Art. 395.- "El Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal
Administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento de competencia, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa. El magistrado, arbitro fiscal, perito, miembro de tribunal administrativo o cualquier otro anlogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisin de un asunto que est sometido a su conocimiento, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del artculo 36 del cdigo penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos das-multa. MODALIDAD TIPICA El tipo penal en cuestin describe las siguientes verbos rectores: a fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, de dicha descripcin se colige que el particular (extraneus), pretende influenciar en el mbito estrictamente decisorio del funcionario (intraneus), para que lo favorezca en un caso determinado, no lo busca para que agilice los trmites del expediente, para que resuelva con mayor prontitud, sino para que la resolucin jurisdiccional y/o dictamen fiscal recoja su pretensin, por lo que generalmente el injusto penal in examine, entrar en concurso real con el delito de prevaricacin, de no ser as, tendramos necesariamente negar la tipicidad penal de este delito y, reconducir el juicio de adecuacin normativa a los delitos comprendidos en los artculos 393 o 394 del CP. Como lo sostuvimos en prrafos anteriores, se trata de un delito de participacin necesaria, en el sentido de que la realizacin tpica est condicionada a la contribucin fctica de ambos protagonistas: de quien otorga la ddiva para influir en un caso que est conociendo el magistrado y, ste ltimo que la recibe para favorecerlo, motivado por el beneficio ilcito. Siendo as, la participacin delictiva de cada uno se desdobla en una tipificacin penal autnoma; el particular ser reconducido a los alcances normativos del tipo penal previsto en el artculo 398 del CP, mientras que el magistrado al artculo 395 (in fine). Si la intermediacin corruptora, no se dio bajo un ambiente de plena libertad, donde el funcionario pblico ejerci cierta intimidacin, con prevalimiento del cargo, ser constitutivo del delito de Concusin y no la figura in examine. Ahora debemos definir los alcances de los trminos conocimiento y competencia; antes de elucubrar una posible concepcin, debemos precisar lo siguiente: la debida definicin o, mejor dicho de interpretacin de los elementos normativos de los tipos penales, no puede basarse de ninguna manera desde acepciones en puridad gramaticales, no olvidemos que estos elementos cumplen un rol en el marco del principio de legalidad, que debe cotejarse con los fines teleolgicos de las normas penales, con ello del Derecho penal, a fin de buscar la ratio legis (mbito de proteccin de la norma); caso contrario, estaramos cobijando conductas que no se condicen con el fundamento material del injusto. En el caso concreto, todos aquellos que conocen el caso, incluido el de mesa de partes, hasta el muchacho que se encarga de la mensajera, podran ser incluidos como posibles autores del injusto de Cohecho pasivo especfico, lo que a todas luces resulta un real despropsito; entonces, el conocimiento debemos vincularlo con aquellos que se encuentran glosados en la tipificacin del artculo 395, cuya funcin no la ejercen en virtud de una determinada competencia. De quienes no estamos refiriendo, de los peritos, ellos asumen su actuacin conforme una delegacin o una resolucin autoritativa, no existiendo una delimitacin por competencia, hasta donde nuestros conocimientos nos guan. Por consiguiente, cuando se trata de Magistrados y Fiscales, debemos referirnos nicamente al trmino competencia. Qu es la competencia? La potestad funcional que tiene el magistrado, para avocarse a un caso determinado, la atribucin para ejercer sus funciones conforme la jurisdiccin que le viene investido por la Constitucin y la Ley. La competencia, anota Binder, es una limitacin de la jurisdiccin para cierto tipo de casos. Esto responde a motivos prcticos: la necesidad de dividir el trabajo dentro de un determinado Estado por razones territoriales, materiales, funcionales. En el caso de la materia, el fuero jurisdiccional se divide en el rea penal, civil, laboral, contencioso-administrativo, comercial y de familia. Si un usuario de la administracin justicia, solicita a un magistrado en lo civil, para que influya sobre otro en materia penal, el primero de ellos si es que recibe algn tipo de coima o, ante la promesa a futuro de recibirla, no ser pasible de incurrir en el tipo penal de Cohecho pasivo especfico, sino en el tipificacin legal del artculo 400, concretamente en la figura delictiva de Trfico de influencias y; si el segundo de los mencionados, es efectivamente tentado por el primero, para resolver en determinado sentido, siempre y cuando exista una ddiva de por medio, s incurrir en el delito in examine, puesto que autor del delito de Cohecho activo especfico puede ser cualquier persona, inclusive un Magistrado, como es de verse en algunas ejecutorias. Cuestin aparte, es que para que pueda afirmarse la realizacin tpica del Trfico de influencias no se necesario que la intercesin ante el funcionario pblico que conozca el caso judicial, se llegue a concretar7, eso s debe tratarse de una influencia real, en caso de ser simulada, se tratar de una tentativa inidnea, por imposibilidad del medio empleado. Por lo general, el autor (magistrado), que recibe la coima por parte del particular, ha de ser influido para resolver de forma favorable al litigante, porque se incurra en un acto en violacin de sus obligaciones funcionales. Se trata den un cohecho pasivo antecedente, donde est implcito aun cuando el tipo penal no lo pone de manifiesto- el favorecimiento o dao de una de las partes en un proceso judicial o administrativo o en los resultados de un dictamen; as como la disfuncional conducta del sujeto activo que, estando al tanto de las intenciones, solicita o acepta, corrompindose y lesionando los intereses de la administracin pblica al vulnerar el principio de imparcialidad y objetividad de todo el proceso sometido a su decisin. (Pea Cabrera , 2016) BIEN JURIDICO Recapitulado lo dicho, en los delitos de Cohecho el bien jurdico tutelado es la imparcialidad", la "Legalidad e Independencia , en el ejercicio de la funcin pblica, que pueden verse afectados y/o con aptitud de afectacin, tanto cuando el funcionario omite realizar un acto propio de sus funciones, con evidente beneficio del particular que ofrece, da, o promete entregarse una ddiva o cualquier tipo de ventaja, como por esa misma conducta en la que participa el particular (extraneus), en el sentido de que su contribucin fctica resulta esencial, para que pueda ponerse en peligro el inters jurdico protegido SUJETO ACTIVO Es un delito especial propio, por lo que solo pueden ser autores a efectos penales, quienes tienen la calidad de Magistrado, Arbitro, Fiscal, Perito, Miembro del Tribunal Administrativo o cualquier anlogo. De acuerdo a lo descrito, debe quedar claro, que no basta que el sujeto activo cumpla con tener dicha cualidad funcional, para ser considerado autor, sino que se requiere necesariamente que este cuente con capacidad decisoria y /o resolutiva, precisamente este es el fundamento material del injusto del tipo legal previsto en el artculo 395 del CP: la mayor responsabilidad del funcionario dentro del aparato de la Administracin pblica y Administracin de justicia; se trata de magistrados o fiscales, sean titulares o provisionales, de las diversas ramas de las que se desempean funcionariamente (civil, penal (en todas sus sub-especialidades, contencioso- administrativo, familia, terrorismo, anticorrupcin, etc.), que tienen a su cargo un Juzgado o una Fiscala y, no aquellos que desempean labores auxiliares, de asistente de Despacho, secretarios jurisdiccionales, debindose incluir a los Fiscales Adjuntos Provinciales, pues es de verse que ellos no poseen capacidad, nicamente cuando asumen la conduccin del despacho, que debe plasmarse mediante una resolucin de la autoridad competente y; si estas personas, estn incursas en actos de corrupcin, sus conductas debern ser reconducidas a los artculos 393 o 394 dependiendo de la naturaleza del caso concreto. SUJETO PASIVO Ofendido es el Estado, como titular de los servicios pblicos que brindan las personas detalladas en la redaccin normativa contenida en el artculo 395 del CP. EL TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO En lo que refiere al tipo subjetivo del injusto, los tipos penales in examine solo son posibles de incriminar a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. Con ello, no descartamos el dolo eventual, al cual consideramos como el "conocimiento del riesgo tpico": el funcionario servidor pblico que recibe un soborno, sabiendo que el particular los hace para que contravenga sus deberes funcionales, de torcer la voluntad de los intereses generales de la Administracin Pblica. Decimos esto, pues segn nuestro punto de vista el dolo debe refundirse en un plano estrictamente cognitivo", por lo que el trmino "a sabiendas", que se ha incluido en la construccin tpica del artculo395 del CP, no descarta el dolo eventual, lo que para un sector de la doctrina no resulta admisible inclinndose, evidentemente, en teoras ms propensas al elemento "volitivo" del mismo. De plano, ninguna de estas figuras delictivas, exige un plus en la esfera anmica del autor, un elemento subjetivo del injusto: "malicia", Mendacidad", etc. El dolo es suficiente, cubriendo todo el espectro normativo de los elementos constitutivos del tipo penal, cuya posible ignorancia podra dar lugar a un error de tipo.
Bibliografa Pea Cabrera , A. (2016). Delitos Contra la Administracion Publica. Lima: Pacificos Editores.