da loro stessi formati.
Con le grandi scoperte geografiche nascono le antesignane delle attuali societ di capitali e le prime borse:
per assicurare la possibilit di mettere insieme grandi capitali necessari allo sfruttamento delle nuove terre.
Espressione di questo periodo sono le grandi compagnie delle Indie.
La rivoluzione francese e la successiva codificazione napoleonica (code civil del 1804 e code du commerce
del 1807) intervengono quasi a suggello della fase precedente: il diritto commerciale non si applica pi in
relazione allo status soggettivo delle parti, ma in dipendenza della natura dellatto compiuto.
A ci si accompagna, nel passaggio tra il XVIII e il XIX secolo, lavvio della rivoluzione industriale: la
nascita delle fabbriche e la concentrazione di ingenti masse di lavoratori, la produzione di massa,
laffermarsi del capitale finanziario necessario per i grandi investimenti, ecc
Centro della disciplina resta il commerciante, ma anche lindustriale giuridicamente lo : anchegli un
mercante che specula sulla differenza di prezzi tra quello della forza lavoro e delle materie prime e quello
dei prodotti finiti.
La vicenda italiana del XIX secolo coerente col quadro descritto.
Perso il ruolo propulsivo delle origini, quando la lex mercatoria era stata in gran parte il frutto dei mercanti e
dei giuristi italiani, lItalia, arrivata in ritardo allunit politica e alla rivoluzione industriale, al traino delle
nazioni pi progredite.
Il primo codice di commercio unitario del 1865, infatti, quasi una fotocopia di quello francese; e
limpostazione non muta nel successivo codice di commercio del 1882, ove peraltro si avverte anche
linfluenza tedesca.
Nel 1888 vengono aboliti in Italia i tribunali di commercio, riconducendo lapplicazione delle norme
speciali del codice di commercio allautorit giudiziaria ordinaria.

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4. Rapporto tra Codice, Costituzione e Unione Europea in Italia


Gi allinizio del XX secolo cominciano in Italia i lavori per la riforma dei due codici (civile e di
commercio) e proseguono per anni rigorosamente divisi.
Solo nel 1941 la duplicit viene meno: nel 1942 viene promulgato un nuovo codice civile che assorbe in s
la materia commerciale, la quale rappresenta il nucleo dei libri IV (delle obbligazioni) e V (del lavoro, ove
sono disciplinate impresa e societ).
Lunificazione nel codice del 1942, pur compiendosi sotto il nome del diritto civile, per di impronta
schiettamente commercialistica.
Le nuove norme generali del libro IV, che valgono per tutte le obbligazioni, sono quelle della tradizione dei
mercanti, non quelle di ius civile.
In altri termini, la classe imprenditoriale non rinunzia al suo diritto speciale, ma, prevalendo sugli altri ceti
detentori della ricchezza, ne ottiene la generalizzazione allintera societ.
Il nuovo codice sopravvive alla caduta del fascismo in quanto contiene una disciplina legata a interessi
economici che prescindono da una specifica forma di rappresentazione politica.
Pi profondo limpatto del codice con la Costituzione repubblicana del 1948.
Di fatto, per, le norme costituzionali attinenti alla sfera economica sono frutto di un compromesso tra le
grandi forze emerse dalla Resistenza (cattolica, marxista e liberale), compatibile con le disposizioni vigenti.
La Costituzione pi che delineare in positivo un modello di sistema economico esclude ladozione di una
delle due forme estreme allora contrapposte: n economia pura di mercato, n economia socialista con
collettivizzazione della propriet e dei mezzi di produzione.

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5. La prima fase della vita repubblicana


La prima fase della vita repubblicana caratterizzata da due aspetti:
- Il massiccio, ed economicamente decisivo, intervento pubblico sulleconomia.
La produzione e la distribuzione dellenergia elettrica vengono nazionalizzate, allo Stato o a enti pubblici
appartengono la maggioranza del sistema bancario, buona parte di quello assicurativo e una cospicua
percentuale del mondo manifatturiero.
La mano pubblica ha consentito lo sviluppo di una realt economica che ha raggiunto i primi posti nelle
classifiche mondiali.
Questi strumenti, per, hanno anche determinato la rigidit del sistema, ostacolando il libero gioco della
concorrenza.
- Sostanziale stasi dellattivit legislativa interna; non vi sono significative innovazioni delle norme di diritto
commerciale fino alla c.d. mini-riforma delle s.p.a. nel 1974.

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6. Trattato istitutivo della Comunit Europea e gli anni '90


Il 25 marzo 1957 viene sottoscritto a Roma il Trattato istitutivo della Comunit Europea.
In esso erano contenute le prime norme di tutela della concorrenza applicabili in Italia ed era altres previsto
il potere del Consiglio Europeo di emanare direttive finalizzate a rendere equivalenti negli Stati membri le
garanzie richieste alle societ.
Entrambe queste innovazioni sono state decisive per lammodernamento del nostro sistema.
Obblighi di adeguamento alla legislazione comunitaria, perdita di legittimazione sociale e politica
dellintervento pubblico e minori risorse a disposizione dello Stato hanno comportato dallinizio degli anni
90 il contestuale emergere di tre fenomeni:
- lavvio della privatizzazione di gran parte delle imprese pubbliche;
- la liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico (telecomunicazioni, energia elettrica,
ecc);
- lammodernamento della legislazione dellattivit economica.

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7. L'elaborazione del diritto: il commercio internazionale


Universalit e specialit continuano a segnare lattivit economica e le regole che essa crea e richiede; la
globalizzazione dei mercati ne esalta la pervasivit.
Anche durante il secolo appena trascorso, nel quale la necessaria derivazione statale delle regole sembrava
avere raggiunto un punto di non ritorno, il commercio internazionale non ha smesso di perseguire lobiettivo
di superare la territorialit del diritto: si sono promosse convenzioni internazionali e leggi uniformi, affidate
ad arbitri internazionali le soluzioni delle controversie in base ai suoi principi generali.
La globalizzazione si coglie ancor pi sotto altro profilo: il progressivo e consapevole abbandono da parte
degli Stati nazionali della pretesa di regolare compiutamente leconomia in modo autonomo.
Le folli avventure dei nazionalismi sfociate nelle tragiche esperienze belliche del XX secolo hanno fatto
maturare la consapevolezza che condizione di una pace stabile e duratura la realizzazione di una
integrazione fra le nazioni che anche la libert di commercio internazionale in grado di assicurare.
Dal punto di vista economico, lo sviluppo costante del sistema e dei profitti richiede che non vi siano
ostacoli territoriali al libero scambio e alla libera allocazione della produzione l ove vi siano le condizioni e
i costi pi favorevoli per limpresa.
E naturale quindi che oggi la stanza di compensazione degli interessi vada progressivamente
allontanandosi dagli ordinamenti nazionali.
Non sorprende, quindi, il progetto dellapposito Alto Commissariato dellONU di sottoporre le iniziative
economiche delle multinazionali al controllo di compatibilit con la Carte dei diritti dellUomo: anche la
sintesi tra le ragioni delleconomia e quelle della comunit si avvia ad una collocazione internazionale.
In apparente contraddizione, ma in realt in perfetta consonanza, con lindicata evoluzione laltra
prospettiva del diritto commerciale legata al fenomeno della c.d. concorrenza fra ordinamenti.
Gli Stati, al fine di attirare investimenti, fanno a gara per offrire alle imprese, fra laltro, un diritto
appetibile, in generale caratterizzato dalla rimozione di vincoli allautonomia negoziale, dai minori costi,
ecc
In ambito comunitario, la recente riforma del diritto societario giustifica lapertura di maggiori spazi
allautonomia negoziale proprio con lesigenza di competere sul mercato degli ordinamenti.

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8. L'elaborazione del diritto: i rapporti impresa-cliente e


l'evoluzione tecnologica
Tra i profili pi specifici di evoluzione del diritto commerciale si segnala la costruzione per i rapporti fra
impresa e cliente, ancor pi se consumatore, di un corpus normativo particolare legato allo stato soggettivo
di questultimo.
Lintervento del legislatore si fatto poi pi attento e mirato in settori particolarmente sensibili come quello
del risparmio diffuso e dellinvestimento mobiliare: si esalta, in questo come in altri campi in cui
essenziale il bilanciamento degli interessi tra operatori economici e fruitori della loro attivit, il ruolo delle
autorit indipendenti, alle quali affidato il compito di vigilare sulla correttezza e trasparenza dei soggetti
abilitati a operare sul mercato e di assicurare la parit delle armi.
La fiducia degli investitori sulla correttezza e trasparenza dei mercati essenziale al loro proficui sviluppo.

Levoluzione del diritto commerciale, infine, continua a essere segnata dal rapporto con levoluzione
tecnologica.
Da un lato lo sfruttamento economico del progresso scientifico sempre pi il presupposto per il suo stesso
raggiungimento; dallaltro lato la scienza si inoltra in campi e annuncia risultati che suscitano grandi
speranze e profonde inquietudini.
Alle richieste del mercato di non porre limiti a ci che commerciabile si contrappongono la tutela del
diritto alla salute e i rispetto di confini etici di incerta individuazione.

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9. Definizione di impresa, imprenditore e azienda


Limpresa lattivit il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualit di imprenditore; a
tale qualit collegata lapplicazione di una particolare disciplina.
Per il giurista, pertanto, Telecom, in quanto soggetto giuridico che esercita lattivit di telecomunicazioni,
un imprenditore (collettivo di tipo societario) mentre il suo amministratore delegato solo un organo interno
del soggetto collettivo, incaricato di gestirne lattivit.
Lazienda soltanto il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per lesercizio dellimpresa.
Nella terminologia legale, quindi, imprenditore, azienda e impresa corrispondono, rispettivamente, alle
categorie soggetto, oggetto, attivit.

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10. La valenza della nozione di imprenditore


Come ogni fattispecie normativa anche quella di imprenditore, dettata dallart. 2082 c.c., indica una
fattispecie al fine di collegarvi una determinata disciplina: lappartenenza al genere imprenditore, infatti,
presupposto necessario per rientrare in una delle specie in cui tale genere si articola e in relazione alle quali
viene dettata la gran parte della disciplina.
Il c.d. statuto generale dellimprenditore, cio quello che si applica a qualunque imprenditore come definito
dallart. 2082 c.c. indipendentemente dalla specie di appartenenza, consiste nelle norme relative allazienda
e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi.
Molto pi ricco invece linsieme delle norme che si applicano alle singole specie in cui il genere
imprenditore si distingue.
La figura di imprenditore si suddivide:
1. sul piano delloggetto dellattivit esercitata:
- imprenditore commerciale
- imprenditore agricolo
2. sul piano delle dimensioni dellattivit:
- piccolo imprenditore
- imprenditore medio/grande
3. sul piano della natura del soggetto che esercita lattivit, da un lato:
- imprenditore individuale
- imprenditore collettivo
dallaltro:
- imprenditore privato
- imprenditore pubblico

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11. La nozione di imprenditore secondo l'art. 2082 c.c.


Lart. 2082 c.c. definisce limprenditore colui che esercita professionalmente unattivit economica
organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Oggetto della definizione , letteralmente, limprenditore, ma siccome la sua nozione determinata in
relazione allattivit svolta corretto affermare che, in realt, la norma definisce questultima, cio
limpresa.
Le varie specificazioni contenute nellart. 2082 c.c. limitano lapplicazione di una determinata disciplina
soltanto ai soggetti la cui attivit economica abbia particolari caratteristiche.
Devono, dunque, analizzarsi le singole componenti della nozione giuridica di impresa: in particolare per
ogni singolo elemento si deve identificare il minimo richiesto dalla legge per integrare la componente della
fattispecie e cos lapplicazione della relativa disciplina.

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12. Impresa: "Unattivit di produzione o di scambio di beni o di


servizi"
Primo elemento dellimpresa lo svolgimento di una attivit, non quindi di un singolo atto e neppure di pi
atti non coordinati fra loro, ma di una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario che rappresentato
dalla produzione o dallo scambio di beni o di servizi.
Lart. 2082 c.c. non richiede espressamente che lattivit produttiva sia rivolta al mercato e, perci, si
discute se possa essere considerato giuridicamente imprenditore chi svolge una determinata attivit per
autoconsumo: la c.d. impresa per conto proprio.
La risposta negativa prevalente e parrebbe quasi scontata.
Tuttavia, appare preferibile ritenere che per lacquisto della qualit di imprenditore sia sufficiente
loggettiva riconoscibilit della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle
intenzioni del soggetto e delleffettiva sorte che i beni avranno.

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13. Impresa: un'attivit "Economica"


Laggettivo economico, che deve connotare lattivit svolta, non riguarda il suo contenuto (in effetti,
qualsiasi attivit diretta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi economica in questo senso), ma
le sue modalit di attuazione.
Si sostiene che unattivit pu essere qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico, cio
con modalit che, con giudizio preventivo e astratto, consentano (almeno) la copertura dei costi con i ricavi.
Si tratta di una precisazione che ha due importanti effetti:
- Per un verso chiarisce che, bench normalmente le imprese siano in fatto caratterizzate dallo scopo di
realizzare un avanzo di gestione (c.d. lucro oggettivo) e di ripartirlo in favore dei titolari dellattivit (c.d.
lucro soggettivo), nessuno di questi due presupposti necessario per la nozione giuridica di impresa.
Ne consegue che possono essere imprenditori le associazioni (enti per i quali la legge comunque impedisce
la distribuzione dellutile fra gli associati), le cooperative c.d. pure, ecc
- Per un altro verso, invece, esclude dallarea giuridica dellimpresa tutte quelle attivit svolte
istituzionalmente in perdita: per esempio la beneficenza.
Non vi sono quindi ragioni di principio per escludere dal terreno dellimpresa lattivit non-profit.
Niente, infatti, impedisce agli enti ONLUS, sia pure in via strumentale al raggiungimento dei loro scopi
ideali, di svolgere unattivit corrispondente a quella delineata nellart. 2082, con modalit tendenti
allequilibrio gestionale: quando ci accade, il che si verifica oggi di frequente, lente non-profit diviene
imprenditore.
Il criterio esposto non ha nulla a che vedere con la verifica ex post delleffettiva copertura dei costi con i
ricavi: in caso contrario si arriverebbe allassurdo di non qualificare come impresa lattivit condotta per
trarne guadagno, ma portata al dissesto dallimperizia dellimprenditore.
Ci che conta la valutazione preventiva e astratta delle modalit con le quali una determinata attivit
oggettivamente programmata.

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14. Impresa: un'attivit "Professionale" e "Organizzata"


"Professionale"
Svolgere professionalmente unattivit significa esercitarla in modo abituale, non occasionale.
Deve trattarsi non di una qualunque serie coordinata di atti di carattere saltuario, ma di una attivit
sistematica e ripetuta nel tempo, anche se eventualmente stagionale (per esempio, la gestione di uno
stabilimento balneare).

Organizzata
Dallart. 2555 c.c. di deduce che limprenditore organizza un complesso di beni per lesercizio dellimpresa;
pi in generale si dice che limprenditore coordina, in uno organismo gerarchico di cui egli rappresenta il
vertice, una serie di fattori della produzione (personale, impianti, materie prime, risorse finanziarie, ecc).
Organizzazione significa appunto coordinamento dei fattori della produzione.
Per aversi il minimum richiesto dallart. 2082 c.c., tuttavia, basta anche solo uno di questi elementi.
Problematica lipotesi in cui il soggetto si limiti a organizzare il proprio lavoro personale, alcuni strumenti
neutri (telefono, computer, ecc) e magari utensili strettamente necessari allo svolgimento del proprio
lavoro.
Sostenere la sufficienza della c.d. auto-organizzazione significa, infatti, ricondurre ogni attivit produttiva o
di scambio svolta abitualmente e con metodo economico allarea dellimpresa.
E una tesi autorevolmente sostenuta e che incrementa la propria efficacia persuasiva.
Altrettanto autorevolmente, tuttavia, la sostanziale abrogazione del requisito dellorganizzazione viene
rifiutata notandosi che esso rappresenta lunico elemento distintivo tra lavoratore autonomo e (piccolo)
imprenditore.

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15. La liceit dell'attivit imprenditoriale


La qualificazione di una data attivit come impresa prescinde dalla sua liceit.
E imprenditore, pertanto, chi esercita unimpresa anche se in violazione di un obbligo.
Le conseguenze dellilliceit non si producono sul piano della qualificazione dellattivit: se cos fosse,
venendo meno la qualit di imprenditore, sarebbe preclusa lapplicazione della relativa disciplina con
pregiudizio dei terzi che incolpevolmente siano con lui entrati in contatto.
Questioni controverse in dottrina e giurisprudenza sono se la stessa soluzione valga anche per il caso in cui
lilliceit consista nello svolgimento di unattivit in mancanza dellautorizzazione eventualmente richiesta
dalla legge (c.d. impresa illegale) e addirittura, ma qui i dubbi aumentano, ove si tratti di unattivit in
assoluto vietata o inserita nello svolgimento di una pi vasta attivit criminosa (c.d. impresa immorale).
Alla base di questo assunto vi il principio generale che nessuno pu avvantaggiarsi del proprio illecito:
deve ammettersi che limprenditore (illegale o immorale) non possa giovarsi dei diritti e dei poteri connessi
alla qualit di imprenditore, ma si limiti a doverne subire le connesse responsabilit e sanzioni.

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16. Le professioni intellettuali secondo l'art. 2238 c.c.


Lart. 2238 c.c. stabilisce che ai professionisti intellettuali (avvocati, ingegneri, architetti, medici, ecc) si
applicano le disposizioni in tema di impresa quando lattivit professionale inserita in una pi complessa
per s qualificabile come impresa (ad esempio, imprenditore il chirurgo titolare di una clinica privata nella
quale egli stesso opera).
La libera professione non impresa, al chirurgo appena menzionato si applica la disciplina dellimprenditore
in quanto titolare della clinica, ma quella del libero professionista per quanto concerne lattivit medica.
Questa esenzione non una mera applicazione dei criteri identificativi dellimpresa appena visti: in tali
attivit normalmente non manca alcuno dei requisiti generali previsti dallart. 2082 c.c.
Si tratta, quindi, di una norma complessivamente di favore per le libere professioni.
Tale esenzione pu essere un anacronistico privilegio derivante dal tradizionale prestigio delle libere
professioni, oppure una forma di tutela della clientela, escludendo per i liberi professionisti la logica
spietatamente concorrenziale propria delle imprese.
Certo che si tratta di una scelta di politica legislativa.
In ambito comunitario, particolarmente nel settore antitrust, si affermata una nozione di impresa pi lata
che comprende nel suo seno anche le libere professioni.
E comunque ormai pacifico che il privilegio cade e il professionista assume la qualit di imprenditore
qualora la sua attivit si manifesti in larga prevalenza non attraverso contratti dopera intellettuale, ma
mediante contratti in nulla diversi da quelli propri del settore commerciale (esempio classico quello del
farmacista).

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17. Impresa e spendita del nome


Qualificata unattivit come impresa, si pone il problema dei criteri in base ai quali essa vada imputata a un
determinato soggetto, facendogli acquisire la qualit di imprenditore.
Il criterio generale del diritto privato quello della spendita del nome, in base al quale un atto imputato al
soggetto in nome del quale stato compiuto.
Imprenditore quindi colui che materialmente svolge lattivit qualora non lo faccia in nome daltri; ma
quando il soggetto che materialmente svolge lattivit spende, lecitamente e conformemente ai poteri
ricevuti, il nome di un altro questultimo che assume tale qualit.
Ci si chiede, tuttavia, se nellambito dellimpresa, accanto a quello formale della spendita del nome, siano
riscontrabili ulteriori criteri (sostanziali) di imputazione dellattivit.
Nella pratica sono frequenti ipotesi ove il soggetto nel cui nome lattivit viene svolta non leffettivo
destinatario dei risultati dellattivit, ma solo un prestanome.

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18. Criterio di imputazione sostanziale aggiuntivo per l'impresa


Vari sono stati in passato i tentativi di configurare un criterio di imputazione sostanziale aggiuntivo rispetto
a quello di diritto comune; nessuno, per, coronato da un pieno successo:
necessario collegamento fra potere e responsabilit, a questa tesi si giustamente obiettato che una serie di
norme smentisce lesistenza di un siffatto principio nel nostro ordinamento;
la teoria del c.d. imprenditore occulto, basata sul secondo comma dellart. 147 l. fall. il quale prevede che il
fallimento, in caso di societ con soci illimitatamente responsabili, si estenda sia ai soci palesi che a quelli
occulti; e sulla applicazione analogica di tale norma al caso della c.d. societ occulta; di qui si deduce che
fra lipotesi del fallimento dei soci occulti di societ occulta e quella del fallimento dellimprenditore che si
nasconde dietro un prestanome non pu esservi differenza di disciplina, poich in entrambi i casi si
intende colpire chi, come socio o come imprenditore occulto, sia il titolare dellimpresa.
A confutazione si rilevato che sarebbe necessaria lesistenza di una societ e lo svolgimento dellattivit in
suo nome.
Nellipotesi dellimprenditore occulto, invece, societ non vi e lattivit viene svolta in nome proprio dal
prestanome sicch non vi identit giuridica tra le due fattispecie;
il tentativo di generalizzare lart. 2208 c.c., in base al quale limprenditore risponde delle obbligazioni
assunte dallinstitore per atti pertinenti allesercizio dellimpresa anche se questultimo omette di spenderne
il nome.
Si replicato che si tratta di norma eccezionale non applicabile analogicamente e che riguarda limputazione
di specifici atti, non dellattivit nel suo complesso.

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19. Impresa fiancheggiatrice e societ di comodo


La giurisprudenza si sforzata di dare comunque una risposta al problema pratico, sviluppando una
particolare tecnica repressiva coerente con il principio dellimputazione sulla base del criterio formale della
spendita del nome.
Spesso, infatti, i giudici reputano che lattivit svolta dietro le quinte dal dominus sia essa stessa
configurabile come impresa: si parla di impresa fiancheggiatrice la cui attivit consiste nel finanziamento e
nella direzione dellimpresa principale.
Si tratta di una tecnica che pone minori problemi di coerenza sistematica, ma che quanto a effetti presenta
limiti operativi non indifferenti: per un verso non affatto detto che allinsolvenza dellimpresa principale si
accompagni anche quella dellimpresa fiancheggiatrice; per altro verso, quandanche ci avvenga, la tecnica
in esame efficace pi in ottica sanzionatoria (il fallimento del dominus), che non in quella del
soddisfacimento dei creditori.
Il discorso pi complicato quando la veste di prestanome assunta da una societ (c.d. societ di comodo).
Nelle societ, infatti, fisiologica la scissione tra soggetto nel cui nome lattivit esercitata (la societ
stessa) e i soggetti destinatari finali dei risultati (i soci che tale diritto hanno in quanto fornitori del capitale
di rischio tramite il quale lattivit esercitata).
Bench la societ abbia un unico socio, lattivit imputata solo allente, solo la societ fallisce in caso di
dissesto e lunico socio non risponde personalmente con il proprio patrimonio dei debiti sociali.
Si tratta di ipotesi complesse che talvolta possono trovare soluzione sul piano dellimputazione superando il
diaframma della distinta personalit giuridica della societ di comodo; talaltra attraverso lapplicazione delle
regole di diritto societario.

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20. La nozione di capacit per lesercizio dellimpresa


La regola fondamentale sullesercizio dellimpresa da parte di soggetti legalmente incapaci di agire
(minorenni e interdetti) oppure con capacit soggetta a limitazioni (inabilitati e minori emancipati), quella
per cui, salvo il caso del minore emancipato, non pu essere intrapresa una nuova attivit, ma pu solo
continuarsi unimpresa precedente (per esempio, iniziata dallinterdetto prima dellinterdizione o ereditata
dal minore) qualora il tribunale, sulla base dellutilit per lincapace, rilasci una specifica autorizzazione.
Lautorizzazione ha una valenza generale, nel senso che il genitore, il tutore o il soggetto inabilitato pu
compiere gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa senza bisogno di richiedere volta a volta autorizzazioni
specifiche.
Nel caso dellesercizio autorizzato dellimpresa il minore che acquista la qualit di imprenditore
godendone i vantaggi e subendone le eventuali conseguenze negative sul piano patrimoniale, ivi compreso il
fallimento.
Si tende per a negare che il minore subisca anche gli effetti personali pregiudizievoli: sar il suo
rappresentante legale, ad esempio, a essere passibile di imputazione per i reati fallimentari.

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21. Linizio e la fine dellimpresa


E, infine, rilevante individuare il momento in cui si acquista e si perde la qualit di imprenditore.
Possono, in astratto, darsi due risposte:
- in base al principio di effettivit, si diventa imprenditori con leffettivo inizio dellattivit e si smette di
esserlo con la sua effettiva cessazione;
- lacquisto e la perdita della qualit di imprenditore si ricollega a dati formali quali liscrizione o la
cancellazione del soggetto nel registro delle imprese.
Per quanto concerne linizio dellimpresa lapplicazione del principio di effettivit pacifica solo con
riguardo alle persone fisiche.
Per le societ, invece, prevalente lidea che esse siano imprenditori fin dal momento della costituzione.
Anche per quanto riguarda la cessazione dellimpresa vi una distinzione da operare tra imprenditori
individuali e societ.
Per i primi pacifica lopinione che la fine dellimpresa coincida con la dissoluzione dellapparato
aziendale, che si individua in quel punto di non ritorno passato il quale potr aversi una nuova attivit, ma
non la resurrezione di quella originaria, da accertare caso per caso.
Per le societ, invece, la situazione in piena evoluzione.
La giurisprudenza ha a lungo affermato che le societ non si estinguono con la cancellazione delle stesse dal
registro delle imprese, ma rimangono in vita fino a quando residua un qualsiasi rapporto giuridico facente
capo alla societ.
Ma la riforma del diritto delle societ di capitali fissa espressamente la coincidenza tra lestinzione della
societ e la sua cancellazione dal registro delle imprese.
La linea di tendenza dellordinamento dunque nel senso di far coincidere estinzione della societ e sua
cancellazione dal registro delle imprese.
E prevedibile, dunque, che anche la fine dellimpresa, analogamente a quella che si afferma per il suo
inizio, verr, in sede interpretativa, fatta coincidere con lestinzione della societ e cos con la predetta
cancellazione.

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22. Definizione di imprenditore agricolo e imprenditore


commerciale
La prima differenziazione allinterno della figura dellimprenditore riguarda la natura dellattivit esercitata,
a seconda che sia commerciale o agricola.
Il valore della distinzione attiene come sempre alla disciplina applicabile.
Allimprenditore commerciale si applica uno statuto speciale dal quale invece esentato limprenditore
agricolo.
La nozione di imprenditore agricolo assume allora un significato di tipo negativo, in quanto funzionale alla
non applicazione di una certa disciplina.
Lart. 2195 c.c., che definisce la figura dellimprenditore commerciale, nulla aggiunge a quanto gi previsto
dallart. 2082 c.c.
Si dice che, mentre limprenditore agricolo definito in positivo dallart. 2135 c.c., quello commerciale
enucleato dallart. 2195 c.c. solo in negativo: sono imprenditori commerciali tutti quelli che non sono
agricoli.
In sintesi, quindi, la definizione di imprenditore agricolo data in positivo ma ha valenza negativa; quella di
imprenditore commerciale data in negativo ma ha valore positivo.

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23. Limprenditore agricolo secondo l'art. 2135 c.c.


Lart. 2135 c.c., che definisce limprenditore agricolo in base allelencazione di una serie di attivit, stato
oggetto di una recente modifica da parte del d.lgs. 228/2001 che ha notevolmente allargato larea della
categoria.
Ne risulta un opzione di politica legislativa che estende lesenzione dallo statuto dellimprenditore
commerciale a realt economiche lontane dalle sue tradizionali giustificazioni.
Nellambito delle attivit agricole, bisogna innanzi tutto distinguere tra quelle essenziali (senza esercitare
una delle quali non si pu essere imprenditore agricolo) e quelle connesse (attivit che, per quanto di per s
non agricole, tuttavia, se ricorrono determinate condizioni, vengono assorbite e non fanno assumere la
qualit di imprenditore commerciale).

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24. Attivit agricole essenziali secondo la giurisprudenza


Sono attivit agricole essenziali la coltivazione del fondo, la selvicoltura e lallevamento di animali.
La nuova formulazione della norma chiarisce che per tali si intendono le attivit dirette alla cura e allo
sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso.
Viene legislativamente accolta la tesi pi estensiva: limpresa agricola anche quando non abbia alcun
nesso operativo concreto con il fondo ma riguardi comunque il ciclo biologico di un animale o di un
vegetale.
Va aggiunto che, in base al d. lgs. 226/2001, allimprenditore agricolo parificato quello ittico, in altri
termini il pescatore.
Lesonero dallo statuto dellimprenditore commerciale pu essere visto o come forma di incentivazione
delle attivit citate oppure come meccanismo di compensazione per attivit che avendo a oggetto non
materia inerte, ma vitale, sono sottoposte a un surplus di rischio rispetto alle altre imprese.

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25. Attivit agricole per connessione secondo la giurisprudenza


Si reputano connesse quelle attivit che in s agricole non sono (tanto che, se esercitate autonomamente,
fanno acquistare la qualit di imprenditore commerciale), ma che, se svolte da chi esercita unattivit
agricola essenziale, sono giuridicamente assorbite da questa (e perci non fanno acquisire la qualit di
imprenditore commerciale).
Fanno eccezione al requisito soggettivo di connessione le cooperative di imprenditori agricoli e i loro
consorzi, che sono considerati imprenditori agricoli anche se svolgono solo attivit connessa, qualora
utilizzino prevalentemente prodotti conferiti dai soci (per esempio la cantina sociale che lavora luva
conferita dai soci e produce e vende il vino) oppure forniscano beni o servizi attinenti alla cura o allo
sviluppo del ciclo biologico prevalentemente ai soci.
Il codice considera attivit oggettivamente connesse quelle dirette:
- alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti
ottenuti prevalentemente da unattivit agricola essenziale;
- alla fornitura di beni o servizi mediante lutilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente
impiegate nellattivit agricola esercitata (attivit agrituristiche).
In entrambe le ipotesi si fa uso del concetto di prevalenza per delimitare il perimetro della connessione.
Nel primo caso deve trattarsi di prevalenza dellattivit agricola essenziale su quella connessa; nel secondo
deve trattarsi di prevalenza, nellesercizio dellattivit connessa, delle attrezzature e delle risorse che
normalmente sono impiegate nellattivit agricola essenziale.

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26. Limprenditore commerciale secondo l'art. 2195 c.c.


Il discorso potrebbe chiudersi semplicemente ribadendo che sono commerciali tutti gli imprenditori non
agricoli.
E bene per rammentare lelenco contenuto nellart. 2195 c.c. per quanto esso abbia carattere non tassativo,
ma solo esemplificativo:
- prevede la attivit industriale diretta alla produzione di beni o di servizi.;
- concerne la attivit intermediaria nella circolazione dei beni, linterpretazione corrente nel senso di
considerare come intermediaria qualsiasi attivit di scambio;
- menziona la attivit di trasporto per terra, per acqua e per aria, in s gi comprese nel n1;
- riguarda la attivit bancaria o assicurativa, assorbita parte nel n1 e parte nel n2;
- prevede le altre attivit ausiliarie delle precedenti, un settore estremamente vasto ed eterogeneo nel
quale rientrano, per esempio, le attivit di agenzia, di mediazione, di pubblicit e di informatica.

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27. Nozione e funzione del piccolo imprenditore


Lart. 2083 c.c. definisce piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli
commercianti e coloro che esercitano unattivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro
proprio e dei componenti della famiglia.
Per esclusione, tutti gli imprenditori che non rientrano in questa definizione sono qualificabili come
medio/grandi.
Allimprenditore qualificato come piccolo non si applicano, a prescindere dal tipo di attivit svolta, lo
statuto dellimprenditore commerciale.
Le tre figure espressamente indicate dallart. 2083 c.c. (coltivatore diretto, artigiano e piccolo
commerciante) sono menzionate solo esemplificativamente e comunque rientrano nel concetto di piccolo
imprenditore se e solo se rispettano il requisito generale indicato nellultima parte della norma: la prevalenza
del lavoro proprio e dei propri familiari sugli altri fattori della produzioni utilizzati nello svolgimenti
dellattivit.
La figura dellartigiano storicamente destinatario di norme speciali.
Le definizioni di artigiano contenute in tali normative (legge quadro per lartigianato 443/85) sono assai
distanti dalla definizione dellart. 2083 c.c.
La circostanza che lart. 2083 c.c. individui nominalmente lartigiano come figura tipica di piccolo
imprenditore, ha condotto parte della dottrina e della giurisprudenza a ritenere che lartigiano possa essere
tale qualora rientri nellambito della definizione data dalla legge speciale, anche se non rispetti il criterio
generale della prevalenza del lavoro proprio e della famiglia.
Questa tesi appare oggi minoritaria: si ritiene che la l. 443/85 non fornisca una definizione di artigiano a
ogni fine di legge, ma funzionale solo allerogazione delle provvidenze agevolative.
Non detto, insomma, che chi artigiano ex lege 443/85 lo sia anche ai sensi e per gli effetti del codice
civile.

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28. Il piccolo imprenditore e la societ


La legge fallimentare prevedeva, nellart. 12, una definizione ad hoc diversa da quella dellart. 2083 c.c.
Progressivamente questa definizione stata smantellata, sicch di tale comma rimasta in vigore solo
lultima frase secondo cui in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le societ commerciali.
A seguito di una complicata evoluzione interpretativa, adesso la pi recente giurisprudenza ritiene che
neppure questultima frase debba ritenersi pi in vigore e che pertanto anche le societ possano essere esenti
da fallimento quando rispettino i requisiti dellart. 2083 c.c.; in altri termini, che non vi sia incompatibilit
tra forma societaria e possibile qualificazione come piccola impresa (nellipotesi in cui il lavoro personale
dei soci e dei loro familiari sia prevalente nel senso sopra visto rispetto agli altri fattori di produzione).

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29. Definizione di impresa familiare


Limpresa familiare unimpresa individuale e non collettiva.
I familiari hanno alcuni diritti nei confronti del loro congiunto cui imputata limpresa, ma non ne
diventano per ci stesso soci.
Ne consegue che, qualora il familiare-imprenditore violi i loro diritti, ci resta senza conseguenze sulla
validit dellatto compiuto, ma ha effetti soltanto sul piano del risarcimenti del danno.
Del resto, se si trattasse di unimpresa a base associativa, leventuale dissesto comporterebbe il fallimento
non solo del pater familiar ma anche dei familiari; il che sarebbe incongruo con le finalit di tutela
perseguite.

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30. Nozione di impresa pubblica


Limprenditore pu essere privato o pubblico.
E necessario distinguere tra limpresa anche formalmente pubblica e quella che lo solo sostanzialmente.
Nella seconda categoria rientrano tutti quei casi ove il soggetto giuridico formalmente privato, ma
riscontrabile una partecipazione prevalente dello Stato o di un altro ente pubblico.
Il caso dellimpresa formalmente pubblica invece pu assumere due distinte fattispecie:
- la c.d. impresa-organo, quando limpresa esercitata direttamente dallo stato o da altro ente pubblico
internazionale tramite una specifica organizzazione dotata di semplice autonomia gestionale ma priva di
distinta personalit giuridica (a livello comunale le aziende municipalizzate quali quelle del gas, dellacqua,
dellenergia elettrica, i trasporti, ove imprenditore il Comune);
- il c.d. ente pubblico economico, quando limpresa svolta da un ente ad hoc munito di propria personalit
giuridica (a livello nazionale lIstituti Poligrafico dello Stato).
Gli enti pubblici economici sono parificati in tutto alle imprese private con la sola differenza dellesonero
dalle procedure concorsuali ordinarie.
Per i titolari di imprese-organo, invece, sicuro che si applichino le norme generali in materia di impresa,
mentre dubbio se, e in quale misura, si applichi lo statuto dellimprenditore commerciale.
E importante puntualizzare che dallinizio degli anni 90, in Italia stato avviato un imponente processo di
privatizzazione che ha mutato il volto dellintervento pubblico nelleconomia.
Enti pubblici economici sono stati formalmente privatizzati mediante la trasformazione in s.p.a.
Diverse imprese-organo sono state trasformate in enti pubblici economici; per altre addirittura il passaggio
stato doppio: da impresa-organo, a ente pubblico economico, a s.p.a.

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31. Imprenditore collettivo: le societ


I vari tipi di societ rappresentano la pi importante ipotesi di imprenditore collettivo.
Fondamentale la distinzione tra societ che possano svolgere solo attivit non commerciali (la societ
semplice) e societ che possono svolgere ogni tipo di attivit, commerciali o no (tutte la altre societ).
Queste seconde prendono il nome di societ commerciali con una denominazione che prescinde dal tipo di
attivit effettivamente esercitata.
La rilevanza della categoria consiste nel fatto che alle societ commerciali si applica, con la sola eccezione
della soggezione alle procedure concorsuali, lo statuto dellimprenditore commerciale (che invece per le
persone fisiche dipende dal tipo di attivit) sempre che non si tratti di piccola impresa: la forma tipicamente
commerciale dellorganizzazione societaria prevale sulloggetto dellimpresa.

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32. Le forme di esercizio collettivo dellimpresa diverse dalla societ


Possono esservi casi di esercizio collettivo dellimpresa diversi dalla societ.
Lo statuto loro applicabile analogo a quello dellimprenditore individuale: la discriminante sta nel tipo di
attivit e nelle sue dimensioni.
Le pi importanti forme di impresa collettiva non societaria sono:
- le associazioni, la presenza di uno scopo associativo di tipo ideale e il divieto di distribuire eventuali
avanzi di gestione tra i soci non impediscono la possibile qualificazione come impresa di unattivit
esercitata da questi enti, che abbia tutte le caratteristiche gi viste;
- i consorzi con attivit esterna, organizzazioni istituite da pi imprenditori per la disciplina o lo svolgimento
in comune di determinate fasi delle rispettive imprese;
- i Gruppi Europei di Interesse Economico (GEIE), organismi di servizio introdotti da un regolamento
comunitario analogo al consorzio e dal quale si differenzia soprattutto per il fatto di non essere riservato ai
soli imprenditori, ma a qualsiasi operatore economico;
- limpresa coniugale, istituti di diritto di famiglia che contraddistingue le aziende costituite dopo il
matrimonio e gestite da entrambi i coniugi che siano in regime di comunione legale.
Non un ipotesi societaria perch a questo istituto si applicano le ben diverse norme previste per il regime
di comunione legale dei beni tra i coniugi.

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33. La pubblicit legale


Il codice civile, gi nel 1942, prevedeva listituzione del registro delle imprese: una forma di pubblicit
legale cui dovevano essere sottoposti determinati atti e fatti relativi alle imprese al fine di renderli
conoscibili e opponibili ai terzi.
La previsione del codice, per, rimasta inattuata per oltre 50 anni.
Finalmente con la l. 580/93 e il successivo regolamento di attuazione d.p.r. 581/95, il registro delle imprese
stato istituito.
Il regime che ne risulta il seguente:

Soggetti obbligati
Devono iscriversi nel registro delle imprese tutti gli imprenditori indipendentemente dalla natura dellattivit
esercitata e dalle dimensioni, con leccezione delle imprese-organo che non esercitino in via esclusiva o
principale lattivit di impresa.

Atti e fatti da iscrivere


Sono dettagliatamente indicati dal codice e da leggi speciali in relazione ai diversi soggetti obbligati.
In linea generale sono soggetti a iscrizione tutti gli elementi identificativi dellimprenditore e dellimpresa
necessari per garantire, sia allimprenditore sia ai terzi che con lui in contatto, sicurezza nello svolgimento
degli affari.
Vale per liscrizione il principio di tassativit: possono e devono essere iscritti solo atti e fatti la cui
iscrizione prevista dalla legge.
La violazione delle norme in tema di iscrizione punita con sanzioni amministrative.

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34. Modalit di tenuta del registro


Il registro tenuto su base provinciale dalle camere di commercio con modalit informatiche.
Lufficio del registro delle imprese retto da un conservatore e la sua attivit soggetta alla vigilanza di un
giudice delegato (giudice del registro) nominato dal presidente del tribunale.
Le sezioni del registro sono:
1. una sezione ordinaria, nella quale devono iscriversi i soggetti che vi erano tenuti secondo loriginaria
previsione del codice civile:
- gli imprenditori commerciali non piccoli;
- tutte le societ commerciali;
- i consorzi con attivit esterna;
- i gruppi europei di interesse economico;
- gli enti pubblici economici;
- le societ estere che hanno in Italia la sede dellamministrazione ovvero loggetto principale della loro
attivit;
2. due sezioni speciali, nella prima devono iscriversi:
- i piccoli imprenditori commerciali;
- gli imprenditori agricoli;
- le societ semplici;
- gli artigiani;
nella seconda:
-le societ tra avvocati.

Prima di effettuare uniscrizione, lufficio deve procedere a un controllo di regolarit formale, ossia
accertare che latto o fatto rientri tra quelli di cui la legge richiede liscrizione e che la documentazione sia
formalmente regolare.
Controverso se, tra le funzioni di controllo dellufficio, rientri anche la verifica della validit dellatto.
Avverso il provvedimento motivato con il quale viene rifiutata liscrizione possibile reclamare entro 8
giorni davanti al giudice del registro.
Questi provvede con decreto a sua volta reclamabile in tribunale.

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35. Effetti della pubblicit legale

Le iscrizioni nel registro delle imprese hanno efficacia dichiarativa.


Latto o fatto iscritto opponibile ai terzi anche se essi non ne sono venuti a conoscenza.
Di converso, se la pubblicit omessa, chi doveva richiederla non pu opporre il fatto o latto non iscritto ai
terzi, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza.
Il principio base dellefficacia dichiarativa subisce una serie di deroghe in relazione alle caratteristiche del
soggetto oppure dellatto o fatto iscritto:
- per quanto riguarda i soggetti, per gli imprenditori tenuti a iscrizione nella sezione speciale, la pubblicit
non ha valore dichiarativo, ma solo di notizia (non rende, cio, latto o il fatto di per s opponibile ai terzi in
virt della semplice iscrizione), tranne per limprenditore agricolo;
- per quanto riguarda gli atti, vi sono ipotesi in cui la legge assegna alla pubblicit valore diverso da quello
dichiarativo:
- per latto costitutivo di societ di capitali liscrizione ha effetto costitutivo;
- in certi casi liscrizione presupposto per lapplicazione di una determinata disciplina (per esempio, la
societ in nome collettivo esiste a prescindere dalliscrizione nel registro delle imprese che rileva solo sul
piano dellapplicazione di una disciplina differenziata);
- in altri casi liscrizione di un atto nel registro delle imprese non opponibile al terzo di buona fede oppure
leffetto dichiarativo si realizza solo se chi ha iscritto in buona fede.

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36. Le scritture contabili


La tenuta di unordinata contabilit e della documentazione relativa allattivit svolta un presupposto
intrinseco di ogni attivit economica.
Sembrerebbe quindi superfluo stabilire per legge un obbligo di tenere la contabilit.
Lesistenza di una ordinata contabilit serve, tuttavia, anche a proteggere interessi ulteriori rispetto a quelli
dellimprenditore.
Il fondamento dellobbligo consiste nellesigenza, in caso di dissesto dellimpresa, di ricostruire a posteriori
cause della crisi ed eventuali beneficiari di atti di distrazione.
Tanto vero che la mancata o la disordinata tenuta della contabilit assurge, in caso di fallimento, al rango
di fattispecie di rilevanza penale, severamente punita: la bancarotta, a seconda dei casi, semplice o
fraudolenta.

Soggetti obbligati
Nel sistema del diritto commerciale, le scritture contabili sono obbligatorie solo per i soggetti tenuti
alliscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese e per gli enti pubblici territoriali, in relazione
alle imprese-organo esercitate.

Scritture contabili assolutamente e relativamente obbligatorie


Obbligatoriamente qualsiasi imprenditore commerciale non piccolo e qualsiasi societ commerciale devono
tenere:
- il libro giornale, una scrittura assolutamente obbligatoria che indica in ordine cronologico tutte le
operazioni attive e passive relative allimpresa;
- il libro degli inventari, una scrittura assolutamente obbligatoria ove si trovano, invece, a intervalli
regolari, le fotografie dello stato dellimpresa.
In questo libro, infatti, sono raccolti gli inventari che devono essere redatti allinizio dellimpresa, nonch
alla chiusura di ogni esercizio annuale.
Linventario consiste nellindicazione e valutazione delle attivit e delle passivit dellimprenditore.
Si chiude con il bilancio, e con il conto dei profitti e delle perdite, dal quale devono risultare con evidenza e
verit gli utili conseguiti e le perdite subite;
- le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dellimpresa, sono scritture
relativamente obbligatorie, per esempio, a seconda dei casi, il libro mastro (ordinato per controparte), il libro
cassa, il libro delle scadenze cambiarie, i libri contabili richiesti da leggi tributarie (il libro magazzino) e
lavoristiche (il libro paga).

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37. Modalit di tenuta ed efficacia probatoria delle scritture


contabili
Modalit di tenuta
Bench le modalit di tenuta delle scritture contabili siano state progressivamente liberalizzate per
consentire luso di strumenti telematici, sono ancora rinvenibili norme tese ad assicurare la regolarit
documentale.
I libri contabili devono essere numerati progressivamente in ogni pagina; devono essere tenuti secondo le
norme di una ordinata contabilit; non si possono fare abrasioni e, se necessaria qualche cancellazione,
questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili.
Le scritture devono essere conservate per 10 anni dalla data dellultima registrazione.

Efficacia probatoria
Le scritture contabili possono essere usate in giudizio come mezzo di prova sia a favore che contro
limprenditore che le ha tenute.
Contro limprenditore fanno sempre prova, anche se non regolarmente tenute.
Peraltro, chi vuole utilizzarle in proprio favore non pu scinderne il contenuto.
Per rispettare il diritto dellimprenditore alla riservatezza della propria documentazione contabile, il giudice
pu disporre solo lesibizione di singole scritture contabili, solo per estrarne le registrazioni concernenti la
controversia.
Soltanto in tre ipotesi il giudice pu ordinare la comunicazione di tutte le scritture contabili: nelle
controversie relative allo scioglimento delle societ, alla comunione dei beni e alla successione per causa di
morte.
A favore dellimprenditore, invece, le sue scritture contabili possono fare prova soltanto quando ricorrono
tutti i seguenti presupposti:
- che le scritture siano regolarmente tenute;
- che la lite sia con un altro imprenditore;
- che la controversia concerna rapporti inerenti allesercizio dellimpresa.

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38. Nozione di rappresentanza commerciale


La c.d. rappresentanza commerciale consiste in un insieme di regole che derogano al diritto comune e hanno
per scopo diretto di tutelare maggiormente chi compie affari con lausiliare di un imprenditore.
Le figure legali di ausiliari dellimprenditore sono tre (institore, procuratore e commesso) e corrispondono a
diversi livelli gerarchici nellorganizzazione aziendale.
Sono tutte dotate ex lege di un potere di rappresentanza.
Limprenditore pu limitare questo potere con uno specifico atto in tal senso.
Sostanzialmente questo atto coincide con la procura che, tuttavia, assume un valore opposto a quello del
diritto comune: non serve per dotare il rappresentante dei poteri di agire in nome e per conto del
rappresentato, ma per limitare quelli che derivano direttamente dalla legge in virt dellinserimento
nellorganizzazione aziendale.

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39. Definizione di institore


Linstitore colui che preposto dal titolare allesercizio di unimpresa commerciale oppure di una sede
secondaria o di un ramo particolare di essa.
E, in altri termini, il soggetto in posizione di vertice che non ha altri superiori se non limprenditore stesso;
nel linguaggio comune viene chiamato direttore generale.
Linstitore dotato di un potere di rappresentanza generale, che si estende a tutti gli atti pertinenti
allesercizio dellimpresa.
Il potere di rappresentanza si estende, inoltre, al profilo processuale, sicch linstitore pu stare in giudizio
in nome del preponente.
Per la sua posizione di vertice, linstitore ha gli stessi obblighi dellimprenditore.
Parimenti, assoggettato alle medesime responsabilit penali in caso di fallimento.
Unulteriore deroga al diritto comune si ha in quanto linstitore personalmente obbligato se omette di far
conoscere a terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo pu agire anche contro il preponente per
gli atti compiuti dallinstitore che siano pertinenti allesercizio dellimpresa cui preposto.
In sostanza latto compiuto dallinstitore imputato al preponente anche in assenza della spendita del nome,
essendo sufficiente la pertinenza dellatto allesercizio dellimpresa.

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40. Definizione di procuratore e commesso


Procuratore
Sono quei soggetti che, in base ad un rapporto continuativo, hanno il potere di compiere per limprenditore
gli atti pertinenti allesercizio dellimpresa.
Si tratta di funzionari muniti di poteri decisionali autonomi in ambito limitato.
Non si applica al procuratore la norma che deroga allesclusivit del criterio della spendita del nome per
limputazione degli atti.

Commesso
Corrisponde sostanzialmente alla denominazione comune e indica i collaboratori meramente esecutivi
dellimprenditore.
I loro poteri concernono il compimento degli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di
cui sono incaricati.
Salvo che non siano a ci espressamente autorizzati, i commessi non possono:
esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna;
concedere dilazioni o sconti che non siano duso;
derogare alle condizioni generali di contratto dellimpresa.

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41. La soggezione alle procedure concorsuali


Esistono diverse procedure concorsuali, la cui comune caratteristica data dalla circostanza che la crisi
dellimpresa, per gli interessi che coinvolge, non pu essere affrontata con gli strumenti di diritto comune,
ma necessita di meccanismi ad hoc che salvaguardino, per quanto possibile, la parit di trattamento fra i
creditori e minimizzino, per il sistema economico nel suo complesso, le conseguenze negative del dissesto.
I tipi di procedure concorsuali oggi esistenti sono 5, regolate in parte nella legge fallimentare e in parte nel
decreto legislativo 270/99.
Il fallimento la classica procedura concorsuale di tipo liquidatorio finalizzata a realizzare il residuo attivo e
a ripartire il ricavato tra i creditori: ne sono esenti i piccoli imprenditori commerciali e gli imprenditori
agricoli.
In certi casi, quando per la natura pubblica del soggetto o per il settore economico di appartenenza del
soggetto in crisi (per esempio il settore bancario) assume particolare rilievo linteresse generale, il fallimento
sostituito dalla procedura di liquidazione coatta amministrativa.
Inoltre la procedura di fallimento sostituita da quella di amministrazione straordinaria delle grandi (o delle
grandissime) imprese in stato di insolvenza qualora il dissesto riguardi un soggetto che superi determinate
dimensioni tali da suscitare per s linteresse pubblico quantomeno a tutela dei livelli occupazionali.
Alternative al fallimento sono le procedure di amministrazione controllata e di concordato preventivo.

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42. La nozione di azienda secondo l'art. 2555 c.c.


Lazienda definita nellart. 2555 c.c. come il complesso dei beni organizzati dallimprenditore per
lesercizio dellimpresa.
Il tema della natura giuridica dellazienda nellambito della teoria dei beni vede contrapposte la c.d. teoria
unitaria e la c.d. teoria atomistica.
La prima afferma la diversit del bene azienda rispetto alla semplice somma di quelli che lo compongono,
giungendo a equipararla alluniversalit di beni e in particolare di beni mobili, con applicazione in via diretta
della relativa disciplina civilistica; la seconda, invece, risolve lazienda nei singoli beni che la compongono.
E centrale lidentificazione degli elementi costitutivi della fattispecie azienda giacch, quale che sia la
tesi preferita in ordine alla sua natura giuridica, la rilevanza normativa del concetto si risolve
nellapplicazione di un regime circolatorio speciale rispetto a quello di diritto comune:
lart. 2555 c.c. valorizza come elemento qualificante dellazienda la destinazione dei beni allesercizio
dellimpresa.
Non ha influenza se limprenditore ne sia proprietario o ne disponga in forza di un altro diritto reale;
nellambito dellart. 2555 c.c., la nozione di bene include non solo beni mobili, immobili e quelli c.d.
immateriali (per esempio, i brevetti di invenzione), ma anche pi in generale i contratti che limprenditore
ha stipulato per lesercizio dellimpresa e le situazioni soggettive che ne derivano (crediti e debiti).
Non, per, il c.d. avviamento, cio il valore aggiunto dellazienda rispetto a quello della somma dei singoli
beni aziendali che consiste nella capacit di attrarre la clientela e generale reddito ed congruenza
dellorganizzazione dei fattori della produzione (avviamento oggettivo) e dellefficienza dellimprenditore
nella gestione dellimpresa (avviamento soggettivo);
non esiste un requisito dimensionale minimo o qualitativo dei beni che identificano unazienda se non quello
che deriva dal significato che si intenda dare al requisito dellorganizzazione nella definizione di impresa.

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43. La circolazione dellazienda: principi generali e forma (art. 2556


c.c.)
Il nucleo centrale delle norme in tema di circolazione dellazienda attiene alla sua vendita.
Preliminarmente va ricordato che fondamento della disciplina dellazienda lo scopo di non disperdere il
valore dellorganizzazione dei fattori della produzione in caso di circolazione.
Ci consente anche di identificare la nozione di ramo dazienda in quel complesso di beni che, pur facendo
parte di un insieme omogeneo pi vasto, idoneo a dar luogo a unazienda oggettivamente autonoma sotto il
profilo operativo.
I contratti che abbiano per oggetto il trasferimento della propriet o del godimento dellazienda sono
anzitutto soggetti a una regola di forma: lart. 25562 c.c. prevede che tali contratti debbano essere stipulati in
forma pubblica o per scrittura privata autenticata e iscritti, a cura del notaio rogante o autenticante, nel
registro delle imprese.

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44. Il divieto di concorrenza a carico dellalienante (art. 2557 c.c.)


Lart. 2557 c.c. vieta allalienante di unazienda, per un periodo di 5 anni dal trasferimento, linizio di una
nuova impresa che sia idonea a sviare la clientela dellazienda ceduta in ragione delloggetto,
dellubicazione o di altre circostanze.
Quando oggetto di trasferimento unazienda, infatti, valore decisivo ed essenziale nella valutazione
dellacquirente il c.d. avviamento, e cio la capacit dellimpresa di attrarre clientela in virt delle sue
caratteristiche oggettive e dellefficienza della gestione.
La tutela dellacquirente alla ragionevole conservazione del valore di avviamento da lui pagato in occasione
dellacquisto di azienda va ovviamente contemperata con il principio, altrettanto generale, di evitare una
lesione eccessiva della libert di iniziativa economica dellalienante.
Tale obiettivo viene perseguito dallart. 2557 c.c. che cos modula lautonomia negoziale:
- la norma derogabile solo in senso pi favorevole allalienante.
Le parti possono dunque eliminare o rendere meno gravoso il divieto di concorrenza;
- al contrario il regime legale solo parzialmente derogabile in senso pi gravoso per lalienante.
La durata del divieto non pu mai eccedere i 5 anni e lampliamento dei limiti legali ammesso solo ove ci
non comporti limpedimento di ogni attivit professionale dellalienante.
Tuttaltro che infrequenti sono i tentativi dellalienante di sottrarsi allobbligo di non concorrenza con mezzi
elusivi (imprese esercitate sotto nome altrui o a mezzo di societ di comodo).
Condivisibile dunque lattuale tendenza, anche giurisprudenziale, ad applicare lart. 2557 c.c. pure quando
oggetto del trasferimento non sia lazienda, ma la totalit o il pacchetto di maggioranza delle quote o delle
azioni della societ che ne titolare.

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45. La successione nei contratti relativi allazienda (art. 2558 c.c.)


Lazienda normalmente caratterizzata da una rete di contratti tramite i quali beni e servizi vengono
acquisiti e forniti.
E intuitivo che la disciplina del trasferimento dellazienda deve tener conto dellesigenza di preservare la
continuit dei rapporti negoziali tramite i quali si esplica lattivit di impresa.
Tale esigenza viene perseguita dallart. 2558 c.c. attraverso una disciplina di deroga a quella ordinarie della
cessione del contratto il cui perfezionamento richiede il consenso, oltre che del cedente e del cessionario,
anche del contraente ceduto.
Nel trasferimento, nellusufrutto e nellaffitto di azienda, invece, il sistema normativo si articola nel
seguente modo:
salvo diversa pattuizione nel contratto di cessione, lacquirente dellazienda non subentra nei contratti
stipulati per lesercizio della stessa che abbiano carattere personale.
Se il contratto ha natura personale il suo passaggio allacquirente richiede, in applicazione delle regole
generali, sia lespressa previsione nel contratto di trasferimento dellazienda, sia il successivo consenso del
terzo contraente ceduto;
i contratti non personali, invece, passano allacquirente senza bisogno di apposita pattuizione e senza
bisogno di assenza del terzo contraente.
La tutela di questultimo affidata alla possibilit di recedere, entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento
dellazienda, ove sussista giusta causa, cio una valida ragione che incida sulla fiducia nellesatto
adempimento da parte dellacquirente;
alcuni contratti di particolare rilievo hanno poi una disciplina specifica, ispirata, per varie ragioni, alla tutela
della continuit del rapporto pur in presenza del trasferimenti di azienda (subingresso del cessionario nei
rapporti di lavoro subordinato facenti capo allazienda ceduta; normale prosecuzione nel rapporto di
locazione degli immobili aziendali).

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46. La successione nei crediti (art. 2559 c.c.)


Salva diversa pattuizione contrattuale, lacquirente subentra nei crediti come effetto del trasferimento
dellazienda.
Il regime di opponibilit si discosta dalla regola generale, in base alla quale per rendere la notifica della
cessione di credito opponibile ai debitori ceduti e ai terzi necessaria la notifica della cessione al debitore
oppure la sua accettazione, prevedendo che la cessione ha effetto nei confronti dei terzi dal momento in cui
il trasferimento dazienda iscritto nel registro delle imprese, anche in difetto di notifica o accettazione della
cessione al debitore.
Lart. 2559 c.c., peraltro, pone una rilevante deroga allindicata efficacia dichiarativa delliscrizione del
trasferimento dazienda, giacch il pagamento effettuato in buona fede dal debitore allalienante liberatorio
anche se compiuto dopo liscrizione.

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47. La successione nei debiti (art. 2560 c.c.)


Lart. 2560 c.c. non si occupa affatto del problema del passaggio della posizione debitoria nei rapporti
interni fra alienante e acquirente: si tratta di un profilo liberamente disponibile fra le parti che, salvi
ovviamente i diritti che la legge assicura ai creditori, sono liberi di far passare o meno i debiti in capo
allacquirente.
Nel caso in cui il contratto nulla preveda si ha lapplicazione del principio del passaggio automatico.
Il legislatore si occupa, invece, della responsabilit verso i creditori, al fine di evitare che la vicenda
circolatoria possa dar luogo a fenomeni elusivi.
La liberazione dellalienante dai debiti aziendali presuppone lespressa dichiarazione in tal senso da parte di
ogni singolo creditore.

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48. Usufrutto e affitto di azienda (artt. 2561 e 2562 c.c.)


Gli artt. 2561 e 2562 c.c. dettano alcune disposizioni aggiuntive per le due fattispecie di concessione in
godimento dellazienda.
In considerazione della loro peculiare caratteristica di temporaneit, si prevede che:
- usufruttuario e affittuario devono esercitare lazienda sotto la ditta che la contraddistingue;
- la gestione dellazienda deve essere svolta in modo tale da non modificarne la destinazione e preservarne
lefficienza dellorganizzazione;
- al termine del rapporto la differenza fra le consistenze di inventario iniziali e quelle finali viene regolata in
denaro.

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49. La nozione di propriet industriale


Con il d.lgs. 30/2005 stato introdotto il codice della propriet industriale, che raggruppa in un unico testo
normativo tutto il settore riguardante segni distintivi (ditta e insegna; marchio), i brevetti per invenzioni
industriali, i brevetti per modelli di utilit e i disegni e modelli registrati.
Il c.p.i. strutturato in capi.
Il secondo capo contiene le norme specifiche sui singoli diritti di propriet industriale, mentre gli altri capi
racchiudono disposizioni generali applicabili, in linea di principio, a ogni diritto compreso nella categoria.

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50. Le disposizioni generali


Lespressione propriet industriale comprende: i marchi e gli altri segni distintivi, le indicazioni
geografiche e le denominazioni di origine, i disegni e i modelli, le invenzioni, i modelli di utilit, le
topografie dei prodotti a semiconduttori, le informazioni aziendali riservate, le nuove variet vegetali.
La protezione accordata a tali diritti ricalca, tenendo conto della peculiarit che si tratta di beni immateriali,
quella predisposta per il diritto di propriet.
Fondamentale nellambito della propriet industriale la distinzione tra diritti titolati e diritti non titolati.
Diverso il modo di acquisto di tali diritti: i primi si acquistano mediante brevettazione (invenzioni, modelli
di utilit e nuove variet vegetali) o registrazione (marchi, disegni e modelli, topografie dei prodotti a
semiconduttori); i secondi ricorrendone i presupposti di legge volta a volta indicati (i segni distintivi diversi
dal marchio registrato, le informazioni aziendali riservate, le indicazioni geografiche e le denominazioni di
origine.

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51. La nozione di marchio


Il marchio appartiene alla famiglia dei segni distintivi che identificano limprenditore e la sua azienda e
servono cos a distinguere i suoi prodotti e servizi da quelli dei concorrenti.
Non di rado al segno viene attribuito un valore specifico e indipendente dallimpresa o dal prodotto che
contraddistinguono, s da farne possibile oggetto di negozi di trasferimento o di utilizzazione di significativo
valore economico.
Il marchio certamente il segno distintivo dellimpresa di maggiore rilievo economico in quanto ne
contraddistingue i prodotti o i servizi.
Le fonti del diritto dei marchi sono composite: alle poche regole del codice civile si affiancano quelle, ben
pi rilevanti, del c.p.i., del regolamento sul marchio comunitario e le disposizioni sul marchio
internazionale.

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52. Caratteristiche e requisiti di validit del marchio


Il sistema di tutela del marchio si fonda sullattribuzione di un diritto al suo uso esclusivo in favore del
soggetto che lo abbia registrato ovvero, in misura minore, che labbia utilizzato in via di fatto pur senza
registrarlo.
Il marchio pu contraddistinguere sia un bene sia un servizio e non vi sono limiti, da parte di un
imprenditore, sullattribuzione dello stesso marchio a pi prodotti dellimpresa, ovvero a una
diversificazione di marchi generali e specifici per designare prodotti (Piaggio marchio generale, Vespa
marchio speciale) ovvero di marchi di fabbrica e di commercio.
Il marchio deve avere i seguenti requisiti:
liceit, non deve contenere segni contrari alla legge, allordine pubblico o al buon costume, ovvero lesivi di
altrui diritti;
verit, non deve contenere segni idonei a ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica,
sulla natura o sulla qualit dei prodotti o dei servizi.
Ci non significa che il marchio svolga funzione di indicatore della qualit del bene: tale finalit gli
estranea.
La legge richiede la non decettivit del marchio, cio che lo stesso non evochi qualit del prodotto in realt
assenti;
originalit, deve avere capacit distintiva del prodotto rispetto a quelli del medesimo genere.
Tale originalit manca qualora il marchio si risolva in una denominazione generica del prodotto, ovvero
meramente descrittiva delle sue caratteristiche o di uso comune.
In base alloriginalit si distinguono i marchi c.d. forti, cio significativamente distintivi, come un marchio
di pura invenzione, da i marchi c.d. deboli, in cui il nucleo del segno rimanda a parole ricollegabili al
prodotto nelluso comune.
In questo caso, a differenza di quel che avviene nei marchi forti, la tutela del titolare sar meno intensa in
quanto luso altrui di un marchio pur non troppo differente non potr esser ritenuto con fusorio (cos, ad
esempio, il marchio J-watch stato ritenuto non confondibile con quello Swatch).
Un marchio che non ha capacit distintiva, oppure debole, pu acquisire originalit grazie alleffetto della
sua valorizzazione sul mercato tramite la pubblicit del prodotto.
Limpresa, ove abbia adeguate capacit finanziarie, pu dunque creare da s le condizioni di tutela del segno
distintivo;
novit, non deve consistere esclusivamente in segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente o negli
usi costanti del commercio e, soprattutto, non deve essere confondibile con un marchio altrui
precedentemente registrato.
Unimportante distinzione deve farsi fra marchi c.d. ordinari e marchi c.d. celebri, o di rinomanza (Ferrari,
Armani, Chanel): per i primi la novit manca solo se sussiste il rischio di confusione per il fatto che il
marchio identico o simile a segni gi noti come marchi per prodotti o servizi identici o affini; per i secondi,
invece, senza alcun limite di affinit del prodotto o del servizio, sufficiente che si tragga indebitamente
vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o si rechi loro pregiudizio.
La mancanza di novit del marchio viene sanata dalla tolleranza del titolare del marchio anteriore protrattasi
per un periodo di 5 anni consecutivi.

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53. Registrazione e uso del marchio: gli effetti


Il marchio che presenti gli indicati requisiti di validit pu essere registrato presso lUIBM: chi, senza essere
in mala fede, ottiene la registrazione acquisisce il diritto esclusivo alluso del marchio su tutto il territorio
nazionale.
Sul presupposto dellavvenuta registrazione del marchio in ambito nazionale pu ottenersi la registrazione
internazionale presso lorganizzazione mondiale per la propriet industriale con sede a Ginevra.
Indipendente dalla registrazione nazionale , invece, quella comunitaria.
Il diritto alluso esclusivo del marchio comporta, in linea generale, che il soggetto in cui favore stata
effettuata la registrazione pu impedire a chiunque altro di porre in commercio o pubblicizzare prodotti o
servizi identici che siano contraddistinti da un marchio identico o simile.
Tuttavia quando il marchio celebre o goda di rinomanza, la possibilit di vietare ai terzi luso di un
marchio simile o identico si estende anche ai prodotti non affini.
Leffetto di tale protezione soprattutto di tutelare linvestimento che limpresa abbia operato per costruire
la celebrit di un marchio.
Il diritto di uso esclusivo derivante dalla registrazione dura 10 anni dalla data di deposito della relativa
domanda ed rinnovabile per la stessa durata alla scadenza per un numero illimitato di volte.
Sia pur in forma pi attenuata la protezione accordata al titolare del marchio registrato (diritto titolato) spetta
anche a chi, pur non avendolo registrato, ne abbia fatto uso (diritto non titolato): il c.d. marchio di fatto.
Tale diritto compete anche nei confronti di chi abbia registrato il marchio sia pure nei limiti del preuso.

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54. La perdita della tutela del marchio


La tutela assicurata al titolare del marchio registrato pu venire meno per una serie di ragioni.
In particolare:
- la dichiarazione di nullit per difetto iniziale dei requisiti essenziali;
- la volgarizzazione, che si ha quando il marchio sia divenuto tanto diffuso da indicare nel linguaggio
comune il prodotto designato (lesempio classico biro).
Tuttavia oggi la volgarizzazione provoca decadenza solo se derivante dallattivit o dallinerzia del titolare.
E perci possibile conservare luso esclusivo di un marchio oggettivamente volgarizzato qualora esso venga
difeso, con le opportune azioni, nei confronti degli utilizzatori;
sopravvenuta ingannevolezza del marchio;
mancato uso del marchio nei 5 anni dalla registrazione ovvero per 5 anni, salvo legittimo motivo.
Questa regola oggetto di deroga per il c.d. marchi protettivi, cio i marchi simili a quello registrato ed
effettivamente usato che vengono registrati al solo fine di precostituire un vincolo al loro uso da parte di altri
imprenditori: tali marchi non decadono per non uso, basta pagare la tassa di registrazione.

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55. La circolazione del marchio


Il marchio liberamente trasferibile a terzi.
Pu essere oggetto di vera e propria cessione e anche della c.d. licenza di marchio che attribuisce al
licenziatario il diritto di utilizzarlo, in genere per un certo periodo di tempo.
E stato rimosso il tradizionale vincolo fra cessione dellazienda e cessione del marchio: oggi il marchio pu
essere ceduto separatamente dallazienda o dal suo ramo ove il prodotto era realizzato.
Recenti riforme hanno poi ampliato la flessibilit di utilizzazione della licenza di marchio: oggi essa forma il
nucleo centrale di taluni contratti come il franchising e il merchandising.

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56. La nozione di ditta e insegna


I segni distintivi diversi dal marchio registrato sono privi di regole specifiche nel c.p.i. che si limita, da un
lato, a enunciare che essi sono protetti, ricorrendone i presupposti di legge; dallaltro, a considerarli nella
disciplina del marchio registrato sulla base del principio dellunilateralit dei segni distintivi.
Ditta e insegna, tuttavia, sono oggetto di alcune norme specifiche nel codice civile.
Ciascun imprenditore pu scegliere un nome con il quale indicare la propria attivit: la ditta.
Essa si distingue in ditta originaria, che quella prescelta dallimprenditore per il suo diretto utilizzo, e ditta
derivata, che quella che passa allimprenditore in occasione di un trasferimento di azienda.
In ossequio al c.d. principio di verit della ditta, si richiede che il quella originaria sia presente almeno il
cognome o la sigla dellimprenditore.
Tale principio per viene superato per la ditta derivata, alla quale limprenditore acquirente non tenuto ad
aggiungere il proprio cognome n la propria sigla: le ragioni della tutela dellavviamento prevalgono sul
principio di verit.
La ditta deve obbedire comunque al principio di novit: infatti, quando la ditta uguale o simile a quella
usata da altro imprenditore e pu creare confusione, deve essere integrata o modificata con indicazioni
idonee a differenziarla.
Il diritto del primo utilizzatore della ditta, che non viene perso neppure in caso di tolleranza prolungata
dellaltrui uso, prevale anche sul ricordato principio di verit, vietando al secondo utilizzatore luso del
proprio cognome come segno distintivo.
Il criterio cronologico in base al quale si risolvono i conflitti fra pi utilizzatori della stessa ditta il preuso
ovvero, in caso di imprese soggette a registrazione, liscrizione della ditta nel registro delle imprese; ma in
ogni caso non pu avvalersi della priorit delliscrizione chi fosse a conoscenza dellaltrui preuso.
La ditta trasferibile solo insieme allazienda ovvero a un suo ramo.
Linsegna il segno distintivo nei locali ove si svolge lattivit dimpresa.
Essa presa in considerazione dal legislatore solo per estendervi la disciplina della ditta.

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57. Le nozione di indicazioni geografiche e le denominazioni di


origine
Identificano un luogo quando siano adottate per designare un prodotto che ne originario o le cui qualit,
reputazione o caratteristiche, sono dovute esclusivamente o essenzialmente allambiente geografico di
origine, comprensivo dei fattori naturali, umani e di tradizione.
La protezione consiste nel divieto delluso di tali indicazioni e denominazioni qualora possa essere idoneo a
ingannare il pubblico sulla provenienza dei prodotti ovvero sulle loro qualit.
Particolare la tutela dellespressione made in Italy, che prevede lapplicazione a carico dei contraffattori
delle medesime sanzioni penali stabilite a carico di chi viola i segni distintivi altrui.

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58. I disegni e i modelli


I disegni e i modelli sono laspetto dellintero prodotto o di una sua parte quale risulta, in particolare, dalle
caratteristiche delle linee, dei contorni, dei colori, della forma, della struttura superficiale ovvero dei
materiali del prodotto stesso ovvero del suo ornamento.
Possono essere registrati i disegni e i modelli che siano nuovi e abbiano carattere individuale, cio:
non devono essere identici ad altri modelli o disegni gi divulgati;
devono suscitare nellutilizzatore informato unimpressione generale differente da quella ispirata da
qualsiasi disegno o modello precedentemente diffuso.
Si tratta del c.d. design industriale.
Il diritto alluso esclusivo dura 5 anni dalla data di presentazione della domanda di registrazione ed
rinnovabile di 5 anni in 5 anni fino ad una massimo di 25 anni.
Quando i disegni o modelli presentino di per s carattere creativo e valore artistico sono tutelati anche
dalla possibilit del riconoscimento del diritto dautore per una durata corrispondente alla vita dellautore e
sino al compimento del venticinquesimo anno solare dopo la sua morte.

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59. La nozione di invenzioni


Il brevetto per invenzioni consiste nella concessione di un diritto di monopolio temporaneo (20 anni) in
favore di chi abbia inventato un prodotto.
Il brevetto si giustifica come un incentivo per le imprese a sostenere gli aleatori e onerosi investimenti per
ricerca e sviluppo.
La protezione comunque limitata nel tempo e subordinata alla pubblicit del prodotto o procedimento
oggetto dellinvenzione s che, allesaurimento del brevetto, ogni interessato sia teoricamente in condizione
di poterlo replicare.

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60. Le fonti della disciplina del brevetto


La disciplina del brevetto, oltre che nel c.p.i., contenuta negli artt. 2584-2591 c.c.
A fianco della normativa interna esistono una serie di trattati e convenzioni volti ad agevolare il
riconoscimenti internazionale dei brevetti rilasciati nei singoli paesi (Convenzione di Monaco sul brevetto
europeo; accordo sui Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights: TRIPs, elaborato nellambito
della WTO).

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61. Oggetto del brevetto e requisiti di brevettabilit


Lart. 45 c.p.i. definisce quale oggetto del brevetto le invenzioni nuove che implicano unattivit inventiva
e sono atte ad avere unapplicazione industriale.
Questa definizione fa coincidere linvenzione brevettabile con la soluzione originale di un problema tecnico.
Lart. 45 c.p.i. opera anzitutto unelencazione di ci che non brevettabile: le scoperte, le teorie scientifiche,
i giochi matematici, i principi o metodi per attivit intellettuali o commerciali, le presentazioni di
informazioni e, esclusione rilevante e a lungo discussa, i programmi per elaboratori (c.d. software, tutelabile
mediante la disciplina del diritto dautore).
Questi casi confermano la tradizionale esclusione dallarea dellinvenzione della mera scoperta insuscettibile
di applicazione pratica diretta nella produzione diretta di beni o servizi.
Ma il grande campo, sostanzialmente privo di disciplina nel nostro paese e dunque affidato alle regole
generali, nel quale attualmente sorgono le dispute economicamente e socialmente pi rilevanti sulla
brevettabilit quello delle biotecnologie.
I requisiti di legge per la brevettabilit di uninvenzione, che pu riguardare tanto un prodotto quanto un
procedimento, sono:
- industrialit, che indica lattitudine dellinvenzione ad avere unapplicazione industriale;
- novit, che si ha quando linvenzione non compresa nello stato della tecnica;
- originalit, che, in aggiunta al requisito della novit, indica che linvenzione deve rappresentare un
significativo progresso tecnico;
- liceit, di invenzione illecita si parla, ad esempio, oltre che nei casi di divieto legislativo di brevettabilit di
cui si detto, per i farmaci nocivi della salute.

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62. Il brevetto e i suoi effetti


Il diritto di chiedere il brevetto appartiene allinventore o, come pi frequentemente accade, al suo datore di
lavoro.
A questultimo, infatti, spettano i diritti economici dellinvenzione realizzata nellesecuzione di un contratto
di lavoro a ci diretto.
Allinventore, in tal caso, oltre al diritto morale di esserne riconosciuto lautore, compete il diritto a un equo
premio qualora il contratto non preveda una specifica retribuzione dellattivit inventiva e il datore di lavoro
ottenga il brevetto.
La domanda di brevetto pu concernere una sola invenzione per volta, deve essere specifica, contenere una
sua accurata descrizione e deve concludersi con una o pi rivendicazioni in cui sia indicato,
specificatamente, ci che si intende debba formare oggetto del brevetto.
Lesame della domanda da parte dellUIBM concerne solo i requisiti di liceit e industrialit e non si estende
alla novit e originalit, il cui sindacato, a meno che la loro assenza risulti assolutamente evidente, rimesso
ex post allautorit giudiziaria su iniziativa di eventuali interessati.
Effetto del brevetto la concessione al suo titolare del diritto di utilizzare economicamente linvenzione in
esclusiva per la durata di 20 anni, non rinnovabili, dalla data di deposito della domanda.
Come il marchio, anche il brevetto trasferibile, con o senza lazienda, anche mortis causa e di frequente
oggetto di c.d. licenza di brevetto, con la quale si conferisce a un terzo, con o senza esclusiva, il diritto di
utilizzarla.
In certe ipotesi, la licenza duso senza esclusiva prevista come obbligatoria dalla legge:
- in caso di mancata o insufficiente attuazione dellinvenzione per un triennio;
- nel caso del brevetto dipendente, quando la licenza necessaria per una nuova invenzione che rappresenti
unimportante progresso tecnico di considerevole rilevanza economica.
I proventi delle licenze concesse in paesi in via di sviluppo sono tra le pi rilevanti poste attive di bilancio di
molte multinazionali.
Il brevetto si estingue per dichiarata nullit ovvero per decadenza in caso di mancata o insufficiente
attuazione per un biennio oltre la concessione della licenza obbligatoria sopra citata, o di mancato
pagamento dei diritti ovvero per rinunzia del titolare.

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63. Le informazioni segrete (il know how)


Richiedere il brevetto una facolt, non un obbligo.
Non raramente accade che limprenditore scelga di non presentare la relativa domanda, alla quale connessa
la caduta dellinvenzione in pubblico dominio decorsi i 20 anni di tutela brevettuale, qualora reputi di poter
sfruttare anche per un tempo maggiore linvenzione mantenendo il segreto (il caso della ricetta della Coca
Cola sufficientemente noto).
In sostanza, si rinunzia ad una tutela di diritto, circoscritta nel tempo, per affidarsi a una tutela
potenzialmente perpetua, ma limitata alle norme generali in tema di protezione della concorrenza sleale.

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64. I modelli di utilit e le topografie dei prodotti a semiconduttori


I modelli di utilit sono definiti come quelli atti a conferire particolare efficacia o comodit di applicazione
o di impiego a macchine, o parti di esse, strumenti, utensili od oggetti di uso in genere, quali i nuovi modelli
consistenti in particolari conformazioni, disposizioni, configurazioni o combinazioni di parti.
Tali modelli, ove abbiano il requisito della novit e originalit, possono essere brevettati con gli stessi effetti
del brevetto delle invenzioni industriali, ma con durata limitata a 10 anni.
La distinzione fra invenzioni e modelli consiste nella circostanza che le prime comportano la soluzione
originale di un problema tecnico, mentre le seconde riguardano solo gli aspetti formali attinenti alla
comodit duso di un prodotto noto.
Le topografie dei prodotti a semiconduttori (cio la serie di disegni fra loro correlati che rappresentano lo
schema tridimensionale dei chips dei computers, telefoni, elettrodomestici, ecc) sono creazioni
intellettuali a contenuto tecnologico protette.
La durata del diritto esclusivo di riproduzione e sfruttamento commerciale di 10 anni, decorrenti dalla fine
dellanno civile in cui stata richiesta la registrazione ovvero, se anteriore, di quello in cui la topografia
stata per la prima volta sfruttata commercialmente.
Tipica di questo diritto lattuazione del requisito della novit per ottenere la registrazione: possono essere
registrate anche topografie gi oggetto di sfruttamento commerciale, purch da non pi di 2 anni.

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65. Le nuove variet vegetali


Possono costituire oggetto di brevettazione in favore del c.d. costitutore, cio colui che ha creato una nuova
variet, le variet vegetali che siano: nuove, distinte, omogenee e stabili.
I suddetti requisiti possono sussistere quando:
- nuove,alla data del deposito della domanda, il materiale di riproduzione o di moltiplicazione vegetativa o
un prodotto di raccolta della variet non stato venduto a terzi in Italia da oltre 1 anno o nel resto del mondo
da oltre 4 anni;
- distinte, la variet si contraddistingue nettamente da ogni altra, la cui esistenza sia notoriamente
conosciuta;
- omogenee, la variet sufficientemente uniforme nei suoi caratteri pertinenti e rilevanti;
- stabili, detti caratteri rimangono invariati in seguito alle successive riproduzioni o moltiplicazioni ovvero
alla fine di ogni ciclo.
La protezione consiste nella necessit dellautorizzazione del costitutore per una serie di atti relativi al
materiale di riproduzione o di moltiplicazione della variet vegetale: produzione, vendita, esportazione o
importazione, ecc
Il diritto morale di paternit incedibile, mentre quelli di sfruttamento economico sono alienabili.
La durata della protezione di 20 anni dalla data in cui la domanda di brevetto resa accessibile al pubblico.

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66. Il diritto dautore


La protezione legale per le opere dellingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla
musica, alle arti figurative, allarchitettura, al teatro ed alla cinematografia mira ad assicurare allautore non
solo il diritto morale alla paternit dellopera, ma anche il diritto esclusivo al suo sfruttamento economico.
Tale protezione disciplinata nel codice civile (artt. 2575-2583 c.c.) e dalla l. 633/1941 e successive
modifiche (l. aut.).
Le condizioni per laccesso alla tutela del diritto dautore si riassumono nel carattere creativo dellopera
dellingegno e derivano dalla mera creazione della stessa, senza che la registrazione presso la SIAE abbia
valore costitutivo.
Lautore ha, sotto il profilo patrimoniale, il diritto esclusivo di utilizzare lopera in ogni forma e modo,
originale e derivato.
Lo sfruttamento economico dellopera implica la facolt di disporre del relativo diritto nei modi che sono
lasciati allautonomia negoziale (unico limite la necessit della forma scritta ad probationem).
Per taluni tipi di opere dellingegno il legislatore regola particolari forme contrattuali: fra questi va ricordato
il contratto di edizione, della durata massima di 20 anni, con il quale lautore concede a un editore il diritto
di pubblicare a stampa lopera dellingegno dietro corrispettivo.
Accanto al diritto di sfruttamento economico lautore ha una serie di diritti morali, irrinunciabili e
inalienabili, svincolati dalla cessione a terzi dei diritti patrimoniali, che consistono:
- nel diritto di rivendicare la paternit dellopera;
- nel diritto di opporsi a ogni modificazione e a ogni altro atto a danno dellopera che possa essere di
pregiudizio al suo onore o reputazione.
Il diritto dautore ha, per i profili economici, una durata di 70 anni dopo la morte dellautore.

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67. La tutela della libert di concorrenza


Il principio della libera iniziativa economica privata raramente ha vissuto momenti di cos totale e acritica
adesione come nellepoca attuale.
Solo il conflitto con interessi primari loccasione di vincoli parziali o limitazioni allaccesso o alle
modalit di svolgimento dellattivit economica (si pensi alla legislazione ambientale o alla tutela del
risparmio).
Nellattuale scenario economico-sociale il peggior nemico della libert di iniziativa economica privata nasce
dal suo interno ed rappresentato dalla limitazione alla libera concorrenza derivante dalla concentrazione
del potere economico in capo a pochi soggetti.
Il sogno delleconomia liberale lassenza di barriere allingresso sul mercato in un sistema che consenta la
selezione degli operatori economici sulla base della loro capacit ed efficienza.
Le regole a tutela della libera concorrenza sono dunque volte a proteggere la libert di iniziativa economica
da se stessa; a evitare che i vantaggi da essa derivanti alla collettivit e, in particolare, ai consumatori
vengano posti nel nulla dalla naturale tendenza al monopolio.
Tali regole percorrono la strada della ricerca di quella che gli economisti chiamano workable competition
(concorrenza sostenibile): ci perch tuttaltro che certo che il modello della perfetta concorrenza sia in
ogni condizione il pi efficiente nellinteresse dei consumatori.
Si tratta, dunque, di una normativa di compromesso tendente a sanzionare i comportamenti
anticoncorrenziali sulla base di una valutazione ponderata dei loro effetti non assunti come necessariamente
negativi.

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68. Le fonti della normativa antitrust


Il Trattato CE stato a lungo lunica vera legislazione antitrust applicabile in Italia: solo con la l. 287/90
stata infatti introdotta una normativa nazionale organica a tutela della concorrenza.
Lambito di applicazione di tale legge residuale, limitato alla regolamentazione dei fenomeni
anticoncorrenziali (intese, abuso di posizione dominante, operazioni di concentrazione) rilevanti sul solo
mercato italiano.
Per alcuni settori, si pensi al sistema radiotelevisivo ed editoriale, vi sono poi ovunque legislazioni speciali
che integrano o derogano quelle generali poich in essi assumono particolare rilievo interessi di tipo non
strettamente economico (per esempio, il pluralismo delle fonti di informazione) che non hanno spazio nella
regolamentazione antitrust generale.
In Italia la materia regolata dalla l. 112/2004.
Esiste infine nel codice civile un nucleo tradizionale di disposizioni sui monopoli legali o di fatto e sui patti
di non concorrenza.

Diritto commerciale Pagina 68 di 485


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69. Il controllo sui componenti lesivi della concorrenza


Nella l. 287/90 e nel Trattato CE vengono anzitutto delineate tre categorie generali di fattispecie
anticoncorrenziali: le intese restrittive della libert di concorrenza; labuso di posizione dominante; le
operazioni di concentrazione restrittive della libert di concorrenza, di cui si afferma, nei termini e alle
condizioni che subito di esporranno, linvalidit.
Allindagine, al controllo e alla repressione dei comportamenti anticoncorrenziali in Italia preposta una
c.d. autorit indipendente: lAutorit garante della concorrenza e del mercato (AGCM); in ambito
comunitario tali competenze sono attribuite alla Commissione e alle singole Autorit nazionali.
A tali enti sono concessi poteri di indagine e istruttori assai ampi, attivabili dufficio ovvero su istanza dei
soggetti interessati; nonch la facolt di emettere, al termine dellistruttoria, la propria valutazione sulla
liceit delle operazioni esaminate e di irrogare gli specifici divieti e le sanzioni previste dalla legge.
I provvedimenti dellAGCM sono ricorribili innanzi al TAR.
Di competenza dellautorit giudiziaria ordinaria sono, invece, le azioni volte a far dichiarare la nullit degli
atti anticoncorrenziali, a conseguire il risarcimento dei danni e a ottenere i relativi provvedimenti durgenza.
Il sistema ora delineato derogato, a livello italiano, per alcune tipologie di imprese.
Cos le competenze antitrust nel settore bancario spettano alla Banca dItalia, la quale adotta i suoi
provvedimenti sentita lAGCM; in ambito assicurativo, invece, la competenza dellAGCM che per prima
delladozione di provvedimenti che coinvolgano imprese in quel settore, deve sentire lISVAP; nel sistema
delleditoria e radiotelevisivo, infine, lAutorit per le garanzie nelle comunicazioni vigila sullosservanza
delle norme speciali del settore, restando ferma la competenza dellAGCM in ambito della l. 287/90.

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70. Le intese restrittive della concorrenza


Lart. 2 l. 287/90 definisce intese, gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese vietando quelle che
abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della
concorrenza allinterno del mercato nazionale o di una sua parte rilevante; del tutto analoga la
formulazione dellart. 81 Trattato CE, con lunica variazione del riferimento geografico al possibile
pregiudizio per il commercio fra Stati membri.
Particolare rilievo hanno le c.d. pratiche concordate, che si riferiscono al c.d. parallelismo consapevole delle
imprese che uniformano i loro comportamenti sul mercato; si tende, per, a precisare che tale condotta, per
poter integrare unintesa, deve accompagnata da elementi di fatto che la qualificano come il frutto di una
scelta consapevole delle imprese (per esempio, la prova di scambi di informazioni).
Sia la norma italiana, sia quella comunitaria contengono un elenco di carattere esemplificativo, e non
tassativo, di intese considerate anticoncorrenziali.
La lista nera comprende sia intese orizzontali, cio fra imprese che operano allo stesso livello economico,
sia intese verticali, per esempio quelle tra produttore e rivenditore.
Le ipotesi tipiche riguardano:
- intese sui prezzi di acquisto, di vendita o sulle condizioni contrattuali;
- intese che limitano laccesso al mercato;
- intese di ripartizione dei mercati;
- intese che ledono la parit di trattamento;
- intese che impongono prestazioni supplementari non collegate con loggetto del contratto.
Le intese non sono vietate in generale, ma solo quando impediscano, restringano o falsino in maniera
consistente il gioco della concorrenza allinterno del mercato nazionale (o comunitario) o di una sua parte
rilevante.
Appare cos il concetto di mercato rilevante, che assume la veste di parametro generale alla luce del quale
valutare lesistenza di uneffettiva lesione della concorrenza.
Il mercato rilevante si individua essenzialmente in base a parametri merceologici e geografici: evidente
che pi ampio il concetto di mercato rilevante che si accoglie, pi difficile ravvisare una lesione della
concorrenza nei comportamenti degli imprenditori.
Sia la legge italiana, sia il Trattato CE conferiscono rispettivamente allAGCM e alla Commissione la
possibilit delle c.d. autorizzazioni in deroga (sia per singole intese, sia per categorie).
Presupposto per tale deroga , secondo la normativa interna, che le intese diano luogo a miglioramenti nelle
condizioni di offerta sul mercato con leffetto di comportare un sostanziale beneficio per i consumatori.
Ove lAGCM accerti la violazione del divieto di intese pu adottare i provvedimenti necessari per
rimuoverne gli effetti anticoncorrenziali ed emettere sanzioni pecuniarie nonch disporre, in caso di reiterata
inottemperanza, la sospensione dellattivit dimpresa fino a 30 giorni.
Indipendentemente da ogni provvedimento dellAGCM chiunque pu adire la corte dappello per far
dichiarare la nullit dellintesa.

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71. Labuso di posizione dominante


Lart. 3 l. 287/90 vieta labuso da parte di una o pi imprese di una posizione dominante allinterno del
mercato nazionale o in una sua parte rilevante; di tenore simile lart. 82 Trattato CE che inibisce, nella
misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio fra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte
di una o pi imprese di una posizione dominante sul mercato comune o di una parte sostanziale di questo.
Illecito, quindi, non il raggiungimenti di una posizione dominante sul mercato, ma solo il suo abuso.
Il concetto di posizione dominante presuppone lidentificazione del mercato rilevante, da effettuare secondo
i criteri gi visti.
Una volta identificatolo, si ritiene che la valutazione della posizione dominante vada effettuata confrontando
la quota di mercato dellimpresa, calcolata in base al suo fatturato, con quella complessiva del settore (
dominante una quota del 70%).
Il legislatore nazionale e quello comunitario indicano, esemplificativamente, alcuni comportamenti che
costituiscono abuso.
Si tratta di fattispecie analoghe a quelle previste per le intese e che, anche qui, possono riguardare
comportamenti incidenti sia in senso orizzontale che in senso verticale sul mercato.
La legge non prevede la possibilit di deroghe da parte dellAGCM al divieto dellabuso di posizione
dominante.
Le sanzioni irrogabili dallAGCM sono eguali a quelle gi viste per le intese.
La formulazione della norma che allude a labuso da parte di una o pi imprese porta necessariamente a
configurare la possibilit della c.d. posizione dominante collettiva, della quale peraltro sono assai incerti i
confini rispetto alla figura limitrofa dellintesa anticoncorrenziale, soprattutto nel gi citato caso delle
condotte parallele (e ci di notevole rilevanza in tema di possibilit di deroghe).
LAGCM pu anche sanzionare labuso di dipendenza economica che abbia rilevanza per la tutela della
concorrenza e del mercato.
Si tratta di unipotesi diversa dallabuso di posizione dominante: infatti prescinde dalla posizione dominante
sul mercato e si riferisce unicamente ai rapporti intercorrenti fra imprese, identificandosi con la situazione
in cui unimpresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo
squilibrio di diritti e obblighi.

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72. Le concentrazioni
Lart. 6 l. 287/90 subordina allosservanza delle prescrizioni dellAGCM, le operazioni di concentrazione
che comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in
modo da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.
A differenza delle intese e dellabuso di posizione dominante in cui lattivit di controllo e repressione dei
comportamenti anticoncorrenziali avviene normalmente ex post, il sistema di controllo delle concentrazioni
prevede un obbligo di comunicazione, la cui violazione comporta sanzioni amministrative pecuniarie, delle
operazioni di concentrazione che superino le soglie quantitative indicate.
A seguito della comunicazione, lautorit, sulla base di una prima deliberazione, decide se avviare o no
listruttoria.
La decisione negativa segna il semaforo verde per loperazione; quella positiva comporta lavvio di una fase
pi approfondita di valutazione sul potenziale contrasto delloperazione con i precetti normativi, cio se essa
implichi la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato.
Al fine della valutazione di tali presupposti si deve tenere conto di alcuni elementi che consentono di
effettuale una determinazione comparativa fra i vantaggi che loperazione comporta e il suo costo sotto il
profilo concorrenziale.
In Italia si prevede che il Consiglio dei Ministri determini in linea generali i criteri in base ai quali lAGCM
pu eccezionalmente autorizzare, per rilevanti interessi generali delleconomia nazionale nellambito
dellintegrazione europea, operazioni di concentrazione altrimenti vietate.
La deroga comunque non pu avere leffetto di eliminare o restringere la concorrenza al di l di quanto
strettamente necessario per i predetti interessi e, in ogni caso, si devono ristabilire entro un termine
prefissato le condizioni di piena concorrenza.
Al termine del procedimento loperazione pu essere:
- autorizzata;
- autorizzata con condizioni idonee a impedire la costituzione o il rafforzamento di posizione dominante;
vietata.
Linosservanza dei provvedimenti dellAGCM comporta lirrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie
calcolate sul fatturato delle imprese coinvolte.
Lart. 5 l. 287/90 chiarisce lespressione operazioni di concentrazione facendo un elenco non tassativo di
fattispecie:
- la fusione tra imprese;
- lacquisizione, da parte di una o pi imprese, del controllo dellinsieme o di parti di una o pi imprese.
Si ha controllo in presenza di ogni contratto, diritto o altro rapporto che conferisca la possibilit di esercitare
uninfluenza determinante sulle attivit di unimpresa;
la costituzione di unimpresa comune.

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73. Il monopolio legale e di fatto


Sia pur in misura sempre minore, possibile che per esigenze di carattere generale la legge conceda a
determinate imprese il monopolio per la prestazione o la produzione di certi beni o servizi.
Ovviamente le norme della l. 287/90 non si applicano al monopolista legale.
In questi casi la legge si premura di porre alcuni principi vincolanti per lo svolgimento dellattivit del
monopolista, volti soprattutto a evitare che egli adotti comportamenti discriminatori e lesivi dei diritti dei
clienti.
E pertanto previsto che il monopolista legale abbia lobbligo di contrarre con chi intenda fruire delle sue
prestazioni.
Il monopolista legale deve, inoltre, rispettare il principio della parit di trattamento sia con riferimento
alladempimento nei confronti dei clienti in caso di impossibilit di eseguire per intero nei confronti di tutti
le prestazioni promesse, sia con riferimento alle condizioni economiche e normative praticate alla clientela.
Si ritiene, infine, sia pure non concordemente, che le regole sul monopolista legale non si applichino al
monopolista di fatto: a questultimo per si applicheranno integralmente la l. 287/90 e le regole comunitarie.

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74. Il patto di non concorrenza


E possibile che la libera concorrenza subisca limitazioni per effetto dellesercizio dellautonomia negoziale.
Lart. 2596 c.c. stabilisce i confini entro i quali possibile porre limiti contrattuali alla libert di
concorrenza.
Tali principi non sono ispirati, come la regolamentazione antitrust, allo scopo di proteggere gli interessi dei
consumatori, ma a quello di evitare eccessive limitazioni alla libert di iniziativa economica individuale.
Tali requisiti sono:
- necessit, a fini probatori, della forma scritta del patto di non concorrenza;
- limitazione del patto di non concorrenza a una determinata zona o a una determinata attivit;
- durata non superiore ai 5 anni.
A tali principi si pongono numerose eccezioni:
nei patti di esclusiva e di preferenza nel contratto di somministrazione, la durata di tali patti, con i quali il
somministrante o il somministrato si vincolano a non effettuare o ricevere forniture di determinati beni da
altri soggetti, pu essere pari a quella del contratto di somministrazione;
nei patti di non concorrenza del dipendente o dellagente per il periodo successivo alla cessazione del
rapporto, il patto deve essere adottato per iscritto a pena di nullit, deve prevedere uno specifico
corrispettivo e non pu eccedere la durata di 3 anni (il patto di non concorrenza dellagente non pu
superare i 2 anni e deve essere limitato allo stesso ambito territoriale e di attivit del contratto di agenzia);
inoltre, dottrina e giurisprudenza tendono a non applicare lart. 2596 c.c. ai c.d. patti di non concorrenza
accessori a un contratto, cio che siano una clausola di un pi ampio regolamento negoziale, e obbediscano
alla sua stessa funzione: in tal caso si ritiene che possano avere la medesima durata del contratto.

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75. La nozione di concorrenza sleale


Libert di concorrenza non significa che ogni condotta concorrenziale sia lecita.
Limprenditore deve comunque improntare i suoi comportamenti nei confronti degli altri imprenditori ai
principi generali di lealt e di correttezza.
Gli artt. 2598 ss. c.c. sono espressamente dedicati alla repressione degli atti di concorrenza sleale,
identificandone le fattispecie tipiche e dettando regole speciali in ordine ai presupposti e agli strumenti della
tutela accordata al soggetto leso.
Si discusso a lungo e ancora si discute sullidentificazione degli interessi da tale disciplina tutelati.
Se sia cio una normativa che mira a garantire il rispetto delle regole di lealt e correttezza nei soli rapporti
fra imprenditori oppure se si debba ritenere che laccesso a tale tutela vada esteso a soggetti diversi dagli
imprenditori lesi dallatto di concorrenza sleale (in particolare i consumatori).

Gli atti di concorrenza sleale

Lart. 2598 c.c. contiene un elenco delle fattispecie di concorrenza sleale.


Di queste, le prime due sono tipiche; lultima una clausola generale che sanziona ogni mezzo non
conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare laltrui azienda.

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76. La confusione come concorrenza sleale


In forza dellart. 2598 n1 c.c. compie atti di concorrenza sleale chiunque usa nomi o segni distintivi idonei
a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i
prodotti di un concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti
e con lattivit di un concorrente.
La norma tutela linteresse dellimprenditore (sussista o no in suo favore la protezione particolare riservata
ai segni distintivi) a impedire che i suoi concorrenti pongano in essere atti che inducano la clientela in errore
sul soggetto con il quale entrano in contatto.
Lunico limite che i segni o i nomi siano dallimprenditore legittimamente usati come distintivi della sua
attivit o dei suoi prodotti: ad esempio, i marchi devono rispondere ai requisiti di legge.
Altra ipotesi di concorrenza sleale per confusione limitazione servile del prodotto.
La tutela dellimitazione servile non pu essere invocata quando si tratti di c.d. forme funzionali di un
prodotto, cio quelle necessarie per lutilizzazione dello stesso, ovvero quando tale forma non abbia
uneffettiva capacit caratterizzante del prodotto.

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77. La denigrazione e appropriazione di pregi altrui


Lart. 2598 n2 c.c. considera atto di concorrenza sleale la diffusione di notizie e apprezzamenti sui
prodotti o sullattivit di un concorrente, idonei a determinarne il discredito ovvero lappropriazione dei
pregi dei prodotti o dellimpresa di un concorrente.
Non rientra in questa categoria la c.d. pubblicit comparativa, cio quella che pone a confronto, al fine di
evidenziarne la superiorit, il prodotto dellimprenditore con quello dei suoi concorrenti.
Tale forma di pubblicit lecita solo ove condotta in modo non ingannevole e utilizzando dati
effettivamente comparabili e veritieri.

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78. La contrariet alla correttezza professionale


La clausola generale contenuta nellart. 2598 n3 c.c. sanziona, come si diceva, tutti gli atti non conformi ai
principi della correttezza professionale idonei a danneggiare laltrui azienda e pone il problema della sua
concretizzazione con criteri di maggior specificit.
E illusorio cercare di raggiungere parametri di specificazione della categoria, tenendo conto del resto che
ci tradirebbe la sua principale funzione di consentire allinterprete di valutare i comportamenti
dellimprenditore alla luce dellevoluzione dei rapporti economici e degli affari.
Conviene, piuttosto, rammentare sinteticamente alcuni dei principali atti di concorrenza sleale che la
giurisprudenza ha sanzionato utilizzando il canone della correttezza professionale:
- lo storno dei dipendenti e dei collaboratori di unimpresa da parte di un concorrente, quando ci avvenga
con mezzi scorretti e per ledere deliberatamente un altro imprenditore;
- il dumping, consistente nel praticare prezzi di vendita sotto costo al fine di espellere il concorrente dal
mercato;
- il boicottaggio, consistente nel rifiuto di contrattare con altri imprenditori anche qui al fine di espellerli dal
mercato;
- la pubblicit ingannevole o menzognera;
- la violazione di altrui legittime esclusive contrattuali, ove avvenga con modalit scorrette;
- la c.d. concorrenza parassitaria che consiste nello sfruttare a proprio vantaggio gli investimenti che altra
impresa ha compiuto nella programmazione e nelle scelte di mercato, seguendone appunto parassitariamente
le mosse.

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79. Le azioni repressive della concorrenza sleale


Solo gli imprenditori, ovvero le loro associazioni professionali, sono legittimati a far valere le speciali forme
di tutela previste per reprimere la concorrenza sleale.
Specularmente solo gli imprenditori possono essere soggetti passivi di tali azioni.
Quando latto di concorrenza sleale sia commesso da un non imprenditore o leda un non imprenditore, si
applicheranno le regole generali dellillecito civile.
Gli strumenti di tutela previsti dal legislatore sono i seguenti:
- lazione inibitoria e di rimozione degli effetti dellatto di concorrenza sleale.
- Lazione richiede solo la prova della ricorrenza degli estremi dellatto di concorrenza sleale, ma non quella
del dolo o della colpa dellautore, n quella di un effettivo danno patrimoniale, essendo sufficiente il mero
danno potenziale;
- lazione di risarcimenti del danno, che richiede invece la prova de dolo o della colpa dellautore (colpa che
peraltro si presume una volta accertato latto di concorrenza sleale) e del danno patrimoniale.
Nellambito di tale azione, il giudice pu disporre la sanzione della pubblicazione della sentenza sulla
stampa.

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80. L'impresa come intreccio di contratti


Tra le molte raffigurazioni dellimpresa elaborate da giuristi ed economisti, particolarmente incisiva quella
che la risolve in un intreccio di contratti; e in effetti, sia lorganizzazione dellimpresa sia lo svolgimento
dellattivit sul mercato, si traducono principalmente nella conclusione di contratti.
Contrattuale la collocazione di beni e servizi sul mercato; contrattuale lacquisizione della disponibilit
dei fattori della produzione; contrattuali sono i rapporti con i clienti, i dipendenti e gli altri collaboratori.
Questa realt in passato, e in taluni ordinamenti ancora oggi, si spesso riflessa nella separazione delle
regole dei contratti c.d. commerciali da quelle dei contratti c.d. civili e talvolta anche nella previsione di
giudici speciali per le controversie in materia di contratti commerciali.
Nel nostro ordinamento, il codice civile del 42 ha superato tale partizione designando una disciplina dei
contratti comune e, almeno formalmente, indifferente al fatto che un determinato contratto sia stipulato o no
nellambito dellimpresa.
Tuttavia importante notare che la disciplina generale dei contratti e, ancor pi, quella dei contratti speciali,
sono caratterizzate da regole particolari che si applicano solo quando la vicenda contrattuale sia inserita
nellambito dellimpresa.
Lattivit di impresa da tempo divenuta il centro della produzione e della diffusione della ricchezza.
Allimpresa affidato il soddisfacimento di quasi tutti i bisogni collettivi, ivi compresi quelli fondamentali.
Ne deriva che la specialit della disciplina della contrattazione dimpresa non pi limitata, come in
passato, ad alcune regole funzionali allesigenze degli imprenditori nellambito dei loro rapporti.
Hanno, invece, assunto rilievo preminente norme che tengono conto dello status delle parti, specie con
finalit protettive di quelle deboli (per esempio, la normativa sui contratti fra imprenditore e consumatore
oggi contenuta in via pressoch esaustiva nel codice del consumo).
La rilevanza dellattivit di impresa giunge addirittura, nei casi pi estremi, a travalicare i confini negoziali:
ne esempio la normativa sulla responsabilit del produttore, nella quale, per i danni da difetto del prodotto,
viene affermata, con regole di particolare tutela per il danneggiato, una responsabilit risarcitoria del
produttore indipendente dalle vicende negoziali della circolazione del prodotto.
Coerente con questa linea evolutiva il fenomeno della crescente internazionalizzazione delleconomia.
Le regole del commercio internazionale rivendicano sempre pi lautonomia dal diritto statale anche a
riguardo ai soggetti chiamati a risolvere le eventuali controversie.
Il rapporto tra il contratto e limpresa continua poi ad essere caratterizzato dal dato tradizionale per cui la
seconda si pone come il principale laboratorio creativo dei contratti, proprio perch il costante
adeguamento degli schemi negoziali richiesto dalle sempre mutevoli esigenze dellattivit di impresa.

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81. La categoria dei contratti di impresa


Le precedenti considerazioni costituiscono la base delle opinioni che da tempo, e recentemente con maggior
vigore, sostengono lesistenza di una vera e propria categoria dei contratti di impresa.
Si vuole in tal modo sottolineare la possibilit di costruire sistematicamente un vero e proprio diritto
speciale caratterizzato dallinerenza del contratto allattivit di impresa.
Si osserva in proposito, che sotto il profilo strutturale esistono contratti la cui disciplina presuppone che
almeno una delle parti sia un imprenditore (ad esempio i contratti bancari, di assicurazione, il leasing e il
factoring) e le figure contrattuali in cui normalmente una o entrambe le parti sono imprenditori (ad esempio
il contratto di trasporto e di somministrazione).
La giustificazione della categoria trova poi conferma nella circostanza che diverse regole del codice civile
hanno quale presupposto di applicazione che latto o il contratto sia posto in essere nellesercizio
dellimpresa.

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82. Le fonti del diritto dei contratti di impresa


La prima particolarit dei contratti di impresa rispetto agli altri risiede nel sistema assai complesso e
articolato delle fonti della loro disciplina.
Il diritto comune dei contratti ha, in larga parte, le sue fonti nella legge (e in particolare nel codice civile) e
nellesercizio dellautonomia negoziale delle parti.
Riguardo alle fonti del diritto dei contratti di impresa, va rilevato che:

- molti tipi di contratti di impresa sono regolati in leggi speciali;


- molti contratti di impresa sono dotati di tipicit economica ma non normativa: per essi non , cio, prevista
unapposita disciplina legislativa.
Ci rende assai complessa lopera di integrazione delle eventuali lacune dellatto;
- la fissazione di regole di estremo rilievo demandata alla normativa secondaria di tipo regolamentare delle
Autorit di Vigilanza (Banca dItalia, Consob);
- la disciplina dei contratti di impresa assegna agli usi un ruolo non trascurabile ai fini integrativi della
disciplina legale.
A riguardo va subito precisato che loggettivo rilievo degli usi come vera fonte di disciplina di taluni
contratti di impresa, di recente entrato pi volte in rotta di collisione con la normativa di tutela del
contraente debole;
- fonte assai rilevante del diritto dei contratti di impresa costituita dalle condizioni generali di contratto che
ciascun imprenditore elabora.
Anche qui la libert di determinazione del contenuto del contratto tramite clausole unilateralmente
predisposte soffre, nei rapporti con il contraente debole, severe limitazioni nelle recenti normative;
- lautonomia negoziale svolge un ruolo centrale come fonte delle regole dei contratti di impresa.
La regolamentazione negoziale assume un ruolo del tutto particolare specie nellambito dei contratti a
contenuto maggiormente complesso, di lunga durata e comportanti linvestimento di ingenti risorse per la
loro esecuzione.
In questi casi, le parti propendono a costruire testi contrattuali tendenzialmente autosufficienti e addirittura
capaci, attraverso meccanismi negoziali, di superare eventuali situazioni di difficolt senza ricorrere ai
tradizionali meccanismi normativi (risoluzione, risarcimento) che, in quelle ipotesi, si rivelano de tutto
inadeguati alla tutela degli investimenti effettuati;
- la globalizzazione dei mercati fa s che oggi la contrattazione di impresa sia caratterizzata dalla
internazionalit delle parti o della sua esecuzione.
Vengono in rilievo, a livello normativo, le direttive comunitarie e le convenzioni di diritto materiale
uniforme;
- il profilo di maggior rilievo dellinternazionalizzazione dei contratti di impresa, con riguardo al sistema
delle fonti, consiste nella sempre pi spiccata tendenza alla delocalizzazione del diritto applicabile, tramite il
riferimento alla c.d. lex mercatoria: espressione riassuntiva di un sistema di regole basato essenzialmente
sulla progressiva costruzione di principi generali del diritto commerciale internazionale.

In essa confluiscono fonti di vario tipo:


- gli usi generali e settoriali del commercio internazionale;
- i principi generali contenuti nelle principali convenzioni uniformi;

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- le pratiche del commercio internazionale concretizzate nelle clausole contrattuali di pi frequente
utilizzazione;
- i principi elaborati da organizzazioni internazionali;
- le regole della giurisprudenza arbitrale internazionale.
Questa tendenza trova, per un verso, riscontro normativo nelle norme nazionali sullarbitrato internazionale
e, per altro verso conferma negoziale nelle frequenti clausole contrattuali in cui le parti espressamente
indicano nei principi del commercio internazionale il diritto che regola il contratto e che gli arbitri devono
usare per risolvere le controversie.

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83. Contratti di impresa e norme di tutela della parte debole: i


contratti del consumatore
La principale linea evolutiva delle regole sui contratti di impresa certamente quella che mira a riportare su
un piano di equilibrio la relazione contrattuale tra limprenditore e la sua controparte debole.
Si tratta di regole che non si identificano e non si esauriscono con la pur rilevante normativa in ordine ai
contratti con il consumatore.
Allinterno della normativa di settore, la protezione del contraente con limprenditore si rafforza ove questi
sia un consumatore ovvero si disapplica quando sia un professionista.
Rinviando, per i profili specifici, alla trattazione dei singoli contratti, va innanzi tutto evidenziata la
disciplina generale dei contratti con i consumatori.
La tematica forma ora oggetto del codice del consumo.
La nozione di consumatore viene ritagliata, pi che sulle qualit soggettive del contraente, sugli scopi che
egli intende soddisfare con il contratto: lart. 31 lett. a cod. cons. definisce, infatti, il consumatore come la
persona fisica che agisce per scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente
svolta.
A tale nozione viene contrapposta quella del professionista, e cio della persona fisica o giuridica che
agisce nellesercizio della propria attivit imprenditoriale o professionale, ovvero un suo intermediario.

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84. Sul piano della determinazione del contenuto del contratto


Gli artt. 33 ss. cod. cons. riproducono la normativa sulle clausole c.d. vessatorie introdotta nel codice civile
con la l. 52/96 e prevedono la nullit delle clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.
Si sottraggono a tale nullit le clausole:
- che riproducono disposizioni di legge;
- che attengono alloggetto del contratto o alladeguatezza del corrispettivo economico dei beni o dei servizi,
purch chiare e comprensibili;
- che sono state oggetto di trattativa individuale.
Lart. 33 cod. cons. elenca una lunga serie di clausole che, sino a prova contraria, si presumono vessatorie.
Si tratta comunque di un elenco non tassativo.
La normativa rappresenta un significativo ampliamento della tutela contro le clausole vessatorie contenute
nei c.d. contratti standard che, nel disegno originario del codice civile, era affidata al solo precetto formale
della specifica approvazione per iscritto.
La tutela del consumatore in materia trova poi ulteriore presidio nellintroduzione della c.d. azione inibitoria
in favore delle associazioni rappresentative dei consumatori al fine di ottenere dal giudice una pronuncia
che, in via generale, inibisca al professionista luso di condizioni generali di contratto vessatorie.
E uno strumento di azione collettiva a tutela di interessi diffusi che stato usato, e con successo, in
numerose occasioni.

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85. Sul piano della formazione della volont


Riguardo alla delicata fase pre-negoziale in cui, mediante al propaganda pubblicitaria, le imprese forniscono
consigli per gli acquisti, il codice del consumo tutela anche i consumatori prevedendo che questi, nonch
le loro associazioni e organizzazioni, possano chiedere allAGCM che siano inibiti gli atti di pubblicit
ingannevole o di pubblicit comparativa illecita.
Viene ritenuta ingannevole qualsiasi pubblicit che in qualunque modo, compresa la sua presentazione,
induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche e giuridiche alle quali rivolta.
La formazione del consenso del consumatore presa in considerazione anche nelle norme sui contratti
negoziati al di fuori dei localo commerciali e sui contratti c.d. a distanza.
Il riferimento pi immediato certamente alle c.d. televendite e alle-commerce: la legge, peraltro, fa
riferimento a qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del consumatore,
possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.
La nozione di contratto negoziato al di fuori dei locali commerciali ha oggetto solo parzialmente coincidente
con quella di contratto a distanza in quanto fa riferimento alle tecniche di contrattazione c.d. aggressive,
caratterizzate dal fatto che loperatore commerciale contatti a domicilio il consumatore oppure organizzi
eventi al fine di proporgli la stipulazione di contratti, oppure proponga la conclusione di contratti in area
pubblica o aperta al pubblico ovvero ancora per corrispondenza.
In tutti questi casi il legislatore avverte lesigenza di tutelare il consumatore in quanto la formazione del suo
consenso pu essere influenzata dalla particolare suggestivit del mezzo usato oppure dalla straordinaria
intrusivit oppure ancora caratterizzata dallimpossibilit di verificare concretamente loggetto del contratto.
Le tecniche di tutela nei contratti a distanza prevedono, anzitutto la protezione dellinteresse del
consumatore a unadeguata e completa informazione sulle caratteristiche soggettive (identit del fornitore),
oggettive (caratteristiche del bene) e normative (recesso, durata, garanzie) del contratto.
Viene poi tutelato in modo specifico linteresse alla corretta esecuzione del contratto, fissando termini
essenziali di consegna (30 giorni, salvo diverso accordo) e lobbligo del fornitore, in caso di inadempimento,
di rimborsare il prezzo pagato, senza possibilit di consegnare un bene diverso.
E anche vietata la fornitura a pagamento di beni o servizi non richiesti, essendo previsto che in nessun caso
il silenzio del consumatore pu valere come assenso.
Altra caratteristica forma di tutela del consumatore, espressamente prevista sia per i contratti a distanza sia
per quelli stipulati fuori dai locali commerciali, il riconoscimento del c.d. diritto di recesso.
Questo diritto consiste nella possibilit per il consumatore di recedere dal contratto entro il termine di 10
giorni.
Assume particolare rilevanza linformativa su tale diritto ai fini della decorrenza del termine per il diritto di
recesso: va aggiunto che la mancata osservanza di tali regole comporta lestensione temporale del diritto di
recesso a 60 giorni per i contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali e 90 giorni per i contratti a
distanza.
Lesercizio del diritto di recesso non pu comportare per il consumatore alcun onere aggiuntivo rispetto alla
restituzione del bene e alle relative spese e d diritto al rimborso, entro il termine massimo di 30 giorni, di
quanto pagato dal consumatore.

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86. Sul piano della corretta esecuzione del contratto


La disciplina sulla vendita dei beni di consumo tocca tutti i possibili schemi negoziali da cui discenda una
fornitura di beni di consumo a un consumatore.
In primo luogo, viene ridefinito il concetto di conformit del bene a quello pattuito nel contratto,
accentuando il criterio della conformit alle descrizioni del venditore sia con riguardo a campioni o modelli,
sia con riguardo alle caratteristiche descritte nella pubblicit e delletichetta.
In secondo luogo, viene specificata e ampliata la gamma dei diritti del consumatore a fronte
dellinadempimento del fornitore, prevedendosi, oltre ai tradizionali rimedi della diminuzione del prezzo e
della risoluzione del contratto, anche quello della riparazione o sostituzione senza spese del bene.
Infine, molto pi ampi sono i termini di decadenza e prescrizione: il difetto di conformit va denunciato
entro 2 mesi dalla sua scoperta, ma la denuncia non neppure necessaria se il vizio riconosciuto o
occultato.
Il fornitore resta comunque responsabile di ogni vizio che si manifesti nei 2 anni successivi alla consegna,
con la presunzione relativa che i vizi manifestatisi nei 6 mesi dalla consegna fossero gi esistenti.
La prescrizione delle azioni per difetti non occultati fissata in 26 mesi dalla consegna del bene.

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87. I contratti fra imprese. Abuso di dipendenza economica e


subfornitura
Il disequilibrio dei rapporti di forze fra le parti nei contratti di impresa non si manifesta soltanto nella
relazione imprenditore-consumatore.
In misura altrettanto rilevante esso ricorre anche nei rapporti fra imprenditori e le fattispecie della c.d.
subfornitura e dellabuso di dipendenza economica.
Limpresa debole esposta, cos come il consumatore, allimposizione del contenuto del contratto, alla
volont unilaterale dellimprenditore forte, allinsicurezza sul rispetto dei propri diritti, anche in relazione al
fatto che la sopravvivenza stessa dellimpresa pu dipendere dal mantenimento dei rapporti con quella forte.
Lart. 9 l. 192/98 vieta, allora, labuso da parte di una o pi imprese dello stato di dipendenza economica
nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, unimpresa cliente o fornitrice.
La dipendenza economica viene ravvisata nella situazione in cui unimpresa sia in grado di determinare,
nei rapporti commerciali con unaltra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e obblighi, tenuto anche
conto della possibilit per limpresa vittima di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
La sanzione dellabuso duplice: la nullit del patto tramite il quale si realizza e il risarcimento del danno
derivante dal comportamento abusivo.
La legge, inoltre, accorda alla parte che subisce labuso lazione inibitoria.
Il contratto di subfornitura definito come il contratto con il quale un imprenditore si impegna ad effettuare
per conto di unimpresa committente lavorazioni su prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla
committente medesima, o si impegna a fornire allazienda prodotti o servizi destinati a essere incorporati o
comunque ad essere utilizzati nellambito dellattivit economica del committente o nella produzione di un
bene complesso, in conformit a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi
forniti dallimpresa committente.
Si riferisce a quelle sempre pi diffuse forme di decentramento produttivo.
Il subfornitore privo di alcun potere contrattuale significativo nei confronti del committente (di cui non
raramente prima era dipendente) ed dunque il soggetto nei cui confronti, tipicamente, pu ricorrere la
figura della dipendenza economica.
Di qui, la specifica normativa di tutela che:
- mira a garantire maggior rigore in ordine alla forma e al contenuto del contratto al fine di sottrarre il
subfornitore a possibili arbitri o modifiche unilaterali dello stesso da parte del committente;
- tende ad assicurare il pi possibile il subfornitore sulladempimento del committente e sulla ragionevole
prevedibilit del contenuto delle sue prestazioni, che spesso nel contratto vengono modulate in base alle
mutevoli esigenze della controparte.

Fra le varie norme di tutela del subfornitore si segnalano:


- la previsione della forma scritta, a pena di nullit, del contratto di subfornitura;
- la necessit che il contenuto del contratto sia determinato in modo chiaro e preciso;
- la disciplina sui termini di pagamento, che devono essere fissati con chiarezza nel contratto per quanto
concerne la loro decorrenza che, comunque, non pu eccedere i 90 giorni dalla consegna del bene o
dallesecuzione della prestazione.
Il pagamento , inoltre, assistito dalla predeterminazione legislativa dellinteresse da corrispondere in caso

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di ritardato pagamento, senza bisogno di messa in mora;
- la nullit di una serie di clausole e patti contrattuali, espressione tipica dello squilibrio dei rapporti;
- la limitazione della responsabilit del subfornitore solo al funzionamento e alla qualit della parte o
dellassemblaggio da lui prodotti o del servizio da lui fornito.

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88. Il commercio elettronico


Le tecniche della contrattazione di impresa sono naturalmente portate a sperimentare metodi di negoziazione
rapidi e che consentano di ottenere velocemente il maggior numero di contatti.
Il mezzo utilizzato divenuto cos importante da designare un settore dellattivit commerciale: le-
commerce o commercio elettronico.
Ladozione di questa tecnica comporta lapplicazione delle regole di tutela dei consumatori previste in
generale per tutti i contratti a distanza o negoziati fuori dei locali commerciali.
Il legislatore ha affrontato di recente sotto diversi profili la regolamentazione del commercio elettronico,
introducendo la firma digitale e disciplinando in generale il c.d. documento informatico e, aspetto di non
poco rilievo, anche i pagamenti informatici.
Lattenzione, oltre ai dati che devono essere comunicati in forza delle regole sui contratti a distanza, posta
sulle informazioni concernenti le modalit tecniche della contrattazione che devono essere fornite in modo
chiaro, comprensibile e inequivocabile prima dellinoltro dellordine da parte del destinatario del servizio.
Al riguardo va osservato che le-commerce, nella pratica, tende a costruire un sistema elettronico di
risoluzione delle controversie mediante clausole di tipo arbitrale che indicano organismi operanti anchessi
per via telematica: di ci prende atto lo stesso legislatore che configura una rete europea di composizione
extragiudiziale delle controversie.

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89. Contratti di impresa e vicende dellimprenditore


Una classica particolarit della disciplina codicistica dei contratti di impresa riguarda una serie di norme
che, in deroga al diritto comune, ne assicurano linsensibilit alle vicende personali dellimprenditore.
Sono espressione di questo principio:
- le regole sul mantenimento dellefficacia della proposta o dellaccettazione del contratto anche in caso di
morte o incapacit dellimprenditore;
- la regola in tema di non estinzione del mandato in caso di morte o incapacit del mandante o del
mandatario;
- le gi commentate norme sulla successione automatica dei contratti in casi di trasferimenti di azienda.

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90. Lesatto adempimento delle obbligazioni pecuniarie nei contratti


dimpresa
Una significativa manifestazione ulteriore della specificit della disciplina dei contratti di impresa
costituita dal d. lgs. 231/2002 che attua la direttiva CE relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni
commerciali, che riguarda lesatto adempimento delle obbligazioni pecuniarie per i contratti, comunque
denominati, tra imprese ovvero tra imprese e pubbliche amministrazioni.
In base a essa:
- gli interessi moratori decorrono dal giorno successivo al termine pattuito per il pagamento in via
automatica;
- la misura degli interessi moratori fissata in un tasso estremamente pi gravoso di quello legale;
- a tutela delle imprese deboli sono poste significative limitazioni allautonomia negoziale delle parti.

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91. Alcune regole speciali dei contratti di impresa internazionali


Si visto quale incidenza abbia nel sistema delle fonti dei contratti di impresa la crescente
internazionalizzazione dei mercati.
Si anche detto che le regole ambiscono a formare un corpus organico di principi dei contratti commerciali
internazionali.
Talune di queste regole, in particolare quelle che pi sembrano discostarsi dalla normativa interna, meritano
di essere evidenziate come significativi esempi di tale diritto speciale.
Con riguardo alla formazione del contratto viene cos in rilievo la spiccata tendenza ad attenuare il principio
della conformit fra proposta e accettazione quale regola base per la conclusione del contratto, al fine di
evitare che laffidamento ragionevole nella stipulazione di un affare venga frustrato, magari con eccezioni di
tipo formale sollevate ex post.
Ad esempio linserimento nellaccettazione di clausole aggiunte o difformi rispetto alla proposta non
impedisce la conclusione del contratto se esse non alterano sostanzialmente i termini della proposta e se il
proponente, senza ritardo, non si opponga a tali modifiche.
Pure di estremo interesse la valorizzazione del principio di conservazione del contratto e, pertanto, della
realizzazione dei suoi effetti economici anche in presenza di situazioni patologiche, come linadempimento
o il sopravvenuto mutamento dellequilibrio economico delle prestazioni contrattuali.
Cos emerge la chiara tendenza a considerare il rimedio risolutorio come risposta residuale allaltrui
inadempimento.
Si richiede, dunque, lessenzialit dellinadempimento e si subordina la possibilit di avvalersi della
risoluzione a una manifestazione preventiva di volont in tal senso.
Di ancora maggiore interesse sono i principi che si vanno affermando in materia di c.d. hardship, fattispecie
corrispondente, anche se non perfettamente, con leccessiva onerosit sopravvenuta del contratto del codice
civile.
I principi al fine di evitare la risoluzione del contratto dettano regole rivolte a ristabilire loriginario
equilibrio delle prestazioni contrattuali.
Cos, confermato che la semplice maggiore onerosit delladempimento non libera la parte dalle proprie
obbligazioni, si previsto che lalterazione sostanziale dellequilibrio del contratto, per eventi verificatesi
dopo la sua conclusione e che ragionevolmente non potevano essere presi in considerazione o controllati
dalla parte svantaggiata, fa sorgere il diritto a chiedere, senza ritardo e motivatamente, la rinegoziazione (e
non la risoluzione) del contratto.
Il mancato raggiungimento dellaccordo fra le parti consentirebbe al giudice, in alternativa alla risoluzione,
di modificare il contratto al fine di ripristinare loriginario bilanciamento delle prestazioni.

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92. Lo scambio dei beni attraverso la vendita


La vendita il modello generale dei contratti svolti a realizzare la circolazione dei beni.
Da questo ceppo comune si dipartono poi alcune regole particolari dedicate a specifiche forme o sottotipi
della vendita in ragione del loro oggetto, ovvero delle modalit di esecuzione.
Va, peraltro, ricordato che oggi la disciplina del codice civile solo una tessera di un complesso mosaico
normativo.
Alle leggi speciali, e in particolare al codice del consumo, sono affidati punti qualificanti della
regolamentazione delle vendite a distanza, di quelle negoziate fuori dei locali commerciali, di quelle
effettuate tramite strumenti informatici.
Nel nostro ordinamenti, con le regole del codice civile, coesistono quelle della Convenzione di Vienna sulla
vendita internazionale di beni mobili.
Sono disciplinati dalla Convenzione:
- tutti i contratti di vendita di beni mobili stipulati fra un venditore italiano e un imprenditore di uno Stato
che ha ratificato la Convenzione di Vienna;
- tutti i contratti di vendita di beni mobili tra un venditore italiano e un compratore straniero, giacch, in
applicazione delle regole del diritto internazionale privato italiano, il diritto del paese del venditore quello
che normalmente regola il contratto di vendita internazionale.

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93. Trasferimento della propriet, consegna del bene e passaggio dei


rischi
La definizione della vendita contenuta nellart. 1470 c.c.: la vendita il contratto che ha per oggetto il
trasferimento della propriet di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un
prezzo.
Questa impostazione coerente con il principio consensualistico che nel nostro ordinamento regge i
contratti a effetti reali, come la vendita: il consenso legittimamente manifestato dalle parti realizza leffetto
traslativo della propriet.
Vengono cos regolati specificamente i casi di c.d. vendita obbligatoria (o con effetti reali differiti) e cio dei
contratti di vendita alla cui conclusione non corrisponde il trasferimento della propriet.
Si tratta della:
- vendita di cose di genere, in cui leffetto traslativo si realizza quando il bene viene individuato;
- vendita di cosa futura, in cui il trasferimento della propriet ha luogo quando la cosa viene ad esistenza;
- vendita di cose altrui, nella quale il trasferimento della propriet al compratore si verifica nel momento in
cui il venditore ne acquisti la propriet dal precedente titolare.
Una scissione fra conclusione del contratto di vendita e trasferimento della propriet si ha anche nella
vendita con riserva di propriet, nella quale leffetto traslativo dipende dal pagamento per intero delle rate
del prezzo da parte del compratore.
Questa impostazione estranea alle regole della vendita internazionale e pi in generale degli usi e delle
pratiche del commercio internazionale.
Il rilievo pratico di questa differente impostazione sta soprattutto, per quel che concerne i rapporti fra le
parti, nellindividuazione del momento in cui passa dal venditore al compratore il rischio della perdita o del
danneggiamento incolpevole del bene.
Nel sistema del codice civile si esprime il principio secondo cui il momento del passaggio del rischio
coincide con quello del passaggio della propriet del bene venduto.
Per converso la Convenzione di Vienna incentra il sistema del passaggio del rischio sul duplice presupposto:
- della chiara identificazione del bene ai fini del contratto;
- della sua consegna, configurata in modo variabile a seconda delle caratteristiche della vendita:
- nella vendita di beni da trasportare il rischio passa al compratore con la consegna al primo vettore nel
luogo indicato dalle parti;
- nella vendita di beni in viaggio il rischio passa al momento della conclusione del contratto, ovvero dalla
consegna al vettore che ha rilasciato i documenti di trasporto;
- negli altri casi dalla presa in consegna del compratore o, in ipotesi di ritardo, nel momento in cui i beni
sono messi a sua disposizione.

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94. Gli obblighi del venditore e i rimedi contro linadempimento


Il codice civile sintetizza gli obblighi del venditore:
- nella consegna della cosa al compratore;
- nel far acquistare al compratore la propriet nei casi di vendita obbligatoria;
- nel garantire il compratore dallevizione e dai vizi della cosa.
Quanto alla consegna dei beni mobili, il codice civile stabilisce che, salvo patto o uso contrario, essa deve
avvenire nel luogo ove la cosa si trovava al momento del contratto, ovvero, nella vendita di beni da
trasportare, con la consegna al vettore o allo spedizioniere, e nella vendita su documenti tramite la consegna
dei titoli rappresentativi della merce.
La mancata consegna del bene espone il venditore allazione di adempimento, ovvero a quella di risoluzione
secondo i principi generali: nella vendita di cose mobili peraltro previsto il rimedio tipico della c.d.
compera in danno, per cui se la vendita ha per oggetto cose fungibili che hanno un prezzo risultante da
listini, lacquirente pu farle acquistare a spese del venditore, con diritto di ottenere la differenza fra il
prezzo pattuito e quello effettivamente pagato, oltre al risarcimento del danno.
Il compratore pu subire, per effetto dellazione di un terzo che rivendichi la propriet o altro diritto reale o
personale sulla cosa, la perdita o la limitazione del diritto di propriet sul bene acquistato: pu subire cio
quella che viene definita levizione del bene.
La legge prevede che, nel caso di vendita di cosa interamente altrui, il compratore, se ignaro dellaltrui
diritto e qualora il venditore non gliene abbia comunque fatto acquistare la propriet, possa chiedere subito
la risoluzione del contratto, la restituzione del prezzo e il rimborso delle spese.
In caso di vendita di cosa parzialmente altrui o di evizione parziale, il diritto alla risoluzione del contratto
spetta solo se il compratore non avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non divenuto proprietario:
diversamente ha diritto alla riduzione del prezzo e al risarcimento del danno.
Inoltre, in caso di pericolo di rivendita, il compratore, salvo idonea garanzia del venditore, pu sospendere il
pagamento.
Il compratore perde la garanzia se non chiama il venditore nel giudizio promosso dal terzo che vanti diritti
sulla cosa, ove il venditore dimostri che vi erano ragioni sufficienti per respingere la pretesa.
Le parti possono derogare alle regole di tutela del compratore ora descritte; possono anche eliminarle del
tutto, con la sola eccezione del caso di evizione dovuta al fatto del venditore.
Nel caso di esclusione totale della garanzia, il compratore, ove subisca levizione, pu ottenere solo la
restituzione del prezzo o il rimborso delle spese.

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95. Garanzia per i vizi della cosa nel contratto di vendita


Di maggior rilievo pratico la garanzia per i vizi della cosa.
Il venditore tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea alluso cui
destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.
Ampiezza e contenuto della garanzia sono liberamente derogabili dalle parti con leccezione della garanzia
per i vizi taciuti in malafede dal venditore; la garanzia peraltro esclusa per i vizi noti o facilmente
riconoscibili dal compratore.
I rimedi a disposizione de compratore sono:
- la risoluzione del contratto, con la conseguenza che il venditore deve restituire al compratore il prezzo e
rimborsare le spese e i pagamenti effettuati per la vendita; e il compratore deve restituire il bene, ove non
perito a causa dei vizi;
-in alternativa alla risoluzione, la riduzione del prezzo;
- in ogni caso, il risarcimento del danno ove il venditore non provi di aver ignorato senza colpa i vizi della
cosa.
La garanzia per i vizi soggetta a termini assai ristretti di decadenza e prescrizione: il compratore, a pena di
decadenza, deve denunziarli entro 8 giorni dalla loro scoperta.
Lazione si prescrive comunque entro 1 anno dalla consegna del bene.
Le stesse regole su prescrizione e decadenza si applicano con riferimento allazione di risoluzione che il
compratore ha diritto di svolgere qualora il bene non abbia le qualit promesse ovvero quelle essenziali per
luso cui destinato.
In caso di consegna di una merce assolutamente non riconducibile a quella pattuita (c.d. consegna aliud pro
alio) lazione di risoluzione viene affrancata dai termini di decadenza e prescrizione e ricondotta ai principi
generali (nessun termine di decadenza e prescrizione decennale).

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96. Inadempimento del compratore e vendite con riserva di


gradimento, a prova e a campione
Inadempimento del compratore
Nella Convenzione di Vienna la disciplina dellinadempimento del compratore si mostra, per un verso, pi
flessibile di quella nazionale nella fissazione dei termini per far valere le azioni contro linadempimento del
venditore, ma per altro verso, pi attenta a che le fisiologiche contestazioni sul difetto di conformit dei beni
non si traducano nella ricerca di ragioni pretestuose per vanificare il contratto:
- nella vendita internazionale non v spazio per la distinzione elaborata nella giurisprudenza italiana fra
difetto di qualit e aliud pro alio;
- la risoluzione del contratto vista come lextrema ratio; viene invece privilegiata ladozione di rimedi
alternativi alla risoluzione quali lazione di esatto adempimento (con la riparazione o sostituzione del bene),
la riduzione del prezzo e lazione risarcitoria;
- il compratore deve procedere alla verifica del bene e alla denunzia del vizio, in modo specifico entro un
tempo ragionevole, il che consente alla giurisprudenza di modularlo a seconda della tipologia dei beni.
La prescrizione dellazione biennale, a partire dalla consegna del bene;
- viene comunque dato rilievo importante allo stato soggettivo di buonafede del venditore, privandolo di
ogni tutela legata al regime delle decadenze nellipotesi di vizi che gli erano noti o conoscibili.

Vendite con riserva di gradimento, a prova e a campione

Va infine segnalato che il codice civile regola in maniera specifica tre forme di vendita che si caratterizzano
per rafforzare la posizione del compratore in relazione allobbligo del venditore di consegnare beni conformi
a quelli pattuiti.
Si tratta delle vendite con riserva di gradimento, a prova e a campione: nella prima la vendita non si
perfeziona fin quando il compratore non abbia manifestato il suo gradimento; nella seconda la vendita
sottoposta alla condizione sospensiva che la cosa abbia le qualit pattuite o sia idonea alluso cui destinata,
da accertarsi, appunto, con la prova; nella terza qualsiasi difformit dei beni consegnati al compratore
rispetto al campione autorizza la risoluzione del contratto.

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97. Gli obblighi del compratore: presa in consegna del bene e


pagamento del prezzo
Lobbligo principale del compratore il pagamento del prezzo.
Tale obbligo non menzionato nella disciplina del codice, ma invece previsto dallart. 60 Conv. Vienna e
il suo inadempimento rileva ai fini del passaggio del rischio della perdita o del danneggiamento incolpevole
dei beni.
Il codice si limita a prevedere che il pagamento del prezzo debba avvenire nel termine e nel luogo previsto
dal contratto e, in difetto, alla consegna del bene; la Convenzione di Vienna fissa tale obbligo nel momento
in cui il compratore ha avuto la possibilit di esaminare i beni.
Nelle vendite commerciali, specie in quelle che intercorrono tra soggetti che hanno tra loro una costante
relazione di affari ovvero che hanno per oggetto beni quotati in borsa o compresi in un listino prezzi del
venditore, non infrequente che nei documenti contrattuali il prezzo non sia indicato espressamente.
Sia il codice civile che la Convenzione di Vienna dettano regole integrative, volte al fine di evitare
pretestuose eccezioni di nullit del contratto.
Lart. 1474 c.c. prevede che se il contratto ha per oggetto cose che il venditore vende abitualmente si
presume che le parti abbiano voluto riferirsi al prezzo normalmente praticato dal venditore; per le vendite di
beni aventi prezzo di borsa o di mercato il prezzo si desume dai relativi listini.
Lart. 55 Conv. Vienna prevede che nel caso in cui il prezzo non sia neppure implicitamente determinabile si
reputa che le parti abbiano implicitamente fatto riferimento al prezzo generalente praticato al momento
della conclusione del contratto per beni dello stesso tipo.

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98. Il prezzo dilazionato: la vendita con riserva di propriet


Le modalit di pagamento del prezzo e la garanzia del venditore sono anche alla base della disciplina della
vendita con riserva di propriet meglio nota come vendita a rate.
Nella vendita a rate la propriet del bene passa al compratore solo con il pagamento dellultima rata; peraltro
godimento del bene e sopportazione di ogni rischio spettano al compratore dal momento della consegna.
Se ha luogo la risoluzione per inadempimento del compratore, il venditore, salvo un equo compenso per
luso della cosa, deve restituire le rate riscosse.
Il venditore, dal canto suo, con tale strumento conserva, con funzione essenzialmente di garanzia, la
propriet della cosa fin quando non ha conseguito integralmente il prezzo.

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99. Il pagamento del prezzo e il finanziamento nella vendita


internazionale
Laddove lo scambio delle prestazioni non sia contestuale, sia perch i beni vanno trasportati da un luogo
allaltro, sia perch sono pattuite dilazioni di pagamento rispetto alla consegna, le parti prevedono a carico
del compratore lobbligo di adottare sistemi di pagamento che rafforzino la sicurezza delladempimento (si
pensi allemissione di cambiali o alla prestazione di vere e proprie garanzie reali o personali).
Al riguardo assume particolare importanza il ruolo delle banche nellambito dei sistemi a pagamento.
Tale ruolo si svolge principalmente a mezzo dellincasso documentario e del credito documentario.
Nel codice civile viene individuata una forma particolare di vendita, la vendita su documenti, nella quale si
prevede che il venditore si libera dallobbligo della consegna rimettendo al compratore il titolo
rappresentativo della merce e gli altri documenti stabiliti dal contratto, e che il pagamento del prezzo debba
avvenire alla consegna dei documenti.
Proprio nello scambio documenti contro prezzo, che mitiga nella vendita internazionale la difficolt delle
parti di realizzare la contestualit fra consegna del bene e pagamento, si inserisce lintermediazione bancaria
nelle due forme sopra citate:
incasso documentario, la banca si limita a eseguire un mandato per conto del compratore, in base al quale
verifica che i documenti presentati dal venditore siano formalmente conformi e, in caso positivo, paga il
prezzo; il ruolo della banca nei confronti del compratore non quello di finanziatore, ma di mero incaricato
del pagamento e del controllo;
credito documentario, loperazione tipica di finanziamento delle vendite internazionali; la banca viene
incaricata dal compratore di pagare il prezzo della merce al venditore.
In tale operazione il venditore assume la veste di beneficiario di un credito che la banca apre a suo favore.
Tale credito pu essere revocabile e in tal caso la banca non assume un vero e proprio obbligo neo confronti
del venditore; pu essere invece irrevocabile e allora la banca, a mezzo della c.d. lettera di credito, si vincola
a pagare il beneficiario.
La sicurezza del pagamento che in tal modo viene assicurata al compratore non sta solo nella solvibilit
della banca, ma anche nel fatto, di estremo rilievo, che con tale meccanismo di pagamento lobbligo della
banca verso il venditore autonomo rispetto alle vicende del contratto di vendita.
Questa disciplina conferisce rilievo centrale alle regole sul controllo dei documenti e alla questione, assai
dibattuta, se debba trattarsi di un rigoroso controllo formale che autorizza il rifiuto del pagamento anche in
caso di minima difformit o se invece debba essere un controllo ispirato a criteri di ragionevolezza, tesi
verso la quale propende la giurisprudenza italiana.

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100. Il contratto estimatorio


Il contratto estimatorio (o vendita in conto deposito) trova la sua funzione economica nellambito della
circolazione dei beni destinati ad essere successivamente rivenduti da chi li acquisti.
Con il contratto estimatorio, infatti, si realizza lobiettivo di evitare allacquirente di sopportare il rischio
della mancata rivendita: il tradens consegna i beni allaccipiens, il quale non ne diviene proprietario, ma
assume lobbligazione di pagare il prezzo, salvo restituire le cose ricevute nel termine stabilito.
Il rischio del perimento del bene grava sullaccipiens.

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101. La nozione di somministrazione


La somministrazione si distacca dal paradigma della vendita perch lobbligo del somministrante verso il
somministrato si identifica con la prestazione continuativa o periodica di cose o servizi.
Quando la somministrazione riguardi servizi si di fronte a un appalto di servizi a quale, con il limite della
compatibilit, si applicheranno anche le regole sulla somministrazione.
La disciplina della somministrazione deriva proprio dagli aspetti peculiari che discendono dalla
continuativit o periodicit della fornitura: infatti con il contratto di somministrazione normalmente si crea
un legame molto stretto tra le parti.
La disciplina cos sintetizzabile:
- lentit della somministrazione, ove non determinata, va commisurata al normale fabbisogno del
somministrato.
Il pagamento del prezzo di regola avviene allatto delle forniture;
- le parti possono stipulare patti di esclusiva a favore di una di loro o anche di entrambe;
- la risoluzione del contratto per inadempimento richiede, diversamente dai principi generali, che questo sia
di notevole importanza e che venga meno la fiducia nellesattezza dei futuri adempimenti; la sospensione
dellesecuzione del contratto da parte del somministrante come forma di esercizio delleccezione di
inadempimento subordinata a un congruo preavviso;
- se il contratto di somministrazione a tempo indeterminato, il recesso ammesso solo con un preavviso
nel termine stabilito nel contratto, negli usi o in mancanza in un termine congruo avuto riguardo alla natura
della somministrazione.

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102. La categoria dei contratti di distribuzione


Le imprese che intendono raggiungere nel modo pi efficiente possibile la clientela finale dei loro prodotti
devono dotarsi di unorganizzazione volta alla loro distribuzione sul mercato.
Ad essa limpresa pu provvedere in proprio tramite una specifica organizzazione interna oppure
avvalendosi, mediante appositi contratti, di terzi.
In tal caso la rete distributiva pu comprendere figure negoziali composite, da quelle tipiche (mediazione,
agenzia, commissione) a quelle atipiche (somministrazione a funzione distributiva, concessione di vendita,
franchising).
Questa galassia negoziale viene unificata nella classe, dottrinale e non legislativa, dei c.d. contratti di
distribuzione.
In particolare, poich in tali contratti si crea uno stretto legame fra limpresa e il distributore, i problemi
applicativi sono principalmente collegati alla speculare situazione per cui:
- il distributore lega le proprie sorti a quella dellimpresa i cui prodotti promuove o distribuisce ed effettua il
proprio investimento in un ottica di medio-lungo periodo;
- il produttore si affida essenzialmente alla fedelt e alla diligenza del distributore, anche se, naturalmente,
pu essere indotto a comportamenti opportunistici (risoluzione del contratto) una volta che, grazie al
distributore, sia penetrato nel mercato.

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103. I contratti di promozione e conclusione degli affari: la


mediazione
La promozione della conclusione di affari pu essere svolta per limprenditore da soggetti che agiscono in
modo occasionale o saltuario ovvero legati da un rapporto stabile e continuativo.
Tra i soggetti non legati stabilmente allimprenditore si segnala anzitutto il mediatore, cio colui che mette
in relazione due o pi parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti
di collaborazione, di dipendenza o rappresentanza.
Della disciplina della mediazione sufficiente ricordare che:
- solo i soggetti iscritti possono esercitare tale attivit; il non iscritto che la eserciti non ha diritto alla
provvigione e deve restituire le somme eventualmente ricevute;
- al mediatore spetta la provvigione solo nel caso in cui laffare da lui promosso venga concluso, salvo
comunque il rimborso delle spese quando il mediatore abbi agito su specifico incarico;
- il mediatore, dovendo essere imparziale, ha un dovere di informare le parti sulle circostanze rilevanti ai fini
della conclusione dellaffare, ma non risponde della corretta esecuzione dello stesso.

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104. I contratti di promozione e conclusione degli affari: lagenzia


Allestremo opposto del mediatore, nel sistema dei contratti per la promozione e conclusione degli affari, sta
lagente, cio chi assume stabilmente lincarico di promuovere, per conto dellaltra parte, verso
retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.
Si dunque di fronte a un soggetto che, a proprio rischio e con propria organizzazione stabile, svolge
lindicata attivit in favore dellimpresa c.d. preponente.
La figura dellagente da sempre oscilla fra il formale carattere autonomo e imprenditoriale della sua
definizione e lassimilazione sostanziale al lavoratore dipendente in ragione della stabilit e continuit del
rapporto e, spesso della subordinazione economica al preponente.

Tra i profili salienti della disciplina dellagenzia si segnalano:


- il contratto richiede la forma scritta ad probationem;
- lagente gode del diritto di esclusiva sulla zona nei confronti del preponente, che non pu dunque servirsi
di altri agenti; specularmente lagente non pu assumere incarichi di agenzia da altro preponente in
concorrenza nella stessa zona e per lo stesso ramo di affari;
- lagente deve comportarsi in buonafede e con lealt nelladempimento del proprio obbligo di promuovere
la conclusione dei contratti; allo stesso modo anche il preponente tenuto ad agire con lealt e buonafede
verso lagente fornendogli tutte le informazioni e documentazioni sui beni e servizi oggetto dei contratti da
promuovere;
- il diritto dellagente alla provvigione, calcolata in percentuale sullimporto del contratto, sorge soltanto
quando laffare da lui promosso venga non soltanto concluso, ma anche regolarmente eseguito da ambo le
parti, salvo che la mancata esecuzione sia imputabile al preponente.
Lagente, tuttavia, non pu pi, come in passato, esser tenuto al c.d. star del credere, cio allobbligo di
tenere indenne il preponente nel caso di inadempimento del terzo contraente.
Lunica tutela adottabile una garanzia a favore del preponente da parte dellagente relativa ad uno
specifico affare e comunque mai superiore allammontare massimo della provvigione;
- il contratto a tempo determinato che continui a essere eseguito dopo la scadenza si trasforma in contratto a
tempo indeterminato.
Il contratto a tempo indeterminato prevede s la possibilit di recesso delle parti, ma con termine di
preavviso che non pu essere inferiore a quello previsto nellart. 17503 c.c. (1 mese), e che aumenta con il
prolungarsi della durata del contratto sino al limite di 6 mesi;
- sempre in tema di cessazione del contratto, la vera tutela dellagente affidata alla tormentata normativa in
tema di indennit di fine rapporto: essa evoca chiaramente le regole del lavoro dipendente, ma pu anche
spiegarsi come una sorta di compenso per lavviamento che lopera dellagente ha procurato allimpresa.
La misura di tale indennit fissata nel limite massimo di unannualit di provvigioni calcolata sulla media
di quelle percepite negli ultimi 5 anni o nel periodo inferiore di durata del contratto.
Tuttavia, tali norme sono inderogabili solo a svantaggio dellagente e in concreto la misura dellindennit
regolata da accordi collettivi.
Lindennit, infine, non sostitutiva delleventuale risarcimento del danno dovuto allagente.

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105. I contratti di promozione e conclusione degli affari: la


commissione
La commissione quel contratto di mandato che ha per specifico oggetto lacquisto o la vendita di beni per
conto del committente e in nome del commissionario.
Il commissionario, pur operando in nome proprio, non diviene mai proprietario dei beni che vende per conto
del committente; non assume dunque alcun rischio dellinvenduto e il suo compenso costituito, di regola e
come per lagente, da una provvigione sullaffare.
Il commissionario di differenzia, per, dallagente perch stipula i contratti in nome proprio.
Della disciplina della commissione, per lo pi di rinvio al mandato, sufficiente ricordare che il
commissionario:
- autorizzato a concedere dilazioni di pagamento in conformit agli usi;
- pur conservando il diritto alla provvigione pu acquistare per s i beni (pagandoli quindi a prezzo inferiore
rispetto a quello di mercato);
- a differenza dellagente, risponde verso il committente delladempimento del contratto da parte del terzo
contraente.

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106. La somministrazione, la vendita in esclusiva e la concessione di


vendita
La realt della distribuzione dei beni conosce figure contrattuali nelle quali il rischio della conclusione del
contratto con il cliente finale viene addossato non gi allimpresa preponente o produttrice, ma a quelle
che distribuisce i beni.
Lunica norma che fa riferimento ad una ipotesi del genere in tema di somministrazione con esclusiva in
favore del somministrato ove si prevede che lavente diritto alla somministrazione che assume lobbligo di
promuovere, nella zona assegnatagli, la vendita delle cose di cui ha lesclusiva, risponde dei danni in caso di
inadempimento a tale obbligo.
I contratti di vendita in esclusiva o di concessione di vendita o di distribuzione in senso stretto si distinguono
dalla semplice vendita o somministrazione di prodotti da un soggetto ad altro che lo destini poi alla
rivendita, in quanto lacquirente, il concessionario, il distributore assumono nei confronti del venditore o
concedente obblighi ulteriori di promozione e organizzazione della vendita dei prodotti oggetto del contratto
simili a quelli propri di un agente.
In questi contratti (tipici, per esempio, del settore automobilistico) il distributore, assumendo il rischio
economico della collocazione sul mercato dei prodotti, realizza il suo profitto tramite la rivendita a prezzo
superiore a quello di fornitura.
In questi contratti sono previsti obblighi specifici a carico concessionario sulle modalit organizzative della
vendita, proprio perch limmagine del concedente-produttore sul mercato dipende anche dal modo in cui il
concessionario organizza la rivendita.
Dunque, a seconda del contratto, il concessionario pu anche subire un considerevole ridimensionamento
della sua autonomia imprenditoriale ed essere legato alle scelte che opera il concedente.
Non vi una disciplina specifica in materia.
Si ritenuto che a tali contratti possa per larga parte applicarsi in via analogica la normativa della
somministrazione.
La giurisprudenza pi recente propende per una ricostruzione della concessione di vendita come contratto
quadro di scambio e collaborazione, con applicazione analogica della disciplina del contratto che pi si
ricollega alla specifica questione da risolvere (vendita, somministrazione, mandato, ecc).
Inoltre, facendo leva sulla disciplina della somministrazione, che per il recesso dal contratto a tempo
indeterminato prevede un congruo preavviso, e valorizzando il principio di buonafede nellesecuzione del
contratto si giunti a riconoscere al concessionario il diritto a ottenere il riacquisto degli stocks invenduti al
termine del contratto ovvero a incidere sulla libert di recesso del concedente basandosi anche sulla
considerazione economica del ragionevole affidamento del concessionario su una durata del contratto che gli
consenta almeno di ammortizzare gli investimenti iniziali: si tratta, per, nel nostro ordinamento, di
soluzioni ancora incerte e influenzate dalle concrete fattispecie.

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107. Il franchising
Lintegrazione fra produttore e distributore, gi forte nella concessione di vendita, diviene ancora pi stretta
nel franchising.
Tale contratto definito nella l. 129/2004 come il contratto fra due soggetti giuridici economicamente e
giuridicamente indipendenti in base al quale una parte (della affiliante o franchisor) concede la disponibilit
allaltra (detta affiliata o franchisee), verso corrispettivo, di un insieme di diritti di propriet industriale o
intellettuale dellaffiliante, quali per esempio marchi e altri segni distintivi, brevetti di invenzioni o modelli,
inserendo laffiliato in un sistema costituito da una pluralit di affiliati distribuiti sul territorio, allo scopo di
commercializzare determinati beni o servizi.
Il contratto di franchising consiste nei seguenti obblighi a carico delle parti:
- laffiliante assume lobbligo di consentire allaffiliato lutilizzazione dei diritti ai quali si appena fatto
cenno;
- laffiliato assume lobbligo di organizzare a proprie spese e, dunque, con propri investimenti, il luogo della
vendita dei beni e della prestazione dei servizi che deve in genere rispondere a requisiti prefissati
dallaffiliante;
- laffiliato deve versare allaffiliante un corrispettivo (c.d. royalties) normalmente commisurato ad una parte
del fatturato.
Laffiliato, nella maggior parte dei casi, pur ricevendo vantaggi dallaffiliazione in termini di conoscenza nel
mercato e occasioni di guadagno, la parte debole del rapporto in quanto la sua immagine di imprenditore
totalmente assorbita sul mercato da quella dellaffiliante.
Le principali regole a tutela dellaffiliato sono cos sintetizzabili:
- a protezione dellaffiliato si prevede la forma scritta del contratto a pena di nullit, nonch un contenuto
minimo essenziale;
- la durata del contratto, se a tempo determinato, deve essere tale da garantire lammortamento
dellinvestimento e comunque non inferiore a 3 anni;
- si richiede che laffiliante abbia sperimentato sul mercato la propria formula commerciale per costituire
una rete di affiliazione;
- si sottolineano espressamente i doveri di buonafede, lealt e correttezza a carico di entrambe le parti.
Per taluni versi affine al franchising, pur non essendo ascrivibile alla categoria dei contratti di distribuzione,
il merchandising.
Esso ha in comune con il franchising la concessione della licenza delluso di un marchio noto a favore del
licenziatario, e anzi in ci sostanzialmente si esaurisce.
Proprio la celebrit del marchio, e dunque la particolare rinomanza sul mercato dellimpresa licenziante,
conducono talvolta le parti a prevedere standard qualitativi della produzione.

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108. I contratti per la prestazione dopera e di servizi

Nei paesi a economia avanzata, il settore dei servizi (il c.d. settore terziario) ha assunto unimportanza
superiore a quello della produzione dei beni.
Si assiste al proliferare di nuovi tipi contrattuali il cui nome spesso evoca lo specifico oggetto del contratto:
la tipologia dellopera o del servizio, dunque, influisce in modo determinante sulla regolamentazione pattizia
e alla stessa si ricollega la formazione di modelli e di clausole contrattuali standard.
Trattandosi di contratti atipici senza una specifica disciplina, necessario porre particolare attenzione al
problema dellapplicazione analogica delle norme dei diversi contratti tipici ricollegabili alla specifica
prestazione oggetto del contratto.
Al riguardo, il codice civile individua nellappalto larchetipo dei contratti aventi per oggetto lesecuzione di
opere e di servizi: per alcuni dei pi tradizionali contratti del settore (trasporto, deposito, assicurazione)
poi dettata una disciplina specifica.

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109. Le differenze tra appalto e vendita


Lappalto definito dallart. 1655 c.c. come il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione
dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio, verso un
corrispettivo in danaro.
La legge richiede che lappaltatore svolga la sua attivit con organizzazione di impresa; diversamente si
rientra nel contratto dopera, se non proprio del lavoro subordinato.
Di fondamentale rilevanza la distinzione dellappalto dalla vendita.
Anche nellappalto lopera o il servizio compiuto passano in propriet del committente.
Nellappalto, per, la prestazione tipica attorno alla quale si articolano la disciplina e laspettativa del
committente il facere dellappaltatore, e non la prestazione di dare tipica della vendita.
La giurisprudenza prevalente ha elaborato il discrimine sulla finalit che le parti hanno impresso al contratto
e non sul raffronto fra il valore del lavoro e quello della materia: classico lesempio della vendita di
prodotti di serie che resta vendita anche se devono essere ancora fabbricati; se invece il prodotto ordinato
esce dalla produzione seriale del fornitore si ha appalto.
In sede internazionale, lart. 3 Conv. Vienna considera vendite i contratti di fornitura dei beni da fabbricare
o produrre, a meno che il committente non si impegni a fornire una parte sostanziale dei materiali necessari
per la produzione.

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110. Contratti atipici riconducibili allappalto


Lampiezza delloggetto del contratto di appalto consente di ricondurvi una serie di contratti atipici.
Se ne indicano taluni dei pi diffusi e rilevanti:
- engineering, tale contratto si distingue dal mero appalto di opera per il fatto che la prestazione
dellengineer assume carattere complesso includendo, oltre ala realizzazione dellopera, anche la sua
progettazione e tutte le attivit preparatorie necessarie per procedere alla sua realizzazione.
Si parla poi di c.d. engineering chiavi in mano, tipico della realizzazione di impianti produttivi, quando
lengineer non solo progetti e realizzi lopera, ma ne assicuri anche la messa in funzione e laddestramento
del personale e, normalmente, ne curi la successiva assistenza;
- nel settore dellinformatica, accanto ai contratti di fornitura di hardware o software, si sviluppata la figura
del contratto di assistenza o manutenzione che assume importanza essenziale per lefficiente esercizio
dellimpresa.
Anche qui linquadramento preferito nella categoria dellappalto di servizi che tuttavia, per il suo carattere
periodico e continuativo, trova disciplina anche nelle regole sulla somministrazione;
- outsourcing, contratto con il quale imprese specializzate svolgono od organizzano, per altre imprese,
determinate funzioni tradizionalmente interne (per esempio, il magazzinaggio);
- i contratti di agenzia pubblicitaria, tramite i quali il committente incarica lagenzia di progettare e
realizzare una campagna promozionale di un prodotto, contrattando, normalmente in nome proprio e per
conto del cliente, anche con terzi: tale contratto, bench presenti pure elementi del contratto dopera
intellettuale e del mandato, viene ricondotto allappalto di servizi;
- il contratto di catering, in cui unimpresa assicura lorganizzazione e la fornitura continua od occasionale
(in questo caso si parla di banqueting) di pasti e bevande.
Nel caso di fornitura continua confluiscono nella prestazione i caratteri dellappalto di servizi e della
somministrazione di cose.

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111. Gli obblighi delle parti


Lappaltatore deve eseguire lopera o il servizio a regola darte.
Questa clausola generale consente di tener conto dellevoluzione delle conoscenze tecniche nonch delle
pratiche e degli usi del settore del mercato al quale si riferisce lopera o il servizio.
La materia per lesecuzione dellopera va fornita, salvo patto contrario, dallappaltatore, il quale deve
eseguire lopera o il servizio secondo modalit convenute con il committente nel contratto dappalto
(normalmente detto capitolato).
Lappaltatore deve sempre concordare con il committente le variazioni dellopera che ritiene necessarie; da
canto suo il committente pu sempre richiedere variazioni dellopera salvo, in questo caso, il diritto
dellappaltatore al maggior compenso ovvero, in caso di variazioni superiori di 1/6 del prezzo o che
comportino notevoli modificazioni dellopera, di recedere dal contratto.
Il committente ha lobbligo di pagare allappaltatore il prezzo, determinabile in vari modi: a misura (cio
variabile e determinabile in via definitiva al termine dellopera o del servizio) o in via globale (a corpo), il
che implica che le variazioni apportate dallappaltatore non danno diritto ad aumento del corrispettivo.
Il legislatore disciplina poi la c.d. revisione del prezzo.
In caso di aumento o diminuzione superiore del 10% dei materiali o della mano dopera per eventi non
prevedibili incidenti per oltre 1/10 sul prezzo dellappalto, spetta allappaltatore (in caso di aumento) o al
committente (in caso di diminuzione) il diritto alladeguamento del prezzo per la parte eccedente il 10%.
Sempre con la stessa finalit si sono sviluppate le clausole c.d. di hardschip.
Va, infine, segnalata la norma particolare che attribuisce ai dipendenti dellappaltatore lazione diretta
contro il committente per il pagamento delle somme loro dovute dallappaltatore fino alla concorrenza del
debito che il committente abbi a verso questultimo al momento della loro domanda.
Il committente ha il diritto di controllare lesecuzione dellopera in ogni momento e, ove ne rilevi
linadempimento, di richiedere, a pena di risoluzione del contratto, che lappaltatore adempia correttamente
ai suoi obblighi; ha altres diritto a verificare lopera prima di prenderla in consegna.
Tale operazione, nella pratica chiamata collaudo, va compiuta non appena lappaltatore mette in grado il
committente di eseguirla e termina, se ha esito positivo, con laccettazione dellopera.
Se non diversamente previsto, il diritto dellappaltatore al corrispettivo sorge con laccettazione dellopera.

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112. La garanzia per i vizi e difformit dellopera o del servizio


Lappaltatore tenuto a garantire il committente per i vizi dellopera o del servizio, nonch per le difformit
rispetto alle indicazioni del committente, salvo che i vizi fossero noti o riconoscibili, ma non dolosamente
occultati, e il committente abbia comunque accettato lopera.
Questo ultimo decade dalla garanzia se non denunzia i vizi o le difformit entro 60 giorni dalla scoperta e
lazione si prescrive in 2 anni dalla consegna dellopera.
Per gli edifici o altri beni immobili destinati a lunga durata prevista la responsabilit dellappaltatore per
rovina e gravi difetti emersi nei 10 anni successivi al compimento dellopera, purch sia fatta denunzia entro
1 anno dalla scoperta: lazione si prescrive in 1 anno dalla denunzia.
La garanzia per i vizi e le difformit obbliga lappaltatore alla loro eliminazione ovvero alla riduzione del
prezzo e, comunque, al risarcimento del danno; se per i vizi rendono lopera del tutto inidonea alla
destinazione, del contratto pu essere risolto.
Il modo tramite il quale il committente si garantisce contro i vizi o le difformit dellopera non affidato ai
rimedi legislativi: contrattualmente, infatti, viene previsto che lappaltatore sia tenuto a prestare in favore del
committente un c.d. performance bond da parte di una banca per un ammontare pari solitamente, a una
percentuale del corrispettivo.
Con tale impegno la banca si obbliga a pagare al committente, a sua semplice richiesta, la somma in
questione.
Si tratta si una delle principali utilizzazioni pratiche del c.d. contratto autonomo di garanzia.

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113. Il subappalto e lestinzione dellappalto


Il subappalto

Se autorizzato dal committente o previsto dal contratto, lappaltatore pu subappaltare, in tutto o in parte,
lesecuzione dellopera o del servizio.
E una delle fattispecie tipiche in cui hanno modo di applicarsi le regole della subfornitura e i principi in
tema di abuso di dipendenza economica; solitamente, infatti, il subappaltatore appartiene economicamente al
novero delle piccole imprese.
Il subappalto non limita la responsabilit dellappaltatore, che resta lunico soggetto contrattualmente tenuto
verso il committente; il committente, dunque, non pu agire in responsabilit verso il subappaltatore.
Correlativamente il subappaltatore non ha diritto verso il committente, n lui n i suoi dipendenti.

Lestinzione dellappalto

Lappalto pu estinguersi:
- per recesso del committente, che deve per tenere indenne lappaltatore delle spese sostenute, dei lavori
eseguiti e del mancato guadagno;
- per impossibilit sopravvenuta dellopera per causa non imputabile ad alcuna delle parti, nel qual caso il
committente deve pagare allappaltatore la parte dellopera gi compiuta.
Nel caso di perimento o deterioramento della cosa per cause non imputabili alle parti, prima
dellaccettazione o della verifica ogni rischio a carico dellappaltatore qualora egli abbia fornito la materia;
se invece la materia stata fornita dal committente, il rischio per tale parte a carico di questultimo.
In ossequio al principio d insensibilit dei contratti di impresa alle vicende dellimprenditore, la morte
dellappaltatore non estingue il contratto salvo che la sua persona fosse stata determinante per il consenso;
tuttavia, il committente pu recedere.

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114. Il contratto di trasporto interno e internazionale: le fonti


Lesigenza di trasportare i beni da un luogo ad altro nel corredo genetico delleconomia mercantile: da
sempre vi stato chi esercitava, al servizio dei commercianti, lattivit di trasporto di cose o persone.
Accanto al trasporto di cose, ha parimenti conosciuto sviluppo notevole quello di persone: per lavoro o per
diletto quella attuale una societ di viaggiatori e ci, nel settore del turismo, ha portato, al fine di tutelare i
consumatori, alla tipizzazione e regolamentazione del c.d. contratto di servizi turistici o di viaggio.
Sia pur in assenza di una definizione e disciplina nel codice civile, alla tradizionale bipartizione fra trasporto
di cose e di persone stata affiancata la categoria del trasporto di notizie.
Laffermarsi degli ordinamenti statali ha inciso in una realt tipicamente dotata di connotati soggettivi e
oggettivi di internazionalit.
Il contratto di trasporto internazionale ha quindi sin dagli inizi del novecento conosciuto unanalitica
regolamentazione tramite convenzioni uniformi caratterizzate:
- dal fondamento oggettivo del trasporto da uno Stato a un altro;
- dalla natura sostanzialmente inderogabile.
La partizione dei contratti a seconda del mezzo utilizzato messa in crisi dallevoluzione delle modalit di
trasporto.
Sempre pi diffuso, infatti, anche in relazione allutilizzazione dei c.d. containers per il carico della merci,
il c.d. trasporto multimodale, in cui in un unico contratto vengono utilizzati pi mezzi di trasporto con unico
vettore.

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115. Struttura e forme del contratto di trasporto: la spedizione


Lart. 1678 c.c. definisce il trasporto come il contratto nel quale il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a
trasferire persone o cose da un luogo a un altro.
La definizione consente di distinguere il trasporto dal noleggio, o charter, in cui si pone a disposizione del
noleggiante il mezzo di trasporto, con conducente ed equipaggio al fine di compiere il trasporto.
Le parti del trasporto sono il vettore, che assume lobbligo di trasportare le persone o le cose, il mittente, (il
passeggero nel trasporto di persone) creditore delle prestazione di trasporto e obbligato
- a rimettere al vettore tutte le indicazioni e la documentazione necessaria per effettuare il trasporto,
- al pagamento del corrispettivo,
e il destinatario, ossia colui che nel trasporto di cose ha il diritto di ottenere la consegna dei beni trasportati.
In tal caso il trasporto ha la struttura del contratto a favore di terzo, il quale peraltro assume i diritti derivanti
dal contratto al momento dellarrivo della merce e pu esercitarli solo se paga quanto dovuto al vettore: sino
a quel momento sottoposto al diritto di contrordine del mittente, salvo il caso in cui abbia ricevuto il titolo
rappresentativo delle merci (che ne segna il passaggio della propriet).
La conclusione di un contratto di trasporto, assai di frequente, avviene tramite il contratto di spedizione, cio
quel mandato col quale lo spedizioniere assume lobbligo di concludere, in nome proprio e per conto del
mandante, un contratto di trasporto e di compiere le operazioni accessorie.
La spedizione:
- revocabile fino alla stipulazione del contratto di trasporto;
- comporta a carico dello spedizioniere lobbligo di seguire le istruzioni del committente e soprattutto gli usi
del settore;
- consente che lo spedizioniere sia anche vettore assumendo, in tutto o in parte, lesecuzione del trasporto e
accollandosi, quindi, diritti e obblighi del vettore.
Spesso il singolo vettore non in grado di effettuare da solo lintero trasporto, pu allora stipulare:
- contratti di subtrasporto con altri vettori, che non creano legami tra i subtrasportatori e il mittente;
- il trasporto con rispedizione, in cui il vettore esegue una parte del trasporto e opera come spedizioniere per
i successivi, rispondendo ciascun vettore per il proprio percorso;
- il trasporto cumulativo, in cui tutti i vettori con unico contratto, e responsabilit comune, si obbligano a
effettuare lintero trasporto.

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116. I documenti necessari per il trasporto di cose


I documenti necessari per il trasporto di cose

E normale che in occasione del contratto di trasporto il vettore rilasci documenti probatori dello stesso.
Tali documenti possono avere la funzione di legittimare lavente diritto alla riconsegna della merce
(documenti di legittimazione) o anche consentire al mittente di disporre della merce in viaggio (titoli di
credito rappresentativi).
Proprio i documenti di trasporto vengono utilizzati per consentire al venditore di ottenere il pagamento della
merce prima del suo arrivo, una volta che labbia affidata al vettore.
Quando viene richiesta dal mittente lemissione di un vero e proprio titolo rappresentativo delle merci,
questo attribuisce al suo possessore il possesso della merce e il potere di disporne mediante il suo
trasferimento.
Abbiamo cos, nel trasporto marittimo la polizza di carico, in quello stradale il duplicato della lettera di
vettura o la ricevuta di carico, in quello aereo la lettera di trasporto aereo.
Quando emesso un titolo rappresentativo della merce, solo il suo possessore legittimo pu ottenere dal
vettore la consegna della cosa.

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117. La responsabilit del vettore nel trasporto di cose


Il problema centrale del trasporto, sia di cose sia di persone, concerne la responsabilit del vettore in caso di
inadempimento.
Per il trasporto di cose, il codice civile pone una regola generale per cui il vettore responsabile della
perdita e dellavaria delle cose consegnategli per il trasporto, dal momento in cui le riceve a quello in cui le
consegna al destinatario, se non prova che la perdita o lavaria derivata da caso fortuito, dalla natura o dai
vizi delle cose stesse o del loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario.
La stessa norma precisa che, se il vettore accetta le cosa da trasportare senza le c.d. riserve si presume che le
stesse non presentino vizi apparenti dimballaggio.
Tale responsabilit, detta ex recepto, in linea di principio gravosa, poich, una volta che sia accertata la
perdita o lavaria, addossa sul vettore lonere della prova della causa esonerativa.
Le norme speciali, comunque, mirano a fissare unarea inderogabile di responsabilit alla quale il vettore
non pu sottrarsi, n a mezzo di clausole contrattuali n a mezzo di riserve.
Il codice civile prevede, in ogni caso, che laccettazione senza riserve del bene estingue ogni azione verso il
vettore, salvo il suo dolo o colpa grave ovvero salva la perdita parziale o lavaria non riconoscibile, da
denunziarsi, a pena di decadenza, entro 8 giorni dal ricevimento.
Tali azioni si prescrivono in 1 anno.

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118. La responsabilit del vettore nel trasporto di persone


Nel trasporto di persone, il vettore si obbliga a far arrivare indenne il passeggero e a non far subire perdite o
avarie alle cose che reca con s.
Il vettore risponde sia, ovviamente, per il mancato o incompleto trasporto, sia per i sinistri che colpiscono il
passeggero o le cose se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno: solo il caso
fortuito, il fatto del passeggero o la colpa di terzi esonerano da responsabilit il vettore.
Non sono valide le clausole limitative della responsabilit per i danni alla persona.

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119. Il contratto di servizi turistici o di viaggio


La diffusione del turismo e la correlata esigenza di assicurare al viaggiatore-consumatore adeguata tutela
contro i comportamenti non corretti degli operatori ha portato la CE a emanare una direttiva, attuata in Italia
con in d. lgs. 111/95, oggi abrogato e sostituito dalle norme dettate nel codice del consumo.
Tale normativa si applica ai c.d. contratti di servizi turistici o di organizzazione del viaggio (legati alla figura
del tour operator), in cui viene procurato al cliente il pacchetto turistico integrale comprendente, oltre al
trasporto, anche lintero soggiorno turistico, e ai contratti di intermediazione del viaggio, in cui loperatore
funge solo da mandatario del cliente con il vettore, con lalbergo, ecc
Il tour operator risponde come un vero e proprio appaltatore di servizi per la mancata o inesatta prestazione
dei servizi promessi; lagenzia che operi come intermediaria solo per lesatto adempimento del mandato (per
esempio, per lingannevole raffigurazione del servizio che il terzo avrebbe prestato).
La disciplina cos sintetizzabile:
- previsione di un obbligo di informativa preliminare chiara, non ingannevole e per iscritto;
- il contratto deve essere redatto in forma scritta in termini chiari e precisi e deve contenere tutti gli elementi
necessari per fornire al cliente la conoscenza delle caratteristiche del viaggio;
- il contratto cedibile nel caso di impossibilit di fruire del servizio e il cliente pu recedere dietro
corresponsione di una penale;
- la possibilit di variazione del prezzo forfettario limitata e comunque prevista la facolt di recesso del
cliente nel caso essa superi il 10%; pure limitata la possibilit del tour operator di annullare il viaggio, nel
qual caso il consumatore ha diritto a ottenere un pacchetto turistico di qualit equivalente o superiore senza
supplemento di prezzo, o inferiore con rimborso della differenza, ovvero ancora il rimborso integrale de
prezzo, cos come nel caso egli receda in conseguenza di modifiche significative del pacchetto;
- loperatore risponde anche per il fatto del terzo di cui si sia avvalso, mentre la sua responsabilit esclusa
solo nel caso in cui dimostri che il fatto non gli imputabile.
Lesonero da responsabilit del tour operator per danni alle persone o alle cose previsto solo per il caso
fortuito, il fatto del consumatore o il fatto imprevedibile del terzo.

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120. Il contratto di deposito in albergo e nei magazzini generali


Con il contratto di deposito una parte riceve dallaltra una cosa mobile con lobbligo di custodirla e di
restituirla in natura.
La disciplina civilistica articolata:
- sulla regola generale dellobbligo di diligenza media del depositario;
- sullimpossibilit per il depositario di servirsi della cosa senza il consenso del depositante e salvo il caso
del deposito irregolare;
- sulla naturale restituibilit e richiesta del depositante della cosa;
- sulla liberazione da responsabilit del depositario per perdita della cosa solo ove ci dipenda da fatto a lui
non imputabile.
Solo in due casi la qualit di imprenditore del depositario comporta lapplicazione di regole speciali:
deposito in albergo, le regole particolari riguardano la responsabilit dellalbergatore per il deterioramento,
la distruzione e la sottrazione delle cose del cliente che si trovano in albergo durante il soggiorno: tale
responsabilit quantitativamente limitata al valore del bene sino a un massimo di cento volte il prezzo
giornaliero dellalloggio.
Per le cose che assume o tenuto ad assumere, non in deposito, ma in custodia, lalbergatore risponde senza
limiti, salvo che la perdita dipenda da fatto del cliente, da forza maggiore o dalla natura della cosa;
deposito in magazzini generali, la disciplina speciale riferisce alla responsabilit del depositario valutata in
modo pi rigoroso di quello ordinario: il depositario, infatti, si libera solo ove provi che la perdita, il calo o
lavaria delle merci derivi da caso fortuito, forza maggiore o vizi delle merci o del loro imballaggio.
Il deposito nei magazzini generali consente, inoltre, al depositante di richiedere al depositario lemissione di
un duplice titolo: la fede di deposito e la nota di pegno.
La fede di deposito un titolo di credito allordine rappresentativo di merci e, dunque, oltre a svolgere la
funzione di prova del deposito e del suo oggetto, pu essere utilizzata per consentire pi agevolmente la
vendita della merce mentre si trova in custodia.
La nota di pegno assolve, invece, alla funzione di utilizzare la merce depositata a titolo di garanzia.
Il possessore della sola fede di deposito non pu ritirare la merce se non versa al magazzino generale
limporto dovuto al possessore della nota di pegno.

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121. Limpresa e il contratto di assicurazione


Lassicurazione un contratto che pu essere stipulato soltanto da unimpresa di assicurazione: un istituto
pubblico, una s.p.a. debitamente autorizzata, una societ cooperativa, una mutua assicuratrice.
Tale riserva di attivit si spiega con la particolare rilevanza e delicatezza che lattivit assicurativa presenta
sia sul piano economico, sia su quello sociale.
Lassicurazione definita nellart. 1882 c.c. come il contratto col quale lassicuratore, verso pagamento di
un premio, si obbliga a rivalere lassicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un
sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana: la
prestazione dellassicuratore, dunque, incerta nellan e nel quantum.
Il controllo pubblico sulle imprese di assicurazione mira a garantire che lesercizio dellattivit assicurativa
rispetti queste regole tecniche di corretta amministrazione e che lutilizzazione delle notevoli liquidit che
affluiscono ex ante allimpresa siano investite secondo criteri di prudenza.
Alla sorveglianza sulle imprese di assicurazione sovrintende lIsvap.

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122. I caratteri generali dellassicurazione


Il contratto di assicurazione richiede, per legge, la forma scritta ad probationem: lassicuratore tuttavia
tenuto a consegnare allassicurato la c.d. polizza di assicurazione da lui sottoscritta.
Esso rappresenta il paradigma del contratto standard con clausole unilateralmente predisposte, ed , dunque,
uno dei campi in cui viene pi spesso in rilievo la normativa sulle clausole vessatorie nei contratti con i
consumatori.
La prestazione dellassicuratore pu essere prevista a favore di soggetto diverso da quello che stipula il
contratto: si tratta del caso dellassicurazione per conto altrui (persona identificata nel contratto) o
dellassicurazione per contro di chi spetta (dove il beneficiario identificabile in base a parametri oggettivi:
per esempio, il possessore di un capannone industriale); in tal caso il pagamento dei premi fa carico al
contraente e i diritti spettano al beneficiario, che assume la veste di assicurato.
Presupposto del contratto di assicurazione il rischio, cio levento futuro o incerto al cui verificarsi sorge il
diritti dellassicurato alla prestazione dellassicuratore: se il rischio viene meno dopo la conclusione del
contratto, questo si scioglie.
La diminuzione o laggravarsi del rischio durante il corso del contratto possono dar luogo a modificazioni
del premio.
Il premio, cos e denominato il corrispettivo in favore dellassicuratore, pu essere pagato anticipatamente in
unica soluzione oppure a scadenze periodiche, il mancato pagamento provoca la sospensione del contratto e
la sua risoluzione se, entro 6 mesi, lassicuratore non agisce per linadempimento, fermo restando il diritto al
premio e alle spese per il periodo in corso.

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123. Lassicurazione contro i danni


Nellassicurazione contro i danni lassicuratore tenuto a risarcire, nei modi e nei limiti stabiliti dal
contratto, il danno sofferto dallassicurato in conseguenza del sinistro.
La norma esprime il c.d. principio indennitario: lassicuratore non pu lucrare, per virt dellassicurazione,
una somma superiore alleffettivo danno subito.
Ci comporta che:
- lindennizzo non pu superare il valore delle cose, da accertarsi al momento del sinistro;
- lassicurazione invalida se effettuata per un valore del bene superiore al reale in caso di dolo
dellassicurato;
- se, al momento del sinistro, il bene vale pi della somma per cui era stato assicurato, lassicuratore sar
tenuto solo nei limiti di detta somma e, salva diversa pattuizione, dovr risarcire il danno in misura
proporzionale (per esempio, il sinistro che causi un danno di 100 per un bene assicurato per la met del suo
valore d diritto a un risarcimento di 50);
- nellipotesi di assicurazione dello stesso rischio presso pi assicuratori, lassicurato, pur potendo chiedere a
ciascuno lindennit dovuta, non pu complessivamente riscuotere una somma superiore allammontare del
danno subito.
Non infrequente la previsione di un ammontare del danno al di sotto del quale lassicuratore non tenuto
allindennizzo (c.d. franchigia).
Per i grandi rischi consueta la coassicurazione, in cui pi assicuratori, in genere con unico contratto,
assumono ciascuno lobbligo di pagare una quota dellindennit; tramite la riassicurazione, infine,
lassicuratore pu a sua volta coprirsi per i rischio del pagamento dellindennit allassicurato: tale contratto
non comporta alcun diritto dellassicurato versi il riassicuratore, il cui obbligo di indennizzo solo nei
confronti del riassicurato.
Lassicuratore surrogato, fino a concorrenza di quanto abbia pagato allassicurato, nei diritti di
questultimo verso chi sia responsabile del sinistro.

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124. Lassicurazione della responsabilit civile


Nellassicurazione della responsabilit civile lassicuratore obbligato a tenere indenne lassicurato di
quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dellassicurazione, deve pagare a un terzo,
in dipendenza della responsabilit dedotta nel contratto.
Lassicurazione comunque non copre i danni provocati da attivit dolosa dellassicurato.
La disciplina particolare dellassicurazione della responsabilit civile si riduce alla previsione per cui
lassicuratore, se lo ritiene, pu pagare lindennit dovuta direttamente al danneggiato ed tenuto al
pagamento diretto se gli viene richiesto dallassicurato.
Regole particolari vigono per lassicurazione obbligatoria della responsabilit civile per i danni causati dalla
circolazione di veicoli a motore e di natanti: R.C.A.
Speciale attenzione viene dedicata ai diritti del danneggiato al quale, in deroga al principio generale appena
visto, viene riconosciuta lazione diretta contro lassicuratore.
Lapertura del contenzioso diretto , tuttavia, subordinata alla preventiva richiesta di risarcimento del danno
e al trascorrere di 60 giorni da essa; in questo termine lassicuratore deve offrire al danneggiato una somma
che, pur se non accettata, deve comunque corrispondergli in via provvisoria.

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125. Contratti e impresa bancaria


Le banche, soprattutto fino a pochi anni fa, sono state le assolute protagoniste del finanziamento alle
imprese tramite il risparmio raccolto presso il pubblico (c.d. doppia intermediazione).
Esse sono anche i pi importanti attori:
- nel settore dellinvestimento in strumenti finanziari;
- nellambito delle c.d. operazioni parabancarie di finanziamento dellattivit di impresa;
- nellintermediazione del sistema dei pagamenti.
Le banche sono soggetti cui riservato lo svolgimento dellattivit bancaria, definita come la raccolta del
risparmio fra il pubblico e lesercizio del credito.
Si comprende dunque agevolmente la ragione per cui, in attuazione del precetto costituzionale di tutela del
risparmio (art. 47 cost.), lattivit bancaria sottoposta a una legislazione di vigilanza e controllo.
Di tale regolamentazione, in questa sede, possono solo sintetizzarsi i dati essenziali:
- lo svolgimento dellattivit bancaria va autorizzato dalla Banca dItalia ed riservato a s.p.a. o cooperative
che rispondano a certi requisiti;
- le banche sono sottoposte alla vigilanza del Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR)
e della Banca dItalia;
- per le principali operazioni che attengono alla propriet e allorganizzazione della banca (per esempio,
acquisto di partecipazioni rilevanti nel capitale della banca, fusioni e trasformazioni) necessaria
lautorizzazione della Banca dItalia;
- le banche sono esonerate dal fallimento e sottoposte ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta
amministrativa.
In attuazione della direttiva CE 2002/87 viene regolata la c.d. vigilanza supplementare sui conglomerati
finanziari; cardine della normativa lindividuazione di un coordinatore fra le Autorit di vigilanza
competenti.
Tradizionalmente le regole sul corretto svolgimento dellattivit bancaria erano separate da quelle sui
contratti bancari.
Questa distinzione stata recentemente superata proprio nel TUB; in esso stata inserita una vera e propria
parte generale del diritto dei contratti bancari ispirata allesigenza di tutela della clientela: principalmente sul
piano della trasparenza e della chiarezza delle condizioni contrattuali, ma, in parte, anche su quello del
riequilibrio fra le parti.
La violazione delle norme di legge e regolamenti in materia non pi un affare fra privati, ma espone le
banche e i suoi organi ai controlli e ai provvedimenti sanzionatori dellautorit di vigilanza.

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126. La pubblicit delle condizioni contrattuali dei contratti bancari


Le condizioni contrattuali devono essere conosciute dal cliente prima della stipulazione del contratto: in
ciascun locale aperto al pubblico devono essere pubblicizzati i tassi di interesse, le spese per le
comunicazioni e in genere qualsiasi altra condizione economica relativa ai servizi offerti, essendo vietato
ogni rinvio agli usi.
Sono nulle, e sottoposte alla sanzione che vedremo nel successivo paragrafo, le clausole contrattuali che
prevedano tassi, prezzi e condizioni pi sfavorevoli di quelli pubblicizzati.

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127. Forma e contenuto del contratto bancario


La prescrizione della forma scritta e il correlato obbligo di consegnare copia del contratto al cliente
rappresentano una tipica tecnica di tutela del contraente debole.
Per lhome banking il requisito formale dei contratti richiede il rispetto della c.d. forma elettronica; inoltre, il
cliente ha sempre diritto di ricevere copia cartacea del contratto e vanno osservate le norme in materia di
commercio elettronico e di vendita a distanza di servizi dinvestimento ai consumatori.
Linosservanza della forma scritta prevede la sanzione della nullit del contratto.
La tutela del cliente, oltre che su requisiti formali, poggia anche su regole di determinazione del contenuto
del contratto: nel contratto devono essere indicati il tasso di interesse e, in generale, ogni altro prezzo o
condizione economica, ivi compresi gli interessi di mora.
Sono nulle e si considerano come non apposte le clausole di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di
interesse e di ogni altro prezzo o condizione.
E una regola, questa, che ha inciso profondamente sui contratti bancari nei quali era costante il rinvio agli
usi localmente praticati dalle stesse banche: i c.d. usi piazza.
Le sanzioni:
- i saggi di interesse sono fissati, in modo penalizzante per la banca, nel tasso nominale minimo dei Buoni
del Tesoro emessi nei 12 mesi precedenti per le operazioni attive e in quello massimo per le operazioni
passive;
- le altre condizioni economiche sono sostituite da quelle pubblicizzate e, in loro mancanza, nulla dovuto.

Le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali

Tipica dei contratti bancari la clausola con cui la banca si riserva di modificare unilateralmente le
condizioni economiche del contratto.
Lart. 118 TUB, tuttavia, assicura al cliente una triplice forma di tutela:
- la possibilit di variazione sfavorevole al cliente deve essere espressamente indicata nel contratto con
apposita clausola approvata specificatamente dal cliente;
- le variazioni devono essere comunicate nelle forme previste;
- entro 15 giorni dalla comunicazione delle variazioni, il cliente pu recedere dal contratto senza penalit e
conservando le condizioni originarie.

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128. I contratti bancari: gli interessi


Lart. 120 TUB ha innovato la disciplina della c.d. valuta sui versamenti in contro corrente dalla quale
dipende la determinazione del saldo su cui maturano gli interessi attivi e passivi.
La data della valuta, in precedenza regolata dalle norme unilateralmente predisposte dalle banche, oggi
fissata ex lege nel giorno del versamento per le rimesse di contanti e di assegni.
Nel 1999, la Corte di Cassazione ha sancito la nullit delle clausole, comunemente contenute nei contratti
bancari, che prevedevano la capitalizzazione, solitamente trimestrali, degli interessi passivi a carico (ma non
quelli attivi a favore) del cliente (il c.d. anatocismo bancario).
Le condizioni di ammissibilit dellanatocismo nelle operazioni bancarie consistono ora nella necessit di
specificare nel contratto tasso e periodicit della capitalizzazione degli interessi che deve per operare a
favore sia della banca sia del cliente.
Al fine di reprimere lusura sono stati fissati i c.d. tassi-soglia, dal cui superamento deriva una presunzione
assoluta di usurariet.
Sono considerati usurari gli interessi che superino del 50% quelli medi praticati dalle banche.

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129. Il credito al consumo


Norme particolari sono previste per il credito al consumo e cio per quelle operazioni di concessione,
nellesercizio di unattivit commerciale o professionale, di credito sotto forma di dilazione di pagamento,
di finanziamento o di altra analoga facilitazione finanziaria a favore di una persona fisica che agisce per
scopi estranei allattivit imprenditoriale o professionale eventualmente svolta (consumatore).
Le norme sul credito al consumo si applicano anche:
- agli intermediari finanziari;
- ai soggetti autorizzati alla vendita di beni o servizi nel territorio della Repubblica qualora concedano
dilazioni del pagamento del prezzo;
- ai soggetti che si interpongono nellattivit di credito al consumo.
La disciplina del credito al consumo ispirata a unaccentuazione della tutela del consumatore.
In rapida sintesi si pu osservare che:
- sia nella pubblicit sia nel contenuto del contratto, deve essere indicato il c.d. TAEG (tasso annuo effettivo
globale), che rappresenta il costo totale del credito a carico del consumatore, comprensivo di ogni sua
componente (interessi, oneri, spese);
- invalido ogni rinvio agli usi ed previsto che nessuna somma dovuta dal consumatore se essa non ha
fonte in clausole contrattuali;
- il consumatore pu estinguere anticipatamente il proprio debito da finanziamento o recedere dal contratto
senza dover corrispondere alcuna penale;
- la cessione dei crediti nascenti dal credito al consumo non impedisce al consumatore di opporre al
cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente;
- in caso di inadempimento del fornitore e dopo averlo messo in mora, il consumatore pu agire nei limiti
del credito concessogli contro il finanziatore che abbia un accordo in esclusiva con il fornitore per finanziare
i suoi clienti.
E una fattispecie frequente, per esempio, nelle vendite a rate di automobili dove spesso a finanziare il
consumatore interviene una societ specializzata facente parte del gruppo della casa produttrice (c.d.
finanziaria di gruppo).

Alcune operazioni, che pur astrattamente rientrerebbero nella nozione di credito al consumo, godono di
esenzioni legislative.
Fra le principali:
- i finanziamenti per lacquisto, ledificazione o la ristrutturazione di immobili;
- i crediti di importi inferiori o superiori a quello stabilito dal CICR;
- i contratti di somministrazione in forma scritta.

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130. Credito al consumo con carta di credito


Tra i possibili veicoli di credito al consumo va ricordata la carta di credito, che assomma in s sia la
funzione di pagamento sia quella di dilazione del pagamento dei beni acquistati suo tramite.
Il fornitore (cio il negoziante nel cui locale il consumatore utilizza la sua carta di credito) stipula con
lemittente apposita condizione detta di abbonamento, con la quale si impegna ad accettare il pagamento
tramite carta; lemittente, a sua volta, si impegna a pagare al fornitore il prezzo dei beni acquistati dedotta
una percentuale per il servizio reso (e che consiste in realt nello stimolo al consumo che la carta induce nel
suo possessore).
Il possessore della carta sottoscrive con lemittente la c.d. convenzione di rilascio nella quale assume
lobbligo di rimborsare lemittente a determinate scadenze (in genere mensili), di solito con autorizzazione
di addebito su conto corrente.
Il rimborso, e qui si evidenzia la funzione di credito al consumo, pu avvenire anche con laddebito di una
rata fissa mensile (indipendente dallammontare degli acquisti effettuati).

Diritto commerciale Pagina 132 di 485


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131. Le fonti: norme bancarie uniformi e condizioni generali di


contratto
Nel sistema delle fonti un ruolo centrale svolto dalle norme bancarie uniformi (n.u.b.) elaborate dallABI
(associazione di categoria delle banche) e dalle condizioni generali di contratto delle stesse banche; esse
formano un vero e proprio organico complesso di regole che derogano a integrano una disciplina legislativa
assai scarna.
Lintroduzione della ricordata normativa generale dei contratti bancari, caratterizzata da una serie di regole
imperative, ha comportato linvalidit di ogni contraria n.u.b. o condizione generale di contratto.
Nei rapporti con i consumatori, poi, proprio le n.u.b. (e le conseguenti condizioni generali di contratto) sono
state prese di mira per la loro vessatoriet.

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132. Il conto corrente bancario


Il principale contratto bancario non ha unorganica disciplina nel codice civile: il conto corrente bancario.
Tale contratto il tronco nel quale si innestano i principali servizi che la banca offre alla clientela, specie
con riguardo alla funzione di pagamento tramite luso del denaro disponibile presso la banca.
Il principio base enunciato nellart. 1852 c.c.: le somme a credito del cliente sul conto corrente sono
immediatamente disponibili da parte del correntista.
Il contratto regola le forme con le quali il cliente pu usare la somma disponibile: normalmente prevista la
c.d. convenzione di assegno con la quale il cliente, depositato lo specimen della sua firma, riceve il carnet di
assegni da utilizzare per i pagamenti.
Con il conto corrente la banca si impegna a svolgere per il cliente il c.d. servizio di cassa:
- consentendogli di prelevare le somme disponibili e di impartire ordini di pagamento in favore di terzi (oltre
agli assegni, i c.d. ordini di bonifico);
- obbligandosi a ricevere gli accrediti in suo favore: versamenti in contanti, bonifici di terzi, versamenti di
assegni e altri titoli emessi da terzi in favore del correntista.
In ogni momento il conto corrente presenta un saldo, quale risultato algebrico delle rimesse.
Nella prassi bancaria di distinguono tre tipi di saldo:
- saldo contabile, cio quello che risulta dallannotazione in conto di accrediti e addebiti in mero ordine
cronologico di esecuzione;
- saldo per valuta, cio quello derivante dalla valuta di ogni rimessa e preso a base per il calcolo degli
interessi;
- saldo disponibile in favore del correntista, cio limporto di cui, in un dato momento, il correntista pu
liberamente disporre.
Il conto corrente pu essere intestato a pi persone (contestazione del conto), con facolt di operare in via
disgiunta o congiunta.
In entrambi i casi i contestatari sono debitori solidali per gli obblighi derivanti dal conto; ma solo nel primo
caso sono anche creditori solidali.
In caso di contestazione con facolt congiunta gli ordini di disposizione sono vincolanti per la banca solo se
provengono da tutti i cointestatari.
La banca tenuta a informare periodicamente il cliente (comunque ogni anno) sullo svolgimento del
rapporto.
Dal ricevimento di tale comunicazione, che avviene tramite il c.d. estratto conto, decorre il termine di 60
giorni, allo scadere del quale, in assenza di opposizione, il conto si intende approvato.
Infine le parti possono liberamente recedere dal contratto di conto corrente a tempo indeterminato, salvo
preavviso.
In caso di conto con saldo passivo, il recesso comporta per il correntista lobbligo di immediato pagamento
alla banca.

Diritto commerciale Pagina 134 di 485


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133. I contratti bancari passivi: il deposito bancario


Il deposito di somme di denaro presso una banca per definizione un deposito irregolare: la banca, cio,
acquista la propriet della somma depositata e si obbliga alla restituzione del medesimo importo, nella stessa
specie monetaria.
La restituzione pu avvenire a semplice richiesta (deposito libero o a vista) oppure a un termine stabilito
(deposito vincolato).
Ove non regolamentato in conto corrente, la banca a fronte del deposito pu emettere documenti di
legittimazione o titoli di credito che ne attestano lesistenza e i relativi diritti: i c.d. certificati di deposito, i
buoni fruttiferi o le obbligazioni.
Le obbligazioni bancarie, in quanto considerate come mezzo di raccolta e non come strumento finanziario di
investimento, sono sottoposte a una disciplina che in larga parte deroga sia a quella prevista nel codice civile
per le obbligazioni di s.p.a., sia a quella del TUF in materia di strumenti finanziari.
Particolare anche la disciplina del deposito c.d. a risparmio, connotato dallemissione del libretto di
risparmio: i versamenti e i prelievi (solo in contanti) devono risultare dal libretto e le annotazioni sullo
stesso fanno piena prova dei rapporti fra banca e depositante.
Il libretto costituisce cos il documento necessario per legittimarsi a esercitare i diritti derivanti dal deposito.
Se il libretto al portatore, la giurisprudenza reputa che abbia natura di titolo di credito conferendo dunque
al terzo possessore un diritto letterale e autonomo; se nominativo ritiene invece che si tratti di semplici
documenti di legittimazione.

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134. I contratti bancari attivi: apertura di credito e anticipazione


bancaria
Con lapertura di credito la banca si obbliga a tenere a disposizione dellaltra parte una somma di danaro
per un dato periodo o a tempo indeterminato.
Il cliente , in linea di massima, libero di determinare le modalit duso della somma di cui gli viene
concessa la disponibilit.
Se lapertura regolata in conto corrente egli pu, con successivi versamenti, ripristinare la disponibilit.
La libera utilizzabilit da parte del cliente della disponibilit finanziaria spiega perch, in deroga agli
ordinari principi in tema di garanzie, quelle concesse per lapertura del credito non si estinguano anche se il
cliente nulla debba alla banca perch non ha ancora utilizzato lapertura o perch ha integralmente
ripristinato la disponibilit.
Sul mantenimento dellapertura di credito si regge spesso la sopravvivenza stessa delle imprese: il che rende
di estrema delicatezza la disciplina del recesso:
- il codice distingue a seconda che il contratto sia a tempo determinato o indeterminato; nel primo caso,
salvo patto contrario, il recesso anticipato ammesso solo per giusta causa; nel secondo pu avvenire anche
ad nutum, dando allaltra parte il preavviso previsto dal contratto, dagli usi, ovvero, in mancanza, di 15
giorni;
- n.u.b. e condizioni generali di contratto prevedono il recesso ad nutum anche nellapertura di credito a
tempo determinato e il preavviso per lefficacia del recesso viene ridotto ad 1 solo giorno: la banca, come
suol dirsi, in qualsiasi momento potrebbe chiudere i rubinetti del credito allimpresa provocandone la
crisi.
Si va consolidando un orientamento giurisprudenziale che ritiene illegittimo lesercizio del recesso da parte
della banca ove contrario a buona fede, cio quando esso appaia, per modi e tempi, ingiustificato, arbitrario
e imprevedibile, cos da ledere il legittimo affidamento del cliente.
E il fenomeno della brusca rottura del credito dal quale discende linefficacia del recesso e la responsabilit
risarcitoria della banca.
Quando la concessione di credito sia assistita da pegno su titoli o merci pu assumere la forma
dellanticipazione bancaria.
In questo caso:
- il cliente, ove effettui rimborsi parziali delle somme anticipate e se il credito residuo resta sufficientemente
garantito, ha diritto, in deroga al principio dellindivisibilit della garanzia, di ritirare merci in misura
proporzionale alle somme rimborsate;
- la diminuzione del valore dei beni per oltre 1/10 rispetto a quello del momento della conclusione del
contratto consente alla banca la richiesta di un supplemento di garanzia in difetto del quale essa pu
procedere alla vendita dei beni soddisfacendosi sul ricavato.
Loperazione risponde alla funzione di consentire allimprenditore di utilizzare i titoli e le merci dati in
pegno contestualmente al graduale rimborso delle somme anticipate.

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135. Mutui e finanziamenti speciali


La banca pu naturalmente esercitare il credito anche utilizzando lo strumento di diritto comune del mutuo
(pi spesso, in campo bancario, denominato finanziamento) che si distingue dallapertura di credito per il
fatto di perfezionarsi con la consegna del denaro mutuato; in altri termini, consiste non in una messa a
disposizione, ma in una dazione di denaro.
Tuttavia alcune forme di finanziamento bancario hanno una regolamentazione speciale alla quale si fa
brevemente cenno:
credito fondiario, ha per oggetto la concessione di finanziamenti a medio-lungo termine (con scadenza pari
ad almeno 18 mesi) garantiti da ipoteca.
La disciplina speciale del credito fondiario consta prevalentemente di regole di favore per la banca in tema
di:
- formalit costitutive della garanzia ipotecaria;
- procedimento esecutivo in caso di inadempimento;
oltre a ci, la disciplina prevede:
- riduzione della garanzia proporzionalmente al rimborso del credito;
- risoluzione per inadempimento (possibile solo in caso di ritardato pagamento delle rate di rimborso per
almeno 7 volte);
- finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese, credito agrario e credito peschereccio, finanziamenti
la cui disciplina speciale si compendia nella possibilit di costituire in favore della banca una particolare
forma di garanzia, rappresentata da un privilegio speciale convenzionale sui beni mobili.
Tale garanzia, in deroga ai principi generali del pegno, pu estendersi alla generalit dei beni mobili delle
imprese finanziate.

Diritto commerciale Pagina 137 di 485


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136. La nozione giuridica di sconto


Lart. 1858 c.c. definisce lo sconto come il contratto col quale la banca, previa deduzione dellinteresse,
anticipa al cliente limporto di un credito verso terzi non ancora scaduto, mediante la cessione, salvo buon
fine, del credito stesso.
Lo sconto appartiene funzionalmente agli atti con cui limprenditore monetizza i propri crediti collocandosi
nella categoria delle operazioni aventi la medesima funzione di liquidit.
La disciplina normativa dello sconto essenziale.
Oggetto pu esserne sia un credito sia un titolo di credito e, in particolare, la cambiale.
La banca diviene titolare del credito ceduto, pagando allo scontatario una somma pari al suo valore nominale
dedotto il tasso di interesse (tasso di sconto) sino alla scadenza del credito.
Il credito ceduto pro solvendo, cos che, se il debitore non paga, lo scontatario tenuto al pagamento alla
banca.

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137. I contratti di garanzia finanziaria


Allerogazione del credito bancario normalmente si accompagna la richiesta al soggetto finanziato di
garanzie reali e/o personali.
Non di rado per le figure negoziali create dalla prassi bancaria sono entrate in conflitto con gli schemi non
sempre flessibili del diritto civile.
In questo quadro si inserito il d. lgs. 170/2004 che ha attuato una direttiva comunitaria e, venendo incontro
alle esigenze dei creditori, ha introdotto la nozione di contratto di garanzia finanziaria nel cui ambito sono
regolate unitariamente gran parte delle figure negoziali bancarie con funzione di garanzia.

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138. Il contratto di garanzia reale


Il contratto di garanzia finanziaria definito come il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito
o di trasferimento della propriet di attivit finanziarie con funzione di garanzia che veda come controparte
una banca e un imprenditore o comunque un soggetto diverso da una persona fisica.
Per obbligazione finanziaria si intende ogni obbligazione al pagamento di una somma di denaro o alla
consegna di strumenti finanziari.
La disciplina della legge del 2004 contiene sia regole applicabili a tutti i contratti di garanzia finanziaria sia
disposizioni particolari per singole forme di garanzia reale.
Su un piano generale previsto che lattribuzione e lopponibilit ai terzi dei diritti a favore del beneficiario
della garanzia siano subordinati ai seguenti requisiti:
la prova per iscritto del contratto di garanzia;
lindividuabilit sia della data di costituzione della garanzia, sia delle attivit finanziarie costituite in
garanzia.
Tale normativa potrebbe oggi legittimare la figura ricorrente nella prassi bancaria del c.d. pegno omnibus
con la quale si mira a garantire tutte le obbligazioni del debitore verso la banca.
Per il pegno tale formulazione della garanzia stata ritenuta in contrasto con lart. 27873 c.c., che richiede
una sufficiente indicazione del credito garantito.
Il requisito della sufficiente indicazione del credito garantito manca per oggi nel d. lgs. 170/2004.
Viene, poi, dettata una regolamentazione del pegno irregolare, figura che ricorre quando loggetto della
garanzia consiste in denaro, titoli o merci non individuati o per i quali sia stata concessa alla banca la facolt
di disporne.
In tal caso la banca acquista la propriet dei beni e deve restituire al debitore:
- nel caso di integrale adempimento dellobbligazione garantita, lequivalente dei beni posti a pegno;
- in mancanza di adempimento, la differenza fra il credito garantito e il denaro depositato ovvero il valore
delle merci o dei titoli calcolato alla scadenza del credito garantito (tale obbligo di restituzione evita il
conflitto col divieto di patto commissorio: art. 2744 c.c.).
Lattribuzione della propriet dei beni consente alla banca di evitare la procedura di vendita prevista per il
pegno regolare.
Anche le varie forme di mobilizzazione dei crediti di impresa in funzione di garanzia trovano apposita
regolamentazione nel d. lgs. 170/2004.
In particolare la legge le equipara al contratto di pegno.
Tra le figure della prassi bancaria si segnala la cessione di crediti in garanzia, in cui la banca diviene
proprietaria dei crediti con funzione analoga a quella del pegno irregolare: la banca, in quanto cessionaria,
ha diritto di incassare il credito iure proprio e, ove ve ne siano i presupposti, deve restituire al finanziato la
differenza fra quanto incassato e lammontare anticipato.
Non sembra poter essere ricompresa nel novero di tali contratti, difettando il trasferimento di propriet,
unaltra figura comune della prassi bancaria: il c.d. mandato allincasso con il quale il cliente conferisce alla
banca, anche nellinteresse di questultima, lincarico di curare lincasso dei suoi crediti con facolt di
utilizzarne il ricavato per estinguere le passivit del mandante verso la banca.
Una significativa novit del d. lgs. 170/2004 lespressa, generale legittimazione della figura della garanzia
reale rotativa: si fa menzione della clausola di sostituzione della garanzia finanziaria e cio di quella
clausola che prevede la possibilit di sostituirne in tutto o in parte loggetto nei limiti di valore dei beni

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originariamente costituiti in garanzia.

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139. Il contratto di garanzia personale


Il contratto di garanzia personale

Passando alle garanzie personali spicca, nella prassi bancaria, la fideiussione omnibus.
Diversamente da quanto detto per il pegno, riguardo alla fideiussione la clausola omnibus ha superato la
censura dellindeterminatezza delloggetto del contratto.
La struttura della fideiussione omnibus deroga a gran parte delle regole poste dal codice civile a tutela del
fideiussore; ci ha condotto il legislatore a due interventi limitativi dellautonomia negoziale in materia:
- la fideiussione per le obbligazioni future deve essere limitata a un importo massimo prefissato;
- nulla ogni clausola di deroga dellart. 1956 c.c. per cui la banca non pu, senza preventiva autorizzazione
del fideiussore, concedere nuovo credito al debitore le cui condizioni finanziarie siano peggiorate.
Lassetto negoziale della fideiussione bancaria diverge ancora per molti aspetti dal modello civilistico.

In particolare si segnalano:
- le deroghe al principio di accessoriet, per cui viene previsto:
- che il garante debba pagare la banca a semplice richiesta scritta;
- che linvalidit dellobbligazione principale non elide lobbligo di pagamento del garante;
- non si ha estinzione della fideiussione se, per fatto della banca, non pu aver luogo la surroga del
fideiussore nei diritti della banca per cui la banca dispensata dallonere di agire entro 6 mesi dalla
scadenza dellobbligazione garantita contro il debitore principale a pena del venir meno dellobbligazione
del fideiussore.
E discusso se tali deroghe, e in particolare quelle al principio di accessoriet, comportino la qualificazione
della fideiussione omnibus come garanzia bancaria atipica, connotata dallautonomia.
E se si volesse ritenere diversamente, esaltando i profili di autonomia della garanzia, sarebbe inevitabile
qualificarla come una vero e proprio contratto autonomo di garanzia.
Forma di garanzia personale atipica , infine, il patronage: si tratta di dichiarazioni rese in genere da una
societ capogruppo nellinteresse di una societ controllata al fine di favorirne la capacit di credito.
Con tali dichiarazioni si assumono obblighi di informativa e assicurazione sulla situazione patrimoniale
della patrocinata ovvero di controllo e di verifica sulle capacit di adempiere.
La loro portata giuridica varia, a seconda della concreta dichiarazione resa, dalla mera responsabilit
extracontrattuale per inesatta informazione, alla responsabilit per inadempimento contrattuale o da
promessa del fatto del terzo.

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140. Il contratto autonomo di garanzia


Le garanzie interessano alla banca non solo in quanto soggetto che ne fruisce, ma pure perch lesercizio del
credito in favore delle imprese si svolge anche prestando nel loro interesse garanzie a favore di terzi.
Normalmente la banca rilascia fideiussioni; le esigenze della pratica hanno per favorito la nascita di una
forma di garanzia priva di ogni legame di accessoriet con lobbligazione garantita.
Questo tipo negoziale (la cui denominazione commerciale pu essere diversa a seconda del contratto o della
fase contrattuale al quale accede: performance bond, bid bond, ecc) comunemente conosciuto come
contratto autonomo di garanzia.
Con tale contratto la banca garante assume in via autonoma e diretta nei confronti del beneficiario limpegno
di pagargli una somma determinata a sua semplice richiesta e senza possibilit di opporgli alcuna eccezione
relativa allesistenza, validit o a qualsiasi altra vicenda inerente al rapporto sottostante al contratto
autonomo di garanzia.
Tuttavia, proprio la sua diffusione ha alimentato lesigenza di tutelare il debitore contro i possibili abusi del
beneficiario.
Al riguardo ormai principio consolidato che, in caso di suo esercizio abusivo, il debitore possa agire per
far inibire alla banca il pagamento al beneficiario: dovr per dimostrare con prova documentale il dolo del
beneficiario.
In tal caso, anzi, si afferma che la stessa banca avrebbe un dovere di protezione verso il debitore e, se a
conoscenza del dolo del beneficiario, dovrebbe rifiutare il pagamento.
Al di fuori di tali ipotesi la banca tenuta a pagare il beneficiario e si rivale sul debitore.

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141. I contratti di custodia: il deposito in cassette di sicurezza


Tradizionalmente la banca ha sempre svolto attivit di custodia di beni di valore.
Il contratto destinato a tale funzione il deposito in cassette di sicurezza con il quale la banca loca al cliente
una cassetta al fine di riporvi oggetti (che restano ignoti alla banca) e assume lobbligo di custodire la
cassetta e i locali ove essa si trova.
Lapertura della cassetta pu avvenire solo mediante luso di due chiavi, luna della banca e laltra del
cliente.
Oggetto di frequenti contenziosi la materia della responsabilit della banca: la legge prevede che essa
risponda per lidoneit e la custodia dei locali e per lintegrit della cassetta, salvo il caso fortuito.
Le banche hanno sempre cercato, tramite le n.u.b., di circoscrivere la loro responsabilit, prima limitando
limporto del danno risarcibile, poi prevedendo per lutente lobbligo di non immettere nella cassetta beni di
valore superiore a un determinato valore.
Entrambe queste clausole sono state dichiarate nulle.
Resta, tuttavia, per il cliente larduo onere di provare in contenuto della cassetta di sicurezza e il suo valore.

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142. Il leasing
Il leasing assolve essenzialmente alla funzione di finanziare le imprese che intendano utilizzare ed,
eventualmente, acquistare un bene strumentale allesercizio dellimpresa ovvero un bene di consumo.
La variet dei beni che possono formare oggetto di leasing e degli assetti negoziali concreti che suo tramite
vengono perseguiti ha condotto a enucleare nella pratica una distinzione:
- leasing operativo, consiste nel contratto con il quale un soggetto concede in godimento un bene per un
determinato periodo di tempo ad un altro soggetto, che si impegna a corrispondergli un canone periodico,
con la normale, ma non necessaria, previsione che al termine del rapporto questi avr il diritto di opzione di
acquisto del bene per il prezzo prefissato: la funzione locatizia prevale su quella finanziaria;
- leasing finanziario, contratto col quale limpresa di leasing acquista, su indicazione dellutilizzatore, un
bene e glielo concede in godimento per un tempo determinato dietro corresponsione di un canone periodico.
Al termine del leasing spetta al conduttore decidere se:
- acquistare il bene dietro pagamento del prezzo di riscatto;
- prorogare il leasing;
- far cessare il leasing, con il ritorno del bene della disponibilit del concedente.
Loperazione ha certamente natura finanziaria: limpresa di leasing infatti consente allutilizzatore, che non
dispone o non desidera immobilizzare capitali per lacquisto di in bene, di goderne e di valutare al termine
del periodo di leasing se acquistarlo o no.
Il canone pi elevato di quello di una locazione, in quanto si comprende sia la quota dellinteresse per il
finanziamento connesso alla sequenza acquisto/concessione in godimento del bene, sia, talvolta, una quota
che rappresenta una sorta di anticipo del pagamento del prezzo finale di acquisto.
Strutturalmente il leasing differisce da una vendita con riserva di propriet perch al termine del pagamento
dei canoni il bene non passa in propriet dellutilizzatore se questi non decide di esercitare lopzione di
acquisto.
Neppure di identifica con la locazione perch i rischi connessi al godimento del bene gravano
sullutilizzatore.

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143. Clausole di trasferimento del rischio


Le clausole di trasferimento del rischio sono considerate in genere valide dalla giurisprudenza: con esse,
dando allutilizzatore il diritto (e lonere) di agire contro il fornitore per ogni suo inadempimento, si esalta la
funzione di finanziatore dellimpresa di leasing.
Il profilo cruciale dellinadempimento dellutilizzatore regolato nei contratti standard riconoscendo al
concedente la facolt:
- di risoluzione del contratto anche nel caso di mancato pagamento di un solo canone;
- di trattenere, oltre al bene, tutti i canoni riscossi;
- di richiedere il risarcimento del danno in misura corrispondente allammontare di tutti i canoni a scadere.
La validit di queste clausole stata a lungo dibattuta fra chi la sosteneva inquadrando il leasing nella
locazione, e chi la negava sottolineando il conflitto con le regole sulla vendita con riserva di propriet.
La Corte di Cassazione adotta la seguente soluzione: applica le regole sulla vendita con riserva di propriet
(e quindi esclude la validit delle suddette clausole) al leasing che ha per oggetto beni che al termine del
contratto conservino un valore residuo significativo, superiore al prezzo di riscatto, in quanto sul piano
economico lutilizzatore si comporta come un acquirente con riserva di propriet e il concedente, risolvendo
il contratto, si ritroverebbe, oltre ai canoni incassati, un bene di valore tale da soddisfarlo intermente dei
costi sostenuti (c.d. leasing traslativo); applica, invece, le regole della locazione (e quindi autorizza
lutilizzazione delle suddette clausole) quando oggetto e durata del leasing siano tali per cui, al suo termine,
i beni abbiano modesto valore residuo e dunque solo con lincasso dei canoni il concedente possa rientrare
del finanziamento concesso (c.d. leasing di godimento).

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144. Il lease-back
Forma particolare di leasing il c.d. lease-back, nel quale il proprietario vende alla societ di leasing,
incassandone il prezzo, beni che questa contestualmente gli concede in leasing: in tal modo possibile, per
esempio, far fronte a periodi di difficolt finanziaria senza perdere il godimento e, in caso di esercizio di
opzione, la propriet del bene.
Si discusso se tale forma di leasing violi il divieto di patto commissorio in quanto realizzerebbe la
funzione, vietata dallart. 2744 c.c., di garantire, con il passaggio di propriet di un bene, la restituzione di
un finanziamento.
Attualmente si ritiene che tale violazione non vi sia perch fisiologicamente loperazione ha la funzione di
assicurare il godimento del bene alienato al venditore.

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145. Il factoring e la cartolarizzazione dei crediti


Il factoring il contratto con il quale un soggetto, detto factor, si impegna ad acquistare di unimpresa i
crediti di questultima, pagandone in via anticipata il prezzo, previa deduzione di un importo pari agli
interessi per lanticipazione e alla sua commissione per la gestione del credito.
Il factoring ha una parziale regolamentazione nella l. 52/91 sulla cessione di crediti dimpresa e, in sede
internazionale, nella Convenzione Unidroit di Ottawa del 1988.
Il factoring si caratterizza per il fatto che la cessione riguarda, in linea di principio, la globalit (o comunque
una pluralit) dei crediti dimpresa, esistenti o futuri, anche in massa e anche sorgenti da contratti non
ancore stipulati.
Leffetto traslativo dei crediti si produce con il loro venire a esistenza e i relativi documenti devono essere
trasmessi al factor.
Tipicamente il factor si impegna a gestire il credito, provvedendone alla riscossione e alla tenuta dei rapporti
con i debitori; talvolta, invece, si prevede con apposito patto che rimangano al cedente la gestione e
lincasso del credito, da riversarsi poi al factor.
Il factor abitualmente anticipa al cedente, in tutto o pi spesso in parte, limporto dei crediti ceduti prima del
loro incasso.
La cessione avviene di solito pro solvendo, cos che il cedente assume la garanzia della solvenza del
debitore ceduto nei limiti del corrispettivo pattuito.
Ricorre talvolta anche la cessione pro soluto con assunzione integrale del rischio dellinsolvenza a carico del
factor, compensata da un maggior scarto fra valore nominale dei crediti e corrispettivo.
Anche nel factoring previsto lonere della notifica per rendere la cessione di crediti opponibile al debitore
ceduto ed evitare che il pagamento al cedente abbia valore liberatorio.
I pagamenti ricevuti dal factor sono esentati dallazione revocatoria fallimentare, che pu essere esercitata
solo nei confronti del cedente qualora il curatore provi la sua conoscenza dello stato di insolvenza del
debitore ceduto alla data del pagamento al cessionario.
La cessione globale dei crediti dimpresa alla base anche di altra recente operazione di carattere
finanziario: la cartolarizzazione dei crediti.
Con tale operazione un soggetto cede a titolo oneroso crediti pecuniari, esistenti o futuri, anche individuabili
in blocco, a una societ cessionaria (detta societ veicolo), che ha per oggetto esclusivo il compimento di
operazioni di cartolarizzazione: questultima, direttamente o a mezzo di altra societ, raccoglie i fondi
necessari per lacquisto dei crediti tramite lemissione di titoli da collocarsi presso il pubblico o, pi
frequentemente, investitori professionali.
Le somme incassate dai debitori ceduti sono destinate in via esclusiva al soddisfacimento dei diritti
incorporati nei predetti titoli, nonch al pagamento dei costi delloperazione.
Lesigenza di tutela dellaffidamento degli investitori ispira la disciplina delloperazione:
deve essere redatto uno specifico prospetto informativo;
necessario che operatori terzi, con specifici requisiti di professionalit e indipendenza, valutino il merito
dei crediti cartolarizzati (c.d. rating), quando i titoli siano offerti a investitori non professionali.

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146. Tutela del mercato e vigilanza sugli intermediari


Con il d. lgs. 58/98 (Testo Unico Finanziario, TUF) giunto a unificazione e (provvisorio) compimento un
lungo processo normativo, iniziato a met degli anni 70, volto alla costruzione di un efficiente mercato
mobiliare di cui parte essenziale sono le regole di tutela dellinvestimento del risparmio.
Negli ultimi anni limportanza del mercato mobiliare, e quindi della protezione degli investitori, si molto
accresciuta per varie ragioni:
- la sua cospicua espansione quantitativa dovuta prevalentemente alle privatizzazioni;
- il progressivo decrescere dei tassi di interesse che ha spinto i risparmiatori a diminuire linvestimento nei
titoli di Stato (pressoch privi di rischio di insolvenza del debitore) per spostarti verso strumenti finanziari a
maggior rendimento, ma anche pi rischiosi;
- la crescente necessit, in una prospettiva di difficile mantenimenti degli attuali sistemi previdenziali, di
affidare allinvestimento sul mercato mobiliare la creazione di una rendita complementare rispetto
allordinario trattamento pensionistico, vuoi tramite forme individuali di investimento (polizze assicurative
previdenziali), vuoi tramite organismi di investimento collettivo a ci specificamente dedicati quali i fondi
pensione.
Il TUF un complesso provvedimento legislativo che si occupa in unico contesto della disciplina degli:
- intermediari, che vengono regolamentati come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini del
successivo investimento in strumenti finanziari;
- mercati, disciplinati come i luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti;
- emittenti, regolati come coloro che, direttamente o indirettamente tramite gli intermediari, si rivolgono al
pubblico risparmio per finanziare, attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attivit economica.

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147. Investimento nel pubblico: soggetti abilitati e autorizzazioni


Per lo svolgimento dellattivit di investimento nei confronti del pubblico previsto un rigoroso sistema di
riserve in favore di imprese specificamente autorizzate (c.d. soggetti abilitati), tra le quali si segnalano:
le banche e le imprese di investimento (SIM) che esercitano professionalmente nei confronti del pubblico i
servizi di investimento per i quali siano state autorizzate, rispettivamente, dalla Banca dItalia o dalla
Consob;
le societ di gestione del risparmio italiane (SGR) e comunitarie che prestano il servizio di gestione
collettiva del risparmio, nonch quello di gestione su base individuale di portafogli di investimento per
conto di terzi per i quali abbiano ottenuto autorizzazione dalla Banca dItalia o dallo Stato comunitario
dorigine;
le SICAV, autorizzate dalla Banca dItalia, che svolgono attivit di investimento collettivo del patrimonio
mediante offerta al pubblico delle proprie azioni;
gli intermediari finanziari iscritti nellelenco previsto nel TUB, che, ove autorizzati dalla Banca dItalia,
svolgono i servizi di negoziazione per conto proprio di strumenti finanziari derivati e di collocamento di
strumenti finanziari.
I presupposti per la concessione dellautorizzazione hanno come nucleo centrale:
- la necessit da parte dellimpresa delladozione di una specifica forma (s.p.a.) e di un capitale minimo;
- la presenza di requisiti di professionalit e onorabilit dei soci di riferimento e degli esponenti aziendali;
- una struttura del gruppo di appartenenza tale da non impedire leffettivo esercizio della vigilanza da parte
degli organi competenti.
Come le banche, anche le societ che svolgono le attivit ora menzionate, sono sottoposte a vigilanza
informativa, ispettiva e regolamentare da parte della Banca dItalia e della Consob: tale vigilanza ha per
scopo la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati,
avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilit, alla competitivit e al buon funzionamento del
sistema finanziario.
Le competenze tra Banca dItalia e Consob sono tendenzialmente ripartite per finalit: alla Banca dItalia
spetta la vigilanza in ordine alladeguatezza e alla stabilit patrimoniale delle imprese; alla Consob quella
sulle procedure relative ai servizi prestati e sulle regole di comportamento, contrattuali e informative, fra
limpresa e gli investitori.

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148. La sollecitazione allinvestimento


La Consob ha poteri di vigilanza e controllo anche in materia di appello al pubblico risparmio.
Questultimo consiste in ogni offerta o invito a offrire o messaggio promozionale in qualsiasi forma
effettuati e rivolti al pubblico e si distingue in:
- sollecitazione allinvestimento, che tende alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari;
- offerta pubblica di acquisto o di scambio, che mira allacquisto o allo scambio di prodotti finanziari.
Chi procede alla prima offre prodotti finanziari in cambio di denaro; chi procede alla seconda, invece, offre
denaro o prodotti finanziari in cambio di prodotti finanziari.
Qui il discorso limitato alla sollecitazione allinvestimento.
Il TUF prevede che chi intende effettuare una sollecitazione allinvestimento deve redigere un prospetto che
va inviato alla Consob in via preventiva rispetto allinizio della sollecitazione.
Il prospetto deve contenere le informazioni che sono necessarie affinch gli investitori possano pervenire a
un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria e sullevoluzione dellattivit
dellemittente.
Il regolamento emittenti della Consob contiene la disciplina specifica del contenuto del prospetto.
Solo dopo la pubblicazione del prospetto possono essere raccolte adesioni alla sollecitazione.
La pubblicazione del prospetto comporta la soggezione degli emittenti ai seguenti doveri:
- per la durata della sollecitazione, gli stessi obblighi informativi al mercato previsti per gli emittenti di
strumenti finanziari negoziati sui mercati regolamentati;
- per lanno successivo alla sollecitazione, lobbligo di ottemperare alle richieste di informazioni della
Consob;
- la sottoposizioni a revisione dei bilanci approvati o redatti durante la sollecitazione.
La Consob pu, in caso di violazione delle norme di legge o regolamentari, sospendere cautelarmene ovvero
vietare la sollecitazione.
Linesattezza o, peggio, la falsit dei dati contenuti nel prospetto autorizza linvestitore danneggiato a far
valere azione risarcitoria per la c.d. responsabilit da prospetto, dalla discussa natura ma probabilmente di
tipo pre-contrattuale, contro chi lha sottoscritto.
Secondo il TUF, le regole sullappello al pubblico risparmio si applicano solo quando si supera una certa
soglia di rilevanza sia per numero di soggetti sollecitati sia per ammontare complessivo delloperazione; le
soglie quantitative predette sono fissate attualmente nel regolamento emittenti della Consob in 200 persone e
40.000 .
Anche al di l di tali tetti, le regole in questione non trovano comunque applicazione quando i sollecitati
appartengano alla categoria dei c.d. investitori professionali.

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149. Servizi di investimento e servizi accessori; strumenti e prodotti


finanziari
Servizi di investimento e servizi accessori; strumenti e prodotti finanziari

Il TUF e il regolamento intermediari Consob dettano una serie di norme che si applicano in via generale alla
prestazione dei servizi di investimento e accessori e alla stipulazione dei relativi contratti.
I servizi di investimento sono quelli oggetto di riserva in favore dei soggetti abilitati sopra indicati e
comprendono le seguenti operazioni:
- la negoziazione per conto proprio o di terzi;
- il collocamento;
- la gestione individuale di portafogli di investimento;
- la ricezione, trasmissione e mediazione di ordini.
I servizi accessori possono essere svolti da chiunque, ma qualora prestati da soggetti abilitati sono sottoposti
alle stesse regole generali dei servizi di investimento.
Il loro elenco comprende:
- custodia e amministrazione di strumenti finanziari;
- locazione di cassette di sicurezza;
- concessione di finanziamenti agli investitori per operazioni relative a strumenti finanziari tramite il
soggetto che concede il finanziamento;
- consulenza finanziaria alle imprese;
- servizi connessi allemissione o al collocamento di strumenti finanziari;
- consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari;
- intermediazione in cambi.
Gli strumenti finanziari includono:
- azioni e titoli rappresentativi di capitale di rischio e di debito negoziabili sul mercato dei capitali;
- quote di fondi comuni di investimento;
- titoli negoziati sul mercato monetario;
- titoli che consentano di acquisire gli strumenti finanziari sopraindicati;
- strumenti finanziari c.d. derivati: si tratta di contratti con i quali le parti pongono in essere unattivit
speculativa sulle variazioni di prezzo di determinati beni o strumenti finanziari, ovvero sulle variazioni dei
tassi di interesse, dei cambi o di determinati indici di borsa.
In genere essi assumono la forma di contratti a termine, nei quali le parti si impegnano a una determinata
scadenza:
- ad acquistare beni o strumenti finanziari a un prezzo prefissato (c.d. futures);
- a concedere, dietro corrispettivo, unopzione di acquisto o di vendita di strumenti finanziari a un prezzo
prestabilito;
- allacquisto di una quantit di valuta a un determinato tasso di cambio ovvero a effettuare un prestito ad un
tasso di interesse prefissato;

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- a versare un certo importo in conseguenza della variazione del valore dellindice di riferimento assunto.
La loro alta rischiosit fa s che la legge e, soprattutto, i regolamenti Consob prevedano regole specifiche a
maggior tutela degli investitori.
Talvolta, il legislatore non basa la disciplina sulla nozione di strumenti finanziari, ma su quella di prodotti
finanziari: tali sono gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.
Si tratta, quindi, di una categoria sovraordinata, dei contorni non ben delineati, volta a chiudere il sistema
evitando che lindividuazione casistica degli strumenti finanziari possa offrire spazi di elusione della
disciplina.
Peraltro il TUF concerne delle esenzioni:
- prevede che non sia assoggettata alle regole sulla sollecitazione allinvestimento la raccolta di depositi
bancari o postali realizzata senza lemissione di strumenti finanziari;
- esonera dalle norme sullappello al pubblico risparmio alcuni strumenti finanziari quali, per esempio, le
obbligazioni bancarie non quotate, che pure presentano i requisiti per essere attratti nella categoria di
prodotti finanziari.

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150. Le regole di comportamento dei soggetti abilitati


Il TUF detta una serie di criteri ai quali i soggetti abilitati devono attenersi.
Si tratta per lo pi di clausole generali il cui riempimento con precetti pi specifici affidato
principalmente al regolamento intermediati della Consob.
Il soggetto abilitato deve comportarsi con correttezza, diligenza e trasparenza, nellinteresse dei clienti e per
lintegrit dei mercati.
Tra le pi interessanti specificazioni di questi criteri a opera del regolamento intermediari:
- lart. 27 vieta al soggetto abilitato di compiere operazioni per conto della clientela se vi sia un interesse in
conflitto; per superare tale divieto necessario rendere noto il conflitto al cliente e raccogliere il suo
specifico consenso scritto alloperazione;
- lart. 28 specifica che, prima dellinizio della prestazione dei servizi di investimento e di quelli accessori
collegati, il soggetto abilitato tenuto a raccogliere dal cliente notizie sulla sua situazione patrimoniale, sui
suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio;
- deve consegnargli il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari redatto
secondo il modelli predisposto dalla Consob;
- ancora lart. 28 stabilisce lobbligo del soggetto abilitato, prima di effettuare o consigliare unoperazione,
di dare allinvestitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica
operazione o del servizio;
- lart. 29 vieta al soggetto abilitato di effettuare operazioni che, sulla base delle informazioni note sul
cliente, risultino non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione; loperazione non adeguata
pu essere eseguita solo se il cliente, espressamente avvisato sullinadeguatezza, decida comunque di
compierla con specifica istruzione scritta.
Linsufficiente illustrazione della rischiosit degli investimenti proposti, leccessiva frequenza delle
operazioni (con correlato maggior guadagno di commissioni per lintermediario), la mancata considerazione
della situazione patrimoniale del cliente e delle sue esigenze si considerano lesi dal comportamento
dellintermediario.
Il TUF, che sancisce linversione dellonere della prova nei giudizi di risarcimento del danno dallinvestitore
proposti contro lintermediario.
Molte norme di tutela degli investitori non si applicano ai rapporti fra gli intermediari e i c.d. operatori
qualificati (o investitori professionali).

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151. La separazione patrimoniale


Il dissesto dellintermediario autorizzato spesso accompagnato dalla confusione fra il suo patrimonio e
quello degli investitori nonch fra i patrimoni dei diversi investitori.
Ci rende difficile, e a volte irrealizzabile, ricostruire lesatta situazione patrimoniale di ciascun investitore
ponendo cos a serio rischio la materiale possibilit di recuperare gli strumenti finanziari e il denaro di sua
spettanza.
Al fine di evitare tali situazioni, il TUF prevede la regola della separazione patrimoniale: gli strumenti
finanziari e il denaro dellinvestitore detenuti a qualsiasi titolo dal soggetto abilitato costituiscono un
patrimonio distinto da quello dellintermediario e da quello degli altri clienti; da ci limpossibilit che tale
patrimonio sia oggetto di azioni esecutive da parte dei creditori dellintermediario.
Pi in generale, allintermediario vietato, senza assenso del cliente, di disporre per fini propri o di terzi
degli strumenti finanziari o del denaro.
In sede concorsuale si prevede che, nella fase di formazione dello stato passivo, le pretese degli investitori
siano separate da quelle dei creditori dellintermediario e che gli investitori abbiano diritto alla restituzione
(come si addice ai titolari di un diritto reale) degli strumenti finanziari e del denaro.
Il mancato rispetto delle regole sulla separazione patrimoniale pu tuttavia condurre allimpossibilit
delleffettiva tutela di tali diritti degli investitori fino alla loro equiparazione con i creditori chirografari.

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152. Forma e contenuto dei contratti


Come i contratti bancari, anche quelli relativi alla prestazione dei servizi di investimento vanno stipulati per
iscritto a pena di nullit e un esemplare degli stessi deve essere consegnato ai clienti.
Il requisito della forma scritta riguarda in realt il contratto con il quale in via generale si conviene la
prestazione di un servizio di investimento, ma non le successive manifestazioni di volont con le quali vi si
d attuazione (ordini di acquisto o di vendita).
Il TUF prevede a nullit di ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo o di
ogni altro onere a carico del cliente: in caso di violazione nulla sar da lui dovuto.
Al regolamento intermediari della Consob affidata la determinazione del contenuto minimo del contratto.

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153. Lofferta fuori sede e il trading on line


Quando lattivit di promozione e collocamento di strumenti finanziari o di servizi di investimento viene
effettuata in luogo diverso dalla sede dellemittente (c.d. offerta fuori sede), vi il rischio che il cliente
possa essere indotto ad aderire a scelte di investimento che, ove non sollecitato, non avrebbe compiuto.
In tal caso, il cliente viene tutelato a vari livelli.
Il primo di essi concerne la qualifica professionale dei soggetti che possono concretamente svolgere
lattivit di offerta fuori sede: gli intermediari devono infatti necessariamente avvalersi dei c.d. promotori
finanziari, che, in qualit di dipendenti o agenti mandatari di un solo soggetto abilitato, devono essere iscritti
in apposito albo al quale si accede possedendo gli specifici requisiti e dopo aver superato una prova
valutativa.
Ai promotori finanziari riservata sia lattivit relativa alla fase precontrattuale, sia la fase pi propriamente
contrattuale di ricevimento degli atti sottoscritti dal cliente, degli ordini, delle istruzioni e dei mezzi di
pagamento.
I promotori sono inoltre sottoposti a precise regole di comportamento nei rapporti con la clientela, e a uno
specifico regime sanzionatorio (che pu giungere fino alla radiazione dallalbo) in caso di violazione dei
loro obblighi.
Di notevole importanza la previsione per cui il soggetto abilitato risponde solidalmente con il promotore
finanziato dei danni che questi abbia arrecato a terzi.
Secondariamente, nei 7 giorni successivi alla sua sottoscrizione il cliente ha diritto di recedere dal contratto
concluso per effetto di unofferta fuori sede.
Le cautele previste per il cliente nellofferta fuori sede sono in parte adottate anche nellipotesi di
promozione e collocamento a distanza di servizi di investimento e strumenti finanziari.
Si tratta della fattispecie in cui i soggetti abilitati adottano tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla
pubblicit, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un
suo incaricato.
Tra le tecniche di comunicazione a distanza una menzione particolare merita Internet: luso di questo mezzo
ha dato vita al c.d. trading on line e cio allinvio di ordini di negoziazione in strumenti finanziari tramite la
rete.
La materia stata oggetto di frequenti interventi della Consob a mezzo di comunicazioni e risposte a quesiti:
in estrema sintesi luso del mezzo non giustifica deroghe alla normativa di tutela degli investitori, specie in
materia di informativa sulle operazioni e sulla loro adeguatezza; e che il rispetto della forma scritta per i
contratti di investimento mobiliare impone luso della firma digitale.
In tale materia intervenuto adesso il d. lgs. 190/2005 riguardante la commercializzazione a distanza di
servizi finanziari ai consumatori.
Lambito di applicazione oggettivo del d. lgs. 190 /2005 pi ampio di quello del TUF: comprende, infatti,
qualsiasi servizio di natura bancaria (home banking), creditizia, di pagamento, di investimento, di
assicurazione (teleassicurazioni) o di previdenza individuale.
Particolare attenzione dedicata al diritto di recesso ad nutum (cio senza bisogno di addurre alcuna
particolare motivazione) del consumatore: tale diritto pu essere esercitato nel termine di 14 giorni.
A protezione del consumatore contro forme subdole di sollecitazione alla contrattazione viene fissato il
divieto di servizi non preliminarmente richiesti dal consumatore chiarendo che lamancata risposta del
consumatore non pu mai considerarsi consenso.

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Infine, in caso di violazione degli obblighi informativi ovvero qualora venga ostacolato lesercizio del diritto
di recesso le conseguenze operano sul piano negoziale determinando la nullit del contratto: nullit
invocabile solo dal cliente.

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154. Negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, collocamento


Con il contratto di negoziazione lintermediario, in nome e/o per conto del cliente (negoziazione per conto di
terzi), ovvero direttamente (negoziazione in nome proprio), esegue gli ordini relativi a (o effettua)
operazioni in strumenti finanziari impartitigli dallinvestitore ovvero a lui trasmessi da altro intermediario.
Si tratta del contratto di base o quadro che linvestitore stipula con lintermediario autorizzato allorquando
inizia ad operare sul mercato mobiliare e nel quale sono fissate le regole relative allo svolgimento delle
successive operazioni in strumenti finanziari.
Il regolamento intermediari della Consob fissa la regola della c.d. best execution delle negoziazioni e cio
lobbligo per lintermediario di eseguirle alle migliori condizioni possibili con riferimento al momento, alle
dimensioni e alla natura delle operazioni stesse.
Riguardo alla tempestivit dellesecuzione degli ordini, il regolamento intermediari obbliga i soggetti
abilitati al rigoroso rispetto della loro priorit cronologica e della necessaria immediata comunicazione
delleventuale rifiuto di eseguirli.
In ogni caso, le negoziazioni di strumenti finanziari diversi dai derivati devono essere eseguite
esclusivamente sui mercati regolamentati (c.d. principio di concentrazione).
Il regolamento intermediari disciplina, poi, il servizio di ricezione e trasmissione di ordini che intercorre fra
due intermediari, luno dei quali sia autorizzato a raccogliere e trasmettere gli ordini degli investitori e
laltro alla negoziazione e al collocamento: le regole riguardano essenzialmente il rispetto del principio
cronologico della trasmissione e della separazione degli ordini nonch i diritti informativi dellinvestitore.
Quanto al contratto di collocamento di strumenti finanziari va aggiunto che lintermediario pu anche
garantire il buon esito delloperazione, vuoi impegnandosi ad acquistare gli strumenti finanziari non
collocati (collocazione con assunzione di garanzia), vuoi acquistandoli direttamente per poi procedere al
loro collocamento fra il pubblico (collocamento con preventiva sottoscrizione o acquisto a fermo).
Un risparmiatore pu acquistare uno strumento finanziario dando un ordine di negoziazione oppure
aderendo a un collocamento effettuato dallintermediario.

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155. Il contratto di gestione di portafoglio di investimento


individuale
Con il contratto di gestione di portafoglio di investimento individuale linvestitore affida allintermediario
denaro e/o strumenti finanziari, conferendogli il potere di disporne con finalit di investimento, in base a
criteri generali pi o meno definiti, predeterminati nel contratto.
In questa ipotesi si accentua il carattere fiduciario della relazione fra intermediario e investitore che, nella
normale esecuzione del contratto, perde il diretto controllo delle scelte di investimenti e si affida pressoch
interamente alla professionalit dellintermediario.
La tutela dellinvestitore particolarmente incisiva ed affidata sia a regole relative al contratto (forma,
contenuto, diritto dellinvestitore), sia a vincoli posti allintermediario nelle scelte di investimento.
Il TUF si premura di assicurare al cliente:
- la possibilit di intervenire nella gestione con istruzioni specifiche che il gestore tenuto a osservare;
- il diritto di recedere in qualsiasi momento dal contratto.
Il regolamento intermediari della Consob impone, poi, un contenuto minimo del contratto.
Lattenzione del regolamento intermediari si concentra in modo speciale sullindicazione contrattuale delle
caratteristiche della gestione in quanto esse raffigurano parametri oggettivi che limitano la discrezionalit
del gestore nelleffettuazione delle scelte di investimento e disegnano il c.d. profilo di rischio che
linvestitore decide di conferire alla gestione.
Vanno cos specificate le categorie di strumenti finanziari in cui pu essere investito il patrimonio, le
tipologie di operazioni effettuabili, la leva finanziaria utilizzabile dallintermediario, e cio, in sostanza, il
limite massimo di rischio derivante da obbligazioni che il gestore pu contrarre per linvestitore in rapporto
al patrimonio.
Va poi indicato il c.d. benchmark, ossia il parametro obiettivo di rendimento che il gestore ricollega al
particolare tipo di gestione prescelto e che per il cliente funge anche da misuratore di efficienza.
Oltre a disposizioni specifiche sulle modalit di prestazione del servizio vengono poi stabilite regole di
contenimento del rischio delle scelte di investimento: limiti quantitativi (in percentuale sul patrimonio
gestito) allinvestimento in strumenti finanziari non quotati in mercati regolamentati e alla concentrazione
dellinvestimento in un solo strumento finanziario.
Lautorizzazione espressa dellinvestitore per il compimento di operazioni in conflitto di interessi non
richiesta per ogni singola specifica operazione, ma pu essere generale.
Il soggetto abilitato deve prontamente avvisare per iscritto linvestitore ove il patrimonio affidato
nellambito di una gestione si sia ridotto per effetto delle perdite in misura pari o superiore al 30% alla
data di inizio di ciascun anno, nonch di ogni ulteriore riduzione pari o superiore al 10%.

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156. La gestione collettiva del risparmio


Ai contratti finora esaminati, che presuppongono una relazione individuale e diretta fra cliente e
intermediario, si affiancano le forme di gestione collettiva del risparmio nelle quali il gestore raccoglie il
risparmio di una pluralit di investitori e lo investe collettivamente in strumenti finanziari.
Tale attivit pu essere svolta soltanto tramite i c.d. organismi di investimento collettivo del risparmio
(OICR), cio dalle societ di gestione del risparmio (SGR), nella forma dei fondi comuni di investimento, e
dalle societ di investimento a capitale variabile (SICAV), nella forma dellinvestimento collettivo del
patrimonio raccolto mediante offerta al pubblico delle proprie azioni.
Alla sfera della gestione collettiva del risparmio appartengono anche i fondi pensione tramite i quali attivit
analoga viene svolta sul risparmio di lavoratori dipendenti o autonomi con finalit di previdenza integrativa.

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157. I fondi comuni di investimento


Nella regolamentazione dei fondi comuni di investimento sono coinvolti vari soggetti.
Anzitutto la SGR incaricata della gestione del fondo, costituito dai versamenti di denaro e di strumenti
finanziari degli investitori che vi partecipano (i partecipanti); poi la banca depositaria, soggetto diverso dal
gestore, la cui funzione di custodire gli strumenti finanziari e le disponibilit liquide del fondo comune;
infine, la societ promotrice del fondo, che deve essere una SGR, solitamente coincidente con quella
incaricata della gestione.
Il TUF prescrive la redazione di un regolamento del fondo, elaborato dalla SGR e sottoposto
allapprovazione della Banca dItalia.
Le tipologie dei fondi si distinguono a seconda:
- dei beni e strumenti finanziari in cui possibile investire il patrimonio: si hanno cos fondi azionari,
monetari, obbligazionari;
- delle modalit di gestione del patrimonio: si hanno cos i fondi speculativi, che possono operare anche in
deroga ai divieti e alle norme prudenziali stabiliti dalla Banca dItalia; i fondi armonizzati e non armonizzati,
dove i primi rientrano nellambito di applicazione delle direttive comunitarie e sono sottoposti a regole pi
stringenti sulle modalit di gestione del patrimonio; i fondi a capitale protetto, che adottano politiche di
investimento atte a minimizzare le perdite del capitale investito;
- delle modalit di partecipazione e di uscita dal fondo: si hanno cos i fondi c.d. aperti, in cui lingresso pu
avvenire in ogni momento con la sottoscrizione di quote e altrettanto libera luscita (con lobbligo di
rimborso delle quote da parte della SGR), e i fondi c.d. chiusi, in cui lingresso legato alla sottoscrizione
delle quote nel momento della loro emissione e luscita pu avvenire solo a scadenze prefissate;
- delle forme di godimento dei risultati della gestione: si hanno cos i fondi c.d. ad accumulazione, in cui i
risultati di gestione confluiscono nel fondo accrescendo il valore della quota di partecipazione, e i fondi che
danno invece diritto a percepire una liquidazione periodica dei risultati della gestione;
- dei soggetti che possono aderirvi: si hanno cos i fondi riservati, le cui quote possono essere sottoscritte
solo da investitori qualificati e ai quali sono concesse deroghe alle ordinarie regole prudenziali in tema di
investimenti.
La partecipazione al fondo avviene con la sottoscrizione delle quote di partecipazione.
Il fondo comune un patrimonio autonomo, distinto dal patrimonio della SGR, dagli altri fondi gestiti dalla
SGR, da quello della banca depositaria e da quello dei singoli partecipanti al fondo.
Sui beni e strumenti finanziari che lo compongono, dunque, non possono soddisfarsi i creditori dei predetti
soggetti; i creditori dei singoli partecipanti possono tuttavia agire sulla quota di partecipazione del loro
debitore.
Le regole sullo svolgimento dellattivit di gestione da parte della SGR sono contenute nel TUF, nel
regolamento intermediari della Consob e nel regolamento della Banca dItalia; si distinguono in regole
generali di comportamento e regole particolari volte a determinare specificamente le scelte di investimento
della SGR in attuazione del principio della limitazione e diversificazione del rischio.
In linea generale tutti i soggetti a vario titolo coinvolti nella struttura del fondo devono agire in modo
indipendente e nellinteresse dei partecipanti.
Tale principio si concretizza in regole di comportamento analoghe a quelle previste per i gestori di
portafogli individuali.
Quanto alla limitazione e diversificazione del rischio e allagevole liquidabilit dellinvestimento, la Banca

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dItalia, con regole variabili a seconda dei tipi di fondi, impone, anzitutto, limiti al compimento di
operazioni rischiose o allinvestimento in beni o strumenti finanziari di difficile liquidabilit.
Sono poi posti limiti quantitativi (basati su una percentuale delle attivit del fondo) agli investimenti in
strumenti finanziari dello stesso emittente o di soggetti appartenenti allo stesso gruppo e anche agli
investimenti in depositi bancari o in strumenti finanziari derivati.

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158. Le societ di investimento a capitale variabile


Le societ di investimento a capitale variabile (SICAV) raccolgono i versamenti in denaro o strumenti
finanziari degli investitori i quali, invece di ricevere come nei fondi comuni quote di partecipazione in un
fondo, diventano azionisti della SICAV.
Essi potranno monetizzare il loro investimento e trarne le relative utilit vuoi alienando le azioni vuoi
ottenendone il rimborso.
La SICAV si configura come una s.p.a. a oggetto esclusivo in cui linvestitore pu liberamente accedere e
altrettanto liberamente uscire, ottenendo in ogni momento il rimborso delle azioni.
Il patrimonio della SICAV, costituito dai versamenti degli investitori e dagli investimenti effettuati, coincide
con il capitale sociale.
Nello statuto della SICAV sono previste le caratteristiche della gestione del patrimonio sociale, con le stesse
funzioni svolte dal regolamento del fondo comune di investimento.
La gestione del patrimonio della SICAV pu essere delegata a una SGR; le regole prudenziali sulla gestione
del patrimonio sociale ai fini di limitazione e diversificazione del rischio ricalcano quelle appena ricordate
per i fondi comuni di investimento.
La disciplina specifica della SICAV si risolve in una serie di deroghe alla disciplina generale delle s.p.a., in
ragione della sua struttura e delle finalit della partecipazione (autorizzazione alla costituzione da parte della
Banca dItalia, iscrizione in apposito albo, ecc).

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159. I fondi pensione


Con il d. lgs. 124/93 (e successive modifiche) sono stati introdotti anche in Italia i c.d. fondi pensione.
Le esperienze di oltre oceano permettono di misurare limportanza del rispetto delle regole di corretta,
prudente e indipendente gestione dei patrimoni dei fondo pensione, in relazione sia al loro ruolo di
investitori di lungo periodo che possono contribuire al buon governo delle societ in cui investono, sia alla
crescente importanza che la previdenza integrativa di quella pubblica destinata ad assumere.
Oggi la legge distingue due fondamentali tipologie di fondi pensione:
1. quelli chiusi, che possono essere istituiti:
- in sede di contrattazione collettiva, anche aziendale;
- sulla base di accordi tra lavoratori dipendenti o autonomi;
- sulla base di regolamenti aziendali di imprese estranee alla contrattazione collettiva;
- sulla base di accordi fra soci lavoratori di cooperative di produzione e lavoro.
Il fondo pu assumere la forma di unassociazione riconosciuta o non riconosciuta mentre, dal punto di vista
operativo, pu essere:
- a prestazione definita, nel qual caso il fondo si limita a impiegare i fondi raccolti per la stipulazione di un
contratto di assicurazione che, a scadenza, garantisca lerogazione della rendita prefissata;
- a contribuzione definita, questi sono fondi che, tramite linvestimento del loro patrimonio, pongono
problemi di regolamentazione analoghi a quelli dei fondi comuni;
2. quelli aperti, che possono essere istituiti da banche, SIM, SGR e compagnie di assicurazione mediante la
formazione di un patrimonio autonomo e separato.
Lattivit dei fondi pensione sottoposta alla preventiva autorizzazione di una apposita authority, la
Commissione di vigilanza sui fondi pensione (Covip) che esercita anche la vigilanza sulla loro attivit.
Il patrimonio dei fondi costituito dai contributi previdenziali versati dagli aderenti ed, eventualmente, dai
datori di lavoro.
I fondi di pensione devono affidare a intermediari autorizzati, imprese assicurative o SGR la gestione dei
loro patrimoni.
Con il d.m. 703/96 sono state fissate le regole prudenziali su limiti, tipologie e criteri di investimento del
gestore, nonch in materia di conflitti di interesse.
La tutela degli aderenti poi affidata alla perfetta autonomia del patrimonio del fondo sia dalla societ che
dovr erogare il trattamento pensionistico sia dalla societ di gestione.
I beni dei fondi devono essere custoditi presso una banca depositaria diversa dal gestore la quale svolge le
stesse funzioni della banca depositaria dei fondi comuni di investimento.

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160. Le linee di sviluppo del diritto societario


Nozione comune e nozione giuridica di societ, con il passare degli anni, e in particolare recentemente,
hanno imboccato strade profondamente diverse.
La societ la forma storicamente nata e pensata per chi voglia porre in essere un esercizio collettivo
dellimpresa a scopo di lucro e che, per alcuni schemi societari, ancora presuppone che i soci siano pi
duno mentre per altri consente, anche quando non volta allesercizio collettivo, di diventarlo
successivamente.
Levoluzione normativa destinata a intaccare le pi antiche e consolidate sistemazioni della materia e
costringe a ripensare la ratio e linterpretazione delle norme.
Ai primordi si trovano forme di societ che si risolvono in una compropriet dei soci su beni destinati allo
svolgimento di un affare, senza autonomia, n patrimoniale n organizzativa: lantica societ civile del
diritto romano e del codice civile italiano del 1865.
Nel corso del tempo a essa si affianca una societ (la compagnia medievale) che si configura come soggetto
dotato di autonomia patrimoniale, e dunque titolare di diritti e obblighi.
Lesigenza di favorire lafflusso verso lattivit economica anche dei capitali detenuti dalle classi abbienti,
ma non interessate o impossibilitate al commercio (per esempio, nobili e clero), d la spinta fin dal Basso
Medioevo per la ricerca di strumenti che consentano limpiego di tali risorse senza esporre i loro titolari al
rischio integrale dimpresa.
Si evolvono cos forme societarie ove accanto ai c.d. soci imprenditori, che gestiscono e rispondono
illimitatamente per le obbligazioni sociali, convivono soggetti che restano estranei alla gestione, ma limitano
il loro rischio al capitale apportato allimpresa comune (la commenda).
Allepoca delle grandi colonizzazioni dei territori doltre mare era imposta la raccolta di colossali somme di
denaro per dotare le varie Compagnie delle Indie delle risorse occorrenti per il loro sfruttamento.
Le patenti regie estesero la responsabilit limitata in favore di tutti i soci, ponendo le basi per la separazione
istituzionale tra chi investe e chi gestisce: allesclusione dei primi dalla gestione non corrisponde pi la
necessit che i secondi siano illimitatamente responsabili, anzi possono essere anche non soci.
La responsabilit limitata, inoltre consente lincorporazione delle partecipazioni in azioni, cio in documenti
fungibili che ne permettono libera scambiabilit su appositi mercati.
Il socio pu vendere le azioni e liquidare il suo investimento realizzando il guadagno senza dover attendere
la ripartizione degli utili o la fine stessa della societ.
Levoluzione avvenuta aggiungendo, anzich sostituendo, modelli operativi, e ci ha condotto
allarticolazione del sistema attorno al concetto del tipo di societ.
Alla compagnia medievale corrisponde lattuale societ in nome collettivo, alla commenda le societ in
accomandita, alle compagnie coloniali la societ per azioni, e cos via.
Si poi sviluppata lopera di sistemazione della dottrina con la classica distinzione tra societ di persone e
societ di capitali: le prime connotate dalla naturale responsabilit illimitata dei soci per le obbligazioni
sociali e dalla flessibilit organizzativa affidata alla loro volont; le seconde istituzionalmente a
responsabilit limitata, con assetti organizzativi tendenzialmente predeterminati in modo rigido dalla legge e
non derogabili dai soci.
Questa articolazione appare oggi in crisi: la recente riforma delle societ di capitali asseconda lispirazione
degli operatori a emanciparsi dagli schemi precostituiti per organizzare la propria attivit economica.
Oggi, la crescente pervasivit nella vita di ogni giorno dellattivit economica, esercitata prevalentemente in

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forma societaria, rende sempre pi articolati e plurali gli interessi in gioco.

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161. Gli elementi essenziali del contratto di societ


Lart. 2247 c.c. introduce una disciplina delle societ con una definizione secca: con il contratto di societ
due o pi persone conferiscono beni o servizi per lesercizio in comune di unattivit economica allo scopo
di dividerne gli utili.
Il contratto di societ viene pacificamente ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione
di scopo: il diritto comune enuclea questa categoria per sancirne la sopravvivenza alle vicende patologiche
che colpiscono il vincolo di una sola delle parti.
Il contratto societario si connota, inoltre, per essere di tipo associativo, aperto e di organizzazione.
Con questultimo termine si sottolinea che leffetto principale del contratto di dar vita, appunto, a
unorganizzazione, regolata dalla legge e dallautonomia negoziale in modo diverso a seconda del modello
prescelto, destinata a sopravvivere alla contingente realt soggettiva di chi la stipul.

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162. I conferimenti: capitale e patrimonio


I soci (anche lunico socio) nel costituire una societ devono conferire beni o servizi.
La concretizzazione e la rilevanza dellobbligo di conferimento variano a seconda del tipo di societ: in
quelle di capitali, ad esempio, lassunzione dellobbligo del conferimento condizione per la costituzione
della societ.
Il conferimento determina la formazione del capitale sociale.
Il capitale sociale, c.d. nominale, non pu essere superiore alla somma dei conferimenti effettuati dai soci.
Esso rappresenta ci che non pu essere distolto dallesercizio dellattivit fino allestinzione della societ o
alla sua formale riduzione tramite modifica contrattuale.
Nel primo caso la restituzione del capitale ai soci pu essere effettuata solo dopo il soddisfacimento dei
creditori sociali; nel secondo caso i creditori sociali possono opporsi alla riduzione del capitale.
Il capitale sociale, pertanto, ha anzitutto una funzione di garanzia: unentit formale fissa determinata
nellatto costitutivo; se il patrimonio netto superiore al capitale sociale, questultimo ne la c.d. parte
indisponibile; se inferiore, ci significa che la gestione ha generato perdite tali da intaccare il capitale
sociale.
Il capitale sociale nominale, poi, ha anche la funzione di rappresentare lentit numerica complessiva sulla
quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci: si dice infatti comunemente che un
soggetto partecipa a una societ per una percentuale del capitale sociale.
Questa funzione organizzativa, non per assoluta in quanto la regola di proporzionalit , in ogni tipo
sociale, derogabile nel contratto.
Il capitale ha, infine, una funzione produttiva giacch rappresenta ci che i soci destinano allesercizio
dellattivit.
E vero che la societ pu procurarsi anche ulteriori risorse per lesercizio dellimpresa, ma il capitale
sociale costituisce comunque la prima risorsa disponibile.

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163. Lesercizio in comune dell'attivit economica


Esercizio in comune significa che lattivit economica va svolta in modo tale che limputazione dei suoi
risultati sia riferibile alla societ e non si risolva nella somma delle attribuzioni individuali in capo a pi
soggetti.
La distinzione fra esercizio in comune e individuale dellattivit economica si coglie con efficacia
comparando il contratto di societ con quello di associazione in partecipazione.
Con questo, infatti, lassociante attribuisce allassociato una partecipazione agli utili della sua impresa o di
uno o pi affari verso il corrispettivo di un determinato apporto: i terzi acquistano diritti e assumono
obbligazioni solo nei confronti dellassociante e la gestione dellimpresa o dellaffare spetta solo a
questultimo.

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164. La nozione giuridica di attivit economica


Lart. 2247 c.c. non richiede particolari connotazioni dellattivit economica oggetto di esercizio comune.
Il raffronto con la definizione di impresa, per la quale occorrono i requisiti dellorganizzazione e della
professionalit, pone linterrogativo se la societ possa esercitare unattivit economica non imprenditoriale.
Per quanto concerne il requisito dellorganizzazione diffusa lopinione che esso sia di per s integrato nella
fattispecie societaria.
Riguardo alla professionalit, invece, non pu escludersi che essa manchi: si pensi al caso di una societ che
venga costituita per lo svolgimento di un unico affare a carattere non complesso (c.d. societ occasionale).
Particolare lipotesi della societ tra professionisti: atteso che lattivit professionale intellettuale non
impresa, equivarrebbe a riconoscere un caso di societ senza impresa.
Il requisito dellattivit economica fissa la differenza tra societ e comunione.
Lart. 2248 c.c. sancisce che la comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o pi
cose regolata dalle regole sulla comunione della propriet e di altri diritti reali.
Nelle societ i beni vengono conferiti dai soci come strumento, al fine del loro uso nellesercizio di
unattivit economica; nella comunione, invece, i comproprietari si limitano a fruire direttamente dei beni in
modo immediato o mediato.
Alla differente funzione corrisponde una sensibile diversit di trattamento: nella comunione il bene comune
pu essere pignorato da qualsiasi creditore di uno dei comproprietari (sia pur nei limiti della quota a lui
spettante); in qualsiasi tipo di societ, invece, i beni sociali sono riservati al soddisfacimento dei creditori
della societ.
La distinzione cos tracciata appare, in linea teorica, sufficientemente chiara; tuttavia, due fattispecie di
confine continuano a dar luogo a problemi di qualificazione e disciplina.
La prima consiste nella c.d. comunione di impresa o di azienda.
Se oggetto di compropriet un complesso di beni organizzati per lesercizio dellimpresa (azienda), ci si
chiede come deve essere qualificata la fattispecie: come societ o come comunione:
- se i comproprietari con lazienda o i beni produttivi comuni esercitano limpresa deve ritenersi che fra loro
sorga una societ c.d. di fatto;
- se invece i comproprietari non esercitano direttamente lattivit economica ma godono, in via indiretta, del
complesso dei beni comuni, per esempio dando in affitto lazienda, non diventano n soci n imprenditori e i
loro rapporti sono disciplinati dalle regole sulla comunione.
La seconda fattispecie quella delle c.d. societ immobiliari di comodo, cio le societ costituite al fine
dellintestazione di beni immobili che vengono goduti direttamente dai soci ovvero semplicemente locati
agli stessi soci o a terzi, limitandosi i soci a percepirne laffitto.
In tali ipotesi, normalmente, il contratto sociale indica come suo oggetto lo svolgimento di unattivit
economica di trading immobiliare che poi non viene in concreto svolta.
Nonostante lilliceit di un tale uso dello strumento societario, tuttavia, lesigenza di tutela dellaffidamento
dei terzi con cui la societ ha operato induce la giurisprudenza a un atteggiamento pi cauto.
Si ritiene sufficiente, in sostanza, la previsione statutaria anche se non effettivamente attuata.
In definitiva, oggi, la repressione delle societ immobiliari di comodo affidata, pi che alla legislazione
civilistica, a un trattamento fiscale disincentivante.

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165. Lo scopo di lucro


Dalla formula dellart. 2247 c.c. il perseguimento dello scopo di lucro e della ripartizione tra i soci dellutile
conseguito sembra essenziale al contratto di societ: in realt la definizione del codice deve essere precisata
almeno sotto due profili.
Il primo profilo riguarda il fatto che la stessa legge prevede fattispecie di societ con un fine diverso da
quello lucrativo.
Il secondo profilo riguarda la legislazione di settore ove sono state previste diverse ipotesi di societ speciali
senza scopo di lucro.
Da ultimo il d. lgs. 155/2006 ha introdotto una fattispecie di societ senza scopo di lucro a carattere pi
generale: limpresa sociale.
Con questo termine si definiscono le organizzazioni private, ivi comprese le societ, che esercitano in via
stabile e principale unattivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o
servizi di utilit sociale, diretta a realizzare finalit di interesse generale.
Le organizzazioni, e dunque anche le societ, che esercitano unimpresa sociale e vogliono essere
considerate tali, non possono avere scopo lucrativo: devono infatti destinare gli utili e gli avanzi di gestione
allo svolgimento dellattivit statutaria o ad incremento del patrimonio e non possono distribuire utili e
avanzi di gestione in favore dei soci.
Tuttavia, prevale ancora lopinione che i casi di societ senza scopo di lucro siano eccezioni: quindi, in
assenza di una specifica norma di deroga, una societ non pu essere iscritta nel registro delle imprese ove si
proclami senza fini di lucro.

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166. Le societ tra professionisti


E sempre stata controversa, e lo tuttora, la possibilit di svolgere in forma societaria le professioni
intellettuali.
Molte sono state le ragioni di volta in volta addotte per la soluzione negativa: la non riconducibilit
dellattivit dei professionisti intellettuali alla nozione di attivit economica; il carattere pretesamente non
organizzato dellattivit; addirittura lassenza di finalit lucrativa.
Nessuna delle ragioni ora elencate ha fondamento nel diritto e nella realt dei fatti; il professionista
intellettuale svolge certamente unattivit economica al fine di trarne guadagno; la sussistenza
dellorganizzazione va accertata in concreto ma, poich lart. 2247 c.c. non richiede che lattivit economica
da esercitarsi in societ debba necessariamente essere impresa, anche tale preteso ostacolo in realt non ha
consistenza.
La ragione pi invocata per negare cittadinanza alla societ tra professionisti era ed quella per cui
lesercizio in forma societaria di tale attivit configgerebbe irrimediabilmente con il principio della
personalit della prestazione posto dallart. 2232 c.c.
Il semaforo verde per ora stato dato, con il d. lgs. 96/2001, solo alle societ tra avvocati che, per lopinione
pi restrittiva, rappresenterebbero lunico caso di legittimo esercizio societario delle professioni intellettuali.
Per verificare la compatibilit fra personalit della professione intellettuale e il suo esercizio societario si
pu partire dallillustrazione della disciplina della societ di avvocati:
- il tipo societario che fornisce la disciplina residuale della societ di avvocati la societ in nome collettivo;
- la societ fra avvocati ha per oggetto lesercizio in comune dellattivit professionale dei soci, ne
rappresenta lunica possibile forma e deve avere nella ragione sociale lindicazione dei nomi dei soci (o di
uno o pi di essi seguita dallindicazione s.t.p.);
- lamministrazione non pu essere affidata a un terzo e lincarico professionale deve essere eseguito da uno
o pi soci avvocati; il cliente pu scegliere quale dei soci deve svolgerlo;
- la responsabilit per le obbligazioni che derivano dallesercizio dellattivit professionale grava, oltre che
sulla societ, anche sui soci incaricati dello svolgimento del mandato professionale, o su tutti i soci ove al
cliente non sia stato comunicato il nome dei professionisti incaricati.
Anche questa materia in rapida evoluzione.
Il recente d.l. 223/2006 sembra dare per presupposta lammissibilit delle societ di persone tra
professionisti, ammettendo espressamente anche quelle interprofessionali.

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167. Societ di fatto, societ occulta e societ apparente


La societ pu nascere anche in assenza di stipulazione espressa per effetto di comportamenti concludenti
che integrino gli elementi essenziali di cui allart. 2247 c.c.: si parla in questo caso di societ di fatto.
La figura presuppone che dal comportamento delle parti si possa desumere lesistenza di conferimenti per
lesercizio in comune di attivit economica con scopo di ripartire lutile.
A questi elementi oggettivi la giurisprudenza aggiunge un dato psicologico: laffectio societatis, utilizzato
per evitare la qualificazione societaria di comportamenti che trovano la loro spiegazione nellaffectio
familiare.
La societ si ritiene esistente anche se non si manifesta allesterno.
I soci, cio, possono non rivelarne lesistenza ai terzi, agendo individualmente per conto della societ senza
spenderne il nome.
Si parla in questo caso di societ occulta e il problema principale quello della sua fallibilit.
Essa veniva negata da molta dottrina sulla base dellapplicazione rigorosa del principio della spendita del
nome.
Oggi il problema espressamente risolto dalla nuova formulazione dellart. 1474 l. fall., che sancisce
espressamente la fallibilit della societ occulta.
La giurisprudenza, per tutelare nel modo pi completo possibile i terzi, specie nelle situazioni di dissesto, ha
infine elaborato la figura della c.d. societ apparente: ha affermato che il comportamento esterno che
ingeneri nei terzi il ragionevole affidamento che societ vi sia comporta lapplicazione della disciplina della
societ, con il conseguente fallimento di questa e dei suoi apparenti soci.

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168. La tipicit delle societ nella disciplina giuridica


La disciplina delle societ non unitaria, ma si articola in diverse forme che vengono chiamate, nel
linguaggio del legislatore, tipi.
I tipi di societ elencati nel codice sono:
- societ semplice;
- societ in nome collettivo (s.n.c.);
- societ in accomandita semplice (s.a.s.);
- societ per azioni (s.p.a.);
- societ in accomandita per azioni (s.a.p.a.);
- societ e responsabilit limitata (s.r.l.);
- societ cooperativa e mutua assicuratrice.
I tipi si differenziano tra loro principalmente per le regole di forma e organizzazione dellattivit comune
nonch di responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali.
Dallart. 2249 c.c., dove di precisa che lesercizio in forma societaria di unattivit commerciale pu
svolgersi solo utilizzando i tipi diversi dalla societ semplice, viene solitamente tratto il pi generale
principio di tipicit dei tipi di societ: cio il divieto per lautonomia negoziale di creare modelli societari
alternativi o ibridi rispetto a quelli espressamente previsti nel codice, rendendo cos immediatamente
identificabile il nucleo della loro disciplina organizzativa e patrimoniale.
Dal principio di tipicit si trae inoltre il corollario che societ semplice e societ in nome collettivo sono i
c.d. tipi residuali per lesercizio in comune rispettivamente delle attivit economiche non commerciali e
commerciali, qualora le parti costituiscano una societ senza scegliere un tipo particolare.
Non frequente che lautonomia negoziale crei societ atipiche: semmai accade che le parti,pur scegliendo
un tipo, inseriscano nel contratto clausole contraddittorie con gli elementi caratterizzanti del tipo stesso (c.d.
clausole atipiche).
Il tasso di inderogabilit della disciplina varia significativamente a seconda dei tipi.
Cosa succede se le parti creano una societ atipica o adottano clausole atipiche incompatibili con il tipo
prescelto?
Nel primo caso si afferma la nullit della societ; nellipotesi di clausole atipiche, invece, si afferma
prevalentemente la loro nullit e lapplicazione della disciplina del tipo sottostante.

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169. Differenze tra societ di persone e societ di capitali


Molte sono le partizioni fra i vari tipi di societ.
Particolarmente in auge nella letteratura e nella pratica era ed la distinzione tra societ di persone (societ
semplice, s.n.c. e s.a.s.) e societ di capitali (s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l.) alla quale corrisponde quella tra societ
con personalit giuridica (appunto le societ di capitali cui si aggiungono le cooperative) e senza personalit
giuridica (le societ di persone).
Le societ di persone derivano il nome dalla peculiare rilevanza che in esse assumono le caratteristiche
personali dei soci.
Tendenzialmente i soci sono, in quanto tali, anche amministratori e rappresentanti della societ.
I loro atti impegnano, dunque, la societ e il suo patrimonio.
Impegnano anche gli altri soci giacch, di norma, essi rispondono illimitatamente con il proprio patrimonio
personale per i debiti della societ.
Di qui la necessit di una particolare fiducia fra i soci: interessa chi socio (e, quindi, il trasferimento della
quota di partecipazione possibile solo se tutti vi consentono) e quali sono le sue caratteristiche (e, dunque,
sono ammesse varie cause di scioglimento parziale del rapporto anche in conseguenza di eventi che le
alterino).
Nelle societ di capitali vi una tendenziale irrilevanza della persona del socio che deriva dalla mancanza di
una sua responsabilit per le obbligazioni sociali e si riflette sulla mancanza di poteri gestori al socio in
quanto tale.
Essa, inoltre, consente la normale libera trasferibilit della partecipazione, ma implica lesigenza sia di
stringenti regole tese ad assicurare lintegrit patrimoniale dellente sia di una complessa struttura
organizzativa solitamente articolata in tre organi specializzati: assemblea, organo amministrativo e organi di
controllo.
In questo quadro intervenuta la riforma delle societ di capitali che ha messo in crisi i termini stessi della
distinzione con il totale cambiamento del tipo capitalistico numericamente pi diffuso: la s.r.l.
Si infatti concessa allautonomia negoziale la possibilit di disegnare gli assetti organizzativi della s.r.l. in
modo simile, se non identico, a quello delle societ di persone.

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170. Nozione di personalit giuridica e autonomia patrimoniale


La riforma delle societ di capitali ha mantenuto, per s.p.a., s.a.p.a. e s.r.l. (oltre che per le societ
cooperative), la proclamazione di principio per cui con liscrizione nel registro delle imprese le stesse
acquistano la personalit giuridica; per le societ di persone il legislatore ha conservato lantico silenzio.
Lattribuzione normativa della personalit giuridica riveste grande utilit concettuale; in particolare nel
senso che rappresenta il segno della volont del legislatore di rendere non confondibile la situazione
patrimoniale e soggettiva della societ con quella dei soci.
Fondamentale , per, che nelluso dellespressione e del concetto di persona giuridica si sia consci della sua
strumentalit: pericoloso e foriero di conseguenze abnormi considerare la persona giuridica alla stessa
stregua di quella fisica.
Si pensi al caso del soggetto che vincolato a un patto di non concorrenza divenga unico socio di una s.r.l.,
cio di una persona giuridica, per svolgere proprio lattivit che gli vietata.
E chiaro che, in questa ipotesi, sarebbe improprio appellarsi allalterit soggettiva della societ rispetto al
socio per negare la violazione del patto; ma ci che si verifica se si ragiona scambiando i fenomeni della
realt con i concetti che servono a riassumerli e a regolarli.
In un caso come quello ipotizzato si parla correttamente di sollevamento del velo della personalit
giuridica.
La mancata attribuzione della personalit giuridica alle societ di persone, poi, non significa affatto che esse
non siano soggetti di diritto, centro di imputazione di rapporti giuridici autonomi e distinti dai soci.
Lo attesta anzitutto lart. 2266 c.c. in base al quale le societ personali acquistano diritti e assumono
obblighi in proprio.
La tendenza indubbiamente verso la svalutazione del rilievo concreto della distinzione fra le societ che
sono dotate di personalit giuridica e le altre.

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171. Nozione di associazioni e fondazioni


Le associazioni e le fondazioni possono liberamente svolgere attivit economica.
La distinzione dalla societ si coglie esclusivamente con riguardo allo scopo perseguito che, nelle
associazioni e fondazioni, di natura ideale o altruistica, comunque non soggettivamente lucrativa.
Non necessario che lattivit esercitata assuma le caratteristiche dellimpresa; ove per queste sussistano,
lente soggetto alle regole previste per limprenditore.
La disciplina dellorganizzazione, dei rapporti patrimoniali e della responsabilit per il compimento degli
atti, comunque, discende dalle regole proprie di associazioni e fondazioni.
Norme particolari sono oggi previste per le associazioni che esercitano unimpresa sociale.

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172. Nozione di consorzi


Il consorzio il contratto con il quale pi imprenditori istituiscono unorganizzazione comune per la
disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.
La distinzione dal contratto di societ attiene, dunque, al fine perseguito: il c.d. scopo consortile, che va
identificato nellobiettivo degli imprenditori consorziati di realizzare, tramite collaborazione, i vantaggi
patrimoniali derivanti da una migliore e pi efficiente organizzazione.
Le due categorie di consorzi sono quelli c.d. interni, ove lorganizzazione comune si limita a disciplinare
fasi delle rispettive imprese senza instaurare rapporti con i terzi; e quelli c.d. con attivit esterna, ove fasi
delle rispettive imprese vengono svolte in comune tramite unattivit con i terzi.

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173. La disciplina dei consorzi


La disciplina dei consorzi pu essere cos tratteggiata

- il consorzio un contratto a forma scritta a pena di nullit, che deve contenere il suo oggetto, i diritti e
obblighi dei consorziati, la disciplina del recesso e dellesclusione.
La durata, se le parti non prevedono altrimenti, fissata in 10 anni.
Se il contratto prevede listituzione di un ufficio destinato a svolgere lattivit con i terzi un suo estratto va
iscritto nel registro delle imprese;
- le deliberazioni consortili, se il contratto non prevede diversamente, sono assunte con il voto della
maggioranza dei consorziati e sono impugnabili entro 30 giorni dalla loro adozione;
- il contratto deve prevedere le attribuzioni e i poteri degli organi chiamati a gestire e a rappresentare il
consorzio.
La responsabilit degli organi verso i consorziati regolata dalle norme sul mandato;
- sotto il profilo patrimoniale il consorzio viene dotato di un fondo costituito dai contributi posti a carico dei
consorziati.
La legge dispone lautonomia patrimoniale del consorzio: esclude sia la divisibilit fra i consorziati del
fondo consortile sia la possibilit per i creditori particolari dei consorziati di far valere le proprie pretese sul
fondo;
- particolari sono le regole in ordine alla responsabilit verso i terzi per le obbligazioni consortili.
Vanno distinte le obbligazioni assunte in nome del consorzio da quelle che gli organi consortili abbiano
assunto per conto dei singoli consorziati.
Per le prime risponde solo il consorzio con il fondo consortile e non v alcuna responsabilit sussidiaria dei
consorziati, i quali sono, in questo caso, assimilabili a veri e propri soci a responsabilit limitata (rischiano
solo ci che sono tenuti a versare a titolo di contributo).
Per le seconde, invece, alla responsabilit del fondo consortile si aggiunge quella personale del consorziato
nel cui interesse lobbligazione stata assunta e, in caso di sua insolvenza, il debito viene ripartito
proporzionalmente fra tutti gli altri;
- nei consorzi con attivit esterna, a tutela dei terzi, previsto lobbligo di redazione annuale, secondo le
regole dettate per il bilancio di esercizio della s.p.a., di una situazione patrimoniale che va depositata presso
il registro delle imprese;
- il rapporto consortile, in ragione del suo carattere personalistico, pu sciogliersi limitatamente a un
consorziato per recesso o esclusione nei casi previsti dal contratto e ove sussista una giusta causa.
In queste ipotesi non sembra che spetti alluscente alcun diritto alla liquidazione della quota;
- il consorzio si scioglie alla scadenza, per il conseguimento delloggetto o limpossibilit di conseguirlo, per
volont unanime dei consorziati o deliberazione a maggioranza se sussista una giusta causa, per
provvedimento dellautorit governativa o per le altre cause previste dal contratto.

Lart. 2615 ter c.c., infine, prevede che le societ commerciali possano assumere come oggetto sociale gli
scopi consortili.
Nel silenzio della norma resta tuttavia aperto il problema della ricostruzione della disciplina applicabile a
tali societ.
Si ritiene siano ammissibili le clausole ricollegabili alla funzione consortile della societ: per esempio, la

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clausola statutaria che espressamente escluda la divisione degli utili.
Pare invece da negare che i soci possano inserire clausole riproduttive della struttura consortile se queste
non siano, per s, compatibili con le regole proprie del tipo di societ prescelto.

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174. Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE)


Il GEIE un istituto elaborato in sede comunitaria per favorire il coordinamento delle imprese su scala
europea.
Ha funzioni simili a quelle dei consorzi con attivit esterna.
La sua disciplina cos riassumibile:
- il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullit;
- non previsto che i partecipanti debbano versare contributi tenuto conto che, a differenza dei consorzi,
tutti i partecipanti rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni assunte dal GEIE;
- pur rimessa alla volont dei partecipanti, lorganizzazione del GEIE deve prevedere almeno un organo
assembleare e uno amministrativo;
- il GEIE deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali.

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175. Le associazioni temporanee di imprese (ATI)


La realizzazione di operazioni economiche di particolare complessit pu richiedere la cooperazione di pi
imprese.
Le tecniche di collaborazione possono essere le pi varie.
Tuttavia, non sempre le imprese desiderano creare un struttura che, per quanto possa essere leggera, come
un consorzio, comunque comporta linstaurazione di unorganizzazione di gruppo.
E cos nata nella realt pratica una figura contrattuale atipica denominata joint-venture, o associazione o
raggruppamento temporaneo di imprese (ATI), che risponde allesigenza di fornire alle imprese uno
strumento giuridico che, senza intaccarne la reciproca autonomia e creare un nuovo soggetto a base
associativa, permette alle imprese di coordinare le proprie attivit e presentarsi ai terzi in modo unitario.
Per quanto non manchino voci che riconoscono allATI natura di contratto associativo, la funzione
dellaccordo di evitare la nascita di unautonoma struttura organizzativa induce a ritenere preferibile la
qualificazione del contratto come mandato collettivo.
La definizione del rapporto fra le imprese temporaneamente riunite ha un duplice contenuto precettivo.
Si precisa, infatti, che le imprese associate conferiscono un mandato collettivo speciale alla c.d. capogruppo
e che il rapporto di mandato non determina di per s organizzazione o associazione degli operatori
economici riuniti.
E, in ogni caso, lautonomia negoziale che regola i rapporti interni allATI: e non pu escludersi a priori
che, nonostante la qualificazione che le parti abbiano dato al contratto, il contenuto dellaccordo vada al di l
del mero mandato collettivo e sia tale da integrare gli estremi di un diverso contratto a natura consortile o
societaria.LEZIONE XVIII

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176. Le societ di persone: costituzione e rapporti patrimoniali

La categoria delle societ di persone si articola in tre tipi: la societ semplice, la societ in nome collettivo
(s.n.c.) e la societ in accomandita semplice (s.a.s.).
La societ semplice il modello che il codice riserva allesercizio delle attivit non commerciali e, cio, alle
attivit agricole; s.n.c. e s.a.s. possono invece svolgere qualsiasi attivit economica.
Tipica della societ in accomandita semplice la suddivisione dei soci in due categorie: gli accomandatari,
ai quali affidato in esclusiva il potere di gestione, e gli accomandanti, privi di poteri amministrativi, ma per
i quali non trova applicazione il principio generale della responsabilit illimitata dei soci per le obbligazioni
sociali.
La disciplina dei tre tipi di societ di persone , per molti versi, comune.
Solo per la societ semplice, infatti, il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente; questa si applica
anche alla s.n.c. ove manchino norme a lei specifiche; a sua volta, la disciplina della s.n.c. regola anche la
s.a.s., nei limiti della sua compatibilit con le norme particolari per questultima dettate.

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177. Il contratto di societ di persone


A differenza delle societ di capitali, il contratto di societ di persone presuppone un accordo fra pi
soggetti e non pu dunque trovare fonte in un atto unilaterale; il venir meno della pluralit dei soci, anzi,
integra una causa di scioglimento della societ.
Per il contratto di societ di persone non sono stabiliti, in linea di principio, requisiti formali a pena di
invalidit.
Riguardo alla forma e al contenuto del contratto, il legislatore distingue la societ semplice dalla s.n.c. e
dalla s.a.s.:

- per quanto concerne la societ semplice il contratto non soggetto a forme speciali, salve quelle richieste
dalla natura dei beni conferiti: il contratto pu essere stipulato verbalmente o per iscritto; lesistenza della
societ pu essere anche desunta dal comportamento concludente dei soci.
Il contratto deve assumere una determinata forma solo quando previsto il conferimento di beni per la cui
disposizione il diritto comune prescrive regole formali a pena di nullit.
Tuttavia, anche in questo caso, il mancato rispetto della regola non implica necessariamente linvalidit del
contratto: il vizio provoca linvalidit dellintero contratto solo in caso di essenzialit del conferimento;
altrimenti viene meno solo la partecipazione del socio il cui conferimento sia nullo.
La legge non prevede, per la societ semplice, un contenuto minimo del contratto.
Per quanto attiene alloggetto, la societ semplice pu svolgere solo attivit dimpresa agricola; tuttavia,
poich non necessariamente la societ deve svolgere unattivit qualificabile come impresa, si affermato
che la societ semplice pu essere utilizzata anche in altri casi (per esempio, lesercizio in comune
dellattivit professionale);

- per la s.n.c. e la s.a.s. il legislatore prevede che il contratto di societ debba essere adottato con scrittura
privata autenticata.
Nellatto devono essere indicati:
- le generalit dei soci e, per la s.a.s., quali sono gli accomandatari e quali gli accomandanti;
- la ragione sociale;
- i soci che hanno lamministrazione e la rappresentanza della societ;
- la sede della societ;
- loggetto sociale, cio la descrizione dellattivit economica che la societ intende svolgere;
- i conferimenti di ciascun socio;
- le regole sulla ripartizione degli utili;
- la durata della societ.
Lassenza di queste indicazioni non provoca invalidit della societ, ma, per quelle in cui essa dispone,
vengono sostituite da previsioni di legge.
Con la riforma della disciplina del registro delle imprese e dellimpresa agricola stata prevista liscrizione
delle societ semplici in una sezione speciale del registro delle imprese e che, per la societ semplice
agricola, tale iscrizione ha efficacia di pubblicit dichiarativa.
Il sistema, dunque, sembra oggi unificato: sia il contratto di societ semplice (agricola), sia latto costitutivo
delle s.n.c. e delle s.a.s. vanno iscritti nel registro delle imprese: quando viene iscritto opponibile ai terzi,
ci che non viene iscritto non lo , salva la prova della loro effettiva conoscenza.

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Se la societ semplice non si iscrive nel registro delle imprese lunico effetto che ne deriva limpossibilit
di avvalersi, appunto, dellefficacia dichiarativa della pubblicit: s.n.c. e s.a.s., invece, se non provvedono
alliscrizione, si definiscono irregolari e subiscono lapplicazione della disciplina della societ semplice per
quanto concerne i loro rapporti con i terzi.

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178. Linvalidit del contratto di societ di persone


La legge non regola espressamente linvalidit del contratto di societ di persone.
Si ritiene, comunemente, che le cause di invalidit si identificano con quelle di nullit e di annullabilit
previste in generale per i contratti.
Si deve distinguere fra linvalidit che colpisce lintero contratto sociale e quella che riguarda la
partecipazione del singolo socio; questultima provoca linvalidit del contratto sociale solo se essenziale.
Allopposto, nonostante qualche dissenso, deve ritenersi applicabile analogicamente alle societ di persone
la disciplina degli effetti dellinvalidit delle societ di capitali.
Deve, pertanto, ritenersi che:
- le cause di invalidit del contratto sociale operano quali cause di scioglimento della societ;
- gli atti compiuti in nome della societ conservano i loro effetti e la vincolano nei confronti dei soggetti con
i quali sono intercorsi;
- i soci non sono liberati dallattuazione dei conferimenti ancora non adempiuti e rispondono, se a ci tenuti,
illimitatamente e solidalmente con la societ per ladempimento delle obbligazioni sociali.

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179. Le modifiche del contratto e il trasferimento della quota di


societ di persone
Regola generale delle societ personali che ogni modifica oggettiva del contratto sociale richiede il
consenso di tutti i soci.
Lo stesso contratto sociale, tuttavia, pu prevedere diversamente.
Anche il mutamento delle persone dei soci (c.d. modifica soggettiva del contratto sociale), e cos il
trasferimento della quota per atto tra vivi, ma anche mortis causa, implica una modificazione del contratto
sociale e richiede, dunque, salvo diversa regola contrattuale, il consenso di tutti gli altri soci.
Fa eccezione il trasferimento della quota dellaccomandante per il quale attenuato il rilievo personale della
partecipazione: del tutto libero se mortis causa, consenso della maggioranza del capitale sociale se per atto
tra vivi.

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180. Conferimenti e capitale e l'obbligo di collaborazione


Lobbligo generale di collaborazione dei soci
La persona del socio assume carattere essenziale nellassetto dei rapporti sociali.
In linea di principio, il socio concorre a determinare le scelte gestionali della societ e, salvo il caso dei soci
accomandanti, risponde per le obbligazioni sociali da chiunque dei soci siano state assunte.
Ne consegue che gli obblighi dei soci verso la societ non si limitano soltanto agli aspetti patrimoniali del
conferimento dei beni promessi, ma sul socio grava una generale obbligo di collaborazione verso la societ.

Conferimenti e capitale
I soci sono tenuti a effettuare in favore della societ i conferimenti ai quali si sono obbligati con il contratto
sociale.
Pervero, la legge in via del tutto generale presume che, nel silenzio del contratto, i soci siano comunque
tenuti, in parti eguali, a conferire quanto necessario per il conseguimento delloggetto sociale.
Nella societ di persone non vi sono limitazioni in ordine alle entit conferibili: in particolare certamente
possibile, accanto ai conferimenti di denaro, di beni e di crediti, anche il conferimento dopera e di servizi.
Il capitale sociale non menzionato espressamente come elemento del contratto di societ di persone; tuttavia,
per le s.n.c. e le s.a.s. il concetto di capitale sociale emerge in almeno due luoghi: art. 2303 c.c. (divieto di
distribuire utili se il capitale in perdita) e art. 2306 c.c. (tutela dei creditori in caso di riduzione del
capitale).
Ne discende allora che, pur mancando una previsione di capitale minimo, il valore dei conferimenti indicato
nellatto costitutivo rappresenta il capitale della societ.
Listituto del capitale sociale ha, nella s.n.c. e nella s.a.s., un rilievo sensibilmente minore rispetto a quello
delle societ di capitali.
Infatti, la valutazione dei conferimenti diversi dal denaro non accompagnata da regole di tutela
delleffettivit del valore loro attribuito dai soci.
La disciplina legale dei singoli conferimenti cos sintetizzabile:
- nel silenzio del contratto sociale i conferimenti devono essere effettuati in denaro;
- i beni in natura possono essere conferiti in propriet o in godimento;
- il conferimento di credito implica a carico del socio la garanzia della solvenza del debitore ceduto;
- il conferimento dopera pu anche non essere capitalizzato, in questo caso conferisce solo il diritto agli
utili nella misura determinata dal contratto sociale.
Nelle societ di persone, infine, il principio di proporzionalit fra valore dei conferimenti e quota di
partecipazione derogabile.

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181. Divieto di uso delle cose sociali e obbligo di non concorrenza


Lart. 2256 c.c. pone a carico dei soci il divieto di servirsi delle cose appartenenti alla societ per fini
estranei a quelli sociali senza il consenso degli altri soci.
Nelle societ che possono svolgere attivit commerciale posto a carico dei soci (nella s.a.s. dei soli
accomandatari) il divieto di concorrenza nei suoi confronti.
Si tratta di un obbligo che trova le sue radici nel pi generale dovere di collaborazione del socio alo
svolgimento dellattivit sociale.
La violazione dellobbligo espone il socio sia alla sanzione dellesclusione, sia al risarcimento del danno
eventualmente provocato alla societ.

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182. Autonomia patrimoniale e responsabilit per le obbligazioni


sociali
Le societ di persone sono dotate di autonomia patrimoniale: il loro patrimonio distinto da quello dei soci
ed destinato al conseguimento delloggetto sociale e alladempimento delle obbligazioni contratte per la
societ.
Non pu, dunque, esservi confusione fra patrimonio della societ e patrimonio dei soci n fra debiti sociali e
loro debiti personali.
Non contraddice lautonomia patrimoniale delle societ di persone il fatto che tutti o alcuni dei soci
rispondano illimitatamente e solidalmente con la societ per le obbligazioni sociali: esse restano
obbligazioni della societ alla quale si aggiunge la responsabilit diretta ovvero a titolo di garanzia dei soci
illimitatamente responsabili.
Per le obbligazioni sociali le societ di persone rispondono verso i terzi con il proprio intero patrimonio
come qualsiasi altro soggetto di diritto.
Alla loro responsabilit si affianca quella illimitata e solidale dei soci o di taluno di essi.
Le forme e i limiti di questa responsabilit variano a seconda dei tipi di societ di persone:
- nella societ semplice sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali i
soci che hanno agito in nome e per conto della societ.
Tale responsabilit si estende a tutte le obbligazioni sociali e non solo a quelle derivanti dagli atti
concretamente compiuti in nome e per conto della societ dal singolo socio.
I soci non amministratori possono limitare la loro responsabilit con un apposito patto il quale , peraltro,
opponibile ai terzi solo se viene portato a loro conoscenza con mezzi idonei.
In caso contrario ha efficacia solamente interna: il socio potr rivalersi sui consociati;
- nella s.n.c., invece, tutti i soci sono sempre illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni
sociali nei confronti dei terzi ai quali non opponibile alcun patto limitativo della responsabilit:
questultimo possibile, ma ha comunque solo efficacia meramente interna;
- nella s.a.s. illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali sono soltanto gli
accomandatari, in ragione dellattribuzione esclusiva in loro favore del potere di gestione della societ; gli
accomandanti rischiano soltanto quanto conferito.

Tuttavia, anche a loro si estende la responsabilit illimitata in due casi:


- quando siano ingeriti nella gestione sociale compiendo atti di amministrazione;
- quando abbiano consentito che il loro nome fosse inserito nella ragione sociale.

La responsabilit dei soci connotata dalla c.d. sussidiariet.


Infatti il socio al quale il creditore sociale chiede il pagamento pu invocare il beneficio della preventiva
escussione del patrimonio sociale:
nella societ semplice il socio che, per evitare il pagamento, ha lonere di indicare al creditore i beni della
societ sui quali egli pu agevolmente soddisfarsi;
nella s.n.c. e nella s.a.s. invece il creditore che, per potersi rivolgere al socio, deve dimostrare di aver
preventivamente escusso il patrimonio sociale.
La disciplina della preventiva escussione, naturalmente, rappresenta per i creditori un ostacolo concreto di

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un certo rilievo a un tempestivo soddisfacimento.
Il socio che entra a far parte di una societ di persone risponde illimitatamente di tutte le obbligazioni
sociali, anche di quelle sorte precedentemente al suo ingresso; il socio che, per qualsiasi ragione, esce dalla
societ rimane comunque responsabile per tutte le obbligazioni sociali sorte o esistenti al momento dello
scioglimento del rapporto.
La responsabilit dei soci per le obbligazioni sociali non solo illimitata, ma anche solidale: ci significa
che il creditore pu rivolgersi a ciascun socio per ottenere il pagamento dellintero credito vantato verso la
societ.
Sar poi il singolo socio a potersi rivalere nei confronti degli altri soci, in conformit degli accordi interni
sulla sopportazione delle perdite.

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183. Il creditore particolare del socio


Lautonomia patrimoniale delle societ di persone impedisce che vi sia confusione fra patrimonio della
societ e patrimonio dei soci; i creditori del socio non possono vantare diritti verso la societ per il
soddisfacimento del loro credito.
Da questo principio discende anzitutto il divieto di compensazione dei crediti che un soggetto ha verso il
socio con i debiti che ha verso la societ.
Il creditore particolare del socio, avendo come unica garanzia il suo patrimonio personale, dovrebbe poter
agire sulla quota di partecipazione del socio nella societ, nonch sugli utili maturati in suo favore.
Articolato il procedimento con il quale il creditore del socio pu soddisfarsi sulla quota di partecipazione
del socio.
Nelle societ personali, infatti, non possibile il mutamento della persona del socio senza il consenso di tutti
gli altri: da qui limpossibilit per il creditore di compiere atti esecutivi sulla quota che conducano alla sua
vendita forzata.
La legge, allora, riconosce al creditore particolare il diritto, a certe condizioni, di ottenere la liquidazione
della quota del socio (nella societ semplice pu essere richiesta dal creditore se questi dimostra che gli altri
beni personali sono insufficienti a soddisfare il suo credito; nella s.n.c. e nella s.a.s. vige il divieto di
richiedere la liquidazione della quota del socio durante tutta la vita della societ e la tutela del creditore
particolare limitata alla possibilit di opporsi alla proroga della societ stessa).

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184. Diritto agli utili e partecipazione alle perdite


I soci hanno diritto di partecipare agli utili generati dallattivit sociale; allo stesso modo sono chiamati a
sopportarne le perdite.
La misura di tale loro partecipazione pu essere liberamente determinata dal contratto sociale, anche in
modo non proporzionale al valore dei conferimenti effettuati.
Se il contratto sociale nulla dispone, intervengono le regole legali: lart. 2263 c.c. prevede che le parti
spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti e, se il valore dei
conferimenti non determinato nel contratto, esse si presumono uguali.
Un limite allautonomia negoziale rappresentato dal divieto del c.d. patto leonino, cio del patto con il
quale uno o pi soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.
La realt, naturalmente, di rado conosce patti o clausole del contratto sociale che apparentemente violino il
precetto; al contrario il tema trova rilevanza con riferimento ad accordi (anche parasociali o esterni al
contratto sociale) che, pur non facendo menzione di partecipazione agli utili o alle perdite, realizzano nella
sostanza lo stesso risultato.
Il diritto agli utili matura in capo ai soci quando viene approvato il rendiconto.
Se il contratto sociale non dispone diversamente, una volta che il rendiconto sia approvato e che dallo stesso
risultino utili, la societ obbligata a pagarli ai soci, titolari di un diritto di credito individuale.
La partecipazione alle perdite non va confusa con la responsabilit illimitata per il pagamento delle
obbligazioni sociali.
Tale partecipazione si concretizza anzitutto nella perdita di valore della quota per effetto del minor valore
del patrimonio della societ.

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185. Gli amministratori: requisiti, nomina, revoca


Nel silenzio dellatto costitutivo, la regola generale posta dallart. 2257 c.c. sancisce che lamministrazione
della societ spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri (c.d. amministrazione disgiuntiva); nella
s.a.s. la norma va naturalmente riferita ai soli soci accomandatari.
Si discute se latto costitutivo possa attribuire tale potere a chi non sia socio, spezzando dunque per intero la
naturale compenetrazione fra qualit di socio e potere amministrativo.
Prevale la tesi negativa con la precisazione che un modo di esercitare il potere di amministrazione da parte
dei soci pu essere laffidamento della gestione a procuratori o, anche, a un institore.
In tal caso i soci non perdono il potere-dovere di amministrare la societ.
Nella s.a.s. il potere di amministrare non spetta, n pu essere attribuito, agli accomandanti.
Lesercizio in via di fatto del potere di gestione da parte dellaccomandante non ne rende per s invalidi gli
atti, ma comporta lassunzione della responsabilit illimitata per le obbligazioni sociali.
Sembra, infatti, che oggi socio amministratore possa essere anche una persona giuridica, la quale esprimer
la sua volont tramite il proprio rappresentante.
Tale possibilit deriva dallammissione della partecipazione di societ di capitali a societ di persone.
La possibilit di derogare allattribuzione ex lege del potere di amministrare al socio significa che la fonte
del potere di amministrazione, la nomina ad amministrare, ha base volontaria.
La nomina degli amministratori pu avvenire in due modi:
direttamente nellatto costitutivo;
ove latto costitutivo lo consenta, con atto separato da parte dei soci.
La fonte della nomina assume particolare rilievo con riguardo alla revoca: se la nomina dellamministratore
stata effettuata nellatto costitutivo, la revoca possibile solo per giusta causa; invece la revoca
dellamministratore nominato con atto separato regolata dalle norme sul mandato e dunque pu intervenire
anche per volont dei soci.
Si discute se il rapporto di amministrazione abbia natura di mandato o invece integri un contratto autonomo
(il contratto di amministrazione), il quale ha una sua disciplina tipica, bench possano applicarsi per
analogia anche talune regole sul mandato.

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186. I modelli di amministrazione: lamministrazione disgiuntiva


Nel silenzio dellatto costitutivo, il potere di amministrare spetta disgiuntamente a ciascun socio; la regola
dispositiva del potere disgiunto si applica anche ove latto costitutivo attribuisca solo ad alcuni dei soci il
potere di amministrare.
In tal caso ogni socio, senza necessit di interpellare gli altri soci amministratori, pu decidere e porre in
essere atti di gestione.
Questa assoluta autonomia gestionale del singolo socio temperata dal c.d. potere di veto spettante agli altri
soci amministratori; ovvero il veto deve intervenire prima del compimento delloperazione.
Dal suo esercizio consegue che il potere di decidere sullopposizione si trasferisce a tutti i soci (anche quelli
privi del potere di amministrare), i quali decidono a maggioranza calcolata secondo la rispettiva quota di
partecipazione agli utili.
Lart. 37 d. lgs. 5/2003 ha ammesso per le societ di persone la possibilit che, in caso di conflitto fra gli
amministratori sulle scelte di gestione, il contratto sociale rimetta a un terzo la decisione.

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187. I modelli di amministrazione: lamministrazione congiuntiva


Latto costitutivo pu prevedere che lamministrazione spetti congiuntamente a pi soci: in tal caso il potere
di gestione deve essere esercitato in accordo tra i soci amministratori.
In difetto di diversa previsione del contratto sociale, la regola quella dellunanimit.
Al fine di evitare che un eccessiva rigidit possa rivelarsi controproducente per gli interessi della societ, la
legge consente che, anche in regime di amministrazione congiuntiva, ciascun amministratore possa
compiere da solo atti di gestione nel caso in cui vi sia urgenza di evitare un danno alla societ.

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188. Il potere di rappresentanza


Al potere di amministrazione corrisponde, in linea di principio, quello di rappresentanza, anche processuale,
della societ, cio il potere di spendere il nome della societ e far si che essa acquisti diritti e assuma
obblighi verso i terzi.
Nel silenzio del contratto sociale, chi ha il potere di amministrare ha anche quello di rappresentare la societ.
Tale corrispondenza riguarda anche i modi del suo esercizio: per esempio, se il potere di amministrazione
attribuito in via disgiunta, ciascun socio amministratore avr con la medesima modalit il potere di
rappresentare la societ.
Il potere di rappresentanza degli amministratori si estende a tutti gli atti che rientrano nelloggetto sociale.
Quali sono i parametri utilizzati per valutare se un atto di gestione sia o no estraneo alloggetto sociale?
In linea generale si deve tener conto della formulazione pi o meno ampia di questultimo contenuta nel
contratto sociale.
I problemi maggiori sorgono per quando si debba giudicare di atti di tipo strumentale o neutro: in questi
casi la verifica non pu che essere compiuta caso per caso, ponendo attenzione alleffettivo collegamento
concreto dellatto con la realizzazione delloggetto sociale.
La corrispondenza tra il potere di gestione e quello di rappresentanza pu essere spezzata dal contratto
sociale, tramite la fissazione di limiti e regole particolari per lesercizio del secondo.
Ogni limitazione al potere di rappresentanza pone il problema della sua opponibilit ai terzi.
Anzitutto va chiarito che se il terzo stipula un contratto con chi non amministratore della societ si
applicano le regole generali in tema di rappresentanza: la carenza di poteri rappresentativi , dunque,
pienamente opponibile al terzo.
Il discorso diviene pi articolato quando si tratti dellopponibilit dei limiti al potere di rappresentanza degli
amministratori, nel qual caso il legislatore tiene conto del generico affidamento dei terzi sulla sussistenza del
potere di rappresentanza.
Si deve al riguardo distinguere fra i limiti legali e i limiti convenzionali al potere di rappresentanza:
- limiti legali, nelle societ di persone sono sempre opponibili al terzo;
- limiti convenzionali, sono trattati diversamente nel codice a seconda dei tipi sociali.
Nelle s.n.c. e nelle s.a.s. le limitazioni del potere di rappresentanza che risultano dallatto costitutivo o dalla
procura sono opponibili ai terzi se iscritte nel registro delle imprese o, in difetto, ove se ne provi leffettiva
conoscenza da parte del terzo.
Nella societ semplice, le modificazioni e i limiti al potere di rappresentanza sono opponibili solo ove
portarti a conoscenza del terzo con mezzi idonei, salvo che se ne provi leffettiva conoscenza al momento
della conclusione del contratto.

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189. Doveri e responsabilit degli amministratori


Gli amministratori hanno, anzitutto, il dovere generale di gestire la societ con la diligenza del mandatario.
Loperato degli amministratori va valutato sulla base non del risultato positivo o negativo delle scelte di
gestione, ma del loro comportamento al momento dellassunzione delle scelte: sulla base della verifica
quindi del rispetto di quelle cautele e regole di comportamento tipiche dello standard dellavveduto
amministratore.
Il metro di valutazione della diligenza quello del mandatario, e cio del buon padre di famiglia.
Gli amministratori devono poi rispettare una serie di doveri specifici previsti dalla legge, oltre a quelli
eventualmente posti a loro carico dal contratto sociale.
Linadempimento ai loro obblighi espone gli amministratori a responsabilit solidale verso la societ per i
danni a questa procurati.
La solidariet non si estende a chi dimostri di essere esente da colpa.
La legge del tutto silente in ordine alla disciplina dellazione di responsabilit promossa dalla societ
contro gli amministratori.
Certo che si tratta di azione contrattuale volta a ottenere il risarcimento del danno provocato
dallinadempimento dellamministratore, azione soggetta a termine di prescrizione quinquennale sospeso
finch lamministratore in carica.
Dibattuta la questione della legittimazione attiva alla sua proposizione: in prevalenza si ritiene che possa
esser fatta valere dalla societ e per essa dai suoi rappresentanti.
Potrebbero dunque promuoverla solo gli stessi soci amministratori, tuttavia,anche alla luce delle recenti
evoluzioni del diritto delle societ di capitali, deve ritenersi ammissibile anche la legittimazione individuale
del singolo socio.

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190. Il controllo sullamministrazione


Nelle societ di persone non previsto alcun organo di controllo sulla gestione; il contratto sociale pu
prevedere un sistema di controllo ma nulla imposto dalla legge.
Il controllo sullattivit degli amministratori dunque affidato agli stessi soci.
Se essi sono amministratori il controllo si risolve nellesercizio del potere-dovere di vigilanza e
informazione sul comportamento degli altri soci amministratori.
Anche ai soci non amministratori sono riconosciuti rilevanti poteri di informazione e controllo
sullamministrazione.
In particolare, nella societ semplice e nella s.n.c., i soci non amministratori hanno un ampio e generale
diritto di avere notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi
allamministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari della societ sono stati compiuti, ovvero al
termine di ogni anno.
Ci si spiega assai bene se si pensa che tutti i soci sono esposti, anche se privi del potere di gestione, alla
responsabilit illimitata e solidale per le obbligazioni sociali.
Oltre che allesercizio dellazione di responsabilit, il potere di informazione e controllo propedeutico ad
altro potere sanzionatorio che la legge riconosce a ciascun socio: la richiesta allautorit giudiziaria di
revoca per giusta causa dellamministratore.
Essa, in quanto ricollegata soltanto a fatti inerenti al potere di amministrazione, compatibile con il
permanere della qualit di socio.
La giusta causa normalmente attiene alla violazione dei doveri di corretta amministrazione e degli specifici
obblighi stabiliti dalla legge e dallatto costitutivo.

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191. Le competenze dei soci


Nelle societ di persone la disciplina delle decisioni o deliberazioni dei soci non prevede regole generali: in
varie norme, tuttavia, viene disposto che determinate scelte devono essere adottate dai soci in tale loro veste
e non secondo le regole dellamministrazione della societ.
Inoltre, lautonomia negoziale pu liberamente attribuire scelte gestionali alle decisioni di tutti i soci.
Vediamo anzitutto un rapido e non esaustivo inventario delle ipotesi normative in cui si fa riferimento alle
decisioni dei soci:
- le modificazioni dellatto costitutivo;
- la proroga e lo scioglimento della societ;
- la decisione sul veto in regime di amministrazione disgiuntiva;
- lesclusione socio;
- il consenso alluso personale dei beni sociali.

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192. Le modalit di assunzione delle decisioni e la loro invalidit


Il silenzio della legge sulle modalit di assunzione delle decisioni dei soci ha fatto si che su tutti i principali
profili di disciplina si sviluppasse negli anni un vivace e non sopito dibattito.
Primo fra tutti quello relativo alla essenzialit anche nelle societ di persone, del c.d. metodo collegiale e
cio, in sintesi, della necessit che in occasione di ogni deliberazione si proceda alla convocazione dei soci e
alla loro riunione per la discussione di argomenti allordine del giorno e la votazione.
La giurisprudenza pervenuta alla conclusione che nelle societ di persone ladozione del metodo collegiale
non sia obbligatoria.
Solo in taluni casi il legislatore specifica se, in mancanza di apposita clausola contrattuale, le decisioni dei
soci debbano essere prese allunanimit o basti la maggioranza.
Modifiche dellatto costitutivo, scioglimento della societ, nomina e revoca dei liquidatori devono essere
decise allunanimit; a maggioranza calcolata secondo le rispettive quote di partecipazione agli utili vanno
invece assunte le delibere sul veto nellamministrazione disgiuntiva e sulle proposte di ammissione alle
procedure concorsuali; a maggioranza per teste la delibera di esclusione del socio.
Per tutte le altre decisioni, ferma restando la libert dei soci di determinare contrattualmente quorum
costitutivi o deliberativi, ci si chiede se, nel silenzio del contratto sociale, debba affermarsi il principio
unanimitario o quello maggioritario.
La tesi favorevole allapplicazione del principio unanimitario tuttora prevalente, ma pi persuasiva
lopinione che distingue tra le delibere a seconda che si riferiscano allamministrazione della societ o che
incidano sulla struttura legale o convenzionale della societ: per le prime si applicherebbe il principio
maggioritario, per le seconde la regola dellunanimit.

Linvalidit delle decisioni

La legge non prevede alcuna regola in tema di invalidit delle decisioni dei soci: e, come per le modalit
della loro assunzione, diverse sono le opinioni al riguardo.
Anzitutto ci si chiede se, con riferimento alle cause, debba tenersi conto delle categorie generali del diritto
dei contratti ovvero possa applicarsi analogicamente la disciplina delle societ di capitali.

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193. Documenti informativi e contabilit


La disciplina dellinformazione periodica sugli affari sociali e sulla contabilit ruota intorno a due istituti: il
rendiconto e il bilancio desercizio.
Nella societ semplice si parla di rendiconto; nella s.n.c. e nella s.a.s. non si parla pi di rendiconto, ma di
bilancio.
Il rendiconto non si identifica perfettamente con il rendiconto del mandatario e deve consistere
nellillustrazione delle operazioni compiute durante lanno e dei loro risultati cos da consentire ai soci di
avere contezza in via sintetica dellandamento della gestione.

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194. Lo scioglimento parziale del rapporto sociale


Il rilievo della persona del socio assegna speciale importanza alle vicende inerenti i rapporti tra socio e
societ: sia lesigenza della societ e degli altri soci a non mantenere il rapporto sociale con soggetti diversi
da quelli originari (morte del socio), sia la tutela del socio a non essere astretto in un rapporto sociale in cui
sia venuta meno la reciproca fiducia e collaborazione fra i soci (recesso del socio), sia infine la necessit di
consentire lo scioglimento del rapporto sociale nei confronti di quei soci per i quali siano venuti meno i
presupposti che ne avevano costituito il fondamento (esclusione del socio).

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195. Lo scioglimento parziale del rapporto sociale: la morte del


socio
La morte del socio, se nulla dispone il contratto sociale, provoca lo scioglimento del rapporto fra societ e
socio, con obbligo di liquidazione della quota in favore degli eredi.
I soci superstiti possono evitare questa conseguenza in due ipotesi:
- decidendo di sciogliere la societ; in tal modo il diritto degli eredi del socio defunto alla liquidazione della
quota si converte in quello a percepire, una volta soddisfatti i creditori sociali, la quota di liquidazione che
sarebbe spettata al loro dante causa; comunque gli eredi non subentrano come soci in luogo del defunto e
quindi non divengono illimitatamente responsabili per le obbligazioni sorte successivamente alla morte del
socio;
- accordandosi con gli eredi del socio per il loro subentro nella societ; ma necessario che vi consentano
tutti i soci superstiti.
Le conseguenze della morte del socio possono essere regolate preventivamente nellatto costitutivo.
Talune delle clausole ricorrenti sono quella che impone la liquidazione della quota agli eredi senza che si
possa optare per le indicate modalit alternative dello scioglimento della societ o dellaccordo con gli eredi,
e quella che invece vincola i soci superstiti a continuare il rapporto sociale con gli eredi, lasciando questi
ultimi liberi di aderire o no.
Le regole ora esposte non valgono per il socio accomandante, la cui quota, stante la sua natura di mero
apportatore di capitale, liberamente trasmissibile per causa di morte.

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196. Lo scioglimento parziale del rapporto sociale: il recesso del


socio
Con lesercizio del diritto di recesso il socio decide volontariamente di porre fine al rapporto sociale.
I casi nei quali consentito al socio di recedere sono i seguenti:
quando la societ sia costituita a tempo indeterminato o per una durata eccedente la vita di tutti i soci.
In questo caso il recesso, c.d. ad nutum, va comunicato con un preavviso di almeno 3 mesi;
in tutte le societ ove sussista una giusta causa, questa viene normalmente ravvisata in comportamenti di
altri soci che pregiudichino la conservazione del rapporto di reciproca fiducia;
negli altri casi previsti dal contratto sociale, si nega per la possibilit di prevedere una generale facolt di
recesso discrezionale del socio nelle societ costituite a tempo determinato.

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197. Lo scioglimento parziale del rapporto sociale: lesclusione del


socio
Con listituto dellesclusione si offre ai soci sia la possibilit di sanzionare comportamenti contrari al dovere
di collaborazione e reciproca lealt nellesecuzione del rapporto sociale, ovvero specifici inadempimenti agli
obblighi assunti, sia comunque di sciogliere il rapporto sociale in talune ipotesi nelle quali la sua
prosecuzione ha perso ragione.
In alcuni casi lo scioglimento del rapporto sociale ricollegato direttamente dalla legge al verificarsi di
determinati eventi (c.d. esclusione di diritto).
Non richiede una decisione ad hoc degli altri soci, n pu da questi essere impedita.
Negli altri casi lesclusione consegue ad una decisione dei soci.
I casi in cui la legge permette lesclusione facoltativa sono:
- gravi inadempienze del socio alle obbligazioni che discendono dalla legge o dal contratto sociale;
- perdita o diminuzione della capacit di agire, cio interdizione, legale o giudiziale, o inabilitazione del
socio ovvero sua condanna a pena che comporta linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici;
- sopravvenuta impossibilit del conferimento del socio, cio a prestare lopera che si era obbligato a
conferire ovvero perimento, senza colpa degli amministratori, della cosa conferita in godimento, ovvero
ancora perimento della cosa - che il socio si era obbligato a conferire prima che la societ ne acquisti la
propriet.
Si ritiene, inoltre, che il contratto sociale possa prevedere ulteriori ipotesi di esclusione facoltativa, purch
queste siano specifiche: , quindi, illegittima la clausola di esclusione per mera volont degli altri soci
oppure per giusta causa.
Lesclusione avviene, come si detto, su delibera dei soci.
La particolare delicatezza della deliberazione ha indotto il legislatore, caso unico nelle societ di persone, a
dettare una pur embrionale disciplina del procedimento di esclusione.
La delibera presa a maggioranza dei soci da calcolarsi per teste e non per quote, senza tener conto del
socio da escludere.
La legge, a tutela del socio, prescrive che la deliberazione debba essergli comunicata e che essa abbia effetto
solo dopo il decorso di 30 giorni.
In questi 30 giorni, il socio pu proporre opposizione giudiziale contro lesclusione e il tribunale pu
sospenderne in via cautelare gli effetti.

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198. La liquidazione della quota al socio uscente


Al socio uscente, ovvero agli eredi del socio defunto, spetta la liquidazione della quota: cio una somma di
denaro che ne rappresenta il valore in base alla situazione patrimoniale della societ nel giorno in cui si
verifica lo scioglimento.
Obbligata diretta al pagamento della quota la societ, e non gli altri soci.
Il termine per il pagamento fissano in 6 mesi da quando si verifica lo scioglimento del rapporto.

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199. Cause di scioglimento e liquidazione della societ di persone


Le societ di persone si sciolgono nei seguenti casi:
1. decorso del termine, se alla scadenza del termine i soci proseguono nel compimento delle attivit sociali
senza che alcuno di essi faccia valere lavvenuto scioglimento, la societ si intende tacitamente prorogata a
tempo indeterminato;
2. conseguimento delloggetto sociale o sopravvenuta impossibilit di conseguirlo;
3. decisione unanime dei soci, salvo che il contratto sociale non preveda la deliberazione a maggioranza;
4. venir meno della pluralit dei soci, se nel termine di 6 mesi essa non venga ricostituita.
La causa di scioglimento non opera immediatamente, ma solo dopo che siano trascorsi 6 mesi;
5. ogni altra causa prevista nellatto costitutivo.
La s.n.c. e la s.a.s. si sciolgono inoltre per le seguenti ulteriori ragioni:
6. fallimento e provvedimento dellautorit governativa nei casi stabiliti dalla legge.
La s.a.s. si scioglie per un ulteriore ipotesi:
7. venir meno di una delle due categorie di soci (accomandanti e accomandatari), salvo che nel termine di 6
mesi non ne venga ricostituita la pluralit.
Se vengono meno tutti gli accomandatari, la legge prevede che gli accomandanti possano nominare per la
sola ordinaria amministrazione un amministratore provvisorio.

Le cause di scioglimento operano di diritto non appena si verificano e dunque producono immediatamente i
loro effetti.
In sintesi, la societ deve cessare di operare e si apre la fase di liquidazione nella quale i soggetti a ci
preposti, i liquidatori, debbono procedere a soddisfare tutti i creditori sociali e, ove residuino beni nel
patrimonio della societ, a suddividerli tra i soci.
La liquidazione della societ revocabile allunanimit e la societ riprende la sua normale attivit.
Gli effetti che ex lege sono connessi al verificarsi della causa di scioglimento sono i seguenti:
- gli amministratori, sino alladozione dei provvedimenti necessari per la liquidazione, possono compiere
solo gli affari urgenti;
- salvo che il contratto sociale o i soci allunanimit non provvedano diversamente, la liquidazione va svolta
da uno o pi liquidatori, anche non soci, nominati allunanimit dai soci o, nel caso in cui vi sia disaccordo,
dal presidente del tribunale su istanza di uno di loro;
- gli amministratori devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare il contro della
gestione successiva allultimo rendiconto o bilancio; i liquidatori devono prendere in consegna i beni e i
documenti e redigere, insieme agli amministratori, linventario dal quale risulti lattivo e il passivo del
patrimonio sociale.

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200. Il lavoro dei liquidatori del patrimonio sociale


I liquidatori devono compiere gli atti necessari per la liquidazione del patrimonio sociale.
I loro poteri, tuttavia, pur modellati su quelli degli amministratori anche per quel che concerne la
rappresentanza della societ, non possono essere esercitati in modo non funzionale allo svolgimento della
procedura.
E dunque loro vietato, in via assoluta, di compiere nuove operazioni di gestione a pena di responsabilit
personale e solidale verso i terzi per gli atti compiuti in violazione.
La libert di scelta sulle modalit di liquidazione trova, peraltro, un limite assoluto e non derogabile nel
divieto, sanzionato penalmente, posto a tutela dei terzi, di ripartire beni ai soci se non si sono prima estinti
tutti i debiti o accantonate le somme per pagarli.
Al riguardo, se il patrimonio insufficiente, i liquidatori devono chiedere ai soci prima i versamenti ancora
dovuti per la liberazione delle quote di partecipazione, poi le ulteriori somme eventualmente necessarie in
proporzione alla partecipazione di ciascun socio alle perdite.
Pagati i creditori si pu distribuire il patrimonio fra i soci.
Vanno separate due distinte quote: la prima attiene ai conferimenti che vanno restituiti ai soci in base al loro
valore; la seconda attiene alleventuale surplus che, invece, va ripartito secondo le rispettive quote di
partecipazione agli utili.
Terminata la liquidazione, nella societ semplice non sono previste regole procedimentali particolari a
carico dei liquidatori per segnalare la chiusura della procedura; per la s.n.c. e per la s.a.s. il legislatore pi
preciso prevedendo per i liquidatori lobbligo di procedere alla redazione di un bilancio finale di
liquidazione e di un piano di riparto del patrimonio ai soci.
In caso di impugnazione i liquidatori non sono coinvolti nelle questioni attinenti alla divisione dei beni fra
soci, ma solo in quelle relative alla liquidazione del patrimonio: possono quindi chiedere di essere
estromessi dalle liti inerenti al piano di riparto.

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201. Cancellazione ed estinzione della societ


Chiusa la fase di liquidazione, nelle s.n.c. e nelle s.a.s., i liquidatori devono procedere alla cancellazione
della societ dal registro delle imprese.
Sul piano della disciplina va comunque rammentato che, una volta cancellata la societ, i creditori che non
siano stati pagati bench, se trascorso 1 anno, non possano pi richiedere il fallimento, possono per sempre
agire nei confronti dei soci e, in caso di loro responsabilit, dei liquidatori.
Ovviamente i soci illimitatamente responsabili rispondono con tutto il loro patrimonio; gli altri nei limiti
della quota di liquidazione percepita.
Dopo la cancellazione della societ le scritture contabili e i documenti sociali debbono essere conservati per
10 anni a cura del soggetto designato dalla maggioranza dei soci.

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202. Le societ di capitali


Variegati e complessi sono gli interessi sottesi alla disciplina delle societ di capitali.
La libera trasferibilit della qualit di socio implica la tendenziale anonimit degli investimenti effettuati a
titolo di capitale di rischio.
Anche la posizione dei creditori differente: la regola della responsabilit limitata dei soci per le
obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della societ.
Se ci per un verso rende superfluo vigilare sulla condizione economica dei soci, daltro canto pone in
termini perentori il problema della tutela dellintegrit patrimoniale della societ.

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203. Responsabilit limitata: soci vs. creditori


La responsabilit limitata dei soci per le obbligazioni sociali un forte incentivo allo sviluppo di nuove
iniziative economiche, ma ovvio che tutto ci non privo di costi: limitare il rischio di alcuni, infatti,
significa scaricarne parte su altri, cio sui creditori.
E possibile, anzi economicamente razionale, che i soci privilegino iniziative ad alto rischio: nelle quali cio
alla speranza di ingenti profitti si contrappone il pericolo di altrettanto elevate perdite.
In questi casi, infatti, i profitti, dedotte le spese, spettano loro integralmente, le perdite oltre una certa misura
sono a carico dei creditori.
Si afferma che i creditori possono tutelarsi da s, non contrattando con societ il cui patrimonio sia
inadeguato ovvero pretendendo un prezzo maggiore che incorpori il rischio assunto.
Ci vero solo in parte: non vale per i c.d. creditori involontari (per esempio, quelli da fatto illecito) e per i
c.d. creditori deboli, che non sono in grado di negoziare ad armi pari.
Creditori in grado di tutelarsi da s sono solo i c.d. creditori forti: per esempio, le banche.
Questi creditori spesso si tutelano proprio derogando alla responsabilit limitata: noto il caso dei
finanziatori che, per concedere un credito a una societ, richiedono che alcuni dei soci, se non tutti, prestino
fideiussione per importo pi che congruo in loro favore.

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204. Responsabilit limitata: investitori vs. gestori


Le societ di capitali sono basate sul principio maggioritario: le decisioni dei soci sono assunte a
maggioranza, talvolta particolarmente qualificata, calcolata secondo le quote di partecipazione al capitale
(c.d. principio plutocratico).
Da ci la prima classica contrapposizione: quella tra maggioranza e minoranza.
Tutte le societ sono dotate di una leadership stabile: talvolta da parte di un socio che detiene la
maggioranza del capitale, altre volte mediante alleanze tra soci che consentono loro di esercitare stabilmente
il controllo dellimpresa sociale.
La stabilit un bene in quanto consente una gestione continua, ordinata, basata su linee strategiche
coerenti; diviene un male se alimenta la conservazione di rendite di posizione.
Lesercizio del controllo sullimpresa sociale non richiede necessariamente il possesso della partecipazione
maggioritaria al capitale.
I soci di minoranza, infatti, hanno scarsi stimoli a esercitare i diritti amministrativi di loro spettanza, consci a
priori della normale irrilevanza delle loro opinioni e dei voti da loro espressi.
Ne consegue che la c.d. maggioranza, cio quella che tramite leffettiva espressione dei voti controlla
limpresa sociale mediante la nomina degli amministratori nellassemblea ordinaria, spesso non corrisponde
a chi ha effettuato la maggioranza dellinvestimento in capitale di rischio della societ (c.d. minoranza di
controllo).
La distinzione vera, quindi, non corre tra maggioranza e minoranza ontologicamente intese, ma tra i soci che
hanno il controllo dellimpresa sociale e quelli che, essendone esclusi, si limitano a finanziarla con capitale
di rischio.
Gli interessi di queste due classi di soci spesso nella realt tendono a divergere.
In effetti i soci estranei al controllo possono trarre un profitto dalla loro partecipazione solo tramite la
partecipazione agli utili ed, eventualmente, il corrispettivo conseguente alla cessione della loro quota.
La percezione di utili , peraltro, affidata a una serie di eventi che dipendono dal gruppo di comando:
anzitutto una gestione profittevole dellimpresa sociale, in secondo luogo la decisione di non usare gli utili
come autofinanziamento della societ, ma di ripartirli fra i soci.
Il gruppo di comando ha un interesse meno forte alla massimizzazione degli utili e alla loro ripartizione.
In primo luogo perch i soci di comando, in quanto controllori dellimpresa sociale, possono appropriarsi dei
c.d. benefici privati del controllo senza doverli spartire con gli altri soci.
Nelle c.d. public companies viene meno tale contrapposizione di interessi allinterno dei soci, sostituita da
unaltra: quella tra soci complessivamente intesi e amministratori, in quanto espressione del vertice della
struttura manageriale della societ.
Si parla di public company quando il capitale sociale altamente frazionato s che nessun socio, da solo o
tramite patti di sindacato, pu esercitare il controllo dellimpresa sociale.
In questo caso la gestione dellimpresa non in mano ai soci di maggioranza, ma ad amministratori che,
proprio per la dispersione della compagine sociale, hanno un elevato margine di manovra: nessun socio,
infatti, ha incentivi sufficienti per sottoporli a un monitoraggio continuo e il loro coordinamento tuttaltro
che facile (c.d. problema di azione collettiva).
La gestione negligente degli amministratori ovvero lestrazione eccessiva di benefici privati pu
rappresentare la base di convenienza economica per chi intenda lanciare unoffesa pubblica dacquisto,
primo esito della quale il cambio degli amministratori.

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Altri strumenti possono essere volti a ridurre il c.d. disallineamento di interessi tra amministratori e soci: per
esempio, le stock optino che, prevedendo una remunerazione basata sullassegnazione agli amministratori di
azioni della societ, tendono ad allineare il loro interesse con quello dei soci.

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205. Il risparmio diffuso nella societ per azioni


Quando si parla di societ con azioni quotate o che fanno appello al pubblico risparmio, lazionista di
minoranza in realt parte di una categoria pi generale: quella, appunto, degli investitori che comprende
soci e non soci.
I soggetti attivi nel mercato dei capitali valutano le opportunit di investimento in relazione alla coppia
rischio/rendimento.
Sulla base di una valutazione di convenienza decidono se investire in azioni (diventando soci) o in
obbligazioni (diventando creditori) di una societ.
Analogamente decidono se mantenere tale qualit o disinvestire, vendendo sul mercato le azioni o le
obbligazioni.

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206. Linteresse generale al corretto funzionamento delle societ


Lintera collettivit ha infine un interesse al regolare funzionamento delle societ di capitali.
Si tratta di un interesse di carattere sia produttivo sia finanziario.
In ottica produttiva a societ di capitali fanno capo i maggiori complessi industriali del Paese: dal loro
andamento dipende il benessere di vasti strati della popolazione e alle societ di capitali fa capo la
maggioranza dei lavoratori.
In ottica finanziaria, noto che molta ricchezza del Paese investita, direttamente o indirettamente tramite
intermediari, nelle societ di capitali.
In s lordinamento delle societ di capitali basato sullassegnazione del potere decisionale ai soci; da un
punto di vista economico si ritiene efficiente che il potere di decidere sia allocato in favore di chi titolare
della pretesa residuale: fra le varie classi di soggetti interessati proprio questa che, proprio in virt della
residualit della pretesa, ha il maggior incentivo alla creazione di valore.

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207. Nozione di gruppi di societ


Tutti i profili problematici appena esposti vengono amplificati quando la societ inserita in un gruppo, cio
in un insieme di societ sottoposte a direzione unitaria.
Dal punto di vista dei creditori, la struttura di gruppo aumenta il rischio della responsabilit limitata giacch,
essendo ciascuna societ del gruppo un soggetto di diritto autonomo e distinto, si verifica una
segmentazione di responsabilit.
Nei rapporti tra soci di comando e soci investitori pure di realizzano vistose differenze.
Pi estesa la catena del controllo, pi i soci della controllante si allontanano dalla gestione delle societ
che sono poste alla base del gruppo.
I soci di minoranza delle controllate poi tendono a subire il comportamento della maggioranza volto a
perseguire, pi che linteresse della singola societ, quello del gruppo.

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208. Le societ di capitali nel codice civile del 1942


La disciplina delle societ di capitali contenuta nel codice civile del 1942 era sostanzialmente bastata su:
- tendenziale inderogabilit delle norme di legge;
- scarsa diversificazione tra tipi;
- modello della societ monade;
Lintero sistema ruotava intorno al tipo della s.p.a. che forniva lossatura anche della disciplina degli altri
due tipi di societ di capitali, la s.r.l. e la s.a.p.a.
Nonostante nel corso del tempo luso della s.p.a. si fosse esteso dallipotesi della grande societ con azioni
quotate fino alla piccola societ di carattere familiare, la disciplina della s.p.a. era unitaria e connotata da
una quasi assoluta inderogabilit.
Questa impostazione era mantenuta integralmente per la s.a.p.a. ed era mantenuta, in gran parte, anche per la
s.r.l.
La disciplina si differenziava solo per: un minor biglietto dingresso rappresentato da un pi basso minimo
di capitale nominale; la possibilit di personalizzare le regole di trasferimento delle quote, che non potevano
essere rappresentate da azioni, n destinate a sollecitare il pubblico risparmio; alcune semplificazioni
strutturali.

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209. La disciplina delle societ con azioni quotate negli anni '80
La compresenza di norme societarie e norme di mercato tipica della societ con azioni quotate.
Le prime definiscono i contenuti dei diritti spettanti ai soci e le regole organizzative dellente; le seconde
fissano invece le regole attinenti alla circolazione di tali diritti e delle informazioni relative.
In Italia, fino al 1974, la disciplina delle societ con azioni quotate era sostanzialmente del tutto uguale a
quella ordinaria; la regolamentazione del mercato di risolveva in alcune norme amministrative che
regolavano il funzionamento tecnico delle borse-valori.
Nel 1974 venne emanata la c.d. mini-riforma delle s.p.a.
Fu istituita la Commissione nazionale per le Societ e la Borsa (Consob), organo che, oltre a sovrintendere
sul mercato di borsa, aveva funzioni di etero-tutela degli investitori.
La legge, si disinteress per del profilo relativo alla regolamentazione societaria.
In sostanza, il baricentro della disciplina venne spostato sul mercato.
Fu solo dal 1980, sulla spinta comunitaria e con unalluvione legislativa che tocc il suo apice allinizio
degli anni 90, che si giunse allemanazione di regole tese a:
introdurre e disciplinare i soggetti intermediari necessari per la crescita del mercato;
reprimere il fenomeno dellabuso di informazioni privilegiate;
disciplinare le offerte pubbliche di acquisto e di vendita e i trasferimenti dei pacchetti azionari di controllo;
centralizzare il deposito dei titoli azionari quotati per renderne pi veloce e sicuro il trasferimento.
Vi erano sia lesigenza sia le basi economiche minime per una disciplina che, tenendo conto della marcata
diversit di posizioni tra chi esercita il controllo sullimpresa sociale e chi vi immette fondi a meri fini di
investimento finanziario:
da un lato, accordasse a questi ultimi una tutela idonea a far si che essi, in strutturale posizione di inferiorit
rispetto ai gestori, potessero riporre sufficiente fiducia nellinvestimento azionario;
dallaltro, non ingessasse eccessivamente la libert imprenditoriale dei primi.
Da questo humus nacque il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (TUF),
complesso provvedimento legislativo che si occupa in unico contesto della disciplina degli intermediari, dei
mercati e dei soggetti emittenti.
Gli intermediari vengono regolamentati come canale privilegiato di raccolta del risparmio ai fini del
successivo investimento; i mercati, come i luoghi in cui avvengono gli scambi di tali strumenti; gli
emittenti, come i soggetti che, direttamente o indirettamente tramite gli intermediari, si rivolgono al
pubblico risparmio per finanziare, attraverso capitale di rischio o di credito, la propria attivit economica.
Il TUF, quindi, disciplinava ampiamente le societ con azioni quotate sia come destinatarie di una disciplina
ad hoc, sia come principale soggetto della categoria degli emittenti.
Ne discese la necessit di ammodernare il corpus del diritto comune sul quale le nuove norme andavano
ad innestarsi per evitare che le apposite, pi stringenti, norme potessero rivelarsi un disincentivo alla
quotazione; per addolcire, in altre parole, il c.d. scalino normativo tra quotate e non quotate.

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210. La riforma delle societ di capitali (d. lgs. 6/2003): le societ


per azioni
La riforma generale delle societ di capitali (d. lgs. 6/2003) ha integralmente modificato il quadro normativo
fin qui tratteggiato.
Alluniformit del modello di societ di capitali si sostituita una marcata differenziazione tra s.p.a. e s.r.l.
(mentre la s.a.p.a. rimasta una variante della prima).

Lattuale disciplina delle s.p.a. trasversalmente segnata dalla distinzione tra s.p.a. chiuse e s.p.a. aperte
basata sul ragionevole assunto che quando le azioni siano destinate alla diffusione fra il pubblico la
disciplina base debba essere rafforzata tramite un maggior tasso di imperativit e integrata con disposizioni
che tutelino linteresse del risparmio diffuso.
La distinzione tra s.p.a. chiuse e aperte stata concretizzata nella riforma dallart. 2325 bis c.c. che distingue
tra le s.p.a. di base e le s.p.a. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; queste ultime, a loro volta,
sono individuate nelle societ con azioni quotate in mercati regolamentati e in quelle con azioni diffuse fra il
pubblico in misura rilevante.

Queste ultime sono quelle:


- che abbiano azionisti diversi dai soci di controllo in numero superiore a 200 che detengano
complessivamente una percentuale di capitale sociale almeno pari al 5% (requisito quantitativo);
- che non abbiano la possibilit di redigere il bilancio in forma abbreviata (requisito dimensionale);
- le cui azioni, alternativamente:
- abbiano costituito oggetto di una sollecitazione allinvestimento;
- abbiano costituito oggetto di un collocamento;
- siano negoziate su sistemi di scambi organizzati;
- siano emesse da banche e siano acquistate o sottoscritte presso le loro sedi o dipendenze;
(requisito qualitativo).

A livello di disciplina tutto ci si articola nel seguente, complesso e frammentario, modo:


- norme che si applicano a tutte le s.p.a. (per esempio, quelle in materia di amministrazione);
- norme che si applicano solo alle s.p.a. chiuse o solo a quelle aperte;
- norme che si applicano (o non si applicano) solo alle societ con azioni quotate;
- norme differenti per s.p.a. chiuse, societ con azioni quotate e societ ad azionariato diffuso.
Le peculiarit normative della s.p.a. aperta rispetto a quella chiusa si riassumono nel rafforzamento della
tutela dei diritti spettanti alle minoranze e della protezione degli interessi connessi allappello al pubblico
risparmio.
Quando la societ aperta quotata la disciplina di differenzia ulteriormente, sotto pi profili.
In particolare la quotazione provoca lapplicazione di alcune norme ad hoc del codice.

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211. La riforma delle societ di capitali (d. lgs. 6/2003): la societ a


responsabilit limitata
Prima della riforma il diritto delle societ di capitali era tendenzialmente imperativo.
Con la riforma il legislatore non si limitato ad ampliare i margini di libert nella s.p.a., ma ha altres
offerto agli operatori un tipo di societ di capitali, la s.r.l. (che di comune con quella pre-riforma ha ben
poco pi del nome), mediante il quale i soci possono liberamente modellare lesercizio comune dellattivit
economica, e in particolare le regole organizzative, senza alcun costo in termini di perdita del beneficio della
responsabilit limitata.
In questo assetto privato della s.r.l. restano sullo sfondo gli interessi dei terzi: di minor intensit sono i
controlli sulleffettivit dei conferimenti in natura ed eliminata, poco spiegabilmente, la previsione
espressa dellazione di responsabilit dei creditori contro gli amministratori.
Il contemperamento fra esigenze di semplificazione e tutela dei creditori che la legge delega poneva come
linea guida della riforma pare esser stato realizzato a tutto vantaggio delle prime.
I gruppi
Ultimo punto qualificante della riforma il definitivo abbandono dellapproccio basato sul modello della
societ monade.
Cardini di questa disciplina sono, da un lato, il riconoscimento della legittimit di tale fenomeno; dallaltro,
la previsione della responsabilit per labuso nellesercizio della direziona unitaria.

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212. Il nuovo quadro generale dalla riforma delle societ di capitali


(d. lgs. 6/2003):
La precedente unitariet sistematica delle societ di capitali destinata a cedere il passo a una
frammentazione di istituti pi difficilmente riconducibili a sintesi.
La riforma porta a compimento un processo lungo, ma non inatteso: consente, senza pi ostacoli o eccezioni
di rilievo, laccesso al beneficio della responsabilit limitata per le obbligazioni sociali al socio unico di
societ di capitali.
Il frazionamento della responsabilit patrimoniale oggi possibile anche nelle s.p.a., ove consentita
listituzione dei c.d. patrimoni destinati.
In queste ipotesi allunit formale del soggetto giuridico non corrisponde pi lunit del patrimonio a lui
riferibile, ma possibile isolare parti del patrimonio della s.p.a. dal c.d. patrimonio generale, di modo che
per certi debiti rispondono solo alcune attivit destinate.

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213. La costituzione di una societ per azioni


La costituzione di una s.p.a. si articola in due fasi: la stipulazione dellatto costitutivo e la sua iscrizione nel
registro delle imprese.
Latto costitutivo va redatto per atto pubblico e pu essere sia un atto unilaterale sia un contratto; in questo
secondo caso la stipulazione pu avvenire in forma simultanea oppure per pubblica sottoscrizione.
Nel caso di costituzione simultanea il contratto di s.p.a. viene concluso tra soggetti contestualmente presenti
presso il notaio.
Per venire incontro alle esigenze di chi non dispone delle risorse necessarie alla costituzione di una s.p.a. il
codice prevede anche una modalit di costituzione progressiva per pubblica sottoscrizione che si articola in
diverse fasi:
- uno o pi promotori devono predisporre un programma che indichi gli elementi essenziali;
il programma viene reso pubblico e sono raccolte le adesioni dei sottoscrittori per le quali si richiede la
forma dellatto pubblico o della scrittura privata autenticata;
- una volta completate le sottoscrizioni, i promotori procedono a sollecitare i versamenti del 25% a ciascuno
dei sottoscrittori e a convocarli in assemblea;
- lassemblea dei sottoscrittori delibera sul contenuto dellatto costitutivo e dello statuto e nomina i primi
componenti degli organi sociali.
In questa assemblea ciascun sottoscrittore ha un voto indipendentemente dal numero delle azioni
sottoscritte.
Lassemblea validamente costituita con la presenza di almeno la met dei sottoscrittori e i sottoscrittori
intervenuti allassemblea procedono, quindi, anche in rappresentanza degli assenti a stipulare latto
costitutivo.

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214. Le condizioni per la costituzione di una societ per azioni


In entrambi i casi, per poter procedere alla costituzione devono ricorrere le condizioni indicate nellart. 2329
c.c.:
- la sottoscrizione integrale dellintero capitale sociale (dellentit, cio, che i soci si impegnano a versare in
favore della societ) che, nel minimo, deve essere pari ad almeno 120.000 euro;
- il versamento dei conferimenti, almeno di quelli in denaro quando la s.p.a. sia costituita per contratto,
integrale in caso di conferimenti in natura ovvero quando la s.p.a. sia costituita per atto unilaterale;
- le autorizzazioni e le altre condizioni eventualmente richieste da leggi speciali in relazione alloggetto della
societ.

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215. Il controllo notarile


Il notaio che ha ricevuto latto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso il registro delle imprese,
allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dallart. 2329 c.c. e
richiedendone liscrizione.
Spetta al notaio di verificare, in sede di stipulazione, che non risultino manifestamente inesistenti le
condizioni richieste dalla legge per la costituzione della societ.
Qualora la societ non venga iscritta entro 90 giorni dalla stipulazione dellatto costitutivo o dal rilascio
delle autorizzazioni, i soci hanno diritto alla restituzione dei conferimenti effettuati e latto costitutivo perde
definitivamente efficacia.

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216. Liscrizione nel registro delle imprese e i suoi effetti


Lufficio del registro delle imprese iscrive la societ previa verifica della sola regolarit formale della
documentazione presentata, non svolge quindi alcun controllo di legalit sostanziale.
Con liscrizione nel registro la societ acquista la personalit giuridica e gli amministratori acquisiscono il
diritto alla consegna dei conferimenti in denaro versati precedentemente in banca dai soci.
Da ci linterpretazione prevalente deduce lefficacia costitutiva delliscrizione della s.p.a.; prima
delliscrizione esisterebbe solo un contratto, con liscrizione nascerebbe il soggetto di diritto.
Alcuni autori per ritengono che la s.p.a. esista fin dalla stipulazione del contratto anche se priva, fino
alliscrizione, della personalit giuridica (c.d. s.p.a. irregolare).
Leffetto costitutivo delliscrizione non lunica deroga allordinaria natura dichiarativa delle annotazioni
nel registro delle imprese.
Va segnalato che lordinario effetto di opponibilit ai terzi attenuato per i primi 15 giorni dalliscrizione: in
tale periodo gli atti, pur se iscritti, non sono opponibili ai terzi che provino di essere stati nellimpossibilit
di averne conoscenza.

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217. Le operazioni compiute prima delliscrizione


Il codice non vieta di compiere operazioni in nome della s.p.a. prima della sua iscrizione.
Per esse sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito e i soci che
nellatto costitutivo o con atto separato abbiano eventualmente deciso, autorizzato o consentito il
compimento delloperazione.
Una volta che la societ sia iscritta, bisogna distinguere a seconda che le obbligazioni fossero o no
necessarie per la costituzione della societ: delle prime, la s.p.a. risponde automaticamente; delle seconde
solo se approvi loperazione.
In entrambi i casi resta fermala responsabilit verso i terzi di coloro che hanno agito e dei loro coobbligati,
ma la societ deve tenerli indenni.
Prima delliscrizione della s.p.a. nel registro delle imprese vietata lemissione delle azioni.

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218. Latto costitutivo della societ per azioni


Latto costitutivo, cio il contratto sociale, ha un contenuto minimo determinato minuziosamente dalla
legge.
Al suo interno possono distinguersi tre componenti:
- alla parte storica appartengono quelle indicazioni che fissano elementi non suscettibili di modificazioni
future;
- nella parte effimera sono comprese quelle indicazioni che in seguito possono variare senza che ci richieda
una formale modifica del contratto;
- della parte duratura fanno, invece, parte tutti quegli elementi che rappresentano le fondamentali basi
organizzative e finanziarie della societ fin quando non siano formalmente mutate attraverso lapposito
procedimento di modificazione dellatto costitutivo.
Tra queste ultime vanno ricordate:
- la denominazione e la sede della societ, e le eventuali sedi secondarie;
- lattivit che costituisce loggetto sociale, la predeterminazione del settore merceologico in cui la societ
destinata a operare essenziale per verificare se sono o no necessarie particolari autorizzazioni amministrative
e per far scattare il diritto di recesso dei soci non consenzienti quando loggetto sociale, e con esso i termini
del rischio di impresa convenuto, sia modificato, ecc
Loggetto deve essere sufficientemente determinato, lecito e possibile;
- lammontare del capitale sottoscritto e di quello versato, fermo restando il capitale minimo generale di
120.000 euro e quelli minimi pi elevati previsti per particolari settori, possibile stabilire contrattualmente
un capitale sociale pi elevato;
- il numero e leventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di emissione e di
circolazione;
- le norme per la ripartizione degli utili;
- il sistema di amministrazione adottato;
- la durata della societ ovvero, qualora la societ sia a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque
non superiore a 1 anni, decorso il quale i soci possono esercitare il diritto di recesso;

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219. Lo statuto e i patti parasociali


Lo statuto
Ulteriori norme relative al funzionamento della societ possono essere contenute nello statuto.
Questo, anche se forma oggetto di un atto separato, costituisce parte integrante dellatto costitutivo sulle cui
clausole, in caso di contrasto, prevale.
Le regole per le modificazioni dello statuto sono identiche a quelle previste per latto costitutivo.

I patti parasociali
Frequentemente accade che una parte o anche tutti i soci di una s.p.a. stipulino fra loro contratti ulteriori (ma
collegati a quello di societ) con i quali regolano determinati profili della loro partecipazione alla s.p.a.
Si parla in tal caso di patti parasociali: con essi normalmente le parti si accordano per coordinare il loro
comportamento nelle assemblee sia impegnandosi a concordare preventivamente il modo in cui
eserciteranno il diritto al voto (si parla allora di sindacati di voto) oppure per limitare, o financo
temporaneamente vietare, il trasferimento delle loro azioni (si parla in questo caso di sindacati di blocco), o
altro ancora.
Comune a tutti i patti parasociali il loro effetto meramente obbligatorio: essi vincolano solo quei soci che
vi partecipano e sono giuridicamente privi di effetti sia nei confronti della societ sia nei confronti dei terzi.
Questa minor efficacia era tradizionalmente bilanciata dalla maggiore elasticit dei patti parasociali rispetto
allo statuto (certe clausole sono lecite se parasociali, ma non se sociali) e dalla loro riservatezza.
Fino a pochi anni fa i patti parasociali, bench di frequente utilizzo nella pratica, erano del tutto trascurati
dalla legge.
Adesso sono oggetto di specifica regolamentazione sia nel TUF sia nel codice.
Anche ora, tuttavia, la legge non tocca il quesito della loro validit che, pertanto, va risolto sulla base dei
principi.
In linea generale, dal principio della libert contrattuale discende che i patti parasociali vanno considerati
validi salvo che non violino norme inderogabili; si reputano, quindi, illegittimi quei patti che incidono sulle
competenze inderogabili dellorgano amministrativo oppure che collidono con linteresse della societ.
Per quanto concerne i sindacati di voto, si ritiene che essi siano validi anche se si concretano in una
preventiva decisione a maggioranza dei soci sindacati con obbligo di tutti loro (anche di quelli dissenzienti)
di uniformare il voto in assemblea a quanto deciso in sede di sindacato.
Inderogabile solo il principio che il voto deve essere espresso in assemblea e non anche che in quella sede
debba formarsi la volont del socio.
La giurisprudenza, peraltro, ha affermato che non sarebbe valido il sindacato di voto che trasferisca
automaticamente in assemblea la volont (della maggioranza) del sindacato impedendo al socio sindacato di
non adempiere: questi rimane libero di votare in assemblea anche in maniera difforme da quanto pattuito in
sede di sindacato, salva la responsabilit risarcitoria.

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220. La durata e la pubblicit nei patti parasociali


La durata
Secondo lart. 2341 bis c.c. sono patti a tempo determinato, che non possono avere durata superiore a 5 anni,
quelli in qualunque forma stipulati che:
hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto nelle s.p.a.;
pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in societ che le controllano;
hanno per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante su tali societ.
Sono anche possibili i patti a tempo indeterminato, ma in questo caso ciascun contraente ha diritto di
recedere con un preavviso di 180 giorni.

La pubblicit
Oggetto di pubblicit sono solo i patti relativi alle s.p.a. aperte.
Nelle s.p.a. ad azionariato diffuso i patti parasociali devono essere comunicati alla societ e dichiarati in
apertura di ogni assemblea.
La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo va depositato presso il registro delle imprese.
Pi complesso e articolato il sistema di pubblicit per le s.p.a. con azioni quotate: il TUF prevede che i
relativi patti parasociali rilevanti debbano essere:
- comunicati integralmente alla Consob;
- pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana;
- depositati presso il registro delle imprese.
In caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli ( una singolare nullit sopravvenuta per causa
esterna allatto che suscita non poche perplessit in dottrina e giurisprudenza).

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221. I patti parasociali nelle societ con azioni quotate


A quanto appena detto devono aggiungersi alcune precisazioni con riguardo alle societ con azioni quotate e
alle loro controllanti.
Allinterno del TUF sono patti parasociali rilevanti quelli, in qualunque forma stipulati:
- che hanno per oggetto lesercizio del diritto di voto;
- che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per lesercizio del diritto di voto;
- che pongono limiti alla circolazione delle azioni;
- che prevedono lacquisto concertato delle azioni;
- che hanno comunque per oggetto o per effetto lesercizio anche congiunto di uninfluenza dominante sulla
societ.

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222. La nullit delle s.p.a.


Liscrizione nel registro delle imprese ha rilevanti effetti in materia di invalidit.
Prima delliscrizione, infatti, si applicano le comuni regole contrattuali sulla nullit e sullannullabilit del
contratto.
Avvenuta liscrizione nel registro delle imprese, invece, si applica il regime speciale ex art. 2332 c.c. e
sopravvive solo la nullit che pu essere dichiarata esclusivamente in caso di:
- mancata stipulazione dellatto costitutivo nella forma dellatto pubblico;
- illiceit delloggetto sociale;
- mancanza nellatto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ, o i
conferimenti, o lammontare del capitale sociale o loggetto sociale.
Qualsiasi altro vizio dellatto costitutivo, quindi, viene sanato con liscrizione della societ.
Chiara la volont del legislatore di proteggere i terzi che entrano in contatto con una s.p.a. iscritta nel
registro delle imprese impedendo che, salvi i tre casi tassativi sopra indicati, ne possa essere dichiarata la
nullit.
Anche in questi tre casi residui, gli effetti sono assai diversi da quelli della disciplina comune della nullit,
infatti:
- la dichiarazione di nullit non pregiudica lefficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo
liscrizione nel registro delle imprese: si tratta, quindi, di una nullit non retroattiva;
- anche dopo la dichiarazione di nullit i soci non sono liberati dallobbligo di conferimento fino a quando
non sono soddisfatti i creditori sociali;
- in deroga al principio dellinsanabilit del contratto nullo, la nullit non pu essere dichiarata quando la
sua causa stata eliminata e di ci stata data pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese.
La c.d. nullit delle s.p.a. viene dunque considerata dalla legge come una speciale causa di scioglimento che
non estingue la societ, ma la fa entrare in liquidazione per provvedere alla regolazione dei rapporti
pendenti.

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223. Il capitale minimo


La s.p.a. deve avere un capitale sociale minimo di 120.000 euro.
Parte della dottrina ritiene inoltre che il capitale debba essere non manifestamente inadeguato rispetto
alloggetto sociale statutario e giunge alla conclusione che in caso contrario (c.d. sottocapitalizzazione
sostanziale) i soci perdono il beneficio della responsabilit limitata.
Il capitale sociale (c.d. nominale) rappresenta un dato formale, variabile solo tramite una modificazione
statutaria e in nessun caso pu essere superiore al valore dei conferimenti dei soci: in questo senso, il
capitale deve essere effettivo, deve cio corrispondere al valore di quanto destinato dai soci allesercizio
dellattivit sociale.

Diritto commerciale Pagina 234 di 485


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224. Le funzioni del capitale


Il capitale assolve a varie funzioni.
Anzitutto, a una funzione produttiva come prima risorsa disponibile che i soci destinano allesercizio
dellattivit e che funge anche da leva per il ricorso ad altre forme di finanziamento (per esempio, il credito
bancario o di terzi).
In secondo luogo il capitale svolge una funzione organizzativa: cio il ruolo di metro di misurazione dei
poteri esercitabili dai soci.
Anche se, oggi, la funzione organizzativa svolta direttamente dalle azioni.
Infine, e soprattutto, il capitale ha una funzione di garanzia, giacch rappresenta quella frazione ideale del
patrimonio che non pu essere distolta dallesercizio dellattivit e restituita ai soci fino allestinzione della
societ o alla sua formale riduzione tramite modifica statutaria (nel qual caso i creditori possono opporsi).

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225. I conferimenti nelle s.p.a.


Nelle s.p.a. possono essere imputati a capitale sociale solo i conferimenti di denaro e quelli di crediti e di
beni in natura.
Non sono imputabili a capitale gli apporti di prestazione dopera o di servizi.
Ci non significa che un soggetto non possa ricevere azioni a fronte dellimpegno di eseguire prestazioni
dopera o di servizi; vuol dire che il suo apporto non imputabile a capitale.
E ben possibile, infatti, che la non imputabilit a capitale di quanto promesso da un socio venga sopperita
da un maggiore conferimento di altri soci con successiva distribuzione delle azioni non proporzionale a
quanto da ciascuno conferito a capitale.
Ci comporta che complessivamente limporto dei conferimenti imputabili e imputati a capitale non sia
inferiore al suo ammontare nominale.
Anche per quanto concerne i conferimenti in denaro e in natura non necessario che tutto il loro valore
venga imputato a capitale: nulla vieta che il valore dei conferimenti sia superiore allammontare globale del
capitale.
E lipotesi che si verifica quando le azioni vengono emesse con sovrapprezzo, cio quando il valore
demissione delle azioni superiore al loro valore nominale.
Limporto dei conferimenti dei conferimenti che essere lammontare globale del capitale sociale imputato
direttamente a patrimonio della societ.

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226. I conferimenti in denaro


Salva diversa previsione nellatto costitutivo, i conferimenti devono effettuarsi in denaro e, a eccezione del
caso di costituzione con atto unilaterale, al momento della sottoscrizione sufficiente e necessario versarne
presso una banca il 25%.
Il versamento di quanto ancora dovuto dai soci per completare i conferimenti richiesto dagli
amministratori secondo le esigenze della societ.
Se il socio non adempie al versamento dei conferimenti ancora dovuti, pu essere promossa contro di lui una
particolare procedura cos articolata:
- pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale;
- dal momento in cui costituito in mora, il socio non pu esercitare il diritto di voto;
- decorsi 15 giorni dalla pubblicazione gli amministratori offrono le azioni agli altri soci in proporzione alla
loro partecipazione;
- in mancanza di offerte degli altri soci, gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto
del socio, a mezzo di una banca o di un intermediario;
- in mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme
riscosse;
- le azioni invendute devono essere estinte con la corrispondente riduzione del capitale.
In caso di trasferimento di azioni non interamente liberate, il venditore obbligato in solido con lacquirente
per i versamenti ancora dovuti per 3 anni dallannotazione del trasferimento nel libro dei soci; il venditore
risponde solo nel caso in cui la richiesta allattuale possessore delle azioni sia rimasta infruttuosa.

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227. I conferimenti di beni in natura e di crediti


Qualora latto costitutivo lo consenta, le azioni possono essere liberate tramite conferimenti di beni in natura
e di crediti.
In questo caso i conferimenti devono essere effettuati integralmente al momento della sottoscrizione.
Per assicurare leffettiva copertura del capitale i conferimenti in natura sono soggetti a un rigoroso
procedimento di stima cos articolato:
- il conferente deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale.
Tale relazione deve contenere la descrizione dei beni conferiti, lattestazione che il loro valore almeno pari
a quello a essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e delleventuale sovrapprezzo e i
criteri di valutazione seguiti;
- entro 180 giorni dalliscrizione della societ gli amministratori devono controllare le valutazioni contenute
nella relazione e, se sussistono fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima;
- finch le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e
devono restare depositate presso la societ;
- se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era superiore o inferiore entro il limite di 1/5 a quello
per cui avvenne il conferimento, non vi sono conseguenze (salva leventuale responsabilit dellesperto);
- se invece risulta che il valore era inferiore di oltre 1/5 per cui avvenne il conferimento, la societ deve
proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte salvo che:
- il socio conferente versi la differenza in denaro;
- il socio receda dalla societ ottenendo la restituzione del conferimento.
Manca una disciplina specifica per le ipotesi di mancata attuazione del conferimento in natura (per esempio,
levizione del bene conferito).
Pur trattandosi di materia controversa, condivisibile la tesi che il socio sia tenuto alla liberazione in denaro.

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228. Regole sugli acquisti potenzialmente pericolosi nelle s.p.a.


Le rigorose regole sui conferimenti in natura potrebbero essere aggirate tramite meccanismi elusivi: come,
ad esempio, qualora un socio dia il proprio conferimento in denaro ma successivamente venda alla societ
un bene ottenendo indietro il conferimento in denaro a titolo di pagamento, realizzando cos un
conferimento in natura senza doversi attenere alla rigorosa procedura di stima.
Lelusione evitata dal disposto dellart. 2343 bis c.c. in base al quale:
- lacquisto da parte della societ, per un corrispettivo pari o superiore a 1/10 del capitale sociale, di beni o
di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni dalliscrizione della
societ nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dallassemblea ordinaria;
- lalienante deve presentare una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale analoga a quella
prevista nellart. 2343 c.c. per i conferimenti in natura;
- gli amministratori devono depositare il verbale dellassemblea con la relazione dellesperto presso il
registro delle imprese.
La violazione delle suddette prescrizioni sanzionata con la responsabilit solidale di amministratori e
alienante per i danni causati alla societ, ai soci e ai terzi.
La repressione dellelusione , in realt, un effetto ulteriore della norma il cui scopo principale invece
quello di proteggere la societ nei primi 2 anni di vita da operazioni pericolose per lentit e per la
connotazione soggettiva della controparte.

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229. Le prestazioni accessorie


Si detto che le attivit non sono suscettibili di essere oggetto di conferimento.
La societ pu procurarsele tramite normali contratti che possono intercorrere anche con il socio.
I due rapporto per corrono su binari paralleli, ciascuno indipendente dallaltro: il socio continua ad essere
tale anche se il contratto a latere si estingue; questultimo continua a produrre effetti anche se il soggetto
aliena le azioni.
Per consentire un collegamento tra qualit di socio e prestazioni contrattuali, lordinamento offre lo
strumento delle azioni con prestazioni accessorie.
Latto costitutivo pu stabilire che il socio, oltre al conferimento, sia tenuto anche ad eseguire prestazioni
accessorie.
In tal modo viene realizzato il collegamento tra qualit di socio e prestazione accessoria: il soggetto
obbligato a eseguire la prestazione solo se e fino a quando socio.
Le azioni alle quali connesso lobbligo delle prestazioni accessorie devono essere nominative e, proprio
perch non sono indifferenti le caratteristiche del soggetto tenuto alla loro esecuzione, non sono trasferibili
senza il consenso degli amministratori.
Poich le modalit delle prestazioni accessorie sono stabilite nellatto costitutivo, la loro variazione segue le
regole formali previste per le modificazioni statutarie.
Tuttavia, per questa ipotesi, se non diversamente disposto dallatto costitutivo, la modificazione possibile
solo con il consenso di tutti i soci: lunico caso di decisione allunanimit prevista nella disciplina delle
s.p.a.

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230. Le azioni nelle s.p.a.


Di azioni pu parlarsi in duplice senso: anzitutto in quanto misura unitaria di partecipazione alla s.p.a.
intorno alla quale strutturata la disciplina organizzativa; poi, in quanto documento nel quale tale
partecipazione pu essere incorporata.
In relazione al loro rapporto con il capitale sociale, le azioni sono unit di partecipazione indivisibili,
autonome, dotate di un valore economico e standardizzate.

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231. Lindivisibilit delle azioni nelle s.p.a.


Significa che lazione rappresenta lentit unitaria minima di partecipazione alla societ; non pu essere
frazionata e, qualora appartenga a pi soggetti, si ha una comunione necessaria.
La consistenza dellazione indicata nello statuto.
Pu in seguito essere cambiata tramite modificazione dello statuto: sia tramite frazionamento che mediante
raggruppamento.
Mentre il frazionamento non pone particolari problemi, il raggruppamento delicato giacch implica la
questione dei resti.
Al riguardo si reputa che il raggruppamento sia consentito se conseguenza fisiologica di unoperazione
necessaria o utile; illecito se strumentale a pregiudicare la posizione di alcuni soci.
Spesso comunque, sono le societ stesse a organizzare i meccanismi che consentono ai soci di monetizzare i
c.d. resti.
Nel caso di compropriet di unazione i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un
rappresentante comune.
In ogni caso, comunque, i comproprietari dellazione rispondono solidalmente delle obbligazioni da essa
derivanti.
Le stesse regole appena viste si applicano al caso di compropriet di una pluralit di azioni della stessa
societ (c.d. pacchetto azionario); in tal caso, peraltro, la comunione non pi necessaria, ma pu essere
sciolta.

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232. Lautonomia delle azioni nelle s.p.a.


Ogni singola azione rappresenta una partecipazione unitaria e compiuta alla societ.
Di conseguenza, anche quando al socio appartengono pi azioni, tendenzialmente ciascuna di esse pu
vivere vicende proprie.
Pi controverso , invece, se il voto possa essere esercitato in modo divergente.
Si ritiene che ci sia possibile in particolari situazioni che rendano plausibile il comportamento
allapparenza contraddittorio (per esempio, il soggetto al quale sono fiduciariamente intestate azioni da parte
di due diversi fiducianti).

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233. La standardizzazione delle azioni nelle s.p.a.


Standardizzazione significa anzitutto che ogni azione ha identico valore nominale e, in secondo luogo, che
ciascuna azione attribuisce:
- il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione;
- il diritto di voto.
Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.
Il principio di eguaglianza cos sancito per le azioni c.d. ordinarie viene tuttavia derogato dalla previsione
della possibilit di creare, con lo statuto o con sue successive modificazioni, categorie di azioni fornite di
diritti diversi.
La standardizzazione opera, quindi, non in via assoluta, ma solo a livello di categorie di azioni.

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234. I diritti sociali secondo le modalit di attribuzione


Da questa visuale bisogna distinguere:
- diritti dellazione, diritti che spettano a ciascuna azione in quanto tale (partecipare allassemblea,
denunziare fatti censurabili al collegio sindacale, esaminare i libri sociali, ecc);
- diritti di minoranza, diritti che spettano a un numero di azioni tali da raggiungere una certa frazione del
capitale sociale (chiedere giudizialmente lannullamento delle deliberazioni assembleari invalide, esercitare
lazione sociale di responsabilit, denunziare allautorit giudiziaria il fondato sospetto di gravi irregolarit
da parte degli amministratori, ecc);
- diritti proporzionali, diritti che spettano in misura proporzionale (diritto di voto, diritto agli utili, diritto alla
liquidazione in caso di scioglimento della societ o di recesso, ecc).
In una posizione particolare si colloca la c.d. golden share, cio i poteri speciali che possono essere
introdotti nello statuto sociale in favore del Ministro dellEconomia per consentirgli:
- di vietare determinate operazioni straordinarie;
- di opporsi allassunzione di partecipazioni rilevanti da parte di soggetti sgraditi ovvero alla conclusione di
patti parasociali;
- di nominare un amministratore senza diritto di voto.
La peculiarit della disposizione data dalla circostanza che determinati diritti che incidono sulla vita
sociale vengono attribuiti allo Stato privatizzatore a prescindere dal fatto che conservi o no una
partecipazione nella societ.

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235. I diritti sociali secondo il loro contenuto


Secondo il loro contenuto i diritti rivenienti dalle azioni possono distinguersi in:
- diritti amministrativi, cio quelli che riguardano la c.d. voce allinterno della societ (partecipazione
allassemblea, voto, facolt di impugnare e denunziare i fatti censurabili, ecc);
- diritti patrimoniali, cio quelli che riguardano il ritorno finanziario dellinvestimento effettuato
sottoscrivendo o acquistando le azioni (diritto allutile e alla quota di liquidazione in caso di scioglimento
della societ, ecc);
- diritti misti, che hanno una doppia componente, amministrativa e patrimoniale (ad esempio, il diritto di
recesso, che implica la possibilit di ottenere la liquidazione della propria partecipazione e pu anche
indurre la maggioranza a non adottare una decisione che legittimerebbe i soci non consenzienti a recedere
oppure anche a revocare una deliberazione gi assunta).

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236. Lazione nelle s.p.a. come documento e le tecniche alternative


Con il termine azioni si allude anche ai titoli in cui possono essere incorporate le partecipazioni sociali; se lo
statuto o le leggi speciali non stabiliscono diversamente, i titoli possono, a scelta del socio, essere nominativi
o al portatore.
In ogni caso le azioni non possono essere al portatore:
- finch non siano interamente liberate;
- se si tratta di azioni con prestazioni accessorie;
- qualora lo statuto ponga limiti alla loro circolazione.
Il giratario che si dimostri possessore in base a una serie continua di girate comunque legittimato a
esercitare i diritti sociali, anche se non iscritto nel libro dei soci.
Lobbligo della societ di procedere alliscrizione nel libro dei soci (e il correlativo diritto del giratario di
ottenerla) resta, ma non incide sulla legittimazione allesercizio dei diritti sociali.
I titoli azionari devono contenere:
- la denominazione e la sede della societ;
- la data dellatto costitutivo e della sua iscrizione;
- il loro valore nominale, nonch lammontare del capitale sociale;
- lammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;
- i diritti e gli obblighi particolari a essi inerenti.
Essi vanno inoltre sottoscritti da uno degli amministratori.
I titoli azionari possono essere anche cumulativi, incorporare cio una pluralit di azioni.
In questo caso spetta al socio il diritto al frazionamento in pi titoli di taglio minore.
Ai titoli azionari sono normalmente allegate cedole che, staccate dal certificato azionario, servono per
esercitare determinati diritti.
I certificati azionari sono, secondo lopinione largamente prevalente, titoli di credito.
Lemissione dei titoli azionari non inderogabile.
Salvo diversa disposizione di leggi speciali, infatti, lo statuto pu escluderne lemissione o prevedere
lutilizzazione di tecniche diverse di legittimazione e circolazione.

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237. La circolazione delle azioni


La libera trasferibilit un carattere naturale delle azioni.
Chi le sottoscrive ed effettua il conferimento (c.d. mercato primario) non vede il suo investimento
immobilizzato fino alla data di estinzione della societ giacch ha la possibilit di disinvestire vendendo le
azioni (c.d. mercato secondario) senza che ci arrechi alcun pregiudizio alla societ.
Bench la trasferibilit sia carattere naturale delle azioni, la legge ammette la liceit di particolari clausole
statutarie che, temporalmente o in altro modo, ne restringano la possibilit.
Vediamo dunque le regole sulla circolazione:
- azioni non emesse
Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei confronti della
societ dal momento della sua iscrizione nel libro dei soci.
- azioni incorporate in titoli

I titoli azionari circolano come titoli di credito.


Quindi le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.
Per quelle nominative, invece, il meccanismo circolatorio differisce da quello di diritto comune poich per le
azioni sufficiente la consegna accompagnata da girata autenticata da un notaio.
azioni dematerializzate
Qualora le azioni siano obbligatoriamente o volontariamente dematerializzate, il trasferimento si opera
mediante scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari.

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238. I vincoli sulle azioni nelle s.p.a.


I vincoli sulle azioni (pegno, usufrutto, sequestro, pignoramento) si attuano nelle forme previste per i titoli di
credito.
La legge si preoccupa, per, di stabilire lassegnazione dei diritti sociali, derogando alla regola per cui
normalmente essi rappresentano un fascio unitario non frazionabile.
Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al creditore
pignoratizio o allusufruttuario; nel caso di sequestro delle azioni al custode giudiziario.
Nellaumento di capitale a pagamento, il diritto di opzione spetta al socio e al medesimo sono attribuite le
azioni in base a esso sottoscritte; i vincoli si estendono alle azioni di nuova emissione.
Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno il socio deve provvedere al versamento delle
somme necessarie; in mancanza il creditore pignoratizio pu vendere le azioni a mezzo di soggetto
autorizzato.
Nel caso di usufrutto, lusufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto alla restituzione al
termine dellusufrutto.
Se dal titolo o dal provvedimento del giudice non risulti diversamente, i diritti amministrativi diversi da
quelli sopra indicati spettano, nel caso di pegno o usufrutto, sia al socio sia al creditore pignoratizio o
allusufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.
Nulla dice la legge sul diritto di recesso: nonostante la conseguenza della perdita della qualit di socio, deve
ritenersi che esso sia sempre di sua spettanza esclusiva, ma che, tuttavia, il diritto del socio debba essere
coerente al comportamento del titolare del diritto minore giacch la societ non pu subire i comportamenti
contraddittori da parte di chi vanti diritti sulla stessa azione.

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239. I limiti alla circolazione delle azioni nelle s.p.a.


I limiti alla circolazione delle azioni nelle s.p.a.

Limiti legali
I casi pi importanti sono quelli:
- delle azioni liberate con conferimenti in natura che, fin quando non sia completa la procedura di controllo
della valutazione, sono inalienabili;
- delle azioni con prestazioni accessorie il cui trasferimento subordinato al consenso degli amministratori;
- delle azioni di societ fiduciarie e di revisione che sono trasferibili solo con il consenso degli
amministratori.
Numerose limitazioni sono poi previste per le societ operanti in settori particolari (per esempio, finanziario,
bancario, assicurativo, ecc) quando la partecipazione oggetto di disposizione sia rilevante.

Limiti convenzionali
Qualora le azioni siano nominative o non siano state emesse lo statuto pu:
- vietarne il trasferimento per un periodo non superiore a 5 anni;
- sottoporre il trasferimento delle azioni a particolari condizioni.
Limiti convenzionali al trasferimento delle azioni possono derivare anche da patti parasociali; in tal caso,
tuttavia, le condizioni di legittimit della pattuizione discendono dalle regole di diritto comune.
Le particolari condizioni cui pu essere statutariamente subordinato il trasferimento si concretano in
clausole variamente denominate.

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240. Le clausole al trasferimento delle azioni


Le clausole di gradimento
Subordinano il trasferimento delle azioni al gradimento di organi sociali o di altri soci.
In caso di mancato gradimento latto di disposizione, bench valido tra le parti, inefficace nei confronti
della societ e impedisce allacquirente di esercitare i diritti sociali.
Tali clausole possono essere di due specie:
- di gradimento non mero, caratterizzate dalla predeterminazione nella clausola stessa di criteri oggettivi ai
quali il soggetto cui rimesso il giudizio di gradimento deve attenersi;
- di mero gradimento, svincolate dalla predeterminazione di criteri oggettivi e, pertanto, dalla sindacabilit
della motivazione del rifiuto; - tuttavia esse sono efficaci solo se prevedono un obbligo di acquisto a carico
della societ o degli altri soci oppure il diritto di recesso dellalienante.
Lintento sotteso alla disciplina delle clausole di gradimento consiste nellevitare che il socio resti
prigioniero della societ.
Questa la ragione per cui o la clausola predetermina i requisiti che deve possedere lacquirente per essere
gradito, con ci consentendo allattuale socio di conoscere in anticipo gli effettivi margini di uscita dalla
societ; oppure, in caso di libert discrezionale lasciata a chi deve esprimere il gradimento, la liceit della
clausola subordinata alla possibilit concessa al socio di disinvestire ottenendo comunque il valore della
sua partecipazione secondo i criteri stabiliti per il caso di recesso.

Le clausole di prelazione
Prevedono che il socio che intende vendere le proprie azioni debba preventivamente offrirle, appunto in
prelazione, agli altri soci.
Molto controversa lidentificazione delle precise conseguenze della violazione della clausola statutaria di
prelazione.
Si va da chi ritiene che la vendita sia nulla, a chi reputa che essa sia inefficace, a chi ritiene che i soci dei
quali sia stato violato il diritto di prelazione possano esercitare il diritto di riscatto nei confronti del terzo
acquirente, fino a chi ritiene che la sanzione consisterebbe soltanto nellobbligo dellalienante di risarcire il
danno provocato agli altri soci dal suo inadempimento.

Le clausole di riscatto
Sono le clausole che, ricorrendo determinate condizioni, consentono alla societ stessa oppure ad alcuni dei
soci la facolt di riscattare le azioni di un altro socio.

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241. Operazioni sulle proprie azioni: sottoscrizione, acquisto e


trading
Pu apparire assurdo che una s.p.a. divenga socia di s stessa.
Si tratta tuttavia di una operazione che pu avere connotazioni positive.

La sottoscrizione
Anzitutto, viene vietata la sottoscrizione di azioni proprie da parte della societ.
E evidente che se la societ potesse sottoscrivere azioni proprie il capitale sociale sarebbe, per la parte
corrispondente, fittizio in quanto la societ sarebbe destinataria di un conferimento proveniente non da terzi,
ma da s stessa.
Particolare la sanzione prevista dalla legge per linfrazione del divieto: le azioni sottoscritte in violazione
del divieto si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o dagli
amministratori (sono comunque esclusi coloro che dimostrino di essere esenti da colpa).
Con la riforma, il divieto di sottoscrivere azioni proprie in sede di aumento di capitale stato in parte
ammorbidito perch la societ pu sottoscrivere proprie azioni.
La contraddizione con quanto detto sopra pi apparente che reale: nel caso in questione, infatti, per la parte
sottoscritta dalla societ stessa, laumento di capitale nominale, concretizzandosi in un passaggio di parte
delle riserve disponibili a capitale.
Vietata anche la c.d. sottoscrizione reciproca tra due societ: gli effetti distorsivi sono, infatti,
assolutamente identici a quelli dellautosottoscrizione.

Lacquisto e il trading
Diverso dal caso della sottoscrizione quello dellacquisto di azioni proprie.
Non si tratta qui di mercato primario e di esecuzione dei conferimenti, ma di mercato secondario nel quale si
scambiano partecipazioni per le quali il conferimento gi stato effettuato.
Si comprende perci che in questa ipotesi al divieto si sostituisca una libert condizionata che opera su due
livelli:
al momento dellacquisto;
per le azioni proprie che la societ abbia in portafoglio.

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242. I limiti della s.p.a. allacquisto di azioni proprie


Una s.p.a. pu acquistare azioni proprie solo qualora ricorrano le seguenti condizioni:
- lacquisto deve avvenire nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo
bilancio regolarmente approvato;
- possono essere acquistate solo azioni interamente liberate, in caso contrario la societ diventerebbe
debitrice di s stessa;
- lacquisto deve essere autorizzato dallassemblea;
- solo per le societ con azioni quotate inoltre previsto espressamente il principio di parit di trattamento
tra i soci, secondo modalit stabilite in via regolamentare dalla Consob;
- in nessun caso, il valore nominale delle azioni pu eccedere 1/10 del capitale sociale.
La sanzione per lacquisto di azioni proprie in violazione delle condizioni appena viste non linvalidit, ma
lobbligo di rivenderle entro 1 anno dal loro acquisto.
In mancanza deve procedersi al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.

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243. La disciplina delle azioni proprie in portafoglio


- Limiti alla disposizione: gli amministratori non possono disporre di azioni proprie se non previa
autorizzazione dellassemblea.
In s la vendita operazione di gestione, di esclusiva competenza dellorgano amministrativo;
eccezionalmente in questo caso, simmetricamente allacquisto, la legge prevede la necessit di
unautorizzazione dellassemblea.
Lassemblea pu autorizzare simultaneamente operazioni successive di acquisto ed alienazione (c.d.
trading);
- utili e opzione: il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti proporzionalmente alle altre azioni;
- il diritto di voto: il diritto di voto sospeso, ma le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini
del calcolo delle maggioranza richieste per la costituzione e per le deliberazioni dellassemblea;
- azioni proprie e bilancio: le azioni proprie in portafoglio vanno appostate nellattivo del bilancio come
qualsiasi altra attivit finanziaria.
La particolarit data dalla circostanza che tale annotazione allattivo deve essere neutralizzata
dalliscrizione al passivo di una riserva indisponibile di pari importo.
Se la societ ha il vento in poppa, le azioni proprie valgono molto; ma se la societ in crisi il valore delle
azioni crolla: in ogni caso, nella buona e nella cattiva sorte, le azioni proprie rappresentano un pericoloso
moltiplicatore.
Per questa ragione la legge ne impone la neutralizzazione ai fini della determinazione della situazione
contabile della societ.

Diritto commerciale Pagina 254 di 485


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244. Lassistenza finanziaria sulle proprie azioni


Secondo lart. 2358 c.c. la societ non pu accordare prestiti n fornire garanzie per lacquisto o la
sottoscrizione delle azioni proprie.
In altri termini non possibile acquistare azioni della societ facendosi finanziare, direttamente o
indirettamente con prestazioni di garanzia, dalla societ stessa.
La societ inoltre non pu, neppur per tramite di societ fiduciaria o per interposta persona, accettare azioni
proprie in garanzia.
Sia il divieto di accordare prestiti o garanzie per lacquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie sia quello
di accettare azioni proprie in garanzia, non si applicano alle operazioni effettuate per favorire lacquisto di
azioni da parte di dipendenti della societ o di quelli di societ controllanti o controllate.
In questi casi, tuttavia, le somme impiegate e le garanzie prestate debbono essere contenute nei limiti degli
utili distribuibili e delle riserve disponibili.

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245. I diritti derivanti dalle azioni nelle s.p.a.


I diritti derivanti dalle azioni possono essere modulati dalla volont dei soci creando speciali categorie di
azioni.
In linea di principio le azioni rappresentano una partecipazione al capitale di rischio e conferiscono ai loro
possessori una duplice posizione:
- quella di detentori della c.d. pretesa residuale, in quanto da un lato non hanno un credito nei confronti della
societ e, dallaltro, sono i beneficiari di tutto (ma anche di solo) ci che eventualmente residua dopo il
soddisfacimento integrale dei creditori;
- quella di detentori del potere di assumere le scelte fondamentali in tema di esercizio dellattivit e di
designare i gestori dellimpresa sociale (c.d. potere di controllo).
Per contro, gli obbligazionisti che pure forniscono alla societ capitale (non per di rischio, ma di credito), si
caratterizzano per essere esterni alla societ.
Sono creditori che vantano nei suoi confronti una pretesa fissa che va soddisfatta prima della pretesa
residuale dei soci; non hanno per voce in capitolo nelladozione delle decisioni societarie.
Levoluzione del sistema finanziario ha inciso profondamente su questo schema, consegnando, da un lato,
azioni le cui caratteristiche appena ricordate sono escluse o attenuate; dallaltro, obbligazioni il cui
rendimento parametrato al rendimento dellimpresa sociale.
La recente riforma ha assecondato tale linea di sviluppo della prassi finanziaria e ha creato una nuova
categoria, quella degli altri strumenti finanziari partecipativi, che presenta caratteri intermedi tra azione e
obbligazione.

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246. Le categorie di azioni nelle s.p.a.


Per aversi una categoria non necessario che una classe di azioni abbia diritti ulteriori rispetto alle altre, ma
sufficiente un diverso disegno dei diritti previsti dalla legge.
La diversit pu incidere sui diritti amministrativi e/o su quelli patrimoniali e/o su quelli misti; ance la
differenziazione in relazione alla trasferibilit pu dare luogo a una categoria.
E per necessario che il design speciale non riguardi una singola azione, ma almeno potenzialmente una
pluralit di azioni, per le quali vale il principio di eguaglianza oggettiva.
Deve infine precisarsi che la creazione di una categoria in deroga allattribuzione dei c.d. diritti
proporzionali (partecipazione agli utili + diritto di voto) incide necessariamente sulle azioni c.d. ordinarie,
modificandone i diritti (alle azioni con privilegio patrimoniale corrisponde una postergazione delle
ordinarie; alle azioni con voto limitato un rafforzamento del diritto di voto delle ordinarie).
Le deliberazioni dellassemblea generale che pregiudicano i diritti della categoria devono essere approvate
anche dallassemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata.
La delibera dellassemblea speciale rappresenta una condizione di efficacia della delibera dellassemblea
generale lesiva dei diritti della categoria.
La tutela spettante ai possessori delle azioni di categoria nei confronti delle delibere pregiudizievoli dei loro
diritti opera, dunque, non individualmente ma a livello di gruppo.
Il tipo di pregiudizio che fa scattare la necessit dellassemblea speciale si ritiene debba essere una lesione di
diritto alla categoria.
La valorizzazione dellautonomia privata ben scandita dallart. 23482 c.c.: la societ, nei limiti imposti
dalla legge, pu liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
Le azioni con privilegi patrimoniali
Lunico limite legale in materia di ripartizione dei diritti patrimoniali quello derivante dal divieto del patto
leonino.
Il legislatore ha previsto espressamente che il privilegio patrimoniale spettante a una categoria di azioni
possa consistere anche nella diversa incidenza delle perdite: diversa incidenza che pu concretizzarsi nella
previsione statutaria che eventuali perdite che abbiano gi eroso tutte le altre voci di patrimonio netto,
incidano prima sulla parte di capitale rappresentata dalle azioni di categoria A e solo dopo su quelle di
categoria B (le privilegiate).
Varia la tipologia di privilegi patrimoniali che possono essere previsti: da quelli variamente configurati
sugli utili, a quelli sulla quota di liquidazione.
In ogni caso, il privilegio, per non essere leonino, deve essere formulato in modo tale da non escludere di
fatto le altre azioni dalla possibilit concreta di partecipare agli utili.

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247. Le azioni con limitazione al voto


Lart. 2351 c.c. prevede una ampia modulabilit del diritto di voto.
E cos possibile che lo statuto consenta la creazione di azioni:
- senza diritto di voto;
- con diritto di voto limitato a particolari argomenti;
- con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative.
Prima della riforma le limitazioni al diritto di voto dovevano necessariamente essere accompagnate da
privilegi di carattere patrimoniale; oggi non pi cos.
Per evitare uno sfruttamento eccessivo delleffetto leva e far si che la societ non possa essere controllata
con un investimento ridotto, il valore delle azioni a voto escluso o limitato non pu complessivamente
superare la met del capitale sociale.
Nelle sole s.p.a. chiuse poi possibile prevedere ulteriori limitazioni che agiscono per non sul piano
oggettivo delle categorie, ma a livello soggettivo:
in relazione alla quantit di azioni possedute, il diritto di voto pu essere limitato a una misura massima (c.d.
tetti);
possono essere disposti scaglionamenti del diritto di voto.
Lapidario , infine, il divieto di voto plurimo: a nessuna azione pu essere attribuito pi di un voto.

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248. Le azioni di risparmio della s.p.a.


Una particolare categoria utilizzabile dalle sole s.p.a. con azioni ordinarie quotare rappresentata dalle
azioni di risparmio.
Introdotte dalla mini-riforma del 1974, si basavano sullintimo collegamento esclusione del diritto di
voto/privilegio patrimoniale.
Con il d. lgs. 37/2004 il legislatore si chiaramente espresso nel senso del mantenimento della categoria.
Come detto, le s.p.a. con azioni ordinarie quotate in mercati regolamentati possono emettere azioni prive del
diritto di voto e dotate di particolari privilegi di natura patrimoniale.
La privatizzazione del diritto di voto tipologicamente necessaria per la qualificazione come azione di
risparmio; non cos per gli altri diritti amministrativi.
Se, in conseguenza della riduzione del capitale per perdite, lammontare delle azioni di risparmio e delle
azioni a voto limitato supera la met del capitale sociale, tale rapporto, a pena di scioglimento della societ,
deve essere ristabilito entro 2 anni mediante emissione di azioni ordinarie da attribuire in opzione ai
possessori di queste ultime.
Particolarit delle azioni di risparmio che, se interamente liberate, possono essere al portatore.
Ulteriore tradizionale peculiarit la complessa organizzazione di gruppo prevista dalla legge, che si
articola:
- nellassemblea speciale;
- in un rappresentante comune, egli ha diritto di esaminare il libro dei soci e quello delle assemblee e di
ottenerne estratti, nonch di impugnare le deliberazioni assembleari.

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249. Le azioni correlate e a favore dei prestatori di lavoro


Le azioni correlate
Assolutamente inedite nel nostro ordinamento sono le c.d. azioni correlate, cio quelle azioni che la societ
pu emettere fornendole di diritti patrimoniali correlati ai risultati dellattivit sociale in un determinato
settore.
Bench i diritti patrimoniali siano ancorati allandamento di uno specifico settore, le azioni correlate
rappresentano partecipazioni alla societ nel suo complesso.
Ai suoi possessori pertanto non possono essere pagati dividendi se non nei limiti degli utili risultanti dal
bilancio della societ.
I diritti patrimoniali dei possessori di tali azioni, in sostanza, non sono indifferenti rispetto allandamento
complessivo della societ; in ci consiste una differenza fondamentale con i patrimoni destinati.

Le azioni a favore dei prestatori di lavoro


Tradizionale, bench poco utilizzata, la previsione del codice che consente allassemblea di deliberare
lassegnazione di utili ai dipendenti della societ mediante lemissione, per un ammontare corrispondente
agli utili stessi e con pari aumento del capitale, di speciali categorie di azioni.
Si tratta di una particolare forma di aumento di capitale nominale (passaggio di utili a capitale) che non va a
favore dei soci, ma dei dipendenti.

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250. Le azioni di godimento e le azioni riscattabili


Le azioni di godimento
Pure tradizionale (e desueta) la categoria delle azioni di godimento che possono essere assegnate ai soci
qualora sia stato loro rimborsato il valore nominale delle azioni.
Salvo diversa disposizione dello statuto, queste azioni non danno diritto di voto nellassemblea e concorrono
solo nella ripartizione degli utili che residuano dopo il pagamento e, nel caso di liquidazione, della
ripartizione del patrimonio sociale residuo dopo il rimborso alle altre azioni del loro valore nominale.

Le azioni riscattabili
Lart. 2437 sexies c.c. prevede la possibilit di azioni o categorie di azioni per le quali lo statuto assegni un
potere di riscatto da parte della societ o dei soci.

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251. Nozione e classificazione di obbligazione


Le obbligazioni sono titoli di credito di massa (ciascuna di esse rappresenta una frazione di pari valore
nominale di un prestito alla societ), al portatore o nominativi, per il cui tramite la s.p.a. pu raccogliere
denaro, normalmente a titolo di mutuo (i cui dettagli sono definiti nel regolamento del prestito
obbligazionario).
La legge consente che sia il diritto alla restituzione del capitale, sia quello alla corresponsione degli interessi
siano, in tutto o in parte, subordinati alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della societ.
Si parla in tal caso di obbligazioni subordinate, che, evidentemente, assegnano ai loro portatori una
posizione di rischio intermedia tra quella degli altri creditori e quella degli azionisti.
E possibile anche lemissione di obbligazioni c.d. a premio, ove per i portatori sono previsti, oltre al
normale rendimento, bonus ulteriori assegnati a seguito di sorteggio.
Per quanto concerne gli interessi, il regolamento pu correlare tempi ed entit del loro pagamento in
dipendenza di parametri oggettivi anche relativi allandamento economico della societ: c.d. obbligazioni
parametrate, che a loro volta possono distinguersi in indicizzate (se il parametro esterno)e partecipative (se
il parametro costituito dallandamento della societ).
La formula della legge non ammette la liceit di obbligazioni in cui sia parametrato lo stesso diritto alla
restituzione del capitale, cio inammissibile lemissione di obbligazioni il cui valore di rimborso sia
parametrato allandamento della societ, ossia comporti che il finanziatore partecipi al rischio di impresa.
Infine, particolarmente importanti sono le obbligazioni convertibili in azioni e le obbligazioni con warrant:
con le prime data facolt allobbligazionista, nei tempi e modi predeterminati nel regolamento, di
convertire il proprio credito in azioni della societ che ha emesso lobbligazione (c.d. metodo diretto) o di
altra societ (c.d. metodo indiretto); con le seconde, invece, lobbligazionista, rimanendo tale, ha inoltre la
facolt di sottoscrivere o acquistare azioni della societ emittente o di altra.

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252. Competenza e limiti allemissione di obbligazioni


Salvo che lo statuto non assegni la relativa competenza allassemblea, lemissione di obbligazioni decisa
dagli amministratori.
A differenza delle azioni il cui complessivo valore di emissione non pu essere inferiore al complessivo
valore nominale poich altrimenti verrebbe leso il principio di effettivit del capitale, le obbligazioni
possono anche essere emesse sotto la pari.
Come regola generale le obbligazioni possono emettersi solo per somma complessivamente non eccedente il
doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio
approvato (c.d. limite quantitativo allemissione).
La ratio di assicurare una corretta proporzione tra i c.d. mezzi propri della societ e quelli ottenuti da terzi
tramite lemissione di titoli.

Tale limite pu essere superato in alcune ipotesi:


- se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ, sino a
del valore degli immobili medesimi.
In questo caso tali obbligazioni non rientrano nel calcolo ai fini del rapporto con il patrimonio netto;
- se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori
professionali soggetti a vigilanza prudenziale.
In questa ipotesi, qualora le obbligazioni successive circolino, chi le trasferisce risponde della solvenza della
societ nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali;
- In questa ipotesi si ritiene che lassenza di limiti quantitativi sia adeguatamente surrogata dalla maggior
mole di informazioni che le societ quotate devono rendere pubbliche e dal continuo monitoraggio cui esse
sono sottoposte dai soggetti attivi sui mercati regolamentati;
- infine, quando ricorrono particolari ragioni che interessano leconomia nazionale, lautorit governativa
pu autorizzare lemissione di obbligazioni per somma superiore al criterio standard.
Le norme appena citate non si applicano alle obbligazioni emesse da banche che, in quanto strumento di
raccolta, sono soggette alle disposizioni di vigilanza della Banca dItalia.
Al fine di mantenere i limiti quantitativi allemissione, il codice si premura di regolamentare specificamente
la riduzione del patrimonio netto della societ emittente.
Cos la societ che ha emesso obbligazioni non pu ridurre volontariamente il capitale sociale o distribuire
riserve se rispetto allammontare delle obbligazioni ancora in circolazione il rapporto 1 a 2 non risulta pi
rispettato.
Qualora invece la riduzione del capitale sociale sia obbligatoria, o le riserve diminuiscano in conseguenza di
perdite, non possono distribuirsi utili finch la somma del capitale sociale e delle riserve non eguagli la met
dellammontare delle obbligazioni in circolazione.

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253. Lorganizzazione comune degli obbligazionisti: l'assemblea


Bench gli obbligazionisti siano in s semplici creditori della societ, per loro (o meglio,per ciascuna serie
di obbligazioni emesse dalla societ) prevista unorganizzazione di gruppo basata sulla presenza di
unassemblea e di un rappresentante comune.
In tal modo possibile rimettere alla decisione della maggioranza degli obbligazionisti modifiche
riguardanti il prestito obbligazionario che altrimenti, per diritto comune, avrebbero bisogno del consenso di
ciascun obbligazionista.

Lassemblea degli obbligazionisti delibera:


- sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;
- sulle modificazioni delle condizioni del prestito;
- sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;
- sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi;
- sugli altri oggetti dinteresse comune degli obbligazionisti.
Si applicano le disposizioni relative allassemblea straordinaria dei soci e le sue deliberazioni vanno iscritte
nel registro delle imprese.

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254. Il rappresentante comune degli obbligazionisti


Il rappresentante comune pu essere scelto al di fuori degli obbligazionisti anche tra le persone giuridiche
autorizzate allesercizio dei servizi di investimento e le societ fiduciarie.
Sono ineleggibili gli amministratori, i sindaci e i dipendenti della societ debitrice.
Le sue attribuzioni riguardano:
- lesecuzione delle deliberazioni dellassemblea degli obbligazionisti;
- la tutela degli interessi comuni degli obbligazionisti nei rapporti con la societ;
- lassistenza alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni.

Tutela individuale e tutela di gruppo


Il delicato problema del rapporto tra azioni individuali degli obbligazionisti e iniziative di gruppo
affrontato in termini generali dallart. 2914 c.c. in base al quale le azioni individuali sono sempre possibili
salvo che siano incompatibili con le deliberazioni della loro assemblea.
Il gruppo non pu comunque intervenire sui c.d. diritti individuali dellobbligazionista.

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255. La nozione di obbligazioni convertibili


A differenza di quanto si visto per le altre obbligazioni, lemissione di quelle convertibili in azioni, in
quanto contenenti la possibilit di imputazione a capitale sociale, spetta alla competenza dellassemblea in
sede straordinaria, che deve deliberare contestualmente anche laumento del capitale sociale per un
ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione (c.d. aumento di capitale a servizio).
Per assicurare leffettivit delleventuale futura formazione del capitale non possibile lemissione sotto la
pari, a differenza di quelle non convertibili.
La conversione un diritto che spetta individualmente ai possessori delle obbligazioni e avviene nel
seguente modo:
nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono allemissione delle azioni spettanti agli
obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente;
entro il mese successivo gli amministratori devono depositare per liscrizione nel registro delle imprese
unattestazione dellaumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle azioni
emesse.
La conversione pu essere in azioni della stessa societ emittente (c.d. metodo diretto) oppure di altra
societ (c.d. metodo indiretto).
In questa seconda ipotesi la societ emittente le obbligazioni deve preventivamente procurarsi la
disponibilit delle azioni dellaltra societ e, naturalmente, non vi sar bisogno di alcun aumento di capitale
della societ emittente le obbligazioni e la disponibilit delle azioni dellaltra societ potr essere acquisita
senza dover seguire particolari modalit.
Punto cruciale delle obbligazioni convertibili quello del rapporto di cambio, cio di quante azioni
spetteranno per ciascuna obbligazione qualora lobbligazionista decida di convertire.
Si tratta di un rapporto che viene fissato nel regolamento del prestito obbligazionario.
Sennonch, durante la vita delle obbligazioni la situazione pu cambiare in conseguenza di operazioni
straordinarie, oppure possono prospettarsi esigenze nuove alle quali adattarsi.
Ecco come il codice bilancia le esigenze della societ a non rimanere ingessata e dei sottoscrittori a non
subire modifiche della situazione sulla cui base hanno deciso linvestimento:
alcune operazioni non possono essere effettuate dalla societ se ai possessori di obbligazioni convertibili
non viene data la facolt di esercitare anticipatamente il diritto di conversione.
Queste operazioni sono la riduzione volontaria del capitale sociale e la modificazione delle disposizioni
dello statuto concernenti la ripartizione degli utili;
altre operazioni sono consentite dalla legge, ma producono automaticamente una modificazione
proporzionale del rapporto di cambio: laumento nominale del capitale mediante imputazione di riserve a
capitale e la riduzione del capitale per perdite;
altre operazioni ancora sono consentite, ma ai possessori di obbligazioni convertibili spettano gli stessi diritti
degli azionisti: in caso di aumento di capitale a pagamento ai possessori di obbligazioni convertibili spetta il
diritto di opzione sulle nuove azioni in proporzione al rapporto di cambio come se gi fossero azionisti.

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256. Definizione di warrant


I warrant sono buoni che in tempi e modi stabiliti nel regolamento di emissione danno diritto ai possessori
di sottoscrivere o acquistare azioni della stessa societ che li ha emessi o di altra societ.
Normalmente vengono emessi in collegamento con obbligazioni e servono a rendere pi appetibili tali
emissioni dando in futuro la possibilit di sottoscrivere o acquistare ulteriori titoli a condizioni favorevoli.
La differenza tra obbligazioni convertibili e obbligazioni warrant consiste nella circostanza che, mentre le
prime a una certa data impongono, senza effettuare ulteriori esborsi, di scegliere tra la qualit di
obbligazionista e quella di socio, le seconde permettono invece (effettuando un ulteriore investimento) di
cumulare allo status di obbligazionista anche quello di socio.

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257. Strumenti finanziari partecipativi


La scarsa disciplina legislativa che riguarda gli strumenti finanziari partecipativi si basa sui seguenti punti
fondamentali:
- in base allart. 23466 c.c. la societ, a seguito dellapporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o di
servizi, pu emettere strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi,
escluso il voto in assemblea;
- ai sensi dellart. 23492 c.c. lassemblea straordinaria pu deliberare lassegnazione ai dipendenti della
societ o di societ controllate di strumenti finanziari, diversi da azioni, forniti di diritti patrimoniali o anche
di diritti amministrativi, escluso il voto nellassemblea;
- lart. 23515 c.c. prevede che gli strumenti finanziari possono essere dotati del diritto di voto su argomenti
specificamente indicati e in particolare che sia a essi riservata la nomina di un componente indipendente del
consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco;
- lart. 2376 c.c. prevede le assemblee speciali dei possessori di strumenti finanziari che conferiscono diritti
amministrativi.
Una ricostruzione di queste norme pu dare le seguenti indicazioni:
- salvo che non si tratti di strumenti finanziari assegnati ai dipendenti, lemissione di questi titoli richiede
lesecuzione di un apporto da parte del sottoscrittore;
- lapporto pu consistere non solo in denaro, crediti o beni in natura, ma anche in prestazioni dopera o di
servizi;
- gli apporti eseguiti a fronte di strumenti finanziari non vengono imputati a capitale e i loro sottoscrittori
non acquistano la qualit di soci;
- ci peraltro non esclude che tali apporto possano essere, a differenza di quanto si visto per le
obbligazioni, caratterizzati dal rischio dimpresa anche per il capitale;
- ai sottoscrittori di strumenti finanziari, bench non soci, possono essere assegnati non solo diritti
patrimoniali, ma anche diritti (sociali) amministrativi; non per il diritto di voto nellassemblea generale;
- la legge rimette allautonomia statutaria la determinazione di una serie di elementi relativi alla competenza
per lemissione e alla legge di circolazione (e addirittura alla loro possibile intrasferibilit).
In estrema sintesi pu allora dirsi che in taluni casi non vi differenza di sostanza tra azioni e altri
strumenti finanziari partecipativi e che spetta discrezionalmente alla societ decidere se, a fronte della
richiesta al mercato di denaro, emettere azioni (imputando il conferimento a capitale e attribuendo la qualit
di soci ai sottoscrittori) oppure strumenti finanziari (imputando lapporto direttamente a patrimonio e non
assegnando qualit di soci ai sottoscrittori).
Emerge che la nozione di altri strumenti finanziari partecipativi di carattere residuale rispetto alle azioni
e alle obbligazioni e serve per definire:
- quegli strumenti rappresentativi di apporti di vario tipo che, pur non imputabili o comunque non imputati a
capitale sociale (come le obbligazioni), rappresentano, in tutto o in parte, un investimento di rischio (come le
azioni) avendo un diritto al rimborso del capitale condizionato allandamento economico della societ;
- quegli strumenti che pur non conferendo la qualit di socio tuttavia assegnano al sottoscrittrice uno o pi
diritti di amministrazione.

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258. Nozione di patrimoni destinati


Ulteriore assoluta novit della riforma societaria sono i c.d. patrimoni destinati a uno specifico affare.
La societ pu:
- costituire uno o pi patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva a uno specifico affare;
- convenire che nel contratto relativo al finanziamento di uno specifico affare al rimborso totale o parziale
del finanziamento medesimo siano destinati i proventi dellaffare stesso.
Il primo (c.d. patrimonio destinato unilaterale) di carattere economico e d luogo ad un autonomo
complesso di beni organizzato per lo svolgimento di una specifica attivit in regime di tendenziale
separazione rispetto al residuo patrimonio della societ; il secondo (c.d. patrimonio destinato
contrattuale) di carattere strettamente finanziario e si concreta in una particolare garanzia.

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259. I patrimoni destinati unilaterali


E sostanzialmente alternativo alla costituzione di una societ-figlia e pu essere istituito con una
deliberazione adottata dallorgano amministrativo a maggioranza assoluta dei suoi componenti.
La deliberazione deve indicare:
- laffare a quale destinato il patrimonio;
- i beni e i rapporti giuridici compresi in tale patrimonio;
- il piano economico-finanziario da cui risulti la congruit del patrimonio rispetto alla realizzazione
dellaffare;
- gli eventuali apporti di terzi;
- la possibilit di emettere strumenti finanziari di partecipazione allaffare;
- la nomina di una societ di revisione per il controllo contabile sullandamento dellaffare;
- le regole di rendicontazione dello specifico affare.
I patrimoni destinati non possono essere costituiti:
- per un valore complessivamente superiore al 10% del patrimonio netti della societ;
- per lesercizio di affari attinenti alle attivit riservate in base alle leggi speciali;
La deliberazione istitutiva del patrimonio destinato deve essere depositata e iscritta nel registro delle
imprese e nel termine di 60 giorni i creditori sociali anteriori alliscrizione possono fare opposizione.
Il tribunale pu disporre che la deliberazione sia eseguita previa prestazione da parte della societ di idonea
garanzia.
Effetto delle costituzione del patrimonio destinato la separazione in duplice senso:
- i creditori della societ non possono far valere alcun diritto sul patrimonio destinato n sui frutti o proventi
da esso derivanti, salvo che per la parte spettante alla societ;
- nei confronti dei creditori aventi titolo in obbligazioni contratte in relazione allo specifico affare la societ
risponde nei limiti del patrimonio ad esso destinato.
Lautonomia , peraltro, asimmetrica: assoluta per il primo profilo, relativa per il secondo.
Infatti per le obbligazioni contratte per il patrimonio destinato la deliberazione istitutiva pu prevedere che
risponda anche il patrimonio residuo della societ.
A tutela dei terzi contraenti, gli atti compiuti in relazione allo specifico affare devono recare espressa
menzione del vincolo di destinazione; in mancanza la societ risponde anche con il suo patrimonio residuo.
Inoltre, per ciascun patrimonio destinato gli amministratori devono redigere un separato rendiconto allegato
al bilancio.
Gli strumenti finanziari emessi in relazione al patrimonio separato si fondano su un rapporto sottostante di
associazione in partecipazione o di cointeressenza e non sono riconducibili a una partecipazione azionaria.
Per ciascuna categoria di strumenti finanziari prevista unassemblea speciale regolata sulla falsariga di
quella degli obbligazionisti.
Quando laffare per cui il patrimonio destinato stato istituito si realizza o e divenuto impossibile, gli
amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso il registro delle imprese.
Venuta meno la ragione della separazione e soddisfatti i creditori del patrimonio destinato, il residuo torna
senza effetto segregativo nel patrimonio sociale, e il patrimonio destinato cessa di esistere.
Qualora per le obbligazioni contratte per lo svolgimento dello specifico affare non siano state
integralmente soddisfatte, i relativi creditori possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato.
Si applicano in tal caso, in quanto compatibili, le disposizioni sulla liquidazione della societ.

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260. I patrimoni destinati contrattuali


La funzione del patrimonio destinato contrattuale quella di rappresentare una speciale forma di garanzia
c.d. flottante, cio il cui oggetto non cristallizzato al momento della sua costituzione, ma viene
determinato con riguardo, appunto, alla generica categoria dei proventi dellaffare.
Listituto presenta queste caratteristiche essenziali:
- da un lato, impedisce ai creditori sociali di agire sui proventi dellaffare finanziato e sui beni strumentali
allo svolgimento dellaffare;
- dallaltro, limita le pretese del finanziatore ai predetti proventi realizzati fino a una certa data
predeterminata nel contratto.
Il contratto di finanziamento deve contenere i seguenti elementi:
- una descrizione delloperazione che individui lo specifico oggetto, le modalit e i tempi di realizzazione;
- il piano finanziario delloperazione, indicando la parte coperta dal finanziamento e quella a carico della
societ;
- i beni strumentali necessari alla realizzazione delloperazione;
- le specifiche garanzie che la societ offre in ordine allobbligo di esecuzione del contratto;
- i controlli delloperazione;
- la parte dei proventi destinati al rimborso del finanziamento;
- le eventuali garanzia che la societ presta per il rimborso di parte del finanziamento;
- il tempo massimo di rimborso.
Affinch i proventi delloperazione costituiscano patrimonio separato da quello della societ necessario
che copia del contratto sia depositata per liscrizione presso il registro delle imprese.
Rispettate tali condizioni, i creditori sociali non possono agire in alcun modo sui proventi, sui frutti di essi e
degli investimenti eventualmente effettuati in attesa del rimborso al finanziatore: possono esercitare solo
azioni di carattere conservativo sui beni strumentali destinati alla realizzazione delloperazione.
Di converso, salva lipotesi di garanzia parziale delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde
esclusivamente il patrimonio separato.

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261. Lorganizzazione corporativa e i sistemi di amministrazione e


controllo
Tipica della s.p.a. sempre stata la previsione legale inderogabile di una pluralit di organi sociali, ciascuno
dei quali con una specifica competenza (c.d. organizzazione corporativa).
Nel sistema originario del codice civile, questa linea si traduceva nellimprescindibile esistenza di tre organi:
- lassemblea, composta dai soci e chiamata a decidere sulle modificazioni del contratto sociale, sulla
nomina di amministratori e sindaci, sullapprovazione del bilancio e sulla destinazione degli utili;
- lorgano amministrativo, competente per la gestione dellimpresa sociale;
- il collegio sindacale, chiamato a vigilare sulloperato dellorgano amministrativo.
Lassemblea era ed organo sovrano solo nel senso che nominava gli altri organi; la collettivit dei soci,
peraltro, non poteva n sostituirsi agli amministratori nella gestione n esautorare i sindaci della loro
funzione di controllo: i compiti di amministratori e sindaci erano determinati direttamente dalla legge.
Il sistema tradizionale latino di amministrazione e controllo rappresenta quello che si applica in mancanza di
una diversa scelta da parte dei soci al momento della costituzione della societ.
I sistemi alternativi a quello tradizionale sono:
sistema dualistico, di origine germanica: lassemblea nomina un organo (il consiglio di sorveglianza) che,
oltre ad esercitare le funzioni tipiche del collegio sindacale, provvede anche ad eleggere i componenti
dellorgani di gestione (il consiglio di gestione) e ad approvare il bilancio;
sistema monistico, di derivazione anglosassone: lassemblea elegge un consiglio di amministrazione al cui
interno costituito un apposito comitato per il controllo sulla gestione.

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262. L'assemblea del sistema tradizionale


Dei diversi organi societari, lassemblea lunico presente con la stessa denominazione e le stesse regole di
funzionamento in tutti e tre i sistemi di amministrazione e controllo: cambiano solo le specifiche
competenze che le vengono assegnate.

Lassemblea rappresenta la collettivit dei soci.


E un organo non elettivo, giacch unica condizione per potervi partecipare di avere effettuato un
investimento in azioni che assegnino il diritto di intervenire e votare.
La legge distingue tra assemblea ordinaria e straordinaria.
Lassemblea ordinaria, ai sensi dellart. 2364 c.c.:
- approva il bilancio;
- nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e i presidenti del collegio sindacale;
- determina il compenso degli amministratori e dei sindaci;
- delibera sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci;
- delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dellassemblea;
- approva leventuale regolamento dei lavori assembleari.
Lassemblea straordinaria, invece, delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla sostituzione
e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.
La distinzione non deve far pensare che lassemblea ordinaria e straordinaria siano due organi distinti;
lorgano in realt il medesimo e la diversa denominazione serve soltanto a richiamare lapplicazione di
discipline differenti.
Altra distinzione corrente quella tra assemblea generale e assemblee speciali.
In questo caso, per, si tratta proprio di organi diversi.
Assemblea generale , infatti, quella a cui hanno diritto di partecipare tutti i soci aventi diritto di voto.
Assemblee speciali sono invece quelle ove lintervento e il voto sono riservati ai portatori di categorie
particolari di azioni (ovvero di strumenti finanziari che conferiscono diritti amministrativi).
Lassemblea speciale va convocata quando lassemblea generale abbia assunto una deliberazione lesiva dei
diritti di una categoria.

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263. La convocazione all'assemblea dei soci


Il primo elemento del procedimento assembleare costituito dalla convocazione, che di regola viene
effettuata dagli amministratori mediante apposito avviso.
Per assicurare ai soci conoscenza dellavviso questo deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale o in un
quotidiano indicato nello statuto almeno 15 giorni prima di quello fissato per lassemblea.
Lordine del giorno deve essere formulato con un grado di analiticit sufficiente a consentire ai soci di
scegliere consapevolmente se intervenire o no allassemblea.
Nellavviso di convocazione dellassemblea pu essere fissato il giorno per la seconda convocazione,
qualora nella prima non si raggiunga il minimo di interventi richiesti (quorum costitutivo).
Se il giorno per la seconda convocazione non indicato nellavviso, lassemblea deve essere riconvocata
entro 30 giorni dalla data della prima.
La funzione della previsione di una seconda convocazione, e di quelle ulteriori, di agevolare, con una
diminuzione dei quorum costitutivi o deliberativi, ladozione delle delibere.
Gli amministratori possono convocare lassemblea ogniqualvolta lo ritengano opportuno (convocazione
facoltativa).
In certi casi, peraltro, la convocazione obbligatoria; in queste ipotesi alleventuale inerzia degli
amministratori deve supplire il collegio sindacale.
I pi importanti casi di convocazione obbligatoria sono:
- almeno una volta allanno entro il termine stabilito dallo statuto che comunque non pu essere superiore a
120 giorni dalla chiusura dellesercizio sociale;
- quando ne fatta domanda da tanti soci che rappresentino almeno 1/10 del capitale sociale; in caso di
inerzia degli amministratori e dei sindaci, il tribunale che ordina con decreto la convocazione
dellassemblea;
- senza indugio, quando risulta che il capitale diminuito di oltre in conseguenza di perdite;
- contestualmente allaccertamento di una causa di scioglimento, per deliberare sulle modalit della
liquidazione.
Anche in mancanza delle formalit richieste, lassemblea si reputa regolarmente costituita quando
rappresentato lintero capitale sociale e partecipa allassemblea la maggioranza dei componenti degli organi
amministrativi e di controllo (c.d. assemblea totalitaria).
Tuttavia,proprio per evitare colpi di mano, ciascuno dei partecipanti pu opporsi alla discussione degli
argomenti sui quali non si ritenga sufficientemente informato.
Lassemblea totalitaria ha, pertanto, al contrario di quella regolarmente convocata, una competenza generale
ma precaria: generale perch non limitata a un ordine del giorno, precaria perch qualunque partecipante
pu opporsi alla discussione.

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264. I quorum costitutivi e deliberativi dell'assemblea dei soci


Lassemblea ordinaria in prima convocazione regolarmente costituita con lintervento di tanti soci che
rappresentino almeno la met del capitale sociale (rappresentato da azioni con diritto di voto) e delibera a
maggioranza assoluta, salvo che lo statuto richieda una maggioranza pi elevata (ma mai lunanimit).
Lassemblea ordinaria in seconda convocazione delibera sugli oggetti che avrebbero dovuto essere trattati
nella prima qualunque sia la parte di capitale rappresentata dai soci partecipanti.
Anche in seconda convocazione lassemblea ordinaria delibera a maggioranza assoluta del capitale presente,
salvo che lo statuto richieda una maggioranza pi elevata (ma mai lunanimit)
Eventuali convocazioni successive alla seconda possono essere statutariamente previste e a esse si applicano
le stesse regole della seconda convocazione.
Lassemblea straordinaria in prima convocazione delle s.p.a. chiuse delibera con il voto favorevole di tanti
soci che rappresentino pi della met del capitale sociale; in tale quorum deliberativo chiaramente
implicito anche quello costitutivo.
Nelle s.p.a. aperte, lassemblea straordinari a in prima convocazione invece regolarmente istituita con la
presenza di tanti soci che rappresentino almeno la met del capitale sociale o la maggiore percentuale
prevista dallo statuto e delibera con il voto favorevole di almeno del capitale rappresentato in assemblea.
Lassemblea straordinaria in seconda convocazione, per tutte le s.p.a., regolarmente costituita con la
partecipazione di oltre del capitale sociale e delibera con il voto favorevole di almeno i del capitale
rappresentato in assemblea.
Si ritiene che nelle s.p.a. chiuse, sia sufficiente anche in seconda convocazione la maggioranza assoluta del
capitale sociale qualora questo sia inferiore ai del capitale presente.
Anche per lassemblea straordinaria lo statuto pu prevedere ulteriori convocazioni cui si applicano le
regole della seconda.
Tuttavia, nelle s.p.a. aperte lassemblea straordinaria costituita, nelle convocazioni successive alla
seconda, con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno 1/5 del capitale sociale.

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265. Lintervento dei soci nell'assemblea


Allassemblea non possono intervenire tutti i soci, ma solo quelli titolari di azioni con diritto di voto in
quellassemblea.
Devono inoltre parteciparvi gli organi sociali elettivi e possono prendervi parte i rappresentanti comuni degli
obbligazionisti e degli azionisti di risparmio, nonch dei possessori di strumenti finanziari.
Se lo statuto nulla prevede, sufficiente che il socio depositi, o quantomeno esibisca allingresso in
assemblea:
- il titolo azionario nelle societ chiuse con titoli non in gestione accentrata o dematerializzata;
- la certificazione emessa dallintermediario al titolare delle azioni nelle societ aperte o chiuse con azioni in
gestione accentrata o dematerializzata.
Lo statuto, tuttavia, pu prevedere il deposito preventivo dei titoli o della certificazione presso la sede della
societ o le banche indicate nellavviso di convocazione.
Per le s.p.a. aperte il deposito sostituito dalla comunicazione dellintermediario alla societ emittente.

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266. La partecipazione in absentia nell'assemblea dei soci


In passato era intrinseco al concetto stesso di assemblea la fisica compresenza dei soci in un medesimo
luogo (c.d. metodo collegiale).
Oggi non pi cos, sia perch le moderne tecnologie hanno affrancato il metodo collegiale dal vincolo
della compresenza in un medesimo luogo, sia perch la legge meno rigida sul metodo collegiale.
Lo statuto pu quindi consentire:
- lintervento allassemblea mediante mezzi di telecomunicazione; perci, per esempio, espressamente
consentita lassemblea in videoconferenza;
- lespressione del voto per corrispondenza.
Entrambi gli istituti appena visti concretano ipotesi di partecipazione diretta, sia pure in absentia
allassemblea o, quantomeno, alla votazione.
Si differenziano quindi da quei casi ove si ha una partecipazione indiretta al voto tramite un rappresentante
(c.d. delega di voto).
Il nostro ordinamento ha recentemente superato la precedente diffidenza nei confronti della delega di voto:
oggi si reputa che essa sia uno strumento necessario per agevolare la partecipazione dei soci alla vita sociale
e ne sono ammesse quattro diverse ipotesi:
la delega occasionale o di diritto comune, la rappresentanza deve essere conferita per iscritto e i
documenti relativi devono essere conservati dalla societ.
Nelle s.p.a. aperte la rappresentanza pu essere conferita solo per singole assemblee, con effetto anche per le
successive convocazioni; in quelle chiuse invece consentita anche la procura permanente a valere per una
serie di assemblee.
In ogni caso la delega non pu essere rilasciata con il nome del rappresentante in bianco ed sempre
revocabile.
Vi sono inoltre limiti soggettivi e quantitativi alla delega:
- non possono essere delegati i membri degli organi amministrativi o di controllo, n i dipendenti della
societ;
- la stessa persona non pu rappresentare in assemblea pi di 20 soci, o, se si tratta si s.p.a. aperte, pi di 50,
100 o 200 soci a seconda che la societ abbia un capitale non superiore a 5, compreso fra 5 e 25 oppure
superiore a 25 milioni di euro.
- la delega gestoria, quella che, nellambito del servizio di gestione di portafoglio di investimento, pu
essere rilasciata dal cliente alla banca, allimpresa di investimento o alla societ di gestione del risparmio.
Lintermediario deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nellinteresse dei clienti e per
lintegrit dei mercati e a tal fine deve presentare allapprovazione del cliente una proposta di voto nel suo
interesse ed comunque vincolato alle istruzioni, anche contrarie, che gli vengano impartite.
A questa forma di delega non si applicano i limiti quantitativi.
la delega sollecitata, si tratta di un istituto esclusivo delle societ con azioni quotate.
Chi possiede azioni che consentano lesercizio del diritto di voto nellassemblea, per la quale richiede la
delega, in misura pari almeno all1%, pu sollecitare il rilascio di deleghe in suo favore ed denominato
committente.
Alla sollecitazione non si applicano i limiti quantitativi e soggettivi.
La sollecitazione deve essere rivolta alla generalit degli azionisti con la richiesta di aderire a specifiche
proposte di voto.

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Va effettuata mediante la diffusione di un prospetto e di un modulo di delega, e il committente deve
necessariamente avvalersi di un intermediario.
Il voto in assemblea esercitato dal committente o, su suo incarico, dallintermediario.
La delega revocabile, pu essere conferita soltanto per singole assemblee gi convocate, deve essere datata
e contenere le istruzioni di voto e non pu essere in bianco.
Nei giudizi risarcitori derivanti dalla violazione delle disposizioni in materia di sollecitazione si inverte
lonere della prova: spetta al committente e/o allintermediario dimostrare di aver agito con la diligenza
richiesta.
la delega associativa, anchessa uno strumento riservato alle sole societ con azioni quotate tramite la
raccolta delle deleghe consentita alle associazioni di (piccoli) azionisti.
Le associazioni non hanno bisogno di avvalersi di un intermediario n devono redigere il prospetto
informativo, essendo sufficiente il solo modulo di delega.
Di converso, le associazioni possono raccogliere le deleghe solo dai propri associati.
A differenza della delega sollecitata, quindi, quella associativa non si basa sullopportunit di raccogliere
consensi su una determinata proposta, ma si concreta in un servizio per consentire al socio di esprimere il
proprio voto pur non partecipando alla riunione assembleare.

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267. La discussione in assemblea


La discussione in assemblea regolata da presidente, eventualmente sulla base del regolamento
assembleare, se la societ ne ha deliberato ladozione.
I soci hanno diritto di chiedere agli amministratori informazioni su questioni attinenti alle materie allordine
del giorno, al fine di poter esercitare il voto in modo consapevole.
Gli amministratori sono tenuti a rispondere, ma il loro rifiuto legittimo qualora dalla risposta possa
derivare una lesione allinteresse sociale.
I soci intervenuti che riuniscono del capitale rappresentato nellassemblea possono chiedere che la riunione
sia rinviata a non oltre 5 giorni, se dichiarano di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in
deliberazione.
Questo diritto non pu esercitarsi che una sola volta per lo stesso oggetto.
Solo per le societ con azioni quotare la legge prevede che, per ogni proposta di deliberazione, gli
amministratori devono mettere a disposizione del pubblico unapposita relazione.
Per le altre s.p.a. una specifica informazione pre-assembleare prevista solo in occasione di particolari
argomenti.

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268. La votazione, la verbalizzazione in assemblea


La votazione
La legge non indica un particolare sistema di votazione.
Lassemblea normalmente delibera in base al principio maggioritario, talvolta rafforzato.
Per la nomina alle cariche sociali, lo statuto pu stabilire norme particolari, quali ad esempio il voto di lista,
quello cumulativo o altri sistemi che permettano la rappresentanza delle minoranze.
Non escluso dal voto il socio in conflitto di interessi; se si astiene per tale ragione le sue azioni non sono
computate ai fini del quorum deliberativo.

La verbalizzazione in assemblea

Le deliberazioni dellassemblea devono constare da verbale sottoscritto dal presidente e dal segretario o, se
si tratta di assemblea straordinaria, dal notaio.
Il verbale deve indicare la data, lidentit dei partecipanti e il capitale rappresentato da ciascuno, le modalit
e il risultato delle votazioni, e consentire lidentificazione dei soci favorevoli, astenuti o dissenzienti.
Nel verbale devono essere riassunte le dichiarazioni; con tale previsione il legislatore ha risolto unannosa
disputa, chiarendo che il verbale assembleare non pu essere sintetico, ma deve essere analitico.

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269. Linvalidit delle deliberazioni


La legge delega alla base della riforma prevedeva che in materia si dovessero contemperare le esigenze di
tutela dei soci e quelle di funzionalit e certezza dellattivit sociale; il legislatore delegato ha nettamente
privilegiato listanza efficientistica e di stabilit delle delibere assembleari limitando significativamente gli
spazi per ottenere la rimozione degli effetti delle delibere invalide (c.d. tutela reale) e spostando la tutela del
socio sul piano del risarcimento del danno (c.d. tutela obbligatoria).
Il sistema dellinvalidit delle delibere assembleari si articola nei due classici vizi dellannullabilit e della
nullit ancorch essi siano diversamente modulati e regolati rispetto al diritto comune.
Specifico fine della riforma stata leliminazione dallambito delle figure patologiche della categoria della
c.d. inesistenza delle delibere assembleari.
Inesistenti erano ritenute quelle deliberazioni per le quali la mancanza di un elemento costitutivo del
procedimento determinava una fattispecie solo apparente.
Altro possibile vizio della delibera assembleare linefficacia, che si ha nellipotesi in cui il suo oggetto sia
estraneo allorganizzazione sociale, per esempio incida su diritti individuali di soci o di terzi.
Tale vizio pu essere fatto valere da chiunque vi abbia interesse e in ogni momento; non neppure
necessaria una formale impugnativa della delibera al fine di rimuoverne effetti vincolanti che, in realt, non
sono suscettibili di prodursi.

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270. La nullit delle deliberazioni


Sono cause di nullit delle deliberazioni:
- la mancata convocazione dellassemblea;
- la mancanza del verbale;
- limpossibilit o lilliceit delloggetto.
La deliberazione nulla pu essere impugnata da chiunque vi abbia interesse, ma solo entro 3 anni dalla sua
iscrizione o deposito nel registro delle imprese.
Linvalidit pu essere rilevata anche dufficio dal giudice.
Nel vecchio sistema, lespressione oggetto illecito era interpretata dalla giurisprudenza in senso
sostanziale e non formale, comprendendovi anche il contenuto della deliberazione.
Conseguentemente, ad esempio, la delibera di approvazione di un bilancio falso veniva reputata nulla in
quanto avente contenuto (oggetto sostanziale) illecito, bench formalmente lecito.
Non v ragione per abbandonare questa consolidata interpretazione nel nuovo sistema.
La disciplina della nullit oggi estremamente minuziosa, con una serie di deroghe al diritto comune volte
per gran parte ad assicurare stabilit alle deliberazioni:
- la convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarit dellavviso, se questo idoneo a
consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere preventivamente avvertiti;
- non pu impugnare per mancata convocazione chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo assenso
allo svolgimento dellassemblea;
- il verbale non si considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed sottoscritto
dal presidente dellassemblea;
- la mancanza del verbale pu essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dellassemblea
successiva;
- la nullit della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati in buona fede da terzi in base ad atti
compiuti in sua esecuzione;
- la nullit non pu essere pronunziata se la deliberazione impugnata sostituita con altra presa in
conformit della legge e dello statuto.
Si tratta, insomma, di una nullit sanabile e che non travolge tutti gli effetti nel frattempo verificatisi.

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271. Lannullabilit delle deliberazioni


Sono annullabili le deliberazioni prese non in conformit della legge o dello statuto.
Si tratta del vizio residuale che colpisce tutte quelle delibere invalide, ma non rientranti in uno dei casi
tassativi di nullit.
Sono legittimati a impugnare le delibere annullabili i soci assenti, dissenzienti o astenuti, gli amministratori
e il collegio sindacale nonch il rappresentante comune degli azionisti di risparmio.
Non ogni socio, tuttavia, legittimato a proporre lazione di annullamento, lo sono solo quelli che
possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino l1 del
capitale sociale nelle s.p.a. aperte e il 5% nelle altre.
I soci che non raggiungono la predetta soglia di capitale e quelli che, in quanto privi di voto, non sono
legittimati a proporre limpugnativa, hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non
conformit della deliberazione alla legge o allo statuto.
Anche per lazione di annullamento, il legislatore si premura di delimitare il campo della patologia rilevante.
La deliberazione non pu essere annullata:
- per la partecipazione allassemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata
determinante;
- per linvalidit di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o lerrore di
conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta;
- per lincompletezza o linesattezza del verbale.
Il termine per proporre lazione di annullamento o di risarcimento del danno di 90 giorni dalla data della
deliberazione ovvero dalliscrizione o dal deposito.
Lannullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere
conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilit.
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della
deliberazione.
Lannullamento, infine, non pu aver luogo se la deliberazioni impugnata sostituita con altra presa in
conformit della legge e dello statuto.
Contestualmente al deposito della citazione, limpugnante pu chiedere la sospensione dellesecuzione della
deliberazione.
In caso di eccezionale e motivata urgenza, il presidente del tribunale, provvede con decreto motivato.

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272. I regimi speciali per l'impugnazione delle delibere


Regole speciali ancor pi restrittive di quelle ordinarie, sono stabilite per limpugnazione di particolari
deliberazioni:
- limpugnativa per nullit dellaumento di capitale, della riduzione del capitale o dellemissione di
obbligazioni non pu pi essere proposta dopo che siano trascorsi 180 giorni dalliscrizione della
deliberazione nel registro delle imprese o, nel caso di mancata convocazione, 90 giorni dallapprovazione
del bilancio dellesercizio nel corso del quale la deliberazione stata anche parzialmente eseguita;
nelle s.p.a. aperte non pu essere pronunciata linvalidit:
- della deliberazione di aumento del capitale dopo che sia stata iscritta nel registro delle imprese
lattestazione che laumento stato anche parzialmente eseguito;
- della deliberazione di riduzione di capitale o di quella di emissione di obbligazioni dopo che la
deliberazione sta stata anche parzialmente eseguita;
- le azioni di nullit e di annullamento non possono essere proposte nei confronti delle delibere di
approvazione del bilancio dopo lapprovazione del bilancio dellesercizio successivo.
In qualsiasi s.p.a. inoltre, la legittimazione a impugnare il bilancio spetta solo a tanti soci che rappresentino
almeno il 5% del capitale sociale.
Nelle ipotesi a. e b. resta salvo il diritto al risarcimento del danno.

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273. Conflitto di interessi e principio di correttezza


Ulteriore caso di annullabilit quello della deliberazione pregiudizievole approvata con il voto
determinante di soci che abbiano un interesse in conflitto con quello della societ.
Si ha conflitto di interessi quando il socio personalmente o per conto altrui portatore di un interesse il cui
soddisfacimento pu comportare un pregiudizio a quello che egli stesso ha in quanto socio della societ.
Il socio libero di votare, ma la deliberazione annullabile qualora sussistano congiuntamente due
condizioni:
- che il voto del socio in conflitto di interessi sia stato determinante per lassunzione della decisione (e
quindi la delibera non pu essere annullata se, sottraendo il voto del socio in conflitto, resta pur sempre una
maggioranza favorevole: c.d. prova di resistenza);
- che la deliberazione sia suscettibile di arrecare un pregiudizio alla societ.
Diversa dal conflitto di interessi la situazione che si verifica quando il contrasto si pone tra linteresse
personale extra-sociale di un socio e quello degli altri soci nellindifferenza dellinteresse sociale.
In tali casi, fermo restando che la base del funzionamento delle s.p.a. il principio maggioritario basato sulla
ricchezza investita, la giurisprudenza e la dottrina sono giunte alla conclusione che al contratto di societ si
applica il principio generale dellobbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede.
Pertanto, sono annullabili le deliberazioni assunte con il voto determinante del socio che abbia perseguito
lesclusivo fine di trarre un vantaggio personale a danno degli altri soci.
Si parlava spesso (e talora ancora si usa) in questi casi di delibera viziata per eccesso di potere.

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274. Ruolo e competenze dell'organo amministrativo in una societ


Lorgano amministrativo rappresenta lelemento propulsore dellattivit della societ: la gestione
dellimpresa spetta esclusivamente agli amministratori.
Lesclusivit della competenza in materia rafforzata dalla circostanza che lo statuto non pu pi, come nel
passato, riservare determinati argomenti attinenti alla gestione alla competenza assembleare.
Lesclusiva competenza gestoria trova un corrispettivo nella totale responsabilit.
Da tale configurazione discende limproponibilit dellinquadramento del rapporto tra soci e amministratori
nellambito del mandato.
A differenza dei mandatari, infatti, gli amministratori non sono tenuti ad eseguire le direttive dei soci; di
converso i soci, diversamente dai mandanti, non possono mai sostituirsi agli amministratori nellesecuzione
dellincarico.

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275. La composizione dell'organo amministrativo


Lorgano amministrativo pu essere unipersonale (amministratore unico) o pluripersonale.
In questo caso si forma il consiglio di amministrazione: vale a dire che, a differenza delle societ di persone
e delle s.r.l., gli amministratori devono attenersi necessariamente e inderogabilmente al c.d. metodo
collegiale.
Non necessario che gli amministratori siano soci.
Tradizionalmente si ritiene che amministratori possano essere solo persone fisiche; recentemente, tuttavia, si
sta affermando lorientamento secondo cui anche persone giuridiche possano rivestire la carica.
In tal caso, lamministratore persona giuridica deve designare un rappresentante persona fisica appartenente
alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilit a carico degli
amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilit solidale della persona giuridica
amministratore.
Nelle societ con azioni quotate lorgano amministrativo deve essere pluripersonale, poich in esso vanno
rappresentati anche interessi diversi rispetto a quelli dei soci di maggioranza.
A livello generale, valevole per tutte le s.p.a. sono cause di ineleggibilit linterdizione, linabilitazione, il
fallimento e la condanna a una pena che importi linterdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o
lincapacit a esercitare uffici direttivi.
La legge sulla risoluzione dei conflitti di interesse ha aggiunto come ulteriore causa di ineleggibilit la
titolarit di una carica di governo.
Lo statuto pu inoltre prevedere che lassunzione della carica di amministratore sia subordinata al possesso
di speciali requisiti di onorabilit, professionalit e indipendenza.
La legge sulla tutela del risparmio ha stabilito che i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e di
direzione in societ con azioni quotate devono possedere i medesimi requisiti.
Tutti questi eventi o requisiti, qualora di verifichino o vengano meno dopo che il soggetto ha assunto la
carica di amministratore, operano come cause di decadenza.
La presenza di una causa di ineleggibilit rende invalida la deliberazione di nomina; diversamente operano
le cause di incompatibilit che, invece, non incidono sulla validit dellelezione, ma impediscono al soggetto
di svolgere contemporaneamente i due ruoli, obbligandolo a scegliere o determinando la sua decadenza
dallufficio incompatibile.

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276. Nomina e durata degli amministratori


La nomina degli amministratori spetta allassemblea.
Fanno eccezione a questo principio:
- la nomina dei primi amministratori nellatto costitutivo;
- la possibilit che lo statuto preveda la nomina di un componente indipendente del consiglio di
amministrazione da parte dei portatori degli strumenti finanziari;
- la possibilit che la legge o lo statuto conferiscano la facolt di nominare uno o pi amministratori allo
Stato azionista della societ.
La durata della carica stabilita dallo statuto o, in mancanza, dallassemblea al momento della nomina; essa
tuttavia non pu essere superiore a 3 esercizi.
Salvo diversa disposizione statutaria gli amministratori sono rieleggibili.
Lassunzione della carica richiede, oltre alla nomina, laccettazione da parte delleletto.
Entro 30 giorni dalla notizia della loro nomina, gli amministratori devono chiederne liscrizione nel registro
delle imprese.

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277. Cessazione e sostituzione della carica di amministratore


Le cause di cessazione dalla carica degli amministratori sono:
- per decorso del termine;
- per morte;
- per decadenza qualora sopravvenga una causa di ineleggibilit;
- per revoca da parte dellassemblea, che pu intervenire in qualunque tempo, salvo il diritto
dellamministratore al risarcimento dei danni, se avviene senza giusta causa;
- per rinunzia allincarico (c.d. dimissioni).
Lamministratore dimissionario deve darne comunicazione scritta al consiglio di amministrazione e al
presidente del consiglio sindacale.
La rinunzia ha effetto immediato se rimane in carica la maggioranza del consiglio di amministrazione; in
caso contrario, dal momento in cui la maggioranza del consiglio si ricostituita;
negli altri casi statutariamente previsti.
Una particolare causa statutaria di cessazione quella rappresentata dalla clausola simul stabunt, simul
cadent, cio quella clausola con la quale si prevede che, in caso di cessazione della carica per qualsiasi
motivo di uno o pi amministratori, cessi anticipatamente lintero consiglio e si debba provvedere alla sua
integrale sostituzione.
La cessazione degli amministratori dallufficio per qualsiasi causa deve essere iscritta entro 30 giorni nel
registro delle imprese.
La sostituzione degli amministratori cessati dalla carica prima della scadenza per decorso del periodo di
nomina segue regole particolari:
se, nonostante la cessazione, la maggioranza sempre costituita da amministratori nominati dallassemblea,
sono questi che provvedono a sostituire i componenti cessati con deliberazione approvata dal collegio
sindacale (c.d. cooptazione);
se, invece, viene meno la maggioranza degli amministratori nominati dallassemblea, quelli rimasti in carica
devono convocarla perch provveda alla sostituzione dei mancanti;
qualora operi la clausola simul stabunt, simul cadens, lassemblea per la nomina del nuovo consiglio
convocata durgenza degli amministratori rimasti in carica;
se vengono a cessare lamministratore unico o tutti gli amministratori, lassemblea deve essere convocata
durgenza dal collegio sindacale, il quale pu compiere nel frattempo gli atti di ordinaria amministrazione.

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278. La natura onerosa dell'incarico di amministratore


Lincarico di amministratore per sua natura oneroso, salvo il caso di rinunzia espressa.
In materia la legge distingue tra:
- i compensi spettanti ai membri del consiglio di amministrazione, che sono stabiliti allatto della nomina;
- la rimunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche in conformit dello statuto, che
invece stabilita dal consiglio di amministrazione, sentito il parere del collegio sindacale.
Sia i primi che la seconda possono essere costituiti, in tutto o in parte, da partecipazioni agli utili o
dallattribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni o strumenti finanziari di futura
emissione (stock-option).

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279. Il consiglio di amministrazione


In caso di amministrazione affidata a pi persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione e
sono inderogabilmente vincolate al rispetto del c.d. metodo collegiale.
Il consiglio opera, cio, tramite deliberazioni collegiali assunte a maggioranza nellambito di adunanze dei
suoi membri.
Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente se questi non gi stato nominato
dallassemblea, egli convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa lordine del giorno e ne coordina i
lavori.
In linea generale, il consiglio provvede alla gestione dellimpresa sociale.
La legge consente che deleghi proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi
componenti, o a uno o pi dei suoi componenti.

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280. Gli organi delegati nella societ


La delega di attribuzioni pu avvenire solo in favore di comportamenti del consiglio e pu essere:
- in favore di organo delegato collegiale (comitato esecutivo) e/o
- in favore di organo delegato monocratico (amministratore o consigliere delegato); possono anche esservi
pi amministratori delegati, ma essi operano comunque in via disgiuntiva.
Sono espressamente dichiarate indelegabili le attribuzioni riguardanti lemissione delegata al consiglio di
obbligazioni convertibili, la redazione delegata del progetto di bilancio, laumento di capitale delegato al
consiglio, gli adempimenti per il caso di perdite di rilevante gravit, ecc
Il rapporto intercorrente tra consiglio e organo delegato ben diverso da quello tra assemblea e
amministratori.
Lorgano delegato non ha una propria sfera di competenza esclusiva riservatagli per legge ed soggetto alle
direttive vincolanti del consiglio che, in qualsiasi momento, pu anche avocare a s unoperazione rientrante
nella delega o, addirittura, revocarla.
Lambito della delega pu comunque essere particolarmente ampio comprendendo lintero ambito della
gestione dellimpresa sociale.
Da ci deriva una netta distinzione tra amministratori esecutivi, impegnati giorno per giorno nella gestione
aziendale, e amministratori non esecutivi, esterni alla gestione, spesso reclutati per il contributo che possono
dare su aspetti specifici.
La diversificazione dei ruoli si riflette anche nello standard di diligenza richiesto che non pi
indiscriminatamente eguale per tutti i consiglieri, ma graduato in relazione ai rispettivi profili professionali.
Ci significa che la responsabilit e, perci, i doveri dellamministratore esperto di finanza aziendale e di
quello perito in ingegneria andranno valutati diversamente a seconda che si discuta di un finanziamento o
dellapprovazione di un progetto tecnico.
Effetto della delega di attribuzioni una modifica nel regime della responsabilit degli amministratori.
In assenza di deleghe vige il principio per cui tutti gli amministratori (salvo solo quelli immuni da colpa)
rispondono solidalmente per le violazioni dei doveri legali e statutari; in caso di deleghe, invece, la
responsabilit diversificata:
- per le violazioni relative ad attribuzioni proprie del comitato esecutivo o a funzioni in concreto attribuite ad
uno o pi amministratori rispondono solo costoro;
- gli amministratori non esecutivi sono solidalmente responsabili con gli esecutivi se, essendo a conoscenza
di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o
attuarne le conseguenze dannose;
- sono inoltre responsabili in caso di inosservanza del dovere di vigilare e valutare il generale andamento
della gestione.

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281. Le deliberazioni consiliari


A differenza di quanto visto per lassemblea, la legge non prevede unanalitica regolamentazione delliter
procedurale per le decisioni consiliari; la sia determinazione rimessa ai principi generali e allautonomia
statutaria.
Le riunioni consiliari possono svolgersi anche mediante mezzi di telecomunicazione, se ci previsto dallo
statuto (c.d. teleconferenza), mentre vietato il voto per rappresentanza.
Il quorum costitutivo di legge per le delibere consiliari rappresentato dalla maggioranza degli
amministratori in carica; il quorum deliberativo dalla maggioranza assoluta degli amministratori presenti.
Entrambi i quorum possono essere aumentati dallo statuto.
La riforma ha espressamente affrontato il tema generale dellinvalidit delle delibere consiliari prevedendo
un regime particolare di annullabilit delle medesime.
In particolare, le deliberazioni prese non in conformit della legge o dello statuto possono essere impugnate:
- dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni dalla data della
deliberazione;
- dai soci, ma solo se si tratta di deliberazioni lesive dei loro diritti
In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle
deliberazioni.

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282. La rappresentanza nel consiglio di amministrazione


Mentre il potere di gestire la societ spetta collegialmente al consiglio di amministrazione (ed,
eventualmente, agli organi delegati), il potere di rappresentare la societ, cio di assumere obbligazioni e
acquistare diritti in nome e per conto della societ in modo per essa vincolante, spetta solo a chi abbia avuto
la specifica attribuzione di tale potere.
Il potere di rappresentanza della societ spetta allamministratore (o agli amministratori) a cui assegnato
nellatto costitutivo; nel silenzio dellatto si ritiene che competa a ogni amministratore.
Lesigenza di tutelare i terzi che entrano in rapporto con la societ il motivo per cui la rappresentanza c.d.
statutaria (o legale rappresentanza) nella s.p.a. regolata in modo diverso dalla disciplina generale dei
contratti.
La prima riforma di tutela dei terzi consiste nellinopponibilit delle cause di nullit o di annullabilit della
nomina degli amministratori che hanno la rappresentanza della societ dopo liscrizione nel registro delle
imprese: la pubblicit crea un affidamento che va protetto.
La seconda, e ancor pi incisiva forma di tutela speciale, consiste nel fatto che il potere di rappresentanza
attribuito agli amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina generale.
Da ci deriva che le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dallo statuto o da una decisione
degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi
abbiano intenzionalmente agito a danno della societ.
Quanto detto riguarda solo il piano della tutela dei terzi e, perci, della validit dellatto concluso dal legale
rappresentante abusando dei suoi poteri.
Sul diverso piano dei rapporti interni il legale rappresentante che compia un atto eccedente i suoi poteri viola
i doveri che gli sono imposti dalla legge e dallo statuto con la conseguenza che, ferma restando la validit e
vincolativit dellatto compiuto per la societ, egli potr:
- essere revocato dalla carica di amministratore per giusta causa;
- tenuto al risarcimento del danno se latto pregiudizievole per la societ.
Linopponibilit dei limiti al potere di rappresentanza concerne solo quelli di fonte convenzionale, non
quelli legali(quali, ad esempio, il divieto di concludere contratti in conflitto dinteressi, il divieto di
effettuare acquisti potenzialmente pericolosi senza la previa autorizzazione assembleare, ecc).

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283. Gli interessi degli amministratori


Gli amministratori sono tenuti a perseguire linteresse sociale in quanto gestori delle risorse investite dagli
azionisti.
Peraltro, gli amministratori stessi possono, e normalmente hanno, interessi propri in vario rapporto con
quello sociale.
In tal caso lamministratore deve anzitutto dare notizia ai colleghi e ai sindaci di ogni interesse che egli, per
conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della societ.
In tale ipotesi lamministratore delegato deve astenersi dal compiere loperazione, investendo della stessa
lorgano collegiale.
In caso di amministratore unico, invece, loperazione pu essere compiuta e lamministratore deve darne
notizia ai soci alla prima assemblea utile; comunque necessario che, nel suo operato, lamministratore
persegua linteresse della societ.
Qualora il consiglio debba decidere su una questione per la quale un suo componente ha denunziato un
proprio interesse, la deliberazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la societ
delloperazione.
Lamministratore interessato non tenuto ad astenersi, ma pu partecipare alla deliberazione.
La deliberazione del consiglio , per, impugnabile qualora, oltre a essere almeno potenzialmente
pregiudizievole per la societ, ricorra una delle seguenti condizioni:
- non vi sia stata linformazione sullinteresse personale oppure essa sia carente quanto a natura, termini,
origine e portata dellinteresse;
- non vi sia stata adeguata motivazione;
- il voto dellamministratore interessato sia stato determinante ai fini del raggiungimento della
maggioranza prescritta.
Limpugnazione pu essere proposta solo dagli amministratori e dal collegio sindacale entro 90 giorni dalla
data della deliberazione.
Lamministratore risponde altres dei danni che siano derivati alla societ dallutilizzazione a vantaggio
proprio o di terzi di dati, notizie o opportunit di affari appresi nellesercizio del suo incarico.
Nelle s.p.a. aperte poi prevista una particolare disciplina delle operazioni con parti correlate, cio:
- i soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano, sono controllati da, o sono sottoposti a comune
controllo con la societ;
- chi detiene una partecipazione nella societ tale da poter esercitare su di essa uninfluenza notevole;
- i dirigenti, compresi gli amministratori;
- i fondi pensione per i dipendenti della societ;
Linsieme delle operazioni con parti correlate , quindi, parzialmente coincidente con quello delle
operazioni nelle quali vi un interesse degli amministratori.
Per le operazioni con parti correlate, lorgano amministrativo deve adottare regole che assicurino la loro
trasparenza e correttezza sostanziale e procedurale.

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284. I doveri e la responsabilit degli amministratori


Gli amministratori devono adempiere i doveri a essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza
richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze.
Lo standard di diligenza quindi duplice: quello generale, valevole per ogni amministratore; e quello
rafforzato, previsto per i soggetti dotati di particolari competenze.
I doveri degli amministratori possono distinguersi in doveri generici (gestire diligentemente limpresa
perseguendo linteresse sociale) e doveri specifici (per esempio, tenere la contabilit, provvedere a iscrizioni
e depositi di legge, ecc).
La differenza si coglie in punto di prova dellinadempimento: per quelli generici chi assume
linadempimento dellamministratore deve dimostrare quale sarebbe stato in un certo contesto il
comportamento doveroso e che lamministratore ne ha tenuto uno diverso; per quelli specifici, in presenza di
predeterminazione del comportamento dovuto, sufficiente la prova della sua inosservanza.
Un rilievo particolare ha il dovere specifico degli amministratori di s.p.a. di non assumere la qualit di soci
illimitatamente responsabili in societ concorrenti nonch di esercitare unattivit concorrente per conto
proprio o di terzi o di essere amministratori o direttori generali in societ concorrenti (c.d. divieto di
concorrenza).
Lassemblea pu autorizzare lamministratore a svolgere attivit concorrente.
La responsabilit dellamministratore presuppone un suo inadempimento, un danno per la societ e il nesso
di causalit tra inadempimento e danno.
Quella degli amministratori sempre e solo responsabilit da violazione di norme di legge o clausole
statutarie.
Ci non significa che il contenuto della gestione sia sempre esente dalla possibilit stessa di censura.
Gli amministratori, infatti, sono tenuti ad agire in modo informato e devono adempiere i loro doveri con la
diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle loro specifiche competenze: il che significa che
certamente sindacabile il modo in cui gli amministratori prendono le decisioni e che anche lo stesso merito
della decisione pu essere censurato quando esso sia manifestamente imprudente o irrazionale.
Per il loro operato gli amministratori non rispondono solo nei confronti della societ, ma anche dei creditori
nonch del singolo socio o terzo direttamente danneggiato.
Le singole azioni esercitabili vanno analizzate separatamente.

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285. Lazione sociale di responsabilit degli amministratori


Nei confronti della societ gli amministratori rispondono solidalmente peri danni derivanti dallinosservanza
dei doveri loro imposti, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in
concreto attribuite a uno o pi amministratori.
In ogni caso, anche gli amministratori non esecutivi, sono solidalmente responsabili se non hanno osservato
gli obblighi di esame e valutazione.
In mancanza di organi delegati, la solidariet esclusa solo per lamministratore che:
sia immune da colpa;
abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio;
ne abbia data immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.
La responsabilit degli amministratori nei confronti della societ ha natura contrattuale in quanto essa non
deriva dalla violazione del generale precetto del neminem ledere, ma dallinosservanza di obblighi
predeterminati.

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286. Lazione sociale deliberata dallassemblea


Proceduralmente lazione di responsabilit contro gli amministratori promossa in seguito a deliberazione
dellassemblea ordinaria.
Gli amministratori che siano soci non possono votare sulla loro responsabilit.
La deliberazione dellazione di responsabilit implica lautomatica revoca degli amministratori contro cui
proposta qualora sia presa col voto favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale.
Lazione di prescrive in 5 anni dalla cessazione dellamministratore dalla carica.
La societ pu rinunziare allazione e anche transigerla, purch rinunzia e transazione siano approvate con
espressa deliberazione dellassemblea e non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti
almeno 1/5 del capitale sociale.

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287. Lazione sociale esercitata dalla minoranza nell'assemblea


Lassegnazione allassemblea della competenza sulla promozione dellazione sociale di responsabilit
presenta linconveniente di rimettere la decisione allo stesso organo che ha eletto gli amministratori: cio
alla stessa maggioranza di cui gli amministratori sono espressione.
Prendendo spunto dalle esperienze estere ove, sia pure con modalit operative notevolmente diversificate, si
prevede che il singolo socio o una minoranza possa esercitare lazione di responsabilit nellinteresse della
societ, anche il nostro legislatore ha sancito la possibilit di esercizio dellazione sociale da parte di una
minoranza qualificata del capitale sociale.
Operativamente lart. 2393 bis c.c. prevede che lazione sociale di responsabilit possa essere esercitata dai
soci che rappresentino:
- nelle s.p.a. chiuse almeno 1/5 del capitale sociale;
- nelle s.p.a. aperte almeno 1/40 del capitale sociale.
I soci che hanno agito possono rinunciare allazione o transigerla; per ogni corrispettivo per la rinuncia o la
transazione deve andare a vantaggio della societ.
E inoltre possibile che sia la societ stessa a rinunziare o a transigere alle stesse condizioni gi viste per
lazione deliberata dallassemblea.

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288. Lazione di responsabilit dei creditori


Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per linosservanza degli obblighi inerenti alla
conservazione dellintegrit del patrimonio sociale.
Lazione pu essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta insufficiente al soddisfacimento dei
loro crediti.
E discusso se lazione dei creditori sia di natura contrattuale o extracontrattuale e se essa sia unazione
diretta o surrogatoria di quella sociale.
Le caratteristiche pi rilevanti della disciplina sono le seguenti:
- la rinunzia allazione da parte della societ non ne impedisce lesercizio da parte dei creditori sociali;
- la transazione, invece, la impedisce ma pu essere impugnata dai creditori sociali con lazione revocatoria
quando ne ricorrono gli estremi;
- in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinarie, le azioni di
responsabilit spettano congiuntamente al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al
commissario straordinario.
Resta il profilo della prescrizione per il quale nulla viene detto.
Proprio in relazione a tale aspetto si fa preferire la tesi dellazione diretta con applicazione del termine
generale di 5 anni.
Quando alla natura contrattuale o extracontrattuale, la prima opzione appare preferibile in quanto si tratta
pur sempre della violazione di doveri specifici e predeterminati.

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289. Lazione di responsabilit del socio o del terzo


Lazione menzionata nellart. 2395 c.c. ha un presupposto radicalmente diverso in quanto si fonda sul
compimento di atti colposi o dolosi degli amministratori che abbiano provocato un danno diretto al
patrimonio del singolo socio o del terzo.
Esempio classico quello degli amministratori che abbiano predisposto una situazione patrimoniale falsa
con la quale inducono un soggetto a sottoscrivere azioni della societ o ad accordarle un finanziamento.
Per via di tale eterogeneit con le altre azioni, lart. 2395 c.c. prevede che le disposizioni dei precedenti
articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo.
Lazione si prescrive in 5 anni dal compimento dellatto che ha pregiudicato il socio o il terzo.

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290. Lamministratore di fatto della societ


Le regole ora viste in tema di responsabilit degli amministratori non si applicano soltanto a quelli che siano
tali di diritto, cio che siano stati formalmente e regolarmente nominati tali, ma anche a coloro che lo sono
solo di fatto, cio a coloro che, pur non nominati (o irregolarmente nominati) ci nonostante abbiano
egualmente svolto in modo continuativo e sistematico, le funzioni tipiche dellamministratore.
Negli ultimi anni, alcune sentenze della Corte di Cassazione hanno parificato, quanto a responsabilit,
lamministratore di fatto e quello di diritto.

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291. Il dirigente preposto alla redazione dei documenti contabili


societari
La legge sulla tutela del risparmio ha stabilito che lo statuto delle societ con azioni quotate deve prevedere i
requisiti di professionalit e le modalit di nomina di un dirigente preposto alla redazione dei documenti
contabili societari.
Tale soggetto ha il compito di predisporre adeguate procedure amministrative e contabili per la formazione
del bilancio di esercizio e, ove previsto, del bilancio consolidato, nonch di ogni altra comunicazione di
carattere finanziario.
Le disposizioni che regolano la responsabilit degli amministratori si applicano anche ai dirigenti preposti
alla redazione dei documenti contabili societari, in relazione ai compiti loro spettanti.

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292. Il sistema dei controlli nel sistema tradizionale della s.p.a.


La questione dei controlli nasce dalla circostanza che i soci, particolarmente quelli di minoranza, non hanno
incentivi adeguati per esercitarli e spesso non ne hanno neppure la competenza tecnica.
quindi necessario che la funzione di controllo sulla correttezza delloperato dei gestori e sulla sua
corrispondenza allinteresse dei soci venga in gran parte assegnata a un organo a ci specificamente
deputato.
In Italia questo organo , da oltre un secolo, il collegio sindacale, al quale sono stati affidati compiti molto
estesi di controllo sia sullamministrazione, sia sulla regolare tenuta della contabilit.
Complessivamente tale impostazione non ha dato risultati eccellenti.
Si quindi avviato un processo di profonda revisione del sistema che ha interessato dapprima le societ con
azioni quotate e poi tutte le s.p.a.
Si cos operata la scissione tra controllo sullamministrazione, affidato al collegio sindacale, e controllo
contabile, assegnato a un revisore contabile esterno.
A fianco di questi controlli poi rimasto, sia pure assai depotenziato rispetto al passato, quello dellautorit
giudiziaria.

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293. Le funzioni del collegio sindacale


Funzione specifica del collegio sindacale di vigilare:
- sullosservanza della legge e dello statuto, rappresenta un controllo di pura legittimit e riguarda ogni
aspetto della vita sociale;
- sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, questo controllo non si esaurisce in un mero riscontro
della legittimit formale degli atti di amministrazione, ma neppure si estende al punto di divenire un
controllo di merito.
Oggetto di valutazione da parte dei sindaci deve essere il merito dellamministrazione; criterio di
valutazione i principi di corretta amministrazione.
Si tratta dunque di una verifica di conformit delle decisioni e delle azioni amministrative al paradigma
dellamministratore avveduto, prudente e ragionevole;
sulladeguatezza dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla societ e sul suo
concreto funzionamento.
A questi compiti di controllo si affiancano uneccezionale ipotesi di amministrazione (nel caso di cessazione
dalla carica di tutti gli amministratori) e alcuni casi di c.d. consulenza agli amministratori.
Eccezionalmente, nelle sole s.p.a. chiuse che non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato, lo
statuto pu prevedere che il collegio sindacale eserciti anche il controllo contabile.
Nelle societ con azioni quotate ai compiti sopra indicati si aggiungono la vigilanza:
- sulladeguatezza delle disposizioni impartite alle societ controllate perch forniscano alla controllante
quotata tutte le notizie necessarie per adeguarsi agli obblighi di informazione al pubblico previsti dalla
legge;
- sulle modalit di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di
comportamento redatti da societ di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la
societ dichiara di attenersi.

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294. Composizione e nomina del collegio sindacale


Il collegio sindacale, nelle s.p.a. non quotate, si compone di 3 o 5 membri effettivi, soci o non soci, devono
inoltre essere nominati 2 sindaci supplenti.
Almeno un membro effettivo e uno supplente devono essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori
contabili istituito presso il ministero della giustizia.
Qualora il collegio sindacale svolga il controllo contabile, tutti i sindaci devono essere iscritti nel registro dei
revisori.
Nelle s.p.a. quotate la legge si limita a stabilire il numero minimo dei componenti del collegio: 3 membri
effettivi e 2 supplenti.

Non possono essere eletti alla carica di sindacato e, se eletti, decadono dallufficio:
- coloro che si trovano nelle condizioni previste dallart. 2382 c.c. (perdita della capacit di agire, per
interdizione, inabilitazione, condanna, ecc);
- il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della societ;
- coloro che sono legati alla societ o alle societ da questa controllate o alle societ che la controllano da un
rapporto di lavoro o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione dopera retribuita.
La cancellazione o la sospensione del registro dei revisori contabili sono causa di decadenza dallufficio di
sindaco.
Nella disciplina del codice civile non sono previsti limiti al cumulo degli incarichi per i sindaci.
Tuttavia, al momento della nomina dei sindaci e prima dellaccettazione dellincarico, sono resi noti
allassemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti presso altre societ.
Per le societ con azioni quotate, invece, la Consob stabilisce limiti al cumulo degli incarichi di
amministrazione e controllo che i componenti degli organi di controllo possono assumere.
La nomina dei sindaci spetta allassemblea con sistema maggioritario.
Fanno eccezione a questo principio:
- la nomina dei primi sindaci nellatto costitutivo;
- la possibilit che lo statuto preveda la nomina di un sindaco da parte dei portatori degli strumenti
finanziari;
- la possibilit che la legge o lo statuto permettano di nominare uno o pi sindaci allo Stato o a enti pubblici.
Nelle societ con azioni quotate un membro effettivo va eletto dalla minoranza.
La nomina dei sindaci e la cessazione dallufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel
registro delle imprese.
I sindaci restano in carica per 3 esercizi e scadono alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del
bilancio relativo al terzo esercizio della carica.
Sono cause di cessazione:
- la scadenza del termine;
- la morte;
- la revoca da parte dellassemblea che possibile solo per giusta causa e va approvata con decreto dal
tribunale;
- la rinunzia del sindaco;
- la decadenza qualora si verifichi in corso di carica una causa di ineleggibilit.
In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in ordine di et.

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I nuovi sindaci restano in carica fino allassemblea successiva, la quale provvede alla sostituzione definitiva.
Per evitare che una determinazione ex post del compenso possa essere strumento di premio o castigo, la
retribuzione annuale dei sindaci deve essere determinata dallassemblea allatto della nomina per lintero
periodo di durata del loro ufficio.

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295. Doveri e poteri dei sindaci nel collegio sindacale


Al fine di svolgere la loro funzione di vigilanza i sindaci hanno una serie di poteri che, essendo loro
attribuiti per la tutela di interesse altrui, si configurano anche come doveri:
anzitutto i sindaci devono partecipare alle assemblee nonch alle riunioni del consiglio di amministrazione e
del comitato esecutivo;
in secondo luogo il collegio sindacale pu chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a
societ controllate, sullandamento delle operazioni sociali o su determinati affari;
il collegio pu scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle societ controllate in merito ai
sistemi di amministrazione e controllo e allandamento generale dellattivit sociale.
Inoltre il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano tempestivamente le
informazioni rilevanti per lespletamento dei rispettivi compiti
in qualsiasi momento i sindaci possono procedere, anche individualmente, ad atti di ispezione e di controllo;
il collegio sindacale pu convocare lassemblea qualora nellesecuzione del suo incarico ravvisi fatti
censurabili di rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere;
Nellespletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci di societ con azioni non
quotate, sotto la propria responsabilit e a proprie spese, possono avvalersi di loro dipendenti e ausiliari;
lorgano amministrativo, peraltro, pu rifiutare a questi soggetti laccesso a informazioni riservate.
Il collegio sindacale deve indagare sulle denunzie presentate dai soci.
In particolare:
ogni socio pu denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tenerne conto
nella relazione allassemblea;
se per la denunzia fatta da tanti soci che rappresentino 1/20 del capitale sociale (1/50 nelle s.p.a. aperte),
il collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue condizioni ed
eventuali proposte allassemblea.

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296. Gli strumenti di reazione dei sindaci


Il collegio sindacale deve predisporre annualmente una relazione che va depositata presso la sede sociale nei
15 giorni che precedono lassemblea convocata per lapprovazione del bilancio.
Qualora nellespletamento dei suoi compiti ravvisi il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione
dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarit nella gestione che possano arrecare danno alla societ o
a una o pi societ controllate, il collegio sindacale legittimato a presentare al tribunale la relativa
denunzia.
Inoltre, il collegio sindacale, con la maggioranza di dei suoi componenti, pu promuovere lazione di
responsabilit contro gli amministratori in tutte le s.p.a.
Infine, per le sole societ con azioni quotate in Italia, il collegio sindacale tenuto a comunicare senza
indugio alla Consob le irregolarit riscontrate nellattivit di vigilanza.

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297. Il funzionamento dei sindaci


Salvo i casi sopra ricordati in cui ai sindaci sono assegnati poteri individuali, lorgano sindacale opera
collegialmente.
Il presidente del collegio sindacale nominato dallassemblea; e nelle societ con azioni quotate deve essere
scelto tra i sindaci eletti dalla minoranza.
Le riunioni del collegio devono avvenire almeno ogni 90 giorni e possono svolgersi anche con mezzi di
telecomunicazione.
Le riunioni sono regolarmente costituite con la presenza della maggioranza dei sindaci e le delibere assunte
a maggioranza assoluta dei presenti.
Delle riunioni deve redigersi verbale.

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298. La responsabilit dei sindaci


I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura
dellincarico.
A loro carico sono previste:
la c.d. responsabilit esclusiva, qualora non osservino lobbligo di verit nelle loro attestazioni oppure non
conservino il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio;
la c.d. responsabilit concorrente, in base alla quale rispondono solidalmente con gli amministratori per i
fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit
degli obblighi della loro carica;
Allazione di responsabilit contro i sindaci si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni previste per
gli amministrazioni.

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299. Revisori e societ di revisione


La riforma ha generalizzato per tutte le s.p.a. lattribuzione del controllo contabile a un revisore esterno.
In particolare, il controllo contabile:
- nelle s.p.a. chiuse pu essere esercitato da una societ di revisione o anche da una persona fisica purch
iscritta nel registro dei revisori contabili istituito presso il ministero della giustizia;
- nelle s.p.a. ad azionariato diffuso deve essere svolto da una societ di revisione iscritta nel medesimo
registro;
- nelle s.p.a. con azioni quotate va effettuato da una societ iscritta nellalbo speciale tenuto e vigilato dalla
Consob.
La societ incaricata della revisione contabile della societ capogruppo quotata (c.d. revisore principale)
interamente responsabile per la revisione del bilancio consolidato del gruppo anche qualora non proceda
essa stessa alla revisione delle societ controllate.
Possono essere iscritte nellalbo speciale quelle societ di revisione che, oltre a possedere i requisiti per
lammissione nel registro ministeriale, abbiano unidoneit tecnica accertata dalla Consob e siano munite di
idonea garanzia o polizza di assicurazione della responsabilit civile per negligenze o errori professionali.
La vigilanza della Consob sulle societ iscritte nellalbo speciale finalizzata a controllarne lindipendenza
e la conservazione dellidoneit tecnica.
Nellesercizio dellattivit di vigilanza, la Consob:
- pu richiedere la comunicazione, anche periodica, di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti;
- pu eseguire ispezioni e assumere notizie e chiarimenti dai soci, dagli amministratori, dai sindaci e dai
direttori generali della societ di revisione;
- stabilisce i principi e criteri da adottare per la revisione contabile.

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300. Nomina, durata, cessazione e compenso relativo ai sindaci nel


collegio sindacale
Salva lindicazione iniziale in sede di atto costitutivo, lincarico di controllo contabile conferito, previo
parere del collegio sindacale, dallassemblea la quale determina altres il corrispettivo per lintera durata
dellincarico.
Nelle societ con azioni quotate la nomina va trasmessa alla Consob.
Lincarico ha la durata di 3 esercizi, con scadenza alla data dellassemblea convocata per lapprovazione del
bilancio relativo al terzo esercizio dellincarico.
Nelle societ con azioni quotate lincarico ha la durata fissa di 9 esercizi.
Lincarico pu essere revocato solo per giusta causa, sentito il parere del collegio sindacale.
Per le societ con azioni non quotate la deliberazione di revoca va approvata con decreto del tribunale; per
quelle quotate la delibera va comunicata alla Consob, la quale pu vietarne lesecuzione qualora rilevi la
mancanza della giusta causa.
La Consob pu disporre dufficio la revoca dellincarico di revisione contabile qualora rilevi una causa di
incompatibilit ovvero siano state accertate gravi irregolarit nello svolgimento dellattivit di revisione.
Non possono essere incaricati del controllo contabile e, se eletti, decadono:
i sindaci della societ o delle societ da questa controllate;
coloro che si trovano nelle condizioni previste dallart. 2399 c.c. (cio per le stesse tre cause di ineleggibilit
dei sindaci).
Nelle societ quotate stato ridisegnato il sistema delle situazioni di incompatibilit, al fine di assicurare in
massimo grado lindipendenza della societ di revisione e del responsabile della revisione.

Sotto il profilo oggettivo viene posta attenzione allesistenza di:


- interessi finanziari;
- relazioni di affari;
- situazioni che consentano di influenzare i processi decisionali della societ revisionata;
- partecipazione agli organi di amministrazione e controllo della societ revisionata;

mentre sotto il profilo soggettivo il rilievo di tali situazioni esteso:


- ai rapporti con le societ controllanti e controllate della societ revisionata;
- ai rapporti che riguardano il gruppo di revisione, cio i soggetti coinvolti nello svolgimento dellattivit di
revisione, e la c.d. catena di comando, costituita da coloro che hanno la responsabilit diretta di
supervisione;
- alla rete.

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301. Modalit organizzativa delle societ: la rete


La rete corrisponde alleffettiva modalit organizzativa adottata dalle principali societ di revisione su scala
internazionale.
Di essa fanno parte le societ che controllano la societ di revisione, le societ che sono da essa controllate,
ad essa collegate o sottoposte con essa a comune controllo; vi appartengono altres le entit legate da un fine
comune di cooperazione.
Oltre al rilievo della nozione in merito alla disciplina dellincompatibilit lappartenenza alla rete comporta
una serie di ulteriori vincoli.
In primo luogo n la societ di revisione n le entit appartenenti alla rete della medesima possono fornire
alla societ che ha conferito lincarico di revisione e alle societ da essa controllate o che la controllano, una
serie di servizi c.d. non-audit (tenuta dei libri contabili e altri servizi relativi alle registrazioni contabili o alle
relazioni di bilancio, intermediazione di titoli, consulenza per linvestimento, ecc).
In secondo luogo, la Consob:
- determina le caratteristiche degli incarichi e dei rapporti che possono compromettere lindipendenza della
societ di revisione;
- stabilisce le forme di pubblicit dei compensi che la societ di revisione e le entit appartenenti alla sua
rete hanno percepito, distintamente, per incarichi di revisione e per la prestazione di altri servizi;
- pu stabilire prescrizioni e raccomandazioni, rivolte alle societ di revisione, per prevenire la possibilit
che gli azionisti di queste o delle entit appartenenti alla loro rete intervengano nellesercizio dellattivit di
revisione in modo tale da compromettere lindipendenza e lobiettivit delle persone che la effettuano.
Sempre con riguardo alle societ quotate, oltre alle regole di incompatibilit e a quelle di rotazione
obbligatoria, sono previste ulteriori cautele per evitare uneccessiva familiarit tra societ revisionate e
soggetti che svolgono lattivit di revisione.
Per un verso, i soci, gli amministratori e i componenti degli organi di controllo della societ di revisione non
possono esercitare funzioni di amministrazione o controllo nella societ che ha conferito lincarico di
revisione e nelle societ ad essa collegate, n prestare lavoro autonomo o subordinato in favore delle
medesime societ se non sia decorso almeno un triennio dalla scadenza o dalla revoca dellincarico, ovvero
dal momento in cui abbiano cessato di far parte della societ di revisione.
Per altro verso, chi sia stato amministratore, componente degli organi di controllo, direttore generale o
responsabile della redazione dei documenti contabili presso una societ non pu esercitare la revisione
contabile dei bilanci della medesima societ.
Infine, la misura della retribuzione dei dipendenti delle societ di revisione che partecipano allo svolgimento
delle attivit di revisione non pu essere in alcun modo determinata dallesito delle revisioni.

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302. Funzioni, doveri e poteri del revisore contabile


Le funzioni del revisore o della societ incaricata del controllo contabile consistono:
- nel verificare con periodicit almeno trimestrale la regolare tenuta della contabilit sociale;
- nel verificare se il bilancio di esercizio corrisponde alle risultanze delle scritture contabili;
- nellesprimere con apposita relazione un giudizio sul bilancio.
La relazione sui bilanci deve attenersi alla seguente tipologia standardizzata dalla legge:
- giudizio (positivo) senza rilievi se il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato sono conformi alle
norme che ne disciplinano i criteri di redazione e se rappresentano in modo veritiero e corretto la situazione
patrimoniale;
- giudizio (positivo) con rilievi;
- giudizio negativo;
- impossibilit di esprimere un giudizio.
In tutti i casi diversi dal primo la societ di revisione deve esporre analiticamente nella relazione i motivi
della propria decisione.
Nella societ quotate, nella terza e quarta ipotesi deve essere informata immediatamente la Consob.
Gli effetti del giudizio di bilancio incidono sulla legittimazione a impugnare la deliberazione dellassemblea
(o del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico) per vizi attinenti alla mancata conformit del bilancio
alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione:
- per le societ con azioni non quotate, la legittimazione a impugnare la deliberazione di approvazione del
bilancio su cui il revisore non ha formulato rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il 5% del
capitale sociale;
- per le societ con azioni quotate in Italia, la soglia di legittimazione la medesima, ma si applica pure nel
caso in cui la societ di revisione abbia formulato giudizio positivo con rilievi.
Il revisore o la societ incaricata del controllo contabile pu chiedere agli amministratori documenti e
notizie utili al controllo e pu procedere a ispezioni.
Come si gi ricordato, il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano
tempestivamente le informazioni rilevanti per lespletamento dei rispettivi compiti.

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303. La responsabilit dei soggetti incaricati del controllo contabile


I soggetti incaricati del controllo contabile sono responsabili nei confronti della societ, dei soci e dei terzi
per i danni derivanti dallinadempimento ai loro doveri.
Lazione da parte della societ richiede la deliber assembleare, pu essere esercitata anche dalla minoranza
e la responsabilit delle societ di revisione solidale con quella di amministratori e sindaci.
Lobbligazione del revisore non di risultato, ma di mezzi; non risponde cio per il semplice fatto di avere
rilasciato giudizio positivo su un bilancio poi risultato falso, ma solo se tale giudizio sia stato rilasciato
senza osservare la perizia e diligenza richiesta a un soggetto altamente professionale.
Particolare la previsione per cui insieme alla societ di revisione sono responsabili in solido le persone
fisiche che hanno effettuato il controllo contabile.
Lazione di responsabilit di prescrive in 5 anni.

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304. Lautorit giudiziaria nel controllo delle s.p.a.


Ormai abolita lomologazione, lunica forma di controllo giudiziale sulla vita delle s.p.a. quella
disciplinata nellart. 2409 c.c., peraltro molto ridimensionata dalla riforma.
In base a tale norma, se vi fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano
compiuto gravi irregolarit nella gestione che possano arrecare danno alla societ, i soggetti legittimati
possono denunziarne i fatti al tribunale.
Non pi sufficiente, dunque, la grave irregolarit, ma necessario che questa sia, almeno potenzialmente,
pregiudizievole per la societ.
Legittimati alla denuncia sono:
- i soci che rappresentano 1/10 o, nelle societ aperte, 1/20 del capitale sociale;
- lorgano interno di controllo;
- nelle sole s.p.a. aperte, il pubblico ministero.
Il tribunale pu ordinare lispezione dellamministrazione della societ a spese dei soci richiedenti.
Vi per una sorta di ultima spiaggia per evitare lispezione: il tribunale non pu ordinarla e deve
sospendere per un periodo determinato il procedimento se lassemblea sostituisce spontaneamente gli
amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalit, che si attivino senza indugio per accertare
se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarne, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le
attivit compiute.
Se le violazioni denunziate sussistono, il tribunale pu disporre gli opportuni provvedimenti provvisori.
La possibilit di intervento del tribunale ha quindi unestensione alquanto vasta giacch il contenuto del
provvedimento non predeterminato.
Nei casi pi gravi, il tribunale pu giungere fino a revocare gli amministratori, ed eventualmente anche i
sindaci, e a nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
In ogni caso lamministratore giudiziario pu proporre lazione di responsabilit contro gli amministratori e
i sindaci.
Nel vecchio sistema, ove la minoranza non aveva il potere di esercitare lazione sociale, questo era lunico
caso in cui lazione di responsabilit poteva essere esercitata senza il consenso della maggioranza.
Oggi, considerata la possibilit dellazione sociale, esercitata dalla minoranza, la norma ha perso gran parte
del suo antico mordente.
Prima della scadenza del suo incarico lamministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha
nominato; convoca e presiede lassemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre,
se del caso, la messa in liquidazione della societ.

Controlli esterni ulteriori sono effettuati dalle Autorit di vigilanza preposte ai diversi settori.
Le principali sono: Banca dItalia per le s.p.a. bancarie; Isvap per le s.p.a. assicurative; Consob per le s.p.a.
svolgenti attivit di intermediazione nel mercato mobiliare e per le s.p.a. emittenti strumenti finanziari
quotati.

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305. Lassemblea nel sistema dualistico nella s.p.a.


Lo statuto pu prevedere che lamministrazione e il controllo siano esercitati, invece che da organo
amministrativo e collegio sindacale, da un consiglio di gestione e da un consiglio di sorveglianza.
Si tratta del c.d. sistema dualistico, importato come modello nel regolamento sulla societ europea.

Il sistema dualistico comporta anzitutto una modifica nelle competenze dellassemblea ordinaria; essa:
- nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;
- determina il compenso a essi spettante;
- delibera sulla responsabilit dei consiglieri di sorveglianza;
- delibera sulla distribuzione degli utili;
- nomina il revisore;
- delibera lazione di responsabilit contro i gestori;
- se lo statuito lo prevede, stabilisce il compenso dei gestori;
- approva il bilancio desercizio, se lo statuto lo prevede, nei seguenti casi:
- in caso di sua mancata approvazione da parte del consiglio di sorveglianza;
- qualora lo richieda almeno dei componenti del consiglio di gestione o di quello di sorveglianza;
- tutti gli altri casi in cui lassemblea ordinaria competente anche nel sistema tradizionale;
Per quanto riguarda lassemblea straordinaria non vi sono differenze rispetto al sistema tradizionale.

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306. Il consiglio di gestione nelle societ


Il consiglio di gestione regolato da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano, in parte ripetono e
in parte espressamente richiamano quanto previsto nel sistema ordinario in tema di organo amministrativo.
Lart. 2409 novies c.c. ribadisce, cos, che la gestione dellimpresa spetta esclusivamente al consiglio di
gestione, il quale compie le operazioni necessarie per lattuazione delloggetto sociale.
Il consiglio di gestione organo necessariamente collegiale.
Allinterno del consiglio non sembra possa essere costituito un comitato esecutivo, mentre la legge
espressamente ammette la delega di attribuzioni a uno o pi dei suoi componenti.
Le regole sulla nomina sono analoghe a quelle del sistema tradizionale, fatta eccezione per la sostituzione
del consiglio di sorveglianza allassemblea come elettore naturale.
A differenza del sistema tradizionale, non prevista la presenza necessaria di membri di minoranza.
Alle cause di ineleggibilit degli amministratori si aggiunge quella ulteriore data dalla carica di consigliere
di sorveglianza della societ.
La durata della carica non pu eccedere i 3 esercizi; salvo diversa disposizione dello statuto, i gestori sono
rieleggibili.
Come la nomina dei gestori spetta al consiglio di sorveglianza, cos anche la loro revoca compete a
questultimo.
Anche la sostituzione dei gestori cessati anzitempo dalla carica tocca al consiglio di sorveglianza.
Funzionamento e decisioni del consiglio di gestione sono disciplinati dalle norme sul consiglio; ma
limpugnazione delle deliberazioni proponibile anche dal consiglio di sorveglianza.
La responsabilit dei componenti del consiglio di gestione regolata come quella degli amministratori.
Per quanto concerne lazione sociale alla legittimazione dellassemblea e della minoranza qualificata si
aggiunge quella del consiglio di sorveglianza.

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307. Ruolo e funzioni del consiglio di sorveglianza


Il consiglio di sorveglianza lorgano che caratterizza il sistema dualistico, in quanto concentra le
competenze che nel sistema ordinario spettano al collegio sindacale con parte di quelle dellassemblea:
- approva e revoca i componenti del consiglio di gestione;
- approva il bilancio di esercizio;
- esercita le funzioni di cui allart. 2403 c.c.; cio, come il collegio sindacale, vigila sullosservanza della
legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sulladeguatezza
dellassetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla societ e sul suo concreto
funzionamento;
- promuove lesercizio dellazione di responsabilit nei confronti dei componenti del consiglio di gestione;
- presenta la denunzia al tribunale;
- riferisce per iscritto almeno una volta allanno allassemblea sullattivit di vigilanza svolta.
Inoltre, se previsto dallo statuto, delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e
finanziari della societ predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la responsabilit di questo
per gli atti compiuti.
Il consiglio di sorveglianza non pu mai esercitare il controllo contabile che sempre inderogabilmente
svolto dal revisore esterno.
In linea generale il consiglio di sorveglianza disciplinato:
- da alcune disposizioni specifiche che in parte derogano e in parte ripetono quanto previsto nel sistema
ordinario in tema di collegio sindacale;
- da disposizioni che operano specifici rinvii alla disciplina del collegio sindacale o del consiglio di
amministrazione;
- dallart. 223 septies disp. att. c.c. in base al quale, se non diversamente disposto, le norme del codice civile
che fanno riferimento ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del
consiglio di sorveglianza.

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308. Composizione, nomina e durata del consiglio di sorveglianza


Il numero dei componenti del consiglio di sorveglianza determinato dallo statuto, comunque in misura non
inferiore a 3; non necessario che siano soci.
La nomina avviene con le stesse regole previste per lorgano amministrativo tradizionale.
Per espressa disposizione di legge i soci che siano componenti del consiglio di gestione non possono votare
nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la responsabilit dei consiglieri di sorveglianza.
Bench al consiglio di sorveglianza siano attribuite anche competenze tipiche dellassemblea, la legge non
richiede che nellorgano siano rappresentati interessi ulteriori rispetto a quelli dei soci detentori della
maggioranza dei voti assembleari.
La durata della carica uguale a quella del collegio sindacale: 3 esercizi.
Salvo diversa disposizione dello statuto, i componenti del consiglio di sorveglianza sono rieleggibili.
In materia di revoca il legislatore si trovato ad affrontare un dilemma delicato.
Una regola analoga a quella degli amministratori (revocabilit anche senza giusta causa salvo il risarcimento
del danno) avrebbe significato diminuire la garanzia di indipendenza di un organo che chiamato a
esercitare anche una funzione di vigilanza.
Una disposizione simile a quella del collegio sindacale (revocabilit solo per giusta causa) avrebbe invece
significato blindare il controllo della societ per tutta la durata del consiglio di sorveglianza.
Il punto di equilibrio stato rinvenuto nellapplicare la regola propria degli amministratori temperata dalla
richiesta di una maggioranza particolare per la validit della delibera assembleare di revoca: almeno 1/5 del
capitale sociale.
Se nel corso dellesercizio vengono a mancare uno o pi componenti del consiglio di sorveglianza,
lassemblea provvede senza indugio alla loro sostituzione.
Almeno un componente del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili; e
non pu essere eletto chi:
- si trova nelle stesse condizioni di ineleggibilit previste per i membri del collegio sindacale;
- componente del consiglio di gestione;
- legato alla societ o alle societ da questa controllate da un rapporto di lavoro o da un rapporto
continuativo di consulenza o di prestazione dopera.
Eventuali rapporti con la societ precludono la nomina solo se danno luogo a una relazione tale da
compromettere lindipendenza del soggetto.
Il compenso dei componenti regolato come quello dei sindaci.

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309. Il funzionamento del consiglio di sorveglianza


Il consiglio di sorveglianza opera secondo il metodo collegiale.
Il suo presidente eletto dallassemblea e lo statuto ne determina i poteri.
Il consiglio deve riunirsi almeno ogni 90 giorni anche utilizzando mezzi di telecomunicazione.
regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei membri e delibera a maggioranza assoluta
dei presenti.
Delle riunioni deve redigersi verbale.
Per le impugnazioni si applicano le norme previste per le decisioni del consiglio di amministrazione nel
sistema tradizionale, in quanto compatibili.
La deliberazione con cui viene approvato il bilancio di esercizio, oltre che dai consiglieri assenti e
dissenzienti, pu venire impugnata anche dai soci.
La limitazione alla sola annullabilit coerente con il sistema delle impugnazioni delle delibere consiliari,
ma non con quanto comunemente si ritiene a proposito della delibera assembleare di approvazione di un
bilancio non conforme ai criteri di legge, che viene reputata nulla.

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310. Poteri e doveri del consiglio di sorveglianza


I componenti del consiglio di sorveglianza possono assistere alle adunanze del consiglio di gestione e
devono partecipare alle assemblee.
Oltre a ci, il consiglio di sorveglianza:
- pu chiedere ai gestori notizie, anche con riferimento a societ controllate, sullandamento delle operazioni
sociali o su determinati affari;
- in caso di omissione o di ingiustificato ritardo da parte dei gestori, il consiglio di sorveglianza deve
esercitare il c.d. controllo sostitutivo, e convocare lassemblea ed eseguire le pubblicazioni previste dalla
legge.
Pu, altres, convocare lassemblea qualora nellespletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di
rilevante gravit e vi sia urgente necessit di provvedere.

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311. La responsabilit dei componenti del consiglio di sorveglianza


I componenti del consiglio di sorveglianza devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla
natura dellincarico.
Sono responsabili solidalmente con i componenti del consiglio di gestione per i fatti o le omissioni di questi
quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformit degli obblighi della loro carica.
Il mancato richiamo dellart. 2407 c.c. rende non agevole la ricostruzione delle azioni proponibili e della
relativa legittimazione.
La limitazione alla sola azione sociale di responsabilit a opera della societ appare eccessiva: derivando
dalle regole generali sullillecito aquiliano, esperibile lazione del singolo socio o terzo direttamente
danneggiato e lazione dei creditori; dubbia , invece, lesercitabilit dellazione sociale da parte della
minoranza.

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312. Il consiglio di sorveglianza nelle societ con azioni quotate


Come il collegio sindacale, anche il consiglio di sorveglianza subisce alcune variazioni di disciplina in
relazione alle societ con azioni quotate.
Le norme del TUF che fanno riferimento al collegio sindacale si applicano anche al consiglio di
sorveglianza e ai suoi componenti.
La Consob stabilisce con regolamento le modalit per lelezione di un componente del consiglio di
sorveglianza da parte dei soci di minoranza; stabilisce altres i limiti al cumulo degli incarichi.
A differenza di quanto previsto per il collegio sindacale, e in ragione della circostanza che il consiglio di
sorveglianza ha anche funzioni di alta amministrazione, la legge non prescrive che il presidente dellorgano
sia scelto tra i componenti nominati dalle minoranze.
In deroga alla norma del codice le cause di ineleggibilit sono qui ricalcate esattamente su quelle previste
per il collegio sindacale.
Alle ordinarie competenze del consiglio si aggiungono quelle di vigilare:
- sulladeguatezza delle disposizioni impartite alle societ controllate per rispettare gli obblighi informativi;
- sulle modalit di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di
comportamento cui la societ dichiara di attenersi.
Nelle societ con azioni quotate in Italia, il consiglio di sorveglianza tenuto a comunicare senza indugio
alla Consob le irregolarit riscontrate nellattivit di vigilanza.
Di converso, la Consob, se ha fondato sospetto di gravi irregolarit nelladempimento dei doveri del
consiglio di sorveglianza, pu denunziare i fatti al tribunale.
I gestori devono riferire al consiglio di sorveglianza, con periodicit almeno trimestrale, sullattivit svolta e
sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla societ.
I componenti del consiglio di sorveglianza possono, anche individualmente, chiedere al presidente la
convocazione dellorgano.
Riguardo agli altri organi, il consiglio di sorveglianza pu convocare direttamente lassemblea dei soci e il
consiglio di gestione.

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313. Il sistema monistico


Lamministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un
apposito comitato costituito al suo interno.
Ci realizza un modello di governo societario semplificato che tende a privilegiare la circolazione delle
informazioni tra lorgano amministrativo e il comitato deputato al controllo, conseguendo risparmi di tempo
e di costi; controaltare ne il pericolo derivante dalla maggiore contiguit tra controllori e controllati.

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314. Il consiglio di amministrazione nel sistema monistico


La disciplina dellorgano amministrativo si rinviene nellart. 2409 septiesdecies c.c.
A esso, inoltre, salvo che sia diversamente stabilito, si applicano le disposizioni che fanno riferimento agli
amministratori.
Tipica dellorgano amministrativo nel sistema monistico la sua pluripersonalit: , infatti, necessariamente
un collegio composto almeno da tanti membri quanti sono i componenti del comitato di controllo pi uno.
Almeno dei componenti del consiglio di amministrazione deve essere in possesso dei requisiti di
indipendenza stabiliti per i sindaci (cause di ineleggibilit collegio sindacale).
Nei paesi da cui abbiamo importato sia il sistema monistico sia la figura dellamministratore indipendente,
la dispersione dellinvestimento azionario provoca un indebolimento della posizione dei soci rispetto a
quella dei managers e fa s che leffettivo comando sia allocato in favore di questi ultimi.
In un sistema come il nostro, ove invece la propriet azionaria altamente concentrata, il principale
problema non concerne la dialettica managers/soci, bens quella soci di maggioranza/soci di minoranza.
Ecco, allora, che emerge linsufficienza dei criteri di indipendenza; tanto pi che anche gli amministratori
indipendenti vengono nominati dallassemblea e, dunque, di fatto, proprio dai soci di controllo.
Nelle societ con azioni quotate perlomeno uno dei componenti del consiglio espresso dalla lista di
minoranza.

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315. La composizione del comitato di controllo sulla gestione


Il comitato di controllo sulla gestione disciplinato dallart. 2409 octiesdecies c.c.; se non diversamente
disposto, inoltre, ai suoi componenti si applicano, in quanto compatibili, le norme del codice civile che
fanno riferimento ai sindaci.
Salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione del numero e la nomina dei componenti del
comitato per il controllo sulla gestione spetta al consiglio di amministrazione.
Componenti del comitato possono essere solo amministratori:
- in possesso dei requisiti di onorabilit e professionalit stabiliti dallo statuto e dei requisiti di indipendenza;
- che non siano membri del comitato esecutivo e ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e
comunque non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dellimpresa sociale.
Almeno uno dei componenti del comitato per il controllo sulla gestione deve essere scelto fra gli iscritti nel
registro dei revisori contabili.
La circostanza che gli amministratori membri del comitato non possano svolgere, neppure di mero fatto,
funzioni attinenti alla gestione dellimpresa sociale pone il problema di accertare se nel sistema monistico
sia addirittura necessario che il consiglio deleghi le proprie attribuzioni gestorie a un comitato esecutivo o a
uno o pi dei suoi componenti.
In caso contrario, infatti, i membri del comitato, in quanto amministratori, parteciperebbero alla gestione.
Ove venga meno un componente del comitato per il controllo sulla gestione, il consiglio di amministrazione
provvede senza indugio a sostituirlo scegliendo tra gli altri amministratori in possesso dei requisiti previsti.

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316. Le funzioni del comitato di controllo


Il comitato per il controllo sulla gestione:
- elegge, al suo interno, il presidente;
- vigila sulladeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno e del
sistema amministrativo e contabile;
- svolge gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione.
Non gli spetta la mansione di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; del resto, gli
stessi membri del comitato sono amministratori e, in quanto tali, devono comunque valutare il generale
andamento della gestione e cos certamente anche la sua conformit ai principi di corretta amministrazione.
Il comitato non pu mai esercitare il controllo contabile che sempre inderogabilmente svolto dal revisore
esterno.

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317. Il comitato di controllo nelle societ con azioni quotate


La Consob stabilisce con regolamento i limiti al cumulo degli incarichi.
I requisiti di indipendenza e onorabilit sono i medesimi previsti per il collegio sindacale.
Lamministratore eletto dai soci di minoranza fa parte di diritto del comitato e a lui spetta la presidenza.
Le cause di ineleggibilit ricalcano quelle dellart. 2399 c.c. previste per i membri del collegio sindacale.
Alle ordinarie competenze del comitato si aggiungono quelle di vigilare sulladeguatezza delle disposizioni
impartite dalla societ alle societ controllate per rispettare gli obblighi informativi e sulle modalit di
concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento cui la societ
dichiara di attenersi.
Il comitato di controllo tenuto a comunicare senza indugio alle Consob le irregolarit riscontrate
nellattivit di vigilanza.
La Consob, se ha fondato sospetto di gravi irregolarit nelladempimento dei doveri di vigilanza del
comitato, pu denunziare i fatti al tribunale.
Gli organi delegati devono riferire, con periodicit almeno trimestrale, al comitato di controllo sullattivit
svolta e sulle operazioni di maggior rilievo economico, finanziario e patrimoniale, effettuate dalla societ.
I componenti del comitato di controllo possono, anche individualmente, chiedere al presidente la
convocazione del comitato.
Riguardo agli altri organi, il comitato di controllo pu convocare il consiglio di amministrazione o il
comitato esecutivo.

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318. Procedimento, pubblicit ed effetti delle modificazioni


statutarie nelle s.p.a.
La natura organizzativa del contratto di s.p.a. si manifesta appieno nel regime delle sue modificazioni che
svincolato dallordinario requisito del consenso di tutti i contraenti, ma rimesso alla volont della
maggioranza qualificata delle parti.
Competente a modificare lo statuto lassemblea straordinaria.
Eccezionali sono le ipotesi in cui pu provvedere un organo diverso:
- lo statuto pu attribuire alla competenza dellorgano amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del
consiglio di gestione le deliberazioni concernenti la fusione, lindicazione di quali tra gli amministratori
hanno la rappresentanza della societ, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, ecc
- lo statuto, determinandone le condizioni temporali (massimo 5 anni) e operative, pu attribuire agli
amministratori la facolt di emettere in una o pi volte obbligazioni convertibili o di aumentare il capitale;
competenza eccezionale a deliberare la riduzione obbligatoria per perdite rilevanti del capitale sociale in
favore dellorgano deputato allapprovazione del bilancio (assemblea ordinaria o consiglio di sorveglianza).
La delibera di modificazione statutaria, sia essa dellassemblea o di altro organo, deve sempre essere
verbalizzata da notaio il quale, entro 30 giorni, verificato ladempimento delle condizioni stabilite dalla
legge, ne richiede liscrizione del registro delle imprese allegando le eventuali autorizzazioni richieste.
Dopo ogni modifica, il testo integrale aggiornato dello statuto deve essere depositato nel registro delle
imprese.
Particolare la posizione del notaio.
Questi, infatti, in sede di atto costitutivo deve procedere contestualmente al controllo di legalit dellatto e
quindi, se illegittimo, rifiutarsi di stipularlo; se lo stipula, deve procedere alliscrizione.
Riguardo alle modificazioni statutarie, invece, il controllo notarile di tipo successivo: in quanto
verbalizzante, il notaio si limita a prendere atto della deliberazione assunta; solo in seguito procede alla
verifica dei requisiti di legge e, de reputa che sussistano, procede alliscrizione; qualora, invece, il notaio
ritenga non adempiute le condizioni stabilite dalla legge, ne d comunicazione tempestiva agli
amministratori, i quali, entro 30 giorni, possono convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti,
oppure ricorrere al tribunale.
In mancanza di una di queste due iniziative la deliberazione definitivamente inefficace.
La deliberazione di modifica statutaria produce i suoi effetti soltanto dopo liscrizione.
La natura costitutiva delliscrizione della deliberazione modificativa dello statuto non esclude ladozione di
delibere o comportamenti fondati su una modificazione non ancora iscritta: lefficacia della delibera o
dellatto attuativo per subordinata alliscrizione della modifica statutaria.

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319. Il diritto di recesso nelle deliberazioni assembleari


Il metodo maggioritario fa s che le deliberazioni assembleari prese in conformit della legge e dellatto
costitutivo vincolano tutti i soci, ancorch non intervenuti o dissenzienti.
Talvolta, per, il legislatore interviene mitigando lapplicazione del principio maggioritario e accorda ai soci
non consenzienti la possibilit di recedere dalla societ ottenendo il rimborso del controvalore del loro
investimento azionario.
Nel codice civile del 1942 era concesso solo in tre ipotesi (cambiamento delloggetto sociale,
trasformazione, trasferimento della sede allestero) che dottrina e giurisprudenza prevalenti ritenevano
costituire un numerus clausus non suscettibile di ampliamento da parte dellautonomia statutaria.
Di recente limpostazione drasticamente cambiata; si rivalutata lesigenza di tutelare le basi essenziali
dellinvestimento dei soci minoritari e nuove ipotesi di recesso sono state previste in alcune leggi speciali.
La riforma ha abbracciato con convinzione questo orientamento nella convinzione che il recesso non sia solo
uno strumento di disinvestimento, ma anche una possibile forma di influenza dei soci minoritari
sullassunzione delle decisioni della maggioranza.

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320. Le cause di recesso nelle deliberazioni assembleari


Le cause di recesso possono distinguersi in legali, a loro volta classificabili in inderogabili e derogabili, e
statutarie:
- legali inderogabili, il non avere concorso con il proprio voto favorevole alle seguenti deliberazioni:
- modifica della clausola delloggetto sociale;
- trasformazione della societ;
- trasferimento della sede sociale allestero;
- revoca dello stato di liquidazione;
- eliminazione di una o pi cause di recesso legali derogabili oppure statutarie;
- modifica dei criteri di determinazione del valore dellazione in caso di recesso;
- modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione;

nelle s.p.a. quotate


- la deliberazione che comporta lesclusione dalla quotazione;
- lintroduzione o la soppressione nellatto costitutivo di una clausola compromissoria;
- la durata a tempo indeterminato della societ;

nel caso che lo statuto contenga


- clausole statutarie che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali o di
altri soci;
- legali derogabili, cio possono essere statutariamente escluse; sono:
- la proroga del termine;
- lintroduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari;
- statutarie, solo nelle s.p.a. chiuse, infine, lo statuto pu prevedere ulteriori cause di recesso.
Nonostante lampiezza della formula non sembra autorizzato un uso illimitato dellautonomia negoziale.
A orientare in tal senso sono sia lesigenza di tener conto del ricordato interesse della societ (e dei suoi
creditori) a evitare un depauperamento patrimoniale, sia la notazione che nelle stesse societ personali si
dubita fortemente della legittimit di un recesso discrezionale: occorre, quindi, unindicazione
sufficientemente specifica e oggettiva della causa statutaria di recesso.

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321. Lesercizio del recesso nelle delibere assembleari


La legittimazione allesercizio del recesso spetta di regola a quei soci che non hanno concorso con il proprio
voto favorevole alle deliberazioni appena citate; oltre ai soci dissenzienti spetta, dunque, anche ai soci
assenti e agli astenuti.
La legge ammette espressamente il recesso parziale, cio la possibilit di non estinguere, ma ridurre,
linvestimento.
Il diritto di recesso va esercitato mediante lettera raccomandata con lindicazione delle generalit del socio
recedente, del domicilio per le comunicazioni inerenti al procedimento, del numero e della categoria delle
azioni per le quali il diritto viene esercitato.
In attesa della liquidazione, le azioni per le quali esercitato il diritto di recesso non possono essere cedute e
devono essere depositate presso la sede sociale.
Il recesso non pu essere esercitato, e ove lo sia stato perde efficacia, se la societ revoca la delibera che lo
legittima ovvero se la societ viene sciolta.

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322. La liquidazione delle azioni nelle societ


Il valore di liquidazione delle azioni, cio limporto che il socio receduto ha diritto di ricevere a seguito
delluscita, determinato dagli amministratori, sentito il parere del collegio sindacale e del revisore
contabile, tenuto conto della consistenza patrimoniale della societ nonch delleventuale valore di mercato
delle azioni.
Finalizzata ad assicurare ai soci la possibilit di esprimere in assemblea un voto consapevole anche delle sue
implicazioni indirette la disposizione secondo cui i soci, nei 15 giorni precedenti alla data fissata per
lassemblea, hanno diritto di conoscere, prendere visione e ottenere a proprie spese copia della
determinazione del valore di liquidazione.
La determinazione degli amministratori pu essere contestata dal socio, purch contestualmente alla
dichiarazione di recesso.
In tal caso il valore di liquidazione determinato entro 90 giorni dallesercizio del diritto di recesso tramite
relazione giurata di un esperto nominato dal tribunale.
Determinato il valore, bisogna passare alla liquidazione vera e propria:
- in prima battuta gli amministratori devono offrire in opzione ai soci le azioni del socio recedente, in
proporzione al numero delle azioni possedute;
- qualora i soci non acquistino in tutto o in parte le azioni del recedente, gli amministratori possono
collocarle presso terzi;
- se non si riesce a collocare le azioni n presso i soci n presso i terzi, diviene necessario lintervento della
societ e, quindi, intaccare il suo patrimonio, bisogna per distinguere due casi:
- qualora abbia sufficienti riserve disponibili, la societ deve provvedere allacquisto delle azioni;
- in caso contrario, gli amministratori devono convocare lassemblea straordinaria per deliberare la riduzione
del capitale sociale ovvero lo scioglimento della societ.
Alla deliberazione possono opporsi i creditori e, ove lopposizione dei creditori sia accolta, la societ si
scioglie.

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323. Le operazioni sul capitale societario


Tra le molteplici possibili modificazioni statutarie le pi rilevanti sono quelle che variano limporto del
capitale sociale determinato nellatto costitutivo (c.d. capitale nominale), che come gi si visto una
misura nominale fissa, fino a sua formale modificazione, che indica la parte assolutamente indisponibile del
patrimonio della societ.
Le modificazioni ammesse dalla legge sono sia quelle in aumento sia quelle in diminuzione.
Entrambe possono essere reali o nominali: le prime comportano come effetto un aumento o una riduzione
del patrimonio della societ; le seconde invece non incidono sul patrimonio della societ o perch si
limitano a una diversa allocazione delle poste di patrimonio netto o perch sono causate da una perdita
patrimoniale gi verificatasi.

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324. Laumento di capitale societario


La competenza ad aumentare il capitale spetta allassemblea straordinaria in quanto modifica dello statuto.
Tuttavia, sia per laumento reale che per quello nominale, lo statuto pu attribuire agli amministratori la
facolt di aumentare in una o pi volte il capitale fino a un ammontare determinato e per il periodo massimo
di 5 anni.
Il verbale della delibera consiliare di aumento del capitale va redatto da notaio nonch iscritto presso il
registro delle imprese.

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325. Laumento gratuito e a pagamento del capitale societario


Aumento gratuito
Lassemblea pu deliberare laumento gratuito di capitale mediante imputazione a capitale delle riserve e
degli altri fondi iscritti in bilancio in quanto disponibili.
Dal punto di vista delle azioni laumento gratuito pu avvenire:
tramite lemissione di nuove azioni, che devono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione e
vanno assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di quelle da essi gi possedute;
mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione.
Va, infine, ricordato che il codice prevede anche una forma speciale di aumento gratuito che va a favore non
dei soci, ma dei dipendenti.

Aumento a pagamento
Laumento di capitale a pagamento si realizza tramite lemissione di nuove azioni a fronte di conferimenti
effettuati da soci o terzi.
Laumento non pu essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente
liberate.
La misura dellaumento di capitale fissata nella deliberazione.
Se nullaltro specificato laumento inscindibile, cio in caso di sottoscrizione parziale si ha come non
avvenuto; tuttavia, la deliberazione pu espressamente prevedere che il capitale sia aumentato di un importo
pari alle sottoscrizioni raccolte entro il termine stabilito (c.d. aumento scindibile).
Chi sottoscrive le nuove azioni deve effettuare contestualmente il conferimento nella stessa misura prevista
in sede di costituzione della societ.
E cos:
- almeno il 25% del valore nominale delle azioni sottoscritte se si tratta di conferimenti in denaro in una
s.p.a. pluripersonale;
- integralmente se si tratta di conferimenti in denaro in una s.p.a. unipersonale o, comunque, quando il
conferimento di beni o crediti.
Entro 30 giorni dallavvenuta sottoscrizione delle azioni di nuova emissione gli amministratori devono
depositare per liscrizione nel registro delle imprese unattestazione che laumento del capitale stato
eseguito.
Nellaumento a pagamento particolarmente delicata lindividuazione di chi pu sottoscrivere le nuove
azioni.
Il legislatore risolve la questione dotando i soci del diritto di opzione: gli azionisti hanno diritto allofferta in
opzione delle nuove azioni in proporzione al numero di azioni possedute.
In questo modo i soci hanno la possibilit di mantenere inalterata la loro partecipazione nella societ.
Chi esercita il diritto di opzione, purch ne faccia contestuale richiesta, ha diritto di prelazione sul c.d.
inoptato.

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In alcuni casi il diritto di opzione pu essere escluso o limitato:
- escluso quando le nuove azioni vanno liberate mediante conferimenti in natura.
Linteresse della societ a ricevere quel determinato bene o credito prevale sullinteresse dei soci a
mantenere inalterato il peso percentuale delle rispettive partecipazioni;
- pu essere escluso, per previsione statutaria, nelle societ con azioni quotate purch:
- nei limiti del 10% del capitale sociale;
- a condizione che il presso di emissione corrisponda al valore di mercato delle azioni;
- La limitazione assicura che loperazione non incida in misura rilevante sugli assetti di potere interni;
- pu essere escluso o limitato quando linteresse della societ lo esige.
In tal caso necessario che la relativa deliberazione sia approvata da tanti soci che rappresentino oltre la
met del capitale sociale.
In tutte e tre le ipotesi appena viste, la proposta di aumento di capitale deve essere illustrata dagli
amministratori ai soci con una relazione da cui devono risultare le ragioni dellesclusione o della limitazione
del diritto di opzione.
La relazione va comunicata al collegio sindacale e al revisore che devono esprimere il loro parere sulla
congruit del prezzo di emissione delle azioni.
Lassemblea deve determinare il prezzo di emissione delle azioni non in relazione al loro valore nominale,
ma in base al valore del patrimonio netto, tenendo conto, per le azioni quotate, anche dellandamento delle
quotazioni nellultimo semestre; da questi parametri pu pertanto derivare lobbligatoriet del c.d.
sovrapprezzo.
Evidenti sono le ragioni della complessa norma: in caso di limitazione o esclusione del diritto di opzione si
realizzerebbe un ingiustificato trasferimento di ricchezza che la legge non pu consentire: per questa
ragione che il prezzo di emissione delle azioni va stabilito in base al valore del patrimonio netto.
Il diritto di opzione non si considera escluso n limitato qualora la deliberazione di aumento del capitale
preveda che le nuove azioni siano sottoscritte da banche, da enti o societ finanziarie, con obbligo di offrirle
agli azionisti della societ (c.d. opzione indiretta o collocamento a fermo).
Particolare unulteriore ipotesi di limitazione del diritto di opzione: pu infatti essere adottata con le
normali maggioranze previste per lassemblea straordinaria la deliberazione di esclusione del diritto di
opzione limitatamente a delle azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai
dipendenti della societ.

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326. I versamenti in conto capitale


I soci possono spontaneamente munire di risorse la societ anche senza imputare a capitale i loro
versamenti.
Spesso tuttaltro che chiaro se il generico versamento spontaneo dei soci integri un finanziamento che
pone il socio nella posizione di creditore con conseguente apposizione del suo diritto nel passivo reale del
bilancio oppure se si tratta di un conferimento non imputato a capitale, ma direttamente a patrimonio.
Nel primo caso il socio avrebbe diritto di essere rimborsato dagli amministratori; nel secondo caso la
restituzione sarebbe soggetta alle regole proprie della distribuzione del patrimonio netto tra i soci che
prevedono sempre lintervento dellassemblea.

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327. La riduzione del capitale: reale e per perdite


La riduzione reale
La riduzione reale del capitale sociale pu essere deliberata dallassemblea straordinaria.
Prima della riforma lunico motivo che consentiva la riduzione reale era la sopravvenuta esuberanza del
capitale sociale rispetto al conseguimento delloggetto sociale; oggi non pi cos, ma pur sempre
necessario che il motivo della riduzione venga specificamente indicato.
La riduzione pu aver luogo mediante liberazione dei soci dallobbligo dei versamenti ancora dovuti oppure
tramite rimborso di parte del capitale ai soci.
In ogni caso vanno rispettati tre limiti:
- il minimo di capitale prescritto dalla legge;
- la proporzione uno a due tra patrimonio netto e obbligazioni in circolazione;
- il tetto del 10% del capitale sociale per le azioni proprie in portafoglio.
La riduzione reale del capitale pu essere pregiudizievole per gli interessi dei creditori sociali poich effetto
delloperazione sul capitale un impoverimento della societ.
Perci concesso ai creditori sociali anteriori alliscrizione della delibera il potere di opporsi nei 90 giorni
dal compimento della pubblicit.
Lopposizione del creditore non si basa su un vizio della delibera, ma sui suoi effetti: il pericolo che la
riduzione metta a repentaglio la possibilit del creditore di essere regolarmente soddisfatto.

La riduzione per perdite


Le perdite che una societ eventualmente subisca erodono il patrimonio netto a cominciare dalla sua parte
disponibile e solo dopo avere consumato tutte le riserve intaccano il capitale della societ.
Ogniqualvolta il capitale sociale sia in parte perso possibile la riduzione del capitale sociale (c.d. riduzione
facoltativa); riduzione che serve ad allineare la misura nominale del capitale a quella effettivamente
esistente.
La riduzione obbligatoria quando, in conseguenza di perdite, il capitale diminuito di oltre .
In particolare gli amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale
ovvero il consiglio di sorveglianza, non appena accertino perdite rilevanti (che facciano diminuire di oltre il
capitale sociale), devono senza indugio convocare lassemblea per gli opportuni provvedimenti.
Affinch i soci possano esaminare consapevolmente la situazione di crisi, gli amministratori devono
predisporre una relazione sulla situazione patrimoniale della societ.
La riduzione diviene per obbligatoria se la perdita non risulta diminuita a meno di entro lesercizio
successivo.
Si afferma che la riduzione del capitale per perdite persegue un obiettivo di tutela dei terzi che entrano in
contatto con la societ i quali possono confidare che il patrimonio netto della stessa ammonta ad almeno i
del capitale sociale.
Va ricordato che la riduzione del capitale comporta sempre un vantaggio per i soci giacch fa venir meno

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lonere di reintegrazione del capitale prima di poter procedere alla distribuzione degli utili.
La scansione temporale appena vista viene meno allorch, per la perdita rilevante di oltre del capitale,
questo si riduce al di sotto del minimo legale stabilito, cio a 120.000 euro.
In questo caso lassemblea deve deliberare immediatamente la riduzione del capitale e il suo contemporaneo
aumento a una cifra non inferiore al detto minimo oppure la trasformazione della societ in altro tipo che
non richieda un minimo di capitale o ne richieda uno inferiore; in caso contrario, la societ si scioglie.
Caso particolare di riduzione del capitale al di sotto del minimo legale si ha quando il capitale
integralmente perso o, addirittura, il patrimonio netto della societ negativo.
In questa ipotesi si applica la regola appena vista tenendo per presente che la ricostituzione del capitale in
misura pari al minimo legale deve essere preceduta dallintegrale copertura delle perdite.

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328. Il modello della societ in accomandita per azioni


La societ in accomandita per azioni (s.a.p.a.) un modello societario la cui disciplina pressoch
interamente mutuata da quella della s.p.a. di cui rappresenta una variante; lelemento differenziale
consiste nella presenza di una categoria di soci (gli accomandatari) che sono ex lege amministratori e che
rispondono illimitatamente e solidalmente per le obbligazioni sociali, alla quale si contrappone la categoria
degli accomandanti, che sono invece integralmente assimilabili ai soci di s.p.a.
In sostanza pu dirsi che la s.a.p.a. una s.p.a. nella quale gli amministratori rispondono personalmente per
le obbligazioni sociali.
La diffusione pratica della s.a.p.a. non numericamente rilevante; essenzialmente viene utilizzata per
garantire una maggiore stabilit allorgano amministrativo in quanto la possibilit di revocare agli
accomandatari il potere di gestione assai ristretta.
Non difficile prevedere che il futuro non riservi particolari prospettive di sviluppo alla s.a.p.a.: la
flessibilit organizzativa della nuova s.r.l. permette di raggiungere analoghi risultati di stabilit senza il
costo della responsabilit illimitata.
I tratti differenziali della s.a.p.a. rispetto alla s.p.a. riguardano essenzialmente la disciplina degli
accomandatari e sono cos sintetizzabili:
- la denominazione sociale deve contenere, oltre allindicazione di s.a.p.a., il nome di almeno uno degli
accomandatari;
- latto costitutivo deve indicare i nomi degli accomandatari;
- gli accomandatari sono amministratori di diritto della societ e sono soggetti agli obblighi degli
amministratori di s.p.a.
Il potere di gestire la societ non pu esser disgiunto dalla qualit di accomandatario e viceversa;
- la revoca degli accomandatari ammessa solo se deliberata con le maggioranze previste per lassemblea
straordinaria della s.p.a. e, se avviene senza giusta causa, laccomandatario ha diritto al risarcimento del
danno;
- la sostituzione o la nomina di un nuovo accomandatario implica una modificazione dellatto costitutivo e
va approvata da tutti gli accomandatari;
- qualora venga meno una delle due categorie di soci, la societ si scioglie se nel termine di 180 giorni essa
non viene ripristinata;
- sono ammissibili sia il sistema di amministrazione tradizionale che quelli alternativi;
- le modificazioni dellatto costitutivo vanno deliberate dallassemblea straordinaria e approvate da tutti i
soci accomandatari;
- i soci accomandatari rispondono personalmente e illimitatamente verso i terzi per ladempimento delle
obbligazioni sociali.
Essi godono tuttavia del c.d. beneficio della preventiva escussione, cos che il creditore prima di poter
aggredire il patrimonio personale dellaccomandatario deve avere infruttuosamente escusso la societ.

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329. Modello della societ a responsabilit limitata (s.r.l.)


Con la societ a responsabilit limitata (s.r.l.) i soci possono organizzare la propria attivit economica
accedendo al beneficio della responsabilit limitata per le obbligazioni sociali a costi inferiori rispetto alla
s.p.a.
Da un lato, infatti, il capitale minimo richiesto di soli 10.000 euro e la disciplina dei conferimenti meno
rigorosa di quella della s.p.a.
Dallaltro, la s.r.l. si caratterizza per la concessione ai soci di unampia autonomia contrattuale che ne
permette una spiccata personalizzazione fino al punto di poterne avvicinare lassetto a quello di una
societ di persone.
Allapertura allautonomia negoziale corrisponde, non di rado, una disciplina legale lacunosa.
Ove i soci non si avvalgono del potere di riempire i vuoti normativi tramite latto costitutivo, il compito
passa allinterprete.
Nel modello legislativo le concessioni in favore della libert organizzativa dei soci sono compensate
dallaccentuazione dei loro poteri di controllo e delle regole in tema di responsabilit da gestione.
La spiccata valorizzazione del ruolo dei soci e della loro autonomia negoziale e laccentuata semplificazione
dovrebbero essere bilanciate anche da unadeguata rete di protezione dei terzi, e in particolare dei creditori
sociali; essa non appare, tuttavia, pienamente realizzata.

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330. Forma e fasi della s.r.l.


La costituzione della s.r.l., come quella della s.p.a., si articola in due fasi: la stipulazione dellatto costitutivo
e la sua iscrizione nel registro delle imprese.
Latto costitutivo va redatto nella forma dellatto pubblico: pu trattarsi di un contratto o di un atto
unilaterale.
Lunica modalit di costituzione quella c.d. simultanea, in cui le parti compaiono contestualmente innanzi
al notaio incaricato di rogare latto pubblico, al quale spetta il compito di verificare la sussistenza delle
condizioni previste per la costituzione.

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331. Atto costitutivo, iscrizione e nullit della s.r.l.


Gli elementi necessari dellatto costitutivo sono:
- i dati anagrafici di ciascun socio, la sede e la denominazione sociale che deve contenere lindicazione di
s.r.l.;
- lattivit che costituisce loggetto sociale; il quale deve essere, oltre che lecito e possibile, anche
sufficientemente determinato;
- lammontare del capitale sociale, il cui importo minimo di 10.000 euro;
- la quota di partecipazione di ciascun socio che non pu essere mai rappresentata da azioni;
- le norme relative al funzionamento della societ indicando quelle concernenti lamministrazione e la
rappresentanza, nonch le persone cui affidata lamministrazione e gli eventuali soggetti incaricati del
controllo contabile;
- limporto globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ.
La disciplina della s.r.l. non fa menzione dello statuto, cio di quel documento destinato a contenere le
regole di funzionamento della societ.
Probabilmente perch le regole di funzionamento della societ sono contenute direttamente nellatto
costitutivo.
Tuttavia, deve ritenersi che leventuale costituzione di una s.r.l. seguendo il tradizionale schema atto
costitutivo-statuto sia tuttora consentita.
Quanto alliscrizione nel registro delle imprese e ai suoi effetti, la disciplina della s.r.l. richiama
integralmente quella delle s.p.a.
Lo stesso vale per la disciplina delle nullit.

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332. I patti parasociali nella s.r.l.


La s.r.l. non contiene alcuna disciplina dei c.d. patti parasociali.
Lapertura allautonomia statutaria consente di inserire nellatto costitutivo molte delle previsioni che, in
precedenza, erano avvolte nelle penombre del parasociale, rafforzandone leffettivit rendendo invalidi gli
atti societari che siano il frutto della loro violazione.
Non tuttavia precluso ai soci di affidare ad accordi parasociali regole attinenti al funzionamento della
societ.
Anche nelle s.r.l. vale il limite generale di validit dei patti parasociali: cio che le loro previsioni non urtino
contro norme inderogabili.
Peraltro la normale disponibilit delle regole organizzative della s.r.l. rende questa possibilit meno
frequente.

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333. Capitale e conferimenti nelle s.r.l.


Il capitale nelle s.r.l. (ammontare minimo: 10.000 euro) svolge una funzione analoga a quella gi descritta
per le s.p.a., salvo quel che subito si dir sulle entit conferibili.
Il suo importo globale non pu essere superiore al valore dei conferimenti e, come nelle s.p.a., il principio di
proporzionalit della partecipazione al conferimento derogabile.

Le entit conferibili
Tutti gli elementi dellattivo suscettibili di valutazione economica possono essere conferiti.
Rispetto alla s.p.a., nella s.r.l. possono formare oggetto di conferimento, oltre al denaro, ai crediti e ai beni in
natura, anche le prestazioni dopera o di servizi.

I conferimenti in denaro
Se latto costitutivo non prevede diversamente, i conferimenti vanno effettuati in denaro.
Al momento della sottoscrizione, almeno il 25% dei conferimenti in denaro devono essere versati presso una
banca; in caso di societ unipersonale il versamento deve essere integrale.

I conferimenti di beni in natura e di crediti


Se latto costitutivo lo prevede, possibile conferire beni in natura o crediti.
In tal caso, la legge prevede che il conferimento sia effettuato integralmente al momento della
sottoscrizione.
Le regole sono le medesime gi viste per la s.p.a. con un'unica, ma rilevante, eccezione: il procedimento di
stima dei beni:
- lesperto che deve predisporre la relazione giurata di stima non viene nominato dal tribunale, ma scelto
direttamente dal conferente tra le persone fisiche e le societ di revisione iscritte nel registro dei revisori;
nulla previsto per la verifica della valutazione.
A prescindere da tale vuoto legislativo, pu tuttavia ritenersi, in base alle regole generali, che, ferma
restando la responsabilit dellesperto, gli amministratori debbano sottoporre a tempestiva verifica
lattendibilit della stima presentata dal socio, in esecuzione del generale dovere di diligenza nella gestione,
e rispondano per i danni che dallomissione derivino alla societ.

I conferimenti dopera e di servizi


La conferibilit delle prestazioni dopera o di servizi, importante indice della personalizzazione della
disciplina della s.r.l., subordinata, oltre che alla previsione statutaria, alla prestazione da parte del socio
conferente di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria con cui vengono garantiti, per
lintero valore, gli obblighi assunti dal socio aventi per oggetto la prestazione dopera e di servizi a favore
della societ.
I ruolo essenziale della polizza e della fideiussione per la conferibilit dellopera o dei servizi, ha indotto
alcuni a ritenere che in realt il conferimento avrebbe per oggetto il valore loro assegnato, monetizzato con

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la garanzia.
Questa tesi trascura il fatto che, comunque, lintegrale adempimento dellopera o del servizio conferito fa
venir meno la garanzia prestata.

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334. La mancata esecuzione dei conferimenti


I soci devono eseguire i conferimenti nel termine prescritto, che varia in relazione alle caratteristiche del
singolo conferimento e anche a eventuali pattuizioni fra socio e societ.
Se il socio non esegue il conferimento, gli amministratori lo devono diffidare a eseguirlo entro 30 giorni.
In difetto di ottemperanza, gli amministratori possono:
agire per ladempimento in forma coattiva;
venderne, a suo rischio e pericolo, la quota agli altri soci per il valore risultante dallultimo bilancio
approvato, ovvero, se non vi sono offerte e latto costitutivo lo consente, alienarne la quota allincanto; in
mancanza di compratori, il socio viene escluso trattenendo quanto gi versato e il capitale va
corrispondentemente ridotto.
Queste regole si applicano anche quando, per qualsiasi motivo, le polizze o le fideiussioni prestate in
sostituzione del conferimento in denaro o in garanzia del conferimento dopera o di servizi sono divenute
inefficaci.

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335. I finanziamenti dei soci


Il denaro o i beni conferiti dai soci per la liberazione del capitale sociale rimangono vincolati alla loro
destinazione in favore della societ: i soci non hanno alcun diritto, sino allo scioglimento e liquidazione
della societ, alla restituzione del valore di quanto conferito, salvi i casi in cui sia possibile procedere alla
riduzione del capitale sociale ovvero, per i singoli soci, al recesso.
Si tratta cio del c.d. capitale di rischio.
Durante la sua vita, la societ avr normalmente necessit di ottenere ulteriori risorse finanziarie: i soci
stessi possono provvedere, pur non essendovi tenuti.
Gli ulteriori apporti dei soci possono essere a titolo di capitale di rischio ovvero a titolo di finanziamento.
In questo caso il fatto che i soci concorrano come creditori con i terzi realizza una situazione di pericolo in
relazione al regime della responsabilit limitata, qualora la societ sia sottocapitalizzata.
Il problema, come si visto, si pone anche per le s.p.a.
In materia di s.r.l., peraltro, il legislatore espressamente intervenuto con una disciplina che assoggetta a un
regime speciale i finanziamenti concessi in situazioni critiche particolari.
Sono finanziamenti critici quelli in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in
cui risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure una situazione
finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.
A tutela degli altri creditori, la disciplina dellart. 2467 c.c. prevede che il rimborso di tali finanziamenti
postergato rispetto al soddisfacimento dei creditori terzi: gli altri creditori, cio, devono esser pagati prima
dei soci.
In caso di fallimento della societ, il rimborso eventualmente ricevuto dai soci nellanno anteriore alla sua
dichiarazione, deve essere restituito.

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336. Caratteri generali delle partecipazioni in s.r.l.


Il carattere chiuso e la rilevanza della persona del socio nella s.r.l., trovano espressione e conferma nella
disciplina delle quote di partecipazione.
Lart. 2468 c.c. segna il distacco dalla s.p.a. vietando che le partecipazioni dei soci siano rappresentate da
azioni e, inoltre, che esse formino oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari.
La partecipazione in s.r.l. considerata dal legislatore in modo unitario: a differenza della s.p.a. ove la
partecipazione si misura sul numero delle azioni, nella s.r.l. ogni socio titolare di un'unica quota, che
rappresenta una percentuale di partecipazione al capitale sociale (c.d. unitariet della quota)

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337. I diritti particolari di singoli soci


In linea generale, i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno
posseduta.
Tuttavia, a riprova della duttilit della s.r.l., consentito che latto costitutivo preveda lattribuzione a
singoli soci di particolari diritti riguardanti lamministrazione della societ o la distribuzione degli utili: una
golden quota.
La norma non sembra porre limiti allestensione di questi diritti particolari, se non che essi debbano
genericamente attenere allamministrazione della societ o al diritto agli utili.
Unico limite quello del conflitto con norme imperative: per esempio, il divieto di patto leonino, oppure
regole organizzative inderogabili sulle decisioni dei soci.
I diritti particolari cos attribuiti, salva diversa previsione statutaria, possono essere modificati solo con il
consenso di tutti i soci; il socio, inoltre, ove in via di fatto vengano compiute operazioni che ne comportino
una rilevante modificazione, ha diritto di recedere dalla societ.
Il collegamento inscindibile tra i diritti particolari e la persona del socio al quale sono stati attribuiti implica
che, in caso di trasferimento della partecipazione ad un altro soggetto, i diritti particolari non si trasferiscono
al nuovo socio, ma si estinguono.

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338. La circolazione delle partecipazione nella s.r.l.


In linea di principio le partecipazioni in s.r.l. sono liberamente trasferibili per atto tra vivi o a causa di morte:
lunitariet della quota non ne impedisce inoltre il trasferimento parziale.
Questi principi generali sono, tuttavia, ampiamente derogabili dallautonomia statutaria.
Latto costitutivo pu infatti prevedere sia lintrasferibilit assoluta della partecipazione sia la
subordinazione del trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi.
lecita ogni personalizzazione contrattuale delle vicende del trasferimento della quota.
Il limite di questa assoluta libert sta nel diritto di recesso concesso in favore del socio e dei suoi eredi.
Esso, infatti, spetta qualora latto costitutivo:
- preveda lintrasferibilit della partecipazione;
- subordini il trasferimento al mero gradimento e questo venga rifiutato;
- ponga condizioni o limiti che, nel caso concreto, impediscano il trasferimento a causa di morte.
Il trasferimento della titolarit della partecipazione tra le parti avviene per effetto del semplice consenso
legittimamente manifestato senza necessit che latto rivesta una particolare forma.
Un atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, va per depositato entro 30 giorni presso lufficio
del registro delle imprese ove ha sede la societ a cura del notaio autenticante.
Alliscrizione nel registro delle imprese spetta un ruolo centrale nella risoluzione dei conflitti tra pi
acquirenti della stessa partecipazione: se la quota alienata con successivi contratti a pi persone, quella
fra esse che per prima ha effettuato in buona fede liscrizione nel registro delle imprese preferita alle altre
anche se il suo titolo di data posteriore.
Il trasferimento della partecipazione non produce alcun effetto nei confronti della societ fin quando non
viene iscritto nel libro dei soci.
Liscrizione pu avvenire, su richiesta dellalienante o dellacquirente, mediante lesibizione dellatto di
trasferimento e la dimostrazione del suo avvenuto deposito nel registro delle imprese.

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339. I vincoli della partecipazione in s.r.l.


La partecipazione in s.r.l. pu essere oggetto sia di diritti reali limitati o di garanzia (usufrutto e pegno), sia
di vincoli conservativi (sequestro) sia di pignoramento.
Regole espresse vi sono solo per il pignoramento, che si esegue con notificazione al debitore e alla societ e
successiva iscrizione nel registro delle imprese: gli amministratori procedono poi allannotazione nel libro
dei soci.
Per il sequestro, normalmente prodromico al pignoramento, lapplicazione analogica delle regole di
questultimo non pone problemi.
Per pegno e usufrutto la questione appare, invece, pi complessa.
Sembra difficile sostenere che per il loro perfezionamento tra le parti sia derogata la disciplina di diritto
comune e venga richiesta una scrittura privata autenticata iscritta nel registro delle imprese.
Si pone per il problema dei conflitti tra pi aventi diritto sulla quota a diverso titolo.
Per lopponibilit alla societ non v dubbio sulla necessit delliscrizione del vincolo nel libro dei soci.
Con riguardo allesercizio dei diritti spettanti sulle quote in caso di vincoli, la legge rinvia alla disciplina
prevista per le s.p.a.
La questione del bilanciamento fra linteresse del creditore pignoratizio alla vendita forzata della quota e
quello dei soci a conservare immutata la compagine sociale affrontata dallart. 24713 c.c. secondo il quale,
se la partecipazione non liberamente trasferibile, la vendita allincanto pu effettuarsi solo se non stato
raggiunto un accordo sulla vendita fra creditore, debitore e societ.

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340. Il recesso nella s.r.l.


Uno dei segni pi marcati della valorizzazione del carattere personalistico nella s.r.l. dato dalla disciplina
del diritto di recesso e dallesclusione del socio.
Prima della riforma la s.r.l. condivideva con la s.p.a. regole estremamente restrittive.
Oggi invece la personalizzazione della s.r.l. si anzitutto tradotta nellallargamento, gi per legge, delle
ipotesi di recesso; inoltre i soci godono al riguardo di ampia autonomia negoziale.
A differenza di quanto avviene nelle s.p.a. la legge non consente espressamente il recesso parziale e deve
ritenersi che esso non sia possibile giacch il socio di s.p.a. titolare di tante partecipazioni quante sono le
azioni che gli appartengono mentre il socio di s.r.l. ha ununica quota.

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341. Le cause legali di recesso nella s.r.l.


Il nucleo essenziale delle cause legali di recesso contenuto nellart. 2473 c.c.
In tutti questi casi il diritto di recesso non pu essere escluso dallatto costitutivo.
Per legge, il diritto di recesso spetta al socio che non abbia consentito:
- a decisioni; di modificazione del tipo o delloggetto della societ; di fusione o scissione; di revoca dello
stato di liquidazione; di trasferimento della sede allestero; di eliminazione di cause di recesso; di
introduzione o soppressione di clausole compromissorie; di esclusione del diritto di opzione;
- a operazioni che comportino una sostanziale modificazione delloggetto sociale;
- a operazioni che determinino una rilevante modificazione dei diritti attribuiti ai soci.
Il diritto di recesso spetta inoltre a ogni socio:
- quando la societ sia costituita a tempo indeterminato, salvo preavviso di almeno 180 giorni;
- quando latto costitutivo preveda particolari limiti alla trasferibilit delle partecipazioni.

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342. Il regime convenzionale e l'autonomia negoziale


Come si accennava, la legge apre la materia del recesso allautonomia negoziale: latto costitutivo
determina quando il socio pu recedere dalla societ e le relative modalit.
Nonostante lapparente ampiezza della formula non per sicuro fin dove possa spingersi lautonomia
negoziale.
Appare ragionevole ritenere che latto costitutivo non possa prevedere ipotesi di recesso che non sarebbero
ammissibili neppure nelle societ di persone.
Lautonomia negoziale determina le modalit del recesso: termini di preavviso, modalit di comunicazione,
ecc
La funzione regolamentare dellatto costitutivo , al riguardo, assai significativa poich la legge prevede una
disciplina suppletiva assai scarna.

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343. La liquidazione della partecipazione nella s.r.l.


Esercitato il recesso, i soci hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione
del patrimonio sociale entro 180 giorni dalla comunicazione del recesso alla societ.
Il legislatore, a tutela del socio, ha espressamente previsto che lammontare del rimborso va determinato
tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso.
La quantificazione, se non avviene in accordo fra le parti, compiuta da un esperto nominato dal tribunale.
Il rimborso della partecipazione apre il gi rilevato problema della tutela dei creditori i quali, in tal modo,
vedrebbero posta a rischio la consistenza patrimoniale della societ.
Al riguardo allora il legislatore prevede che la liquidazione del socio receduto possa avvenire mediante
acquisto della sua quota da parte degli altri soci in proporzione alle rispettive partecipazioni ovvero da parte
di un terzo; se si realizza questa ipotesi, la liquidazione avviene senza alcun esborso da parte della societ.
Qualora le ipotesi precedenti non si realizzino, il rimborso deve avvenire da parte della societ utilizzando le
riserve disponibili.
Se ci non possibile deve procedersi a riduzione del capitale: in tal caso per consentito ai creditori di
bloccare loperazione mediante opposizione.
Se la riduzione del capitale non pu aver luogo per effetto dellopposizione, la societ viene posta in
liquidazione.

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344. Lesclusione del socio nella s.r.l.


Latto costitutivo pu prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa del socio.
Deve ritenersi che lautonomia negoziale non possa prevedere ipotesi di esclusione generiche e
discrezionali.
La legge affida interamente allatto costitutivo ogni questione attinente alle modalit dellesclusione; nel
silenzio dellatto costitutivo possibile applicare analogicamente la disciplina delle societ personali.
Sotto il profilo patrimoniale si applica la disciplina del recesso, con lunica limitazione, a maggior tutela dei
creditori, dellimpossibilit di procedere al rimborso della partecipazione tramite riduzione del capitale
sociale.

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345. I titoli di debito nella s.r.l.


Tradizionalmente alla s.r.l. stato precluso il ricorso al pubblico risparmio per raccogliere risorse
finanziarie.
La riforma ha per introdotto una rilevante e significativa apertura: si concede alle s.r.l., se latto costitutivo
lo prevede, di emettere titoli di debito.
La locuzione usata dalla norma atipica e lart. 2483 c.c. non ne fornisce una definizione; anzi, rimette
interamente allautonomia negoziale la determinazione di tutti gli elementi della fattispecie.
latto costitutivo infatti che:
- deve prevedere lorgano della societ competente a deliberare lemissione;
- pu determinare gli eventuali limiti allemissione, le sue modalit e le maggioranze necessarie per la
decisione.
Non quindi agevole per linterprete disegnare le caratteristiche di questi titoli di debito.
Pu rilevarsi che:
- essi si ricollegano a unoperazione di finanziamento della societ; il titolo incorpora il diritto di credito del
finanziatore alla restituzione del prestito: dunque la funzione la stessa dei titoli obbligazionari;
il titolo, per poter realmente incorporare o quantomeno documentare un diritto di credito verso lemittente,
deve recare, oltre alla sua sottoscrizione, menzione dellemittente, dellimporto di cui si promette il
pagamento e dellinteresse riconosciuto;
- in linea di principio, il rapporto fra societ e possessore dei titoli ha carattere individuale e non pu essere
modificato senza il consenso del singolo possessore.
I titoli di debito, a tutela del pubblico risparmio, possono essere sottoscritti solo da investitori professionali
(banche, assicurazioni, societ finanziarie).
consentito agli investitori professionali di porre in circolazione, eventualmente anche con sollecitazione
allinvestimento, i titoli di debito: in tal caso essi rispondono della solvenza della societ nei confronti degli
acquirenti che non siano a loro volta investitori professionali ovvero soci della societ.

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346. Competenze e poteri dei soci nelle s.r.l.


Alla mancanza di unaffermazione perentoria secondo cui la gestione dellimpresa spetta esclusivamente
agli amministratori, si contrappone addirittura la possibilit di attribuire la competenza ad assumere scelte
gestorie non solo ai soci collettivamente intesi, ma anche ai singoli soci.
La lata formulazione dellart. 2479 c.c. (i soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza
dallatto costitutivo) giustifica la domanda se sia addirittura consentito allatto costitutivo di avocare
integralmente le scelte di gestione ai soci.
Un limite certo costituito dalle materie che la legge espressamente riserva allorgano amministrativo:
redazione del bilancio e dei progetti di fusione e scissione, le decisioni in tema di aumento del capitale; al di
l di questi confini qualunque scelta amministrativa potrebbe essere devoluta ai soci.
Il ruolo gestorio dei soci, daltra parte, pu essere anche sollecitato da loro stessi o dagli amministratori.
Lart. 2479 c.c. dispone una competenza generale dei soci a decidere sugli argomenti che uno o pi
amministratori o tanti soci che rappresentino almeno del capitale sociale sottopongono alla loro
approvazione.
In ogni caso ai soci sono comunque inderogabilmente delegate dalla legge le seguenti competenze:
- lapprovazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
- la nomina degli amministratori;
- la nomina dei sindaci, del presidente del collegio sindacale e del revisore;
- le modificazioni dellatto costitutivo;
- le decisioni di compiere operazioni che comportino una sostanziale modificazione delloggetto sociale o
una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

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347. Le modalit delle decisioni nella deliberazione assembleare


Latto costitutivo pu derogare al metodo assembleare in favore dei sistemi della consultazione scritta o
sulla base del consenso espresso per iscritto.
Nel silenzio dellatto costitutivo le decisioni dei soci devono essere adottate con deliberazione assembleare.
La deliberazione assembleare altres obbligatoria se viene richiesta da uno o pi amministratori o da un
numero di soci che rappresentino almeno del capitale sociale.
Per legge lassemblea validamente costituita se sono presenti tanti soci che rappresentano almeno la met
del capitale sociale (quorum costitutivo).
Il quorum deliberativo pari alla maggioranza assoluta dei voti del capitale presente.
I soci che nella deliberazione hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della
societ, non sono obbligati ad astenersi, ma la relativa delibera invalida se il loro voto stato determinante
e la decisione potenzialmente pregiudizievole per la societ.
Assai ridotte sono le prescrizioni di legge per il caso in cui latto costitutivo preveda ladozione delle
decisioni dei soci senza seguire il metodo assembleare.
I principi generali sono:
- ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni e il suo voto vale in misura proporzionale alla sua
partecipazione;
- la decisione deve essere frutto di consultazione scritta o di consenso espresso per iscritto;
- dai documenti sottoscritti devono risultare con chiarezza largomento oggetto della decisione e il consenso
alla stessa;
- salva diversa disposizione dellatto costitutivo, il quorum deliberativo pari al voto favorevole di tanti soci
che raggiunga almeno la met del capitale sociale.

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348. Linvalidit delle decisioni nella s.r.l.


Anche per la s.r.l. vige il principio maggioritario: le decisioni dei soci sono vincolanti per tutti, pure per chi
non vi ha preso parte o non vi ha consentito.
Come per le s.p.a., anche se non nella stessa misura, la disciplina dellinvalidit delle decisioni dei soci pone
in rilievo la finalit di assicurare la loro maggiore stabilit con correlativa attenuazione dei diritti dei soci
alla rimozione degli atti societari.
Lart. 2479 ter c.c. non menziona le categorie dellannullabilit e della nullit delle decisioni, unificando
formalmente tutte le fattispecie sotto il paradigma dellinvalidit: tuttavia il raffronto con la s.p.a. rivela una
tendenziale simmetria di disciplina, cos che per comodit di discorso ci si pu riferire a decisioni nulle o
annullabili anche per la s.r.l.

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349. Le decisioni annullabili


Lart. 2479 ter c.c. regola le decisioni che non sono prese in conformit della legge e dellatto costitutivo,
fattispecie che corrisponde alla definizione delle delibere annullabili della s.p.a.
Le decisioni annullabili possono essere impugnate da ciascun socio che non vi abbia consentito, da ciascun
amministratore e, se esistente, dal collegio sindacale; il termine per impugnarle di 90 giorni dalla loro
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
La restante disciplina delle decisioni annullabili si modella su quella delle s.p.a.

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350. Le decisioni nulle


Lart. 2479 ter c.c. individua due ipotesi di invalidit grave delle decisioni, riconducibili, anche se non
coincidenti, ai casi di nullit delle delibere di s.p.a.:
- le decisioni aventi oggetto illecito o impossibile;
- le decisioni prese in assenza assoluta di informazione.
Le decisioni nulle possono essere impugnate da chiunque vi abbia interesse entro 3 anni dalla loro
trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
Nella s.r.l. tali ipotesi di invalidit non sarebbero sanabili tramite sostituzione della delibera e i diritti
acquistati dai terzi, anche in buona fede, sulla base della loro esecuzione, verrebbero travolti dalla
declaratoria di invalidit.
Soluzione che, bench conforme alla lettera delle norme, sembra poco razionale.

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351. Modello legale e autonomia negoziale delle s.r.l.


Anche le regole sullattribuzione della competenza in materia di gestione della societ sono largamente
rimesse allautonomia negoziale.
Questo principio non riguarda solo la gi esaminata possibilit di attribuire competenze amministrative ai
soci, ma anche la scelta fra i possibili sistemi di gestione.
Il modello legale, infatti, delineato in modo assai succinto; di qui, ancora una volta, un implicito invito ai
soci a esercitare il proprio potere di autonomia negoziale.
Nellesercizio di tale potere il legislatore pone ai soci pochi limiti inderogabili:
- le competenze assembleari su particolari operazioni;
- la riserva allorgano amministrativo di certe operazioni;
- le regole sul potere di rappresentanza degli amministratori;
- le regole sulla responsabilit da gestione.

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352. Nomina, cessazione e sostituzione degli amministratori nella


s.r.l.
Se latto costitutivo non dispone diversamente, la s.r.l. amministrata da uno o pi soci nominati con
decisione degli stessi.
Latto costitutivo pu prevedere sia che lamministrazione venga affidata a non soci sia che la loro nomina,
in tutto o in parte, non spetti alla decisione dei soci.
In ogni caso, nellatto costitutivo vanno indicate le persone cui affidata lamministrazione della societ.
Non vi sono limiti alla durata della carica.
La pubblicit della nomina segue le regole della s.p.a.
Lamministratore cessa dalla carica per morte o per rinuncia e pu essere revocato.
Modi e limiti della revoca dipendono dalla fonte della nomina:
- gli amministratori nominati con decisione dei soci possono essere revocati nello stesso modo, salvo il
diritto al risarcimento del danno in mancanza di giusta causa;
- gli amministratori designati nella parte duratura dellatto costitutivo sono, come nelle societ di persone,
revocabili solo per giusta causa;
Gli effetti della cessazione dalla carica e le modalit di sostituzione degli amministratori cessati sono
regolati dalla legge: ribadita la possibilit per latto costitutivo di stabilire regole al riguardo.

Diritto commerciale Pagina 368 di 485


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353. I modelli di gestione della societ


Quando lamministrazione affidata a pi persone esse costituiscono il consiglio di amministrazione.
In caso di amministrazione pluripersonale, dunque, il metodo c.d. di default quello collegiale.
Latto costitutivo pu prevedere un sistema di assunzione delle decisioni pi agile che in parte sacrifica il
principio di collegialit.
Al sistema di tipo consiliare deve ritenersi connaturale la possibilit di prevedere lattribuzione di deleghe di
poteri gestori a un comitato esecutivo e/o a uno o pi amministratori.
Nel caso in cui latto costitutivo si limiti a consentire deleghe di gestione, ma non ne fissi la disciplina, la
struttura tendenzialmente corporativa che viene data in tal modo alla gestione della s.r.l. fa ritenere, in linea
di principio, applicabili le regole fissate per le s.p.a.
Nellambito dei sistemi di gestione di tipo corporativo ci si pu chiedere se nella s.r.l. siano adottabili il
sistema dualistico o quello monistico delle s.p.a.
La risposta sembra dover essere negativa per il sistema dualistico in quanto nella s.r.l. lapprovazione del
bilancio e le decisioni che incidono sui diritti dei soci sono riservate inderogabilmente alla loro decisione e
non potrebbero quindi essere affidate al consiglio di sorveglianza o agli amministratori.
Variabile per il sistema monistico a seconda che siano che siano o meno superate le soglie che rendono
obbligatorio il collegio sindacale: in caso positivo il sistema monistico non utilizzabile.
Lart. 24752 c.c. espressamente permette allatto costitutivo di abbandonare il sistema consiliare e optare per
lamministrazione disgiuntiva o congiuntiva: in tal caso si applicano le norme dettate per le societ di
persone.
Anche per la s.r.l. prevista la possibilit che latto costitutivo rimetta la soluzione di contrasti sulla
gestione a uno o pi terzi arbitratori come nelle societ di persone.

Diritto commerciale Pagina 369 di 485


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354. Diritti e doveri particolari degli amministratori


Con leccezione delle materie del conflitto di interessi e della responsabilit, la legge non determina
espressamente le regole su diritti e doveri degli amministratori.
Vi da ritenere che anche qui la materia sia rimessa allautonomia negoziale.
Quanto ai doveri specifici, il silenzio della legge sul dovere di non concorrenza degli amministratori va
colmato in via di analogia applicando le regole della s.p.a.
Qualora gli assetti organizzativi della s.r.l. siano di carattere marcatamente personalistico pu inoltre trovare
applicazione il divieto di concorrenza a carico dei soci previsto per le societ di persone.

Diritto commerciale Pagina 370 di 485


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355. La rappresentanza nelle societ


Lampio numero di soggetti ai quali, a vario titolo, possono essere attribuiti poteri di gestione, rende nella
s.r.l. particolarmente delicato il problema della rappresentanza, cio della tutela dei terzi che entrano in
contatto con la societ.
Lart. 2475 bis c.c. disciplina la materia fissando la regola generale per cui gli amministratori hanno la
rappresentanza generale della societ e aggiungendo, al comma 2, che le limitazioni ai poteri degli
amministratori che risultano dallatto costitutivo o dallatto di nomina, anche se pubblicate, non sono
opponibili ai terzi, salvo che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della societ.
invece dubbio che la regola dellinopponibilit al terzo dei limiti ai poteri degli amministratori si estenda
anche ai c.d. limiti legali.
La soluzione probabilmente va diversificata in relazione al fatto che la limitazione sia schiettamente di fonte
legale oppure sia mediata da scelte statutarie dei soci.
La regola dellinopponibilit attenuata per le ipotesi della nullit o annullabilit della nomina degli
amministratori muniti di rappresentanza che tuttavia sia stata iscritta nel registro delle imprese.
In tal caso linvalidit opponibile ai terzi se si dimostra che ne erano a conoscenza, senza necessit di
raggiungere la prova del dolo.

Diritto commerciale Pagina 371 di 485


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356. Conflitto di interessi negli amministratori


In linea generale gli amministratori hanno il dovere di non compiere e di non concorrere a decidere atti per i
quali essi hanno, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con quello della societ.
Nelle s.r.l. la fattispecie disciplinata con attenzione pi alle sorti dellatto compiuto dallamministratore in
conflitto di interessi che ai doveri di comportamento dellamministratore e alla sua responsabilit.
peraltro evidente che lamministratore che violi il dovere di non agire in conflitto dinteressi con la societ
da lui amministrata esposto, nel caso in cui il suo comportamento provochi un danno alla societ, ad
azione di responsabilit risarcitoria.
Quanto alla sorte dellatto compiuto, la norma distingue tra due ipotesi:
- quella in cui latto non sia stato preceduto da una delibera del consiglio di amministrazione e sia concluso
dallamministratore rappresentante in conflitto di interessi;
- quella in cui invece latto sia stato preceduto da una delibera del consiglio di amministrazione.
Nella prima ipotesi, la societ pu richiedere, nel termine di prescrizione quinquennale, lannullamento del
contratto provando che il conflitto era conosciuto riconoscibile dal terzo.
Nella seconda ipotesi, latto vincola la societ salvo che non intervenga lannullamento della delibera
consiliare.
Ci possibile solo se la delibera:
- stata assunta con il voto determinante dellamministratore in conflitto;
- cagioni alla societ un danno patrimoniale;
- sia impugnata entro 90 giorni dagli altri amministratori.
Anche in tal caso, tuttavia, sono fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base agli atti compiuti
in esecuzione della delibera.

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357. Il controllo di gestione dei soci nella s.r.l.


Nella s.r.l. il controllo della gestione , in prima battuta, affidato ai singoli soci, coerentemente con il loro
rilievo nella struttura della societ.
Particolarmente efficace e incisiva la regola per cui i soci che non partecipano allamministrazione hanno
diritto di avere dagli amministratori notizia sullo svolgimento degli affari sociali.
Con la riforma, nella s.r.l. scomparso il controllo giudiziario: ci pone lesigenza di assicurare al controllo
privato strumenti efficienti di conoscenza e indagine.
Contro il possibile abuso del diritto di controllo, la societ pu invocare i principi generali sulleccezione di
dolo per inibire o limitare pretese volte al solo fine di esercitare non lecite pressioni.
Inoltre, per ridurre pericoli di divulgazione di segreti aziendali, latto costitutivo pu prevedere il divieto di
concorrenza a carico dei soci.

Diritto commerciale Pagina 373 di 485


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358. Il collegio sindacale e il revisore nella s.r.l.


Nellipotesi in cui il capitale sociale della s.r.l. sia pari o superiore a quello minimo stabilito per le s.p.a.
(attualmente 120.000 euro) diviene obbligatoria la nomina del collegio sindacale.
Composizione, compiti, doveri, responsabilit del collegio sindacale nelle s.r.l. sono interamente modellati
sulla disciplina delle s.p.a.
Se latto costitutivo non dispone diversamente, al collegio sindacale compete anche il controllo contabile.
Latto costitutivo pu, tuttavia, prevedere che il controllo contabile sia affidato a un revisore contabile o a
una societ di revisione.
Anche in assenza di un obbligo di legge, latto costitutivo pu prevedere la nomina di un collegio sindacale
e/o di un revisore: in questo caso, la determinazione delle loro competenze e poteri interamente affidata
allautonomia negoziale.

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359. La responsabilit degli amministratori verso la societ


Lart. 2476 c.c. regola la responsabilit degli amministratori di s.r.l.
In realt il contenuto della norma pi ampio, perch prevede, accanto alla responsabilit degli
amministratori, anche quella dei soci.
Il principio generale che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la societ dei danni
derivanti dallinosservanza dei doveri a essi imposti dalla legge e dallatto costitutivo.
Si ritiene tuttavia che anche nella s.r.l. possa trovare applicazione la specificazione del parametro della
diligenza oggi adottato per la s.p.a., cio lagire con la diligenza richiesta dalla natura dellincarico e dalle
loro specifiche competenze.
Come nelle s.p.a., la responsabilit non discende dal merito della gestione o dal suo esito, ma dalla
violazione dei doveri generici e specifici che gravano sugli amministratori.
La responsabilit solidale fra tutti gli amministratori, anche quelli che non hanno partecipato allatto o alla
decisione.
Sono per immuni da responsabilit gli amministratori esenti da colpa.
La norma non specifica come si atteggi la responsabilit degli amministratori quando la competenza di
gestione, per legge o per statuto, spetti alla decisione dei soci o a singoli soci: ferma restando la
responsabilit dei soci, si deve ritenere che lamministratore, se ritiene latto dannoso per la societ, abbia il
dovere di segnalare il proprio dissenso e di rifiutarsi di darvi esecuzione.
Alla s.r.l. si applicano i principi della responsabilit dellamministratore di fatto.
Anche i soci rispondono qualora abbiano deciso o autorizzato intenzionalmente il compimento di atti
dannosi per la societ, i soci o i terzi.
Si tratta di una responsabilit da gestione a carico dei soci che vi partecipino.
La regola si applica anche quando i soci partecipano alla gestione, pur senza averne il potere.
Lavverbio intenzionalmente sta a chiarire che la responsabilit dei soci richiede una consapevole
partecipazione alla scelta gestoria, non per richiesto, come alcuni sostengono, che vi sia intenzione di
arrecare danno.

Diritto commerciale Pagina 375 di 485


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360. Profili procedimentali per lazione sociale di responsabilit


verso amministratori e soci
Ciascun socio legittimato individualmente a promuovere lazione sociale di responsabilit verso
amministratori e soci gestori.
evidente che pure la societ legittimata a proporre lazione di responsabilit contro amministratori e soci
gestori: dubbio se, in tal caso, sia necessaria una decisione dei soci o sia sufficiente una decisione degli
amministratori.
La legge richiede la decisione dei soci per rinunciare o transigere lazione di responsabilit: la delibera deve
essere approvata da una maggioranza che rappresenti almeno i del capitale sociale, purch non vi sia il voto
contrario di oltre 1/10 del capitale.
Nulla, infine, dice la legge, a differenza che nella s.p.a., sulla possibilit del singolo socio di transigere o
rinunciare lazione promossa: la soluzione positiva appare preferibile, con lavvertenza che, come per le
s.p.a., il ricavato dovr essere versato alla societ e che la transazione e la rinuncia non vincolano la societ
e gli altri soci.

Diritto commerciale Pagina 376 di 485


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361. Lazione individuale dei soci o dei terzi nella s.r.l.


Come nelle s.p.a., anche nelle s.r.l. i singoli soci e i terzi possono agire nei confronti degli amministratori e
dei soci gestori per il risarcimento dei danni direttamente subiti a causa di atti dolosi o colposi degli
amministratori: la fattispecie identica, nei suoi caratteri costitutivi, a quella regolata per le s.p.a.
Nella s.r.l. tuttavia presente una rilevante peculiarit: non v nessuna norma specifica in ordine allazione
di responsabilit dei creditori sociali.
Si consideri comunque che:
nelle norme sulle societ soggette a direzione e coordinamento si prevede la responsabilit verso i creditori
sociali della societ controllante e di chi abbia preso parte al fatto lesivo anche se si tratti di s.r.l.;
anche nelle norme in materia di scioglimento, che si applicano a tutte le societ di capitali, espressamente
prevista la responsabilit degli amministratori nei confronti dei creditori sociali.
Questi segnali potrebbero far ritenere che, nonostante il silenzio della legge, lazione di responsabilit dei
creditori sociali prevista per le s.p.a. si applichi analogamente anche alle s.r.l.

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362. Le modificazioni dellatto costitutivo nella s.r.l.


Come si gi detto, nella s.r.l. le modificazioni dellatto costitutivo devono essere deliberate dallassemblea
dei soci.
Lart. 2480 c.c. dispone poi, unico caso per le s.r.l., che il verbale debba essere redatto dal notaio e che a tali
delibere si applichi integralmente la disciplina della s.p.a. su deposito, iscrizione, pubblicazione ed efficacia
della delibera.

Diritto commerciale Pagina 378 di 485


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363. Laumento di capitale nella s.r.l.


Lart. 2481 c.c. consente che latto costitutivo attribuisca agli amministratori la facolt di decidere laumento
del capitale sociale: ne vanno precisati limiti e modalit di esercizio.
Come nelle s.p.a., due sono le forme di aumento di capitale previste dalla legge: quello a pagamento e quello
nominale tramite imputazione di riserve a capitale.
Questultimo disciplinato succintamente in modo sostanzialmente identico alle s.p.a.
Pi articolata e, in taluni punti diversa da quella delle s.p.a., la disciplina dellaumento di capitale a
pagamento.
Anzitutto laumento di capitale sociale riservata ai soci in proporzione delle partecipazioni possedute: ci a
tutela del diritto dei soci a conservare inalterato il proprio peso nella societ.
Lart. 2481 bis c.c. consente la previsione statutaria che laumento di capitale possa essere attuato anche
mediante offerta di quote di nuova emissione a terzi, escludendo cio il diritto di opzione.
Lunica tutela posta in favore dei soci non consenzienti sta nel diritto di recesso.
Ai soci non spetta il diritto di prelazione ex lege sullinoptato e a riguardo dispone latto costitutivo, che pu
anche riservarne a terzi la sottoscrizione.
Come nella s.p.a., laumento di capitale ha carattere scindibile solo se la relativa delibera cos espressamente
dispone; diversamente la mancata integrale sottoscrizione provoca il venir meno dellintero aumento. Le
modalit di sottoscrizione delle partecipazioni variano a seconda del tipo di conferimento:
se si tratta di conferimento in denaro, i sottoscrittori dellaumento debbono versare almeno il 25% della
parte di capitale sottoscritta e lintero sovrapprezzo; il conferimento deve essere, tuttavia, integralmente
versato se la societ ha un unico socio.
Resta salva la possibilit di sostituire il versamento con polizza di assicurazione o fideiussione bancaria;
in caso di conferimento in natura, di beni o di crediti devono essere interamente versati, e in caso di
conferimento dopera deve essere prestata idonea garanzia.

Diritto commerciale Pagina 379 di 485


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364. Riduzione del capitale nella s.r.l.


A differenza dellaumento di capitale, la competenza a procedere alla riduzione spetta in esclusiva ai soci.
La riduzione reale del capitale sociale regolata esattamente nello stesso modo che si gi esposto per la
s.p.a.
Anche in tema di riduzione per perdite si riproduce sostanzialmente la disciplina prevista per le s.p.a.
Gli unici caratteri differenziali rilevanti consistono:
- nella possibilit che latto costitutivo esoneri gli amministratori dal deposito della relazione sulla
situazione patrimoniale almeno 8 giorni prima dellassemblea;
- nella circostanza che, in ipotesi di obbligo di riduzione non osservato dai soci, la richiesta al tribunale
doverosa per il revisore; e inoltre pu essere avanzata da qualunque interessato;
- nella previsione che la riduzione del capitale sociale per perdite non pu comportare alcuna modificazione
alle quote di partecipazione dei soci.

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365. Lo scopo mutualistico delle societ cooperative


Caratteristica funzionale precipua delle societ cooperative il perseguimento del c.d. scopo mutualistico,
cio della finalit di fornire beni o servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dellorganizzazione
a condizioni pi vantaggiose di quelle che potrebbero ottenere sul mercato.
A tutela dellaffidamento dei terzi, la denominazione sociale, deve contenere lindicazione di societ
cooperativa.
Esse debbono iscriversi, oltre che nel registro delle imprese, anche in apposito albo istituito presso il
ministero delle attivit produttive.
Bench le cooperative siano caratterizzate dallo scopo mutualistico, la legge non esclude affatto che esse
possano agire con non soci e perseguire parzialmente lo scopo lucrativo distribuendo utili fra i soci.
Peraltro, lo svolgimento dellattivit anche con terzi possibile solo se ci viene espressamente previsto
nellatto costitutivo e la distribuibilit di utili fra i soci, bench permessa, assai circoscritta.
A seguito della riforma si devono distinguere due categorie di cooperative: quelle c.d. a mutualit prevalente
e le altre.

Diritto commerciale Pagina 381 di 485


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366. Le cooperative a mutualit prevalente


Le cooperative a mutualit prevalente sono le uniche destinatarie delle agevolazioni fiscali previste nella
legislazione tributaria.
Per essere tali occorre rispettare due requisiti: uno di natura operativa consistente nella prevalenza della
gestione di servizio con i soci rispetto allattivit con i terzi; laltro di carattere statutario, basato sulla
presenza nello statuto di determinate clausole particolarmente restrittive del lucro.
Il requisito gestionale della prevalenza diversamente articolato in ragione del tipo di scambio mutualistico:
- in quelle di consumo: ricavi dalle vendite dei beni e dalle prestazioni di servizi verso i soci superiori al
50% del totale dei ricavi delle vendite e delle prestazioni;
- in quelle di lavoro: costo del lavoro dei soci superiore al 50% del totale del costo del lavoro;
- in quelle di produzione e trasformazione: costo della produzione per servizi ricevuti dai soci ovvero per
beni conferiti dai soci rispettivamente superiori al 50% del totale dei costi dei servizi ovvero al costo delle
merci o materie prime acquistate o conferite.
Nelle cooperative agricole, peraltro, sufficiente che la quantit o il valore dei prodotti conferiti dai soci sia
superiore al 50% della quantit o del valore totale dei prodotti.
Il requisito statutario dato dalla necessaria presenza di clausole che prevedano:
- il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore allinteresse massimo dei buoni postali fruttiferi,
aumentato di 2 punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato;
- il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura
superiore a 2 punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi;
- il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori;
lobbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della societ, dellintero patrimonio sociale, dedotto
soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione.
Le societ cooperative a mutualit prevalente si iscrivono in un apposito albo, presso il quale depositano
annualmente i propri bilanci.

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367. Le cooperative altre


Le cooperative che non abbiano i requisiti appena visti rappresentano le c.d. cooperative altre: sono
anchesse destinatarie, eccetto specifica previsione contraria delle singole leggi speciali, di agevolazioni di
varia natura (previdenziale, finanziaria, ecc), ma non di quelle di natura fiscale.
La disciplina delle due categorie di cooperative sostanzialmente omogenea salvo quanto appena visto in
tema di limiti alla distribuzione di utili.
Una cooperativa pu essere altra fin dallorigine oppure perch elimina una delle citate clausole statutarie
oppure ancora perch per due esercizi consecutivi, non rispetta la condizione di prevalenza.
Pur divenendo altra, la cooperativa pu continuare ad avvalersi nella sua attivit dellintero patrimonio
accumulato in regime di agevolazione fiscale, ma di esso deve tenersi memoria al fine della devoluzione
mutualistica, qualora in seguito la cooperativa si sciolga o si trasformi in societ lucrativa.

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368. Capitale variabile e voto capitario


Connotati strutturali tipici sono la variabilit del capitale e il voto capitarlo.
Variabilit del capitale significa che latto costitutivo non contiene lindicazione di un importo nominale
fisso prestabilito.
In ogni momento nelle cooperative possibile lingresso di nuovi soci senza che ci comporti la necessit di
una modifica statutaria di aumento del capitale; cos come luscita di soci, a causa di morte, recesso, o
esclusione, non implica mai la necessit di procedere a una modifica statutaria.
La regola del voto capitario, secondo la quale in assemblea ciascun socio cooperatore ha un voto,
qualunque sia il valore della quota o il numero delle azioni possedute rappresenta il caposaldo della c.d.
democrazia cooperativa in opposizione al principio plutocratico valevole nelle societ lucrative.
La recente riforma ha ridotto limperativit del principio del voto capitario ammettendo che, in certi casi, il
diritto di voto possa essere assegnato ai soci in misura diversificata.
In particolare latto costitutivo:
- pu attribuire ai soci cooperatori persone giuridiche pi voti, ma non oltre 5, in relazione allammontare
della quota oppure al numero dei loro membri;
- pu prevedere, nelle cooperative in cui i soci realizzano lo scopo mutualistico attraverso lintegrazione
delle rispettive imprese o di talune fasi di esse, che il diritto di voto sia attribuito in ragione della
partecipazione allo scambio mutualistico.
In tal caso, lo statuto deve stabilire un limite in modo che nessuno di essi possa esprimere pi di 1/10 dei
voti.
Complessivamente, a tali soci non pu essere attribuito pi di dei voti spettanti allinsieme dei soci;
- pu attribuire il diritto di voto nellelezione dellorgani di controllo proporzionalmente alle quote o alle
azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo scambio mutualistico.

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369. Rapporto mutualistico e parit di trattamento


Tipico delle cooperative il c.d. doppio rapporto tra soci e societ: il rapporto sociale propriamente detto e il
rapporto mutualistico, che si sostanzia negli scambi attraverso i quali si realizzano i vantaggi per i soci.
Latto costitutivo stabilisce le regole per lo svolgimento dellattivit mutualistica.
I rapporti tra la societ e i soci possono essere disciplinati anche da regolamenti che determinano i criteri e le
regole inerenti allo svolgimento dellattivit mutualistica tra la societ e i soci.
Nella costituzione e nellesecuzione dei rapporti mutualistici deve essere rispettato il principio di parit di
trattamento.
Infine, non possono essere delegati dagli amministratori i poteri in materia di ammissione, di recesso e di
esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci.

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370. Cooperative s.p.a. e cooperative s.r.l.


La disciplina espressa delle cooperative non esaustiva; essa ha perci bisogno di appoggiarsi per
colmare le lacune a quella delle societ lucrative.
Lart. 2519 c.c. prevede che alle cooperative si applicano in quanto compatibili le disposizioni sulla societ
per azioni.
Latto costitutivo delle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiori a 20, ovvero con un attivo
dello stato patrimoniale non superiore a 1 milione di euro pu, tuttavia, prevedere che trovino applicazione,
in quanto compatibili, le norme sulla s.r.l.
La quotazione della cooperativa pu apparire contraddittoria sia con lo scopo mutualistico sia con le regole
di quotazione che impongono la libera trasferibilit delle azioni.
In effetti, oggi sono quotate in mercati regolamentati solo alcune banche popolari e una societ cooperativa.
Non deve peraltro dimenticarsi che le cooperative possono emettere strumenti finanziari lucrativi.
Mentre prima della riforma la legge ammetteva sia le cooperative a responsabilit limitata dei soci sia quelle
a responsabilit limitata, adesso in tutte le cooperative per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ
con il suo patrimonio.

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371. Codice civile e leggi speciali per le cooperative


Nel settore delle cooperative particolarmente rigogliosa la legislazione speciale.
Il rapporto tra codice e leggi speciali regolato nellart. 2520 c.c. secondo cui la legge speciale prevale e le
norme del codice si applicano solo in quanto compatibili.
Espressamente il codice contempla la possibilit che la legge preveda la costituzione di cooperative
destinate a procurare beni i servizi a soggetti appartenenti a particolari categorie anche di non soci: cio di
enti che, in quanto non svolgenti attivit mutualistica con i soci, non sarebbero qualificabili come
cooperative secondo le disposizioni del codice.
, ad esempio, il caso delle cooperative sociali che, in base alla legge istitutiva, sono tenute a perseguire
linteresse generale della comunit alla promozione umana e allintegrazione sociale dei cittadini.

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372. La costituzione di una cooperativa

La costituzione di una cooperativa deve avvenire pere atto pubblico ed regolata in gran parte dalle
rispettive norme in tema di s.p.a. e s.r.l.
Oltre a quanto gi esposto nei precedenti paragrafi, latto costitutivo di una cooperativa deve contenere:
- lidentificazione specifica delloggetto sociale;
- se il capitale ripartito in azioni, il loro valore nominale;
- i requisiti e le condizioni per lammissione dei soci;
le condizioni per leventuale recesso o per lesclusione dei soci;
le regole per la ripartizione degli utili.
Per costituire una cooperativa necessario che i soci siano almeno 9 oppure 3, purch persone fisiche;
qualora successivamente alla costituzione il numero dei soci scenda al di sotto, esso deve essere integrato
nel temine massimo di 1 anno, trascorso il quale la societ si scioglie e deve essere posta in liquidazione.
Liscrizione dellatto costitutivo nel registro delle imprese e i suoi effetti sono regolati come nelle s.p.a.

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373. La struttura finanziaria di una cooperativa


Nelle cooperative, oltre ai soci cooperatori, possono aversi altri soggetti che forniscono risorse finanziarie,
di rischio o di credito, alla societ, pur non perseguendo lo scopo mutualistico: si tratta dei sottoscrittori di
strumenti finanziari in unaccezione diversa da quella in cui viene utilizzata nelle s.p.a.

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374. Azioni e quote dei soci cooperatori


Le partecipazioni dei soci cooperatori possono essere rappresentate da azioni o quote: la prima ipotesi
presuppone che il modello di riferimento sia quello della s.p.a.; la seconda ammette sia s.r.l. che s.p.a.
Salvo quanto previsto in leggi speciali, il valore nominale di ciascuna azione o quota non pu essere
inferiore a 25 euro n, per le azioni, superiori a 500 euro e nessun socio pu avere una quota superiore a
100.000 euro.
Tali limiti non si applicano nei seguenti casi:
- conferimenti di beni in natura o di crediti;
- aumento del capitale, nei limiti del 20%, di quello originario;
- aumento del capitale mediante imputazione dei ristorni;
- ai soci diversi dalle persone fisiche.
Latto costitutivo deve stabilire i requisiti per lammissione dei nuovi soci e la relativa procedura secondo
criteri non discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e lattivit economica svolta.
In relazione alloggetto sociale, possono essere ammessi solo soggetti che siano con esso coerenti.
possibile la c.d. ammissione in prova (che non pu comunque superare i 5 anni) in funzione della
formazione del cooperatore e del suo inserimento nellimpresa; i soci in prova non possono in ogni caso
superare del numero totale dei cooperatori.
Le linee fondamentali della procedura dammissione sono tracciate dalla legge.
La competenza degli amministratori, i quali provvedono collegialmente su domanda dellinteressato.
Il nuovo socio deve versare, oltre limporto della quota o delle azioni, il sovrapprezzo determinato
annualmente dallassemblea su proposta degli amministratori.
Se gli amministratori rigettano la domanda, laspirante socio, entro 60 giorni, pu chiedere che sullistanza
si pronunci lassemblea.
Quote e azioni della cooperativa possono essere cedute con effetto verso la societ solo se la cessione
autorizzata dagli amministratori.
Il procedimento ricalca, con alcune differenza, quello di ammissione (allassemblea si sostituisce il
tribunale).
Latto costitutivo pu vietare la cessione della quota o delle azioni.
In tal caso, per, il socio, dopo che siano decorso almeno 2 anni dal suo ingresso in societ, pu recedere
con preavviso di 90 giorni.
Latto costitutivo, infine, pu autorizzare gli amministratori a acquistare o rimborsare quote o azioni della
societ, purch il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento non sia superiore a e
lacquisto o il rimborso sia effettuato nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti
dallultimo bilancio.

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375. Gli strumenti finanziari


Latto costitutivo pu prevedere lemissione di strumenti finanziari.
La disciplina diversificata a seconda che si tratti di cooperativa alla quale si applicano le norme della s.p.a.
oppure quelle della s.r.l.
Nel caso di cooperative s.r.l. possono essere emessi solo strumenti finanziari privi di diritti di
amministrazione da offrire in sottoscrizione a investitori qualificati.
Bench la formula di legge sia ambigua, deve ritenersi che queste cooperative possano emettere solo titoli di
debito.
Se si tratta, invece, di cooperative s.p.a. lart. 2526 c.c.:
- prevede che sia latto costitutivo a stabilire i diritti di amministrazione o patrimoniali attribuiti ai
possessori degli strumenti finanziari;
- dispone che ai possessori di strumenti finanziari non pu essere attribuito pi di dei voti in ciascuna
assemblea generale;
- attribuisce ai possessori di strumenti finanziari con diritto di voto il diritto di recedere, con ci
presupponendo la qualit di socio del possessore di tali strumenti finanziari.
Nella s.p.a. la locuzione strumenti finanziari di carattere residuale rispetto alle azioni e alle obbligazioni.
Nelle cooperative cui si applica la disciplina delle s.p.a., invece, lespressione residuale rispetto alle azioni
dei soci cooperatori.
Abbraccia dunque un ambito molto pi esteso rispetto alla s.p.a., comprendendo strumenti finanziari:
- di tipo obbligazionario;
- di tipo analogo agli strumenti ibridi che possono essere emessi da una s.p.a.;
- di tipo azionario lucrativo.
A differenza di quanto accade nella s.p.a., nelle cooperative gli apporti a fronte di strumenti finanziari
possono essere imputati a capitale e attribuire la qualit di socio.

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376. Utili, riserve e ristorni nelle cooperative


La destinazione degli utili
Ogni anno deve essere destinato a riserva legale, che indivisibile in tutte le cooperative, almeno il 30%
degli utili netti annuali, qualunque sia lammontare del fondo stesso.
Un ulteriore quota degli utili netti annuali (oggi pari al 3%) deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per
la promozione e lo sviluppo della cooperazione.
La destinazione del residuo, se non gi determinata nello statuto, viene decisa dallassemblea, che peraltro
deve rispettare:
modalit e percentuale massima di ripartizione dei dividendi tra i soci cooperatori stabilite nello statuto;
il divieto di distribuire dividendi, acquistare proprie quote o azioni, ovvero assegnare ai soci le riserve
divisibili se il rapporto tra patrimonio netto e complessivo indebitamento della societ superiore a .
Tale limite non si applica ai possessori di strumenti finanziari.

Le riserve
Nelle cooperative, le riserve vanno distinte tra indivisibili e divisibili.
Lindivisibilit pu derivare sia dalla legge sia da una scelta statutaria ed immodificabile.
Le riserve indivisibili, cio quelle che non possono essere ripartite tra i soci neppure in caso di scioglimento
della societ, ma vanno devolute ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione,
sono utilizzabili per la copertura di perdite solo dopo che sono esaurite le riserve che la societ aveva
destinato ad operazioni di aumento di capitale e quelle divisibili.
La ripartizione tra i soci delle riserve divisibili decisa dallassemblea e, di regola, avviene in denaro.
Tuttavia, al fine di contemperare laspirazione economica dei soci con lesigenza di patrimonializzazione
della societ, latto costitutivo pu autorizzare lassemblea ad assegnare ai soci le riserve divisibili
attraverso:
- lemissione degli strumenti finanziari;
- laumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate oppure lemissione di nuove azioni.

I ristorni
Somme di denaro che vengono attribuite ai soci dopo che si accertato il risultato dellesercizio e nei limiti
dellavanzo risultante dalla gestione con i soci, in proporzione non alla partecipazione al capitale, ma alla
quantit e qualit degli scambi mutualistici.

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377. Lassemblea nella cooperative


Il voto capitario non si applica ai soci finanziatori che, per, non possono avere pi di dei voti in ciascuna
assemblea generale.
Per il resto, la disciplina specifica dellassemblea si risolve in deroghe alle disposizioni previste in materia di
s.p.a. e di s.r.l.
Le maggioranze richieste per la costituzione delle assemblee e per la validit delle deliberazioni sono
determinate dallatto costitutivo e calcolate secondo il numero dei voti spettanti ai soci.
In tema di rappresentanza vi sono due disposizioni particolari:
nelle cooperative disciplinate dalle norme sulla s.p.a. ciascun socio pu rappresentare fino a un massimo di
10 soci;
in qualsiasi cooperativa il socio imprenditore individuale pu farsi rappresentare nellassemblea anche da
coniuge, dai parenti entro il terzo grado e dagli affini entro il secondo che collaborano allimpresa.
Peculiare delle cooperative, al fine di stimolare la partecipazione dei soci cooperatori alla vita sociale, il
sistema delle assemblee separate.
Latto costitutivo delle cooperative pu prevedere lo svolgimento di assemblee separate; anzi, deve
prevederlo se la societ ha pi di 3000 soci e svolge la propria attivit in pi province ovvero se ha pi di
500 soci e si realizzano pi gestioni mutualistiche.
Non possono invece esservi assemblee separate nelle cooperative con azioni quotate.
Latto costitutivo stabilisce luogo, criteri e modalit di convocazione e di partecipazione allassemblea
generale dei delegati nominati nelle assemblee separate e assicura la proporzionale rappresentanza delle
minoranze espresse dalla assemblee separate.
Come nelle s.p.a., si applica il sistema delle assemblee speciali quando siano state emesse azioni di diverse
categorie (lassemblea speciale di categoria qualora siano stati emessi strumenti finanziari privi del diritto di
voto).

Diritto commerciale Pagina 393 di 485


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378. Lorgano amministrativo della cooperativa


Non chiaro se lorgano amministrativo della cooperativa debba essere necessariamente collegiale oppure
se possa esservi anche un amministratore unico oppure ancora, nelle cooperative rette da norme sulle s.r.l.,
pi amministratori che operino non collegialmente.
Spesso, infatti, le norme sulle cooperative si riferiscono al consiglio di amministrazione, come se fosse
implicita la sua necessaria esistenza.
La nomina degli amministratori segue le regole proprie del sistema di riferimento con alcune importanti
precisazioni:
- la maggioranza degli amministratori deve essere scelta tra i soci cooperatori;
- latto costitutivo pu prevedere che uno o pi amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse
categorie dei soci, in proporzione dellinteresse che ciascuna categoria ha nellattivit sociale.
In ogni caso, ai possessori di strumenti finanziari non pu essere attribuito il diritto di eleggere pi di degli
amministratori;
anche qualora latto costitutivo attribuisca la nomina di uno o pi amministratori allo Stato o ad enti
pubblici, la nomina della maggioranza degli amministratori deve essere riservata allassemblea.

Diritto commerciale Pagina 394 di 485


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379. I controlli interni nella cooperativa


Indipendentemente dalla circostanza che alla cooperativa si applichino le norme della s.p.a. o della s.r.l., la
nomina del collegio sindacale obbligatoria solo:
se il capitale sociale non inferiore a quello minimo stabilito per le s.p.a.;
quando la societ abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi ( dubbio se si intenda strumenti
finanziari privi di diritti amministrativi ovvero alluda alla non partecipazione al rischio dimpresa).
Per la nomina dei sindaci lo statuto pu prevedere deroghe al voto capitario per i soci cooperatori e che ai
possessori degli strumenti finanziari dotati di diritti di amministrazione sia attribuita la nomina di non pi di
dei componenti dellorgano di controllo.
Oltre al controllo sindacale, nelle cooperative, in virt dei principi democratici che la ispirano,
sviluppato il controllo dei soci.

Diritto commerciale Pagina 395 di 485


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380. I sistemi alternativi nella cooperativa


Nelle cooperative cui si applica la disciplina della s.p.a. possono essere adottati i noti sistemi alternativi in
materia di amministrazione e controllo.
Nel sistema dualistico i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere pi di dei componenti del
consiglio di sorveglianza e pi di di quelli del consiglio di gestione.
I componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori, inoltre, devono essere scelti tra i soci
cooperatori.
Nel sistema monistico, invece, agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari, in misura
comunque non superiore a , non possono essere attribuite deleghe operative n gli stessi possono fare parte
del comitato esecutivo.

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381. I controlli esterni per le cooperative: revisione contabile,


controllo giudiziale, controlli pubblici
La revisione contabile
Nelle cooperative cui si applica la disciplina della s.p.a. obbligatoria la nomina del revisore contabile
esterno.

Il controllo giudiziale
Nel sistema precedente alla riforma, le cooperative, in quanto sottoposte a controllo amministrativi, erano
sottratte al controllo giudiziale.
Adesso, nonostante il mantenimento dei controlli pubblici, lesenzione venuta meno e, tranne quelle
bancarie, tutte le cooperative sono soggette a tale procedura.
I soci che siano titolari di 1/10 del capitale sociale ovvero 1/10 del numero complessivo dei soci possono
denunciare al tribunale il fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano
compiuto gravi irregolarit nella gestione che possono arrecare danno alla societ.

I controlli pubblici
Le cooperative sono sottoposte alle autorizzazioni, alla vigilanza e agli altri controlli sulla gestione previsti
dalle leggi speciali.
Fondamentale in materia il d. lgs. 220/2002 che devolve la vigilanza, finalizzata allaccertamento dei
requisiti mutualistici, al ministero delle attivit produttive, che la esercita mediante revisioni cooperative e
ispezioni straordinarie.
In caso di irregolare funzionamento della cooperativa, lautorit di vigilanza pu revocarne gli
amministratori e sindaci e affidare la gestione della societ a un commissario, di cui determina poteri e
durata.
Lautorit di vigilanza pu sciogliere le societ cooperative e gli enti mutualistici che:
- non perseguono lo scopo mutualistico;
- non sono in condizione di raggiungere gli scopi per cui sono stati costituiti;
- per 2 anni consecutivi non hanno depositato il bilancio di esercizio o non hanno compiuto atti di gestione.
Con il provvedimento di liquidazione sono nominati uno o pi commissari liquidatori.
Lautorit di vigilanza, inoltre, pu intervenire in caso di irregolarit o di eccessivo ritardo nello
svolgimento della liquidazione ordinaria di una cooperativa: sia sostituendo i liquidatori o, se questi sono
stati nominati dallautorit giudiziaria, chiedendone la sostituzione al tribunale; sia disponendo la
pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, per la conseguente cancellazione dal registro delle imprese, gli enti
mutualistici che non hanno depositato i bilanci di esercizio relativi agli ultimi 5 anni.

Diritto commerciale Pagina 397 di 485


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382. La nozione di gruppo cooperativo


Le dimensioni delle cooperative spesso sono modeste rispetto alle loro concorrenti lucrative sia per la
difficolt di attrarre capitali sia perch dimensioni ridotte facilitano lo scambio mutualistico, la
partecipazione democratica al governo delle imprese e il collegamento con il territorio e la categoria di
riferimento.
Al fine di non essere escluse dalla possibilit di godere di economie di scala, tuttavia, le cooperative hanno
tradizionalmente realizzato un sistema di reti tra uguali per centralizzare alcuni aspetti della loro attivit.
Proprio per venire incontro a tale esigenza la recente riforma ha espressamente ammesso la liceit del c.d.
gruppo cooperativo paritetico, ovvero di quel gruppo caratterizzato non dalla presenza di una capogruppo
che esercita unattivit di direzione e coordinamento su altre societ, ma dalla reciproca limitazione di
sovranit di pi societ che si sottopongono contrattualmente a una direzione unitaria concertata.

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383. Modificazioni statutarie e trasformazione nella cooperativa


Alle modificazioni statutarie delle cooperative si applica la disciplina generale dellart. 2436 c.c.
Una particolare disciplina dettata perla trasformazione della cooperativa in societ lucrativa.
Prima della riforma essa era vietata; adesso, invece, consentita, ma solo per le cooperative altre che
possono deliberarla con il voto favorevole di almeno la met dei soci.
Tale trasformazione ha notevoli implicazioni:
gli strumenti finanziari con diritto di voto eventualmente esistenti sono convertiti in partecipazioni ordinarie,
conservando gli eventuali privilegi;
il valore effettivo del patrimonio, dedotti il capitale versato e rivalutato e i dividendi non ancora distribuiti,
eventualmente aumentato fino a concorrenza dellammontare minimo del capitale della nuova societ,
esistenti alla data di trasformazione, viene devoluto in favore dei fondi mutualistici per la promozione e lo
sviluppo della cooperazione.

Diritto commerciale Pagina 399 di 485


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384. Lo scioglimento della cooperativa


Le cause di scioglimento delle cooperative sono le stesse previste per le societ di capitali con lunica
eccezione che, in virt della variabilit del capitale, la diminuzione di questo al di sotto del minimo legale
sostituita dalla perdita del capitale sociale.
A queste cause si aggiungono poi le ipotesi gi viste di scioglimento per provvedimento dellautorit
giudiziaria e di riduzione dei soci al di sotto del minimo legale.
In caso di insolvenza le cooperative sono soggette sia a liquidazione coatta amministrativa sia, se svolgono
attivit commerciale, a fallimento.

Diritto commerciale Pagina 400 di 485


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385. Lo scioglimento particolare del rapporto sociale


Bench i modelli di riferimento delle cooperative siano la s.p.a. e la s.r.l., in tema di scioglimento parziale
del vincolo sociale la disciplina pi vicina a quella delle societ di persone.
Il socio cooperatore pu recedere dalla societ nei casi previsti dalla legge e dallatto costitutivo.
Gli effetti del recesso decorrono:
- per quanto riguarda il rapporto sociale dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della
domanda;
- per i rapporti mutualistici tra socio e societ, ove la legge o latto costitutivo non prevedano diversamente,
con la chiusura dellesercizio in corso, se comunicato 3 mesi prima, e, in caso contrario, con la chiusura
dellesercizio successivo.
I socio pu essere escluso:
- previa intimazione da parte degli amministratori, se non segue in tutto o in parte il pagamento delle quote o
delle azioni sottoscritte;
- nei casi previsti dallatto costitutivo;
- per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale, dal regolamento
o dal rapporto mutualistico;
- per mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla societ;
- nei casi previsti dallart. 2286 c.c. (perdita capacit di agire, perimento del conferimento in natura,
sopravvenuta inidoneit del bene a perseguire loggetto sociale);
- qualora venga dichiarato fallito.
Competenti a decidere lesclusione sono gli amministratori, ma latto costitutivo pu attribuire tale potere
allassemblea.
Contro lesclusione il socio pu proporre opposizione al tribunale.
In caso di morte del socio, gli eredi hanno diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni.
Latto costitutivo pu per prevedere che gli eredi, purch provvisti dei requisiti per lammissione,
subentrino nella partecipazione del socio deceduto.
La liquidazione della quota o il rimborso delle azioni ha luogo sulla base del bilancio dellesercizio in cui si
sono verificati il recesso, lesclusione o la morte del socio.
Il socio che cessa di far parte della societ continua a rispondere per il pagamento dei conferimenti non
versati per 1 anno dal giorno in cui la causa di cessazione si verificata.
Se entro 1 anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta linsolvenza della societ, il socio uscente
obbligato verso le societ per quanto ricevuto a titolo di liquidazione della quota o il rimborso delle azioni.

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386. La nozione di mutue assicuratrici


Le mutue assicuratrici sono particolari cooperative operanti nel settore assicurativo nelle quali, salva la
figura dei soci sovventori, la qualit di socio si acquista solo assicurandosi presso la societ e si perde con
lestinguersi dellassicurazione.
Le obbligazioni sono garantite dal patrimonio sociale e i soci sono tenuti al pagamento dei contributi fissi o
variabili.
Latto costitutivo pu prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il pagamento delle indennit
mediante speciali conferimenti da parte di assicurati o di terzi, attribuendo anche a questi ultimi la qualit di
soci.
A questi soci sovventori latto costitutivo pu attribuire pi voti, ma non oltre 5, in relazione allammontare
del conferimento, e comunque non in misura tale da superare il numero di quelli spettanti ai soci assicurati.
I soci sovventori possono essere nominati amministratori, ma la maggioranza di questi deve essere costituita
da soci assicurati.

Diritto commerciale Pagina 402 di 485


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387. Le societ con azioni quotate in mercati regolamentati


La disciplina delle societ quotate composta di ulteriori, importanti disposizioni, contenute in particolare
nel TUF, attinenti soprattutto alle regole del mercato che nelle societ quotate si intersecano con quelle
societarie.
La distinzione fra regole societarie e disciplina del mercato ha un importante rilievo concreto.
Le prime tendenzialmente si applicano agli emittenti italiani i cui strumenti finanziari siano quotati in un
mercato regolamentato italiano o di un altro paese dellUE; le seconde, invece, si applicano in base alla
circostanza che gli strumenti finanziari emessi siano negoziati in un mercato regolamentato italiano, a
prescindere dalla nazionalit del soggetto emittente.

Diritto commerciale Pagina 403 di 485


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388. Definizioni e fonti di disciplina per le azioni quotate


Societ con azioni quotate possono essere sia s.p.a. sia s.a.p.a. sia cooperative le cui azioni siano state
ammesse a quotazione dalla societ di gestione del relativo mercato.
Il venir meno della quotazione (c.d. delisting) pu dipendere da esclusione disposta dalla societ di gestione
del mercato anche su richiesta formulata dalla stessa societ emittente: la societ pu richiedere lesclusione
dalla negoziazione dei propri strumenti finanziari a condizione che sia stata ottenuta lammissione in altro
mercato regolamentato italiano o comunitario che garantisca una tutela equivalente degli investitori.
Rientrano nellambito dei soggetti emittenti non solo le societ che hanno azioni quotate in un mercato
regolamentato, ma anche quelle che hanno emesso obbligazioni o altri strumenti finanziari quotati.
Sono infine emittenti strumenti finanziari non quotati su un mercato regolamentato ma diffusi in misura
rilevante presso il pubblico le societ ad azionariato diffuso e gli emittenti italiano dotati di un patrimonio
netto non inferiore a 5 milioni di euro e con un numero di obbligazionisti superiore a 200.
Importanti fonti di disciplina sono, oltre alla legge, i regolamenti Consob (particolarmente il c.d. reg.
emittenti) e il regolamento della societ di gestione del mercato regolamentato ove gli strumenti finanziari in
questione sono quotati.
Va aggiunto, su base volontaria, il codice di autodisciplina: le societ quotate non hanno lobbligo di dare
attuazione alle previsioni di tale codice, ma solo quello di motivare le ragioni delleventuale mancata
adesione, totale o parziale.

Diritto commerciale Pagina 404 di 485


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389. I poteri della Consob e la parit di trattamento


Il TUF spesso si limita a individuare le scelte generali di politica del diritto, delegando poi alla Consob il
compito di dettare la regolamentazione specifica.
Tutti questi poteri devono essere esercitati dalla Consob avendo riguardo alla tutela degli investitori nonch
allefficienza e alla trasparenza del mercato del controllo societario e del mercato di capitali.
Ulteriore regola generale quella per cui gli emittenti quotati assicurano il medesimo trattamento a tutti i
portatori degli strumenti finanziari che si trovino in identiche condizioni.

Diritto commerciale Pagina 405 di 485


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390. La disciplina dell'informazione nei mercati finanziari


La disciplina dellinformazione da parte dei soggetti emittenti non prettamente definibile come societaria o
di mercato.
Lesigenza di informazione riguarda sia, in generale, ogni notizia che possa influenzare il corso degli
strumenti finanziari (c.d. notizie price-sensitive) a prescindere dalla natura giuridica del soggetto emittente;
sia in particolare, gli assetti proprietari della societ con azioni quotate.

Diritto commerciale Pagina 406 di 485


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391. Le partecipazioni rilevanti nella quotazione in borsa


Chiunque partecipi in una societ con azioni quotate in misura superiore al 2% (c.d. partecipazione
rilevante) deve darne comunicazione alla societ partecipata e alla Consob.
Ulteriori obblighi di comunicazione sono previsti in caso di variazione della misura della partecipazione in
percentuali del 5 - 7,5 - 10 e successivi multipli di 5, sia in caso di superamento, sia in caso di riduzione.
La comunicazione deve essere effettuata entro 5 giorni di mercato aperto dalloperazione che fa sorgere
lobbligo e la Consob rende pubbliche le informazioni cos acquisite entro i 3 giorni di mercato aperto
successivi.
Per il calcolo della partecipazione rilevante si considerano solo le azioni con il diritto di voto.
In caso di inosservanza dei predetti obblighi di comunicazione resta sospeso il diritto di voto inerente alle
azioni eccedenti la soglia; qualora sia egualmente esercitato, la delibera assunta con il voto determinante di
tali azioni annullabile e legittimata allimpugnazione anche la Consob.
Allobbligo di comunicazione delle partecipazioni in societ quotate si affianca quello di comunicare alla
societ partecipata e alla Consob le partecipazioni rilevanti delle societ quotate in societ con azioni non
quotate o in s.r.l. in misura superiore al 10%.
La comunicazione deve essere effettuata alla Consob ogni 6 mesi, entro 30 giorni dalla data di approvazione
da parte del consiglio di amministrazione del progetto di bilancio o della relazione semestrale.
Allomissione di queste comunicazioni non si applica la sospensione del diritto di voto.

Diritto commerciale Pagina 407 di 485


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392. Le partecipazioni reciproche delle societ nel TFU


Gli obblighi di comunicazione di cui si appena detto sono funzionali anche alla speciale disciplina delle
partecipazioni reciproche nel TUF.
Questa si applica solo quando tra le societ che si partecipano reciprocamente non sussiste un rapporto di
controllo e a condizione che le azioni con diritto di voto di almeno una delle societ coinvolte siano quotate:
- se la societ quotata partecipa per oltre il 2% in altra societ quotata, questultima non pu partecipare nel
capitale della prima in misura superiore al 2%;
- se la societ quotata partecipa per oltre il 10% nella societ non quotata, questultima non pu partecipare
nel capitale della prima in misura superiore al 2%;
- se la societ non quotata partecipa per oltre il 2% nella societ quotata, questultima non pu partecipare
nel capitale della prima in misura superiore al 10%.
La societ che supera il limite successivamente non pu esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o
quote eccedenti, e le deve alienare entro 12 mesi; in caso di mancata alienazione, la sospensione del diritto
di voto si estende allintera partecipazione.
La ratio del divieto di partecipazioni reciproche consiste nel fatto che tramite tale strumento sarebbe
possibile ingessare il controllo delle societ, precludendone la contendibilit.
Infine, allo scopo di precludere lutilizzo delle norme in oggetto in funzione anti-o.p.a., il TUF prevede che
le regole appena viste non si applichino qualora i limiti anzidetti siano superati a seguito di unofferta
pubblica di acquisto diretta a conseguire almeno il 60% delle azioni ordinarie.
In caso contrario, infatti, sarebbe facile vanificare uno.p.a. di cui si teme il lancio con lacquisto preventivo
di una partecipazione rilevante nella societ offerente.

Diritto commerciale Pagina 408 di 485


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393. Linformazione sui fatti price-sensitive: oggetto e soggetti


Lemittente strumenti finanziari quotati e il soggetto, anche non quotato, che lo controlla hanno lobbligo di
rendere note al pubblico, senza indugio, le c.d. informazioni privilegiate che riguardino direttamente
lemittente e le societ controllate.
Per informazione privilegiata si intende linformazione:
- di carattere preciso;
- non di pubblico dominio;
- che concerna direttamente o indirettamente uno o pi emittenti di strumenti finanziari;
- e che, se non resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi degli strumenti finanziari (c.d.
notizie price-sensitive, e cio tali che presumibilmente un investitore ragionevole le utilizzerebbe come uno
degli elementi su cui fondare le proprie scelte dinvestimento).

Diritto commerciale Pagina 409 di 485


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394. I poteri della Consob


Alla Consob altres data facolt di stabilire, anche in via generale, che siano resi pubblici, stabilendone le
modalit, ulteriori notizie e documenti necessari per linformazione del pubblico.
Tutta questa materia stata minutamente disciplinata nel reg. emittenti ove si trovano le disposizioni
specifiche su informazioni al pubblico e comunicazioni alla Consob riguardo a:
- operazioni straordinarie: fusioni, scissioni, acquisizioni e cessioni, modifiche statutarie, emissioni di
obbligazioni, operazioni su azioni proprie, operazioni sul capitale;
- informazione periodica: bilancio desercizio, relazione semestrale;
- altre informazioni.

Diritto commerciale Pagina 410 di 485


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395. Informazione, riservatezza e pregiudizio dellemittente


Linteresse pubblico alla divulgazione delle informazioni rilevanti prevalente sullinteresse dellemittente
alla riservatezza.
Lobbligo di comunicazione resta sospeso solo qualora lemittente, ovvero il soggetto che lo controlla,
assuma con reclamo motivato che dalla comunicazione al pubblico possa derivargli un grave danno.
Entro 7 giorni dal reclamo (in caso contrario vi silenzio assenso) la Consob decide se escludere, anche
parzialmente o temporaneamente, la comunicazione delle informazioni: ma ci possibile solo alla tassativa
condizione che il pubblico non possa essere indotto in errore su fatti e circostanze essenziali.

Diritto commerciale Pagina 411 di 485


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396. Gli emittenti strumenti finanziari diffusi tra il pubblico


Agli emittenti che abbiano emesso strumenti finanziari che, pur non quotati, siano diffusi tra il pubblico in
maniera rilevante, si applicano solo alcune delle norme previste per gli emittenti quotati.
Il cuore delle disposizioni loro destinate , per lappunto, quello relativo allinformazione al pubblico dei
fatti price-sensitive e alle comunicazioni alla Consob.
Gli emittenti in questione, inoltre, sono tenuti a sottoporre il bilancio desercizio al giudizio di una societ di
revisione iscritta nel registro dei revisori contabili e soggetta, per questo incarico, alla vigilanza della
Consob.

Diritto commerciale Pagina 412 di 485


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397. Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio


Nella sistematica del TUF, le offerte pubbliche di acquisto e di scambio (e cio ogni offerta, invito a offrire
o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati allacquisto o allo scambio di prodotti
finanziari e rivolti a pi di 200 soggetti, nonch di ammontare complessivo superiore a 40.000 euro)
costituiscono, insieme alla sollecitazione allinvestimento, una species del genere appello al pubblico
risparmio.
Bench le relative norme riguardino non solo le azioni ma qualsiasi prodotto finanziario, opportuno
collocare la trattazione di offerte pubbliche di acquisto (o.p.a.) e di scambio (o.p.s.), nellambito della
disciplina delle societ con azioni quotate sia perch la gran parte di tali operazioni ha per oggetto azioni sia
perch esse influiscono sul governo complessivo delle societ con azioni quotate.
Nelle societ il cui capitale altamente frazionato presso il pubblico e ove pertanto pi elevato il pericolo
di assenza di controlli adeguati sulloperato degli amministratori, proprio il rischio di una possibile offerta
pubblica c.d. ostile pu rappresentare unefficace meccanismo di mercato per indurre preventivamente gli
amministratori di una societ quotata a gestirla in modo da massimalizzare il valore delle azioni e, quindi, a
osservare linteresse dei soci ed evitare di aprire le porte a scalate ostili.
Il modello appena descritto pu funzionare solo ove la maggioranza del capitale sia polverizzata presso il
pubblico dei risparmiatori, ma non ha alcuna efficacia in situazioni (tipiche nel nostro Paese) ove un socio o
una coalizione tra soci detiene la maggioranza assoluta del capitale: in questo caso il cambio del controllo
non pu mai avvenire in modo ostile tramite o.p.a.
Un o.p.a. pu essere lanciata per mera volont di un soggetto su un qualsiasi prodotto finanziario, quotato o
no su un mercato regolamentato (c.d. o.p.a. facoltativa).
In certi casi, tuttavia, in relazione alle azioni con diritto di voto quotate su un mercato regolamentato
italiano, lofferta pubblica imposta dalla legge (c.d. o.p.a. obbligatoria).
Le regole del TUF in materia di o.p.a. e o.p.s. sono, perci, divise in due capi: il primo concerne le
disposizioni generali; il secondo, invece, si occupa si specificare le ipotesi in cui lofferta obbligatoria.
Per entrambi i profili lItalia avrebbe dovuto adeguarsi entro il 20 maggio 2006 alla direttiva 2004/25;
peraltro, solo a giugno del 2007 il Governo stato delegato per provvedere allattuazione e il Consiglio dei
ministri ha approvato lo schema preliminare di decreto legislativo.

Diritto commerciale Pagina 413 di 485


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398. La fase di avvio dell'offerta pubblica


Chi intende effettuare unofferta pubblica deve darne preventiva comunicazione alla Consob, allegando un
documento (c.d. documento dofferta), destinato alla pubblicazione, contenente le informazioni necessarie
per consentire ai destinatari di pervenire a un fondato giudizio sullofferta.
In sede regolamentare, la Consob aveva inizialmente previsto una possibile scissione tra la c.d. prima
comunicazione e il documento dofferta: la preventiva comunicazione doveva essere effettuata non appena
adottata la decisione di lanciare lofferta, ma il documento dofferta poteva essere inviato alla Consob anche
in un momento successivo.
Tale impostazione, bench conforme alle esperienze straniere, venne censurata dalla giustizia
amministrativa sul presupposto che la Consob non fosse legittimata ad articolare il procedimento di lancio
dellofferta.
Cosicch la Consob modific il reg. emittenti che, nella versione attualmente in vigore, prevede lobbligo di
allegare il documento dofferta alla comunicazione preventiva.

Diritto commerciale Pagina 414 di 485


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399. Le caratteristiche dellofferta pubblica


Lofferta deve essere irrevocabile: ogni clausola contraria nulla.
Va rivolta a parit di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne formano oggetto.
Il reg. emittenti ammette che allofferta siano apposte condizioni purch il loro verificarsi non dipenda dalla
mera volont dellofferente.
Lofferente deve indicare il quantitativo di prodotti finanziari per cui lofferta lanciata.
Oltre a questa soglia pu altres indicare il quantitativo minimo al di sotto del quale non accetter le
adesioni; pu inoltre riservarsi di accettare anche un quantitativo maggiore di quello indicato nellofferta.
Lofferente deve comunque indicare nel documento il criterio di riparto (normalmente quello proporzionale)
qualora le adesioni superino limporto richiesto, ed egli non decida di acquistare anche il surplus.
Il corrispettivo offerto pu essere costituito sia da denaro (o.p.a.), sia da altri prodotti finanziari (o.p.s.), sia
misto (o.p.a.s.).
Il corrispettivo offerto pu sempre essere modificato in aumento fino a 3 giorni prima della data prevista per
la chiusura del periodo di adesione.

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400. Il comunicato dellemittente


Linformazione al pubblico deve essere completata con il comunicato dellemittente dei titoli oggetto
dellofferta, che va trasmesso alla Consob ed reso noto al mercato entro il primo giorno del periodo di
adesione.
Nel comunicato, lemittente deve fornire ogni dato utile per lapprezzamento dellofferta nonch una sua
valutazione motivata.
Si tratta di un documento di estrema importanza poich fornisce ai destinatari dellofferta laltra campana
per metterli in condizione, insieme al documento dofferta, di poter scegliere con piena cognizione di causa.
E possibile, in caso di c.d. offerta amichevole (cio non osteggiata dallorgano amministrativo
dellemittente), che il comunicato sia compreso nel documento dofferta.

Diritto commerciale Pagina 416 di 485


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401. Lo svolgimento dellofferta pubblica


Il c.d. periodo di adesione, cio quello in cui possibile aderire alla sollecitazione, va concordato tra
offerente e societ di gestione del mercato (ovvero la Consob, nel caso di strumenti finanziari non quotati)
tra un minimo di 15 e un massimo di 25 giorni.
In pendenza di offerta pubblica lemittente soggetto a obblighi informativi nei confronti del mercato e
della Consob; tutti i c.d. soggetti interessati allo.p.a. (offerente, emittente, soggetti a essi legati da rapporti
di controllo, i loro amministratori, sindaci, ecc) devono poi osservare le regole di trasparenza, correttezza
e parit di trattamento stabilite dalla Consob.
In particolare, lofferente deve rispettare gli obblighi:
- di diffusione periodica dei dati sulle adesioni allofferta;
- di adeguare il corrispettivo dello.p.a. alleventuale prezzo pi alto pagato o pattuito per acquisti fuori
offerta.

Diritto commerciale Pagina 417 di 485


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402. Le offerte concorrenti nell'ambito delle offerte pubbliche


Il TUF ammette espressamente che vi siano pi offerte pubbliche in competizione tra loro (c.d. offerte
concorrenti); la loro disciplina pressoch interamente delegata alla Consob, alla quale il legislatore ha
posto lunico vincolo di non limitare il numero dei rilanci, effettuabili fino alla scadenza di un termine
massimo.
Attualmente previsto un meccanismo di asta competitiva trasparente cos regolato:
- offerte concorrenti e rilanci sono possibili solo se viene aumentato il corrispettivo offerto per ciascuna
categoria di strumenti finanziari interessata, ovvero se viene eliminata una condizione defficacia
dellofferta.
Per i rilanci non possibile ridurre il quantitativo richiesto;
- le offerte concorrenti sono possibili fino a 5 giorni prima della data prevista per la chiusura del periodo di
adesione; i rilanci sono possibili entro 5 giorni dalla pubblicazione di unofferta concorrente o del rilancio di
un altro concorrente;
- il periodo di adesione di tutte le offerte viene allineato su quello dellultima offerta concorrente presentata;
- dopo la pubblicazione di unofferta concorrente o di un rilancio, tutte le adesioni precedenti sono
revocabili.

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403. La regola di passivit nell'offerta pubblica


Qualora lofferta abbia per oggetto azioni di societ italiane quotate in un mercato regolamentato italiano o
comunitario, si applica la c.d. passivity rule.
In base a essa, la societ non pu compiere atti od operazioni che possano contrastare il conseguimento degli
obiettivi dellofferta, salvo che non vi sia espressa autorizzazione dellassemblea ordinaria o di quella
straordinaria con il voto favorevole di almeno il 30% del capitale sociale.
La norma dunque comporta anzitutto uno spostamento di competenza in pendenza di offerta: quelle
operazioni che normalmente, appartenendo alla gestione, sono di competenza esclusiva degli amministratori,
una volta lanciata lofferta e se idonee a contrastarne gli obiettivi, devono essere preventivamente
autorizzate dallassemblea.
La ratio di questa regola si basa sul disallineamento di interessi che lofferta crea tra amministratori e
azionisti: questi ultimi sono destinatari dellofferta e solo a loro spetta decidere se aderire o no; i primi,
peraltro, sanno che in caso di successo di unofferta ostile verranno sostituiti nella carica.
Concetto e tipologia di tecniche difensive, cio atti od operazioni che possono contrastare il conseguimento
degli obiettivi dellofferta, sono stati efficacemente esemplificati in una comunicazione della Consob:
- quelli che puntano a incrementare il costo necessario per raggiungere il quantitativo di adesioni che
lofferente intende conseguire (per esempio, aumento di capitale);
- quelli volti a mutare le caratteristiche patrimoniali della societ (per esempio, fusioni, scissioni, ecc);
- quelli che comunque ostacolano le intenzioni dellofferente.
Non rientra invece nelle operazioni difensive soggette allautorizzazione dellassemblea, la ricerca di un
altro soggetto (il c.d. cavaliere bianco) che promuova unofferta non ostile sulle azioni della societ.
In materia, la direttiva comunitaria contiene una disciplina analoga a quella del TUF per le c.d. difese
successive.
La direttiva prevede, inoltre, una regola generale di neutralizzazione (c.d. break-through) delle c.d. difese
preventive.
Si comprendono in questa categoria tutte quelle clausole statutarie o patti contrattuali che hanno per effetto
di porre ex ante barriere alle scalate ostili:
- le clausole statutarie e i patti parasociali che limitano il trasferimento delle azioni non si applicano a chi
abbia lanciato uno.p.a.;
- le clausole statutarie e i patti parasociali che limitano il diritto di voto o che lo concedono multiplo non si
applicano alle decisioni assembleari sulle difese successive;
- analoghe restrizioni valgono, in caso lo.p.a. raggiunga una soglia di adesioni pari ad almeno il 75% del
capitale con diritto di voto, nella prima assemblea sociale che segue la chiusura dellofferta e che sia
convocata dallofferente per modificare lo statuto o revocare o nominare i membri dellorgano di
amministrazione.
La nostra attuale legislazione conforme a quanto consentito dalla direttiva; anzi, , in complesso, pi
rigida.

Diritto commerciale Pagina 419 di 485


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404. Lofferta pubblica obbligatoria


La ratio delle regole in tema di offerta pubblica obbligatoria consiste nelloffrire ai soci di minoranza una
via duscita in ipotesi di cambio nel controllo della societ.
Lo.p.a. obbligatoria realizza indirettamente anche un profilo di tutela dei soci c.d. esterni nei gruppi in
quanto lentrata di una societ quotata in un gruppo (tramite acquisto di almeno il 30% delle azioni con
diritto di voto) consente ai soci minoritari di esercitare il diritto di uscire dalla societ stessa.
La mancanza di regole sullobbligo di o.p.a. consentirebbe il passaggio concordato del controllo da un
soggetto a un altro intascando totalmente il plusvalore dato dal controllo stesso (un pacchetto del 51% di una
societ quotata vale, in assenza di obblighi di o.p.a., pi del 51% del valore complessivo della societ poich
incorpora il diritto di indirizzare, tramite la nomina degli amministratori, la gestione della societ).
Daltra parte, deve tenersi conto che lobbligo di o.p.a. disincentiva la fluidit del mercato del controllo
poich, a parit di condizioni, rende pi onerosa lacquisizione del controllo di una societ.
Se chi a seguito di acquisti a titolo oneroso si trova a possedere pi del 30% delle azioni con diritto di voto
di una societ quotata obbligato a lanciare uno.p.a. totalitaria, lacquisizione sar molto pi costosa; o, al
limite, impossibile.

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405. Lofferta pubblica d'acquisto totalitaria


Lobbligo di lanciare lo.p.a. successiva totalitaria grava su chiunque venga a detenere, a seguito di acquisti
a titolo oneroso, una partecipazione superiore alla soglia del 30% in una societ italiana con azioni quotate
in un mercato regolamentato italiano.
Lo.p.a. successiva totalitaria ha per oggetto la totalit delle azioni quotate in mercati regolamentati italiani
con diritto di voto.
Ne sono esclusi quindi parte delle azioni (per esempio quelle senza diritto di voto) e tutti gli strumenti
finanziari.
Lofferta deve essere promossa entro 30 giorni dal superamento della soglia critica e il suo prezzo, per
ciascuna categoria di azioni, deve essere non inferiore alla media aritmetica fra il prezzo medio di mercato
ponderato degli ultimi 12 mesi e quello pi elevato o pattuito nello stesso periodo dallofferente per acquisti
di azioni della medesima categoria.

Diritto commerciale Pagina 421 di 485


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406. Lacquisto indiretto nell'o.p.a.


Lo.p.a. obbligatoria anche nel caso in cui la partecipazione oltre la soglia del 30% venga acquisita
indirettamente mediante lacquisto di una partecipazione in una societ il cui patrimonio sia prevalentemente
costituito da titoli emessi da societ con azioni quotate.
Si parla, nella fattispecie, di o.p.a. a cascata.
Formulato il principio generale, il TUF ne ha delegato i profili attuativi alla Consob, la quale, nel reg.
emittenti, ha stabilito che:
1. ai fini della disciplina in esame si sommano le partecipazioni dirette e quelle indirette in societ quotate;
- si ha partecipazione indiretta quando ricorrono due condizioni:
- il patrimonio della societ direttamente partecipata costituito in prevalenza da partecipazioni in societ
quotate ovvero in societ che detengono in misura prevalente partecipazioni in societ quotate;
- la partecipazione direttamente acquisita superiore al 30% se la societ quotata o tale da assicurarne il
controllo se non lo ;
2. si ha prevalenza quando ricorra almeno una delle seguenti condizioni:
- il valore contabile delle partecipazioni rappresenta pi di dellattivo patrimoniale ed superiore ad ogni
altra immobilizzazione iscritta nel bilancio;
- il valore attribuito alle partecipazioni rappresenta pi di e costituisce la componente principale del prezzo
di acquisto;
- qualora vi sia la prevalenza nei termini sopra indicati, se il patrimonio della prima partecipata costituito
da una pluralit di partecipazioni in societ quotale, lobbligo di o.p.a. riguarda solo le azioni della societ il
cui valore rappresenta almeno il 30% delle partecipazioni.

Diritto commerciale Pagina 422 di 485


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407. Lacquisto di concerto nell'o.p.a.


Spesso accade che gli acquisti non vengano effettuati isolatamente da un unico individuo, ma da una
pluralit di soggetti coalizzato tra loro: anche in questa ipotesi vi un cambio del controllo, e il TUF
prevede lobbligo di o.p.a.

Diritto commerciale Pagina 423 di 485


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408. Lesenzione dallobbligo di o.p.a. successiva totalitaria


In alcuni casi il TUF esonera chi abbia acquistato una partecipazione superiore al 30% dallobbligo di
effettuare lo.p.a. totalitaria.
Lipotesi di esenzione pi importante si verifica quando la soglia sia oltrepassata a seguito di uno.p.a.
preventiva totalitaria: in questo caso i soci gi hanno avuto la possibilit di uscire dalla societ.
Al fine di incentivare il mercato del controllo, il TUF prevede come ulteriore caso di esenzione dallobbligo
di o.p.a. successiva totalitaria il lancio di uno.p.a. preventiva parziale.
Si tratta di un istituto che riduce il costo dellacquisizione del controllo, ma incide sulla posizione dei soci
destinatari dellofferta in quanto, in caso di adesione oltre quanto richiesto dallofferente, nessuno di loro
avr la possibilit di effettuare un disinvestimento completo.
Per questa ragione vi sono una serie di vincoli tendenti ad assicurare la parit di trattamento dei destinatari e
la loro piena consapevolezza.
Lo.p.a. preventiva parziale:
- deve avere per oggetto almeno il 60% delle azioni che attribuiscono diritti di voto;
- lofferente non deve avere acquistato partecipazioni in misura superiore all1% nei 12 mesi precedenti;
- deve essere approvata da tanti soci indipendenti che rappresentino la maggioranza delle azioni che
attribuiscono diritti di voto: dal computo vanno escluse le azioni detenute dallofferente e dallattuale socio
di maggioranza.
Lesenzione dallo.p.a. totalitaria viene accordata dalla Consob sulla base della verifica della sussistenza
delle condizioni di legge.
Vi sono ulteriori ipotesi in cui, pur sussistendo tutti i presupposti dello.p.a., operano cause di esenzione:
- partecipazione oltre la soglia, ma minoritaria: quando, pur non essendosi superata la soglia del 30%, nella
societ vi un altro socio che la controlla; chiaro che in questo caso la partecipazione oltre il 30% non
assicura il controllo della societ;
- operazioni di salvataggio: quando la partecipazione oltre la soglia acquisita tramite la sottoscrizione di un
aumento di capitale in esecuzione di un piano di ristrutturazione del debito diretto al salvataggio di una
societ in crisi;
- trasferimenti infragruppo: quando la partecipazione acquisita a seguito di trasferimenti infragruppo,
poich in tal caso non muta il soggetto economico che detiene il controllo;
- mancanza di volont dellacquirente: quando il superamento della soglia deriva da cause indipendenti dalla
volont dellacquirente (per esempio, nel caso dellacquisto dipendente dallesercizio di diritti di opzione);
- operazioni di carattere temporaneo: lobbligo di o.p.a. non scatta se la soglia superata di non pi del 3% e
lacquirente si impegna a cedere le azioni in eccedenza entro 12 mesi e a non esercitare nel frattempo i
relativi diritti di voto;
- fusione e scissione: purch approvate in base ad effettive e motivate esigenze industriali, con delibera della
societ le cui azioni dovrebbero essere altrimenti oggetto di offerta.

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409. Lo.p.a. incrementale


Il secondo caso di o.p.a. obbligatoria riguarda lincremento di una partecipazione superiore al 30%, ma
inferiore a quella che da diritto allesercizio della maggioranza dei diritti di voto nellassemblea ordinaria.
Colui che abbia una partecipazione superiore al 30% pu aumentare la sua partecipazione nella societ,
per, se in un periodo di 12 mesi, lincremento netto superiore al 3% delle azioni con diritto di voto, scatta
lobbligo di o.p.a. totalitaria.
Con questo meccanismo non si impedisce di passare senza o.p.a. dal controllo di fatto a quello di diritto, ma
se ne rende pi lenta la possibilit.
Una volta che, invece, sia abbia il controllo di diritto della societ, non vi sono limiti alla possibilit di
incrementare ulteriormente la partecipazione, salvo quello derivante dalla c.d. o.p.a. residuale.

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410. La violazione dellobbligo di lanciare unofferta pubblica


obbligatoria
La violazione dellobbligo di lanciare unofferta pubblica obbligatoria, oltre a (modeste) sanzioni
amministrative, comporta:
- la sospensione del diritto di voto inerente allintera partecipazione detenuta;
- lobbligo di vendere le azioni eccedenti la soglia rilevante entro 12 mesi;
- lannullabilit delle delibere assunte con il voto determinante di coloro che avrebbero dovuto astenersi;
limpugnazione pu essere proposta anche dalla Consob.
Linosservanza dellobbligo di o.p.a. non sanzionata in forma specifica tramite la coazione a promuoverla.
I soggetti che avrebbero avuto diritto a ricevere lofferta possono agire per il risarcimento del danno.

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411. I libri sociali nelle societ di capitali


Le s.p.a., oltre i libri e le altre scritture contabili, devono tenere i seguenti libri che vanno progressivamente
numerati in ogni pagina e bollati in ogni foglio:
- il libro dei soci, nel quale devono essere indicati distintamente per ogni categoria il numero delle azioni, il
cognome e il nome dei titolari delle azioni nominative;
- il libro delle obbligazioni, nel quale vanno indicati lammontare delle obbligazioni emesse e di quelle
estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative;
- il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devono essere trascritti anche i verbali
redatti per atto pubblico;
- il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione;
- il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale;
- il libro delle adunanze e delle deliberazioni del comitato esecutivo, se questo esiste;
- il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti, se sono state emesse
obbligazioni;
- il libro degli strumenti finanziari.
Per le s.r.l. sono richiesti:
- il libro dei soci;
- il libro delle decisioni dei soci;
- il libro delle decisioni degli amministratori;
- il libro delle decisioni del collegio sindacale.
Nonostante il silenzio della norma, infine, deve ritenersi che sia prescritta la tenuta di un apposito libro per i
titoli di debito, come appena osservato per gli strumenti finanziari delle s.p.a.

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412. Il bilancio nelle societ di capitali


Il bilancio quellinsieme di documenti contabili (costituito da stato patrimoniale, conto economico e nota
integrativa e corredato dalla relazione degli amministratori sulla gestione, di quella dellorgano di controllo
e di quella del revisore) intorno ai quali ruota lintera disciplina delle societ di capitali.
Molteplici sono le funzioni ricollegabili al bilancio:
- strumento per laccertamento della consistenza del patrimonio sociale, unica garanzia dei creditori;
- strumento esclusivo per la determinazione dellesistenza di utili e riserve distribuibili tra i soci;
- presidio delleffettivit delle norme a tutela dei creditori sociali;
- documento informativo principe, data la sua destinazione al pubblico;
- base per la tassazione delle societ di capitali.
Le regole in materia di bilancio sono organicamente dettate in relazione alla s.p.a., ma le relative norme
sono integralmente richiamate per le s.r.l. in modo che possibile un discorso unitario.
Disposizioni speciali valgono per le societ operanti in particolari settori (bancario, finanziario, assicurativo,
ecc).
Alle regole sul bilancio di esercizio si affiancano quelle sul bilancio consolidato, cio sul bilancio
dellinsieme delle societ sottoposte a comune direzione e coordinamento considerate come se fossero
ununica impresa.
La rapida evoluzione del diritto societario trova nella materia del bilancio uno dei settori pi caldi,
soprattutto per lintroduzione nel diritto interno dei principi contabili internazionali, cio degli International
Accounting Standards (IAS) o meglio, secondo la loro nuova denominazione, International Financial
Reporting Standards (IFRS).
Mentre la tradizionale disciplina di bilancio basata sul principio di prudenza e, quindi, volta soprattutto a
comprimere lutile distribuibile in favore dei soci per salvaguardare lintegrit del patrimonio sociale
nellinteresse dei terzi, gli standard contabili IAS/IFRS sono finalizzati allesigenza primaria di fornire agli
investitori uninformazione adeguata, anche in chiave di prospettive reddituali, sulla situazione economica,
patrimoniale e finanziaria degli emittenti.

Con il d. lgs. 38/2005, lambito di applicazione dei principi contabili internazionali stato cos individuato:
- per quanto riguarda il bilancio consolidato, lapplicazione degli IAS/IFRS obbligatoria, oltre che per le
societ con strumenti finanziari quotati, anche per quelle con strumenti finanziari diffusi.
Ladozione invece facoltativa per tutte le altre societ; una volta effettuata, per, tale scelta non
revocabile;
- per quanto concerne il bilancio di esercizio, invece, ladozione degli IAS/IFRS era facoltativa nel 2005, ma
obbligatoria dal 2006, per le societ con strumenti finanziari quotati o diffusi presso il pubblico.
Le altre societ possono adottare gli IAS/IFRS a partire dallesercizio 2005, con scelta irrevocabile.
Le societ che possono redigere il bilancio in forma abbreviata sono escluse in via assoluta dalla possibilit
di predisporre il bilancio di esercizio sulla base dei principi contabili internazionali.
La contabilizzazione a valori correnti secondo gli IAS/IFRS pu implicare levidenziazione di un maggior
utile, composto in parte anche da valori stimati ma non ancora realizzati.
Per evitare che ci si traduca in un pericolo per i creditori della societ tramite la distribuzione in favore dei
soci di utili al momento solo sulla carta e per assicurare la neutralit fra luso delle regole tradizionali e gli
IAS/IFRS, viene allora previsto che limporto delle plusvalenze discendenti dallapplicazione dei criteri

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IAS/IFRS vada iscritto in una speciale riserva non distribuibile fino a quando la plusvalenza non sia
effettivamente realizzata.

Al momento sono quindi in vigore due diversi set normativi per la redazione del bilancio: quello tradizionale
e quello dei principi contabili internazionali.
La profonda diversit tra i due sistemi ne impedisce una trattazione congiunta.
Nella trattazione seguente, quindi, si analizzeranno le regole tradizionali contenute nel codice civile.

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413. Chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta nel bilancio


Il bilancio va redatto dagli amministratori con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la
situazione patrimoniale e finanziaria della societ e il risultato economico dellesercizio.
Chiarezza e rappresentazione veritiera e corretta costituiscono le c.d. clausole generali di bilancio che ne
ispirano la disciplina e che addirittura impongono di derogare a norme specifiche qualora lapplicazione di
queste ultime possa in concreto pregiudicarle.
La delibera che approvi un bilancio redatto senza losservanza di anche uno solo di essi nulla per illiceit
delloggetto.
Per rappresentazione veritiera e corretta si intende che le voci di bilancio devono essere basate su dati veri
ed esprimere valutazioni condotte secondo i criteri di legge e quelli tecnici professionali.
Chiarezza significa che il bilancio deve essere, non solo veritiero e corretto, ma anche esposto in modo tale
da consentire al lettore di comprendere la situazione patrimoniale e finanziaria della societ.
Il rapporto tra clausole generali e norme specifiche pu essere cos sintetizzato:
- la classificazione di voci contenuta negli artt. 2424 e 2425 c.c. tipica: aggiunte, raggruppamenti,
adattamenti sono possibili, o in certi casi addirittura doverosi, solo in funzione del fine della chiarezza del
bilancio;
- se le informazioni richieste da specifiche disposizioni di legge non sono sufficienti a dare una
rappresentazione veritiera e corretta, si devono fornire quelle complementari necessarie allo scopo;
- se, in casi eccezionali, lapplicazione di una norma di legge incompatibile con la rappresentazione
veritiera e corretta, la disposizione non deve essere applicata.

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414. Redazione del bilancio: prudenza, going concern e prevalenza


della sostanza
La valutazione delle singole voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione
dellattivit, nonch tenendo conto della funzione economica dellelemento dellattivo o del passivo
considerato.
Il principio di prudenza rappresenta, nellattuale sistema, la chiave di volta della redazione del bilancio: da
esso dipende non solo linformazione dei soci e dei terzi, ma anche laccertamento di quanto pu
irrevocabilmente uscire dal patrimonio sociale a titolo di dividendo per i soci ed essere, quindi,
definitivamente sottratto alla garanzia generica dei creditori.
Di conseguenza necessario che gli amministratori nella redazione del bilancio tengano conto:
- delle attivit solo se e nella misura in cui sono certe;
- delle passivit anche se e nella misura in cui sono probabili.
Il principio della prospettiva della continuit dellattivit (c.d. going concern) significa che nella valutazione
delle diverse attivit e passivit si deve tener conto del fatto che esse non sono destinate alla liquidazione,
ma allimpiego duraturo nello svolgimento dellimpresa.
Il precetto che impone di considerare la funzione economica dellelemento dellattivo o del passivo
considerato la parziale traduzione del principio della prevalenza della sostanza (economica) sulla forma
(giuridica).

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415. Redazione del bilancio: competenza


Nella redazione del bilancio si possono indicare esclusivamente gli utili realizzati alla data di chiusura
dellesercizio, tenendo conto dei proventi e degli oneri di sua competenza, indipendentemente dalla data
dellincasso o del pagamento, e dei rischi e delle perdite di competenza, anche se conosciuti dopo la
chiusura dellesercizio.
Si tratta del c.d. principio di competenza, volto a ripartire attivit e passivit sugli esercizi di spettanza, a
prescindere dalle entrate o uscite di cassa.
Tipiche espressioni del principio di competenza, in relazione a costi e proventi comuni a due o pi esercizi e
imputabili in ragione del tempo, sono le voci patrimoniali denominate ratei e risconti.
In esse devono essere iscritti i proventi di competenza dellesercizio esigibili in esercizi successivi (ratei
attivi); i costi sostenuti entro la chiusura dellesercizio, ma di competenza di esercizi successivi (risconti
attivi); i costi di competenza dellesercizio esigibili in esercizi successivi (ratei passivi); e i proventi
percepiti entro la chiusura dellesercizio, ma di competenza di esercizi successivi (risconti passivi).
Appartiene al settore del principio di competenza anche la spinosa materia della fiscalit differita, cio delle
imposte pagate in anticipo rispetto allesercizio di competenza economica oppure posticipate.

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416. Redazione del bilancio: autonomia e continuit dei criteri di


valutazione
I criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio allaltro.
La loro continuit consente di comparare bilanci di diversi esercizi dando corpo alla clausola generale di
chiarezza.
La comparazione dei bilanci , inoltre, agevolata dalla circostanza che per ogni voce dello stato patrimoniale
e del conto economico deve essere indicato limporto della voce corrispondente dellesercizio precedente.
Il principio di continuit dei criteri di valutazione pu essere derogato qualora ricorrano casi eccezionali; ma
allora nella nota integrativa se ne deve motivare la ragione e indicarne linfluenza sulla rappresentazione
della situazione patrimoniale e finanziaria e del risultato economico.

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417. Lo stato patrimoniale


Lo stato patrimoniale offre listantanea, alla data di chiusura dellesercizio, della situazione patrimoniale e
finanziaria della societ; da esso si accerta se e quanti siano gli utili distribuibili fra i soci.
Si compone di due colonne contrapposte: quella dellattivo e quella del passivo.
La colonna del passivo comprende, oltre ai debiti (c.d. passivo reale), anche il patrimonio netto (c.d. passivo
ideale).
Il primo indica i debiti della societ, il secondo invece rappresenta la differenza tra attivo e passivo reale:
indica cio il valore della societ al netto delle sue passivit.
Le singole voci di cui il patrimonio netto si compone specificano il grado di disponibilit dei relativi importi
da parte dei soci:
- il capitale sociale indica quella parte di patrimonio netto indisponibile da parte dei soci;
- la riserva legale, alimentata con parte degli utili di esercizio, soggetta allo stesso regime di indisponibilit
del capitale e funge da cuscinetto di protezione di esso;
- la riserva da sovrapprezzo delle azioni che, non deriva da utili, ma dalle somme percepite dalla societ per
lemissione di azioni a un prezzo superiore al loro valore nominale, ed soggetta allo stesso regime della
riserva legale;
- le riserve di rivalutazione, originate dallesercizio della facolt di rivalutare in sospensione di imposta il
valore monetario dei beni iscritti in bilancio; sono indisponibili a pena di perdita dei benefici fiscali;
- le riserve statutarie, alimentate dagli utili di esercizio nei termini statutariamente previsti; sono disponibili
dai soci modificando lo statuto;
- le riserve facoltative e gli utili portati a nuovo, rappresentano quegli utili disponibili di cui i soci non hanno
deciso la distribuzione, ma laccantonamento come forma di autofinanziamento della societ;
- ulteriori poste, costituiscono voci del passivo che servono a neutralizzare specifiche poste dellattivo di cui
si vuole impedire che (fin quando non si concretizzino in uneffettiva plusvalenza) possano concorrere alla
formazione di un utile distribuibile.

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418. La struttura dello stato patrimoniale


Lo schema legale di stato patrimoniale fissato nellart. 2424 c.c. in una struttura che si articola in:
- sezioni
- voci
- sottovoci
- dettagli

Le sezioni dellattivo sono rappresentate da:


- crediti verso soci per versamenti ancora dovuti;
- immobilizzazioni;
- attivo circolante;
- ratei e risconti attivi;
quelle del passivo da:
- patrimonio netto;
- fondi per rischi e oneri;
- trattamento di fine rapporto dei dipendenti;
- debiti;
- ratei e risconti passivi.

In calce allo stato patrimoniale devono risultare una serie di voci (c.d. conti dordine) che, pur inidonee a
modificare quantitativamente il risultato dellesercizio, sono rilevanti ai fini della conoscenza della
composizione qualitativa del patrimonio sociale.
Devono essere indicati:
- gli impegni derivanti da contratti in corso ancora ineseguiti da entrambe le parti;
- i rischi derivanti dalle garanzie reali e personali prestate direttamente o indirettamente per debiti altrui;
- i beni di terzi presso la societ.

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419. I criteri di valutazione nello stato patrimoniale


Alcuni particolari criteri legali di valutazione sono prescritti nellart. 2426 c.c.; ne ricordiamo, in sintesi, i
pi importanti:
- le immobilizzazioni (beni immobili, impianti, macchinari, partecipazioni) vanno iscritte al costo di
acquisto o di produzione (c.d. costo storico).
Si vuole in tal modo evitare che leventuale maggior valore del bene influisca sul risultato dellesercizio e
che eventuali plusvalenze derivanti dallandamento dei valori di mercato (ma che, fino alleffettiva
alienazione del bene, sono solo sulla carta) determinino lemersione di un utile distribuibile in favore dei
soci;
- le immobilizzazioni consistenti in partecipazioni di imprese controllate o collegate possono essere valutate
con il criterio del costo storico oppure con quello del patrimonio netto, cio per un importo pari alla
corrispondente frazione del patrimonio netto risultante dallultimo bilancio delle imprese medesime;
- i costi di impianto e di ampliamento nonch i costi di ricerca, di sviluppo e di pubblicit, aventi utilit
pluriennale possono essere iscritti nellattivo (c.d. capitalizzazione) con il consenso del collegio sindacale e
vanno ammortizzati entro un periodo non superiore a 5 anni.
Si tratta di unapplicazione del principio di competenza volta a distribuire su pi esercizi spese che
contribuiscono a formare il reddito anche di esercizi successivi a quello in cui vengono effettuati.
Finch lammortamento non completato possono essere distribuiti dividendi solo se residuano riserve
disponibili sufficienti a coprire lammontare dei costi non ammortizzati;
- lavviamento pu essere iscritto nellattivo solo se acquisito a titolo oneroso nei limiti del costo per esso
sostenuto e con il consenso del collegio sindacale; va ammortizzato entro un periodo di 5 anni;
- i crediti devono essere iscritti al presumibile valore di realizzazione: quindi necessaria anche una
valutazione di solvibilit dei debitori;
- le attivit e le passivit in valuta devono essere iscritte al tasso di cambio alla data di chiusura
dellesercizio;
- le rimanenze, i titoli e le attivit finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni vanno iscritti al minore
fra costo di acquisto o di produzione e valore di realizzazione desumibile dallandamento del mercato;
- i lavori in corso su ordinazione possono essere iscritti sulla base dei corrispettivi contrattuali maturati con
ragionevole certezza.

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420. Il conto economico della societ


Il conto economico offre la rappresentazione dinamica dellattivit svolta nellesercizio: indica i profitti e le
perdite dellesercizio.
La struttura del conto economico non a colonne contrapposte, ma di forma scalare: larticolazione
analoga a quella dello stato patrimoniale, salva la mancanza dei numeri romani.
Le sezioni sono rappresentate da:
- valore della produzione;
- costo della produzione;
- il primo risultato che si trova (A B) indica cos il risultato della c.d. gestione caratteristica della societ;
- proventi e oneri finanziari: il loro saldo indica il risultato della gestione finanziaria;
- rettifiche di valore delle attivit finanziarie;
- proventi e oneri straordinari.

La somma algebrica di A+B+C+D+E costituisce il risultato della societ prima delle imposte.
Da questo risultato vanno detratte le imposte correnti o differite a carico dellesercizio e aggiunte quelle
anticipate e si ottiene cos lutile (o la perdita) dellesercizio.

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421. La nota integrativa e la relazione sulla gestione


La nota integrativa il documento nel quale vanno forniti chiarimenti, spiegazioni e integrazioni rispetto ai
dati numerici contenuti nello stato patrimoniale e nel conto economico.
In sintesi, sono prescritti dettagli e chiarimenti sullevoluzione della situazione patrimoniale e finanziaria,
sul risultato dellesercizio e le sue componenti, su dipendenti, amministratori e sindaci, sugli strumenti
finanziari emessi e i finanziamenti ricevuti dai soci e sui patrimoni destinati.
Documento distinto che non fa parte del bilancio, ma vi allegato, la relazione sulla gestione predisposta
dagli amministratori.
In essa lorgano amministrativo deve esporre unanalisi fedele, equilibrata ed esauriente della situazione
della societ e dellandamento e del risultato della gestione, nonch una descrizione dei principali rischi e
incertezze cui la societ esposta.
Anche per la relazione la legge prevede un contenuto minimo giacch da essa devono comunque risultare:
- le attivit di ricerca e di sviluppo;
- i rapporti con le imprese del gruppo;
- i dati sulle azioni proprie;
- i dati sulle azioni o quote delle controllanti possedute dalla societ e la loro evoluzione nel corso
dellesercizio;
- i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dellesercizio;
- levoluzione prevedibile della gestione.
- alcune informazioni relative ai rischi connessi agli strumenti finanziari posseduti.

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422. Il bilancio in forma abbreviata


La complessit dellapparato documentale di bilancio e delle informazioni che devono essere fornite al
pubblico notevolmente alleggerita per le societ che non abbiano emesso titoli negoziati in mercati
regolamentati e che (nel primo esercizio o per due successivi consecutivi) non abbiano superato due dei
seguenti limiti:
- totale dellattivo dello stato patrimoniale: 3.650.000 euro;
- ricavi delle vendite e delle prestazioni: 7.300.000 euro;
- dipendenti occupati in media durante lesercizio: 50 unit.
Queste societ possono redigere il bilancio in forma abbreviata che si sostanzia:
- in uno stato patrimoniale tendenzialmente comprensivo delle sole voci contrassegnate da lettere maiuscole
e numeri romani;
- in un conto economico ove alcune voci possono essere raggruppate;
- in una nota integrativa semplificata;
- nella mancanza della relazione sulla gestione qualora le informazioni siano fornite nella nota integrativa.

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423. Formazione e pubblicit del bilancio


Nelle s.p.a. con sistema di amministrazione e controllo tradizionale il progetto di bilancio viene predisposto
dagli amministratori e, con la relazione sulla gestione, va comunicato al collegio sindacale.
Il collegio sindacale deve predisporre una propria relazione nella quale riferisce sui risultati dellattivit
svolta e formula le proprie osservazioni e proposte in ordine al bilancio e alla sua approvazione.
Pure il soggetto incaricato del controllo contabile deve predisporre una propria relazione.
Al fine di consentirne la visione da parte dei soci, il bilancio deve restare depositato in copia nella sede della
societ durante i 15 giorni che precedono lassemblea.
opinione prevalente che lassemblea possa procedere a modificazioni del progetto di bilancio che gli viene
presentato.
Nei 30 giorni successivi allapprovazione del bilancio, gli amministratori devono provvedere e depositare
presso il registro delle imprese una copia, corredata dalle relazioni e dal verbale di approvazione
dellassemblea o del consiglio di sorveglianza.
Nello stesso termine le s.p.a. con azioni quotate devono depositare anche lelenco dei soci riferito alla data
di approvazione del bilancio, con lindicazione del numero delle azioni possedute.
Nelle s.r.l. lapprovazione del bilancio da parte dei soci non richiede necessariamente ladunanza
assembleare.

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424. Utili, riserve e dividendi nelle societ


Sia nelle s.p.a. sia nelle s.r.l. spetta sempre ai soci decidere sulla destinazione degli utili.
La decisione non priva di vincoli:
- anzitutto dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno a 1/20 per
alimentare la riserva legale fino a che questa non abbia raggiunto 1/5 del capitale sociale;
- in secondo luogo, vanno conteggiate le partecipazioni agli utili eventualmente spettanti ai promotori, ai
soci fondatori e agli amministratori;
- occorre poi rispettare eventuali destinazioni previste nello statuto (c.d. riserve statutarie);

sul residuo decidono i soci tenuto conto che:


- possono essere distribuirti solo gli utili realmente conseguiti e risultanti da bilancio regolarmente
approvato;
- in caso di perdita del capitale sociale, non pu farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia
reintegrato o ridotto in misura corrispondente.
Gli utili illegittimamente distribuiti non sono ripetibili se i soci li hanno riscossi in buona fede in base a
bilancio regolarmente approvato, da cui risultano utili netti corrispondenti.
A differenza di quanto si visto nelle societ di persone, in quelle di capitali il socio non ha dunque alcun
diritto di percepire la sua quota di utili annuali (dividendo) risultanti dal bilancio.
Un diritto di credito nei confronti della societ sorge solo a seguito della decisione in tal senso dei soci.
Gli utili non distribuiti e, dunque, destinati allautofinanziamento della societ vanno ad aumentare il
patrimonio netto accrescendo, con ci, il valore della partecipazione del socio.
Nelle s.p.a. il cui bilancio assoggettato per legge al controllo da parte di societ di revisione iscritte
allalbo speciale (e, dunque, in primo luogo nelle quotate) consentita la distribuzione in corso desercizio
di acconti sui dividendi.
La decisione rimessa agli amministratori e sue condizioni di liceit sono:
- unapposita previsione statutaria;
- lavvenuta approvazione del bilancio dellesercizio precedente con il giudizio positivo da parte della
societ di revisione;
- che dallultimo bilancio approvato non risultano perdite;
- la predisposizione di un prospetto contabile dal quale risulti che la situazione patrimoniale, economica e
finanziaria della societ consente la distribuzione;
- la limitazione degli acconti alla minor somma tra limporto degli utili conseguiti dalla chiusura
dellesercizio precedente e quello delle riserve disponibili.

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425. Lo scioglimento di una societ di capitali


Lo scioglimento di una societ di capitali non evento che istantaneamente ne provoca la scomparsa, ma
apre un complesso procedimento di definizione dei rapporti pendenti che si articola in 4 fasi fondamentali:
- il verificarsi di una causa di scioglimento;
- la liquidazione;
- la ripartizione del netto residuo ai soci;
- la cancellazione della societ dal registro delle imprese e la sua estinzione.

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426. Cause ed effetti dello scioglimento di una societ di capitali


Cause ed effetti dello scioglimento di una societ di capitali

Le societ di capitali si sciolgono:


- per decorso del termine;
- per conseguimento delloggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilit di conseguirlo;
- per limpossibilit di funzionamento o per la continuata inattivit dellassemblea;
- per la riduzione del capitale al di sotto del minimo legale;
- per deliberazione dellassemblea;
- per le altre cause previste dallatto costitutivo o dallo statuto;
- per le altre cause previste dalla legge.
Diversamente da quanto era previsto prima della riforma e da quanto ancora vale per le societ di persone, le
cause di scioglimento non operano automaticamente.
Gli effetti dello scioglimento si determinano alla data delliscrizione nel registro delle imprese della
dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa ovvero della relativa deliberazione
assembleare.
Il verificarsi di una causa di scioglimento implica alcune immediate conseguenze sui doveri degli
amministratori:
- anzitutto devono senza indugio accertarla e procedere agli adempimenti pubblicitari prescritti;
- in secondo luogo, la gestione della societ (che continua a spettare loro fin quando non passano le
consegne ai liquidatori) viene limitata ai soli fini della conservazione dellintegrit e del valore del
patrimonio sociale;
- infine, salvo non vi abbia gi provveduto lassemblea e salvo che latto costitutivo o lo statuto non
dispongano in materia, gli amministratori devono convocare lassemblea perch deliberi su:
- il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralit di liquidatori;
- la nomina dei liquidatori;
- i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione.

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427. Lo svolgimento della liquidazione di una societ


La liquidazione rappresenta la fase in cui i liquidatori procedono al realizzo delle attivit sociali e al
pagamento dei creditori.
La gestione dei liquidatori non finalizzata alla creazione di valore da distribuire fra i soci, bens alla
definizione dei rapporti con i terzi.
Gli amministratori cessano dalla carica dal momento in cui viene iscritta nel registro delle imprese la
nomina dei liquidatori.
I liquidatori possono essere revocati dallassemblea o, quando sussiste una giusta causa, dal tribunale su
istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico ministero.
I liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della societ; devono adempiere
i loro doveri con la professionalit e diligenza richieste dalla natura dellincarico e la loro responsabilit per
i danni derivanti dallinosservanza di tali doveri disciplinata secondo le norme in tema di responsabilit
degli amministratori.
Poich la liquidazione di regola comporta il venir meno della prospettiva di continuazione dellattivit, i
liquidatori, nel primo bilancio successivo alla loro nomina, devono indicare le variazioni nei criteri di
valutazione adottati rispetto allultimo bilancio.

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428. Ripartizione del residuo tra i soci e cancellazione di una societ


Compiuta la liquidazione, i liquidatori devono redigere il bilancio finale, indicando la parte spettante a
ciascun socio o azione nella divisione dellattivo.
Tale parte composta dal rimborso del conferimento e della quota spettante a ciascuno sugli utili realizzati
durante la vita della societ e non distribuiti.
Il bilancio finale depositato per liscrizione presso il registro delle imprese.
Nei 90 giorni successivi alliscrizione ogni socio pu proporre reclamo davanti al tribunale.
Decorso tale termine senza che siano stati proposti reclami, il bilancio finale di liquidazione si intende
approvato, e i liquidatori, salvi i loro obblighi relativi alla distribuzione dellattivo risultante dal bilancio,
sono liberati di fronte ai soci.
Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della societ dal
registro delle imprese.
Con la cancellazione la societ si estingue e i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti
solo:
nei confronti dei soci fino a concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di
liquidazione;
nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento dipeso da loro colpa.
I libri sociali vanno depositati e conservati per 10 anni presso il registro delle imprese.

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429. La revoca della liquidazione di una societ


La riforma ha espressamente previsto che lassemblea straordinaria pu in ogni momento revocare lo stato
di liquidazione, occorrendo previa eliminazione della causa di scioglimento.
La legge si preoccupa, tuttavia, di tutelare sia i creditori sia i soci non consenzienti alla revoca:
riguardo ai creditori, la revoca ha effetto solo dopo 60 giorni dalliscrizione nel registro delle imprese della
relativa deliberazione; ed entro tale termine i creditori anteriori alliscrizione possono fare opposizione;
riguardo ai soci, invece, coloro che non hanno concorso alla delibera di revoca possono esercitare il diritto di
recesso.

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430. Le societ di capitali unipersonali


Fino al 1993 il nostro ordinamento non consentiva la costituzione unipersonale di una societ; si trattava,
anzi, per s.p.a. e s.r.l., di uno dei casi tassativi di nullit della societ.
Questo assetto venne messo in crisi nel 1993 quando si ammise la possibilit della costituzione unilaterale di
s.r.l. e si stabil che lunico quotista continuasse a godere del beneficio della responsabilit limitata per le
obbligazioni sociali.
La riforma ha riportato a unit il sistema, allineando la disciplina della s.p.a. a quella della s.r.l.
In particolare deve sottolinearsi labrogazione della regola che riservava la responsabilit limitata al solo
socio unico persona fisica che non fosse socio unico di pi di una societ di capitali; essa precludeva luso
della s.r.l. unipersonale nei gruppi di societ e alle persone fisiche che intendessero dividere in pi di due
compartimenti stagni il proprio patrimonio.
S.p.a. e s.r.l. unipersonali sono rette dalle medesime regole delle corrispondenti societ pluripersonali, salvo
alcune deroghe qui riassunte e che sono del tutto analoghe:
- per le operazioni compiute in nome della societ prima delliscrizione oltre a chi ha agito, risponde
illimitatamente e solidalmente verso i terzi il socio, a prescindere dalla circostanza di avere o no deciso,
autorizzato o consentito il compimento delloperazione;
- il conferimento, anche se di denaro deve essere integralmente versato al momento della costituzione della
societ o della sottoscrizione dellaumento di capitale;
- quando le azioni e le quote risultano appartenere a una sola persona o muta la persona del socio unico, gli
amministratori devono depositare per liscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente
lindicazione dei dati anagrafici dellunico socio;
- i contratti della societ con lunico socio o le operazioni a favore dellunico socio, infine, sono opponibili
ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di
amministrazione.

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431. Il collegamento fra societ


Si ha collegamento quando una societ esercita uninfluenza notevole sullaltra.
La nozione di influenza notevole non meglio precisata dalla legge e rappresenta un grado meno intenso del
influenza dominante che caratterizza alcune ipotesi di controllo fra societ.
Il collegamento viene presunto, salvo prova contraria, quando una societ pu esercitare nellassemblea
ordinaria dellaltra oltre 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la partecipata ha azioni quotate.
Al vincolo di collegamento si ricollega essenzialmente una disciplina di tipo informativo e di redazione del
bilancio: cos, per esempio, nello stato patrimoniale e nel conto economico sono previste talune poste
specificamente riferite alle partecipazioni, ai debiti e ai crediti verso le collegate; al bilancio va allegato il
prospetto riepilogativo dei dati essenziali dellultimo bilancio delle collegate; ecc

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432. Il controllo di societ: la fattispecie e la disciplina


La fattispecie
Il gradino successivo del possibile legame tra societ il controllo.
Lart. 2359 c.c. delinea 3 ipotesi in cui viene ravvisata una situazione di controllo fra societ:
- quando una societ dispone della maggioranza dei voti esercitabili nellassemblea ordinaria di altra societ
(c.d. controllo interno di diritto);
- quando una societ dispone di voti sufficienti per esercitare uninfluenza dominante nellassemblea
ordinaria dellaltra (c.d. controllo interno di fatto);
- quando una societ sotto linfluenza dominante di unaltra societ in virt di particolari vincoli
contrattuali con essa (c.d. controllo esterno di fatto).
Solo il controllo interno, sia di diritto che di fatto sussiste anche se indiretto: nel calcolo dei diritti di voto
deve tenersi conto anche di quelli spettanti a societ controllate, a societ fiduciarie e a persona interposta.
dunque configurabile il c.d. controllo a catena.
La nozione di controllo postula che esso sia concentrato in capo a una sola societ: non c controllo se
questo non esercitabile in modo solitario dal controllante.
In base a questa tesi, lart. 2359 c.c. non contempla il c.d. controllo congiunto.
La nozione di controllo di diritto fa riferimento, in via generica, alla disponibilit di voti in sede di
assemblea ordinaria della controllata, muovendo dal presupposto che il diritto di voto in capo ai soci valga
senza difformit per tutte le delibere: ci per oggi non pi vero in quanto possibile che taluni soci
dispongano della maggioranza dei voti necessari per approvare il bilancio e non di quelli necessari per
nominare gli amministratori.
Dunque, la nozione delineata nellart. 2359 c.c. va precisata nel senso di riconoscere la qualit di
controllante alla societ che disponga della maggioranza necessaria nelle deliberazioni relative alla nomina,
revoca o responsabilit degli amministratori.
Le nozioni di controllo di fatto da partecipazione o contrattuale richiedono laccertamento in fatto di
uninfluenza dominante di una societ sullaltra dipendente dalla partecipazione posseduta o dai vincoli
contrattuali esistenti.
Nel controllo interno si ritiene che tale influenza sussista quando il socio, anche con una quota inferiore alla
maggioranza dei voti, riesce a determinare lesito della decisione sulla nomina e revoca degli organi di
gestione.
Il controllo contrattuale non si concreta nellesercizio di uninfluenza dominante in sede assembleare, ma
nellobiettivo condizionamento delle scelte dei gestori della controllata a causa del vincolo contrattuale fra
le societ.
Cos, la societ che abbia come unico e principale cliente altra societ, per sopravvivere deve
necessariamente adattare le proprie scelte gestionali allinfluenza della cliente.
Unipotesi particolare , infine, rappresentata dai c.d. contratti e clausole di dominio con i quali una societ
volontariamente si assoggetta allesercizio della direzione di altra societ.

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A queste ipotesi si applicano le regole previste in tema di direzione e coordinamento di societ.

La disciplina
La disciplina che si applica alle societ legate da controllo sparsa nellintero diritto societario.
Conviene soffermarsi sui principali profili di rilevanza applicativa della nozione.

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433. Le partecipazioni reciproche


Viene anzitutto in rilievo la disciplina delle c.d. partecipazioni reciproche.
Con questo termine si definiscono, in generale, gli intrecci di partecipazioni che intercorrono tra due societ.
Tale disciplina volta a evitare gli effetti distorsivi che possono derivare dalle partecipazioni reciproche sia
sul piano patrimoniale sua su quello amministrativo: quando due societ si partecipano reciprocamente,
infatti, si verificano due fenomeni che il legislatore guarda con sospetto:
- anzitutto, il c.d. annacquamento patrimoniale, quando i patrimoni delle due societ consistono
esclusivamente nelle azioni dellaltra.
Ebbene, nessuna di esse ha un reale patrimonio, ma questo interamente svuotato: costituito da carta
contro carta;
- in secondo luogo, lintreccio amministrativo, la societ controllante, infatti, a mezzo dellintervento dei
suoi amministratori nellassemblea della controllata, ne nomina lorgano gestorio; se la controllata acquista
una partecipazione nella controllante toccherebbe ai suoi organi prendere parte alla relativa assemblea e
contribuire a scegliere i gestori e gli organi di controllo della controllante, con evidente creazione di una non
virtuosa situazione circolare (gli amministratore della controllante nominano quelli della controllata e
viceversa).
Si tratta di fenomeni che appaiono anche nella gi esaminata fattispecie delle operazioni su azioni proprie.
La disciplina delle partecipazioni reciproche in presenza di un legame di controllo ne ripercorre le principali
regole:
- la societ controllata pu acquistare azioni o partecipazioni nella controllante solo:
- nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dallultimo bilancio approvato;
- se sono interamente liberate;
- purch vi sia lautorizzazione dellassemblea di durata non superiore a 18 mesi;
- se la partecipazione detenuta non superiore a 1/10 del capitale sociale della controllante;
- la controllata non pu esercitare il diritto di voto nellassemblea della controllante;
- nel bilancio della controllata deve essere appostata una riserva indisponibile pari allimporto delle
partecipazioni nella controllante;
- le partecipazioni acquistate in violazione di detti limiti vanno alienate entro 1 anno dal loro acquisto e, in
difetto, annullate con riduzione del capitale;
- vietata in senso assoluto la sottoscrizione da parte della controllata di azioni o quote della controllante.
In caso di violazione, le azioni si ritengono sottoscritte dagli amministratori non esenti da colpa e lobbligo
di conferimento a loro carico.

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434. Informazione e bilancio


Il rapporto di controllo fa sorgere una serie di obblighi informativi al fine di raffigurare fedelmente
landamento della gestione e mettere gli organi di controllo in grado di svolgere in modo consapevole la loro
funzione.
Con riferimento alla redazione del bilancio valgono i richiami normativi gi effettuati per le societ
collegate.

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435. Il bilancio consolidato


Il bilancio consolidato viene redatto dagli amministratori della societ controllante e deve fornire con
chiarezza una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria nonch il
risultato economico del complesso delle imprese costituito dalla controllante e dalle controllate.
I principi sono i medesimi gi visti per il bilancio desercizio della singola societ.
Soggette allobbligo della redazione del bilancio consolidato sono:
- le s.p.a., le s.a.p.a. e le s.r.l. che controllano unimpresa di qualunque natura;
- gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale unattivit economica, le cooperative e le
mutue assicuratrici che controllano una societ di capitali;
- le societ di persone interamente possedute da societ di capitali che controllano unimpresa di qualunque
natura.
Vanno comprese nel consolidamento:
- le imprese su cui unaltra ha il diritto, in virt di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare
uninfluenza dominante;
- le imprese in cui unaltra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la maggioranza dei diritti di
voto.
Le imprese controllate che pure rientrano nei casi appena indicati possono essere escluse dallarea del
consolidamento nei seguenti casi:
- quando linclusione sarebbe irrilevante ai fini della rappresentazione veritiera e corretta;
- quando lesercizio effettivo dei diritti della controllante soggetto a gravi e durature restrizioni;
- quando non possibile ottenere tempestivamente, o senza spese sproporzionate, le necessarie
informazioni;
- quando le loro azioni o quote sono possedute esclusivamente allo scopo della successiva alienazione.
Speculare il caso della possibilit di includere nel consolidamento limpresa che sia controllata non
individualmente, ma congiuntamente ad altri soci.
Il consolidamento deve avvenire non secondo il criterio c.d. integrale ma in modo proporzionale alla
partecipazione posseduta.

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436. Esonero dall'obbligo di redigere il bilancio consolidato


Talvolta la legge esonera la controllante dallobbligo di redigere il bilancio consolidato.
Ci avviene:
- nel caso in cui il complesso di controllante e controllate non superi due dei seguenti parametri:
14.600.000 euro di attivo;
29.200.000 euro di ricavi;
250occupati in media durante lesercizio.
Lesonero viene meno qualora la controllante o una delle controllate abbia titoli quotati;

- in secondo luogo nellipotesi di controllo a catena: la c.d. sub-holding esonerata dallobbligo quando la
controllante ne possegga oltre il 95%.
Lesonero in tal caso soggetto alla duplice condizione:
- che la controllante sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato secondo il diritto di uno Stato membro
dellUE;
- che la sub-holding non abbia emesso titoli quotati.

Il bilancio consolidato si compone di stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa, che vanno
corredati dalle usuali relazioni dellorgano amministrativo, di quello di controllo e del revisore.

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437. Principi e implicazioni del consolidamento di bilancio


Peculiari sono principi e implicazioni del consolidamento:
- vanno elise tutte le poste relative ai rapporti interni fra imprese interessate;
- i dati contabili delle imprese controllate vanno ripresi integralmente;
- data di riferimento del bilancio quella di chiusura desercizio della controllante;
- gli elementi dellattivo e del passivo vanno valutati con criteri uniformi;
- le imprese controllate sono obbligate a trasmettere tempestivamente alla controllante le informazioni;
- capitale e riserve delle imprese controllate per la parte corrispondente a partecipazioni di terzi vanno
iscritti in una voce apposita di patrimonio netto denominata capitale e riserve di terzi.
Il bilancio consolidato rappresenta un allegato del bilancio desercizio della controllante e, in quanto tale,
non soggetto a specifica approvazione da parte dellassemblea.
La regola della mancanza di soggezione a specifica approvazione derogata per le s.p.a. a sistema dualistico
in relazione alle quali si prevede espressamente che il consiglio di sorveglianza provveda allapprovazione
del bilancio consolidato.
Il bilancio consolidato ha una funzione meramente informativa; non rilevante ai fini dellaccertamento
dellutile distribuibile e non rilevante fiscalmente.
Il valore informativo peraltro elevatissimo: per le societ quotate gli analisti privilegiano il bilancio
consolidato.
In materia di invalidit manca una disciplina dotata di un minimo dorganicit.
Per le s.p.a. a sistema dualistico, essendo richiesta una delibera di approvazione del consiglio di sorveglianza
come per il bilancio desercizio, deve ritenersi che essa sia impugnabile alle stesse condizioni gi viste.
Per le societ con azioni quotate il TUF prevede per i soci che rappresentino almeno il 5% del capitale
sociale e per la Consob la possibilit di chiedere al tribunale laccertamento della conformit del bilancio
consolidato alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione.

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438. Direzione e coordinamento di societ


Si presume salvo prova contraria che lattivit di direzione e coordinamento di societ sia esercitata dalla
societ o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla.
Un gruppo di societ si caratterizza appunto per la direzione unitaria delle societ che lo compongono (c.d.
societ eterodirette) ovvero per la loro sottoposizione a unattivit di direzione e coordinamento da parte
della c.d. capogruppo.
Controllo e gruppo, controllo e direzione e coordinamento sono dunque, giuridicamente, visti come
conseguenza naturale luna dellaltro: chi controlla una o pi societ si presume usi del suo potere di
controllo non solo per determinare le scelte assembleari, ma per assoggettare a un indirizzo unitario le scelte
di gestione.
Chi controlla una societ pu sottrarsi allapplicazione degli artt. 2497 ss. c.c. dimostrando di lasciare i
gestori della controllata liberi di adottare le scelte operative senza impartire loro alcuna direttiva.

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439. La struttura dei gruppi societari


Il legislatore non offre una definizione dellattivit di direzione e coordinamento: si ritiene che non sia
richiesto laccentramento dellintera gestione nelle mani si una capogruppo; sufficiente che lo siano le
scelte di gestione strategiche.
La legge non richiede che tale attivit assuma forme particolari.
La struttura stessa dei gruppi pu avere forme diverse.
Si distinguono i gruppi c.d. a catena, nei quali una societ ne controlla una seconda la quale a sua volta ne
controlla una terza e cos via a cascata, e i gruppi c.d. a stella in cui la capogruppo controlla direttamente
tutte le altre.
La forma pi diffusa quella mista dei c.d. gruppi piramidali nei quali la capogruppo controlla direttamente
una serie di c.d. sub-holding ordinate per settori di attivit che, a loro volta, controllano le societ che
svolgono le attivit di quel particolare settore.

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440. La disciplina del''appartenenza della societ al gruppo:


trasparenza e informazione
La conoscenza dellappartenenza di una societ a un gruppo ha, anzitutto, una funzione informativa di tipo
preventivo per i terzi che debbano scegliere se entrare in rapporti con una societ: quindi sia per i potenziali
creditori, sia per chi intenda acquisire partecipazioni in quella societ.
Linformazione serve anche a chi gi socio giacch lingresso o luscita di una societ dal gruppo consente
ai soci minoritari di esercitare il diritto di recesso.
La societ deve quindi indicare negli atti e nella corrispondenza la societ o lente alla cui attivit di
direzione e coordinamento eventualmente soggetta.
Analoga pubblicit deve esser data dalla cessazione del legame di gruppo.
Le conseguenze della violazione del dovere pubblicitario sono severe: gli amministratori rispondono
direttamente verso i soci e i terzi dei danni che la mancata conoscenza delle predette informazioni abbia loro
causato.
La possibilit di poter efficacemente esperire le azioni risarcitorie contro i soggetti che hanno abusato della
direzione unitaria dipende dalla concreta conoscenza di quali atti siano stati compiuti per effetto dellattivit
di direzione e coordinamento e di quali ne siano state le conseguenze.
La direzione unitaria innalza significativamente gli oneri informativi a carico delle societ controllanti e
controllate:
- la societ eterodiretta deve esporre, nella nota integrativa al bilancio, i dati essenziali dellultimo bilancio
della capogruppo;
- nella relazione sulla gestione vanno riportati i rapporti intercorsi con chi esercita lattivit di direzione e
coordinamento e con le altre societ che vi sono soggette, nonch leffetto che tale attivit ha avuto
sullesercizio dellimpresa sociale e sui suoi risultati.
Si tratta di un vero e proprio rapporto sulla dipendenza dallaltrui direzione che deve consentire ai soci e ai
terzi interessati di comprendere il modo con il quale la societ viene eterodiretta;
- le decisioni delle societ che siano state effettivamente il frutto dellattivit di direzione e coordinamento
della capogruppo devono essere analiticamente motivate e recare puntuale indicazione delle ragioni e degli
interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.
Il legislatore ha voluto cos assicurare ai terzi la possibilit di rintracciare fonti e ragioni dei processi
decisionali tramite i quali si formano gli atti di gestione allorquando essa derivi da direzione unitaria.

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441. La responsabilit da direzione unitaria


Linteresse del gruppo e quello delle singole societ che ne fanno parte non sono necessariamente
coincidenti, anzi non infrequente che alla massimizzazione di risultati del gruppo corrisponda il sacrificio
di una o pi controllate.
In un ordinamento in cui il perseguimento dellinteresse di gruppo fosse considerato irrilevante al fine di
giudicare le scelte degli amministratori, ogni operazione che sacrifichi linteresse della societ a quello del
gruppo sarebbe, in linea di principio, atti di mala gestio e/o viziato da conflitto di interessi ed esporrebbe gli
amministratori della societ controllata a responsabilit risarcitoria.
Non questa per la linea oggi seguita dal legislatore nel delineare la tutela risarcitoria dei soggetti lesi
dallesercizio dellattivit di direzione e coordinamento.
Lart. 2497 c.c. sancisce invece che responsabilit per lesercizio della direzione unitaria si ha solo se la
capogruppo agisce nellinteresse proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e
imprenditoriale delle societ assoggettate a direzione e coordinamento.
A essere fonte di responsabilit non la direzione unitaria ma labuso della direzione unitaria.
La precisazione del concetto di abuso di direzione unitaria sensibilmente incisa dalla parte finale del primo
comma dellart. 2497 c.c.: non vi responsabilit quando il danno risulta mancante alla luce del risultato
complessivo dellattivit di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di
operazioni a ci dirette.
Non pu dunque considerarsi scorretta o abusiva quella attivit di direzione e coordinamento che, pur
traducendosi in atti che isolatamente considerati ledono la singola societ, tuttavia complessivamente le
assicuri adeguato rispetto della sua integrit patrimoniale (c.d. vantaggi compensativi).
Viola invece i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale quellattivit di direzione e
coordinamento che comporta una lesione del patrimonio di una societ in nome dellinteresse del gruppo e
che, nellambito della direzione unitaria, non ripristini il corretto riequilibrio.
Sotto il profilo soggettivo la responsabilit da non corretto esercizio dellattivit di direzione e
coordinamento colpisce, in via solidale:
- la societ o gli enti che la esercitano;
- chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo;
- chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio.
Legittimati a far valere la responsabilit sono i soci delle societ lese e i creditori sociali.
Deve ritenersi che anche la societ danneggiata possa far valere tale responsabilit.
Presupposti e limiti dellazione di responsabilit variano a seconda dei soggetti responsabili e di quelli
legittimati ad agire.
La responsabilit della societ capogruppo e di chi abbia preso parte al fatto lesivo nei confronti dei soci
commisurata al pregiudizio arrecato alla redditivit e al valore della partecipazione sociale.
A differenza di quel che accade nellazione sociale di responsabilit del singolo socio e della minoranza,
lazione giova direttamente al socio che agisce in responsabilit e, pertanto, questi ottiene per s il
risarcimento nei limiti del danno da lui subito.
La responsabilit nei confronti dei creditori della capogruppo e di chi abbia preso parte al fatto lesivo
riguarda la lesione cagionata allintegrit del patrimonio della societ.
La responsabilit di chi abbia consapevolmente tratto beneficio dallabuso di direzione unitaria limitata al
vantaggio conseguito.

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Le norme tacciono sulla natura della responsabilit da direzione e coordinamento n precisano la disciplina
cui essa soggetta.
La relazione illustrativa alla riforma parla di responsabilit extracontrattuale, ma lesercizio del potere di
direzione e coordinamento considerato come un potere-dovere di buon esercizio della direzione unitaria
con correlata natura contrattuale della relativa responsabilit.

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442. Il diritto di recesso del socio


La tutela risarcitoria, sul piano pratico, non sempre un rimedio efficiente: lazione giudiziaria spesso
lunga e costosa ed soggetta al rischio che i responsabili abbiano un patrimonio incapiente.
Infine, va tenuto in debita considerazione che lingresso o luscita dal gruppo e le scelte strategiche operate
al livello della capogruppo che si ripercuotono sulla singola societ possono incidere in maniera rilevante sui
presupposti che avevano indotto il socio allacquisto della sua partecipazione.
Il legislatore risponde a queste esigenze di tutela concedendo al socio, accanto al rimedio risarcitorio, quello,
indubbiamente pi semplice e rapido, del diritto di recesso in tre specifiche ipotesi:
- mutamenti strutturali rilevanti della capogruppo; la formula legislativa non di facile applicazione
concreta, sia perch sembra richiedere il requisito di una formale delibera di - mutamento delloggetto
sociale, sia e soprattutto perch pretende una non agevole dimostrazione del collegamento tra tale
mutamento e una diretta e sensibile alterazione delle condizioni economiche e patrimoniali della societ
controllata che pare accertabile solo a posteriori;
- lingresso o luscita in un gruppo qualora non venga promossa uno.p.a.; deve concorrere anche un
elemento attinente al soggetto capogruppo o allo svolgimento dellattivit: lalterazione delle condizioni di
rischio dellinvestimento;
- nellipotesi di condanna esecutiva della capogruppo in favore del socio per non corretto esercizio
dellattivit di direzione e coordinamento; in questo caso, a differenza dei precedenti, ammesso solo il
recesso per lintera partecipazione del socio.
Le modalit dellesercizio del diritto di recesso sono regolate per rinvio alla disciplina della s.p.a. o della
s.r.l. a seconda del tipo di societ.

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443. I finanziamenti infragruppo


Sia la capogruppo, sia altre societ del gruppo possono effettuare finanziamenti ad altre societ sottoposte a
direzione unitaria.
Il legislatore ha sancito lapplicazione integrale dellart. 2467 c.c. ai finanziamenti effettuati a favore della
societ da chi effettua attivit di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa
sottoposti: si pu dunque fare rinvio a quanto gi scritto in argomento.
Nulla , invece, previsto, e in ci si ravvisa una lacuna normativa, per i finanziamenti effettuati dalla societ
assoggettata a direzione e coordinamento in favore della capogruppo.

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444. I soci di minoranza della capogruppo


Tramite lallocazione delle attivit operative in societ controllate, i soci della capogruppo si vedono privati
della possibilit di partecipare allattuazione di scelte strategiche che altrimenti avrebbero concorso a
determinare e la cui adozione magari avrebbe consentito loro di recedere.
In ogni caso, poi, quel che accade nelle societ controllate si ripercuote economicamente sulla capogruppo e
pu comportare lalterazione del rischio dellinvestimento o delle condizioni economiche e patrimoniali
della capogruppo.
Con riguardo al corretto esercizio dellattivit di direzione e coordinamento la tutela del socio della
capogruppo affidata alle regole sulla responsabilit degli amministratori: questi rispondono verso la societ
dei danni che la capogruppo abbia subito per effetto di un negligente esercizio di tale attivit sia nel caso in
cui ci si sia tradotto in un unilaterale depauperamento della controllante, sia nel caso in cui la controllante
sia stata esposta a responsabilit risarcitoria nei confronti dei soci o dei creditori della societ sottoposta a
direzione unitaria.

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445. Controllo e collegamento con societ di stati a rischio


Gravi dissesti di societ quotate o con titoli diffusi tra il pubblico hanno rivelato la costituzione e
lutilizzazione, allinterno del gruppo, di societ c.d. off-shore per il compimenti di atti pregiudizievoli
ovvero per celare o rendere pi difficile la scoperta di perdite.
Si tratta di societ aventi sede in Stati pi o meno esotici e caratterizzati da una disciplina societaria e fiscale
poco attenta alle regole sulla trasparenza e completezza delle informazioni societarie e sui controlli sulla
gestione.
Al fine di prevenire questi fenomeni il TUF prevede unarticolata disciplina dei rapporti con societ estere
aventi sede legale in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria.
Per tali si intendono gli Stati compresi nella lista nera del ministero della giustizia la cui disciplina societ
sia carente.
Se una societ italiana quotata o i cui titoli siano diffusi tra il pubblico in maniera rilevante controlla societ
aventi sede in Stati a rischio, essa tenuta a osservare una serie di obblighi informativi.
Inoltre, il revisore della societ italiana deve procedere direttamente a verificare il bilancio della societ
controllata estera anche se non v lobbligo di revisione in base alla legge della societ estera.
Va poi redatta una relazione specifica sui rapporti intercorrenti con la controllata estera.
Infine, la Consob pu prevedere limitazioni alla possibilit stessa di detenere partecipazioni di controllo in
societ aventi sede in tali Stati.

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446. La trasformazione giuridica della societ


La trasformazione listituto che consente a un ente giuridico di modificare il proprio codice organizzativo
conservando diritti e obblighi e proseguendo in tutti i rapporti.
La riforma ha radicalmente innovato in materia introducendo, accanto alla c.d. trasformazione omogenea
quella tra soggetti societari casualmente omogenei), anche la trasformazione eterogenea.
Oggi sono dunque possibili:
- la trasformazione tra diversi tipi di societ lucrative, siano esse societ di persone o di capitali
(trasformazione omogenea);
- la trasformazione di societ di capitali in consorzi, societ consortili, societ cooperative, comunioni
dazienda, associazioni non riconosciute e fondazioni ovvero quella di consorzi, societ consortili,
comunioni dazienda, associazioni riconosciute e fondazioni o di cooperative non a mutualit prevalente in
societ di capitali (trasformazione eterogenea).
Alcune ipotesi di trasformazione eterogenea non sono previste dalla legge, ma chiaro che esse possono
comunque attuarsi, quanto meno in via indiretta tramite due successivi passaggi.

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447. Procedimento ed effetti della trasformazione giuridica della


societ
Le societ e gli altri enti prima citati possono procedere alla trasformazione in qualsiasi momento della loro
vita.
Qualora la trasformazione abbia come esito una societ di capitali, essa in certa misura parificata alla
costituzione dellente.
Quindi, occorre latto pubblico il quale:
- deve contenere le indicazioni previste dalla legge per latto costitutivo del tipo adottato;
- soggetto alle relative forme di pubblicit, nonch alla pubblicit richiesta per la cessazione dellente che
effettua la trasformazione.
Nella trasformazione omogenea lesecuzione di tali pubblicit vale anche come punto di non ritorno.
Una volta che sia stata eseguita la pubblicit, infatti, linvalidit dellatto di trasformazione non pu pi
essere pronunciata (effetto sanante) e la tutela dei partecipanti allente trasformato e dei terzi si converte
nel diritto al risarcimento del danno.
In sostanza, lesecuzione della pubblicit opera come causa sanante di qualsiasi vizio che possa essersi
verificato nel procedimento.
In caso di trasformazione eterogenea, data la sua maggiore delicatezza, leffetto sanante non immediato.
Infatti, la trasformazione eterogenea:
ha effetto solo dopo 60 giorni dallultimo degli adempimenti pubblicitari;
entro il suddetto termine i creditori possono fare opposizione.

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448. La trasformazione di societ di persone in societ di capitali


Con disposizione notevolmente eccentrica rispetto al principio di unanimit che nelle societ d persone
regola le modificazioni del contratto sociale, il codice prevede che, salva diversa disposizione del contratto
stesso, la trasformazione di societ di persone in societ di capitali decisa con il consenso della
maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che
non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.
Dal punto di vista patrimoniale il passaggio da societ di persone a societ di capitali richiede che sia
accertato il valore reale del patrimonio sociale al fine di verificare leffettiva copertura del capitale.
Ciascun socio ha diritto allassegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua
partecipazione.
Nei confronti dei terzi la trasformazione non libera i soci a responsabilit illimitata per le obbligazioni
sociali sorte prima delliscrizione della decisione di trasformazione, se non risulta che i creditori sociali
hanno dato il loro consenso alla trasformazione.
Tuttavia il consenso si presume se i creditori non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal
ricevimento della comunicazione di trasformazione.

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449. La trasformazione di societ di capitali in societ di persone


Il passaggio da societ di capitali a societ di persone viene denominato trasformazione regressiva.
Le particolarit delloperazione consistono nei seguenti profili:
- almeno 30 giorni prima dellassemblea, gli amministratori devono predisporre e depositare presso la sede
sociale una relazione che illustri motivazioni ed effetti della trasformazione;
- salvo diversa disposizione dello statuto, la deliberazione di trasformazione adottata con le maggioranze
previste per le modifiche dello statuto;
- per necessario il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilit illimitata (la
quale estende anche alle obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione);
- ciascun socio ha diritto allassegnazione di una partecipazione proporzionale al valore della sua quota o
delle sue azioni;
- i soci che non hanno concorso alladozione della deliberazione possono esercitare il diritto di recesso.

Diritto commerciale Pagina 468 di 485


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450. La trasformazione eterogenea delle societ


La trasformazione eterogenea che ha come punto di partenza una societ di capitali richiede una relazione
illustrativa degli amministratori e una maggioranza particolarmente qualificata per la deliberazione
assembleare: il voto favorevole dei degli aventi diritto e, comunque, il consenso dei soci che assumono
responsabilit illimitata.
La trasformazione eterogenea che, invece, ha una societ di capitali come punto darrivo richiede
maggioranze diversificate a seconda del tipo di ente:
- nei consorzi, il voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;
- nelle comunioni di aziende, lunanimit;
- nelle societ consortili e nelle associazioni, la maggioranza richiesta dalla legge o dallatto costitutivo per
lo scioglimento anticipato;
- nelle cooperative, quorum diversificati a seconda del numero dei soci.
Nelle fondazioni, infine, la trasformazione in societ di capitali disposta dallautorit governativa, su
proposta dellorgano competente.
Non sempre la trasformazione eterogenea in societ di capitali consentita.
Per le associazioni pu essere esclusa dallatto costitutivo o dalla stessa legge per determinate categorie (in
ogni caso per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici).

Diritto commerciale Pagina 469 di 485


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451. La fusione di due societ


La fusione lunificazione di due o pi soggetti precedentemente distinti dal punto di vista giuridico.
Il codice distingue due tipi di fusione a seconda delle modalit di esecuzione:
- mediante la costituzione di una nuova societ (fusione in senso stretto);
- mediante lincorporazione di una o pi societ in una preesistente (fusione per incorporazione).
La prima comporta lestinzione di tutte le societ parteciparti alloperazione, la seconda di tutte tranne una
(la c.d. incorporante).
La nuova societ risultante della fusione ovvero quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle
societ partecipanti, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione.
Si tratta di un effetto assimilabile a una successione universale.
Estinzione delle societ partecipanti alla fusione non significa estinzione dei rapporti sociali che a esse
facevano capo.
Allunificazione dei patrimoni in capo alla nuova societ ovvero allincorporante corrisponde, infatti,
lunificazione delle compagini sociali: chi era socio di una societ partecipante che si estingue riceve una
partecipazione nella nuova societ (o nellincorporante) sulla base di un rapporto di cambio pattuito tra gli
organi amministrativi delle societ e approvato dalle rispettive assemblee.
La fusione pu essere tra societ dello stesso tipo oppure tra societ di tipo diverso; in questo secondo caso
implica una trasformazione.
E quindi opportuno distinguere la fusione trasformativa omogenea dalla fusione trasformativa eterogenea,
che si ha quando alla fusione partecipino societ causalmente diverse oppure, addirittura, anche enti di tipo
diverso dalle societ.

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452. Il procedimento e il progetto di fusione societaria


Il procedimento
Essenzialmente il procedimento si articola in: progetto di fusione, predisposto dagli organi amministrativi;
decisione dei soci sul progetto di fusione; atto di fusione; iscrizione nel registro delle imprese dellatto di
fusione dalla quale decorrono gli effetti:

Il progetto
Negoziato e redatto dagli organi amministrativi delle societ partecipanti.
Da esso devono risultare:
- il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle societ partecipanti;
- latto costitutivo della nuova societ;
- il rapporto di cambio delle azioni o quote;

Elemento essenziale del progetto il rapporto di cambio che indica quante azioni o quote della nuova
societ o dellincorporante spettano a coloro che erano soci delle societ che, a seguito delloperazione, si
estinguono.
Il progetto di fusione va iscritto nel registro delle imprese; tra liscrizione del progetto e la data fissata per la
decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno 30 giorni, salvo che i soci rinuncino al termine
con consenso unanime.
Il progetto, inoltre, anche qui salvo unanime rinunzia al termine da parte dei soci, deve restare depositato
presso la sede sociale durante i 30 giorni che precedono la loro decisione unitamente a:
- le situazioni patrimoniali delle societ partecipanti redatte dai rispettivi organi amministrativi, osservando
le norme sul bilancio desercizio;
- la relazione predisposta dallorgano amministrativo della societ, nella quale deve essere illustrato e
giustificato, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e in particolare il rapporto di
cambio delle azioni o delle quote;
- la relazione sulla congruit del rapporto di cambio delle azioni o delle quote redatta, per ciascuna societ,
da uno o pi esperti.
Oggetto specifico della relazione lespressione di un parere sulladeguatezza della metodologia seguita per
la determinazione del rapporto di cambio.
La relazione degli amministratori e quella degli esperti sono previste nellinteresse particolare dei soci e dei
possessori di altri strumenti finanziari che hanno diritto di voto al fine di informarli in materia adeguata dei
termini delloperazione che viene loro proposta dallorgano amministrativo e di decidere in modo
consapevole;
- i bilanci degli ultimi tre esercizi delle societ partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui
compete lamministrazione e il controllo contabile.

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453. La deliberazione della fusione societaria


La fusione va decisa da ciascuna delle societ che vi partecipano mediante approvazione del relativo
progetto.
Lapprovazione avviene, nelle societ di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata
secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facolt di recesso per il socio che non abbia
consentito alla fusione e, nelle societ di capitali, secondo le norme previste per le modificazioni statutarie;
nella s.r.l., ma non nella s.p.a. (salvo che nella fusione sia implicita una trasformazione), legittimato ex
lege a recedere il socio che non abbia concorso con il suo voto alladozione della decisione.
La decisione di fusione pu apportare al progetto solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei
terzi; in tal caso, ovviamente, la modificazione deve essere approvata da tutte le societ partecipanti
alloperazione.

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454. Atto di fusione e opposizione dei creditori


Latto di fusione deve risultare da atto pubblico e rappresenta lattuazione delle decisioni dei soci delle
societ coinvolte nelloperazione.
I legali rappresentanti delle societ partecipanti non possono stipulare latto di fusione prima del decorso di
un termine dilatorio di 60 giorni dallultima delle iscrizioni delle decisioni dei soci.
Entro il ricordato termine di 60 giorni i creditori anteriori alliscrizione del progetto di fusione possono
proporre opposizione.
Particolare la posizione degli obbligazionisti che, pur essendo individualmente creditori della societ, sono
vincolati allorganizzazione di gruppo.
Si prevede quindi che essi possono proporre lopposizione anche individualmente purch la fusione non sia
stata approvata dalla loro assemblea.
Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facolt di esercitare il diritto di conversione nel
termine di 30 giorni dalla pubblicazione di un apposito avviso nella Gazzetta Ufficiale almeno 90 giorni
prima delliscrizione del progetto di fusione.

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455. Pubblicit dellatto di fusione ed effetti


Latto di fusione va iscritto entro 30 giorni presso il registro delle imprese dei luoghi delle sedi delle societ
partecipanti alla fusione e di quella che, eventualmente, ne risulta.
La fusione ha effetto quando stata eseguita lultima delle iscrizioni prescritte: da tale data opera la
successione universale in favore della nuova societ o dellincorporante e si estinguono le altre societ
partecipanti.
Date anticipate di decorrenza degli effetti della fusioni possono essere stabilite solo per il godimento degli
utili e limputazione contabile: si tratta per di una retroattivit, consentita per evidenti ragioni operative, a
meri effetti interni che non ha alcun rilievo nei confronti dei terzi.
La fusione attuata mediante costituzione di una nuova societ di capitali ovvero mediante incorporazione in
una societ di capitali, non libera i soci a responsabilit illimitata per le obbligazioni delle rispettive societ
anteriori allultima delle iscrizioni prescritte se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.
Come si gi visto per la trasformazione, una volta eseguite le prescritte iscrizioni, linvalidit dellatto di
fusione non pu pi essere pronunciata (efficacia sanante della pubblicit).
Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla
fusione.

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456. La fusione societaria semplificata


Tre sono le ipotesi in cui liter della fusione semplificato rispetto al procedimento ordinario:
- lincorporazione di societ interamente posseduta, richiede un progetto di fusione semplificato e non
abbisogna delle relazioni dellorgano amministrativo e degli esperti.
Pu inoltre essere previsto statutariamente che le decisioni siano assunte dai rispettivi organi amministrativi,
purch vengano rispettate le disposizioni sul progetto di fusione.
I soci dellincorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale possono, per, entro 8 giorni dal
deposito del progetto di fusione presso il registro delle imprese, chiedere che la decisione di approvazione
della fusione da parte dellincorporante sia adottata dai soci secondo la procedura ordinaria;
- lincorporazione di societ posseduta al 90%, pu omettersi la relazione degli esperti se agli altri soci
dellincorporata viene concesso il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla societ incorporante.
Statutariamente pu poi essere previsto che la decisione dellincorporante venga assunta dal suo organo
amministrativo, purch liscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese sia effettuata, per la
societ incorporante, almeno 30 giorni prima della data fissata per la decisione della fusione da parte
dellincorporata.
Anche in questo caso, una minoranza di almeno il 5% pu richiedere la decisione dei soci nelle forme
ordinarie;
- la fusione cui non partecipano societ con capitale rappresentato da azioni, non si applicano i divieti:
- di fusione per le societ in liquidazione che abbiano iniziato la liquidazione dellattivo;
- di conguaglio in denaro superiore al 10%.
Inoltre i termini sono ridotti alla met e, con il consenso di tutti i soci, pu omettersi la relazione degli
esperti.

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457. Ipotesi particolari di fusione societaria


La procedura di quotazione delle azioni su un mercato regolamentato lunga e complessa e una modalit
per sveltire i tempi poteva derivare dalluso strumentale delleffetto successorio universale tipico della
fusione (fusione tra una societ non quotata e una quotata).
La legge sulla tutela del risparmio intervenuta in materia statuendo che il prospetto di quotazione deve
essere pubblicato anche in caso di operazioni di fusione nelle quali una societ con azioni non quotate viene
incorporata in una societ con azioni quotate, quando lentit degli attivi di questultima sia
significativamente inferiore alle attivit della societ incorporata.

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458. La scissione societaria


La scissione istituto per certi versi speculare alla fusione, ma pi complesso nella sua struttura normativa.
Infatti, mentre la fusione si risolve nella sommatoria integrale di patrimoni e compagini sociali di due o pi
societ, la scissione consiste nella frammentazione di un patrimonio originariamente unitario in favore di
una o pi societ beneficiarie.
Le forme di scissione previste dalla legge sono:
- dal punto di vista della societ che decide di scindersi, la scissione pu essere totale o parziale:
- se totale, la societ scissa si scioglie senza liquidazione (essendo rimasta senza patrimonio) e le
beneficiarie devono essere almeno due;
- se parziale, la societ scissa resta in vita, con patrimonio ridotto, e la beneficiaria pu anche essere una
sola;
- dal punto di vista delle beneficiarie, queste possono essere sia societ preesistenti che di nuova
costituzione:
- la scissione in favore di societ preesistente implica la determinazione di un rapporto di cambio e
determina economicamente una concentrazione tra il patrimonio della beneficiaria e parte del patrimonio
della scissa; in sostanza rappresenta una scissione per incorporazione;
- la scissione in favore di societ di nuova costituzione integra unipotesi particolare di costituzione
unilaterale per gemmazione della scissa;
- dal punto di vista dei soci della scissa, infine, la scissione pu essere proporzionale o no, a seconda che a
loro vengano o no assegnate quote e azioni delle societ beneficiarie in misura proporzionale alloriginaria
partecipazione.

Le tre alternative appena viste possono in vario modo incrociarsi tra loro e ci dimostra la versatilit
dellistituto che si presta a svariate funzioni: dalla separazione di due rami dazienda differenti allo scopo di
migliorarne la rispettiva gestione, alla divisione tra fazioni confliggenti della compagine sociale, alla citata
fusione parziale.
opportuno marcare il confine tra la scissione e listituto affine dello scorporo.
Questultimo, che si attua tramite un conferimento dazienda da parte della societ scorporante in favore di
una societ preesistente o di nuova costituzione ha leffetto di modificare solo qualitativamente il patrimonio
della prima: al posto delle attivit e passivit che compongono lazienda saranno presenti le azioni o quote
della societ conferitaria che, in virt dello scorporo, vengono assegnate alla conferente.
Con la scissione invece, la scissa subisce una modificazione quantitativa del suo patrimonio: infatti le azioni
o quote emesse dalla beneficiaria non vengono assegnate alla scissa, ma direttamente ai suoi soci.

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459. Procedimento ed effetti della scissione societaria


Il procedimento di scissione ricalcato su quello di fusione con alcune modificazioni; ci limiteremo quindi a
segnalare gli elementi peculiari.
Il progetto di scissione deve contenere le medesime indicazioni prescritte per quello di fusione; e inoltre:
- lesatta descrizione degli elementi patrimoniali da assegnare a ciascuna delle societ beneficiarie e
delleventuale conguaglio in denaro;
- i criteri di distribuzione delle azioni o quote delle societ beneficiarie.
Qualora il progetto preveda unattribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale, il progetto di
scissione deve prevedere il diritto dei soci non consenzienti di far acquistare le proprie partecipazioni per un
corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando a carico di chi posto
lobbligo di acquisto.
Il progetto di scissione va depositato e reso pubblico come quello di fusione con il medesimo apparato
documentale di corredo.
Anche la scissione ha effetto dallultima delle iscrizioni dellatto di scissione preso il registro delle imprese
in cui sono iscritte le societ beneficiarie.
Anche nella scissione, infine, la pubblica ha efficacia sanante dei vizi eventualmente occorsi nel
procedimento.
La legge non pone limiti alla composizione delle parti di patrimonio attribuite a ciascuna beneficiaria o
eventualmente destinate a rimanere alla scissa.
La pericolosit per i creditori di tale margine di libert evidente e il legislatore ha ritenuto che al riguardo
non fosse tutela sufficiente la possibilit di opporsi dei creditori anteriori alliscrizione del progetto di
scissione.
Come ulteriore forma di tutela stato, quindi, previsto che ciascuna societ solidalmente responsabile, nei
limiti del valore effettivo del patrimonio netto a essa assegnato o rimasto, dei debiti della societ scissa non
soddisfatti dalla societ cui fanno carico: si tratta si una sorta di fideiussione ex lege.

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460. Societ e diritto internazionale


La crescente e ormai naturale internazionalizzazione dei mercati spiega i suoi effetti anche sul diritto
societario.
Le regole di diritto societario fissate da ciascun Paese sono destinate a spiegare i loro effetti concreti al di l
dei confini della nazione ove ha sede ogni singola societ e la loro applicazione pu coinvolgere societ che
sono costituite allestero: n pu dirsi, al riguardo, che il grado di maturazione delle regole di diritto
internazionale societario sia tale da fornire una risposta esauriente ai vari problemi che possono sorgere.
Una posizione del tutto particolare assume il diritto comunitario: le regole del diritto societario coinvolgono
il principio generale delle libert di stabilimento degli operatori economici nel territorio dellUE.
Naturalmente una tranquilla applicazione del principio della libert di stabilimento presupporrebbe una
piena armonizzazione delle regole di diritto societario a livello comunitario: in mancanza di tale uniformit
evidente che si apre la strada al c.d. fenomeno della concorrenza fra ordinamenti.
Daltro canto il diritto societario uno dei settori dove pi ampiamente si sperimentata larmonizzazione
comunitaria: buona parte della disciplina delle societ dei Paesi europei, e in particolare il diritto delle s.p.a.,
costituisce attuazione di direttive comunitarie succedutesi nellarco di ormai pi di trentanni.
Recentemente ha poi visto la luce un ambizioso progetto: il regolamento sulla Societ Europea che si
propone di offrire agli operatori un modello comunitario di s.p.a. la cui disciplina si pone su un piano
sovranazionale.
Ancora pi recente il regolamento sulla Cooperativa Europea che, nel campo degli enti mutualistici,
persegue analoghe finalit.
Un importante strumento di integrazione fra societ in ambito comunitario potr venire dalla direttiva
2005/56 relativa alla fusione transfrontaliera delle societ di capitali.
Viene cos prevista una disciplina che, pur non operando in senso derogativo alle norme imperative dei
singoli Stati, delinea un procedimento comune per giungere alla fusione fra due o pi societ di capitali
aventi sede sociale nellUnione.

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461. Le societ estere extracomunitarie


Lart. 25 l. 218/1995 e gli art. 2508 ss. c.c. dettano regole particolari in tema di societ costituite allestero.
Tali norme trovano certa e integrale applicazione solo nei confronti delle societ costituite in Stati esteri
extracomunitari.
In base allart. 25 l. 218/1995 le societ sono disciplinate dalla legge dello Stato nel cui territorio stato
perfezionato il procedimento di costituzione.
Si applica dunque la legge del luogo di incorporazione, ma con unimportante deroga: se la sede
dellamministrazione situata in Italia, ovvero se in Italia si trova loggetto principale, la societ regolata
dalla legge italiana.
Il criterio della sede effettiva deve intendersi in senso rigoroso, qualitativamente e quantitativamente.
Perch si applichi (integralmente) la legge italiana, infatti, devono trovarsi nel territorio dello Stato, sia il
luogo ove gli organi competenti assumono in via prevalente le decisioni attinenti alla gestione dellente, sia
quello dove effettivamente si svolge lattivit economica oggetto della societ.
La norma, dunque, ben difficilmente riguarder le multinazionali, potr invece colpire fenomeni abusivi di
costituzione allestero al fine di sfuggire allapplicazione della legge italiana.
In ogni caso, in forza dei principi generali del diritto internazionale privato:
vanno comunque rispettate le c.d. norme di applicazione necessaria dellordinamento italiano (la cui opera
di ricostruzione affidata interamente allinterprete);
la legge straniera va disapplicata se i suoi effetti sono contrari allordina pubblico.
Gli artt. 2508 ss. c.c. regolano alcuni aspetti particolari delle societ costituite allestero.
Una societ costituita allestero, qualora istituisca una sede secondaria in Italia, deve provvedere
alladempimento delle regole pubblicitarie degli atti sociali previste per le societ italiane; le risultanze della
pubblicit degli atti sociali effettuate in Italia prevalgono su quelle, eventualmente difformi, dello Stato di
origine.
Finch queste formalit non vengano rispettate chi agisce in nome della societ risponde illimitatamente e
solidalmente con essa per le obbligazioni sociali.
Lart. 2509 c.c. prevede che le societ estere di tipo diverso da quelli regolati dal codice sono soggette alle
norme della s.p.a. per quel che concerne gli obblighi relativi alliscrizione degli atti sociali nel registro delle
imprese e la responsabilit degli amministratori.

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462. Le societ estere comunitarie


Quando una societ estera costituita in uno Stato dellUnione le norme analizzate nel precedente paragrafo
devono essere lette e interpretate alla luce dei principi dellordinamento comunitario.
In particolare con il principio della libert di stabilimento.
Alcune recenti pronunce della Corte di Giustizia CE hanno affrontato il problema se sia compatibile con il
principio della libert di stabilimento la disciplina dei singoli Stati:
- che imponga lapplicazione di regole nazionali alle societ costituite in un altro Stato membro che
intendano svolgere lattivit economica al loro interno;
- che impedisca o limiti alle societ costituite in altro Stato membro di svolgere secondo il proprio statuto
attivit economica tramite sede secondaria.
La risposta stata, in linea di principio, negativa.
Le limitazioni al riconoscimento della libert di stabilimento delle societ comunitarie poste dai singoli Stati
non possono mai essere di carattere generale, devono essere specifiche, motivate e proporzionate rispetto
agli interessi che si intendono proteggere e fondate su ragioni imperative di interesse generale.
Gli esiti cui giunta la giurisprudenza comunitaria suscitano, in una situazione di imperfetta uniformit
della disciplina societaria, il fenomeno della c.d. concorrenza fra ordinamenti allinterno dellUE: dunque
legittima la ricerca da parte degli operatori economici del diritto che ritengono pi vantaggioso e severo lo
standard richiesto dalla giurisprudenza perch in tale ambito possa parlarsi di frode alla legge.

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463. Il diritto comunitario societario per le societ europee


In oltre 30 anni il processo di armonizzazione del diritto societario comunitario si svolto tramite lo
strumento delle direttive.
Non di rado tuttavia la difficolt del raggiungimento di una posizione comune ha fatto s che le direttive
abbiano lasciato spazi di libert alle scelte particolari dei singoli Stati su punti di rilievo, creando cos uno
scarto tra ambizioni ed effettiva realizzazione degli obiettivi perseguiti.
A questo handicap dovrebbe sottrarsi lo strumento del regolamento.
Per offrire agli operatori uno strumento societario di conio schiettamente europeo venne quindi messo in
cantiere negli anni 60 il progetto di regolamento della societ europea.
In origine, con la Societ Europea si intendeva dar vita ad un modello societario comunitario regolato in via
omnicomprensiva e autonoma da un diritto sovranazionale; il risultato al quale si approdati invece un
regolamento che per molti versi va integrato dalle disposizioni nazionali.

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464. Forma, costituzione, pubblicit e sede della societ europea


La Societ Europea una societ dotata di personalit giuridica, con capitale minimo di 120.000 euro e
retta, per le parti non specificamente disciplinate dal regolamento, dalle norme sulla s.p.a. in vigore nello
Stato membro ove la Societ Europea stabilisce la sua sede sociale (c.d. Stato della sede).
Una Societ Europea pu costituirsi mediante:
- fusione di due s.p.a. o di s.p.a. e Societ Europea di cui almeno due delle partecipanti aventi sede in Stati
differenti dellUE.
Il procedimento prevede la redazione del progetto di fusione da parte degli amministratori delle societ e la
sua approvazione da parte delle assemblee; il controllo di legittimit degli organi competenti sia di ciascuno
Stato membro ove hanno sede le societ partecipanti, sia dello Stato della sede; liscrizione della Societ
Europea nel registro previsto dallo Stato della sede; la pubblicit dellattuazione della fusione;
- costituzione di una holding tramite conferimento alla Societ Europea da parte delle societ c.d.
promotrici, delle azioni o quote di s.p.a. o s.r.l. aventi sede in Stati membri differenti, in misura tale da
assicurare alla Societ Europea una percentuale superiore al 50% del capitale sociale avente diritto di voto
nelle societ partecipate;
- costituzione di unaffiliata da parte di pi societ che abbiano le caratteristiche gi descritte per poter
costituire la Societ Europea holding, adottando le regole proprie dello Stato membro ove avr sede
laffiliata Societ Europea;
- trasformazione di una s.p.a. che abbia da almeno un biennio unaffiliata in altro Stato dellUE.
La Societ Europea va iscritta nel registro delle imprese dello Stato della sede che deve coincidere con il
luogo ove lamministrazione centrale della societ.
Con liscrizione la Societ Europea acquista la personalit giuridica; coloro che hanno agito in nome della
societ prima delliscrizione rispondono solidalmente e illimitatamente degli atti compiuti.

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465. Gli organi della Societ Europea


Organi della Societ Europea sono lassemblea e, a seconda della scelta adottata in sede di costituzione, un
organo di direzione affiancato da un organo amministrativo (sistema dualistico) o un organo di
amministrazione (sistema monistico) parzialmente corrispondenti ai nostri sistemi alternativi a quello
tradizionale.
Lassemblea competente per la nomina dellorgano di vigilanza nel sistema dualistico e dellorgano di
amministrazione in quello monistico e, parrebbe, per lapprovazione del bilancio.
Il quorum deliberativo pari alla maggioranza dei voti espressi, salva diversa regola delle norme sulla s.p.a.
dello Stato della sede; per le deliberazioni di modificazione dello statuto il quorum deliberativo elevato ai
dei voti espressi salvo maggior quorum richiesto dalla normativa sulla s.p.a. dello Stato della sede.Quanto
agli organi amministrativi, nel sistema dualistico, similmente al modello adottato per la s.p.a. italiana,
allorgano di direzione spetta la gestione della societ e allorgano di vigilanza il potere di controllare la
gestione senza alcun diritto di prendervi parte.
possibile per che lo statuto sottoponga il compimento di alcuni atti di gestione alla preventiva
autorizzazione dellorgano di vigilanza.
Lorgano di vigilanza nomina i componenti dellorgano di gestione.
Nel sistema monistico esiste solo lorgano di amministrazione: tuttavia in tal caso si applica il sistema di
controllo sulla gestione previsto dalla disciplina delle s.p.a. dello Stato della sede.
In una Societ Europea con sede in Italia sar possibile adottare sia il sistema tradizionale (con controllo
affidato al collegio sindacale) sia il sistema monistico allitaliana (con il comitato di controllo).
Sia nel sistema dualistico sia nel sistema monistico la durata massima dellincarico (peraltro rinnovabile)
degli organi sociali fissata in 6 anni.
Salva diversa disposizione dello statuto, gli organi della Societ Europea assumono le loro decisioni con il
quorum costitutivo della maggiorana dei componenti e il quorum deliberativo della maggioranza dei
presenti.

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466. Il coinvolgimento dei dipendenti nella disciplina della Societ


Europea
La principale novit, almeno per linterprete italiano, della disciplina della Societ Europea concerne la
partecipazione dei dipendenti alla gestione e, in genere, alla vita della societ.
Tale partecipazione deve trovare la sua fonte in un accordo sulle relative modalit.
Lesistenza di un siffatto accordo non obbligatoria perch si abbia la costituzione della SE: tuttavia il
negoziato per pervenire a tale accordo deve essere necessariamente effettuato, in quanto liscrizione della
Societ Europea nel registro delle imprese presuppone o la conclusione di un accordo o il decorso di 6 mesi
senza che esso sia stato raggiunto.
Comunque, anche in mancanza di accordo, gli Stati membri sono impegnati a introdurre disposizioni che
assicurino un livello minimo di informazione e consultazione dei lavoratori.
Tale coinvolgimento si sostanza in una serie di doveri di informativa periodica di tipo generale
sullandamento e sulle prospettive dellattivit della societ e di tipo specifico in presenza di eventi
particolari che possano avere rilevanza sugli interessi dei lavoratori.
Destinatario di queste informazioni il c.d. organo di rappresentanza, il quale pu esprimere pareri sul
comportamento da tenere in tali circostanze e richiedere incontri con lorgano amministrativo ove questi si
discosti dal parere espresso.

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Indice
1. Definizione di diritto commerciale 2
2. Nascita del diritto commerciale 3
3. Il diritto commerciale al formarsi degli Stati Nazionali 4
4. Rapporto tra Codice, Costituzione e Unione Europea in Italia 5
5. La prima fase della vita repubblicana 6
6. Trattato istitutivo della Comunit Europea e gli anni '90 7
7. L'elaborazione del diritto: il commercio internazionale 8
8. L'elaborazione del diritto: i rapporti impresa-cliente e l'evoluzione tecnologica 9
9. Definizione di impresa, imprenditore e azienda 10
10. La valenza della nozione di imprenditore 11
11. La nozione di imprenditore secondo l'art. 2082 c.c. 12
12. Impresa: "Unattivit di produzione o di scambio di beni o di servizi" 13
13. Impresa: un'attivit "Economica" 14
14. Impresa: un'attivit "Professionale" e "Organizzata" 15
15. La liceit dell'attivit imprenditoriale 16
16. Le professioni intellettuali secondo l'art. 2238 c.c. 17
17. Impresa e spendita del nome 18
18. Criterio di imputazione sostanziale aggiuntivo per l'impresa 19
19. Impresa fiancheggiatrice e societ di comodo 20
20. La nozione di capacit per lesercizio dellimpresa 21
21. Linizio e la fine dellimpresa 22
22. Definizione di imprenditore agricolo e imprenditore commerciale 23
23. Limprenditore agricolo secondo l'art. 2135 c.c. 24
24. Attivit agricole essenziali secondo la giurisprudenza 25
25. Attivit agricole per connessione secondo la giurisprudenza 26
26. Limprenditore commerciale secondo l'art. 2195 c.c. 27
27. Nozione e funzione del piccolo imprenditore 28
28. Il piccolo imprenditore e la societ 29
29. Definizione di impresa familiare 30
30. Nozione di impresa pubblica 31
31. Imprenditore collettivo: le societ 32
32. Le forme di esercizio collettivo dellimpresa diverse dalla societ 33
33. La pubblicit legale 34
34. Modalit di tenuta del registro 35
35. Effetti della pubblicit legale 36
36. Le scritture contabili 37
37. Modalit di tenuta ed efficacia probatoria delle scritture contabili 38
38. Nozione di rappresentanza commerciale 39
39. Definizione di institore 40
40. Definizione di procuratore e commesso 41
41. La soggezione alle procedure concorsuali 42
42. La nozione di azienda secondo l'art. 2555 c.c. 43
43. La circolazione dellazienda: principi generali e forma (art. 2556 c.c.) 44
44. Il divieto di concorrenza a carico dellalienante (art. 2557 c.c.) 45
45. La successione nei contratti relativi allazienda (art. 2558 c.c.) 46
46. La successione nei crediti (art. 2559 c.c.) 47
47. La successione nei debiti (art. 2560 c.c.) 48
48. Usufrutto e affitto di azienda (artt. 2561 e 2562 c.c.) 49
49. La nozione di propriet industriale 50
50. Le disposizioni generali 51
51. La nozione di marchio 52
52. Caratteristiche e requisiti di validit del marchio 53
53. Registrazione e uso del marchio: gli effetti 54
54. La perdita della tutela del marchio 55
55. La circolazione del marchio 56
56. La nozione di ditta e insegna 57
57. Le nozione di indicazioni geografiche e le denominazioni di origine 58
58. I disegni e i modelli 59
59. La nozione di invenzioni 60
60. Le fonti della disciplina del brevetto 61
61. Oggetto del brevetto e requisiti di brevettabilit 62
62. Il brevetto e i suoi effetti 63
63. Le informazioni segrete (il know how) 64
64. I modelli di utilit e le topografie dei prodotti a semiconduttori 65
65. Le nuove variet vegetali 66
66. Il diritto dautore 67
67. La tutela della libert di concorrenza 68
68. Le fonti della normativa antitrust 69
69. Il controllo sui componenti lesivi della concorrenza 70
70. Le intese restrittive della concorrenza 71
71. Labuso di posizione dominante 72
72. Le concentrazioni 73
73. Il monopolio legale e di fatto 74
74. Il patto di non concorrenza 75
75. La nozione di concorrenza sleale 76
76. La confusione come concorrenza sleale 77
77. La denigrazione e appropriazione di pregi altrui 78
78. La contrariet alla correttezza professionale 79
79. Le azioni repressive della concorrenza sleale 80
80. L'impresa come intreccio di contratti 81
81. La categoria dei contratti di impresa 82
82. Le fonti del diritto dei contratti di impresa 83
83. Contratti di impresa e norme di tutela della parte debole: i contratti del consumatore 85
84. Sul piano della determinazione del contenuto del contratto 86
85. Sul piano della formazione della volont 87
86. Sul piano della corretta esecuzione del contratto 88
87. I contratti fra imprese. Abuso di dipendenza economica e subfornitura 89
88. Il commercio elettronico 91
89. Contratti di impresa e vicende dellimprenditore 92
90. Lesatto adempimento delle obbligazioni pecuniarie nei contratti dimpresa 93
91. Alcune regole speciali dei contratti di impresa internazionali 94
92. Lo scambio dei beni attraverso la vendita 95
93. Trasferimento della propriet, consegna del bene e passaggio dei rischi 96
94. Gli obblighi del venditore e i rimedi contro linadempimento 97
95. Garanzia per i vizi della cosa nel contratto di vendita 98
96. Inadempimento del compratore e vendite con riserva di gradimento, a prova e a 99
97. Gli obblighi del compratore: presa in consegna del bene e pagamento del prezzo 100
98. Il prezzo dilazionato: la vendita con riserva di propriet 101
99. Il pagamento del prezzo e il finanziamento nella vendita internazionale 102
100. Il contratto estimatorio 103
101. La nozione di somministrazione 104
102. La categoria dei contratti di distribuzione 105
103. I contratti di promozione e conclusione degli affari: la mediazione 106
104. I contratti di promozione e conclusione degli affari: lagenzia 107
105. I contratti di promozione e conclusione degli affari: la commissione 108
106. La somministrazione, la vendita in esclusiva e la concessione di vendita 109
107. Il franchising 110
108. I contratti per la prestazione dopera e di servizi 111
109. Le differenze tra appalto e vendita 112
110. Contratti atipici riconducibili allappalto 113
111. Gli obblighi delle parti 114
112. La garanzia per i vizi e difformit dellopera o del servizio 115
113. Il subappalto e lestinzione dellappalto 116
114. Il contratto di trasporto interno e internazionale: le fonti 117
115. Struttura e forme del contratto di trasporto: la spedizione 118
116. I documenti necessari per il trasporto di cose 119
117. La responsabilit del vettore nel trasporto di cose 120
118. La responsabilit del vettore nel trasporto di persone 121
119. Il contratto di servizi turistici o di viaggio 122
120. Il contratto di deposito in albergo e nei magazzini generali 123
121. Limpresa e il contratto di assicurazione 124
122. I caratteri generali dellassicurazione 125
123. Lassicurazione contro i danni 126
124. Lassicurazione della responsabilit civile 127
125. Contratti e impresa bancaria 128
126. La pubblicit delle condizioni contrattuali dei contratti bancari 129
127. Forma e contenuto del contratto bancario 130
128. I contratti bancari: gli interessi 131
129. Il credito al consumo 132
130. Credito al consumo con carta di credito 133
131. Le fonti: norme bancarie uniformi e condizioni generali di contratto 134
132. Il conto corrente bancario 135
133. I contratti bancari passivi: il deposito bancario 136
134. I contratti bancari attivi: apertura di credito e anticipazione bancaria 137
135. Mutui e finanziamenti speciali 138
136. La nozione giuridica di sconto 139
137. I contratti di garanzia finanziaria 140
138. Il contratto di garanzia reale 141
139. Il contratto di garanzia personale 143
140. Il contratto autonomo di garanzia 144
141. I contratti di custodia: il deposito in cassette di sicurezza 145
142. Il leasing 146
143. Clausole di trasferimento del rischio 147
144. Il lease-back 148
145. Il factoring e la cartolarizzazione dei crediti 149
146. Tutela del mercato e vigilanza sugli intermediari 150
147. Investimento nel pubblico: soggetti abilitati e autorizzazioni 151
148. La sollecitazione allinvestimento 152
149. Servizi di investimento e servizi accessori; strumenti e prodotti finanziari 153
150. Le regole di comportamento dei soggetti abilitati 155
151. La separazione patrimoniale 156
152. Forma e contenuto dei contratti 157
153. Lofferta fuori sede e il trading on line 158
154. Negoziazione, ricezione e trasmissione di ordini, collocamento 160
155. Il contratto di gestione di portafoglio di investimento individuale 161
156. La gestione collettiva del risparmio 162
157. I fondi comuni di investimento 163
158. Le societ di investimento a capitale variabile 165
159. I fondi pensione 166
160. Le linee di sviluppo del diritto societario 167
161. Gli elementi essenziali del contratto di societ 169
162. I conferimenti: capitale e patrimonio 170
163. Lesercizio in comune dell'attivit economica 171
164. La nozione giuridica di attivit economica 172
165. Lo scopo di lucro 173
166. Le societ tra professionisti 174
167. Societ di fatto, societ occulta e societ apparente 175
168. La tipicit delle societ nella disciplina giuridica 176
169. Differenze tra societ di persone e societ di capitali 177
170. Nozione di personalit giuridica e autonomia patrimoniale 178
171. Nozione di associazioni e fondazioni 179
172. Nozione di consorzi 180
173. La disciplina dei consorzi 181
174. Il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) 183
175. Le associazioni temporanee di imprese (ATI) 184
176. Le societ di persone: costituzione e rapporti patrimoniali 185
177. Il contratto di societ di persone 186
178. Linvalidit del contratto di societ di persone 188
179. Le modifiche del contratto e il trasferimento della quota di societ di persone 189
180. Conferimenti e capitale e l'obbligo di collaborazione 190
181. Divieto di uso delle cose sociali e obbligo di non concorrenza 191
182. Autonomia patrimoniale e responsabilit per le obbligazioni sociali