Clase 5581.

Derecho Administrativo
Continuamos con el anlisis del estudio de la funcin administrativa. Hasta aqu, como sabemos nosotros, la
funcin administrativa puede ser estudiada desde distintos aspectos: quien ejerce la funcin administrativa,
cules son las formas jurdicas que adoptan ese ejercicio de la funcin administrativa, cules son los medios o
lmites de control a ese ejercicio de la funcin administrativa y las estructuras que el ordenamiento jurdico le
otorga a los fines del ejercicio de esta funcin que tiene por finalidad la satisfaccin del inters pblico.
Hoy vamos a analizar una cuestin vinculada a las formas del ejercicio de la funcin administrativa y cmo se
manifiesta sta en la prctica. Nosotros normalmente vemos cmo todo el funcionamiento de la Administracin
est establecido a travs de leyes, de normas, de tratados. Entonces, el principio de legalidad va a estar siempre
presente en el ejercicio de la funcin administrativa, y esa funcin se va a dar bsicamente desde dos aspectos
centrales: desde el ejercicio de la funcin administrativa en forma reglada o discrecional. Constituyen un freno al
ejercicio de la funcin administrativa, estableciendo lmites en los cuales la Administracin debe obrar. Para ello
vamos a analizar dos normas:

Art. 64 del Estatuto de la UNC

Los profesores regulares son designados por concurso, de conformidad con las ordenanzas y resoluciones que
dicte el gobierno de la universidad. Las normas respectivas han de asegurar
a) La formacin de los jurados de idoneidad e imparcialidad indiscutibles

Art. 5 Ord. N 8/86 del HCS de la UNC

Las facultades podrn optar entre dos formas de integracin de los jurados:
Forma A: Tres miembros titulares y tres suplentes. Todos ellos debern ser o haber sido profesores por concurso
en esta universidad u otras universidades nacionales.
Forma B: Cinco miembros titulares y cinco suplentes, a saber: tres miembros titulares debern ser o haber sido
profesores por concurso en esta universidad u otras universidades nacionales. Un miembro titular que deber
ser estudiante regular de la facultad respectiva, quien deber tener aprobada dicha materia. Un miembro que
deber ser egresado de la carrera de esta u otra universidad.

Aqu se ve que hay determinados aspectos de la normativa que estn especficamente reglados, es decir, no le
dan margen a la Administracin a no seleccionar los docentes por concurso (para este caso en particular). Crean
una exigencia reglamentaria, que deriva del estatuto, a la designacin de los docentes por concurso. Ese
concurso dar la posibilidad a las facultades de optar por una forma u otra. Y eso nos permite analizar ya cuando
estamos frente a una actividad reglada y cundo es una actividad discrecional.
mbito privado
Cuando uno acta en la vida civil, la Constitucin Nacional establece fundamentalmente en el art. 19 el principio
de autonoma. Esto quiere decir que todas las personas no estn obligadas a hacer aquello que la ley manda ni
privado de lo que a ley no prohbe. Es decir, que en la medida en que la ley no prohbe una determinada
conducta, puede obrar (eso en el mbito de los derechos privados).
En el mbito pblico esto ha sido motivo de una evolucin a lo largo de la historia donde, a partir de un principio
de autonoma de la Administracin, esto implicaba una amplia potestad que deriv en abusos.
Entonces, como una forma de poner lmites al ejercicio de la satisfaccin del inters de todos, hay una primera
limitacin que establece la doctrina en la legislacin que es el de la vinculacin negativa de la ley. Este principio
supone que la Administracin slo podr hacer aquello que sta especficamente establece. Si no est
establecida especficamente una determinada conducta a favor de la Administracin, sta no puede realizarse.
Como un avance en el desarrollo de la ciencia jurdica, y del estudio de la Administracin, se habla de una
vinculacin positiva de la ley; es decir, la Administracin est limitada por lo que establece el propio
ordenamiento jurdico, y dentro de esa estructura de limitacin existen determinadas prerrogativas que an
cuando no surjan en forma razonablemente implcita de lo expreso. Es decir, la Administracin podr realizar
todo aquello que la ley establece como posible en la medida en que satisfaga la finalidad pblica que tuvo en
cuenta el legislador y siempre dentro del marco de las competencias aquellas que surgen en forma
razonablemente implcita del propio ordenamiento jurdico.
Ya como lo habamos visto cuando analizamos los principios que rigen el ejercicio de la funcin administrativa, el
principio de juridicidad como marco dentro del cual la Administracin debe obrar, exige que se adecue su
estructura a la pirmide jurdica o al bloque de juridicidad. Este bloque de juridicidad va a determinar cules son
las conductas posibles por parte de la Administracin y, fuera de ese marco, estaremos frente a una conducta
evidentemente antijurdica y que el particular afectado podr cuestionar ante los organismos administrativos
pertinentes.
Entonces, el principio de juridicidad como marco dentro del cual va a obrar la Administracin es un lmite
infranqueable. Y siempre habr que determinar en el caso concreto si la Administracin est facultada para obrar
de un modo u otro. Y ser la Ley (en un sentido amplio, todo el ordenamiento jurdico) quien nos va a dar la
pauta de si en un caso concreto la Administracin est obrando dentro o fuera de la Ley. Esto siempre teniendo
en cuenta los derechos y garantas de los particulares y como lmite al ejercicio de la funcin administrativa por
parte del Estado.
Dentro de este marco genrico que le da el principio de juridicidad (integrado por la Constitucin Nacional, los
tratados internacionales, las leyes, los reglamentos y los principios generales del derecho), nos da el mbito
dentro del cual se va a poder desempear y desenvolver la funcin administrativa. Y dentro de este marco vamos
a poder identificar como vimos en el caso de la Ordenanza, hay aspectos de la norma que surgen claramente
cul es la conducta que debe seguir la Administracin. All vemos, por ejemplo, que se establece con claridad que
los profesores regulares son designados por medio de concurso que debe darse bajo determinadas pautas. Es
decir, hay una actividad reglada en la cual la Administracin no tiene la posibilidad de optar por otro tipo de
designacin. El ordenamiento jurdico se lo prohbe. Podemos decir, entonces, que la ley sustituye por
anticipado el criterio del rgano administrativo.
Concepto de actividad reglada
Las facultades de un rgano administrativo estn reguladas cuando la norma jurdica predetermina
concretamente la conducta que debe seguir la Administracin
Lmite al obrar de la Administracin, pues debe obrar de la forma que establece la ley
Seala un camino posible
Limitacin a la apreciacin subjetiva

Como ejemplo podemos mencionar el art. 19 de la Ley 24241

Tendrn derecho a la prestacin bsica universal (PBU) y a los dems beneficios establecidos por esta Ley, los
afiliados:
a) Hombres que hubieran cumplido sesenta y cinco (65) aos de edad.
b) Mujeres que hubieran cumplido sesenta (60) aos de edad.
c) Acrediten treinta (30) aos de servicios con aportes computables en uno o ms regmenes comprendidos en el
sistema de reciprocidad.
En cualquiera de los regmenes previstos en esta ley, las mujeres podrn optar por continuar su actividad laboral
hasta los sesenta y cinco (65) aos de edad; en este supuesto, se aplicar la escala del artculo 128.
Al nico fin de acreditar el mnimo de servicios necesarios para el logro de la prestacin bsica universal se podr
compensar el exceso de edad con la falta de servicios, en la proporcin de dos (2) aos de edad excedentes por
uno (1) de servicios faltantes.
A los efectos de cumplimentar los requisitos establecidos precedentemente, se aplicarn las disposiciones de los
artculos 37 y 38, respectivamente.

Cuando se dan las condiciones mencionadas por este artculo (la edad y los aos de aporte), el funcionario no
puede hacer otra cosa ms que otorgarle ese beneficio al sujeto.
Es decir: cumplidos los requisitos establecidos por la ley, la actividad que debe desarrollar el funcionario como
conclusin a un procedimiento administrativo, si se dan estas pautas, no tiene otra posibilidad ms que otorgar
la prestacin previsional. Pero est claramente determinada la conducta que debe seguir el funcionario en
relacin a una solicitud por parte del administrado.
Entonces, cuando estamos frente a estas formas en las que el ordenamiento jurdico establece cul es la
conducta que debe seguir frente a una determinada hiptesis de hecho.
 Discrecionalidad
Como complemento a la actividad reglada, o como un ejercicio diferente de la funcin administrativa, tenemos la
discrecionalidad. En trminos generales, la discrecionalidad consiste en la posibilidad que tiene el funcionario de
elegir entre varias opciones igualmente vlidas y que estn previstas por el ordenamiento jurdico.
Hay un aspecto que est reglado, pero dentro de ese margen le da opciones que son igualmente vlidas, y donde
entrar la valoracin de la administracin para determinar en el caso concreto cul es la ms adecuada a una
solucin.
No debe confundirse la discrecionalidad con la arbitrariedad. La arbitrariedad es aquello que carece de toda
razn o fundamento, y que no guarda una proporcionalidad entre el fin perseguido y los medios que se utilizan.
Se ha planteado si la discrecionalidad es o no susceptible de control, porque hay determinados mbitos en los
cuales es propio del ejercicio de la funcin pblica de tener que optar. Entonces, la cuestin era identificar si esas
opciones eran absolutamente irrevisables por parte de los tribunales o si haba aspectos de la discrecionalidad
que podan ser controlables con el objeto de evitar abusos en el ejercicio de la funcin administrativa y en el
ejercicio de la funcin de gobernar.
Los juristas fueron elaborando mtodos de limitacin al ejercicio discrecional de la funcin administrativa. No
vamos a encontrar dentro de la funcin administrativa ninguna actividad que sea completamente reglada ni
totalmente discrecional. Es decir, toda actividad va a tener algunos aspectos reglados y otros aspectos
discrecionales.
A travs del anlisis de los elementos del acto que surgen de la ley, hay aspectos de la discrecionalidad que van a
estar regulados. Y a travs del anlisis de esos elementos del acto, yo voy a poder apreciar si esa actividad
discrecional ha sido desarrollada de acuerdo con lo que establece la ley o si ha sido en violacin a la misma.
Los lmites al ejercicio de la funcin administrativa discrecional son:
Principio de juridicidad o de legalidad: Determinar si el ordenamiento jurdico otorga la potestad al
rgano que ejerce la funcin. Si el ordenamiento jurdico no habilita a una determinada conducta,
estamos frente a una actividad ilegtima.
Jurdicos: razonabilidad (proporcionalidad entre la conducta que persigue la administracin y el fin que
se pretende conseguir); motivacin (los funcionarios cuando actan en el marco de la discrecionalidad
deben dar las razones que lo llevan a adoptar una determinada decisin, desechando las otras); finalidad
(cul es el objetivo que tuvo el legislador al momento de determinar una conducta y qu se persigue con
esa norma); igualdad (sin realizar discriminaciones en desmedro de ciertos sujetos y en beneficio de
otros en forma arbitraria) y buena fe.
Tcnicos: Reglas de ciencia que guan el obrar de la Administracin.
Conceptos jurdicos determinados
Hay determinadas pautas que establece la normativa y que permiten una valoracin dentro de las normas.
Cuando se utilizan trminos en el art. 64 tales como, en este ejemplo, idoneidad e imparcialidad, hay aqu un
concepto que los autores llaman conceptos jurdicos determinados. Esto es, yo debo identificar cul es el
contenido de ese concepto en el caso concreto (por ejemplo, el concepto de idoneidad). En este sentido, y como
herramienta del control del ejercicio de la funcin discrecional, nosotros podremos controlar si un jurado es
idneo o no.
Se plante la cuestin de que si la reglamentacin que se hizo del art. 64, a travs del art. 5 en la forma B,
implicaba respetar el principio establecido en la propia normativa de si los estudiantes tenan las condiciones de
idoneidad.
Lo que dice la jurisprudencia
Con fecha 4 de noviembre de 1997, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm, en los autos caratulados
MOCCHIUTTI, Juan c/ UNC s/contencioso administrativo, la sentencia dictada anteriormente por la Sala B de la
Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba. sta, en fallo de segunda instancia, haba declarado
inconstitucionales los incisos b y c, hasta entonces vigentes, del Reglamento de Concursos Docentes y
ordenado el cese de su aplicacin en el futuro. Estos incisos establecan la participacin de estudiantes y
egresados, con voz y voto, en los tribunales de concurso. En consecuencia, la ordenanza debi modificarse, con
lo que dicha participacin qued limitada a la condicin de observadores, actualmente vigente.
En gran medida, las razones esgrimidas por los ministros de la Corte reproducen los argumentos de los
camaristas de Crdoba. Los incisos 11, 13 y 14 de los considerandos del supremo tribunal son muy ilustrativos:
Que, de las normas en examen surge que al profesor se le exige una lgica especializacin en la asignatura
correspondiente (lo cual implica que aqul que no tenga una profunda especializacin en la materia del concurso
no podr integrar el jurado por falta de idoneidad en el tema) y, que adems, haya logrado su cargo a travs de
un concurso. En cambio, a los miembros estudiantes y egresados, cuyos votos tienen el mismo valor que el de los
miembros docentes, apenas se les exige requisitos mnimos, tales como tener aprobada la materia del concurso
o residir en forma permanente en la provincia de Crdoba, que de ninguna manera son habilitantes para juzgar
la aptitud docente, la formacin acadmica y la experiencia profesional del aspirante al cargo.
Que, como se advierte, existe una incongruente discriminacin al exigir tan calificadas condiciones para aspirar a
la docencia universitaria y ser miembro docente del jurado y, correlativamente, se establezcan condiciones
mnimas para los estudiantes y egresados...
Que lo expuesto no significa que se los excluya de todo tipo de participacin en el procedimiento de concurso, en
la medida en que no se descarta la posibilidad de que, como destinatarios de la enseanza, puedan informar
sobre las calidades pedaggicas del profesor que ha de concursar. Lo que resulta irrazonable es otorgar carcter
decisorio a la intervencin de estudiantes y egresados no especializados...