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17
COLECCIN DERECHO Y SOCIEDAD
Comit editorial del CEIICH
ISBN 968-607-02-3751-5
ISBN 978-607-02-3505-4 (edicin impresa)
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . xiii
PRIMERA PARTE:
Planteamiento terico.
La crtica jurdica como anlisis del discurso
ix
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
SEGUNDA PARTE:
Crtica jurdica como anlisis del discurso.
La reforma de 2001 al Artculo Segundo Constitucional en materia indgena
x
CONTENIDO
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
xi
PRESENTACIN
Oscar Correas
Durante mucho tiempo, el tema del derecho indgena fue tratado por cientficos
sociales no juristas, especialmente por los antroplogos. Y esta ausencia de los pri-
meros se hace sentir, an ahora, comenzando la segunda dcada del siglo XXI. Prin-
cipalmente porque ello provoc un desuso de los conceptos de la Teora General
del Derecho, cuerpo terico rico, si los hay.
Lamentablemente, durante mucho tiempo pareci que los juristas estaban
colocados, todos o casi todos, en la acera del frente o en la ribera opuesta a la
ocupada por los movimientos indgenas. Parece que la gran mayora de ellos carece
de la posibilidad de pensar en trminos distintos a los enseados en las escuelas de
leyes.
Pero eso, bien visto, es entendible. Los abogados, especialmente los jueces,
son los usuarios principales del sistema jurdico, imaginado como nico. Son, por
tanto, los encargados de hacer que se cumplan las normas jurdicas. Y para eso
son somos educados prolijamente: para reconocer como aplicables las normas
del sistema jurdico bajo cuya eficacia fuimos enseados. Lo curioso aqu es que
sean muy pocos los juristas que toman partido por las luchas indgenas. Cabra
esperar una mayor respuesta dado el hecho de que en Mxico hablamos de algo
ms del 10% de la poblacin.
Tambin es cierto que las cosas han comenzado a cambiar. Y el libro que el
lector tiene en su mano es una prueba de ello. Este trabajo, su primera versin,
es una tesis de maestra de la que vale la pena decir que fue concebido fuera de la
Facultad de Derecho, pero para ser tesis de estudios de posgrado de esa Facultad.
Algo est cambiando. Ha habido otras tesis anteriores pocas para la envergadura
del tema y hay varias en camino, hoy, mediados de 2012.
Qu tienen de particular? En primer lugar una toma de posicin poltica, y es
a favor, sin retaceos, del movimiento indgena. Y, en segundo lugar, es un rechazo a
xiii
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
la ideologa del monismo jurdico a la vez que una aceptacin de la posicin terica
del pluralismo jurdico. Y esto es lo que tiene tanta importancia: los juristas, estos
pocos, ofrecen, a la Antropologa Jurdica, una muy importante base terica que
esta ciencia no tiene ni tendr.
Ahora falta que el dilogo entre juristas y antroplogos fructifique, de manera
que pueda haber un entendimiento entre ambas profesiones. Habr que superar
prejuicios y aprender a escuchar. Superar la imagen de los abogados como incapaces
para las ciencias sociales, como nicamente dedicados a las normas jurdicas sin
atender a sus races socioeconmicas. El trabajo que nos espera es arduo y recin
comienza.
Este libro es, adems, como otras tesis del mismo tenor, singular porque adopta
un punto de vista an menos frecuente en las enseanzas jurdicas tradicionales. Me
refiero a la crtica jurdica que ha buscado respuestas en la Filosofa del Lenguaje y en
la Semitica. Forma parte, este libro, del feliz encuentro entre juristas inconformes
con la enseanza tradicional, tan alejada de las disciplinas sociales por una parte,
y la ya larga vida del anlisis del discurso por la otra. Se trata de que, al margen de
la tradicin de las escuelas de leyes, y casi sin ayuda de los estudiosos del lenguaje,
los juristas ms atrevidos encontraron en la Filosofa y la Semitica los carriles por
donde hacer andar formas novedosas y certeras para estudiar crticamente, sin
apologas vergonzosas la normatividad como centro de la vida humana. Desde
esta perspectiva, la Teora del Derecho debera verse muy distinta a los ojos de los
antroplogos. El tiempo a venir, pero no en muy largo plazo, dir si los juristas
pudieron, o no, aportar categoras plausibles para intervenir en las luchas por la
liberacin de los pueblos indgenas.
Este libro, adems, ofrece otra sorpresa. Y es la bsqueda de las ltimas res-
puestas en un cuerpo terico poco frecuentado por juristas: el Psicoanlisis. Y no
es que los vnculos entre este ltimo y el derecho hayan faltado; es sabido el inters
de Hans Kelsen por la obra de Freud. Y se sabe tambin que Kelsen es el padre de
la Teora del Derecho tal cual hoy se la conoce. Los vnculos han estado desde el
comienzo. Y la autora de este trabajo los recorre muy atinadamente. Y creo que
con xito, en la medida en que ofrece salidas inesperadas, al tiempo que ofrece
nuevas preguntas sorprendentes. Con esto, la crtica jurdica tal como se practica
en Mxico, une su suerte con la de los colegas sudamericanos argentinos y brasi-
leos principalmente que vienen explorando estos temas desde hace ms de una
treintena de aos.
Otra vertiente de este trabajo, menos evidente pero tambin reconocible, es el
pensamiento revolucionario de las tradiciones marxista y anarquista. En suma, una
xiv
PRESENTACIN
obra con caractersticas novedosas que permiten pensar las disciplinas jurdicas
como virando hacia sectores no tradicionales: Semitica, Psicoanlisis, marxismo
libertario. Algo est cambiando.
No puedo dejar de ceder a la tentacin de expresar mi satisfaccin personal por
la aparicin de este libro. Es que su autora, Alma Melgarito, es investigadora, desde
hace bastantes aos, del Programa Derecho y Sociedad que me ha tocado dirigir
en el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
Junio 2012
xv
PRIMERA PARTE
Planteamiento terico.
La crtica jurdica como anlisis del discurso
LOS SENTIDOS DE LA TEORA CRTICA
EN EL DERECHO
1. INTRODUCCIN
Por qu es necesaria una Teora Crtica del Derecho? Por qu son necesarios los es-
tudios crticos del derecho? Pues bien, intentando contestar esta pregunta uno podra
comenzar por ejemplo haciendo un anlisis de la llamada crisis de la racionalidad
que la cultura liberal burguesa moderna y la expansin material del capitalismo
produjeron como una forma especfica de racionalizacin del mundo, y que, consi-
derada como principio organizativo, se define como una racionalidad instrumental
positiva que no libera, sino que reprime, aliena y cosifica al hombre. Y quizs podra
continuarse el argumento aludiendo a la dificultad para encontrar parmetros de
verdad frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual y su lgica lineal de
construccin del saber jurdico. Quizs. Y sin embargo, tales argumentos no son lo
primero. Lo primero es el grito. Es el horror. Es el rechazo. Es la negacin a aceptar
lo inaceptable. Es el rotundo NO a aceptar la inevitabilidad de la desigualdad, de la
explotacin, de la miseria. Y despus, y slo despus, es la tensin entre lo que es y
lo que puede ser. Este texto est colocado en esta tensin: la tensin entre lo que el
derecho es, y el horizonte de lo que el derecho, como herramienta para la emanci-
pacin humana, puede ser. En efecto, si creemos en la posibilidad de un horizonte
humano distinto, entonces la crtica del paradigma actual aparece como necesario.
Sin embargo, resulta paradjico el que habiendo tantas razones para hacer crtica
del derecho, los estudios desde este enfoque sean tan escasos. No es mi intencin
dilucidar las razones de esta paradoja. Al menos no en este sitio. Pero s considero
de mucha importancia para el tema que nos ocupa en este texto, al menos enunciar
algunos de los sentidos o direcciones en que los estudios crticos del derecho han
3
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
a) Kant. Entiende la crtica como idea de una operacin analtica del pensa-
miento. En la Crtica de la razn pura, muestra su opinin acerca de cmo
se formulan los juicios cientficos.
b) Marx. La idea de crtica aparece en el marxismo como el discurso revelador
y desmitificador de las ideologas ocultas que proyectan los fenmenos de
forma distorsionada. En efecto, la crtica marxista se rebel contra la forma
en que los economistas clsicos describieron las leyes del capital.
1
Wolkmer, Antonio Carlos, Introduccin al pensamiento jurdico crtico, ILSA, Bogot, 2003.
4
LOS SENTIDOS DE LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO
c) Paulo Freire. Para quien el conocimiento crtico sera aquel relacionado con
cierto tipo de accin que resulta en la transformacin de la realidad.
d) Wolkmer. Entiende la teora crtica como...
Importa ahora resaltar y examinar los enfoques de las distintas escuelas crticas
del derecho.
2
Wolkmer, Antonio Carlos, Introduccin al pensamiento Jurdico Crtico, op. cit., p. 28.
5
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
3
Considero que las palabras estado y derecho, deben escribirse en castellano con minsculas.
Digamos entonces lo siguiente: es costumbre aceptada que estado se escriba Estado aunque no se
trate de un nombre propio ni vaya despus de un punto. Sin embargo, considero que, como veremos
a lo largo de este texto, el discurso jurdico y el del derecho son los medios a travs de los cuales se
materializan las pretensiones de los emisores de la norma de controlar los comportamientos de
los destinatarios de las mismas, poniendo con esto en marcha la maquinaria del derecho como
reproductor de ideologa y como el orden coactivo de la conducta humana. Pero para mantener el
poder, el discurso debe mostrarse capaz de convencer a los destinatarios de las normas de producir
las conductas que contribuyen con la reproduccin de ese poder, para lo cual acude a la estrategia
de la construccin de una realidad mistificada. Esto es, el lenguaje reproduce al tiempo que encubre
merced al uso de estrategias lingsticas diversas, la ideologa del bloque en el poder. Descifrar algunas
de dichas estrategias ser nuestra tarea en este texto. Dicho lo anterior, considero que escribir estado
con maysculas reforzara la ideologa segn la cual existe el estado separado del derecho. Pero dicha
tesis nos presenta al estado en una versin mistificada, es decir, como la personificacin del orden
jurdico, lo cual, para una anarquista como yo, es una tesis inaceptable. Es por eso que agradezco
infinitamente a mi querido Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades
la gentileza de aceptar este uso en el texto.
4
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2008.
6
LOS SENTIDOS DE LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO
5
Correas publica en 1978 su Introduccin a la Crtica del Derecho Moderno. Ahora existe una nueva
edicin del 2011, publicada por Fontamara.
7
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
b) Crtica Jurdica.
Y la Crtica Jurdica actual est compuesta por una diversidad de tendencias
con distintos ejes metodolgicos. Sin embargo, encontramos que es posible
intentar una clasificacin de ellas a partir de las dos posiciones epistemol-
gicas ms significativas, las cuales fueron predominantes hasta la primera
mitad de la dcada de los ochenta:
La teora propuesta por Michel Miaille, por ejemplo, se traduce en una crtica
vigorosa y radical al sistema jurdico capitalista, y en la consecuente afirmacin
de una nueva propuesta de epistemologa normativa, fundada en el materialismo
histrico. Para este autor es necesario identificar y desmitificar los presupuestos
ideolgicos presentes en el marco de la legalidad burguesa dominante. Es necesario
evidenciar la naturaleza de la instancia jurdica en la dinmica entre infraes-
tructura y superestructura y la funcin necesaria del derecho en las relaciones de
produccin del capitalismo. Este autor formaliza as una racionalidad cientfica que
participa crticamente de la erradicacin de las formas jurdicas dominantes.
Por su parte, en la aproximacin terica de Entelman, encontramos un plan-
teamiento de discurso jurdico sustentado en los caminos del eclecticismo y de
la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que atraviesa y sobrepasa ciertas
vertientes del materialismo jurdico, de los enfoques ideolgicos althusserianos y
del realismo normativo-lingstico, recorriendo determinadas referencias origina-
rias de Foucault y del Psicoanlisis. Hasta aqu queda clara la controversia sobre la
existencia y posibilidades de una teora crtica del derecho.
Por mi parte, considero que si el consenso dice que no se debe aceptar una
doctrina crtica general y unitaria, nada impide, por el contrario, que reconozca-
8
LOS SENTIDOS DE LA TEORA CRTICA EN EL DERECHO
6
Wolkmer, Antonio Carlos, Introduccin al pensamiento Jurdico Crtico, op. cit., p. 51.
9
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
10
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS
DEL DISCURSO
1. METODOLOGA Y FILOSOFA
No hay otra forma de entender la ciencia, sino comenzando con la filosofa,1 ya que
ella es quien fundamenta la posibilidad de este discurso o bien, la imposibilidad.
Podemos decir que la filosofa, en una de sus dimensiones de reflexin, funda la
posibilidad de ese discurso prestigioso que hoy llamamos ciencia. Tan es as, que
la existencia misma de una hiptesis depende de la filosofa aceptada: una hip-
tesis no es la misma si proviene de un jurista positivista que si proviene de uno
interesado en el punto de vista hermenutico. Podemos decir que la metodologa
es la forma de aterrizar de la filosofa. Y la filosofa, por su parte, puede entenderse
1
Una muy recomendable introduccin a la Filosofa del Derecho es, sin duda: Berumen Campos,
Arturo, Apuntes de Filosofa del Derecho, Crdenas, Mxico, 2003.
11
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
2
Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno y Sociedad, FCE, Mxico, duodcima reimpresin, 2006.
12
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Pues bien, entonces, y para el tema que hoy nos ocupa, cul es la relacin entre
la filosofa y la metodologa? Muy simple, la mirada que echemos sobre las prcti-
cas de los abogados depender de la forma en que miremos el tema originario del
hombre y el poder, esto es, depender de la filosofa poltica. Como la metodologa
depende de filosofa, no podemos prescindir de echar una mirada a algunas de las
ms importantes tendencias filosficas en el mundo del derecho: a) El racionalis-
mo metafsico natural o iusnaturalismo, y b) Racionalismo lgico-instrumental, o
positivismo jurdico. Lo cual har en los puntos siguientes, con el objeto de definir
la postura desde la cual abordar el presente estudio.
En trminos de filosofa del derecho los racionalistas suelen ser jusnaturalistas, lo que
significa que consideran que existen unos derechos normas o valores absolutos,
que la razn extrae. Pero, qu significa esto? Es que NO hay forma de entender
el mundo moderno sin comprender la particular forma de pensar de los griegos.
El seductor encanto griego. Deca el filsofo Parmnides que el ser es y el no ser
no es, porque no se puede pensar.3 Los filsofos griegos nos heredaron esa forma de
ver el mundo segn la cual el universo, la Physis, como se dice en griego, est regida
por implacables leyes llamadas naturales logos, en griego. Esta forma de pensar
ha configurado lo que conocemos como la forma occidental de concebir el mundo.
Atendiendo a las sugerencias del profesor Oscar Correas,4 nos internaremos
en esta manera de pensar en una particular forma, cuya pertinencia se acreditar
si el resultado es una plausible comprensin de los fundamentos de las propuestas
contemporneas del pensamiento jurdico. La nica intencin de hacer esto es
definir la posicin epistmica desde la cual abordar mi estudio.
El ncleo de la filosofa que heredamos de los griegos, es la idea de que la Physis
tiene Logos, y ste el ineluctable, no hay fuerza capaz de doblegarlo.5 La naturaleza,
la Physis, es la totalidad de las cosas.6 Y sta se encuentra regida por una serie de
3
Parmnides, Sobre la naturaleza, varias ediciones.
4
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I. Una introduccin Filosfica, Fontamara, Mxico, 2003.
5
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I. Una introduccin Filosfica, op. cit., p. 51.
6
En Aristteles, la filosofa de la Physis se contiene principalmente en los siguientes tratados: La Fsica,
Del Cielo, De la Generacin y la Corrupcin, y la Meteorologa.
13
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
El saber, por ende se refiere por naturaleza al ser, para conocer cmo es el ser.8
Tanto en Parmnides como en Herclito es posible encontrar con claridad la idea de
que hay distintos conocimientos, y de que unos tienen ms prestigio que otros. El
prestigio del saber proviene de suponer que el mundo no es como se muestra, sino
como nosotros lo podemos pensar: que los conocimientos prestigiosos provienen de
la razn y se enuncian en juicios universales. Es por eso que la ciencia por excelencia
de los griegos es la lgica y la matemtica. Ahora bien, es necesario comprender
que esta concepcin es un invento, que somos los seres humanos quienes hemos
pronunciado esas palabras, ya que el mundo es mudo. Los que piensan y hablan
somos los seres humanos.
Cuando nos preguntamos qu de novedoso trajo la aparicin de la filosofa
griega, casi siempre suele contestarse que, a diferencia del pensamiento anterior,
que era mtico, ste es racional. Sin embargo, y para evitar caer en la casi irresistible
tentacin de abandonarnos en el abismo del soberbio pensamiento griego, siguiendo
la sugerencia del profesor Correas, aqu diremos que lo nico aceptable es decir
que estos filsofos inventaron la manera racionalista absoluta de ver el mundo. Y
eso quiere decir que se aceptan, al menos, dos cosas:
[] Ciertos filsofos, como ya hemos dicho, pretenden que una misma cosa puede
ser y no ser, y que se pueden concebir simultneamente los contrarios. Tal es la
7
Aristteles, Metafsica, Porra, Mxico, 2007, p. 67.
8
Platn, La Repblica, UNAM, 2007. 477, p. 196.
14
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
2) Se acepta, adems, que tales principios son tanto del pensamiento como del
mundo, de las cosas en s.
Ahora bien. Si la Physis tiene logos, si este logos coincide con nuestra inteligen-
cia, si, gracias a l, el mundo es inteligible, entonces, todo es cognoscible. Nuestra
mente es capaz de conocer todo el universo, al menos, tericamente. Es por eso
que una de las funciones de la ciencia es la prediccin. Ahora ya sabemos de dnde
viene la fuerza de las predicciones cientficas: de la creencia antigua de que la physis
tiene logos.10
Es posible rastrear las huellas que este convencimiento ha tenido y tiene an
en la historia de occidente. Para Oscar Correas, por ejemplo, la imagen del mundo
construida por el racionalismo griego es la de un mundo con centro. Es la imagen
de un complejo inmedible de cosas, que tienen algo en comn: tienen un centro
dador de sentido.11 Nos dice el profesor mexicano que este centro es, para algunos,
algn dios, para otros, la razn, o el espritu. Pero que siempre podemos encon-
trar un centro cuya funcin es dar sentido al todo, es por eso que para esta forma
de pensar que todo es inteligible, necesario, racional, no hay espacio para aceptar
rincones contingentes. Es en este sentido que podemos decir que el racionalismo
absoluto significa la reduccin del mundo a las reglas del pensamiento. Esto es, es la
pretensin segn la cual todo lo existente es de la medida humana. Y vale decir que
muchos pueblos, los indgenas, por ejemplo tambin han vivido la experiencia
cclica del mundo, conocen las estaciones, las matemticas, pero no la soberbia idea
de que las reglas del pensar y las leyes naturales son idnticas.
Ahora podemos comprender que el racionalismo es una manera de concebir
la relacin del pensamiento con el mundo. Ms bien, es una concepcin acerca de
cmo lo que es puede ser captado por la mente. Pero como tratndose del derecho,
9
Aristteles, Metafsica, Porra, Mxico, 2007, p. 73.
10
Hoy, una buena cantidad del pesimismo regado por el mundo, proviene de esta conviccin ra-
cionalista: se dice que nada puede hacerse por la sociedad, porque existen leyes que no se pueden
cambiar, las del mercado, en primer lugar. Ahora podemos ver las races griegas de esta ideologa que
sostienen la inevitabilidad del sistema capitalista, e incluso el fin de la historia.
11
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I, op. cit., p. 51.
15
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
12
Con los sofistas se puso en relieve el tema de la subjetividad humana y podemos notar un fresco
atisbo de optimismo antropolgico.
16
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
polticamente al otro. Y en este medio, como bien not Aristteles, lo que rige
es la retrica, es decir, el discurso que no busca la verdad, sino el triunfo, para el
cual importa la fuerza y no la razn. Al respecto, Gorgias (483-375 a. de C.), en el
Tratado del No ser, nos plantea el tema de la comunicacin humana, enunciando
su famosa doctrina:
[] Para Gorgias, 1, el ser (el ser invariante, inmutable) no existe; 2 en caso de que
existiera, no podra conocerse, y 3, admitiendo que se conociera, no sera posible
comunicarse de un hombre a otro. []13
13
Larroyo, Francisco, Estudio Introductivo, en Aristteles, Metafsica, op. cit., pp. XXVII.
14
Aristteles, tica Nicomaquea, Porra, Mxico, 2007, p. 4.
15
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I, op. cit., p. 77.
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PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
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LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Hemos dicho que la filosofa jurdica contempornea abreva de dos grandes ten-
dencias: a) El racionalismo metafsico natural o iusnaturalismo, y b) El Raciona-
lismo lgico-instrumental, o positivismo jurdico. Y hemos expuesto las bases del
iusnaturalismo. Debemos ahora comprender las bases del positivismo.
Primero que nada, es necesario comprender que el crculo de Viena y el po-
sitivismo lgico parten de una conviccin exactamente contraria al racionalismo
absoluto griego: todo conocimiento que ha de tenerse por prestigioso, ha de provenir
de las impresiones sensibles. Y ms an: no existen ideas que no provengan de alguna
impresin sensible. Para esta escuela, lo que importa son los sentidos, la informa-
cin empricamente verificable, y la pregunta bsica es, entonces, la forma como se
pasa de las sensaciones a los conocimientos cientficos. Una vez dicho esto podemos
comprender que gran parte de nuestras convicciones sobre el mundo tienen su
fundamento en esta forma de pensar.
Precisamente las bases epistemolgicas del positivismo lgico, encuentran sus
fundamentos en la manera empirista de concebir el mundo, es decir, en sistemas
filosficos como los de Occam, Bacon, Hobbes, Locke y Berkeley, y Hume, es decir,
en los filsofos de la lnea inglesa, pero tambin en franceses como Malebranche.
El trmino positivismo lgico se acu para caracterizar el punto de vista de
un grupo de filsofos, hombres de ciencia y matemticos que se denominaron a
s mismos como El crculo de Viena, que comenz a funcionar en 1929. Moritz
Schlick ha pasado a la historia de la filosofa como su inspirador y presidente. Otros
nombres que han quedado ligados a esta escuela son Hempel, Nagel, Van Orman,
Morris, Carnap, Feigl, Neurath, Ayer, Reichenbach, Tarski y muchos otros pensado-
res. La dispora de la guerra los llev a EUA, donde encontraron suelo frtil con los
estudios de Pierce sobre semitica. Desde entonces su significado se ha extendido
hasta abarcar a otras formas de la llamada filosofa analtica.
De esta forma, los discpulos de Bertrand Russell, de G. E. Moore, o Ludwig
Wittgenstein, en Cambridge, o los miembros del movimiento de anlisis lingstico
en Oxford, bien pueden hallarse caracterizados tambin como positivistas lgicos.
Este uso amplio del trmino bien podra resultar hostil para algunos expertos en
filosofa de la ciencia, sobre todo para quienes pugnan por el moderno desarrollo
de la filosofa de la ciencia como una investigacin ms bien analtica que espe-
culativa. Sin embargo, considero que no estoy obligada a establecer una estricta
diferenciacin, ya que se no es el propsito de nuestra investigacin. Simplemente
dir entonces que es cierto que el mbito de lo que puede denominarse filosofa
19
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
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LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
16
All, el mundo oriental dio un gran ejemplo de tolerancia y libertad de pensamiento. Judos, cristia-
nos, musulmanes conviviendo, rescatando y traduciendo las obras de los grandes filsofos griegos.
21
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
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Decir que el positivismo es la ideologa propia de una sociedad injusta, que es el capitalismo, no
quiere decir que sea una ideologa detestable. Su afn de hablar slo de aquello de lo que tenemos
experiencia, no tiene en s mismo nada de malo. Al contrario, puede ser de gran ayuda. Lo que no
debemos aceptar es pensar que es la nica manera de pensar, sobre todo cuando se trata del mundo
humano. La ciencia, la moderna, es la forma de pensar propia de un sistema social histricamente
determinado, y no existe fuera de l. Esto es: es una creatura humana, de un tiempo y espacio. Lo no
plausible es convertir, a la ciencia, y a la filosofa que la fundamenta, el positivismo, en un fetiche. Es
decir, algo que, creado por el hombre, se vuelve contra l para dominarlo. Lo cual lamentablemente,
sucede. Por lo que es un deber concluir que No se trata de negar el aporte positivista, sino de denunciar
un pensamiento que, siendo, histrico, se pretende universal.
22
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
18
Al respecto, Bertrand Russell coment, con su habitual irona: efectivamente, se despert de su
sueo dogmtico, pero encontr pronto un soporfero que le permiti volver a dormir con toda
placidez.
19
Hume, David, Tratado de la Naturaleza Humana, Madrid, 1981, Editora Nacional, versin de Flix
Duque, p. 617. [...] La razn es, y slo debe ser, esclava de las pasiones y no puede pretender otro
oficio que el de servirlas y obedecerlas. [...]; y Correas, Oscar, Razn, Retrica y Derecho, una visita
a Hume. Suplementos de Crtica Jurdica, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2009.
23
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Considero que con esto, Hume nos hace una invitacin a avanzar paso a paso
en el conocimiento desconfiando de las teoras totalizadoras. En esta concepcin
del mundo la necesidad cede el paso a la probabilidad. Ya no es posible hablar de la
totalidad, sino slo del porcentaje. Y el empirismo nos depara una perplejidad
ms: que, en realidad, slo suponemos merced a la memoria y a la imaginacin que
existe un mundo exterior a nosotros. No es que no exista, es que de l no sabemos
nada que no provenga de nuestras impresiones sensibles. Ahora bien, los positi-
vistas vieneses no llegaron tan lejos como para afirmar que las obras metafsicas
deban ser arrojadas a la hoguera, pero coincidieron en afirmar en que en ellas no
se poda encontrar nada que pudiera ser verdadero o falso, por lo que no podan
aportar algo que sirviera para aumentar el conocimiento, por lo que si bien no las
mandaron a la hoguera, s las desacreditaron en sus pretensiones cognoscitivas, ya
que, de acuerdo con las convicciones positivistas, slo podan tener un contenido
potico, emotivo o bien, estimulante ante la vida.
Pero para los objetivos de nuestro estudio, Hume nos lleva a la idea de la auto-
noma del discurso. Para Hume, aquello de cuya existencia estamos seguros es del
conjunto de nuestras percepciones, y nada ms. Estos entes, para nosotros, existen
como pensamientos, expresados en un lenguaje. Y estos pensamientos no tienen por
qu coincidir con algo existente en el exterior. Como son producto de la imagina-
cin, no existe garanta alguna de la correlacin con alguna cosa o verdad externa
al propio pensamiento. Por lo que las palabras tienen un significado arbitrario. Hay
20
Ya que, siguiendo la argumentacin empirista, podemos decir que si le imputamos a lo causante
lo causado, como si lo hubiere creado, si decimos que lo causante hizo, a lo causado como si fuera un
sujeto, tenemos una concepcin animista de la causa.
21
Hume, David, Investigacin sobre el entendimiento Humano, op. cit.
24
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
una cesura absoluta entre lo dicho y lo sentido. El lenguaje son palabras usadas para
referir impresiones sensibles, pero stas son siempre individuales, aunque con las
palabras queramos crear sustantivos,22 con el fin de referir a conjuntos de impresiones.
Con esto tenemos una propuesta metodolgica: Partir de que el mundo humano es
el mundo del sentido, por lo que, agreguemos, es menester renunciar a la bsqueda,
metafsica, de los objetos significados. Esto nos sugiere evitar el recurso de tratar de
descubrir qu cosas del mundo nombran dichos trminos, y observar ms bien,
cmo se usan los trminos en el discurso. Y sta es la posicin de este trabajo.
Esta tendencia tiene de su lado a una buena parte de la filosofa del derecho
actual. Hart y su tesis de la textura abierta, por ejemplo. Al respecto, Alf Ross afirma
que, muchos engaos y problemas ilusorios de la filosofa metafsica derivan de la
falsa creencia de que las palabras representan objetivamente objetos dados, cuyos
significados deben ser descubiertos.23 Sin embargo, cualquiera que inquiera por
el significado de ciertos hechos, signos o acontecimientos y obtenga una respuesta
se encuentra, en realidad, asignando un significado a estos hechos, signos o acon-
tecimientos, significado del cual stos carecen antes de este acto de significacin.24
Tamayo y Salmorn, por su parte, sentencia al respecto: El significado, permtase
reiterar, no se busca ni se desentraa, es siempre al lenguaje incorporado mediante
su interpretacin.25
Ahora bien, en la segunda parte del siglo XVII, el mundo newtoniano, que va
a dominar el resto del siglo XVII, todo el siglo XVIII y continuar en parte del siglo
XIX hace una ruptura absolutamente fundamental en el mundo del conocimiento.
sta sera la carta de defuncin de la Teologa como nico tribunal autorizado para
decir cmo sucedan los fenmenos ms all de la Luna. Y, para el tema que nos
interesa, ste fue tambin el fin de la concepcin normativa del mundo. En efecto, el
22
Al respecto, es menester citar esta lcida prevencin wittgensteiniana: [] Las preguntas: qu es
la longitud?, qu es significado?, qu es el nmero uno?... producen en nosotros una perplejidad
mental. Sentimos que no podemos sealar nada en respuesta a ellas, y, sin embargo, debemos sealar
algo. Estamos frente a una de las grandes fuentes del aturdimiento [] un sustantivo nos hace buscar
cosas que correspondan a l.[], en Preliminary Studies for Philosophical Investigations, Generally
Known as The Blue and Brown Books, Nueva York, Oxford, Basil, Blackwell, 1964, p. 1.
23
Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1970, pp. 109-110.
24
Tamayo y Salmorn, Rolando Interpretacin constitucional, la falacia de la interpretacin cua-
litativa, en Rodolfo Vzquez (comp.), Interpretacin Jurdica y decisin judicial, Fontamara, quinta
reimpresin, Mxico, 2008, p. 93.
25
Tamayo y Salmorn, Rolando Interpretacin constitucional, la falacia de la interpretacin cuali-
tativa, op. cit., p. 93. Las cursivas son mas.
25
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
principio del siglo siguiente, el siglo XX, nos traera, de la mano de la relatividad y la
mecnica cuntica, el derrumbe de las bases sobre las que la filosofa llamada espe-
culativa intentaba dar explicacin al mundo. ste ha sido llamado el primer gran
derrumbe epistemolgico del siglo XX.26 Consecuencia de esto fue que, siguiendo
a Rolando Garca, diremos que,
[] los alemanes son los primeros que se percatan de eso, quizs porque una buena
parte de lo que ocurri, ocurri en Alemania. Y lo que era erkenntniss theorie, la teo-
ra del conocimiento (erkenntniss es conocimiento) le anteponen wissenshaft leherer,
(wissenshaft es ciencia), le anteponen una teora de la ciencia. Quien toma esto muy
claramente y le da su sentido filosfico, quien retoma sobre todo la reconstruccin de
la geometra, es Bertrand Russell, publicando en los ltimos aos del siglo XIX, una obra
fundamental, Los fundamentos de la geometra, y ah usa la palabra epistemology, como
traduccin o como el equivalente al wissenshaft leherer de los alemanes. No la teora
del conocimiento, no el erkenntniss, sino la teora de la ciencia. El libro de Russell se
traduce, poco despus (en 1901), al francs y aparece ah la palabra epistemologie, que
segn el diccionario histrico de la lengua francesa es el punto de partida del uso de
la palabra epistemologa como distinta a la teora general del conocimiento que haba
sido edificada por los filsofos. []27
A partir de ese momento se hace necesaria la distincin entre una teora del
conocimiento que podramos llamar teora del conocimiento comn, y una teora
del conocimiento cientfico que sera la epistemologa. Y es en este momento cuando
surgen las absolutamente extraordinarias escuelas empiristas del siglo XX, inten-
tando responder a la pregunta epistemolgica fundamental: cmo se pasa de las
sensaciones a las teoras?
La escuela de Viena se plante el problema de llevar a cabo esta investigacin,
y en La estructura lgica del mundo,28 finalmente, Carnap tiene que confesar que
ha fracasado, que no es posible pasar de las sensaciones a construir los conceptos
de la fsica.
Una segunda gran experiencia es la investigacin que emprende Russell, quien
partiendo del lenguaje de la ciencia, intenta reducirlo a un lenguaje mnimo que
26
Al respecto, ver: Garca R., El conocimiento en construccin. De las formulaciones de Jean Piaget a la
teora de sistemas complejos. Gedisa, Barcelona, 2000.
27
Garca R., Epistemologa y Teora del Conocimiento, Salud Colectiva, 2006, p. 117.
28
Carnap, R., La estructura lgica del mundo, Instituto de Investigaciones Filosficas, UNAM, Mxico,
1998. Revisar tambin la edicin en ingls del 67.
26
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
2. LA CIENCIA Y SU OBJETO
29
Russell, Bertrand, El conocimiento humano, en Antologa, Siglo XXI Editores, Mxico, 2007.
30
Como ejemplo podemos citar la distincin antropolgica entre lo sagrado y profano.
31
En nuestra cultura, vemos este discurso como distinto del religioso y del jurdico, distincin que a
las otras culturas les hubiera parecido insostenible. Recordemos que en las comunidades originarias,
la ciencia, el derecho y la religin constituyen un solo discurso.
27
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
mtodo cientfico. El reto para la Crtica del Derecho a la cual se adhiere este trabajo
est entonces en instalarse en el ambiente de la ciencia y competir con los que son
oficialmente reconocidos como cientficos del derecho.
Con esta concepcin de la ciencia, nos alejamos de otras concepciones que
consideran que el discurso de la ciencia es uno que tiene como propsito formular
enunciados verdaderos. Considero que si la ciencia enuncia la verdad o no, o ms
bien, si convence o no, eso ser resultado de otros fenmenos, por ejemplo, y sobre
todo, de las posibilidades de divulgar el pensamiento, o del espacio concedido en
revistas y editoriales, institutos y universidades, por lo que es preciso entender que
la ciencia no es un discurso al margen de la poltica. Ahora bien, sabemos que,
32
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I, op. cit., p. 86.
33
En otras sociedades el concepto de eficacia es distinto. A manera de ejemplo, en la regin de la
montaa y costa chica de la montaa del estado de Guerrero, en Mxico, obtuve como conclusin
que la eficacia en sentido objetivo del sistema normativo conocido como la Polica Comunitaria es
la pervivencia de las relaciones sociales comunitarias y, en sentido subjetivo, logra la seguridad en la
regin. Al respecto, ver: Melgarito, Alma, Legislacin procesal comunitaria y eficacia normativa: El
caso de la Polica Comunitaria de Guerrero, Mxico en: Correas, Oscar (coord.), Derecho Indgena
Mexicano, Tomo II, CEIICH-UNAM, Ediciones Coyoacn, 2009. Pero slo en la sociedad capitalista el ob-
jetivo de la eficacia es el plus valor realizado a travs de la venta de valores de cambio, o sea, el objetivo
del proceso es el plus valor, y para ello es necesario un proceso de trabajo concreto que sea eficaz en
la produccin de valores de uso.
34
Para ms sobre el tema, puede consultarse la profusa bibliografa de Marx. En el mundo antiguo, el
herrero posee un saber que le permite manipular la herramienta de un modo eficaz, pero la mquina
moderna tiene ella misma, incorporado el saber, es la mquina la eficaz, no el obrero.
28
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
[] Para llegar a establecer una ley cientfica existen tres etapas principales: la primera
consiste en observar los hechos significativos; la segunda en sentar hiptesis que, si son
verdaderas, expliquen aquellos hechos, la tercera, en deducir de estas hiptesis conse-
cuencias que puedan ser puestas a prueba por la observacin. Si las consecuencias son
verificadas se acepta provisionalmente la hiptesis como verdadera. []36
35
Correas, Oscar, Metodologa Jurdica I, op. cit., p. 88.
36
Russell, Bertrand, La perspectiva cientfica, Mxico, Ariel-Seix Barral, 1977, p. 48.
29
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
37
Correas, Oscar, Metodologa jurdica II, Fontamara, Mxico, 2006, p. 60.
Ahora bien cabe preguntarse, es esto posible? Eso depende, por supuesto, de la posicin epistmica
38
que se adopte.
30
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
el siglo XX. Ahora bien, Qu tan posible es esto? He dicho aqu que me he afiliado
a una cierta filosofa del lenguaje que considera que ste tiene la caracterstica de
ser convencional, por lo que siempre es posible que las palabras se usen de diversas
maneras. Luego, no considero posible llegar al estadio ideal de univocidad requerido.
ste es el convencimiento hermenutico. Aunque sin duda el intento por buscar la
correccin en el uso de las palabras es loable y no es poco lo que se ha conseguido.
Y el mundo jurdico ha asistido en los ltimos 50 aos a un gran desarrollo de la
teora general del derecho y de la lgica jurdica.
La ciencia versa sobre hechos. La cultura positivista ha desarrollado la idea de
que la ciencia solo habla de hechos, de la realidad. Pero la realidad depende de las
concepciones filosficas aceptadas. En realidad, no existen los hechos, existen maneras
de mirar el mundo. La ciencia moderna ha avanzado dando a la palabra hecho el
significado de lo que sucede en el tiempo y el espacio, y que puede conectarse con
alguna sensacin. La idea es que si a partir de un enunciado se puede predecir lo que
suceder luego de realizado ste, entonces el enunciado se refiere a hechos, es fctico, e
incluso, es verdadero. En el caso del derecho, este convencimiento resuena cuando nos
preguntamos, son las normas hechos? O, cundo sabemos que una norma existe?
Consiste en descripciones claras y precisas. Asistimos a un consenso generali-
zado al menos hasta el momento segn el cual la ciencia describe, no prescribe.
En el mundo del derecho, entender esto nos lleva a distinguir entre el derecho y la
ciencia que lo estudia: el derecho son prescripciones, la ciencia del derecho describe
esas prescripciones. Hablaremos de esto ms adelante, al definir el derecho.
Produce enunciados verdaderos, comprobables empricamente. En la cultura
positivista, la verdad est ligada a la comprobacin emprica. Pero para otras culturas
la verdad est ligada a otros discursos que gozan de mayor prestigio. Por ejemplo,
la idea del camino verdadero en la cultura triqui, est ligada al camino que deben
seguir todos los miembros de la comunidad para honrar a sus ancestros, y est
ligada al derecho de la comunidad.39
Ahora bien, la filosofa ha sido la encargada de establecer los criterios que per-
miten decidir si el enunciado de verificacin es fundado o no. Lo que tenemos que
comprender es que los criterios de verificacin han venido cambiando a travs del
tiempo, y que hoy aceptamos unos que los griegos pensaban impensables. Y que
hay muchas sociedades, por ejemplo en nuestra Amrica, que no tienen nuestra
39
Al respecto, puede consultarse: Ortega, Ssimo, El camino verdadero. Sistema normativo de la
comunidad triqui Xuman Li, en Oaxaca. tesis de Maestra, UNAM, 2007.
31
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
idea de ciencia y no por eso han desaparecido y, por el contrario, sus saberes les
han permitido sobrevivir a pesar de siglos de horror y persecuciones.
En trminos generales y simplificando mucho, puede decirse, para responder
a la pregunta sobre cmo se justifican los enunciados que proponen la verdad o fal-
sedad de otro enunciado, que actualmente hay dos concepciones que se disputan
las preferencias de los filsofos de la ciencia: para algunos la verdad consiste en la
correspondencia entre un enunciado y la realidad. Otros piensan que la corres-
pondencia es un engao. La verdad es una propiedad no de los enunciados, sino
de las condiciones en que se producen esos enunciados. sta sera una concepcin
pragmtica de la verdad. Segn esta concepcin, un enunciado sera verdadero si
ha sido producido en un contexto en el que todos los participantes de la actividad
cientfica han tenido oportunidad de exponer sus puntos de vista sin presiones,
y sin hacer valer sus principios morales. Se supone que en tales condiciones se
llegara a un acuerdo y en esto consistira la verdad: en la posibilidad de que todos
aceptaran la verdad del enunciado en cuestin. En la medida en que an subsiste
una hegemona por parte del positivismo, tambin es dominante la concepcin
de verdad como correspondencia, y esto es as tambin en el mundo jurdico.
La ciencia sistematiza sus enunciados. Para ser considerado cientfico, se le exige
a un discurso que no contenga enunciados contradictorios entre s.
La ciencia procede conforme a mtodos rigurosos. El mtodo es el conjunto
de procedimientos que los cientficos dicen que es tal. En nuestra cultura se exigen
tres requisitos: comprobacin emprica, objetividad y coherencia lgica. Pero es
necesario evitar caer en el fetichismo del mtodo. Es decir, tener siempre presente
que el mtodo es una creacin humana, y no al revs.
Las ciencias tienen como base las teoras. La teora es la disciplina que construye
los conceptos tericos de la ciencia. En el derecho, la teora general del derecho,
en adelante TGD ofrece conceptos como norma, sistema jurdico, derecho. La TGD
hoy es una de las ms desarrolladas entre las ciencias sociales, y sin embargo, es
una pena observar que los abogados, en su prctica, casi nunca hacen uso de estas
teoras. Y en la enseanza, lo que hacen los profesores es repetir lo que dicen los
cdigos en sus aulas, como si el derecho estuviera en los textos del gobierno.40 Lo
cual, como veremos, es una mentira, el derecho est en las normas, y las normas son
el resultado de un trabajo intelectual, y, agregara, slo lo son si se cumplen. Y para
saber si se cumplen o no, es necesaria una investigacin sociolgica.
40
Ms adelante haremos la diferencia entre texto y norma.
32
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Respecto del objeto y los objetivos de las ciencias, podemos decir que nadie
produce ciencia sino porque algn poder lo impulsa o lo permite. Es posible que
algn cientfico no sepa cul es el uso que el poder le da al fruto de sus esfuerzos,
pero pensar que no lo hace es slo una fantasa.41 El conocimiento tiene una fun-
cin social en todo grupo humano que se conozca. Podemos decir que los objetivos
de una ciencia determinan los objetos de ella. Y la teora se preocupa por producir
conceptos que luego son el objeto cientfico, segn y conforme con los intereses que
comandan las preocupaciones de los cientficos. El conjunto de conceptos tericos
constituye el objeto de la ciencia.
Como se comprende con facilidad, si existe una ciencia del derecho, y si
aceptamos el concepto positivista de ciencia, no puede ser otra sino una que trate
el discurso como si fuera un objeto emprico, una que consista en el anlisis de
ese discurso normativo. Ya que hemos dicho aqu que el lenguaje, aunque no sea
emprico, puede ser objeto del anlisis semntico y sintctico. Puede ser tratado
como si fuera un fenmeno. En el derecho entonces de lo que se trata es de analizar
la forma lingstica en que se expresan las normas.
Y bien, ahora que hemos definido nuestra posicin epistmica y nuestro
concepto del quehacer cientfico, ser necesario lograr una definicin plausible
de las categoras tericas fundamentales para el posterior anlisis del corpus se-
leccionado. Este tema nos ocupar en el siguiente punto. Aunque antes de pasar a
dicho punto, considero importante aclarar que me he inclinado por este tipo de
anlisis plenamente consciente de que la lengua es slo uno de los muchos posibles
medios merced a los cuales se puede hacer un anlisis de la sociedad. Por lo que
de ninguna manera se debern interpretar mis afirmaciones en el sentido de que
lo que se quiere decir es que las estructuras semiticas de la lengua determinan
las estructuras sociales. Por el contrario, lo nico que quiero decir es que stas
son interpretadas por una lengua y estructuradas de conformidad con su propio
sistema semitico. Es decir, considero que lengua y sociedad NO son isomrficas,
pero que algunos caracteres son comunes a una y otra. Pienso pues, que la lengua
es un medio ms de anlisis de la sociedad en tanto se da entre ellas una relacin
de interpretante a interpretado.42
41
A esto se le ha llamado la prdida de la inocencia de la ciencia, una historia cuyo ms terrible
episodio condujo a la tragedia de la explosin de la bomba atmica.
42
Para ms sobre el tema, se puede revisar: Benveniste, Emile, Estructura de la lengua y de la sociedad,
1977, p. 97 y ss., citado por Bux en Las figuraciones op. cit., p. 68 y ss.
33
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Las teoras estn hoy en competencia y no puede decirse de ninguna que tenga todas
las respuestas. Con esto quiero decir que puedo pretender defender un determinado
enfoque terico, pero siempre con la plena conciencia de que hay otros, y de que la
adopcin de alguna requiere el convencimiento del cientfico.43 Esto es todo lo que
puedo decir sobre la preferencia terica que aqu asumir. Veamos.
A. Lenguaje
43
Precisamente para un estudio introductorio a dos de las ms importantes teoras del derecho
en nuestro pas ver: Jacqueline Ortiz, Crtica y Dogmtica jurdicas, Ediciones Coyoacn, Mxico,
2008. En esta obra, la joven autora hace una comparacin de teoras tan aparentemente opuestas:
la de Rolando Tamayo y la de Oscar Correas, logrando hacer aproximaciones muy sugerentes entre
ambos autores.
44
Para ms sobre el tema puede verse: Del Barco, Oscar, Algunas reflexiones sobre el problema del
lenguaje, en Toms Segovia et al., El lenguaje, problemas y reflexiones actuales, Puebla, UAP, 1980.
45
Marx, Karl, y Engels, Federico, La ideologa Alemana, Montevideo, Pueblos Unidos, 1971, p. 31.
34
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
B. Ideologa
ste es un tema verdaderamente espinoso. Sobre todo para un texto que quiere
instalarse en el campo de la Ciencias Sociales. Al parecer, el trmino fue acuado por
el filsofo Destutt de Tracy, en 1796, con la significacin del anlisis cientfico de la
facultad de pensar. Era usado como sinnimo de ciencia positiva del espritu. Por el
contrario, este trmino tiene un sentido despectivo en una parte de los pensadores
marxistas,47 para quienes est definida como la falsa conciencia o deformacin
del pensamiento, como un ocultamiento de la realidad. Veamos cmo se expresa
alguien ganado por este uso de la palabra48 ideologa:
[] No son las condiciones de existencia reales, su mundo real, lo que los hombres se
representan en la ideologa, sino ante todo lo que se representan es su relacin con
esas condiciones de existencia [] es la naturaleza imaginaria que puede observarse
en toda ideologa.49
46
Zima, Peter, Los mecanismos discursivos de la ideologa, en Semiosis, Jalapa, Universidad Vera-
cruzana, p. 78.
47
Esto no es as en los pensadores marxistas contemporneos. Que es el caso del presente estudio.
48
Con mayor precisin, deberamos usar aqu el trmino morfema (en el nivel del contenido), y
lexema (en el plano de la expresin). Pero empleamos el de palabra, como signo.
49
Althusser, Louis, Prctica terica y lucha ideolgica, en La filosofa como arma de la revolucin,
Bs. As., 1974, p. 48.
35
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
50
Portelli, H., Gramsci y el Bloque Histrico, Mxico, Siglo XXI, 1980, p. 17 y ss.
51
Jueces y oficiales del ejrcito por ejemplo, en la tesis gramsciana. Por su parte, las organizaciones
culturales propiamente dichas son la iglesia, la escuela y la prensa. Aunque el autor agrega a la estruc-
tura ideolgica todo aquello que influya o pueda influir directamente en la opinin pblica como el
teatro, cine, radio, arquitectura, etctera.
36
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
C. Texto
Seguiremos aqu a Juri Lotman, para quien el texto es todo objeto o produccin de
la cultura.54 Esto es, todo lenguaje constituye textos que son su forma de aparecer.
El texto es lenguaje y el lenguaje vehiculiza la transmisin de ideologa. Es adems
una prctica discursiva, un proceso de produccin de significados. Esta prctica
significante puede encararse como un proceso de produccin del sentido.55 Se-
guiremos a Lotman pues reconoce la tradicin cultural segn la cual el mundo es
reconocido como un texto que espera ser descifrado, es decir, el texto es el material
para construir o reconstruir la realidad. Luego, la sociedad misma es un continuum
de textos.56 Precisamente siguiendo a Lotman usaremos las categoras de sistemas
modelizantes que describir en el punto siguiente.
52
Desde luego, esto pone en juego todos los problemas semiticos de la relacin entre el signo y el
referente.
53
Correas, Oscar, Crtica de la Ideologa Jurdica, CEIICH-UNAM, Ediciones Coyoacn, segunda edicin,
Mxico, 2005.
54
Lotman, Juri, El problema del signo y del sistema sgnico en la tipologa de la cultura anterior al
siglo XX, en Semitica de la Cultura, Ctedra, 1979, p. 74.
55
Kristeva, Julia, citada por Mario Monteforte en Las ideologas en id. et al., Literatura, ideologa y
lenguaje, Mxico, Grijalbo, 1976, p. 330 y ss.
56
Precisamente es interesante a este respecto la definicin de Lotman de cultura como memoria no
hereditaria de la colectividad expresada en un sistema determinado de prohibiciones y prescripcio-
nes, Lotman, Juri, Sobre el mecanismo semitico de la cultura, en Semiosis de la cultura, Madrid,
Ctedra, 1979, p. 71.
37
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Hemos dicho que el lenguaje vehiculiza la ideologa. Y que la sociedad entera pue-
de ser vista como un continuum de textos. Hemos dicho tambin que el lenguaje
crea modelos. Esto es, nos hemos ceido a una determinada filosofa del lenguaje
segn la cual el sistema lingstico no es slo instrumento de reproduccin para
expresar ideas, sino que l mismo forma las ideas. Al respecto, nos dice Emile
Benveniste que,
57
Benveniste, Emile, Problemas de lingstica general, v. I, Mxico, Siglo XXI, 1982, pp. 63-64.
38
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
del sistema denotativo primario, esto es, del lenguaje natural. Y bien, precisamente
ahora toca intentar una definicin de la palabra derecho.
E. Derecho
Qu es el derecho? sta es una pregunta que uno espera sea contestada a lo largo
de los aos que transcurren entre las aulas de la facultad de derecho. Sin embargo, a
medida que avanza el plan de estudios, uno se da cuenta de lo terriblemente oscura
que parece ser la respuesta. Creo que una de las causas de esta dificultad estriba
precisamente en la forma de preguntarse acerca del fenmeno normativo. Esto es
as, porque al preguntarse acerca de el derecho de esta manera, da la impresin de
que el derecho es algo que existe en el mundo del ser, palpable, susceptible de
percibirse empricamente. Es por eso que es necesario replantear la pregunta. In-
tentar de esta forma: a qu se refieren los hablantes con la palabra derecho? Qu
dice el discurso del derecho? Preguntarse as, significa un gran adelanto: el derecho
es un discurso, parte del lenguaje, no una cosa. Digamos que: con el lenguaje, se
producen textos, que portan ideologa, que, por estar formalizada en ese lenguaje,
puede ser comprendida si se conoce el cdigo respectivo.58 Visto de esta manera,
podemos comprender que el derecho es un discurso. Lo que nos remite a intentar
una definicin de la palabra discurso.
El discurso es un proceso de semiosis que podemos identificar con el enuncia-
do. El discurso vehiculiza sentido que se concretiza en las formas discursivas de la
manifestacin. Y a esos sentidos reconocibles les llamamos sistemas semiolgicos.
Ahora bien, un sistema semiolgico puede aparecer en un texto de manera implcita
connotado, o bien de manera explcita denotado. Volveremos sobre esto ms
adelante. Por ahora, volvamos sobre nuestra definicin de derecho. Veamos ahora
a qu tipo de lenguaje nos referimos cuando decimos derecho.
Son mltiples las formas en que se ha estudiado el lenguaje, pero para lograr
una plausible definicin del derecho, me interesa la clasificacin, citando a Ricardo
Guastini,59 del lenguaje en prescriptivo y descriptivo, o como suele llamrsele, uso
indicativo y uso directivo.
58
Correas, Oscar, Teora del Derecho, Mxico, Fontamara, 2004, p. 30.
59
Guastini, Ricardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, Barcelona, Gedisa,
1999.
39
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
60
La semntica es la disciplina que estudia el significado de los signos.
61
La pragmtica es la disciplina que estudia la produccin de sentido en relacin con el contexto en
que se produce ese sentido.
62
Para una concepcin expresiva de las normas, es slo en el nivel pragmtico del lenguaje donde
aparecen las distinciones entre lenguaje descriptivo, prescriptivo, interrogativo, etc. En cambio, para
una concepcin hiltica, lo especficamente normativo se da ya en el nivel semntico: habra pro-
posiciones en las cuales el aspecto normativo est nsito en el contenido conceptual. Slo para esta
ltima concepcin existiran las llamadas normas-sentido, o proposiciones que tienen el sentido de
una prescripcin. En este trabajo nos sujetaremos a la concepcin expresiva.
63
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 37.
64
Capella, Juan Ramn, El derecho como lenguaje, Barcelona, Ariel, 1968, p. 44.
40
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
65
Ver: Kelsen, Hans, Dios y Estado, en Correas, Oscar, (coord.), El otro Kelsen. ed. Fontamara,
Mxico, 2003.
66
Correas, Oscar, Introduccin a la Sociologa Jurdica, Mxico, Ediciones Coyoacn, 1994, p. 63.
41
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[...] Todo aquel que deba, o pueda conforme con un texto prescriptivo producir una
prescripcin que amenace, directa o indirectamente con la violencia, es un funcionario.
Y los textos producidos por estos funcionarios, son los que constituyen el objeto del
trabajo cotidiano de los juristas.67
67
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 45.
68
Para ms acerca de este ltimo punto, ver Correas, Oscar, Pluralismo Jurdico y Derecho Indgena,
en Derecho Indgena Mexicano, pp. 77 y ss.; y Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad
privada y el estado, Fontamara, Mxico, 2005.
69
Ver Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Mxico, UNAM-Coyoacn, 2004, pp. 31 y 32.
70
Es por eso que los funcionarios encargados de producir el derecho en las comunidades, lo hacen
sin percibir remuneracin alguna a cambio de su labor, y precisan de organizarse adecuadamente,
para combinar su labor como funcionarios, con sus labores en la produccin.
71
Kelsen, Hans, Teora General del Estado, op. cit., pp. 31 y 32.
42
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
1. Es prescriptivo;
2. amenaza con la violencia;
3. es producido por funcionarios autorizados;
4. pero, slo es aceptado
72
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 55.
43
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Hemos dicho que el uso prescriptivo del lenguaje es aquel que va dirigido a cambiar
el mundo, pero, cmo es que el lenguaje prescriptivo intenta cambiar el mundo?
Lo hace a travs del nivel dentico: obligando, permitiendo o prohibiendo acciones
o conductas en los individuos. O, mejor dicho:
[] Las normas tienen como una de sus funciones motivar conductas, provocar accio-
nes. Las normas provocan acciones, las motivan en la medida en que las entendemos
como reguladoras de su sentido social; esto es, en cuanto indican el carcter dentico
positivo que el grupo les atribuye y considera necesario imponerles. La funcin motiva-
dora no se agota, por cierto, en este aspecto de determinacin del sentido social de un
hecho. Pero resulta que esos hechos reales, esa motivacin del estado del mundo que es
una accin humana, no son entendidos simplemente como un mbito temporoespacial
de un objeto mvil, como un simple movimiento, sino principalmente como un hecho
cuyo sentido intersubjetivo se establece con referencia a alguna pauta.73
Luego, el uso prescriptivo del lenguaje nos permite recoger las caractersticas
lingsticas de las normas. Mientras que el uso descriptivo nos indica cmo es el
mundo donde hay normas. Y para el tema que nos ocupa, la especificidad del de-
recho consiste en pertenecer a la esfera del deber o de los discursos prescriptivos,
que es distinta de la esfera de los discursos descriptivos.74 Esta distincin:
[] Entre ser y deber ser no puede ser explicada ms de cerca. Se encuentra inmedia-
tamente dada a nuestra conciencia.75
Si aceptamos esta idea de Kelsen, tendremos que decir que entonces la idea
del deber est presente en todas las culturas, y que slo existe como un acto del
pensamiento; y despus tendramos que aceptar, con la Lgica dentica contem-
73
Vernengo, Roberto, J., Curso de Teora General del Derecho, Buenos Aires, Coop. De Derecho y
Ciencias Sociales, 1976, p. 74.
74
Prefiero usar la distincin entre uso prescriptivo y uso descriptivo para referir ideas que algunos
autores refieren con la distincin entre el mundo del ser y del mundo del deber ser, ya que usar de
este ltimo modo el lenguaje nos puede hacer pensar que existe una cierta isomorfia entre el mundo
y el lenguaje. Y, como hemos dicho, este trabajo est hecho desde una filosofa del lenguaje que no
comparte esa conviccin.
75
Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, UNAM, Mxico, 1986, p. 19.
44
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
pornea de nuestro lado, que la estructura del deber ha sido acuada como una
estructura lgica con pretensiones de universalidad, cuya forma es un discurso en
el cual se describe una conducta que enseguida es modalizada denticamente. Es
necesario notar aqu, de nuevo, que no es que en el pensamiento exista algo que
nos provoque a priori la idea del deber a todos los seres humanos. Es que el ser
humano, para comprender su entorno, ha construido estas categoras con fines
explicativos. Y bien, cul es esa estructura? Lingsticamente hablando, las normas
se componen de:
[...] Diremos que una norma es un enunciado cuyo sentido es la modalizacin dentica
de (la descripcin) de una conducta. Una norma siempre est compuesta de al menos,
estos dos elementos: una modalizacin dentica (prohibido, obligatorio, permitido o
autorizado) y la descripcin de una conducta [...]76
Art. 14. A ninguna ley se le dar efectivo retroactivo en perjuicio de persona alguna.
76
Correas O., Teora del Derecho, op. cit., p. 61.
45
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
P p,
donde P es el modalizador dentico, y p la descripcin de una conducta. Los modali-
zadores denticos son simplemente palabras que introducen un modo distinto en
el sentido de los verbos. Est claro que no es lo mismo decir simplemente dar, que
agregarle al verbo el prohibido dar. Precisamente, para la concepcin expresiva de
las normas77 la caracterstica especfica de lo normativo est en el uso prescriptivo
del lenguaje. Es en el nivel pragmtico, en el nivel de lo que el sujeto hablante hace-
hacer mediante el lenguaje donde surge la diferencia entre las funciones descriptiva
(indicativa), prescriptiva, emotiva, etc. Se trata de la fuerza ilocucionaria de la que
habla Austin,78 en cuya terminologa podramos decir que el sujeto con la misma
locucin lleva a cabo diferentes actos ilocucionarios.
Ahora bien, conviene establecer aqu la distincin entre norma y forma norma-
tiva. Ya que no todo enunciado con forma normativa es una norma. Y la distincin
slo la encontramos en el nivel pragmtico. Recordemos nuestro concepto de de-
recho. Esto es, slo puede dictar normas quien est autorizado para hacerlo. Esto
tiene relacin con el tema que hemos visto aqu como el del reconocimiento del
derecho. Y que en la terminologa gramsciana puede ser, o bien por consenso, o
bien por temor. Es decir, la cuestin no est slo en la forma, sino en la autoridad
que emiti la forma, que es una manera de ejercer el poder y conseguir el control
social. Es por eso que la eleccin del lenguaje legal para la ediccin de normas se
explica por conveniencias ideolgicas. O,
[] Al legislador favorece que sus normas aparezcan a la conciencia de los sbditos
como dotadas de racionalidad y necesidad objetivas. Por ello, formulando sus normas
en tiempo futuro, por ejemplo, tiende a dar la impresin de absoluto conocimiento
de las conductas sociales en el porvenir, o empleando puede ser, es necesario, etc-
tera, da una impresin de s mismo que le presenta como absoluto dominador de la
organizacin jurdica, organizacin aparentemente automtica en la necesidad de su
funcionamiento. Si se trata especficamente de normas que prescriben sanciones, el
uso del presente indicativo asemeja su actuacin al acontecer de fenmenos naturales
calamitosos.79
77
Vase Alchourrn, Carlos y Buligyn, Eugenio, Sobre la existencia de las normas jurdicas, Cua-
dernos de Metodologa y Filosofa del Derecho, Valencia, Venezuela, Universidad de Carabobo, 1979,
p. 49 y ss.
78
Vase Austin, John, L. Cmo hacer cosas con palabras, trad. de Genaro R. Carri y Eduardo A. Rabossi,
Ed. Paids, Tercera reimpresin, Espaa, 1990.
79
Capella, Juan Ramn, El derecho como lenguaje, op. cit., pp. 198-199.
46
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
80
Von Wright, G. Henrick, Norma y accin. Una investigacin lgica, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 88-89.
81
Kelsen, Hans, Teora General de las normas, op. cit., Kelsen usa esta expresin refirindose a la in-
tencionalidad del edictor de la norma.
47
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
el hecho de que existe alguien que mediante un acto de voluntad produce una
norma, y agrega el autor que no es que esta norma tenga un sentido, sino que es
un sentido. Con este uso de la palabra sentido, Kelsen se refiere al hecho de que esa
construccin lingstica es interpretada de una manera especfica, es decir, con el
sentido de dirigirse a otros para imponerles una conducta como debida.82
El tema del sentido ser tratado en puntos posteriores, toda vez que el objetivo
de este anlisis es precisamente reconocer los distintos sentidos reconocibles en el
discurso del derecho. Por ahora creo que tenemos una definicin de norma jurdica
que recoge todas las ideas antes expuestas.
Ahora bien, en los textos normativos encontramos tambin enunciados que
a simple vista nos pueden parecer no-normativos, tales como las descripciones de
instituciones o actores, y bien cmo tratar con dichos enunciados? Veamos.
Hemos dicho que en un texto normativo, el nivel dentico se nos presenta como
el ms transparente en cierto nivel de significacin, es decir, en las facultades de
derecho se nos ensea a reconocer este nivel en forma inmediata. As, nos encon-
tramos con un mandato, un impedimento o un permiso, dirigido a nosotros, para
ser obedecido.
Sin embargo, en el mismo texto nos encontramos con otros enunciados, que
llamaremos aqu enunciados auxiliares. Llamaremos as a enunciados que tienen la
especfica funcin de definir, o, dicho de otro modo, tienen la intencin de otorgar
significados unvocos a los textos del legislador. En estas definiciones parece que
se utiliza descriptivamente el lenguaje, por ejemplo, el artculo 2 constitucional
establece que:
82
No podemos evitar advertir en este aspecto la similitud con el concepto de accin social en Weber,
autor con quien coincidimos si consideramos que el discurso jurdico tiene la peculiaridad del mono-
polio de la coaccin legtima. Al respecto ver: Weber, Max, Economa y Sociedad, Mxico, FCE, 1983.
83
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo. Editorial Porra, Mxico, 2003, p. 4.
48
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Pero slo parece, porque, bien visto, las que llamamos definiciones obligan
a todos los que reconocen esas normas a usar estas definiciones y no otras, en un
intento de imposicin de un sentido unvoco. Por lo que podemos decir que en
realidad se trata de un tipo especial de normas que slo difieren de las otras normas
en que lo que se prescribe es una aceptacin de significado. En el fondo, lo que se
pretende es que, en el acto de reconocimiento que consiste en interpretar una ley,
el destinatario de la norma reconozca este significado y acte en concordancia con
l. Esto es, en un texto normativo, una norma que en apariencia es una descripcin
tiene, en esencia, un efecto de sentido prescriptivo.
En estos enunciados auxiliares podemos reconocer universos significativos
que conforman lo que luego llamaremos sistemas semiolgicos que constituyen el
sentido ideolgico de los textos jurdicos. Volveremos sobre esto. Por ahora bstenos
entender que son un intento de parte del productor del texto normativo por obligar
a los destinatarios del texto a reconocer a interpretar, un sentido unvoco en el
texto. Sin embargo, y aunque no es el tema que hoy nos ocupa, cabe preguntarse,
ser esto posible? Veamos.
Considero que un factor determinante en la interpretacin legal lo es tambin la
ideologa operativa en la aplicacin del derecho. As, de manera general, para Jerzy
Wroblewsky,84 hay dos tendencias opuestas que surgen al combinar los problemas
ideolgicos, prcticos y tericos:
84
Es amplio el abanico de asuntos que han sido tratados por la pluma de Wroblewsky. Pero una de
sus ms festejadas contribuciones es la indagacin que hace respecto de la interpretacin jurdica.
Para reconstruir su compleja teora habra que recopilar una buena cantidad de artculos diseminados
por distintas publicaciones, y este trabajo puede traducirse, en parte, en el texto Sentido y Hecho en
el Derecho, Ediciones Coyoacn, segunda reimpresin, Mxico, 2008. Sin embargo, una buena intro-
duccin a su teora lo es el texto Constitucin y Teora General de la Interpretacin Jurdica, Editorial
Civitas, primera reimpresin, Madrid, 1968, ya que funge como visin que condensa y ordena el
surtido de las cuestiones ms fundamentales sobre la interpretacin, hacindolas extensibles a la
interpretacin constitucional.
49
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Existe el discurso del derecho, pero tambin existen los discursos que hablan del
mismo, que aqu llamaremos discurso jurdico. ste es un metalenguaje, un me-
tadiscurso pretendidamente descriptivo que tiene al discurso del derecho como
lenguaje objeto. Estos dos discursos, perfectamente distinguibles entre s, tienen
un diferente impacto social, es decir, tienen una distinta eficacia. El discurso del
derecho contiene normas, y transmite cierto sentido ideolgico, que llamaremos
ideologa del derecho, pero el discurso jurdico reduplica ese sentido ideolgico, que
85
Existe una amplsima bibliografa sobre el tema, pero para comenzar, puede leerse: Aarnio, Aulius,
La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Revista
Doxa, nm. 8, Universidad de Alicante, Madrid, 1990; Barragn, Julia, La respuesta correcta y la
justificacin de la decisin jurdica, en Revista Doxa, nm.8, Universidad de Alicante, Espaa. 1990;
Correas, Oscar, Razn, Retrica y Derecho, una visita a Hume en Alter, Revista Internacional de
Teora, Filosofa y Sociologa del Derecho, nm. 2, julio, Mxico, pp. 69 y ss., 2006.
86
Ahora una segunda acotacin: siguiendo a Aulius Aarnio, en La tesis de la nica respuesta co-
rrecta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Revista Doxa, nm. 8, op. cit., podemos
decir que el razonamiento jurdico puede abordarse desde tres perspectivas diferentes: el contexto
de descubrimiento, la explicacin causal y el contexto de justificacin. Dejar para otro sitio los dos
primeros abordajes, para centrarme en el tercero con el objetivo de arrojar luz sobre la interpreta-
cin, es decir, al contestar con la radical arbitrariedad del discurso del derecho pretendo dar respuesta
a preguntas como, cules son las razones que llevaron a la decisin? Les podemos dar el calificativo
de racionales? O tenemos que aceptar que, tratndose del derecho, y siguiendo a Hume, la razn es
esclava de las pasiones?, al respecto: Hume, David, Tratado de la Naturaleza Humana, Madrid, 1981,
Editora Nacional, versin de Flix Duque, p. 617. [...] La razn es, y slo debe ser, esclava de las
pasiones y no puede pretender otro oficio que el de servirlas y obedecerlas. Pero, sin duda, ste es
un interesante tema para otra tesis.
50
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
llamaremos ideologa jurdica, y que hace eficaz al primero. Lo hace eficaz en primer
lugar, porque las acepta, pero en segundo lugar porque las retransmite, contribu-
yendo a su difusin. Y lo que identifica a los discursos jurdicos es que tienen el
mismo referente: el discurso del derecho.87 Y bien, qu es el sentido?
I. Significacin y sentido
Ms all de las dificultades para definir estos conceptos, y debido a que mi ob-
jetivo no es contribuir a formular las precisiones que corresponden a los lingistas,
en este trabajo aceptaremos una muy modesta diferenciacin entre significado y
sentido que consiste en entender que, si bien en todo texto hay tanto significado
como sentido, en los lexemas o signos lingsticos encontramos significados, y que
87
Correas, Oscar, Crtica de la ideologa jurdica, op. cit., p. 144.
88
Greims A., y Courts, J, Diccionario Razonado de la Teora del lenguaje, Madrid, Gredos, 1982,
pp. 373-374.
89
Greims A., y Courts, J, Diccionario Razonado de la Teora del lenguaje, p. 372.
51
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Ahora bien, es necesario hacer una distincin entre el sentido dentico del discurso
del derecho y el sentido ideolgico del mismo. Le debemos esta plausible distincin
a Oscar Correas.92 Y es necesaria para abocarme despus, al anlisis de discurso del
derecho en la llamada reforma indgena de 2001, motivo de esta tesis. Y hay que
decir que es adems, la ms importante de las distinciones metodolgicas para la
realizacin de este trabajo, toda vez que esta distincin permitir aislar un objeto
de anlisis, que es distinto del objeto cientfico que en estos textos encuentra la
90
Benveniste, Emile, Problemas de Lingstica General, Mxico, Siglo XXI, 1981, II, p. 84.
91
Es imposible no recordar aqu los planteamientos de la Sociologa comprensiva weberiana. Recor-
demos que para este autor el objeto de la sociologa es la accin social, que defina como la accin con
sentido. Al respecto, [] debe entenderse por sociologa (en el sentido aqu aceptado de esta palabra,
empleada con tan diversos significados): una ciencia que pretende entender, interpretndola, la ac-
cin social para de esa manera explicarla causalmente en su desarrollo y efectos. Por accin debe
entenderse una conducta humana (bien consista en una hacer externo o interno, ya en un omitir o
permitir) siempre que el sujeto o los sujetos de la accin enlacen a ella un sentido subjetivo. La accin
social, por tanto, es una accin en donde el sentido mentado por su sujeto o sujetos est referido a la
conducta de otros, orientndose por sta en su desarrollo [], en: Weber, Max, Economa y Sociedad,
FCE, Dcimo sptima reimpresin, Mxico, 2008, p. 5.
92
Sobre el tema, puede consultarse la profusa bibliografa de Oscar Correas, en especial su Crtica
de la ideologa Jurdica.
52
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
llamada jurisprudencia normativa.93 Y sin embargo, como veremos, los textos lla-
mados jurdicos no slo tienen como contenido normas. No slo. Y cabe agregar
que esta distincin la hacemos nosotros con fines metodolgicos. El texto no dice
nada, es alguien, en el espacio y en el tiempo, quien le hace-decir al texto.
En primer lugar, debo decir que parto de la idea de que el discurso del derecho
est compuesto por una gran cantidad de partes o sectores, cuyas clulas son
enunciados, unidades mnimas de sentido que, conforme con la ms primitiva
gramtica, estn constituidos por signos que representan sujeto, verbo y predicado.
En los enunciados que componen este discurso, podemos distinguir al menos dos
tipos de mensajes o sentidos.94
El sentido dentico del discurso del derecho est compuesto por las normas que el
jurista precisa descifrar de entre aquellos textos que, por emanar de funcionarios
autorizados, llamamos jurdicos. Es preciso encontrar el sentido dentico de tales
textos ya que las normas se encuentran como escondidas esperando a ser descifra-
das. Pero si las normas se encuentran escondidas, cmo pueden encontrarse?
Mediante cul procedimiento? Encontrar las normas en los textos es la tarea dia-
ria de los abogados, personajes entrenados para esto en las facultades de derecho.
Es en estos lugares que los futuros abogados van aprendiendo, a encontrar las
normas dentro de los textos, con lo cual se convierten ellos mismos en creadores
de prescripciones. Esto es lo que implica la cotidianeidad del ejercicio profesional
del derecho. Podemos decir que la estructura dentica es un sistema modelizante
secundario (SMS), y que sta no es todava el sentido dentico de una norma, sino
solamente la estructura de conciencia o de pensamiento que al parecer se encuentra
en todas las culturas. Esta estructura de conciencia es una estructura formal que
se materializa, toma forma, se manifiesta, en un leguaje que llamamos Sistema
Modelizante Primario (SMP) que es un lenguaje particular. Y es prescriptiva porque
denota esa estructura formal: permitido, obligatorio, prohibido. Corresponden al
sentido dentico entonces la conducta descrita y el verbo modalizado.
Si mi objetivo fuera un anlisis estrictamente jurdico, aqu terminara el trabajo,
pero los textos jurdicos connotan sentidos distintos. Veamos.
Llamaremos sentido ideolgico del discurso del derecho a aquel que consiste en
todo aquel otro sentido que se encuentra en los textos jurdicos que no sea reduc-
93
Recordemos que para Kelsen, esta ciencia se ocupa de describir las normas vlidas de un sistema
jurdico concreto.
94
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 58.
53
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
K. Sistemas semiolgicos
95
Ver Greims, A.J. Semntica Estructural, Madrid, Gredos, 1976, p. 58.
54
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Ahora bien, con la palabra coherencia, entenderemos aqu que entre los
elementos constituyentes de un sistema existe una cohesin o hilo unificador
que los integra, y que les da sentido. Ahora bien, para Ana Mara Del Gesso, la
coherencia o elemento unificador o de continuidad de un texto puede ser de
dos tipos:
Greims se refiere aqu a la isotopa semntica, que es la que nos permitira re-
conocer la totalidad de la significacin o de las significaciones de un texto, porque
por isotopa, el autor entiende un conjunto redundante de categoras semnticas
que hacen posible la lectura uniforme del relato. Llamaremos, siguiendo a este
autor, secuencia isotpica a toda secuencia discursiva fragmento de enunciado o
enunciado provista de una coherencia sintagmtica, gracias a la recurrencia de
unidades de expresin y/o de contenido. Esto es, la isotopa puede estar dada por
96
Del Gesso Cabrera, Ana Mara, La ley de proteccin al consumidor. Ensayo de anlisis del discurso y
crtica jurdica. Ediciones Coyoacn, Mxico, 1997.
97
Greims, A. J., Semntica Estructural, Madrid, Gredos, 1976, p. 81.
55
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
56
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
L. Sistemas normativos
He dicho en este documento que, en una sociedad compleja como la nuestra existe
una enorme cantidad de normas circulando en muy diversos campos sociales, y las
normas jurdicas son un tipo especial de entre todo este conglomerado. En efecto,
qu es lo que otorga sistematicidad a las normas? Qu es aquello que hace que vea-
mos a determinado conglomerado de normas como constituyendo un sistema?98
La idea de percibir el derecho como un sistema es persistente en la mayora de los
pensadores contemporneos. Pero, en qu consiste la sistematicidad del derecho? La
Teora del Derecho inmediatamente anterior a la irrupcin de la Lgica en el mbito
de los anlisis tericos, busc un lenguaje para referirse a esta cualidad del derecho,
y uno de los argumentos ms fuertes con respecto a esto lo constituye la llamada
cadena de validez, de la cual resulta la tautologa como caracterstica del derecho:
autoriza a quienes crean ms derecho, que es derecho porque est autorizado.
Kelsen confi en explicar esta caracterstica recurriendo a la idea de la norma
hipottica fundamental, norma fundante, o Grundnorm, (que, en la ltima etapa
de su vida llam ficcin). De acuerdo con tal postura, constituye un sistema todas
las normas reconocidas con el uso de la Grundnorm. La norma fundante cumple la
funcin de identificacin del sistema jurdico. A la vez, Correas nos advierte que:
[...] el orden es, en realidad, el resultado del uso de un criterio de identificacin. Y ese
uso lo hace alguien en el espacio y en el tiempo. Es un acto real, no terico. Por lo tanto,
lo que hace existir un grupo de normas como sistema, es un hecho, como cualquier
otro, que puede ser objeto de la Sociologa: el hecho de que alguien use una norma
fundante y con ello identifique normas. 99
Este tema suele presentarse como el de la validez de las normas. Es decir, cuando
se pregunta sobre la validez de las normas, suele responderse que lo que le da validez
a una norma es que ha sido producida conforme con otra norma.
Y si se pregunta de nuevo por la validez de esa otra norma? Entonces se res-
ponde de la misma manera. Este proceso bien podra repetirse hasta llegar a la
Constitucin, pero cuando se pregunta por la validez de la Constitucin, no puede
contestarse con la misma idea, ya que no hay una norma superior a la cual se le
pueda adjudicar la validez constitucional.
98
Ver Ortiz, Jacqueline, El Derecho Indgena como Sistema Jurdico en Derecho Indgena Mexicano,
Oscar Correas (coord.) Tomo I, CEIICH / UNAM, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2007. pp. 265 y ss.
99
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 125.
57
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Kelsen responde a esta cuestin con la idea de la norma fundante, es decir, que
la Constitucin est fundada en una norma que sostiene todo el sistema norma-
tivo. En un primer momento dice que la Grundnorm es una hiptesis propia de la
Ciencia Jurdica, Correas nos dice al respecto:
[...] Es decir, los juristas cientficos, para reconocer una norma cualquiera tienen que
hacer lo que nosotros hemos llamado proceso de validacin de las normas. Pero para
que el proceso no quede trunco, es necesario suponer, hacer la hiptesis, de que existe
an otra norma, la cual dice que es obligatorio obedecer la constitucin.100
Es decir, la Grundnorm es una hiptesis que debe ser usada por cualquiera
que pretenda interpretar una norma como vlida, sean abogados, funcionarios
o ciudadanos comunes. Y en el uso de ella consiste la sistematicidad de tal orden
normativo. Esta norma dira algo como: es obligatorio comportarse de la manera
establecida por el primer constituyente histrico, y en esto consisten los mitos del
origen de cada sistema jurdico. Sin embargo, en la ltima etapa de su vida, Kelsen
cambi su postura y dijo que la norma fundante es ms bien, una ficcin, ya que
toda norma es resultado de un querer y no de un pensar. Es decir, toda norma
es resultado de un acto de voluntad, no de un acto de pensamiento.101 Con esto
Kelsen se sita en la visin dualista del hombre, como ser dotado de inteligencia
por un lado y, por otro lado, de voluntad.102 Correas considera que la ficcin de la
norma fundamental consiste en fingir que existi una norma ms elevada que los
constituyentes la cual autoriz la creacin de la Constitucin.
Dejando, por ahora, de lado la disquisicin sobre el carcter de la norma
fundante, como hiptesis de la Ciencia Jurdica o como ficcin en el sentido de
la filosofa del como si de Vahinger103 lo cierto es la Grundnorm constituye una
ideologa del reconocimiento del orden jurdico.
100
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 99.
101
Este tema lo hemos abordado aqu como el problema de la diferenciacin entre lenguaje descriptivo
y prescriptivo, y, hemos dicho, que las normas pertenecen al lenguaje prescriptivo.
102
Por esta misma razn se ha situado a Kelsen como un pensador irracionalista. Ver a Calsamiglia,
Sobre la teora general de las normas. en Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 2, 1985,
p. 101.
103
Ver Kelsen, Hans, Qu es la Constitucin?, en Mar, E. Enrique; Kelsen, Hans; Kozicki, Enrique;
Legendre, Pierre; y Siperman Arnoldo, Derecho y Psicoanlisis, Teora de las ficciones y funcin dog-
mtica, ed. Hachete.
58
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
[] En este sentido, estos juristas forman tambin parte del fenmeno jurdico, ya
que, precisamente el conjunto de estos juristas cumple la funcin social de decir cules
son las normas vlidas, con lo cual las hace eficaces y por tanto, produce la condicin
de validez que proclama.105
Ahora bien, los juristas externos son aquellos que tienen como objeto la obser-
vacin de todos aquellos elementos que constituyen la eficacia del sistema, entre
los cuales est la prctica de los juristas internos. Como el cientfico del derecho
que produce enunciados externos, y cuya tarea consiste en la descripcin, preten-
didamente objetiva, del sistema de normas que constituye su objeto de estudio.
Pero sin la ciencia que describe normas stas no seran efectivas. Es decir, para
que alguien use una norma, es preciso que primero la reconozca como vlida, y
sa es la tarea de la ciencia que se supone neutra.
Es decir, de acuerdo con la teora crtica de Correas, hay dos actos lingsticos
de reconocimiento. El primero sucede cuando un funcionario obedece una nor-
104
Hart, H. L. A. El concepto de derecho, Buenos Aires, Depalma, 1977.
105
Correas, Oscar, Pluralismo Jurdico, Alternatividad y Derecho indgena, op. cit., pp. 16 y ss.
106
Correas, Oscar, El reconocimiento del derecho, En Boletn Mexicano de Derecho Comparado,
nm. 73, Mxico, UNAM, 1992, pp. 15 y ss.
59
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[...] Un orden jurdico es considerado vlido cuando sus normas, en trminos generales
y a grandes rasgos, son eficaces, es decir, son fcticamente acatadas y aplicadas.107
Kelsen, Hans, Teora Pura del Derecho, Mxico, UNAM, 1986, p. 224.
107
Correas, Oscar, Teora Sociolgica del Derecho y Sociologa Jurdica II Parte, en Crtica Jurdica.
108
60
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Ahora bien, dice Kelsen, puede darse el caso de que existan y se relacionen
dos sistemas jurdicos vlidos, toda vez que son eficaces, distintos uno del otro.109
Para este caso, ese principio de eficacia o efectividad puede constituir la norma
fundamental de ambos sistemas normativos.110 Al respecto, es necesario decir que
en las ctedras de la facultad de derecho es muy comn hablar de los sistemas
normativos comunitarios y/o indgenas como usos y costumbres, lo cual tiene
una connotacin claramente racista. En efecto, qu es lo que impide a los sistemas
normativos indgenas y/o comunitarios ser considerados como sistemas jurdicos
vlidos? En el punto anterior, hemos visto que, al menos desde el punto de vista
de la Teora General de Derecho contempornea, parece ser que no hay nada que
impida considerar a los sistemas normativos indgenas como sistemas jurdicos
vlidos, toda vez que, el principio de efectividad constituye, a decir de Kelsen, la
norma fundante de ambos sistemas, en caso de que dos sistemas de normas vlidos
se relacionen de algn modo. Es por eso que, para comprender los sistemas nor-
mativos comunitarios y/o indgenas, sin caer en miopes concepciones unificadoras
del fenmeno jurdico, es preciso hacerlo desde la teora del pluralismo jurdico,
ya que, en efecto, estamos ante la presencia de sistemas de normas vlidos que
coexisten en mbitos personales, territoriales y temporales de validez. Volveremos
sobre esto ms tarde.
Lo que es preciso entender ahora, y recuperando la argumentacin del punto
anterior, es que en los textos jurdicos estn presentes sistemas semiolgicos que
no estn inmediatamente aparentes, porque en ese texto se encuentran palabras, o
sistemas de palabras que remiten a ideas que por mantener coherencia ideolgica
entre s, diremos que pertenecen a cierto conjunto significante, conformando as
diferentes sistemas semiolgicos. Este reconocimiento se hace bajo las nociones de
109
Cabe aclarar que al desarrollar esta idea, Kelsen est pensando en el Derecho Internacional, sin
embargo, no veo ningn impedimento para utilizar este principio para el caso de los sistemas norma-
tivos indgenas, ya que se trata, al igual que el derecho internacional y el derecho nacional, de dos
sistemas normativos que coexisten entre s, el indgena y el nacional distintos uno del otro, pero
que comparten mbitos personales, temporales y territoriales de validez. Kelsen, Hans, Teora Pura
del Derecho, trad. de Moiss Nilve, Mxico, Pea Hermanos, 2001, pp. 171, 172 y 173.
110
Al respecto, lase: Jacqueline Ortiz, El Derecho Indgena como Sistema Jurdico en Derecho
indgena Mexicano, Tomo I, Correas, Oscar (coord.), op. cit., pp. 265 y ss. Esto nos abre las puertas de
par en par para la comprensin del fenmeno del Pluralismo Jurdico, ya que, esto significa que, para
el caso de que se relacionen dos sistemas de normas vlidos, el principio de efectividad bien podra
constituir la norma fundamental de ambos sistemas, lo cual nos llevara a considerar ambos sistemas
como sistemas jurdicos vlidos.
61
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
M. Denotacin y connotacin
[] Diremos que un sistema significante est denotado en un texto cuando sus ele-
mentos estn presentes en ese texto. [] Pero en un discurso que denota cierto sistema
significante, pueden coexistir uno o varios signos que pertenecen a otros sistemas
significantes, que no estn presentes sino por medio de ese elemento. En tal caso,
diremos que ese o esos signos connotan otros sistemas significantes, que de ese modo
estn presentes en el discurso analizado con solamente uno de sus motivos ideolgicos,
con slo uno de sus elementos.111
Aunque Correas acepta que con el uso que propone de estos conceptos est
torciendo el uso que frecuentemente se hace de ellos en la Teora Semitica, en el
111
Correas, Oscar, Crtica de la Ideologa Jurdica, CEIICH-UNAM, Ediciones Coyoacn, Mxico, 2005,
p. 48.
62
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
marco de esta investigacin aceptaremos este uso porque nos resultar til para los
fines que nos proponemos.
Por su parte, Greims opina que un sistema de connotacin est constituido por
el conjunto de significados secundarios que puede soportar todo texto engendrado
por un sistema semitico cualquiera, adems de su sentido denotativo y abierta-
mente intencional. El lenguaje de connotacin presupone unilateralmente, para este
autor, el lenguaje de denotacin del cual se nutre y al que desva en su provecho.
Por lo que este autor piensa que el lenguaje jurdico es un lenguaje connotado.112
Por su parte, Hjelmslev113 nos hace ver que en la lengua hay dos modos de sig-
nificacin: el que corresponde a una conexin unvoca entre el signo y lo referido
denotacin o significado natural, y aqul en que se emplea la conexin anterior
como signo de otro objeto que no es el que corresponde a esa conexin conno-
tacin. Es decir. Hay una correspondencia distinta entre los signos y los objetos
referidos en uno y otro caso.
Hjelmslev denomina entonces semitica denotativa al proceso lingstico en el
que ninguno de sus planos es una semitica, es decir, al proceso en que el plano de
la expresin y el plano del contenido son interdependientes, tienen una relacin de
solidaridad respecto del proceso y de complementariedad respecto del sistema.114
Y nombra como semitica connotativa al proceso en el que uno de sus planos el
de la expresin es una semitica. Esto es, con la expresin semitica connotativa se
refiere a un tipo de uso de la lengua que puede caracterizarse por el hecho de que
un contenido semntico determinado A selecciona como su expresin la totalidad
del signo o los signos con que se expresa denotativamente un contenido diferente
B. Lo que significa que son procesos donde la expresin y el contenido contraen
una relacin de determinacin, es decir, donde el plano de la expresin est dado
por una semitica denotativa.
Esto significa que para el caso del uso denotativo nos encontramos simplemente
ante un signo lingstico en su ms pedestre funcin de unir un significado con
un significante. Pero cuando se da el caso de que este lenguaje de denotacin se
convierte a su vez en elemento de otro lenguaje, realizando el papel de significado
contenido nos encontramos frente a un metalenguaje. Y si realiza tambin el papel
de significante expresin tenemos entonces un lenguaje de connotacin.
112
Greims, A. J., Semitica y Ciencias Sociales, Pars, Seuil, 1976, p. 85.
113
Hjelmslev, Louis, Prolegmenos a una Teora del Lenguaje, Madrid, Gredos, 1971.
114
Esto significa que en ellas podemos observar el mismo tipo de dependencias recprocas que contraen
el significante y el significado del signo lingstico, como lo plante Ferdinand de Saussure.
63
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
a) cabellos rubios
b) cabellos de oro
[] Describir una clase ms compleja de estructuras verbales en las que puede des-
cubrirse no slo la subyacencia inexcusable de un sistema lingstico, sino de sistemas
semntico-ideolgicos que se manifiestan por medio de los procesos verbales.117
[] cada palabra o lexema est compuesto de rasgos significativos de dos clases: los
semas genricos, y los semas especficos. Gracias a stos ltimos es posible que los
hablantes seleccionen un determinado signo para hacerlo servir de expresin a una
nocin genrica que no es la que habitualmente manifiesta, sino la que corresponde-
115
Pascual Bux, Jos, La estructuracin semitica de las ideologas, op. cit., p. 71.
116
Paradigmtico es lo que pertenece a un mismo sistema semitico o paradigma. Hjelmslev define
paradigma como sistema subyacente en el cual puedo seleccionar miembros o jerarquas de corre-
latos por lo que puede usarse como sinnimo de cdigo, invariante o sistema semiolgico o semitico.
Y define sintagma como la combinacin de elementos o signos que se toman de un paradigma. Un
texto es entonces, si aceptamos este concepto, un proceso sintagmtico.
117
Pascual, Bux, Jos, Las figuraciones, op. cit., p. 32.
64
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
ra a otro lexema con el cual compartiere, sin embargo, uno o ms semas especficos
equivalentes. [] Un determinado signo funciona como expresin connotativa de
una nocin a la que denotativamente le correspondera otro lexema. Por medio de
la connotacin es posible el establecimiento de correspondencias entre zonas de la
realidad que, denotativamente analizadas, no podran asumirse como anlogas. As,
no tenemos por qu creer que las designaciones connotativas sean consideradas por
los hablantes como menos reales o explcitas que las denotativas, ya que unas y otras
se basan igualmente en convenciones semiticas normalizadas y verificables en la
comunicacin cotidiana.118
118
Pascual, Bux, Jos, La estructura semitica..., op. cit., p. 71.
119
Pascual Bux, Jos, Las figuraciones, op. cit., p. 15.
120
Hjelmslev, Louis, Prolegmenos, op. cit., p. 184.
65
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
121
Se trata de posibilidades de relacin entre sistemas de significacin de la misma naturaleza o de
distinta pero igualmente basados en la arbitrariedad del signo. Benveniste, Emile, Problemas de Lin-
gstica General, v. II, Mxico, Siglo XXI, 1981.
122
Esta relacin es fundamental desde el punto de vista de la lengua, ya que sta es el nico sistema
semitico capaz de conferir a otros conjuntos la calidad de sistemas semiolgicos y la que, en definitiva,
modela semiticamente a los dems sistemas sociales, carentes de una lengua que pueda describir
sus categoras y funcionamiento.
66
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
un mismo enunciado o una misma palabra (o lexema) puede hacer referencia deno-
tativamente a determinado paradigma o sistema de significacin, y connotativamente
a otro u otros sistemas semiolgicos o de significacin.
Todo discurso verbal o escrito, entonces, actualiza diversos aspectos de la orga-
nizacin semitica de una lengua dada, a partir de la cual se instaura una dimensin
semntica particular, que constituye la principal funcin de la lengua, es decir, su
relacin de interpretancia con otros sistemas o dominios sociales.
Para que pueda establecerse una determinada relacin entre partes de sistemas
semiticos o semiolgicos pertenecientes a dominios diferentes, ser preciso que dichas
partes aparezcan interpretadas por medio de un mismo sistema semitico que garantice
la pertinencia de las diversas relaciones establecidas por el discurso.123
Siguiendo con las pistas que nos ofrece esta autora, podemos decir que por lo
tanto, en un texto debemos considerar las siguientes condiciones semiolgicas:
Del Gesso Cabrera, Ana Mara, La ley de proteccin al consumidor. Ensayo de Crtica Jurdica y
123
67
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
O sistemas semiolgicos, como hemos dicho aqu. Esto significa que a las lla-
madas dimensiones ideolgicas que manifestadas en un lenguaje se convierten en
sistemas semiolgicos segn hemos acordado aqu no podemos percibirlas fuera
del texto en que se actualizan.
Y en el caso del discurso del derecho, podemos decir que su sentido semiol-
gico est dado por la imagen de la realidad o simulacro cuya funcin consiste en
hacer-parecer-verdadero, aunque su decir no sea verdad. Con esto, el destinador,
124
Pascual, Bux, J., La estructuracin, op. cit., p. 68.
68
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
[] Las lecturas diferentes que podamos hacer en un texto jurdico tendrn que ver
con uno o varios sistemas semiolgicos, y siendo esos textos discursos del poder por
lo tanto discursos ideolgicos se inscriben en el nivel de la connotacin de los sistemas
semnticos.126
La idea entonces, frente al texto legal, ser ir desentraando los otros sentidos,
sos que son distintos a la estructura dentica, los que no se muestran inmediata-
mente al lector, sino que se encuentran connotados en el texto, y que constituyen a
los individuos como sujetos que deben realizar ciertas conductas, y tomar ciertas
actitudes frente a lo que se les presenta como su realidad. O si se quiere, a manera de
hiptesis: que el lenguaje bien puede usarse para liberar, pero tambin para someter,
sirve tanto para ocultar, como para mostrar. El lenguaje legal pues, nos hace-hacer
diciendo.
Pero el texto que analizar tiene como peculiaridad de connotar un discurso
que bien podra interpretarse como correspondiendo a sistemas semiolgicos
secundarios (SMS) e incluso primarios (SMP) distintos: el que se actualiza en las
lenguas de las comunidades indgenas. Para comprender esta peculiaridad, ser ne-
cesario establecer algunos conceptos que nos ayuden a clarificarla para evitar caer
en simplismos o reduccionismos simplificadores del anlisis. sta ser mi tarea en
el punto siguiente.
La enseanza del derecho en las facultades insiste en darle a las normas la apa-
riencia centralizada y monista, propia de las sociedades modernas capitalistas.
125
Vase Greims, A, Du sens II, Essais Semiotiques, Pars, Seuil, 1983, pp. 110 y ss., citado por: Del
Gesso Cabrera, Ana Mara, La ley de proteccin al consumidor. Ensayo de Crtica Jurdica y Anlisis del
discurso, op. cit., p. 44.
126
Vese Barthes, Roland, Elementos de semiologa, Coleccin Comunicaciones, Tiempo Contempo-
rneo, Mxico, 1970, pp. 62-65.
69
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Como nos dice Correas en su Teora del Derecho, las ciencias sociales han distingui-
do, tradicionalmente, entre comunidades sin estado y sociedades estatales, o entre
sociedades sin y con poder poltico.128 Es decir, el poder, puede ser ejercitado o bien a
travs de un cuerpo especializado de funcionarios o bien, a travs de miembros de la
comunidad que, adems, realizan sus tareas cotidianas. El primer caso corresponde
con una sociedad en la cual se ha dado un proceso de diferenciacin social, lo cual
define sus rasgos principales. Es decir, una sociedad dividida entre poseedores y
desposedos, donde los primeros explotan el trabajo de los segundos.
127
Ver Correas, Oscar, Acerca de los Derechos humanos, CEIICH-UNAM, Ediciones Coyoacn, Primera
edicin 2003, y Maquiavelo, Nicols, El prncipe. Varias ediciones.
128
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 141. Las cursivas son mas.
129
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 142.
130
Maquiavelo, Nicols, El prncipe, Colofn, Mxico, 2007.
70
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
B. El estado
[] Todos los estados, todas las dominaciones que ejercieron y ejercen imperio sobre
los hombres, fueron y son, repblicas o principados. []131
131
Maquiavelo, Nicols, El prncipe, op. cit., p. 7.
71
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Sin embargo, si podemos decir que con el autor del El prncipe, el trmino
estado sustituy, paulatinamente, los trminos tradicionales con los que haba sido
designada hasta entonces la mxima organizacin de un grupo de seres humanos
sobre un territorio en virtud de un poder de mando. Considero que la introduc-
cin de este nuevo trmino corresponde a la necesidad de nombrar una realidad
nueva. En efecto, creo que la necesidad de disponer de un trmino genrico ms
acorde para representar la situacin real debi ser ms fuerte que el vnculo con
la nomenclatura de la reconocida tradicin.
Efectivamente, es una opinin muy difundida y sostenida por historiadores,
juristas y escritores polticos que con Maquiavelo no solamente se inicia el xito
de una palabra, sino la reflexin sobre una realidad desconocida para los escrito-
res antiguos: la posesin permanente y exclusiva de un territorio y de situacin
de mando sobre sus habitantes. Es por eso que en este texto aceptar el uso de la
palabra estado para nombrar nicamente a las formaciones polticas que nacen de
la crisis de la sociedad medieval, y no para los ordenamientos anteriores. S. Creo
que el nombre nuevo no es ms que el smbolo de un referente nuevo: el proceso de
concentracin del poder de mandar en un territorio determinado que se da a travs
de la monopolizacin de algunos servicios esenciales, como el de la produccin
del derecho mediante la ley.
Quien describi este fenmeno con muchsima lucidez fue Max Weber, quien
contempl en el proceso de formacin del estado moderno un fenmeno que tiene
como vertientes dos procesos que corrieron paralelos: 1) expropiacin por parte del
poder pblico, de los medios de servicio como las armas, pero tambin, y para el
tema que nos ocupa, de la produccin del derecho; y 2) expropiacin de los medios
de produccin posedos por los artesanos de parte de los poseedores del capital. De
aqu que el llamado padre de la Sociologa Comprensiva definiera el estado median-
te los dos elementos siguientes: presencia de un aparato administrativo que tiene
la funcin de ocuparse de la prestacin de los servicios pblicos, y el monopolio
legtimo de la sancin coactiva.
Debemos agregar que incluso actualmente el debate acerca de si el estado
existi siempre, o si se puede hablar de estado exclusivamente a partir de cierta
Bobbio, Norberto, Estado, Gobierno y Sociedad. Por una Teora General de la Poltica, FCE, Mxico,
132
2006, p. 86.
72
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
133
Al respecto, es conocida la tesis adoptada y divulgada por Engels, quien en El origen de la familia,
la propiedad privada y el Estado, siguiendo a los primeros antroplogos, entre ellos, especialmente a
Morgan, desarrolla la idea de que el estado nace de la disolucin de una sociedad gentilicia basada
en relaciones familiares, y este proceso tiene para Engels connotaciones negativas. Para Engels, en
la comunidad primitiva sea en la gens romana u otras rige el rgimen de la propiedad colectiva.
Pero con el nacimiento de la propiedad privada nace la divisin del trabajo, con cuyo advenimiento
la sociedad se divide en clases antagnicas: la de los propietarios, y la de los desposedos. Luego, con
la divisin en clases nace el poder poltico o estado, cuya funcin es mantener el dominio de una clase
sobre la otra monopolizando el uso de la fuerza. Si bien esta tesis nos recuerda al relato casi fants-
tico de Rousseau que hace surgir la sociedad civil de quien por primera vez cerc un terreno y dijo
esto es mo, s considero que stas son las bases para el desarrollo de una tesis marxista del estado.
Propuesta terica a la que nos hemos afiliado.
73
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
C. La comunidad
Ahora bien, aquellas sociedades en las cuales el poder es ejercido por miembros de la
misma, que no se encuentran desligados de la produccin, estamos en presencia de
una sociedad sin estado, en la cual no se ha dado an un proceso de diferenciacin
social entre poseedores y desposedos. Lo que puede observarse en estas sociedades
es la inexistencia de la explotacin del trabajo ajeno, y una descentralizacin en la
administracin del discurso prescriptivo.
En la comunidad, no existe la diferencia entre clases sociales, ya que, el principal
medio de produccin, la tierra, se encuentra controlado por formas comunitarias.
En la comunidad, la autoridad se encuentra descentralizada, los individuos encarga-
dos de la administracin normativa no se encuentran separados de la produccin,
y, por tanto, no tienen intereses propios,134 distintos de los de la preservacin de la
comunidad.
Pues bien, decir que la centralizacin del derecho es propia de las sociedades
capitalistas, y que antes de tal advenimiento no exista el monopolio de la produc-
cin jurdica, nos lleva a decir, entonces, que la teora que reconoce la concurrencia
de distintos rdenes normativos, es decir, la pluralidad jurdica, es la teora jurdica
adecuada para el estudio de formas normativas propias de sociedades no capitalistas,
incluyendo en stas, las comunidades indgenas.
Pero qu entendemos aqu por comunidad? Es preciso detenernos para dar
un concepto de comunidad, sobre el cual trabajar. Esto es necesario ya que, este
trabajo, trata de la crtica de la ideologa vertida en la reforma constitucional de
2001.
74
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
[] Puede apropiarse todas las realizaciones positivas de sta, sin pasar por todas sus
terribles peripecias. ..En una palabra, frente a ella se encuentra el capitalismo en crisis
que slo se acabar con la eliminacin del mismo, con el retorno de las sociedades
135
Marx, C, Proyecto de respuesta a la carta de V. I. Zasulich, en: Marx, C., y Engels, F., Obras esco-
gidas, tomo III, Ed. Progreso, Mosc, 1978, pp. 161 y ss.
136
Y, vale decir, se encuentran vigentes en nuestro 2011.
137
Involucin?
138
Marx, C., Proyecto de respuesta a la carta de V. I. Zasulich, op. cit., p. 162.
75
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
modernas al tipo arcaico de la propiedad comn [...] En una forma superior (in a
superior form), de un tipo social arcaico []139
[...] Lo primero que podra decirse, es que algunas de estas formaciones sociales que
llamamos indgenas, conservan unas normas especiales, que obligan a los comuneros
organizarse en familias ampliadas, a no reconocer propiedad privada sobre la tierra, y
a producir para su propio consumo y no para cambiar. [...]141
139
Marx, C., Proyecto de respuesta a la carta de V. I. Zasulich, op. cit., pp. 162 y 163.
140
Garca Linera, lvaro, Marxismo e Indianismo, en Revista Tareas, nm. 131, Panam, enero-
abril, 2009, p. 74.
141
Correas, Oscar, Primera parte: Teora del Derecho y Mundo indgena en Correas, Oscar (coord.)
Derecho indgena Mexicano Tomo I, op. cit., p. 71.
142
Para un estudio emprico sobre los rasgos de esta categora vase: Melgarito, Alma Legislacin
procesal comunitaria y eficacia normativa, el caso de la polica comunitaria de Guerrero, Mxico, en
Derecho indgena Mexicano, tomo II. op. cit.,y, de la misma autora, Sistema de Seguridad Comunitaria,
Imparticin de Justicia y Reeducacin en la Zona de la Montaa y Costa Chica en Guerrero, Mxico,
tesis de Licenciatura, UNAM, 2008.
76
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Como bien nos hace notar David Snchez Rubio en el Estudio Preliminar que
escribi en ocasin de la publicacin del libro Pluralismo Jurdico, fundamentos de
una nueva cultura del Derecho, de Carlos Wolkmer en febrero de 2006,143 el fenmeno
del Pluralismo Jurdico no es nuevo. La diferencia ahora reside nos dice el autor en
las particulares caractersticas que adquiere con el nuevo contexto determinado por
los procesos globalizadores. Al respecto, nos dice el profesor Snchez Rubio:
[...] Durante los siglos XVII y XVIII, los diversos sistemas legales se fueron integrando en
una legislacin comn con el desarrollo de un estado unificado y centralizador. Fue en
este periodo cuando se va pasando hacia la autoridad de la legalidad, de la ley. Pese a
la primaca y la pretensin de monopolio del Derecho estatal que negaba esa cualidad
jurdica a otros rdenes normativos, entre finales del siglo XIX y mediados del siglo XX
hubo una fuerte reaccin como alternativa al normativismo estatalista, por parte de las
doctrinas pluralistas como las de Gierke, Hauriou, Santi Romano, Del Vecchio, Ehrlich,
Gurvitch, Griffiths, Thome, Rouland, Sally Falk, Moore, Masaji Chiba y Vanderlinden,
entre muchos otros.144
143
Wolkmer, Carlos, Pluralismo Jurdico, Fundamentos de una nueva cultura del Derecho, Coleccin
Universitaria, textos jurdicos, Sevilla, Espaa, 2006.
144
Snchez Rubio David, Estudio Preliminar en: Wolkmer, Antonio Carlos, Pluralismo Jurdico,
fundamentos para una nueva cultura del Derecho, Coleccin universitaria, textos jurdicos, Sevilla,
Espaa, 2006.
145
Oscar Correas considera que la juridicidad no es otra cosa que el calificativo que permite legitimar,
privilegiar, un sistema normativo en este caso el estatal, sobre cualquier otro, al que se arroja a
la anti juridicidad. Sobre el tema, ver Correas, Oscar, Pluralismo Jurdico, Alternatividad y Derecho
indgena, Mxico, 2003, Distribuciones Fontamara, p. 109.
77
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[...] Propongo designar como Pluralismo jurdico, la coexistencia de normas que re-
claman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas distintos. 146
[] la SJ es una disciplina cientfica que intenta explicar las causas y efectos del derecho.
[] tiene como objeto las causas y efectos del derecho considerado como discurso,
entendindose por ello ideologa formalizada en un lenguaje que le permita a sta
ltima aparecer y convertirse en sentido producido y recibido.147
146
Correas, Oscar, Pluralismo Jurdico, Alternatividad y Derecho indgena, primera edicin, Distri-
buciones Fontamara, Mxico, 2003, p. 37.
147
Correas, Oscar, Introduccin a la Sociologa Jurdica, segunda reimpresin, Ediciones Coyoacn
S.A. de C.V. Mxico, DF, 2004, p. 29.
78
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
79
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[...] Se quiere hacer referencia a las estrategias que incluyen la amenaza de la violencia
como contenido especfico. El derecho, como es fcil de ver, es un instrumento doble,
porque en su sentido dentico se busca la dominacin, mientras que en su sentido
ideolgico se busca la hegemona.150
148
Por ejemplo, en la actualidad del sistema jurdico mexicano, se hace creer a los ciudadanos que
todos participan en su construccin aunque sea por medio de la representacin, y que tenemos
todos la posibilidad de ser escuchados aunque sea slo en tiempos de elecciones y para elegir de entre
representantes que en el fondo ofrecen todos lo mismo: la reproduccin de la sociedad capitalista.
149
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 191.
150
Correas, Oscar, Teora del Derecho, op. cit., p. 192.
80
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
151
Roberto J. Vernengo, Derecho poltica y moral, ponencia del II Coloquio Nacional de Filosofa,
Puebla, 1979, mimeo, p. 10. Sobre el tema, tambin puede revisarse: Correas, Oscar, Teora Sociolgica
del Derecho y Sociologa Jurdica II parte, en Crtica Jurdica. Revista Latinoamericana de Poltica,
Filosofa y Derecho, nm. 8, p. 108.
81
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[...] Diremos que existen sistemas normativos alternativos, cuando, existiendo al menos
dos sistemas normativos con el mismo mbito de validez personal, territorial y temporal,
uno de ellos tiene al menos una norma que pone como obligatoria una conducta que
el otro pone como prohibida. [...]153
Correas, Oscar, Pluralismo Jurdico, Alternatividad, y Derecho Indgena, op. cit., pp. 25 y ss.
152
Correas, Oscar, Primera parte: Teora del Derecho y Mundo indgena en Correas, Oscar (coord.),
153
82
LA CRTICA JURDICA COMO ANLISIS DEL DISCURSO
Recordar esto es importante porque alguien podra decir que el derecho existe por s mismo, fuera
154
del individuo, como en la naturaleza o en la voluntad divina, o incluso en la razn. No. Aqu
entiendo el derecho como un discurso instrumento del poder, creado y administrado por individuos
de carne y hueso, que, por medio de la mscara del estado-derecho, logran hacer pasar su voluntad
como legtima.
83
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
84
SEGUNDA PARTE
Hemos dicho que el discurso jurdico, como todo discurso, y como todo producto
humano, porta ideologa, y tiene la caracterstica de hacer un prototipo de sujeto:
aquel que cree lo que dicho discurso le dice. Este sujeto se transformar en una
cadena de transmisin de ideologa la del derecho, por caso que recibe a travs
de enunciados normativos, constituyndose no slo en su reproductor, sino tambin
en su defensor y en el velador de lo que ese discurso mandata. Este sujeto hace la
mscara del derecho, y del contexto legal con sus propias palabras, y con sus propias
acciones particulares.
El discurso del derecho entonces, es el medio a travs del cual se materializan
las pretensiones del emisor de la norma de controlar los comportamientos de
los destinatarios de la misma. Estas pretensiones, por supuesto, responden a su
ideologa, es decir, a su particular modo de ver la realidad. Por su parte, el (los)
destinatario(s) de la norma asume(n) como suyo el actuar que la norma le(s) impo-
ne, y, al hacerlo, al internalizar como propio, y adems, como correcto el actuar que
otro(s) le(s) impone(n) y actuar luego en consecuencia, reproduce(n) la ideologa
jurdica hegemnica, poniendo con esto en marcha la maquinaria del derecho como
reproductor de ideologa y como el orden coactivo de la conducta humana. Esto
es, todos hacemos el derecho y el estado en actos de habla cotidianos.1 Por ahora, y
1
Para una muy interesante tesis al respecto, aunque escrita desde diferente perspectiva, puede consultarse:
Berumen Campos, Arturo, El Derecho como sistema de actos de habla, Tesis Doctoral, UNAM, 2007.
87
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
para los fines de nuestro trabajo, es necesario retener que es, a travs del discurso
del derecho que se constituye al individuo como sujeto de derecho. Y ms... que la
norma no slo configura sujetos dentro o fuera de la ley, sino que:
Esto es, el discurso jurdico y el del derecho son tanto transmisores como con-
servadores de la ideologa del bloque en el poder en trminos gramscianos en una
formacin socioeconmica determinada. Pero para mantener el poder, el discurso
deber ser capaz de convencer a los destinatarios de las normas de producir las
conductas que contribuyen con la reproduccin de ese poder, para lo cual acude a
la construccin de una realidad mistificada. Esto significa que esas conductas tienen
que ser presentadas por el discurso como las deseables, las buenas, las justas,
es decir, siempre con palabras con una connotacin de valores considerados como
positivos por la formacin social concreta.
Esta ltima idea nos lleva a la justificacin de la eleccin del texto a analizar.
Ya que me parece que en el texto de la llamada reforma indgena de 2001 es posible
encontrar muy claramente esta funcin mistificadora del derecho. Y es esta cualidad
la que hace este texto particularmente interesante para un anlisis semiolgico de
sus diferentes niveles de significacin.
El texto presenta una forma de organizacin de significaciones discursivas que
pueden considerarse como una forma de organizacin del imaginario humano
anterior a su realizacin como discurso. Estas manifestaciones se presentan bajo la
forma de un relato. Aqu entenderemos relato, siguiendo a Greims, como el paso
de un estado anterior a un estado ulterior, operando con ayuda de un hacer.3
Pero, vayamos por partes. Pienso que si la sociedad entera puede ser entendida
como un continuum discursivo, entonces, en todo lo que ocurre en la sociedad
puede reconocerse la ideologa entendida como el conjunto de representaciones
contenidas en la conciencia, y que se actualizan en las prcticas humanas y en todos
los productos de esas prcticas vehiculizada por una determinada parte de ese con-
tinuum discursivo. El texto jurdico, por tanto, porta determinada ideologa y, al ser
2
Del Gesso y Cabrera, Ana Mara, La Ley de proteccin al consumidor. Ensayo de anlisis del discurso
y crtica jurdica, op. cit., p. 73.
3
Greims A.J. y Courtes, J, Diccionario, op. cit., p. 340.
88
TEXTO Y CONTEXTO. LA REFORMA AL ARTCULO SEGUNDO CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDGENA
4
Teun A. Van Dijk, La ciencia del texto, Buenos Aires, Paids, 1983, p. 93.
89
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Esta reforma consta de cinco primeros prrafos, en los cuales establece una serie
de principios generales en materia indgena, seguidos de dos apartados A y B, y
culmina con dos prrafos ms.
5
En efecto, sobre la lucha por la tierra y la resistencia zapatista existe una profusa bibliografa y dejar
para otro lugar hacer una reflexin al respecto.
6
Y en efecto, la primera expresin que mostr el rostro de esta radical negacin oficial del otro fue
precisamente el no haberles permitido a los propios protagonistas intervenir en la elaboracin de
la reforma.
90
TEXTO Y CONTEXTO. LA REFORMA AL ARTCULO SEGUNDO CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDGENA
7
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo. Editorial Porra, Mxico, 2003, p. 3.
8
Entelman, Ricardo, Discurso normativo y organizacin del poder. La distribucin del poder a
travs de la distribucin de la palabra, en Mar, Enrique (et al.), Materiales para una Teora Crtica
del Derecho, Abeledo, Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 213.
9
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
91
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
10
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
92
TEXTO Y CONTEXTO. LA REFORMA AL ARTCULO SEGUNDO CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDGENA
11
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
93
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
VII. Elegir, en los municipios con poblacin indgena, representantes ante los ayunta-
mientos. Las constituciones y leyes de las entidades federativas reconocern y regularn
estos derechos en los municipios, con el propsito de fortalecer la participacin y
representacin poltica de conformidad con sus tradiciones y normas internas.
VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos
los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se debern
tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos
de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por
intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura []12
12
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
13
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 5.
94
TEXTO Y CONTEXTO. LA REFORMA AL ARTCULO SEGUNDO CONSTITUCIONAL EN MATERIA INDGENA
Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indgenas,
dichas autoridades, tienen la obligacin de:
I. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indgenas con el propsito de fortalecer las
economas locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones
coordinadas entre los tres rdenes de gobierno, con la participacin de las comunidades.
Las autoridades municipales determinarn equitativamente las asignaciones presupues-
tales que las comunidades administrarn directamente para fines especficos.
II. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educacin bilin-
ge e intercultural, la alfabetizacin, la conclusin de la educacin bsica, la capacitacin
productiva y la educacin media superior y superior. Establecer un sistema de becas
para los estudiantes indgenas en todos los niveles. Definir y desarrollar programas
educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos,
de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indgenas.
Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nacin.
III. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliacin de la
cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional,
as como apoyar la nutricin de los indgenas mediante programas de alimentacin,
en especial para la poblacin infantil.
IV. Mejorar las condiciones de las comunidades indgenas y de sus espacios para la
convivencia y recreacin, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento
pblico y privado para la construccin y mejoramiento de vivienda, as como ampliar
la cobertura de los servicios sociales bsicos.
V. Propiciar la incorporacin de las mujeres indgenas al desarrollo, mediante el apoyo
a los proyectos productivos, la proteccin de su salud, el otorgamiento de estmulos
para favorecer su educacin y su participacin en la toma de decisiones relacionadas
con la vida comunitaria.
VI. Extender la red de comunicaciones que permita la integracin de las comunidades,
mediante la construccin y ampliacin de vas de comunicacin y telecomunicacin.
Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indgenas puedan
adquirir, operar y administrar medios de comunicacin, en los trminos que las leyes
de la materia determinen.
VII. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunida-
des indgenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos
econmicos, la aplicacin de estmulos para las inversiones pblicas y privadas que
propicien la creacin de empleos, la incorporacin de tecnologas para incrementar su
propia capacidad productiva, as como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas
de abasto y comercializacin.
VIII. Establecer polticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos ind-
genas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, mediante acciones para
garantizar los derechos laborales de los jornaleros agrcolas; mejorar las condiciones
95
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[] Sin perjuicio de los derechos aqu establecidos a favor de los indgenas, sus comu-
nidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aqullos tendr en lo conducente los
mismos derechos tal y como lo establezca la ley.15
14
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo. op. cit., pp. 5, 6 y 7.
15
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 8.
96
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS
DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Este anlisis tiene como meta desentraar la red de sistemas semiolgicos actuan-
tes en el texto, que se manifiestan a travs de discursos. Todos ellos estn ocultos
connotados en las palabras seleccionadas para expresar lo deseado. Digamos
que el cdigo del sistema lingstico es el molde donde tomarn forma los dems
sistemas que, por s solos, no poseen forma significante. El objeto del anlisis son
los sentidos ideolgicos trasmitidos por este texto.
Pueden advertirse, y de hecho advertimos en el texto, la presencia de varios
sistemas semiolgicos. Tratar entonces, de establecer las relaciones que, dentro del
texto, existen entre los diferentes sistemas. Es decir, analizar la interaccin de los
diversos sistemas semiolgicos que se encuentran en el texto, a partir del anlisis
de las manifestaciones discursivas que toman forma en un sistema lingstico. Y
a esto he llamado hacer un anlisis semiolgico del texto jurdico. Comenzar por
hacer un anlisis del primer sistema semiolgico que encontr en el texto. El de la
proteccin del monismo jurdico.
En este punto har un anlisis del sistema semiolgico que he denominado protec-
cin del monismo jurdico que pude detectar en el texto de la reforma, toda vez que,
sostengo, su funcin es la de la proteccin de la hegemona del derecho centralizado,
es decir, del derecho que permite la reproduccin del sistema capitalista. Pero, en
97
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
qu sentido afirmo que la funcin del sentido ideolgico del texto es la proteccin
del monismo jurdico? Veamos.
98
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
1
Para una distincin entre las fases en que se ha desarrollado el universo de anlisis sobre el pluralismo
jurdico, puede consultarse: De Sousa Santos, Boaventura, Pluralismo Jurdico, escalas y bifurcacin,
en Conflicto y Contexto, Colciencias, Bogot, 1997.
2
A manera de ejemplo, podemos citar los estudios de los llamados procesos de informalizacin o
desestatizacin, que hoy se confunden con algunas de las formas de justicia informal otrora calificadas
de insurgentes. Otro bemol en la cuestin ha sido puesto en los ltimos aos por estudios que develan
el desarrollo de un nuevo tipo de pluralismo de carcter supra estatal que encuentra la lex mercatoria
internacional como punto de confluencia. As mismo, los intensos movimientos migratorios y las
reformas constitucionales vividas en Amrica Latina han venido resemantizando el fenmeno del
pluralismo jurdico, otrora de cuo casi exclusivamente antropolgico. Al respecto ver: Wolkmer,
Antonio Carlos, Pluralismo Jurdico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho, Coleccin Uni-
versitaria, textos jurdicos, Sevilla, Espaa, 2006.
99
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Hemos visto que el estado dista mucho de tener el monopolio del ejercicio del poder.
Por el contrario, existen un sinfn de organizaciones no estatales que engendran
fenmenos de poder, entre stas estn, por supuesto, las comunidades indgenas.
Es en este orden de ideas que en este apartado nos ocuparemos del concepto de
modos de produccin y del de formas normativas, conceptos necesarios para despus
avocarnos al anlisis del sentido ideolgico que porta la reforma constitucional
indgena del 2001. Comencemos por establecer a qu me refiero con el concepto
de forma, y con el de modo de produccin.
Siguiendo a Michel Miaille, haremos uso de la idea de forma, con el fin de evitar
hacer un anlisis de los procesos sociales separando por niveles o instancias.
Este es el tema conocido como el del binomio estructura-superestructura. El legado
althusseriano, del que Miaille se aparta, resolva la cuestin de la relacin entre la
estructura y la superestructura en las llamadas instancias separadas entre s, exis-
tentes en todo modo de produccin, y por tanto, en toda formacin social. Este tipo
de anlisis conceba al derecho y al estado como pertenecientes a la superestructura.
Pero aqu seguiremos al profesor Miaille en su sugerencia de evitar los anlisis
fincados en la primaca de la economa y ordenados por instancias o niveles.
Para Miaille, la idea de forma constituye un modo de anlisis de la totalidad social.
As, en su texto El Estado del derecho, el profesor de la Critique du Droit francesa
postula que la forma poltica podra considerarse como el punto de vista a partir
del cual estn sintetizadas todas las contradicciones de determinada sociedad,4 para
3
Respecto de la idea del transcapitalismo y global governance, ver: Arizmendi, Luis, conferencia La
vigencia del marxismo para la crtica del derecho en el siglo XXI, presentada en el Centro de Investi-
gaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, CEIICH-UNAM, 27 de abril de 2011, en el marco
del programa Derecho y Sociedad, coordinado por el Oscar Correas. Ser publicada prximamente
en Suplementos de Crtica Jurdica.
4
Miaille Michel, El Estado del Derecho, Fontamara, Mxico, Primera edicin, 2008.
100
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
[] para extraer de esta afirmacin toda la riqueza que encierra, debemos concebir al
sistema social global como resultante de una produccin social, es decir, como regido
a su vez por leyes que condicionan las modalidades de esta produccin. A diferencia
de los estructuralistas o los funcionalistas, estaremos entonces en condiciones de
explicar el sistema social en su dinmica, esto es, en su historia, integrando todas las
contradicciones de las que esta produccin social es portadora.7
5
Miaille, Michel, La especificidad de la forma jurdica burguesa, en Miaille Michel (et al.), La Crtica
Jurdica en Francia, Fontamara, Mxico. 2008, p. 27.
6
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, op. cit., p. 26.
7
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, op. cit., p. 26.
101
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Ahora bien, con esta afirmacin, Miaille no pretende restaurar una visin juridi-
cista de las instituciones polticas. Por el contrario, su pretensin es la de encontrar
una explicacin que d cuenta de las causas de la universalidad del estado como
forma actual de lo poltico. Y su hiptesis al respecto es la siguiente: la burguesa ha
encontrado en el estado la forma normativa adecuada para su dominacin poltica.
Ni ms ni menos. Es por eso que para Miaille no es posible concebir al estado como
algo diferente, o exterior al sistema capitalista, porque el estado es este sistema.
Pero abundaremos sobre esta hiptesis en el siguiente punto, al momento de ha-
cer una crtica del sistema semiolgico de la relacin estadosociedad, ficcin que,
como veremos es una invencin moderna. Lo que si es necesario comprender en
este punto es que el hecho de centrar nuestro anlisis en un texto normativo estatal
la reforma constitucional del 2001 no equivale a limitar nuestro horizonte, por
el contrario, se trata de indagar en ese lugar, en ese recoveco de la vida social, la
manera como la vida social se practica en la forma estatal. O que, si bien aceptamos
8
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, op. cit., p. 27.
9
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, op. cit., p. 27.
102
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Aqu aceptaremos este concepto como una va plausible por sus capacidades
explicativas para el conocimiento de las formas normativas que coexisten en las
distintas formaciones socioeconmicas, las cuales proponemos clasificar en dos
10
Forma nacin segn la nomenclatura que usa lvaro Garca Linera.
11
Garca Linera, lvaro, Forma valor y Forma Comunidad, op. cit., p. 228.
12
Miaille, Michel, El Estado del derecho, op. cit., p. 36.
103
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
13
De la Torre Rangel, Jess Antonio, Pluralismo Jurdico y Justicia comunitaria: qu son y qu no
son?, en Vanessa Castedo Vaca, (ed.), Hacia una democracia plurinacional en Bolivia (Ensayos), Pasillo
del Sur, editores, San Juan, Puerto Rico, 2010, pp. 19 y 20.
14
De la Torre Rangel, Jess Antonio, Pluralismo Jurdico y Justicia comunitaria: qu son y qu no
son?, op. cit., p. 19.
104
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
para De la Torre, entonces, el derecho es, ante todo, justicia.15 Por lo que, si bien
acepta la diversidad, la pluralidad, no lo hace de manera equvoca, es decir, nos
conmina a no aceptar el todo se vale, no el todo es derecho, y propone acudir a una
racionalidad analgica que acepte lo diverso.
Sin embargo, si bien no es la intencin de este texto hacer una propuesta en
el plano prescriptivo o tico respecto de la teora del pluralismo jurdico, ya que
esa tarea est ms all de los objetivos que nos planteamos en esta investigacin
nuestra investigacin se instala en el plano descriptivo me propongo hacer una
propuesta de clasificacin que nos permita distinguir, en medio de la multiplicidad
de contenidos de los sistemas, algunos de sus rasgos, con el nico fin de orientar
nuestra mirada respecto de la pluralidad normativa.
Propongo entonces una clasificacin de los sistemas normativos que coexisten
en las formaciones socioeconmicas de la actualidad en dos grandes bloques: Sis-
temas normativos transcapitalistas y Sistemas normativos de la gobernanza global.
Y propongo como la clave para esta distincin la mercantificacin del proceso de
reproduccin social. Llamaremos sistemas normativos transcapitalistas a aquellos cuya
eficacia consiste en la reproduccin de procesos de desmercantificacin del proceso
de reproduccin social. Y llamaremos sistemas normativos de la gobernanza global a
aquellos cuya eficacia consiste en la reproduccin de procesos de mercantificacin
del proceso de reproduccin social. Tom esta idea de Luis Arizmendi, quien en su
artculo Concepciones de la pobreza en la fase del colapso del capitalismo neoliberal,16
nos dice que el nuevo periodo en el que nos encontramos volcados desde los aos
ochenta del siglo pasado tiene como peculiaridad que el capital de vanguardia
pasa a asumir la funcin de comando de la expansin y agudizacin de la sobre-
explotacin laboral sobre el planeta17 y frente a la especificidad de este periodo,
marcado por lo que llama la mundializacin de la pobreza la integracin de un
sistema de ciudades miseria, propone reordenar las clasificaciones contemporneas
15
Al respecto, considero que el derecho debera ser justo. Debera. Pero el panorama que nos ofrece
el mundo en los albores de este milenio no es el de la realizacin de la justicia, o s?, o quiz debera
preguntarse justicia para quin? Acaso la que quera Platn, la de zapatero a tus zapatos? Es por
eso que en este texto preferimos definir el derecho no por referencia a la justicia, sino como el orden
coactivo de la conducta humana.
16
Arizmendi, Luis, Concepciones de la pobreza en la fase del colapso del capitalismo neoliberal,
en Mundo Siglo XXI, Revista del Centro de Investigaciones Econmicas, Administrativas y Sociales del
Instituto Politcnico Nacional, ISSN 1870-2872, nm. 21, verano 2010, pp. 31 y ss.
17
Arizmendi, Luis, Concepciones de la pobreza en la fase del colapso del capitalismo neoliberal,
op. cit., p. 35.
105
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[] Una perspectiva cuyo sentido se niega a mirar como normal la profunda anor-
malidad que significa la crisis histricamente instalada por la acumulacin capitalista
contra el proceso de reproduccin social [] A contrapelo de la era de mundializacin
de la pobreza, interviene primero interesada en comprender la radicalidad del cercena-
miento y la devastacin contempornea del sistema social de necesidades y capacidades,
para hacer de su evaluacin plataforma del diseo de estrategias comprometidas con
su trascendencia.18
Esta concepcin viene luchando, nos dice Arizmendi, por abrir camino hacia
una efectiva y creciente desmercantificacin del proceso de reproduccin social.
Luego, tomaremos este concepto, para lograr una propuesta de clasificacin del
pluralismo jurdico existente a principios del siglo XXI. Aunque, claro est, la
plausibilidad de esta propuesta estar en su utilidad para orientar la investigacin
acerca de la pluralidad jurdica, con visos acadmicos, pero sobre todo, como una
propuesta para comprender los lmites y posibilidades del derecho como una he-
rramienta liberadora. Y slo un estudio de la eficacia y efectividad de los sistemas
en cuestin nos permitir establecer de qu lado de la clasificacin propuesta se
encuentran. Y para el tema que nos ocupa, dir, a manera de hiptesis para pos-
teriores investigaciones de Sociologa Jurdica, que los sistemas normativos de las
comunidades indgenas son del tipo transcapitalista, y el del estado mexicano del
tipo de la gobernanza global.
El discurso del derecho, hemos dicho, nos hace-hacer-diciendo. Lo que quiero decir
con esto es que todo enunciado normativo es un recurso, una tcnica de control social.
Este control social opera no slo modalizando conductas sino tambin sugiriendo
otras que no aparecen especialmente modalizadas y que subyacen en el discurso. Y,
18
Arizmendi, Luis, Concepciones de la pobreza en la fase del colapso del capitalismo neoliberal,
op. cit., p. 44.
106
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
al hacerlo, nos trasmiten un objetivo distinto al del sentido dentico del derecho.
Precisamente el objeto de este texto es lograr, merced al uso de las herramientas
que nos aportan los estudios semiolgicos, develar los mecanismos que ocultan la
existencia de la produccin jurdica indgena. Esa es la tarea que pretendo realizar
mostrando el sistema semiolgico de la proteccin del monismo jurdico.
Oportunamente dijimos que con el advenimiento de la modernidad, el plura-
lismo normativo fue paulatinamente sustituido por un rgido monismo, de modo
que el drama del mundo moderno consistir en la absorcin de todo el derecho
por la ley, en su identificacin con la ley.19
Tambin hemos dicho que el derecho no slo amenaza con la violencia, sino
que la organiza, y lo hace sealando quines son los actores sociales cuyos discursos
deben obedecerse. Son los llamados funcionarios pblicos. Ahora bien, slo en las
sociedades modernas, la direccin social se encuentra a cargo de funcionarios que
constituyen un grupo especializado en la produccin del derecho, que desarrolla
intereses propios,20 los cuales son distintos e incluso contradictorios con los de
otros grupos o clases sociales. En estas sociedades, estos individuos se encuentran
retirados de la produccin.21 En Teora del Estado, Kelsen le llama a este tipo de
derecho, centralizado.22 Y en este punto me referir a este tipo de derecho como
monismo jurdico.
En cambio, en las sociedades no capitalistas como es el caso de las comunidades
indgenas, los funcionarios no son un grupo especializado diferenciado del resto de la
poblacin, encargado de la produccin del derecho, que se encuentre retirado de la
produccin. Es por eso que, los funcionarios encargados de producir el derecho en
las comunidades, lo hacen sin percibir remuneracin alguna a cambio de su labor,
y precisan organizarse adecuadamente, para combinar su labor como funcionarios,
y sus labores en la produccin. Kelsen le llama a este tipo de sistemas normativos
derecho descentralizado.23 En este tipo de sociedades lo que se observa es la ausencia
de un derecho centralizado o estado. Esta caracterstica es, para Oscar Correas, con-
secuencia de la inexistencia de la explotacin del trabajo ajeno.
19
Grossi, Paolo, Mitologa Jurdica de la Modernidad. Ed. Trotta, Madrid, 2003, p.36.
20
Sobre el tema, ver: Weber, Max, Economa y Sociedad, FCE, Mxico, 2008.
21
Para ms acerca de ste ltimo punto, ver Correas, Oscar Pluralismo Jurdico y Derecho Indgena,
en Derecho Indgena Mexicano, pp. 77 y ss.; y Engels, Federico, El origen de la familia, la propiedad
privada y el Estado, Editorial Progreso, Mosc, 1978, pp. 203 y ss.
22
Ver Kelsen, Hans, Teora General del Estado, Mxico, UNAM- Coyoacn, 2004, pp. 31 y 32.
23
Kelsen, Hans, Idem.
107
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
[] (las) reglas sobre la formacin del lenguaje jurdico tienden no a establecer las
condiciones gramaticales, semnticas o lgicas que una determinada expresin debe
satisfacer para integrar un sistema aplicable de normas jurdicas vlidas, sino que, se
limita a aludir a quin, en qu condiciones de procedimiento, est autorizado y/o ca-
pacitado y/o en situacin tal como para producir expresiones vlidas al sistema, que
a su vez designarn nuevos individuos capaces de hacer otro tanto, estableciendo un
orden de relacin jerrquica entre los sujetos de produccin del discurso y entre las
expresiones de ese discurso [] quines pueden producir normas jurdicas y, a partir
de all, cules son las normas jurdicas integrantes de esa institucin [] El discurso
jurdico es el discurso del ejercicio del poder y, por ende, alude e identifica a aquellos
que pueden producirlo, configurando la nocin de autoridad u rgano y ordenando las
relaciones recprocas de los productores de ese discurso del poder entre s, y de stos
con el resto de los individuos actuantes en relacin a una determinada institucin
social, con la mediacin del discurso jurdico.24
24
Entelman, Ricardo et al., Aportes a la formulacin de una epistemologa jurdica en base a algunos
anlisis del funcionamiento del discurso jurdico, en El Discurso Jurdico. Perspectiva psicoanaltica
y otros abordajes epistemolgicos, Buenos Aires, Hachette, 1982, pp. 93 y 94.
108
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Las cursivas son mas. Esto es, el discurso del derecho marca las formas en
que debe ejercerse el poder al ordenar jerarquas y al sealar a aquellos que estn
en condiciones de producirlo. Pero no slo eso. Tambin seala a los individuos
capacitados para usar o decir ese discurso. Por lo que podemos decir que,
El discurso entonces, no slo designa a quien produce y a quien debe leer los
enunciados prescriptivos, sino que, adems, seala cmo deben ser ledos. Hay en-
tonces sujetos reconocidos por el discurso para encontrar el sentido en los discursos
que crearon otros sujetos, tambin designados de la misma forma.
Ahora bien, como ya planteamos en este trabajo, entendemos por sistema se-
miolgico un conjunto de significaciones que tienen una determinada coherencia
ideolgica. Y ese conjunto ideolgicamente coherente de elementos significantes
porta un sentido. Ese sentido est nutrido de elementos de diferentes sistemas que
coactan en un texto y que confluyen en un sistema, al que llamamos semiolgico.
Este sistema semiolgico porta un sentido ideologa que es diferente del sentido
que tienen los otros sistemas interactuantes en el texto.
De all que es posible afirmar que en un texto se puede reconocer una red de
relaciones semnticas que configuran el o los sentidos que se entrecruzan. Y en el texto
de la reforma constitucional al artculo segundo, el encadenamiento u ordenamiento
propio del derecho centralizado, es decir, merced a la designacin de funcionarios
especializados en la produccin jurdica que aqu hemos llamado monismo jurdico,
porta un sistema semiolgico. Ese ordenamiento jerrquico que se manifiesta en el
texto porta una carga ideolgica que se caracteriza por la constitucin jerrquica,
esto es, por la posicin de subordinacin y dependencia en que se encuentran unos
rganos respecto de otros. Esa jerarqua o dependencia est dada por el encadena-
miento de proposiciones prescriptivas portadoras de un discurso que propicia la
existencia de ese escalonamiento jerrquico. El principio unificador de ese discurso
lo que le hace ser un sistema es la caracterstica de que cada parte autoriza el
25
Entelman, Ricardo, Entelman, Ricardo, et al., Aportes a la formulacin de una epistemologa
jurdica en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico, en El Discurso Jurdico.
Perspectiva psicoanaltica y otros abordajes epistemolgicos, op. cit., p. 96.
109
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
ingreso de otra parte del discurso. Es la conocida tautologa del derecho. El discurso
jurdico le llama reglas de admisin a aquellas que tienen como funcin introducir
a otras normas al sistema. Todo esto constituye la ideologa que seala cmo deben
producirse las leyes, quines deben hacerlo y quines deben aplicarlas.
El sistema semiolgico est organizado por la Constitucin Poltica de la
Repblica Mexicana, que autoriza a las Constituciones y Leyes de las Entidades
Federativas a reconocer a los pueblos y comunidades indgenas:
Por lo que, de acuerdo con la redaccin del artculo, sern las Constituciones y
Leyes de las Entidades Federativas quienes establecern las caractersticas de libre
determinacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de
los pueblos indgenas en cada entidad, as como las normas para su reconocimien-
to como entidades de inters pblico.27 Acto seguido, el artculo autoriza, en su
apartado B, a Federacin, Estados y municipios para establecer las instituciones
y determinar las polticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de
los indgenas y el desarrollo integral de su pueblos y comunidades, las cuales de-
bern ser diseadas y operadas conjuntamente con ellos.28 Con esta estrategia, el
artculo autoriza la creacin de nuevas instituciones normas, con lo cual legitima
la creacin de ese nuevo discurso, lo cual es una forma ms de ejercicio del poder,
pero tambin una forma de manipulacin, donde destinador y destinatario no son
iguales; uno tiene el poder sobre el otro. Estos discursos insertos en el texto de la
reforma nos muestran de qu forma est organizado el sistema de poder y cmo
la jerarqua es el modo de ejercerlo, ya que sin jerarquas no hay dependencia ni
subordinacin, y sin stas ni puede haber poder ni medios para ejercerlo.
Recordemos que hemos dicho aqu que el mundo del derecho puede ser entendido
como un conjunto de discursos ordenadores de la realidad. Y que ese ensamble de
26
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
27
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 5.
28
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 6.
110
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
[...] El derecho es la expresin de las relaciones sociales tal como stas existen. La
sociedad no puede subsistir sin su estructura jurdica. Ambos son inherentes a la
sociedad [...]30
Esto es, los seres humanos designados por el discurso crean discursos que regu-
lan las relaciones humanas como ellas suceden en la realidad. Lo que significa que
el discurso del derecho es inventado segn las ideologas que se manifiestan antes
de su existencia. El nivel de la manifestacin presupone la existencia de estructuras
29
Mar, Enrique, Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden, en Doxa, Alicante,
1986, p. 93.
30
Correas, Oscar, La Ciencia Jurdica, Mxico, Universidad Autnoma de Sinaloa, 1980, p. 68.
111
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
31
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
112
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
32
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
33
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., pp. 4 y 5.
113
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
34
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 5.
35
En cambio, en un discurso como el cientfico, con pretensiones de objetividad, es decir, que tratase
el tema como una realidad independiente del discurso mismo, encontraramos un uso del lenguaje
descriptivo de los fenmenos, sin opinar moralmente sobre ellos. Esa es la pretensin de este texto. Aun-
que sabemos que diferentes teoras plantearan el tema en forma diferente e incluso contradictoria.
114
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Para que una concepcin del mundo adquiera forma en nuestro pensamiento, es
menester asilarnos en las palabras, (SMP). En efecto, es a travs de una seleccin
sintagmtica que hacemos de determinada paradigmtica como se da coherencia,
como se da sentido a lo que expresamos. Y los sentidos reconocidos o reconocibles
en un texto responden a la ideologa del dador de sentido quien, precisamente al
otorgarle el sentido, reproduce la ideologa propia del sistema social que lo pro-
duce. Es debido a esto que la seleccin de las palabras y el punto de vista del texto
constitucional que estamos analizando deben explicarse a partir de la ideologa de
su productor, que es la de quien intenta proteger ese sistema y que est presente an
antes de su manifestacin normativa.
En su nivel dentico, el discurso del derecho describe y modaliza las conductas
que deben producirse necesariamente para la reproduccin de determinadas rela-
ciones sociales. Esto puede conseguirse con los distintos usos de la lengua natural,
pero lo que en este trabajo intentamos es mostrar la funcin poltica que subyace
en la manifestacin discursiva lograda a travs del uso de palabras. Y esta funcin
queda al descubierto en el anlisis de lo que llamamos sentido ideolgico el con-
notado del discurso normativo.
Ahora bien, existe una correspondencia entre el sentido dentico y el ideolgico,
pues, claro est, las palabras usadas en el texto constitucional deben poder expresar
tanto el sentido dentico como el ideolgico. Las palabras seleccionadas deben
corresponder tanto con el sistema semiolgico del monismo jurdico, como con el
sistema de relaciones intersociales de convivencia y pervivencia que constituyen
el sistema semiolgico de la vida cotidiana. Se trata de una red de significaciones
donde el nexo entre un sistema y otro son las palabras de la lengua natural (el
SMP). Todos estos sistemas significantes estn entremezclados gracias al sistema
de la lengua las palabras o lexemas y, segn pertenezcan a uno u otro sistema
semiolgico, darn uno u otro sentido al texto. Esto tambin depender del uso
denotativo y el connotativo de los trminos empleados para lograr determinado
tipo de efecto en el receptor manipulacin a partir del mundo imaginado por el
emisor y el imaginario social que crea el receptor segn su propia ideologa.
Pues bien, en el texto de la reforma al segundo constitucional podemos re-
conocer un principio organizador, como en todo discurso. En l se reconoce una
relacin intersubjetiva que tiende a modificar el estado de los sujetos participantes.
Hay aqu una relacin entre el sistema semiolgico de monismo jurdico, el sistema
115
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Para comenzar este apartado, ser preciso hacer dos advertencias. Primera. He pre-
ferido usar la expresin no capitalista, an a pesar de alguien podra decir que sta
tiene un carcter vago, a usar la expresin pre capitalista, o simplemente la de co-
munidad indgena. He descartado usar la expresin pre capitalista porque implica
la idea de que trata de formas necesariamente anteriores al capital. Y prefiero evitar
caer en una filosofa de la historia que conciba que sta se desenvuelve necesaria y
linealmente en un sentido nico. Por el contario, considero que la historia registra
numerosas formas normativas, y que slo algunas de ellas han constituido el estadio
anterior al capital. Pero adems porque considero que para una visin pluralista del
derecho a la que se adscribe este texto, defender la idea de la existencia en este espacio
y en este tiempo de formas normativas no capitalistas es tambin la defensa de una
posicin poltica. Es derrumbar la idea de la inevitabilidad y la universalidad del
sistema capitalista y su forma normativa, el estado. Al respecto,
[] Los otros, en cambio, los que propugnan la adoracin del actual martirio desin-
tegrador de las comunidades, detrs de esa sospechosa tolerancia a los otros, de las
culturas, de las diferencias, cobijan un silencio cmplice con la aterradora mutilacin,
abuso y pillera colonial que el rgimen del capital impone en contra de las comunidades
por infinitos vasos capilares, que van desde el comercio a la exclusin poltico-racial,
desde el desprecio cultural hasta la explotacin descarada de la capacidad de trabajo
comunal, de la vitalidad comunal y del mbito de sus fuerzas objetivas y subjetivas.
La hipcrita tolerancia es la curiosidad arqueolgica con el vencido, es la negacin
radical de su autodeterminacin comunitaria, de su derecho a subvertir la poltica, la
116
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
La obra de Gramsci nos ofrece sin duda un amplio abanico de posibilidades para
la comprensin de la situacin del derecho indgena frente al derecho estatal. Sin
36
Garca Linera, lvaro, Forma Valor y Forma Comunidad, Consejo Latinoamericano de Ciencias
Sociales, Muela del Diablo editores, La paz, Bolivia, 2009, p. 365.
37
Ver: Primera Parte, Captulo II, punto 4: Conceptos Tericos para un anlisis del discurso del
Derecho indgena.
117
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
38
Gramsci, Antonio, Antologa, op. cit., p. 486.
118
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
sino slo a las clases auxiliares y aliadas que le sirven de base social, y hace uso de la
violencia frente a los grupos opositores, entre ellos, y para el tema que nos ocupa,
los pueblos y comunidades indgenas.
Precisamente nuestro trabajo en este apartado consistir en desentraar los
sentidos del texto que connotan esta relacin de dominacin, ya que stos se encuen-
tran mezclados con sentidos que connotan una relacin de hegemona, los cuales
analizaremos ms tarde, cuando analicemos el sistema semiolgico de la relacin
estado-sociedad en el texto, lo cual haremos en el apartado siguiente. Veamos.
En cuanto a las reglas de formacin del discurso, la ideologa de dominacin
que connota el texto comienza con la estrategia de la declaracin de un aparente
consenso que denota la idea de que la nacin mexicana es nica e indivisible, y
que est basada en su composicin pluricultural:
Con esta estrategia, el texto logra presentar a los pueblos indgenas como for-
mando parte de la Nacin Mexicana. Lo cual a primera vista nos podra parecer
una perogrullada. Sin embargo, si bien el texto hace uso de una semitica denota-
tiva de inclusin de los pueblos indgenas, al mismo tiempo connota la dominacin
de estos grupos sociales. Recordemos que precisamente uno de los reclamos que
dieron origen a esta reforma fue la negacin sistemtica de los pueblos y comuni-
dades indgenas en los textos normativos estatales. Y vale decir que estos reclamos
continan vigentes. El texto presenta a la nacin como la forma de la composicin
pluricultural, pero,
39
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 3.
119
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
general, la relacin de valor, pues slo ella permite afirmar y perpetuar como sociali-
dad natural las formas sociales especficas distributivas del trabajo necesarias para
la existencia de la forma de valor como forma especficamente social del producto
y del proceso de trabajo.[] Histricamente, esta determinacin lgica expresa el
modo concreto del desarrollo del capitalismo-histrico centrado en reas geogrficas
y sociales especficas que luego se van expandiendo como divisin del trabajo hasta
alcanzar una dimensin mundializada en la que las relaciones de jerarqua en esta
divisin del trabajo social han tomado la forma de colonialismo, neocolonialismo,
dependencia nacional, etc.40
40
Garca Linera, lvaro, Forma Valor y Forma Comunidad, op. cit., p. 227.
41
Duquelsky, Diego J., YO, Ovidio Gonzlez Wasorna,...Y el mito de la proteccin constitucional del
derecho indgena, en Mar, E. (et al.), Materiales.op. cit., p. 314.
42
Mar, Enrique, Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden, en Papeles de filosofa
para arrojar al alba, Biblos, Buenos Aires, 1993.
43
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
120
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Este fragmento, adems de reforzar la idea del juez como simple aplicador de la
ley estrategia merced a la cual los operadores jurdicos pueden dormir tranquilos,
bien cobijados en la ideologa de la objetividad de su trabajo, el legislador delimita
el mbito de validez de la norma indgena. Y con esta frase, el racismo se hizo, pues
queda asegurado un desplazamiento referencial clave, a saber: a partir de esta enun-
ciacin, queda explicitado que el tan querido reconocimiento del pluralismo slo es
unilateral, pues si un indgena violara el derecho de los no indgenas, entonces se
aplicara el derecho de los no indgenas, pero jams a la inversa. Y ya que el texto es
cuidadoso en dejar claro que estas disposiciones slo se aplicarn a quienes tienen
conciencia de su identidad indgena, luego, por virtud de esta frase las disposiciones
constitucionales son blanqueadas. Y por este prodigio los no indgenas pueden
mantenerse a salvo, dormir tranquilos y seguros de que nunca sern juzgados por
las normas indgenas.48
Luego, resulta extrao que, acto seguido, el texto no se apoye en argumentos
cientficos, de la misma manera como lo hizo al momento de establecer la distincin
entre lo indgena y lo no indgena, con el fin de lograr una definicin plausible de
44
Ruiz, Alicia, Aspectos ideolgicos del discurso jurdico, en Mar, Enrique (et al.), Materiales
op. cit.
45
A diferencia del clsico modelo liberal que analizaremos en el punto tres del captulo dos de esta
segunda parte, es decir, aquel en el que la doble interpelacin es al hombre y al ciudadano.
46
Sin embargo, slo recorta algunos de los tramos del discurso antropolgico que hacen a sus
propsitos. Nada dice por ejemplo, referente al papel y fundamento de la sancin al interior de las
comunidades.
47
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
48
Sin embargo, ms tarde, como veremos, el mismo texto establece que el derecho estatal si puede
interferir en los sistemas de derecho indgenas, como exigencia de blanquitud.
121
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
la comunidad. Esto muy a pesar de que la Ciencias Sociales, y los Estudios Latinoa-
mericanos han logrado un gran avance en el tema. Por el contrario, simplemente
establece la prescripcin O entender por comunidad:
49
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
50
Bolvar Echeverra, Modernidad y Blanquitud, Ediciones Era, Mxico, 2010, p. 58.
51
Bolvar Echeverra, Modernidad y Blanquitud, op. cit., p. 10.
122
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
52
Bolvar Echeverra, Modernidad y Blanquitud, op. cit., p. 58.
123
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
53
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
54
Correas, Oscar (coord.), Derecho Indgena Mexicano I, Primera edicin, CEIICH-UNAM, Ediciones
Coyoacn, Mxico, 2007, p. 336.
55
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en Com-
pendio de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
124
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
56
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 4.
57
En este contexto resulta tambin interesante observar la insistencia del texto por denotar la bsqueda
de la proteccin de la dignidad e integridad de las mujeres. Se trata del mismo proceso observado
por Alessandra Facci, en su anlisis de casos de excisin llevados ante tribunales franceses, es decir,
casos en que los procesos terminan convirtindose en autnticos juicios a una cultura, a partir del
juzgamiento de ciertas prcticas especficas merced a la progresiva importancia de actores no juristas
en el proceso, cientficos por ejemplo. Al respecto, ver Facci, Alessandra, La excisin: un caso judicial,
en Contreras, J. (ed.), Los retos de la inmigracin, Talasa, Madrid, 1994.
125
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
58
Herrera, Joaqun De la casa de muecas al Cyborg: Nuevas metforas para una Crtica Materia-
lista del Patriarcalismo en: Crtica Jurdica. Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho,
nmero 23, 2004, pp. 19 y ss.
59
Herrera, Joaqun, De la casa de muecas al Cyborg: Nuevas metforas para una Crtica Materialista
del Patriarcalismo, op. cit., p. 20.
60
Herrera, Joaqun, De la casa de muecas al Cyborg: Nuevas metforas para una Crtica Materialista
del Patriarcalismo, op. cit., p. 27.
61
Precisamente esta tesis es una propuesta en el camino para lograr esta huida.
62
Esto es, los hechos y la vida lo impuro, frente a la pureza y la verdad de los principios. Y para
el autor fue sta la primera gran dicotoma, precursora de tantas otras que vendran: sujeto-objeto,
126
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
[] Las entidades comunitarias, all donde an trabajan su identidad, sea cual fuere su
forma, se hallan en la actualidad salvajemente asediadas (o cercadas) por una socialidad
abstracta y cosificada que aniquila a su paso cualquier suspiro de comn-unidad real. La
superioridad pervertida de la nueva civilizacin sobre la ancestral radica en su universali-
dad totalizadora que encumbra al ser humano y sus potencias laborales cientficas como
patrimonio comn-universal, pero enajenado de sus propios creadores de carne y hueso,
de los productores; como fuerza productiva entonces de las cosas y de los propietarios
127
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
privados de esas cosas. Esta totalizacin universal slo puede ser superada por otra tota-
lizacin igualmente universal desenajenada, descosificada, que restituya al ser humano
concreto-real, al hombre y mujer trabajadores, el dominio de sus fuerzas universales
creadoras, de su versatilidad multifactica, de tal forma que la tirana homogeneizante
como caricatura de socialidad universal sea sustituida por la rica individualidad universal,
en la que el despliegue de las diferencias creadoras sea la forma del aporte particular de
la unidad universal general, y esta ltima exista realmente en la intencionalidad, en el
control y la realidad tcnico-organizativa del proceso de produccin social.64
Aunque tambin es cierto que, en palabras del mismo Marx, para poder desa-
rrollarse, es preciso, ante todo, vivir, y nadie ignorar que, en el momento presente,
la vida de la comunidad rural se encuentra en peligro66. Marx escribi estas
64
Garcia Linera, lvaro, Forma Valor y Forma Comunidad, op. cit.., pp. 365 y ss.
65
Marx, C., Proyecto de respuesta a la carta de V.I. Zaslich, en Marx, C. y F. Engels, Obras Escogidas,
Tomo III, Editorial Progreso, Mosc, 1978, p. 162.
66
Marx, C. Proyecto de respuesta a la carta de V.I. Zaslich, op. cit., p. 169.
128
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Y en lo que nos toca, como juristas crticos, es menester frente a este panorama
reconocer la urgente necesidad de hacer un replanteamiento de los fundamentos
epistemolgicos, conceptos y categoras propios de la racionalidad jurdica moder-
na, con el fin de configurar una prctica poltica apta para enfrentar este desafo.
Al respecto, el sistema semiolgico de la relacin estado-comunidad que establece
la reforma indgena del 2001 en Mxico, es una muestra de cmo las ficciones, los
silencios, los discursos ausentes, los mitos y rituales juegan un papel central en el
entramado y constitucin de la relacin de dominacin y agresin constante a las
formas normativas comunitarias. Pero stas han establecido tambin diversas estra-
tegias que permiten que sus sistemas normativos hoy gocen de una buena salud,
con altos ndices de efectividad de sus normas. Solamente el tiempo y la prctica
poltica de quienes aspiramos a una sociedad en que prime el buen vivir, decidirn
de qu lado se inclinar la balanza en el futuro.
67
Garcia Linera, lvaro, Forma Valor y Forma Comunidad, op. cit., p. 366.
129
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
68
Al respecto, ver: Von Wright, Norma y Accin, Madrid, Tecnos, p. 22.
130
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
69
Recordemos que para Michel Miaille, slo en el modo capitalista de produccin el derecho deviene
forma jurdica, constituyndose en la forma dominante de la relacin social capitalista, apoderndose
del conjunto de las relaciones sociales, juridizndolo todo, al respecto, Miaille, Michel, La especificad
de la forma jurdica burguesa, La Crtica Jurdica en Francia, op. cit., pp. 18 y ss.
70
Sobre el tema existe una profusa bibliografa, y en este trabajo hemos recomendado ya algunos
ttulos. Pero puede verse adems: Crdoba, Arnaldo, Sociedad y Estado en el mundo moderno, Mxico,
Grijalbo, 1976, pp. 19 y ss.
71
Miaille, Michel, El Estado del Derecho, op. cit., p. 88.
72
Miaille, Michel, La especificidad de la forma jurdica burguesa, en La Crtica jurdica en Francia,
Fontamara, Mxico, 2008, pp. 18 y ss.
131
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
El ltimo punto es crucial. Significa que para Miaille, en la forma jurdica bur-
guesa las relaciones entre los seres humanos precisan de un tercero: el estado, como
mediacin necesaria para permitirles entrar en comunicacin. Y el estado plasma el
73
Miaille, Michel, La especificidad de la forma jurdica burguesa, en La Crtica jurdica en Francia,
Fontamara, Mxico, 2008, p. 35.
74
Miaille, Michel, La especificidad de la forma jurdica burguesa, en La Crtica jurdica en Francia,
op. cit., p. 37.
132
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Este discurso de separacin incluye una ideologa especfica segn la cual los actos
estatales tienen por objeto proteger a los actos no estatales, por lo que el estado es
presentado como un garante cuya funcin es impedir todo lo que pueda daar a
los miembros de la sociedad. Es la imagen de la autoridad que protege, pero que, al
mismo tiempo, crea sumisin. Es decir, es por medio de estas tcnicas de hacer creer
y de hacer hacer, que es posible esconder la idea del mito fundador, la idea de que
la palabra es la ley. Podemos decir que la idea es mostrar a la ley como la palabra
que espera conductas determinadas. Y lograr persuadir a otros de hacer lo que el
sentido de la norma trasmite, o en otros trminos, lograr el hacer hacer diciendo,
que es una forma de manipulacin.
De all que la imagen creada sea la de un estado bueno, justo, magnnimo cuyo
principal funcin sera impedir todo lo que pueda daar a la sociedad. Estas ideas
75
Si seguimos a Miaille, esta concepcin nos permite entonces una forma de mirar: puede estudiarse
toda la sociedad desde lo poltico, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en otras sociedades, en
el capitalismo lo poltico-jurdico mediatiza todas las relaciones.
133
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Y, acto seguido, encontramos ocho fracciones merced a las cuales la figura es-
tatal aparece como el garante de la libre determinacin de los pueblos indgenas. As
mismo, en el mismo pargrafo A, encontramos, en la fraccin VIII que de acuerdo
con la reforma, los indgenas tienen derecho a ejercer su libre autodeterminacin,
pero en un marco de autonoma tambin para:
[] VIII. Acceder plenamente a la jurisdiccin del Estado. Para garantizar ese derecho,
en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente,
se debern tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando
los preceptos de esta Constitucin. Los indgenas tienen en todo tiempo el derecho
a ser asistidos por intrpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y
cultura. []
76
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 5.
77
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en Compendio
de Derecho Procesal Constitucional. Artculo segundo, op. cit., p. 5.
134
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
78
Ver: Legendre, Pierre, El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmtico. Editorial Anagrama,
Barcelona, 1979.
79
Legendre, Pierre, El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmtico, op. cit., pp. 5 y 6.
135
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Kelsen entiende que toda religin tiene una manifestacin social, por lo que
para l, el grupo social primitivo es simultneamente una comunidad religiosa. La
impronta freudiana est presente cuando seala el origen del culto y la obediencia
a soberanos, ya que el profesor de Viena considera que entre el culto divino y la
idolatra no media cuando menos desde el punto de vista psicolgico ya que el aspecto
teolgico queda en este artculo fuera de sus preocupaciones ninguna diferencia
esencial. Por lo que para l, la veneracin a los hroes y soberanos en particular es
exactamente del mismo tipo que la adoracin a dios.
80
Guinsberg, Enrique, Por qu obedecemos? Una respuesta psicoanaltica sobre la Ley y la obediencia
humana en Crtica Jurdica, Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, nm. 17, ISSN
0188-3968. pp. 101 y ss.
81
Kelsen, Hans, Dios y Estado, en: Correas, Oscar, El Otro Kelsen, CEIICH-UNAM, Ediciones Coyoacn,
segunda edicin, Mxico, 2003, pp. 265 y ss.
82
Kelsen, Hans, Dios y Estado, en: Correas, Oscar, El Otro Kelsen, op. cit., pp. 265 y ss.
136
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
En Dios y Estado, Kelsen nos explica que el punto decisivo no es que la venera-
cin a los hroes y soberanos, tan pronto como alcanza cierto grado, adopte formas
religiosas, divinizando a su objeto incluso en la expresin verbal y ceremonial, sino
que la actitud del hombre, tanto religiosa como social, parte de la misma raz psico-
lgica. Tales actitudes, nos dice, se remontan a una y la misma experiencia psquica
fundamental: se trata de la relacin del nio con su padre, el cual penetra en el alma
del nio en forma de gigante, de poder supremo y llega a ser para l la autoridad
como tal. Pero, cmo explica el psicoanlisis esta relacin? Veamos.
Es necesario comenzar por decir que el sujeto humano, es un ser socializado,
es decir, que es producto de una cultura, sin la cual no existe ni como hombre ni
como especie.83 Esto significa que el ser humano gua su comportamiento no slo
por fuerzas instintivas, sino tambin por una normatividad que puede llegar incluso
a limitar y regular aquellas. Esto es, el ser humano no nace socializado, sino que se
le socializa, en largo y complejo proceso, pero la pregunta interesante para nuestro
tema es, por qu lo hace? Qu es lo que le hace preferir insertarse en un mundo
cultural pese a las restricciones que esto le impone? Veamos qu seala Freud.
Por cultura, Freud entiende toda la serie de operaciones y normas que distan-
cian nuestra vida de la de nuestros antepasados animales, y que sirven a dos fines:
la proteccin del ser humano frente a la naturaleza, y a la regulacin de los vnculos
recprocos entre los hombres.84 Es decir, los rasgos culturales reglan los vnculos rec-
procos entre los seres humanos: los vnculos sociales que ellos entablan como vecinos,
como dispensadores de ayuda, como objeto sexual de otra persona, como miembros
de una familia o de un estado.
En otras palabras, si bien la cultura permite el surgimiento del ser humano
como tal, el llamado homo sapiens, sacndolo de ser una especie animal ms,
esto implica tanto la obediencia a un conjunto de normas como la mayor o menor
limitacin de sus apetencias cuando stas contraren la cultura vigente y/o afecten
la de otros. Y en este sentido, toda cultura es represiva inevitablemente (de deseos
83
Las especies animales tambin tiene un cierto y determinado orden en sus vidas gregarias, pero para
Freud, lo hacen con base en un principio instintivo (comportamiento animal fijado por la herencia,
caracterstico de la especie, preformado en su desenvolvimiento y adaptado a su objeto), mientras
que en el ser humano hay que reemplazar este concepto por el de pulsin ( que mantiene el carcter
de fuerza dinmica pero susceptible de cambios en su desenvolvimiento, por ejemplo, la limitacin
de sus fuerzas agresivas, la sublimacin de sus deseos sexuales, etctera).
84
Freud, Sigmund, El malestar en la cultura, en Obras Completas, Amorrortu editores, Buenos Aires,
tomo XXI, pp. 88-89.
137
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
o apetencias), aunque sern las caractersticas de cada cultura concreta las que de-
terminarn qu, como, para qu, y en beneficio de quienes se producen las tambin
concretas limitaciones.
Precisamente, para Freud, la principal funcin del mecanismo anmico es
aligerar a la criatura de las tensiones que le producen sus necesidades. Un tramo
de esta tarea es solucionable por la va de la satisfaccin que uno le arranca a la
vida exterior. Pero a otra parte de esas necesidades, la realidad, por regla, les niega
satisfaccin. De aqu el otro tramo de la tarea: procurar una tramitacin de otra
ndole a las aspiraciones insatisfechas. Al respecto, Freud nos dice que:
[] Toda la historia de la cultura no hace sino mostrar los caminos que los seres
humanos han emprendido para esta ligazn de los deseos insatisfechos, bajo las con-
diciones cambiantes, y alteradas por el progreso tcnico, de permisin y denegacin
de la realidad.85
85
Freud, Sigmund, El inters por el psicoanlisis, t. XIII, pp. 188.
138
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
Por su parte, la funcin del Super Yo es la de un juez o censor respecto del Yo.
Freud considera la conciencia moral, la auto observacin, as como la formacin
de ideales sus funciones. De las puntualizaciones sobre su gnesis del Super Yo, se
desprende que tiene por premisa: 1) Un hecho biolgico (la prolongada dependencia
de la criatura humana de sus progenitores) y, 2) Uno psicolgico (el complejo de
Edipo). A su vez, ambos se entrelazan estrechamente entre s. Se remonta al influjo
de padres, educadores y similares. Y por regla general, los padres y autoridades an-
logas a ellos obedecen en la educacin del nio los preceptos de su propio super yo.
As, el super y del nio se edifica segn el supery de sus padres, deviene portador
de la ideologa, de todas las valoraciones perdurables que se han reproducido por
este camino a lo largo de las generaciones.
En Por qu obedecemos?,86 El profesor Enrique Guinsberg87 sostiene que la
forma como se produce el proceso anterior es fundamental para comprensin del
proceso de obediencia. En dicho artculo, el profesor de la UAM nos hace ver que
si bien Freud hace recaer el mismo sobre todo en la familia y secundariamente en
otras figuras que sean significativas para el nio en vas de socializacin, la relati-
va prdida actual de importancia de esta institucin y el peso creciente de otras
medios masivos de difusin por ejemplo no cambian tal rol central. Por lo que
los primeros aos de vida son los constitutivos del psiquismo, y del proceso de
obediencia. Es por medio de esa necesidad de los padres tanto para sobrevivir, como
por la necesidad de recibir afecto, que los seres humanos aprenden a acatar las rde-
nes que reciben. Y esa matriz, nos explica el profesor Guinsberg, se mantendr a lo
largo de la vida, pudiendo agregarse que mientras ms autoritaria sea la estructura
familiar a nivel personal o colectivo, ms posibilidades tienen de ser autoritarias
las estructuras sociales.88 Al respecto,
86
Guinsberg, Enrique, Porqu obedecemos? Una respuesta psicoanaltica sobre la Ley y la obediencia
humana en Crtica Jurdica, Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofa y Derecho, nm. 17, ISSN
0188-3968, pp. 101 y ss.
87
Como podemos ver, el profesor Guinsberg tiene la postura de que todo el estudio psicoanaltico debe
ser ubicado en el contexto de la relacin hombre-cultura. Est claro que en este trabajo comparto la
posicin del profesor. Para ms sobre este tipo de psicoanlisis que Guinsberg llama no domesticado,
puede consultarse del autor: Normalidad, conflicto psquico, control social, Plaza y Valds/UAM-Xochi-
milco, Mxico, 1990. Y, La relacin hombre-cultura: eje del psicoanlisis, en Revista Subjetividad
y Cultura, Mxico, No. 1, 1990.
88
Al respecto es interesante ver: Reich Wilhelm, La Psicologa de las masas del fascismo. Ediciones
Roca, Mxico, 1973.
139
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
Kelsen ver tambin, en este proceso, al estado como una representacin similar
a la de Dios, y a la del padre. Nos dice el creador de la Teora Pura del Derecho, que:
El estado tambin es concebido inicialmente como persona, y como tal, constituye
tan slo la personificacin de un orden: el orden jurdico.90
Ahora bien, todo lo anterior abre camino para analizar otro aspecto impor-
tante para la comprensin del proceso de obediencia y de sumisin, que es el rol
de las figuras respetadas lder o caudillo, y de la actitud de las masas hacia ellos.
Este estudio tiene gran relevancia en la obra de Freud y es tambin analizada por
Kelsen. Freud, con base en la obra de Le Bon, que es su punto de partida, busca
comprender un fenmeno que tiene importancia desde siempre, pero que alcanza
particular significacin en ese momento91 y lo hace en una obra con un ttulo
expresivo: Psicologa de las masas y anlisis del yo, donde busca comprender los
lazos sociales que se establecen en las masas a partir de su teora de la libido, que
permite establecer vnculos grupales y de identificaciones profundas con lderes
y caudillos.
En esta obra, si bien es cierto que Freud transpola a mbitos diferentes su co-
nocida teorizacin del sujeto psquico, ello no quita que plantee un conjunto de
interesantes ideas rompiendo de hecho con la separacin entre lo psquico y lo social,
al mostrar su mutua interdependencia. Freud resalta el mecanismo de identificacin
que se tiene con otros individuos de la masa y, sobre todo, con el lder, tal como
destaca Kelsen, citando a Freud en su trabajo sobre el tema:
89
Kelsen, Hans, Dios y Estado en Correas, Oscar, El Otro Kelsen, op. cit., pp. 270 y 271.
90
Kelsen, Hans, Dios y Estado en Correas, Oscar, El Otro Kelsen, op. cit., p. 275.
91
Comienzos de los aos veinte del siglo pasado, con los movimientos socialistas, fascistas, naciona-
listas, etc., en plena emergencia.
140
ANLISIS DEL DISCURSO. LOS SENTIDOS DEL DERECHO Y EL CASO CONCRETO
igual objeto, han renunciado a su ideal, lo han intercambiado con el ideal de la masa
personificado por el conductor y por consiguiente se han identificado entre s.92
[] si no nos dejamos inducir al error, la diferencia hecha entre las masas primitivas,
variables y las masas artificiales, estables, coincide con la operada entre las masas pro-
vistas de un conductor y aquellas en las cuales el conductor es reemplazado por una
idea. El estado parece ser una masa de este tipo.93
92
Kelsen, Hans. El concepto de Estado y la psicologa social, en Correas, Oscar, El Otro Kelsen, op.
cit., pp. 392 y ss.
93
Kelsen, Hans. Estado y psicologa social, en Correas, Oscar, El Otro Kelsen, op. cit., pp. 373 y ss.
94
Legendre, Pierre, El amor del censor. Ensayo sobre el orden dogmtico. Editorial Anagrama, Barcelona,
1979. Citado por Entelman, Ricardo, et. al., Aportes a la formulacin de una epistemologa jurdica
en base a algunos anlisis del funcionamiento del discurso jurdico, op. cit., p. 104.
141
PLURALISMO JURDICO: LA REALIDAD OCULTA
dicho est.
95
Freud, Sigmund, El porvenir de una ilusin, t. XXI, p. 12.
142
BIBLIOGRAFA
Aarnio, Aulius, La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razona-
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