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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 09946695

OPININ N 094-2017/DTN

Entidad: Gobierno Regional de Huancavelica

Asunto: Garantas

Referencia: Oficio N 434-2016/GOB.REG.HVCA/ORA

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Regional de Administracin del


Gobierno Regional de Huancavelica consulta sobre la aceptacin de las Cartas Fianza
garantizadas por un tercero ajeno al vnculo contractual relacionado al proceso de
seleccin.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos
y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (en adelante, la Ley) y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas


necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. es procedente la aceptacin de las cartas fianzas garantizado por una tercera
persona jurdica, que no tiene la obligacin de vnculo contractual si o no.
(Sic).

2.1.1. De forma previa, como se ha indicado en los antecedentes de la presente


opinin, las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas
referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a
asuntos concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor
no puede pronunciarse indicando si es procedente o no la aceptacin de una
garanta con determinadas caractersticas, pues ello excede la habilitacin
2

prevista en la Ley.

Sin perjuicio de ello, cabe sealar que el artculo 33 de la Ley ha establecido que
las garantas que deben otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas son
las de fiel cumplimiento y por los adelantos, precisando que sus modalidades,
montos, condiciones y excepciones son reguladas en el Reglamento.

En esa lnea, el citado artculo establece en su segundo prrafo que, Las


garantas que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias,
irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo requerimiento de la
respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten.
Dichas, empresas deben encontrarse bajo la supervisin directa de la
Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantas; o estar consideras
en la ltima lista de bancos extranjeros de primera categora que
peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per. (El resaltado es
agregado).

Con relacin a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artculo 125


del Reglamento, los tipos de garantas que deben otorgar los postores y/o
contratistas pueden ser la carta fianza y/o pliza de caucin.

En ese sentido, se advierte que las garantas otorgadas por los postores y/o
contratistas encontrndose entre estas la carta fianza, en el marco de un
procedimiento de seleccin a fin de cumplir con los requisitos necesarios para
el perfeccionamiento del contrato1, deben cumplir con ser incondicionales,
solidarias, irrevocables y de realizacin automtica en el pas, al solo
requerimiento de la Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las
emiten; siendo necesario que dichas empresas se encuentren bajo la supervisin
de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones (SBS) y cuenten con la autorizacin para emitir garantas,
o estn consideradas en la ltima lista de bancos extranjeros de primera
categora que peridicamente publica el Banco Central de Reserva del Per.

2.1.2. De las disposiciones citadas, se desprende que la normativa de contrataciones


del Estado establece los requisitos que deben cumplir las garantas presentadas
por los proveedores y/o contratistas, a fin de ser aceptadas por las Entidades
contratantes.

Ahora bien, dentro de dichos requisitos no se ha previsto la posibilidad de que


un tercero, ajeno a la relacin jurdica contractual, pueda solicitar a la institucin
financiera sujeta a la supervisin de la SBS y autorizada para emitir garantas,
emita una carta fianza a favor de la Entidad garantizando las obligaciones del

1
De conformidad con lo establecido en el primer prrafo del artculo 126 del Reglamento, la
presentacin de la garanta de fiel cumplimiento es requisito indispensable para el perfeccionamiento
del contrato, la misma que deber ser equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato
original y mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del
contratista o hasta el consentimiento de la liquidacin final del contrato, segn corresponda.
3

contratista, aspecto que corresponder ser evaluado por las empresas del sistema
financiero que las emiten, en el marco de la normativa aplicable.

Por tanto, con independencia de quin solicite la carta fianza, en la medida que
la garanta presentada por el proveedor cumpla con los requisitos previstos en la
normativa de contrataciones del Estado entre ellos, que sea emitida por una
institucin financiera autorizada para emitir garantas y sujeta a la supervisin de
la SBS, otorgada a favor de la Entidad garantizando las obligaciones del
contratista, la misma podr ser aceptada por las Entidades en el marco de un
proceso de contratacin2.

2.2. Si las cartas fianzas es financiado por una tercera persona jurdica: es
procedente su ejecucin de dicho carta fianza: s o no. (Sic).

2.2.1. Como se ha sealado en los antecedentes, este Organismo Supervisor no puede,


en va de opinin, determinar si procede la ejecucin de una carta fianza en una
situacin en particular.

Sin perjuicio de ello, debe sealarse que el artculo 131 del Reglamento
establece los supuestos en los cuales es procedente la ejecucin de las garantas,
estos son: (i) cuando el contratista no hubiera renovado la garanta antes de la
fecha de su vencimiento; (ii) en caso de la garanta de fiel cumplimiento, cuando
la resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al
contratista haya quedado consentida o se haya declarado procedente la decisin
de resolver el contrato en sede arbitral; (iii) as tambin con relacin a la
garanta de fiel cumplimiento, cuando transcurridos tres (3) das hbiles de
haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar
el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepcin de la
prestacin a cargo del contratista, o en la liquidacin final del contrato, segn
corresponda; y, (iv) en caso de las garantas por adelantos3, cuando resuelto o
declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de
amortizacin o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de
solucin de controversias.

Asimismo, el sexto prrafo del artculo citado precisa que los supuestos
anteriormente expuestos se encuentran referidos a la actuacin exclusiva de la
Entidad, siendo su nica y exclusiva responsabilidad evaluar en cul de los
supuestos habilitadores se encuentra para la ejecucin de la garanta, de manera
que el carcter automtico de dicha ejecucin y por tanto, de la obligacin de
pago a cargo de las empresas emisoras, no se vea afectado de modo alguno4.

2
De acuerdo a lo expuesto en la Opinin N 118-2016/DTN.
3
As tambin, el quinto prrafo del artculo 131 del Reglamento, establece que en cualquiera de los
supuestos contemplados para la procedencia de la ejecucin de las garantas, con respecto a las
garantas por adelantos, la Entidad de forma previa a su ejecucin, deber requerir notarialmente al
contratista que devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garanta
por adelantos por dicho monto, otorgndole un plazo de diez (10) das hbiles.
4
Asimismo, el penltimo prrafo del artculo 131 del Reglamento establece que las empresas emisoras
de las garantas se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artculo 33 de la Ley, al
solo y primer requerimiento de la Entidad, sin poder solicitar la acreditacin del supuesto que la habilite
4

2.2.2. De lo expuesto, se desprende que la ejecucin de las garantas ser procedente


nicamente cuando la Entidad de conformidad con lo establecido en el artculo
131 del Reglamento luego de realizar previamente una evaluacin de las
circunstancias, advierta que se encuentra inmersa en uno de los supuestos
habilitadores contemplados en la normativa.

3. CONCLUSIONES

3.1. Con independencia de quin solicite la carta fianza, en la medida que la garanta
presentada por el proveedor cumpla con los requisitos previstos en la normativa
de contrataciones del Estado, -entre ellos, que sea emitida por una institucin
financiera autorizada para emitir garantas y sujeta a la supervisin de la SBS,
otorgada a favor de la Entidad garantizando las obligaciones del contratista- podr
ser aceptada por las Entidades en el marco de un proceso de contratacin.

3.2. La ejecucin de las garantas ser procedente nicamente cuando la Entidad de


conformidad con lo establecido en el artculo 131 del Reglamento luego de
realizar previamente una evaluacin de las circunstancias, advierta que se
encuentra inmersa en uno de los supuestos habilitadores contemplados en la
normativa.

Jess Mara, 24 de marzo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Tcnico Normativa

NFP/JDS

ni oponer excusin alguna y sin solicitar sustento ni documentacin alguna, contando con el plazo
perentorio de tres (3) das hbiles.