Evoluo do instituto da guarda no Direito Brasileiro

Antes da Lei 11.698/08

No tocante ao instituto da guarda, a primeira regra disciplinar a matria no

direito brasileiro foi o Decreto n. 181 de 1890, que fixava a guarda dos filhos ao
cnjuge no culpado pela separao de corpos que, na poca, recebia a denominao de
divrcio na sua acepo cannica.

O Cdigo Civil de 1916 trouxe a dissoluo da sociedade conjugal e a proteo

dos filhos, fazendo uma distino entre a dissoluo amigvel e litigiosa. No artigo 325
regulava que, na forma amigvel, os cnjuges acordariam sobre a guarda dos filhos, e
no artigo 326 determinava que, na forma litigiosa, deveriam ser considerados o sexo e a
idade do menor, mas tambm e principalmente a culpa de um ou de ambos os cnjuges
pela ruptura/separao.

O artigo 16 do Decreto-lei n. 3.200 de 1941, disciplinou a guarda do filho

natural, estabelecendo que este ficaria com o genitor reconhecem-te, e, se fossem
ambos, sob o poder do pai, salvo deciso diversa do juiz em beneficio do menor, ou
seja, no melhor interesse deste.

Em 1946, o Decreto-lei n. 9.704, cuidando do desquite judicial, assegurou aos

pais o direito de visita aos filhos, se a guarda no fosse entregue a eles, mas a pessoa
idnea da famlia do cnjuge inocente.

A Lei n. 4.121 de 1962, denominada Estatuto da Mulher Casada, fez algumas

alteraes nas regras da separao litigiosa, e manteve outras da separao amigvel,
passando a disciplinar que o cnjuge inocente seria responsvel pela guarda dos filhos
menores, e sendo ambos culpados, caberia me o encargo, salvo disposio contrria
do magistrado, eliminando, portanto, a distino quanto ao sexo e idade dos infantes.
Ainda, o juiz estava autorizado a deferir a guarda pessoa idnea da famlia de qualquer
dos cnjuges se considerasse que nenhum dos dois era indicado para exercer o dever de
guarda, assegurando, contudo, o direito de visitas

Em 1970, a Lei n. 5.582 modificou o artigo 16 do Decreto-lei n. 3.200/41, j

citado, acrescentando-lhe pargrafos, para determinar que o filho natural, reconhecido
por ambos os genitores, ficasse sob o poder da me, salvo se, no melhor interesse do
menor, tal escolha no fosse a melhor indicada. Tambm previu a possibilidade de
colocao dos filhos sob a guarda de pessoa idnea, de preferncia um familiar de
qualquer dos genitores, bem como deixava ao arbtrio do juiz decidir de modo diverso.

A Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, estabeleceu o divrcio no Brasil,

regulando a dissoluo da sociedade conjugal e modificando a situao da guarda.

Na separao judicial consensual, os cnjuges continuavam a acordar sobre a

guarda dos filhos. De outro modo, na dissoluo litigiosa, o destino dos filhos menores
obedecia s peculiaridades de cada uma das modalidades de dissoluo: no divrcio-
sano, os filhos ficavam com o cnjuge que no deu causa separao; no divrcio-
remdio separao de fato h mais de cinco anos , os filhos ficavam com o cnjuge
em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum; e,
finalmente, sendo ambos os pais responsveis pela separao no consensual, a guarda
da prole era atribuda me, podendo, no entanto, o juiz conced-la pessoa
notoriamente idnea da famlia de qualquer dos cnjuges, se os genitores no fossem
indicados para o encargo.

No artigo 227, a Constituio Federal de 1988 assegurou criana, como dever,

primeiro da famlia, depois da sociedade e do Estado, o direito convivncia familiar e
comunitria, e os interesses do menor passam a ser prioridade.

O Estatuto da Criana e do Adolescente, regulado pela Lei n. 8.069, de 13 de

julho de 1990, nos artigos 33 a 35, disciplina uma guarda nica, que, sendo
estabelecida, obriga prestao de assistncia material, moral e educacional ao menor,
dando autoridade a quem detm a guarda de se opor aos pais e terceiros.

Com o advindo do Cdigo Civil de 2002, no mais se questiona culpa e outros

elementos para a fixao da guarda, e, sim, o melhor interesse dos filhos. No Captulo
XI, sob o ttulo Da proteo da pessoa dos filhos, que bem indica que o interesse da
criana que importa, o artigo 1.583 estabelece que, no caso de dissoluo da
sociedade ou do vnculo conjugal pela separao judicial por mtuo consentimento ou
pelo divrcio direto consensual, observar-se- o que os cnjuges acordarem sobre a
guarda dos filhos. J na separao judicial ou no divrcio, sem que haja entre as
partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores
condies para exerc-la.

No pargrafo nico do artigo 1.584, manteve-se a possibilidade do magistrado

deferir guarda a terceiro, e a mesma disposio vlida em sede de medida cautelar de
separao de corpos, mas, havendo motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a
bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a
situao deles para com os pais, como dispe o artigo 1.586.

O artigo 1.587 trata da guarda dos filhos na hiptese de invalidade do casamento,

e o artigo 1.588 dispe que a celebrao de novo casamento no tira do pai ou da me o
direito de ter consigo os filhos, o que s ser possvel por mandado judicial, se provado
que no so tratados de forma conveniente.

Ainda, o artigo 1.589 estipula o direito de visita ao genitor que no detiverem a

guarda dos filhos, bem como o direito de t-los em sua companhia, em comum acordo
com o outro, ou obedecendo ao que for fixado pelo juiz, podendo tambm fiscalizar a
manuteno e educao da prole comum.

Por fim, o Cdigo Civil de 2002 ainda trazia em seu artigo 1.590 que as
disposies relativas guarda e prestao de alimentos aos filhos menores estendem-se
aos maiores incapazes.

Com o advindo da Lei 11.698/08

A criao da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, trouxe inovaes para o instituto

da guarda compartilhada. A referida lei surge para regular a alterao dos arts. 1.583 e
1.584 do Cdigo Civil de 2002, que tratam especificadamente da guarda.

Importante mencionar que a transcrio da nova redao dada ao art. 1.583 do

C.C ressalta a compreenso conceitual de guarda unilateral e guarda compartilhada,
num s artigo, o que deixa transparecer que no existe mais espao para se determinar a
guarda unilateral como regra e a guarda compartilhada como exceo, sendo esta, pois,
a grande inovao desse instituto. O artigo veio com a seguinte redao:

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.

 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s
dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e,
por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o
exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam
sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns.
2o A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele
melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais
aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;
II sade e segurana;
III educao.
3o A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a
detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

A Lei 11.698/08 conduz ao entendimento de que o regime da guarda

compartilhada teve conhecimento de sua prioridade em comparao com a unilateral,
visto que, na guarda compartilhada se pressupe que a afetividade, a proteo, e o
cuidado sero oferecidos criana e ao adolescente em sentido mais amplo.

Assim, apesar de considerarmos que o regime contemporneo de guarda da

criana e do adolescente seja ambguo, no existe como, em determinados contextos,
incluir a condio de alguns dispositivos que possam atender a determinadas realidades,
complexas e diversificadas, ao ponto de o legislador no conseguir criar previses.

De outro norte, existe uma relao muito prxima entre a guarda unilateral e a
compartilhada, pois ambas podem se originar do consenso entre os pais que
necessariamente deve ser submetido a apreciao judicial.

A nova redao do art. 1.584 do C.C, trazida tambm pela lei 11.698/08, revela
uma natureza mista, conglomerando normas de direito processual e material ao
estabelecimento do regime de guarda da criana e do adolescente, tanto em relao a
guarda unilateral como a compartilhada:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poder ser:

I requerida, por consenso, pelo pai e pela me, ou por
qualquer deles, em ao autnoma de separao, de divrcio,
de dissoluo de unio estvel ou em medida cautelar;
 II decretada pelo juiz, em ateno a necessidades especficas
do filho, ou em razo da distribuio de tempo necessrio ao
convvio deste com o pai e com a me.
1o Na audincia de conciliao, o juiz informar ao pai e
me o significado da guarda compartilhada, a sua importncia,
a similitude de deveres e direitos atribudos aos genitores e as
sanes pelo descumprimento de suas clusulas.
2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto
guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda
compartilhada.
3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os
perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-
se em orientao tcnico-profissional ou de equipe
interdisciplinar.
4o A alterao no autorizada ou o descumprimento
imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada,
poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu
detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia
com o filho.
5o Se o juiz verificar que o filho no deve permanecer sob a
guarda do pai ou da me, deferir a guarda pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferncia, o grau de parentesco e as relaes de afinidade e
afetividade.

a fcil a identificao do modelo dual da guarda jurdica, ao prever as espcies

de guarda unilateral e guarda compartilhada, com prevalncia desta ultima.

E relao ao dispositivo supra, so mencionadas as formas de estabelecimento da

guarda, sendo: 1) o acordo homologado pelo juiz, visto que h exigncia de
requerimento conjunto do pai e da me oriundo do consenso movido entre eles, em ao
autnoma ou em ao de divrcio, separao, de dissoluo de unio estvel; e 2) o
decreto judicial quanto a imposio da guarda, qual seja, unilateral ou compartilhada,
levando, no entanto, em considerao as necessidades especificas do filhos.

Assim, a Lei 11.698/08 veio para democratizar e humanizar a guarda jurdica da

criana e do adolescente, caracterizando a guarda compartilhada como uma soluo, se
no definitiva, pelo menos plausvel para a racionalizao conjugal com intuito de
melhorar a qualidade de vida dos filhos do casal separado/divorciado.
 Atravs dos doutrinadores e jurisprudencialistas, bem como da compreenso de
uma sociedade transformadora e paradigmtica, que dever vir o incentivo para um
trabalho vital e conjunto de compreenso, interpretao e aplicao do instituto jurdico
voltado para esse novo modelo de guarda dos filhos, a guarda compartilhada.

Referencias.

BRASIL. Constituio Federal de 1988; Cdigo Civil de 2002; Cdigo Civil de

1916; Lei 11.698/08; Lei 6.515/77; Estatuto da criana e do adolescente. Brasilia-
DF; D,L; 3.200/41.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: direito de famlia. 16. ed.

So Paulo: Saraiva, 2002. v. 5.