2.

4 Preclusão

O artigo 183 do CPC trata da preclusão. E a doutrina, de

modo geral, a conceitua como sendo a perda da faculdade de praticar
o ato processual. Seria a perda, a consumação ou extinção de uma
possibilidade legal. De acordo com essa conceituação, a preclusão
pode ser classificada em [10]:

2.4.1 Preclusão lógica

É a que extingue a possibilidade de praticar-se o ato

processual, pela prática de outro ato com ele incompatível. Por
exemplo, quem cumpriu a sentença depositando o valor da quantia a
que fora condenado, não pode interpor recurso para impugná-la,
ainda que não se tenha esgotado o prazo recursal (CPC, art. 503).

2.4.2 Preclusão temporal

Ocorre quando a perda da faculdade de praticar o ato

processual se dá em virtude de haver decorrido o prazo sem que a
parte tivesse praticado o ato ou tenha praticado a destempo ou de
forma incompleta ou irregular. O código, no entanto, admite que a
parte possa provar a existência de justa causa (conceituada no § 1º
do art. 183) impeditiva da prática do ato no momento ou prazo
devido.

2.4.3 Preclusão consumativa

Diz-se consumativa a preclusão quando a perda da

faculdade de praticar o ato processual decorre do fato de o ato já ter
sido praticado. Exemplos: se a parte apelou no 3º dia do prazo, já
exerceu a faculdade, de sorte que não poderá mais recorrer ou
completar seu recurso, mesmo que ainda não tenha se esgotado o
prazo de quinze dias; se o réu contestou no 10º dia do prazo, não
poderá reconvir, ainda que dentro do prazo para a resposta, porque a
reconvenção deve ser ajuizada simultaneamente com a contestação
(CPC, art. 299); se a parte recorreu no 1º dia do prazo, já exerceu a
faculdade, de modo que não poderá efetuar posteriormente o
preparo, pois a lei exige que este seja feito simultaneamente à
interposição do recurso (CPC, art. 511). [11]

2.4.4 Preclusão para o juiz

É espécie de preclusão consumativa. Refere-se à

impossibilidade de o juiz decidir de novo questões já decididas no
processo, a cujo respeito tenha se operado a preclusão (art. 473).
 Nesse particular, deve aqui ser destacado o grande
dissenso que grassa na doutrina quanto às questões que estariam
abrangidas por essa espécie de preclusão. E, para tanto, há que se
buscar estabelecer o exato alcance da norma prevista no artigo 267,
§ 3º, que autoriza o juiz “conhecer de oficio em qualquer tempo e
qualquer grau de jurisdição, [12] enquanto não proferida sentença de
mérito, da matéria constante dos nºs. IV, V, VI”. Trata-se dos
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular
do processo, da perempção, da litispendência, da coisa julgada e das
condições da ação.

Evidentemente que, não obstante a previsão contida no

artigo 267, § 3º, do CPC, o código prevê um momento ideal para que
a matéria em questão seja decidida. E esse momento é a fase do
julgamento conforme o estado do processo (artigo 329 do CPC),
quando o juiz deverá averiguar a existência, ou não, das condições
da ação e dos pressupostos processuais, matérias arroladas no artigo
267, IV, V, e VI, do diploma processual. [13] Afirmando a existência
desses requisitos, e prevendo o Código o recurso de agravo contra a
decisão que declara saneado o processo, haverá possibilidade de, em
juízo de retratação, o magistrado modificar a decisão agravada,
extinguindo o processo. Até aí não há divergência entre autores.

A polêmica surge, todavia, quando o magistrado declarar

que estão presentes as condições da ação e os pressupostos
processuais, de ofício ou mediante provocação das partes, e não
houver sido interposto recurso de agravo, seja por meio de
instrumento ou na forma retida. Debate-se a doutrina, nessa seara,
com os seguintes questionamentos. Poderá o magistrado, em
momento posterior, extinguir o processo sob a alegação de ausência
de qualquer desses requisitos (condições da ação e pressupostos
processuais) ou a matéria estaria preclusa? Caso verificada a
preclusão, esta também se verificaria em relação ao tribunal?

Para Calmon de Passos [14] o despacho saneador, [15]

se não recorrido, tem força preclusiva sobre tudo que expressa ou
implicitamente tenha decidido. Constrói seu entendimento no fato de
que o art. 522 prevê serem recorríveis todas as decisões
interlocutórias. Logo, de todas elas, na sua visão, decorre a
preclusão, obstativa de novo exame da questão, no mesmo processo,
pelo juiz prolator da decisão recorrível. No entanto, entende que a
matéria estaria preclusa apenas para o juiz, podendo ser apreciada
pelo tribunal por ocasião da apelação. Aí residiria a principal
diferença entre o seu pensamento e o de Barbosa Moreira, [16] já
que para este a omissão do agravo de instrumento acarreta a
preclusão inclusive para o tribunal.
 Em posição oposta, sustentando que diante do disposto
no artigo 267, § 3º, não há que se falar em preclusão da decisão que
declara saneado o processo, encontra-se Moniz de Aragão.[17] Esse
renomado processualista defende não ser possível sujeitar à
preclusão as matérias tratadas no artigo 267, razão pela qual o juiz
poderia, convencendo-se de haver se equivocado quando entendeu
estarem presentes os pressupostos processuais e as condições da
ação, mudar sua decisão por ocasião da sentença, extinguindo o
processo.

No entanto, não nos parece que a norma do artigo 267, §

3º, tenha o alcance que lhe empresta Moniz de Aragão.

A matéria prevista nesse dispositivo (condições de ação e

pressupostos processuais), por ser de ordem pública, permite sua
apreciação de ofício pelo juiz. Isso é consenso. Mas, tal não significa
ausência de limite temporal para que o magistrado decida sobre a
matéria, consoante uma interpretação sistemática do Código, pois o
artigo 471, diversamente, reza que o juiz “não decidirá novamente as
questões já decididas”.

Então, se poderia dizer que, no contexto do código, o juiz

está liberado para apreciar de ofício a existência das condições da
ação e dos pressupostos processuais, desde que sobre elas não tenha
proferido decisão. A preclusão que atinge o juiz, na ausência de
agravo de instrumento, não se opera com relação ao tribunal, por
ocasião da apelação, quando poderá extinguir o processo sem exame
do mérito, na ausência de pressuposto processual ou de condição da
ação. Mas tal possibilidade advém justamente do fato de estar
conhecendo da matéria pela primeira vez.

Então, se o tribunal tiver apreciado a matéria, seja em

sede de agravo de instrumento, seja por meio de apelação, decidindo
pela existência dos pressupostos processuais e das condições da
ação, a decisão ficará preclusa também para ele, impedindo,
posteriormente, quando do julgamento de mérito, em outra apelação,
decida de modo contrário. Em outros termos, significa que a ausência
de limite temporal é para aquele exame “enquanto o juiz conservar a
jurisdição”, na expressão de Galeno Lacerda. [18]

Adotando as conclusões de Manoel Caetano Ferreira Filho,

[19] que se filia ao pensamento de Calmon de Passos, podemos
afirmar que:

a) se o juiz houver decidido, no despacho que declarar

saneado o processo (art. 331), que estão presentes os pressupostos
processuais e as condições da ação, e não tendo sido interposto
agravo de instrumento (ocasião em que poderá se retratar), a
decisão ficará preclusa para ele, impedindo-o de reapreciá-la
posteriormente;

b) a ausência de agravo de instrumento contra a decisão

que declara saneado o processo, afirmando estarem presentes as
condições da ação e os pressupostos processuais, não gera preclusão
da matéria em relação ao tribunal, que poderá apreciá-la, por ocasião
do julgamento da apelação;

c) se o juiz não decidir sobre os pressupostos processuais

e as condições da ação ao declarar saneado o processo, poderá fazê-
lo posteriormente, inclusive de ofício, ainda que não se tenha
agravado;

d) após ter afirmado, em agravo de instrumento ou em

apelação contra sentença terminativa a concorrência dos
pressupostos processuais e das condições da ação, o tribunal não
poderá reapreciar a matéria posteriormente, quando do julgamento
da apelação contra a sentença de mérito.

Em síntese apertada poder-se-ia dizer, então, que estão

abrangidas pela preclusão as questões expressamente decididas,
por provocação das partes ou de ofício, ressalvadas aquelas que
digam com matéria de prova (art. 130 do CPC), bem como as não
decididas, mas implicitamente solucionadas pela declaração que
julgar saneado o processo, desde que não digam com a
incompetência absoluta, nulidade insanável, coisa julgada,
pressupostos processuais e condições da ação.