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O DIREITO COMO VALIDADE: A VALIDADE COMO

CATEGORIA JURISPRUDENCIALISTA
Antnio Castanheira Neves*

RESUMO: O presente artigo trata do fenmeno da situao doutrinal quanto ao entendi-


mento da validade referida ao Direito e com um resultado que ser muito negativo, em
seguida assume a tentativa de reconstituio do seu sentido fundamental e em todos os seus
momentos intencionais, estruturais e fundamentais. Por fim, alude s consequncias
decisivamente relevantes, seja na explicitao da normatividade fundamental da juridicida-
de, tanto intencionalmente pela determinao normativa da prpria validade, como na sua
implicao estrutural e da sua racionalizao sistematicamente integrante; seja tambm, e
como irredutvel dimenso, na mediao do momento metodolgico, bem como invoca a
autonomia do direito e de seus limites.
PALAVRAS-CHAVES: Direito. Validade. Jurisprudencialismo.
LAW AS VALIDITY: VALIDITY AS A JURISPRUDENTIALIST CATEGORY
ABSTRACT: The present article deals with the phenomena of the scientific situation on the
understanding of validity referred to Law and with an aftermath that will be much nega-
tive, it follows by assuming the attempt to reconstitute its fundamental sense and in all its
moments intentional, structural and fundamental. Finally, it alludes to the decisively
relevant consequences, whether in the explanation of the fundamental normativity of juridic-
ity, both intentionally by the normative determination of validity itself as in its structural
implication and systematically integrative racionalization, whether also, and as an irreducti- 39
ble dimension, in the mediation of the methodological moment, as well as it invokes the
autonomy of Law and its limits.
KEYWORDS: Law. Validity. Jurisprudentialism.
Alegria a vs
Plato a Diniz
III Carta

O problema do direito faz parte do problema da nossa civili-


zao ocidental no momento presente
ANTE-VERBA
No quero repetir Theodor Adorno, na sua desesperada interrogao
aps- Auschwitz, mas no deixo tambm de perguntar-me, no tanto se ser
legtimo (afinal nunca o foi tanto!), mas far ainda sentido para o auditrio
desviado e distrado (venho da Europa) falar do Direito quando o nico
valor e referncia nesta decadncia civlizacional que sofremos salvo em

*
Doutor em Direito e Professor Catedrtico da Universidade de Coimbra. E-mail:
acneves@fd.uc.pt
R. Fac. Dir., Fortaleza, v. 34, n. 2, p. 39-76, jul./dez. 2013
alguns nichos de ldico intelectualismo e no seu circuito fechado e quase a
tenderem para seitas passou a ser das Kapital, e mesmo esse o vemos,
no nos iludamos, irrecuperavelmente em colapso Mas no h ainda a
poltica? S que essa, quando no se reduz tambm ela economia, provo-
ca afinal um inaceitvel desvio e ignorncia do direito mesmo ao invocar,
ou sobretudo quando invoca exclusivamente e numa como que salvadora
veemncia, as constituies v-lo-emos, e sem pretender ser a um qual-
quer ridculo cardeal diabo! E no h para alm de tudo e por ltimo os
direitos do homem? S que ainda esses, quando no se iludem na mera
retrica poltica, no deixam de, paradoxalmente e uma vez mais, provocar
na sua absolutizao a incompreenso do prprio direito tambm isso j
insistentemente o tenho tentado mostrar.
Ser que temos de dar razo a Maneco Lrio, personagem do magnfi-
co Continente de Erico Verssimo, quando dizia ele que era o nosso um
mundo velho sem porteira, ao que o Escritor acrescentou: mundo sem
coerncia, sem bondade, sem justia e sem Deus? Disse-o, certo, em
1948/49 e hoje, pela complexa mediao da iluso entretanto vivida, ser
40 diferente ou antes agravado?
De todo o modo no quero pecar contra a esperana uma vez mais
o digo e assim, menos pessimista do que Heidegger, quando nos disse
postumamente que s um deus nos pode ainda salvar, creio que a refe-
rncia ltima justificante do sentido dessa esperana no sero decerto os
pequenos deuses rasteiros e inumanos que foram aludidos, mas aquele Ou-
tro, absoluto e nico, posto que muito esquecido, a quem, nas palavras
tambm do filsofo, se pode rezar e trazer ofertas, a quem se pode do-
brar o joelho ou danar
Pois bem, neste quadro que o meu tema a validade que o direito,
enquanto tal, intencional-normativamente exprime no a validade do
direito (ou que o justifique e ele invocar), e sim a validade de direito (ou
que ele prprio constitutivamente traduz ou normativamente manifesta).
Compreenderemos a distino na sua diferena e porqu.
Tema este da validade de direito que vemos atingida por uma grande
ambiguidade, semntica e sobretudo de significao, e o que me proponho
um contributo no s de superao dessa ambiguidade como uma recupe-
rao, e o principal, do direito como validade atravs de uma recompre-
enso tambm do seu sentido que nos permita atingir a exacta inteligibili-

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dade de uma e de outro no nosso actual mundo prtico. Direi que com isso
estamos perante, uma vez mais, o problema do direito, no seu sentido e na
sua capital convocao humana?
A concluso a que chegaremos a de ser a validade, como quer que
venha ela a exactamente entender-se, uma categoria indefectvel, mesmo
definidora, do universo do direito em si mesmo. O que todavia est longe, e
muito para alm da j referida ambiguidade, de ser hoje uma evidncia e
por isso se justifica que o retomemos em toda a sua problematicidade.
Percorrendo para tanto quatro estaes. Depois de uma breve Introdu-
o, consideraremos 1) em primeiro lugar, a situao doutrinal quanto ao
entendimento da validade referida ao direito e com um resultado que
ser muito negativo, atrevemo-nos mesmo a qualific-la como de inaceit-
vel incompreenso; 2) em segundo lugar, em consequncia e como o mo-
mento certamente nuclear da nossa reflexo, assumiremos a tentativa de
reconstituio do seu sentido fundamental e em todos os seus momentos
intencionais, estruturais e sobretudo fundamentantes; 3) para, em terceiro
lugar, aludirmos s consequncias decisivamente relevantes, seja na expli-
citao da normatividade fundamental da juridicidade, tanto intencional- 41
mente pela determinao normativa da prpria validade, como na sua im-
plicao estrutural e da sua racionalizao sistematicamente integrante; seja
tambm, e como irredutvel dimenso, na mediao do momento metodo-
lgico; 4) por ltimo, invocaremos, justificados pelos pontos anteriores, a
autonomia do direito e, correlativamente, tambm os seus limites na sua
intencionalmente especfica problematicidade no universo prtico...
1 INTRODUO
1. Quem tiver tido a generosa pacincia de ler algumas coisas que te-
nho escrito, recorrentemente v a contrapor o sentido do direito como vali-
dade a quaisquer reguladores sociais que, porventura ou se pretenda, com
aquele concorressem no ltimo objectivo prtico-social, o objectivo do
contrle como comummente se diz numa cedncia sociolgica da
prtica e da dinmica sociais. Sem querer saber de momento se essa prtica
e dinmica socais so vistas, ou se reduzem, como integrao, como confli-
to, como dialctica das diferenas, etc. S que naquela alternativa capital
h que se decidir pela opo em que o direito postule uma ordem justa
(ainda que sobre a justia haja muito que dizer e pensar) que no to-s
uma organizao socialmente eficaz, numa estratgia finalisticamente pro-
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gramada, pois que o direito tem a ver com o universo espiritual do sentido,
com o dever-ser de uma validade normativa de correlativos e constitutivos
fundamentos axiolgicos, no apenas com o mundo do prescritivo regulat-
rio que nas suas positivas estruturas abstractas e na sua performance e
pragmtica se afirmasse e subsistisse, assim como tambm se no reduz
unicamente ao mundo emprico-social da factualidade, da eficcia e bem
assim da consequencialidade dos efeitos, onde, ou em tudo isso, o poste-
rius do clculo e da fungibilidade se substitusse ao a priori normativo e da
validade. O direito , concluiamos enfaticamente, uma categoria tica (me-
lhor, axiolgico-normativa) no uma programao poltico-socialmente
estratgica e regulatrio-tecnicamente eficaz.
E isto remete-nos a um outro tambm recorrente tema meu o das al-
ternativas ao direito. Tema esse afinal implicado no que foi dito. S que
essas alternativas tm um sentido prprio a convocar, sentido que no pode
minimizar-se, posto o pensamento jurdico dominante, na sua em geral e
beatfica aproblematicidade, se lhe mostre indiferente tema em que de
novo a validade normativa de direito a vemos comprometidamente presen-
42 te. Alternativa ao direito significa a substituio do direito, no seu autn-
tico e diferenciador sentido normativo (sentido humano-cultural e histrico-
civilizacional), por outro regulador social proposto a resolver, embora de
outro modo, o problema, decerto inevitvel, suscitado como melhor
iremos ver pela humano-hitrico-comunitria coexistncia, e sobretudo
convivncia, num mesmo tempo histrico e num mesmo espao social.
Problema de que o direito uma especfica e irredutvel soluo o pro-
blema universal na sua significao humana, mas as solues dele podem
ser diversas e diferentes, ou pretender-se que o sejam, com o direito a ser s
uma dessas porventura possveis solues, embora a humanamente mais
nobre e que por isso justificar a sua no apenas preterio, como ainda o
devermos dizer a alternativa humana. Com efeito, perante a ordem de vali-
dade e em preferncia a ela pode pensar-se e afirma-se mesmo na realidade
histrica ou porque se tem j verificado ou porque as tendncias intenci-
onais e estruturais evolutivas das sociedades j actuais, j em gestao o
apontam seja uma ordem de necessidade em que categoria determinante
o poder, seja uma ordem de possibilidade em que a categoria ou as cate-
gorias constitutivas so as da cincia-tcnica com vista eficincia ( ges-
to de uma administrao programada e eficiente), seja uma ordem de fina-

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lidade com o seu categorial sistema de fins politicamente definido que bus-
ca a eficcia decisria. Seja inclusive, e parece entrarmos neste caso no
paradoxal, uma ordem de amor, em que a categoria capital agora a tica
da alteridade absoluta, proposta j aqui neste mundo apocalptica liberta-
o pessoal num novo cu e numa nova terra que antecipasse os novssi-
mos. De tudo isto me tenho ocupado insistentemente (mas em vo!) sobre-
tudo das primeiras trs alternativas que a esto a forjar-se na nossa actual
realidade evolutiva, em que os deuses como que abdicaram no software e a
transcendncia referencial cedeu imanncia sintctica. Tambm preocu-
padamente tenho reflectido sobre a ltima alternativa referida, aquela que
metaproblematicamente convoca o absoluto tico da justia infinita que nos
responsabiliza perante o rosto de cada um dos outros mas a verdadei-
ramente estamos para alm da validade normativa, e da sua humana justia
afinal, j que se transcende a relatividade da terceirialidade e do relativo e
parificante comum comunitrios a caminho da santidade do amor num ex-
clusivo e absoluto face a face, sem quaisquer institucionais mediaes
condicionantes, como praradigmaticamente o podemos entender na par-
bola do filho prdigo. 43
A todas estas consideraes preliminares invoco-as apenas para termos
conscincia do horizonte a que nos remete o nosso tema da validade de
direito. Pelo que h que passar agora directamente a ele.
2 A SITUAO DOUTRINAL
a) Comeando por considerar a situao doutrinal com que deparamos
e que nos conduzir afinal ao problema.especfico suscitado pelo nosso
tema..
Assim, o pensamento jurdico no refere univocamente a validade, a
categoria da validade melhor ser dito, ao direito, nem a compreende nessa
referncia do mesmo modo ou sequer com a mesma relevncia. H efecti-
vamente que distinguir nessa referncia, por um lado, a validade como qua-
lificao, j que nesses termos ela tida como a condio de que depender
poder o direito arrogar-se ou impor-se como tal; por outro lado, a validade
como estatuto ou como o modus dogmtico da manifestao da sua juridi-
cidade; por outro lado ainda, a validade como sentido, que ser a nossa
compreenso, como sentido axiologicamente constitutivo e diferenciador
do prprio direito na sua normatividade. No primeiro caso, o direito deve
ter ou manifestar ele prprio validade, pelo que esta lhe ser uma exigncia
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que a ele se dirige tal como tambm uma qual entidade jurdica, p.ex.
um contrato, deve ser vlida; no segundo caso, a validade ser uma caracte-
rstica, seja poltica, seja dogmtica, seja emprica do direito e que assim
nele objectivamente determinvel; no terceiro caso, ele prprio valida-
de, a validade axiolgico-normativa que como direito institui e manifesta.
Por outras e mais sintticas palavras: h que distinguir a validade que o
direito deve ter, a validade que no direito se reconhece ou se descreve, a
validade que o direito .
a.1) Tambm a validade como qualificao atendamo-la natural-
mente em primeiro lugar admite uma bsica diferenciao, aquela que se
enunciar nestas duas conjugaes: a validade e a verdade, uma; e a vali-
dade e a justia, a outra. A primeira conjugao pretende afirmar, nos ter-
mos ontolgico-metafsicos clssicos, que o direito apenas lograr validade
se ele em si mesmo exprimir a verdade. Mas que verdade e de que modo?
Limitar-nos-emos agora a dizer: a verdade enquanto a referncia a uma
transcendncia objectiva, que em si e subsiste, a referncia cognitiva co-
mo adequatio inteligvel a um qualquer padro prtico-normativo ontica-
44 mente indisponvel, e a oferecer-se esse padro nas teleolgicas estruturas
ontolgicas, como p.ex. nas causas finais de Aristteles, e a pressupor, seja
numa metafsica do Ser, seja numa metafsica do Logos, e sempre tambm
a metafsica identidade entre ser e valor. Todos reconhecemos aqui o senti-
do do jusnaturalismo clssico e por ele se postularia que o direito s podia
pretender validade se, naquela numa adequatio prtico-cognitiva, nele se
afirmasse ou pudesse reconhecer-se fosse o direito natural, fosse a lei
natural (no temos neste momento de os distinguir). Decerto que se pode-
ria invocar uma verso mais moderna do cognitivismo prtico, aquela que
resultaria da fenomenolgica axiologia material, pensada desde logo por M.
Scheler e N. Hartmann, com as suas possibilidades cognitivas e com o seu
relevo normativo. Sempre, no entanto e de qualquer modo, neste sentido o
problema da validade do direito, da sua validade qualificadora, seria afinal
um problema teortico (especulativo) sempre a validade do direito, nes-
sa sua exigncia de verdade, seria um problema da razo ou do pensamento
terico., no afinal do pensamento ou da razo prticos. Isto na primignica
e clssica identificao do pensar com o conhecer?
S que esta indiferenciada assimilao do prtico pelo teortico e a
significar verdadeiramente a exclusividade teortica na inteligibilidade em

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geral, em ltimo termo a postular no s que pensar era conhecer, mas ain-
da que o sentido era o ser ou s o ser fundamentaria o sentido o que
afinal traduzia era a metafsica compreenso da realidade, toda ela, natural
ou humana, como um mundo de absoluta determinao, perfeito e acabado
uma vez por todas, e onde portanto nada de novo e de criador podia jamais
acontecer o cosmos ou a Criao eram sem abertura nem dinamismo.
No era isso afinal, e para alm do mais, a abstraco e a incompreenso da
histria e assim a afirmao do tempo cclico no eterno retorno do mesmo?
Deixemos, no entanto estas observaes e tudo o que quanto a elas
ainda se exigiria, e baste-nos reconhecer, para o que mais directamente nos
importa, que tambm desde cedo, e irreversivelmente depois, o prtico se
diferenciou do teortico, o pensamento ou razo prtica do pensamento ou
da razo terica. Habermas, ao ocupar-se de uma temtica convergente com
a nossa (Richtigikeit versus Wahrheit, na coleco dos seus ensaios
Wahrheit und Rechtfertigung, 271,ss.), imputa essa distino a Aristteles e
a Kant (Kant seguiu Aristteles, assim afirma, ao desligar a razo prtica
de uma razo teortica) e ele prprio insiste nela embora no distinga
naqueles pensamentos o que dever distinguir-se, nem atinja assim o essen- 45
cial, como veremos. Simplesmente o relevante neste momento considerar
que por essa distino a validade qualificadora do direito passou a ser refe-
rida, no j ao ser, mas a um padro prtico-normativo que seria a justia.
No perguntemos agora que justia e como compreend-la, basta que acen-
tuemos que no j a verdade o princpio, enquanto o fundamento dessa
qualificao, e que assim, passando-se da universalidade do teortico para a
diferenciada assuno do prtico, o que fora ento fundamento de trans-
cendncia objectiva, numa inteno cognitiva, cede a um fundamento como
transcendncia regulativa, numa inteno normativa. Foi nestes termos que
no universo e no discurso da juridicidade a referncia justia enquanto
condio fundamentante da validade do direito em geral entrou no pensa-
mento jurdico como seu tema necessrio e como a soluo normativamen-
te decisiva dos seus ltimos problemas. O direito objectum justitiae, res
justa, quid justum esta fora da lei depende do nvel da sua justia, etc.
disse-o S. Toms depois de Santo Agostinho, num particular quadro teol-
gico certamente, mas com uma intencionalidade que no essencial se univer-
salizou nessa referncia do direito justia, no obstante a razo poltica da
modernidade e com que s rompeu, num radicalismo de abstraco axiol-

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gica, o positivismo jurdico poltico-legalista ps-revolucionrio e o positi-
vismo dogmtico e analtico de oitocentos em diante. Bem se sabe tambm
que o sentido da justia, o que dever com ela verdadeiramente pensar-se,
um grave problema que assim nem sequer fica posto, assim como se no
deixaro de reconhecer, seja como for, intenes diferentes dessa refern-
cia. Recordaremos a do modus estritamente regulativo, e j no qualificado-
ramente condicionante, da ideia de justia em todo o neokantismo jurdi-
co, e no omitiremos uma proposta bem mais recente (de R. Alexy) que
tenta afirmar uma natureza dual no direito, de autoridade-positividade e
de moral correctness embora, no deixe de dizer-se, numa ambigui-
dade manifesta (ser este segundo elemento, como dito, uma dimenso
constitutiva, nos termos clssicos, uma inteno idealmente regulativa, nos
termos neokantianos, a essncia do direito na polaridade ontolgica com
a sua existncia, nos termos de A. Kaufmann, a prpria dimenso materi-
almente normativa do direito? no ficmos esclarecidos). Baste-nos, no
entanto, agora repetir que a referncia a uma adequatio que do direito diria
o que ele intencionalmente seria o direito, como o ser, , na sua verdade
46 foi de todos estes modos substituda, de novo se diga, pela justificatio
que ele deveria exibir o direito a deve-ser normativamente ele prprio.
Discutir-se- esta, ou estas modalidades de fundamentao, posto que, seja
como for, no se lhe possa ignorar o mrito de invocar no direito, e como
seu constituens diferenciador, uma normatividade material, um contedo
normativo que lhe seja materialmente referente.
H, porm, que passar ao segundo sentido do entendimento da valida-
de do direito, a que aludimos, sua validade como estatuto. E distinguindo
nesse entendimento bsico tambm trs modalidades bem diferentes a
validade poltica, a validade dogmtica e a emprico-sociolgica posto
que ainda com uma caracterstica comum: todas elas, contrariamente a uma
intencionalidade jurdica material, ontolgica ou normativa, que vimos
presente no sentido da validade como qualificao, comungam antes numa
intencionalidade jurdica formal: agora o direito na sua validade no de-
pende de um contedo que fundamentantemente assuma ou deva assumir, a
sua validade afirmar-se- pelo apenas cumprimento de certas condies
formais, polticas ou procedimentais.. Duas palavras so suficientes para o
recordarmos. Pela ps-justuralstica e moderna politizao do direito, este
seria to-s a expresso normativa da voluntas poltica, ideologicamente

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comprometida, produto jurdico da manifestao do poder estadual, a exibir
quando muito uma legitimao ideolgica, pelo que o seu contedo estaria
disposio prescritiva desse poder sem quaisquer pressuposies materi-
ais (salvo porventura o prvio reconhecimento liberal dos direitos, assim
em Locke, e todavia tambm estes em ltimo termo dependentes da sua
proclamao na lei) e apenas com uma condio tambm ela poltico-
formal a de exibir esse direito, politicamente estadual, a sua legitimao
poltica simultaneamente pela referncia ao poder e pelo processo prescriti-
vos da sua criao no quadro da estrutura poltico-constitucional. Ou seja, a
validade identificava-se com a legitimidade seria esse o estatuto que
poltico-juridicamente lhe corresponderia. E menos exigente ainda passaria
a ser quanto a ela o pensamento jurdico, ao limitar-se, como mera conse-
quncia certamente do sentido que acaba de considerar-se, a ver na valida-
de de direito to-s um estatuto dogmtico como que abandonando uma
qualquer inteno normativa, para se ficar numa mera descrio positivo-
dogmtica. Invoque-se como exemplares desta atitude as posies de Kel-
sen, de Bobbio, de O. Weinberger, mesmo de Trcio Sampaio Ferraz, Jr., e
ainda de muitos outros nada mais do que expresses afinal do positivis- 47
mo jurdico dominante. Porque vale (gilt) uma norma (norma jurdica),
comea Kelsen por perguntar (Reine Rechtslehre, 2. ed.,196), o que o seu
fundamento de validade? e logo responde que o fundamento de validade
de uma norma s pode ser a validade de uma outra norma e assim se che-
garia, bem sabemos, a uma ltima norma como fundamento de todas as
normas do sistema jurdico, ltima norma por ele dita Grundnorm. Obser-
vando apenas que a palavra alem Geltung usada por Kelsen ao fazer aque-
la pergunta e ao reponder-lhe, se a traduzi por validade, melhor seria
traduzida por validez e mesmo vigncia e j por isso vemos Kelsen a
colocar-se fora de qualquer intencionalidade axiolgico-normativa que
palavra validade em geral se atribui Geltung to-s uma categoria
dogmtico-jurdica. A que acresce que o problema posto pela pergunta
enunciada no afinal um problema normativo, mas simplesmente um
problema epistemolgico na verdade, a pergunta no se refere norma-
tividade do sistema normativo e antes sua unidade, pois o que exacta-
mente e afinal com a pergunta se pergunta : O que funda a unidade de
uma pluralidade das normas, porque pertence uma determinada norma a um
determinada ordem (jurdica)? O problema e a perspectiva de Kelsen eram

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epistemolgicas e no normativas. Diferenas estas nem sempre tidas em
conta e que tm sido a origem de inmeros equvocos. No insisteremos, no
entanto, nesse ponto, e ainda menos importa neste momento saber qual
exactamente a ndole sistemtica dessa Grundnorm, se pressuposto trans-
cendental, se uma fico als ob. De acentuar apenas que esta valida-
de, Geltung, das normas do sistema jurdico e do prprio sistema, isto ,
do direito positivo, no intenciona um sentido e um fundamento para alm
do sistema jurdico positivo por cuja validade se interroga, essa validade
constitui-a, na sua imanncia, o prprio sistema, numa sua auto-
fundamentao de unidade sistemtica. Descrever a unidade sistemtica do
sistema jurdico oferecer dogmaticamente a sua validade. Por isso claro
o que de outra forma pareceria uma contradio, com dizer-se, como o diz
Kelsen, que por validade se pensa a existncia especfica das normas, a
existncia de uma norma legal a sua validade, uma norma no-vlida
uma norma no existente, legalmente uma no entidade (General Theory
of Law and State, 1949, 39, 48, 155, e onde a Geltung alem dita validity
em ingls). Mais claro ainda N. Bobbio quando, ao distinguir justia,
48 validade e eficcia, afirma num positivismo inequvoco que o problema
da validade o problema da existncia da norma enquanto tal, independen-
temente do juzo de valor se ela justa ou no, que uma norma pode ser
justa sem ser vlida, e pode ser vlida sem ser justa existncia, pois,
da norma enquanto simplesmente integrada num sistema de direito positivo
e nisso apenas se traduziria a sua validade. Repita-se: validade jurdica esta
que mais no do que uma categoria dogmtica e dogmaticamente apenas
considerada por outras palavras ainda, validade jurdica to-s como
estatuto jurdico. De uma outra perspectiva epistemolgico-jurdica, mas de
resultados anlogos quanto a esta ponto, ser dizer-se, com Ota Weinberger
(Recht, Institution und Rechtspolitik, 109,s.) que o problema jurdico da
validade do direito deve ser tratado segundo uma perspectiva instituciona-
lista das normas, para se concluir que a existncia real das normas exis-
tncia institucional. Numa perspectiva no j directamente institucional e
antes lingustica, ou melhor, segundo os esquemas lingusticos, considera,
por ltimo, Trcio Sampaio Ferraz que a validade uma propriedade do
discurso normativo que exprime uma conexo de imunizao, ou seja,
teria ela, numa linha de perspectivao lingustica, uma funo pragmtica
de inunizao, j que a invocao da validade das normas no sistema ex-

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cluiria, ou serviria para excluir, a sua crtica e recusa pelos destinatrios
desses discurso. O que afinal considerar a validade s pela sua funo e
os seus efeitos ainda admitindo que fossem essa funo e esses efeitos
apenas os seus com abstraco, se no indiferena funcionalmente anal-
tica, do seu sentido especificamente normativo. O que toca j, por essa
indiferena positivista, com a ltima modalidade da validade como estatuto
que queremos referir, e em que a incompreenso se acentua.
Trata-se da modalidade emprico-sociolgica. Seria, no entanto, fasti-
dioso considerar toda a linha do pensamento jurdico nessa linha. Trata-se
evidentemente do sociologismo jurdico na sua dupla aspirao, a neutrali-
zao do normativo na sua intencional autonomia para que no se suspeite
de jusnaturalismo (ou, nas palavras de Hart, para evitar interpretaes
metafsicas) e o imperialismo cientista do estritamente social e quanto a
este ltimo ponto, no se trata apenas de afirmar a certamente legtima dife-
renciao da sociologia do direito, mas de reduzir j ilegitimamente o jur-
dico a uma exclusiva perspectivao sociolgica. Pelo que nos limitaremos
a referir dois autores, decerto dos mais moderados, integrveis nessa orien-
tao falamos de Hart e Ross. Mas correctamente de Hart (v. The Con- 49
cept of Law, 2nd ed., p. 100, ss.)? Pois no se deve a ele a chamada conclu-
dente distino entre a perspectiva interna e a perspectiva externa na
considerao do sistema jurdico, aquela de sentido normativo-jurdico e
esta de sentido j sociolgico, e no segundo a perspectiva interna que o
vemos a definir a validade jurdica dizendo que a afirmao de que uma
regra concreta vlida significa que ela satisfaz todos os critrios faculta-
dos pela regra de reconhecimento com uma aparente analogia assim
com a posio de Kelsen na convocao da Grundnorm , e no critica
mesmo Ross, quando sustenta este com todo o realismo jurdico e no caso
sobretudo escandinavo, que o critrio da validade jurdica a predio do
comportamento judicial futuro na observncia das normas jurdicas (v.
Scandinavian Realism, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, 161,
ss.)? Simplesmente no exclui tudo isto que na explicitao da regra de
reconhecimento e em crtica consequente a Kelsen acabe por dizer que
essa regra diferente das outras regras do sistema, que tem ela uma e-
xistncia como facto e que portanto a assero dessa sua existncia s
pode ser uma afirmao externa de facto, que a sua existncia uma
questo de facto facto decerto sociologicamente determinvel. Ou seja,

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se a validade jurdica postula uma mediao normativa na sua considera-
o, o certo que o seu critrio ltimo e decisivo um simples facto, uma
determinao emprico-sociolgica. como se afinal tambm H. L.A.
Hart quisesse tambm aqui evitar interpretaes metafsicas! Quanto a
Alf Ross as coisas so totalmente inequvocas, como j nos apercebemos
ao sustentar que a validade jurdica depende da previso de que as
normas jurdicas so efectivamente observadas, que so efectivamente
observadas enquanto sentidas como socialmente vinculantes, pelo que
essa efectividade que constitui a validade do direito. Por extenso: um
sistema vlido de normas pode ser definido como o conjunto das normas
efectivamente operantes na mente do juiz porque eles as sente como soci-
almente vinculantes e por isso as observa; somente os fenmenos jurdi-
cos em sentido estrito aplicao do direito por parte dos tribunais so
decisivos para determinar a validade das normas jurdicas (On Law and
Justice, na trad. it., 34,ss.).
Posio esta ltima anloga tambm que prpria do funcionalismo
jurdico sistmico, antes de mais na sua verso por N. Luhmann que
50 sabemos ser (ou pretende ser) uma teoria sociolgica do direito no
uma sociologia do direito, mas uma teoria sociolgica do direito A se justi-
ficaria dizer em geral e atravs de uma complexa tentativa de justifica-
o que noutra oportunidade estudmos e criticmos em pormenor que o
direito se manifestaria numa vigncia sem validade, ou numa necessria
funcional abstraco desta.O que vale no sistema jurdico, no deve valer:
vale ou no vale simplesmente nas prprias e inequvocas palavras de
Luhmann, e isso significaria, voltam a ser palavras suas, a passagem de
ontolgica e natural fundamentao da validade jurdica para a plena posi-
tivao do direito, sabendo-se tambm que positivao do direito signifi-
caria aqui a sua decisibilidade e sempre possvel alterao. Ou seja, a cate-
goria validade, diferenciada no seu sentido prprio, como inclusivamente
o categorial sentido da normatividade, deixam de ter lugar neste funciona-
lismo.
3 A VALIDADE DE DIREITO OU O DIREITO COMO VALIDADE
neste quadro, pois temos de o repetir , que o meu tema a va-
lidade que o direito, enquanto tal, intencional-normativamente exprime
no a validade do direito (ou que o justifique e ele invocar), e sim a vali-

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dade de direito (ou que ele prprio constitutivamente traduz ou normativa-
mente manifesta).
E a concluso a que chegaremos tambm insistimos em reiter-lo
a de ser a validade a categoria definidora do universo do direito em si
mesmo. Para o compreendermos, exige-se que o retomemos em toda a sua
problematicidade e esta necessariamente a atingir o ante (de sentido e cons-
titutivo) do qual as diversas posies que considermos sero afinal poss-
veis, ou no eliminveis priori, solues propostas pois nenhuma s
em si necessria na sua evidncia. Afinal o ante do originarium sentido
do direito para alm dos paradigmas e para alm dos direitos, tal como o ser
para alm dos entes. Tanto dizer, h que referir o problema, com a sua
exigncia de sentido, a que essas posies pretendem responder, como a
sua soluo. Problema e sentido que no sero decerto outros do que o pro-
blema e o sentido mesmos do direito. E ento a pergunta esta: perante o
problema do direito e para lhe darmos uma soluo que o seu sentido admi-
ta h que o compreender como validade e exactamente em que termos?
Com uma outra explicitao ainda: no se trata ao referir a validade ao
direito, ao seu problema e sentido, de modo a perguntar nestes por aquela 51
que validade compete ao direito? -, mas de perguntar ao direito, ao pr-
prio problema e como a soluo do seu sentido, se ele implica uma dimen-
so constitutiva de validade e ento que validade constitui e manifesta o
direito? Ali o que est em causa, importa insistir neste ponto capital, a
validade para o direito, aqui a validade de direito. E bem compreendemos
que esta pergunta nova e que as posies primeiro enunciadas no a pres-
supunham, mas antes aquela outra diferente e todavia, como veremos,
ela que vai verdadeiramente implicada no problema do direito. E apenas ela
tambm nos poder conduzir soluo que procuramos s encontramos
o que procuramos e as respostas so-no das perguntas adequadas.
b) Evidente seguramente que o direito uma resposta culturalmente
especfica, muito especfica mesmo, para as interrogaes, de sentido e de
modo, que suscita o encontro de ns homens uns com os outros neste mun-
do. Essas interrogaes so de ndole diversa e s uma delas ter como
soluo possvel s possvel, reconhea-se tambm, e no necessria nas
condies da sua prpria pressuposio o direito como validade, nos
termos a que aludimos e tentamos compreender. O que exige alguns escla-
recimentos indispensveis, a enunciar com tentada brevidade.

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assim que temos de comear por dizer que os problemas radicais que
o homem enfrenta so fundamentalmente dois e que ambos, na intenciona-
lidade da sua prpria interrogao, convocam o sentido que tanto di-
zer, a transcenso significao que o homem intencione para a compreen-
so tanto da sua existncia como da sua realizao nela. So esses dois
problemas: o problema metafsico e o problema prtico. O problema meta-
fsico o problema do sentido do mundo na sua realidade e para a nossa
existncia. O problema prtico o problema do sentido, j o dissemos, do
encontro do homem com os outros homens e do modo desse encontro tam-
bm no mundo. Problemas diferentes que se distinguem essencialmente
entre si e, de novo se diga, muitos equvocos tm resultado de assim no
serem compreendidos. ocioso recordar que o problema metafsico sempre
foi o problema do Ser a que a filosofia nunca deixou de querer responder-
lhe reflexivamente, posto que com a concorrncia posterior da cincia para
essa resposta pelas suas determinaes objectivas. Mais importante , no
entanto agora acentuar, que aquilo que o homem enfrentava nesse problema
era a irredutvel heteronomia do mundo na sua realidade, para alm das
52 suas eventuais indeterminaes, contingncias e rupturas, e que, se no
podia ser visto j como uma subsistente ordem definitiva tambm no se
aceitava que fosse o caos ininteligvel, e como tal ameaador. Da justa-
mente a procura do sentido sentido que o ser daria, o sentido seria o ser.
Mas no assim para todos: recorde-se ontem Plato, a pensar o Bem para
alm do ser, e analogamente hoje Lvinas, a convocar o sentido para alm
da essncia. Diferentes as coisas quanto ao problema prtico, porquanto o
que nele e por ele se enfrentava no era, como no problema metafsico, uma
heteronomia em si subsistente e antes a autonomia que o homem pratica-
mente manifestava na sua liberdade, pelo que o problema na sua imediata
especificidade seria agora de todo outro, independentemente das solues
que para ele se tentassem muitas, alis, no conformadas com a diferen-
a. Com efeito, o problema prtico pe-se-nos irredutivelmente tambm
nestes termos uma vez mais o digo : Os homens na transfinitude in-
tencional da suas aces individuais no s coexistem (uns perante os ou-
tros), mas convivem (uns com os outros) num certo espao humano, num
mesmo mundo. Esta pressuponente pluralidade individual na unicidade do
mundo o mundo um e os homens nele so muitos acaba por consti-
tuir uma estrutura dinmica de dimenses contrrias, posto que no contra-

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ditrias: espontaneidade e autonomia da transfinitude individual, na sua
contnua diferena dispersiva, correlativo o comum do mundo humano
compartilhado, na sua unidade integrante enquanto o prprio mundo da
convivncia. Da que, que desta estrutural negatividade de cada uma das
dimenses contrrias como contraponto irredutvel relativamente outra, se
imponha um problema especfico, o problema, em ltimo termo, da huma-
na integrao convivencial de autonomias. Isto por um lado ou numa das
linhas a atender. Por outro lado ou uma outra linha, h que considerar que o
mundo heternomo est decerto sujeito a alterao, s que no modo conhe-
cido de uma evoluo num quadro condicional de factores, enquanto o
universo humano opera criativamente, numa poisis do novum decidido, em
que se implica assim a historicidade, e esta no apenas determinante de
uma pressuposio indeterminada, mas verdadeiramente historicidade cons-
titutiva.
c) Ora, foi a diferena dos dois problemas que, por um lado, sempre
mostrou frustrada a tentativa de resolver o problema prtico convocando a
soluo porventura adequada para o problema metafsico e, por outro lado,
abriu desde cedo dois diferentes mundos de inteligibilidade e soluo que 53
lhes seriam correlativos, a razo terica para um e a razo prtica para o
outro. Sem insistir na magna questo do mediato, apenas mediato, acesso
humano ao Ser e do postular-lhe imanentes modelos e padres prticos e
omitindo tambm a j observada petio principis aqui implcita, ao imputar-
se um sentido prtico referncia ontolgica que depois se convoca como
critrio prtico necessrio , o que exclui a evidncia de directos funda-
mentos metafsico-ontolgicos para o domnio prtico vai naquelas incom-
patibilidades entre a heteronomia e a autonomia, entre a subsistncia ainda
que evolutiva e a historicidade constitutiva. Por isso se compreende que
Aristteles, no obstante a sua teleolgica ontologia na relevncia das cau-
sas finais sempre convocada a justificar uma das linhas da clssica
justificao do direito natural dela se afastasse no universo prtico,
pois se no deixava de falar nuanceadamente de lei natural no compro-
misso ltimo com uma compreenso ontolgico-metafsica e teortica de
toda a experincia recorde-se o Livro X da tica a Nicmaco , ine-
quivocamente distinguia a praxis da theoria e remetendo o mundo humano,
o mundo da aco-deciso no quadro ponderado da Polis, para a praxis, via
nela a phronsis como a sua nosis caracterstica. Assim como Kant, posto

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que num outro quadro de pensamento, ao reconhecer os limites de inteligi-
bilidade objectiva da Verstand especulativa, abria o espao constituio
praticamente regulativa da Vernunft, enquanto afinal o reino crtico da li-
berdade. O que, sem mais, nos justifica a retomar o problema que ficou
enunciado, o problema da humana integrao convivencial das autonomias
repetindo tambm o que j se disse, que o direito no seno uma solu-
o especfica e com exigncias prprias para esse problema.
d) Sabe-se como na histria para ele se tentaram muitas modalidades
dessa soluo, a culminarem todas na constituio cultural de uma ordem
instituinte. S que no raro se hipertrofiava unilateralmente a exigncia de
integrao, como que numa imitao nesse mundo humano, e qualquer que
fosse a motivao ltima, do cosmos de uma heteronomia necessria, num
esquecimento fatal de que essa ordem s humanamente possvel e tem
sentido pela mediao das autonomias e da liberdade realizanda, ou no
deixando de reconhec-las e intencion-las como as dimenses afinal deci-
sivas e diferenciadoras do universo prtico, as suas tambm ltimas e fun-
damentais justificaes axiolgicas constitutivas. Ora, a soluo do pro-
54 blema prtico que explicitamente e nas suas consequncias as reconhea e
afirme axiolgico- normativamente, em contraposio a outras solues
que as desvalorizem ou as minimizem na recusa da sua importncia axiol-
gica decisiva, a soluo do direito o direito enquanto soluo do
problema prtico. o que desde sempre insisti em sustentar ao convocar a
condio tica a dimenso tica da pessoa, como a condio capital, a
acrescentar conjugadamente a outras duas, a condio da repartio exis-
tencial do mundo e a condio da no menos indefectvel pressuposio
comunitria -, da emergente constituio do sentido do direito como direito,
no como um qualquer outro regulador social e a distinguir de tambm
qualquer outra ordem prtica. Podemos dar uma dramtica expresso pls-
tica a esta tese e havemos sobretudo de compreender as suas implicaes
normativas.
A expresso plstica oferece-no-la o episdio concentracionrio, que
sempre invoco na sua insupervel expressividade, e que levou formulao
angustiosa do warum?, com a implcita invocao por ele do fundamento
humano-tico brutalmente violado. Direi que esse warum?, e digo-o
com toda a veemncia, a pergunda fundante do direito. E outras invoca-
es anlogas poderiam ser feitas para o mesmo resultado: para alm das

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ordens concentracionrias e o Gulag, invoque-se tambm quer 1984 e o
New brave World, quer Florena segundo o amoral finalismo de Maquiavel
e a assasina ordem institucionalmente muito eficaz das S.S. Perante todas
estas invocaes h que reformular a pergunta: Warum?
e,1) As implicaes normativas so duas, decisivas tambm. Em pri-
meiro lugar, essa condio tica que refere a pessoa, se exclui todo e qual-
quer totalitarismo de uma simples integrao pelo poder, tambm no se
concilia com um mero individualismo anrquico que recusasse os outros e a
comunitria integrao com eles. No prprio sentido tico da pessoa vai
implicada uma autonomia responsabilizada a pessoa, no o indivduo,
mnada solipsista, mas o sujeito tico-comunitariamente dialogante com os
outros em reconhecimento mtuo e na assuno das responsabilidades,
como resulta da sua mesma eticidade. O que nos conduz, pois, especfica
dialctica entre o reconhecimento das autonomias e os compromissos co-
munitrio implicados na integrao, e assim do mesmo modo entre os direi-
tos que objectivem aquelas, sejam os direitos do homem, os direitos fun-
damentais ou outros, e os de deveres que traduzam as responsabilidades
perante esta dir-se- mesmo que para a pessoa e nestes termos os direi- 55
tos e os deveres lhe so simultaneamente originrios, os deveres so-lhe to
originrios como os direitos. Dialctica, pois, entre a autonomia e a respon-
sabilidade, em que sem mais reconhecemos a matriz do direito.
Dialctica essa que podemos melhor compreender observando que se a
pessoa um ser decerto pessoal, na sua infungvel individualidade e singu-
laridade, no menos um ser simultaneamente social. Se se aliena ao per-
der-se ou ao degradar-se na sua pessoalidade, tambm no vem epifania
de si nem se realiza como tal sem a mediao comunitria. O que nos leva a
concluir que a pessoa, enquanto o titular real da imputao prtica, a uni-
dade dialctica de duas relativas autonomias, a autonomia de um eu pessoal
(aquele prprio de existncia pessoal que singulariza, aquele seu autntico
incomparvel no comparvel) e a autonomia de um ser social (aquele
comum de existncia que consubstancia como membro de uma comunidade
histrica) a unidade dialctica, se quisermos, da subjectividade e da
objectividade humanas. E ento, se o eu pessoal depara no seu horizonte
de realizao com um eu social ou comunitrio, sem que um ao outro se
reduzam, tambm comunidade, que imediatamente, embora de modo
implcito, se afirma neste segundo eu, no lhe ser lcito recusar-se

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mediao para o cumprimento daquele primeiro, na sua personalizao, que
o mesmo ser considerar como dever para a comunidade o reconhecer ela a
cada pessoa a possibilidade que assim ser verdadeiramente um direito
da sua pessoal participao e realizao. Nem outro o sentido e o exac-
to fundamento dos direitos do homem se abstrairmos das circunstn-
cias histricas da sua gnese. Assim como, se fossemos completos, haver-
amos de compreender tambm as suas imediatas implicaes normativas
num princpio normativo de igualdade e num princpio normativo de res-
ponsabilidade correlativos dos dois eus referidos, respectivamente, do
eu pessoal e do eu comunitrio. Dialctica essa ainda que assim, reconhe-
a-se, uma outra expresso da justia, sendo que esta mais no do que a
exigncia, normativamente integrante, do reconhecimento de cada um pelos
outros e da responsabilidade de cada um perante os outros na coexistncia
em um mesmo todo comunitrio constitudo por todos e nesses termos a
justia coincide com o direito, verdadeiramente mais no do que o prprio
direito.
e,2) Em segundo lugar, implica uma especfica normatividade a fun-
56 damentar e decidir dessa dialctica em todas as suas manifestaes concre-
tas. Trata-se da implicao, digamo-lo agora sem mais, justamente do direi-
to como validade, como validade axiolgico-normativa. No simplesmente
como norma (critrio regulativo de uma racionalidade sistematicamente
horizontal), nem simplesmente como lex seja mesmo a tico-jurdica lex
medieval e menos ainda a laico-poltica lex moderna e iluminstica, j que
em ambas, na sua diferena embora, comungam num prescritivo poltico-
estratgico ou como imperativo prescritivo na sua mera imputao a um
poder, tambm no como regra convencionalmente aleatria ou esquema
sistmico-social, menos ainda como funo, factor regulatrio funcional-
mente instrumenta, mas autenticamente como referente fundamento de
intencionalidade e expresso axiolgico-normativa a invocar como exign-
cia normativa na prtica humano-social e em todos os juzos decisrios
suscitados por essa prtica. Nestes termos a validade do direito, e que o
direito , traduz um sentido normativo (desde logo nos valores e princpios
que a substantivem) que transcende as posies e as pretenses individuais
de uma qualquer relao intersubjectiva e os transcende pela referncia e a
assuno de uma fundamentante normatividade de sentido integrante e
assim vinculante para todos os membros de uma comunidade prtica, e em

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que, por um lado e por isso mesmo, os membros a em relao se reconhe-
cem nela de igual dignidade e em que, por outro lado, obtm uma imput-
vel determinao correlativa que no o resultado de mera vontade ou
posio de preponderncia de qualquer dos membros da relao ou sequer
do poder com a sua autoridade, mas expresso concreta das suas posies
relativas nessa unidade de sentido fundamentantemente integrante. E uma
tal validade, de sentido axiolgico-normativamente material, como j a
seguir compreenderemos que ter o seu contrrio j no sic volo, sic ju-
beo, j no pro ratione voluntas decerto uma exigncia implicada no
sujeito tico que no mundo prtico a pessoa, com a sua autonomia-
liberdade e a sua integrao-responsabilidade, posto que ele s pode pro-
por-se uma qualquer reivindicao ou admitir uma qualquer pretenso dos
outros por referncia a um fundamento normativo que no pretira e antes
reconhea as respectivas dignidades e justifique as suas responsabilidades.
deste modo que a ordem de direito, como ordem de validade, no ser
simplesmente uma ordem social de institucionalizao e organizao de
poderes ou critrio apenas de uma estratgia de objectivos sociais e de con-
flitos de interesses, e que na sua intencionalidade e estrutura manifesta uma 57
normatividade que assimila regulativa e constitutivamente valores e princ-
pios e no simplesmente fins, e em que o a priori do fundamento no cede
ao posterius dos efeitos.
4 A DIFERENCIAO ESTRUTURAL-FENOMENOLGICA DAS
POSSVEIS SOLUES DO PROBLEMA PRTICO
Ora, compreendido o direito, com este sentido especfico, enquanto so-
luo de validade do problema prtico, a sua diferenciao melhor se evi-
denciar se compararmos essa sua soluo com outras possveis solues
tambm para o problema prtico outras solues diversas e a nveis dife-
rentes que para esse problema se admitir e de que ele susceptvel. Pen-
semos na economia e na politica, e diferente de ambas, no seu sentido e na
sua soluo, efectivamente a resposta-soluo de o direito. Entendemo-lo,
sem mais, se a essas trs respostas-solues as diferenciarmos em refern-
cia s respectivas estruturas e imediatas intencionalidades.
1) No econmico, ou no mundano modo econmico da existncia, o
homem estabelece uma relao directa com o mundo, ainda que pela medi-
ao de uns pelos outros, que se reconhecer homloga relao cognitiva.
certo que nesta ltima se verifica um transcender o mundo para o objecti-
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var, enquanto na relao econmica h um assimilar do mundo para o ex-
plorar (como matria-prima). Mas no s essa relao-explorao pres-
supe o mundo no que ele ou tal como se nos oferece ser, como a activi-
dade econmica implica em si mesma uma exigncia de estrita racionalida-
de. 1) Motivado pelos interesses (nesse inter-esse em que a subjectividade
projecta a sua apetncia), 2) postulados como fins, e em ltimo termos
sempre referidos realizao e reproduo vitais (cfr, quanto a este lti-
mo ponto, Hannah Arendt e Habermas), 3) o princpio antropolgico do
modo econmico , por isso mesmo, o da utilidade e o seu modelo, impli-
cado pelo xito que a utilidade procura, a optimizao dos meios alternati-
vos, adequados proessecuo dos fins, dado os limites do mundo nas suas
possibilidades, e 4) define-se por um princpio de instrumentalizao no
quadro operacional da eficincia. A sua racionalidade a Zweckrationali-
tat.
E se esta tambm a racionalidade da tcnica, da tcnica moderna cu-
jo triunfo a cincia tambm moderna possibilitou, ento o econmico , na
verdade, homlogo do cientfico-tcnico no modelo de pura racionalidade
58 instrumental sobre o mundo. Nem por outra razo ambos convergem no
tecnolgico, enquanto modo actualmente caracterstico da nossa existncia
histrica. Como assim tambm que a economia convoca a cincia e a
tcnica, e a cincia e a tcnica se vem potenciadas num mundo de perspec-
tivao econmica no se espera o progresso humano-social em geral do
conbio universidade/empresa e no se quer mesmo pensar a universidade
como uma empresa? Depois, no fica deste modo claro porque o homo
oeconomicus um homem frio e implacvel, sem sentimentos nem carida-
de, pois no ele aquele homem que converte a utilidade dos seus interes-
ses na medida exclusiva e numa perspectiva de pura racionalidade? Ser
que o homem moderno e contemporneo, na sua liberdade individualista e
apesar dos actuais apelos criticamente ticos, tem o seu redutor no homo
oeconomicus porque no tem sentimentos (de referncia ao outro, seu pr-
ximo, e na sua pessoalidade) como no fundo se pode inferir das teses de
M. Weber sobre a origem do capitalismo ou no tem ele tais sentimentos
porque tende a ser s esse homo oeconomicus como propende a pensar
Marx?
2) Simplesmente a nossa pluralidade humana na unicidade do mesmo
mundo determina decerto outro novo tipo de relaes. No j a relao

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homem/mundo (relao sujeito/objecto) pela mediao dos outros, mas a
relao dos homens entre si (relao sujeito/sujeito) embora tambm pela
mediao do mundo. E se os homens se relacionam assim naturalmente
como so na abertura ou indeterminao intencional, na transfinitude de
objectivos e na variao temporal, ou, se quisermos, na novidade, na dife-
rena e na variao dos respectivos fins a realizar no mundo comum -, sur-
ge aqui um problema diverso e especfico, de cuja soluo se espera, se no
a superao, pelo menos um critrio final de compossibilidade de toda essa
divergncia, sem o qual apenas ser a impossibidade humana de bellum
omnis contra omnes. o problema poltico. Problema que no obriga a
abandonar, antes continua a solicitar, a Zweckrationalitat simplesmente,
se no problema econmico a acentuao se fazia nos meios, a favor embora
de certos fins, agora a acentuao faz-se nos fins, posto que em consequen-
cional mobilizao dos meios. E justamente por isso a soluo naqueles
termos do problema pressupe uma certa estrutura e ter de oferecer-se
com uma certa ndole. 1) Em primeiro lugar, exige uma opo entre esses
visados e diversos fins, e, portanto, implica a substituio da pluralidade
divergente dos sujeitos por uma instncia (ainda que utopicamente partici- 59
pada por todos) que dessa opo decida; 2) instncia que, nessa substituio
e no poder (poder decisrio) que reivindica, sempre convocar uma ideolo-
gia justificante e suscitar tambm a questo continuamente renovada da
sua legitimidade no histrico contexto prtico com que, por ambos estes
dois momentos, o plano passa a ser j normativo, abandonando-se o plano
apenas cientfico-tcnico, que vimos ser o do econmico. 3) Pelo que no
pode tambm prescindir de uma partidarizao (a pluralidade dos sujeitos
divergentes divide-se, perante a opo quanto aos fins e a correlativa estra-
tgia, no necessariamente em termos schmitteanos entre amigos e ini-
migos, mas pelo menos entre os concordantes que as apoiam e os discor-
dantes que se lhe opem) e haver, por ltimo, de actuar segundo uma in-
teno de eficcia (os fins optados convocam decerto as aces aptas a
realiz-los). 4) Depois, a opo sobre os fins postula uma estratgia (uma
teleolgica selectividade dos objectivos imediatos que, em funo dos efei-
tos, cumpram os fins). 5) E porque em todo este processo o que em ltimo
termo est em causa e determinante so os fins/efeitos (os fins a optar e a
estratgia para os lograr), no poder ele deixar de culminar numa deciso

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ou de actuar sempre por decises com o poder que tambm sempre estas
implicam.
Quer isto dizer que o mundo do poltico o mundo do poder e da deci-
so, e sendo-o ele afinal um mundo polarizado no irracional: remete
voluntas e sua essencial irracionalidade de causa sui. No decerto que na
referncia ideolgica no procure uma justificao e tanto no quadro estra-
tgico como na conduta eficaz a actuao no manifeste uma racionalidade,
s que no fundamental a que tudo remete e de que tudo depende, a decidida
opo entre possveis fins alternativos, o que irredutivelmente se impe
decerto a deciso e o seu poder, com a sua especfica irracionalidade
voluntas, no ratio. O sistema poltico tem uma racionalidade imanente que
se estabiliza numa institucionalizao, mas de uma irracionalidade no
momento instituinte e na fora dinamizadora. Deste modo, o que no eco-
nmico era estrita racionalidade no poltico decidente irracionalidade.
Assim como o homo politicus o homem da deciso, de voluntas pro ratio
o homem da deciso e capaz dela.
Consideremos ainda que, se a economia se v sempre inserida, prtico-
60 historicamente, num contexto poltico (em que se lhe definem as priorida-
des e se lhe institucionalizam os meios), tornando-se economia poltica,
sobretudo num tempo como o nosso em que o econmico adquiriu uma
hipertrofiada preponderncia e tende mesmo a impor-se ao poltico, ter de
a concluir-se que, apesar de tudo, a poltica a ltima instncia prtica? Se
o fosse, o decisionismo seria a essncia do universo prtico, j que o racio-
nalismo econmico s adviria a esse universo atravs da poltica e segundo
as condies que esta lhe impusesse - no assim em ltimo termo que se
compreendem os sistemas econmicos? S que o universo prtico conhe-
ce outra capital dimenso.
3) Para alm da relao directa entre o homem e o mundo, pela inter-
relacional mediao dos homens, com que deparamos na economia e da
relao de sujeito/sujeito ou da relao entre os homens pela mediao do
mundo em que se estrutura a poltica, h que atender ainda continuamos
no plano apenas fenomenolgico relao de sujeito/sujeito ou dos ho-
mens com os homens, no mundo decerto e em referncia a ele, mas agora
pela mediao do sentido pela mediao de uma referncia transindivi-
dual ou uma comum transcendncia fundamentante e regulativamente con-
vocante. Nesse caso abandona-se a Zweckrationalitat e convoca-se a Wer-

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trationalitat. A transcendncia comum, isto , comunitria, assume-se en-
to como fundamento em que se compreende o sentido e se reconhece a
exigncia do valor. E como transcendncia na intersubjectividade comuni-
tria, que manifesta o sentido e refere o valor, constitui para a mesma inter-
subjectividade um vnculo, vnculo-fundamento, que se objectiva numa
validade a implicar esta, por sua vez, a polaridade normativa do vlido e
do invlido, do justo e do injusto, do lcito e do ilcito. Entrmos deste mo-
do na fenomenolgica experincia do direito. 1) A significar tambm que
no universo prtico ingressa a validade (axiolgica) versus a estratgia
(finalstica) e com ela 2) a universalidade (comunitria) versus a partidari-
edade (associativa), 3) o fundamento (normativo) versus a eficcia (conse-
quencial). 4) Submisso assim a uma exigncia de validade que concreta-
mente se cumpre num juzo, num julgamento-ponderao como soluo
prtica dos problemas-controvrsias tambm prticos, segundo uma racio-
nalidade prudencial que, como tal, refere a validade no seu sentido e como
fundamento normativo.
Numa palavra de concluso: o direito assim, na verdade, uma respos-
ta especfica e autnoma (quanto a este ponto v-lo-emos melhor) ao pro- 61
blema prtico.
5 O FUNDAMENTO DA VALIDADE MANIFESTADA PELO
DIREITO
b) Podemos desde j concluir mais: que o direito uma resposta e uma
criao cultural ou seja, que no temos direito se ele no for humano-
culturalmente intencionado e constitudo numa exigncia de validade prti-
ca, numa afinal exigncia de direito. No que se implica que o direito:
- no um axioma racional (uma mera inferncia da razo ou racio-
nalmente deduzido) embora assim o quisesse o racionalismo moderno;
- no uma mera realidade emprica (uma imediata realidade empri-
ca como simplesmente um dado, e posto tenha decerto realidade) em-
bora assim o quisesse, e continua a querer, o empirismo sociolgico;
- no uma evidncia ontolgica (uma manifestao em si, ou sem
mediaes culturais e constitutivas, do Ser, seja este o ser em geral, seja o
ser humano) embora assim o quisesse o pensamento do direito natural;
- mas uma criao humano-cultural especfica, ao lado de outras cri-
aes humano-culturais tambm especficas, como a cincia, a arte, etc.

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uma criao cultural que o homem constitui no seu esforo de resolver de
certo modo o seu problema prtico.
Da que no seja o direito, com o seu sentido que lhe compreendemos,
algo de necessrio, e antes uma soluo possvel possvel, mas tambm
contingente como toda a cultura , que o homem no tem de criar e a que
pode (e tenta-o muitas vezes, sacrificando a outros deuses) renunciar. E se
compreendermos tambm que o problema prtico, esse sim, necessrio,
porque resulta da prpria existncia comunitria, como coexistncia huma-
na, ento dever dizer-se que o direito s uma soluo possvel para um
humano problema necessrio.
E ento reconhea-se que a eventual compreenso do sentido do direi-
to como validade exige que a esta seja referido o seu fundamento que
tanto dizer, que assumamos a validade desta validade de direito na sua
especfica criao humano-cultural.
a) Todavia, uma antecipante pergunta se ter de formular e que no
menos as circunstncias impem: porqu afinal essa exigncia de funda-
mento?, ser ela na verdade uma exigncia indispensvel? Pergunta que
62 no absurda. Basta pensar que no se pode em absoluto excluir um como
que darwinismo scio-cultural que nos levasse a concluir que o direito,
como quer que seja, tambm, como a rosa, sem porqu- produto da
evoluo histrico-cultural que, como em toda a evoluo, se ofereceria
simplesmente necessrio na sua existncia tal como existe. Ou ainda, em
outros termos, numa conformada aceitao j num qualquer amor fati, j
reconhecendo, porventura hegelianamente, que a histria se impe sem que
ns verdadeiramente a faamos e que apenas nos restaria ir comentando ex
post em atitude metahistrica? Todavia a resposta ser antes esta, de uma
simplicidade no ingnua: o fundamento, na sua constitutividade, exig-
vel, porque a histria no uma irracionalidade, em absoluta contingncia,
nem a temos de considerar apenas a posteriori, antes no momento presente
das res gestae somos ns apesar de tudo os seus agentes e delas temos a
responsabilidade. Assim no-lo revela a dialctica da prpria histria em que
se manifesta a condio transcendens e constitutiva do homem, a condio
da espiritualidade humana, que ao interrogar, para alm das coisas e do
factum da realidade, pelo sentido do que vive e quer viver, visa um funda-
mento constitutivo do novum de uma outra, de uma diferente e constituenda
nova realidade. Dir-se- que assim se assumem as exigncias do que, com

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Lon Fuller, se poder dizer the morality of aspiration, a do apelo plena
realizao das possibilidades humanas. E sobretudo, importa acentu-lo,
quando a experincia histrica atinge um seu limite, o limite do como ento
vivido, e se impem as perguntas ltimas e sobre os ltimos sobre os
problemas radicais numa necessria recuperao do sentido historicamente
esgotado ou pervertido, ainda que sentido tambm entretanto dogmatizado
e portanto a prenunciar uma atitude de desespero e niilismo. (Sobre a dia-
lctica que apenas deste modo se alude, v. a nossa monografia Questo-de-
facto Questo-de-direito, 3, p. 63 ss.)
b) Pelo que somos assim reconduzidos e no podemos prescindir da
pergunta pelo fundamento da validade que no direito se manifesta e ele
exprime.
S que so vrios os tipos de resposta que para essa questo funda-
mental tm sido tentados. Digamos, a resposta da legitimidade, a resposta
da constitucionalidade e a resposta a nica que consideraremos vlida
da autnoma transcentalidade histrico-normativa do direito.
1) Quanto resposta da legitimidade, bastam duas palavras para a a-
fastar. Com efeito, pode quando muito dizer-se que na legitimidade temos a 63
verso poltica da validade, o que sem mais significaria, se no directamen-
te a entrega do direito ao puro poder pela invocao neste justamente da
legitimidade, j decerto a remisso do direito para a poltica, e teramos
assim no apenas o esquecimento inaceitvel da diferenciao intencional-
mente estrutural, antes enunciada, do direito perante a poltica, e desse mo-
do a reduo do direito poltica com anulao do sentido mesmo do direi-
to como validade, e validade chamada a enfrentar o prprio poder poltico,
como ainda a real preterio da intencional normatividade do direito numa
sua radical abdicao nominalstica, j que a legitimidade formal relati-
vamente ao direito com s condicionar o modo da sua prescrio mas no
j de todo o sentido e o contedo da normatividade prescrita.
2) J quanto resposta da constitucionalidade, as coisas so mais
complexas e todavia com um resultado analogamente inaceitvel. Reconhe-
a-se, desde logo, que a perspectiva deixa de ser simplesmente formal e
exactamente pela invocao que aqui concorre das referncias, das intenci-
onalidades e dos compromissos materiais da constituio. e em termos
de se haver de dizer que por essa materialidade a constitucionalidade tende
a confundir-se ou pretende mesmo oferecer a prpria validade prtica co-

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munitria. E no entanto a concluso fundada no pode ser essa, a identi-
ficao da validade de direito com a constitucionalidade j que assim de
novo estaramos a confundir, num fundo de uma grande ambiguidade prti-
ca, o direito com a poltica, com abandono da sua irrenuncivel autonomia.
Para o ver, tenho de repetir o que j por mais de uma vez tenho considerado
sem grande sucesso embora, sendo que as sementes nem sempre encon-
tram terreno propcio ou ouvidos capazes de ouvir, fechados muitas vezes
num dogmatismo fcil e embora com a pretenso de bem-pensante..
Assim, repetindo o lugar comum, podemos afirmar que a constituio
o pacto poltico-social fundamental e o estatuto poltico-jurdico da co-
munidade que atravs dela se define como comunidade poltica e se organi-
za em Estado que tanto dizer que pela constituio a comunidade de
define a si mesma, seja em termos fundadores, refundadores ou revolucio-
nrios, na estrutura do poder poltico, nas instituies e valores poltico-
jurdico fundamentais e ainda no reconhecimento de direitos que tem tam-
bm por fundamentais. S que o voluntarismo e o positivismo dominantes,
ainda que com preocupaes materiais no seu compromisso poltico, vo
64 mais longe e postulam que o prius e o fundamento mesmo do direito os
teramos unicamente na normatividade constitucional: os valores tico-
sociais, os valores jurdicos e o prprio sentido do direito a assumir pela
ordem jurdica ter-se-iam de encontrar exclusivamente nas intenes mate-
riais e nos pressupostos tico-sociais assumidos na constituio o que
acentua o que de si mesmo se diz neo-constitucionalismo. No entanto, o
prprio pensamento constitucionalista nos d conta de uma normatividade
poltico-social mais exigente e noutro plano do que aquela que se defina a
estrito nvel constitucional positivo , bem se sabe, o que significam as
distines, e no so as nicas, entre a constituio formal e a constituio
material (quanto a esta distino, tenham-se presentes as reflexes de Paulo
Bonavides), entre constituio escrita e constituio no escrita, entre cons-
tituio jurdica e constituio real, etc. , alm de que, e principalmente,
o estatuto constitucional o que traduz, na sua intencionalidade matricial, a
assimilao jurdica de certos valores polticos, a instituio do projecto
poltico-jurdico e poltico-institucional que ideolgico-polticamente e por
qualquer forma que seja em assembleia, revolucionariamente, plebiscita-
riamente, etc.- logram impor-se no momento constituinte. Da que o estatu-
to constitucional no s esteja longe de esgotar o universo jurdico , ex-

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prime apenas o jurdico que se tem por politicamente mais relevante, como
a sua inteno capital continua a ser ideolgico-poltica e, portanto, o que
sobretudo se prope perspectivar juridicamente uma certa inteno e um
certo projecto polticos (cfr., ainda que numa diferente perspectiva, a consi-
derar a distino entre o jurdico e o poltico, relativamente constituio, e
a pensar a o acoplamento estrutural entre ambos, N. Luhmann, Das Re-
cht der Gesellschaft, 1995, 468, ss.). Pelo que insistirei em dizer, quanto a
este ponto, que a constituio no seno o estatuto jurdico do poltico. O
que nos permite duas inferncias imediatas, que acabam por se traduzir
numa alternativa. Ou se reconhece o que a prpria objectividade manifesta,
que o estatuto constitucional est longe, mesmo no seu nuclear projecto
poltico-jurdico, de esgotar todo o universo jurdico repetimos, nesse
projecto apenas temos o jurdico considerado no momento e na inteno
constituintes como o politicamente mais relevante e ento o direito, na
autonomia do seu sentido e na globalidade da sua normatividade, ter de
procurar-se para alm e fora da constituio. Ou, num radicalismo poltico,
recusa-se esta concluso para impor a exclusiva aceitao do jurdico inten-
cionado e proclamado poltico-constitucionalmente, numa estrita identifica- 65
o da juridicidade com a constitucionalidade, e nesse caso, e por ser a
constituio apenas o estatuto jurdico do poltico, a substncia do jurdico
estar no poltico e o jurdico no ser mais do que a forma que normaliza
esse poltico o jurdico apenas positivar normativamente, numa legali-
dade constitucional, as livres opes polticas. Com o que o direito, identi-
ficado em ltimo termo com a poltica, to-s um nomen substancialmen-
te vazio, mera forma normativa disponvel para o voluntarismo poltico, e
perdendo assim, por um lado, toda a sua autonomia normativamente mate-
rial, fica-lhe anulada a sua vocao de uma instncia de validade e crtica
perante o poltico e o seu poder isto , desaparece como dimenso mate-
rialmente especfica de um autntico Estado-de Direito, j que na constitui-
o o poder poltico, com a sua determinao ideolgica, apenas normati-
vamente se auto-limita para se auto-legitimar -, e assume, por outro lado, o
destino e toda a contingncia do poltico. Contingncia que as sucessivas
revises das constituis, e por aleatrias circunstncias ideolgico-
polticas, como tem acontecido em Portugal e tambm, se no erro, no Bra-
sil com as sucessivas emendas constitucionais e tambm as medidas
provisrias, s fazem evidente. Destino esse que afinal ser actualmente

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tambm o de crise, a crise que inclusivamente se reconhece sua possibili-
dade de subsistncia dirigente ou regulatria (crise anloga quela que
havemos de reconhecer quanto ao paradigma de legalidade moderno-
iluminista) e a reduzir a constitucionalidade afinal a um simples quadro
aberto de possibilidades ou a uma mera reflexividade sistmica que ter de
encontrar os seus integrantes critrios materiais e decisivos para alm ou
fora da constituio (so para aqui concludentes as reflexes e concluses
de J. J. Gomes Canotilho, in Prefcio 2. ed. de Constituio Dirigente e
Vinculao do Legislador).
E com isto nem tudo fica dito h ainda uma outra consequncia de
melindroso relevo a considerar, e em que aquela concluso se confirma.
Assim, concentremo-nos embora nas dimenses constitucionais juridica-
mente nucleares, tais como os direitos fundamentais, os princpios jurdicos
(os princpios de justia constitucionais) e outras axiolgicas referncias
jurdicas.. E uma vez mais somos postos perante uma alternativa em que o
exacto sentido das coisas se esclarece. Nestes termos: aqueles direitos,
princpios jurdicos e referncias jurdicas sustentam o seu sentido e a sua
66 vinculante normatividade jurdicos exclusivamente na constituio, unica-
mente porque esta os proclama e enuncia, ou a constituio apenas lhes
confere uma particular tutela e garantia, a tutela e garantia justamente cons-
titucionais (no esta a tese da constituio material?)? No primeiro
caso, a constituio ser deles autenticamente constitutiva todas essas
entidades jurdicas no existem nem tm sentido antes da sua proclamao
e enunciao pela constituio e as vicissitudes da constituio, de altera-
o ou mesmo supresso, sero tambm as suas vicissitudes e assim de
novo o direito to-s a nominatstica forma vazia politicamente dispon-
vel, No segundo caso, reconhecer-se- constituio uma funo to-s
declarativa e constitucionalmente positivante desses valores, princpios e
referncias (ex. premente, a dignidade da pessoa humana referida no art
1 da CRP). Se a opo necessria for a primeira, vemo-nos pura e sim-
plesmente remetidos para o que j considermos, e teremos o regresso do
exclusivamento poltico e a anulao da autonomia do direito no que mate-
rialmente, e no s formalmente, importe e o direito volta a ser s politi-
ca, com o destino e a contingncia desta.. Se, pelo contrrio, a segunda
opo for a correcta, ter ento de concluir-se que o fundamento e a norma-
tividade daqueles direitos, princpios e outras referncias jurdicas, cobertos

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e garantidos eles embora constitucionalmente, no os temos na constitui-
o, mas de novo fora ou para alm dela digamos, na normativa intenci-
onalidade especfica do direito referida autonomia e validade do seu
sentido. Igualmente ento a problemtica desses direitos, princpios e refe-
rncias jurdicas no materialmente uma problemtica constitucional e
sim especificamente uma problemtica jurdica. E s no sempre explcito
o reconhecimento desta concluso, com as suas implicaes capitais, por-
que a compreenso dos mesmos direitos, princpios e demais referncias
jurdicas de positivao constitucional tem sido envolvida por uma particu-
lar ambiguidade: o histrico consenso sobre todas essas entidades jurdicas
no leva a pr o problema do seu sentido, fundamento e normatividade,
como ns acabamos de pr, e a sua positivao constitucional s refora e
d garantia a esse consenso entre a constituio e as suas pressuposies
normativo-jurdicas como que deixa de haver distncia problemtica. Mas
essa problemtica, ainda que oculta, no fica eliminada. Podem iludi-la as
constituies, digamos, consensuais com tero sido, p.ex. e no seu mo-
mento histrico, a constituio federal americana de 1776 e a Grundgesetz
alem do ps-guerra, de 1949, e quero crer que tambm a constituio bra- 67
sileira de 1988 , mas ela ressalta com toda a sua gravidade no caso das
constituies de ruptura e revolucionrias, as quais nem sempre se inibem,
como a histria tem mostrado, de ideolgico-politicamente sobreporem
imediatas intenes polticas e mesmo, a favor dessas intenes ideologi-
camente discriminatrias, de repelirem direitos e princpios jurdicos civili-
zacional-culturalmene irrenunciveis, porque adquiridos como dimenses
do prprio sentido, e sentido autnomo, do direito. Problemtica e conse-
quncias estas, pois, que se tm de reconhecer sempre, na diferena e ten-
so que lhes vo implicadas entre o poltico e o direito, no s perante as
constituies ms, digamo-lo assim, mas como possibilidade perante
todas as constituies e pelas razes que foram, tambm em geral, enun-
ciadas. Da que se possa subscrever esta concluso do malogrado pensador-
jurista que foi Ren Marcic, e que, nem por parecer soar demasiado enfti-
ca, deixa de ser vlida: absoluta no a constituio, absoluto o direito.
E se dvidas subsistirem, no ser caso de, a favor da autonomia do direito
perante a constituio e com as correlativas consequncias prtico-humanas
diversas, invocarmos tambm aqui, posto que decerto numa parfrase, o
pari de Pascal?

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Na coerncia do que permito-me ainda acrescentar e atrevendo
porventura alguma outra surpresa a constituio, nos seus momentos
especificamente jurdicos, dever ser interpretada conforme o direito, desde
que compreendido este na sua autonomia axilogico-normativa e na sua
normatividade especfica, como adiante se enunciar. Se j comum o
cnone da interpretao conforme a constituio relativamente lei, no
pressuposto de ser a constituio a ltima instncia no sistema poltico-
jurdico, analogamente a ltima instncia que, por tudo o que foi justifica-
do, ser o direito perante a constituio jurdica impor que esta, sem ver
minimizado o seu relevo poltico, mas reconhecendo que juridicamente no
a ltima palavra, se assuma e interprete na sua validade jurdica em refe-
rncia ou conforme o direito (e no por estritos critrios polticos). Posio
esta que, alis, v atenuado o seu isolamento se convocarmos o caso parale-
lo (embora s paralelo no ir alm da constituio, j que o nosso plano
exclusivamente jurdico e no poltico) de John Rawls (Politcal Liberalism,
1993, Part Two, 6 e 7), quando refere o overlapping consensus, a supe-
rar e integrar os limites da constituio, enquanto o ltimo critrio poltico-
68 juridicamente hermenutico e mesmo a instncia final chamada a definir os
princpios fundamentais da comunidade poltica no seu todo.
3) Temos assim que a pergunta pelo fundamento da validade de direito
ou do direito como validade subsiste. Como havemos, pois, de lhe respon-
der?
Sabe-se que para as validades axiolgicas neste nosso mundo humano
se chegou a convocar Deus como seu fundamento ltimo, tal a gravidade
que se lhes atribuam. S que no evoquemos o nome de Deus em vo e,
alis, essa directa invocao excluiria a responsabilizante mediao humana
e nada mais seria do que fazer sacrilegiamente de Deus o libi da humana
responsabilidade histrica e na histria deste mundo (v. tambm o Discurso
de Bento XVI, p. 3 (3)). Com outra consequncia ainda, pois que iludir
desse modo esta responsabilidade arrastaria ao contraponto niilista no caso
dos possveis, sempre possveis, histricos fracassos humanos, j que ento
esses fracassos poriam o homem perante o nada que substituria o absoluto
ausente ou falhado, quando mais no so eles do que a expresso iniludvel
da prpria finitude humana e que a se v chamada a um renovado esforo
de recuperao.

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Mas uma vez autonomizado justificadamente o pensamento jurdico
do credo religioso e da teologia que foi ainda a dimenso caracterstica
do pensamento jurdico medieval: recorde-se por todos Graciano: ius natu-
rale est qod in lege et evangelo continetur -, procurou-se esse fundamento,
quando o no substitua pela imputao poltica, que j considermos, ou
no ser ou na razo ou no contrato ou no consenso. No ser, pela metafsico-
ontolgica e essencialista soluo jusnaturalista, referindo j a ordem cons-
titutiva dos seres e da sua teleologia, j o pontualizado e concreto nomos
revelado na natureza das coisas, j os objectivos realizandos que iriam na
natureza do homem s que, por um lado, o ser em qualquer dessas
suas manifestaes no era um em si de imediata transparncia conscin-
cia, mas uma onto-teleolgica ou normativo-antropolgica interpretao
dele de que o homem, na sua irredutvel cultural mediao constitutiva, e
no caso praticamente orientada, era responsvel, e, por outro lado, pensava-
o no essencial para a prtica impossivelmente fora do tempo e na ahistori-
cidade da inteligibilidade fundamental, mesmo na referncia conciliadora
ao direito natural histrico ou ao direito natural concreto e s por
isso a necessidade ontolgica invocada mais no era, no fundo, do que uma 69
hipostasiada necessidade lgica. Na razo, pela soluo da modernidade e a
culminar em Kant s que, se essa razo em referncia prtica no era
uma razo tautolgica, que s se pensava a si prpria na sua universalidade,
no deixava de pensar tambm alheia ao tempo e histria, e se nenhum
pensamento concretamente transitivo pode ignorar a histria menos ainda
uma razo prtica pode abstrair da historicidade, com o seu codicionamento
constitutivo. No contrato, pelo contrato social particularmente invocado
pelo individual-liberalismo do sc XVIII s que o contrato, se acordo
apenas em si ou como vontades unicamente acordadas, no susceptvel de
constituir uma qualquer validade pela simples razo de que se, por um lado,
a vontade acordada no pode excluir uma vontade contrria que a pretira,
afinal to vontade como a primeira, por outro lado, a vontade expressa s
como tal um mero factum que tambm s como tal no vincula, apenas
vincula se pressupuser um fundamento normativo que a esse seu facto con-
fira normatividade. esta uma concluso que outros igualmente invocam
(Cfr.G. Jakobs, ob. cit., 40; Adela Cortina, ob. cit., 47, ss.) e nos permite
compreender que nos grandes tericos do contrato social (Hobbes, Locke,
Rousseau, Kant) no faltasse afinal uma criptonormatividade justificante.

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Numa linha anloga, no j referindo directamente o contrato, mas que
afinal, no obstante as divergncias, actualmente reconstitui o esquema
contratualista, consideremos ainda a convocao do consenso discursivo,
do consenso comunicativo isto, como a nica soluo possvel perante a
excluso hoje de cognitivos fundamentos ontolgicos e no reconhecimento
das irredutveis divergncias prticas intencionais. Consenso que a aberta
comunicao discursivo-argumentativa num quadro processual e falibilsti-
co regulativamente lograria a proposta de Habermas, no seu dilogo
entre a verdade e a validade (Richtigkeit). S que, como julgo ter j
demonstrado, o consenso, na sua ad infinitum e aleatria contingncia,
quando muito poder apenas ser um ndice de consequncia a posteriori,
mas no ele mesmo o ltimo e a priori fundamento normativo, o qual im-
plica justamente uma pressuposio normativa, exigida tambm ela pela
normatividade atribuvel, para alm da sua factualidade, ao prprio consen-
so. Fracassos de fundamentao estes que no legitimam a esse ponto
voltamos e fundamental acentu-lo o contraponto do positivismo jur-
dico, a postular que o direito ser to-s o resultado normativo de uma vo-
70 luntas poltica orientada por um finalismo de oportunidade e sob soberanos
compromissos estratgico-sociais. Seria isso verdadeiramente renunciar a
um fundamento de validade, com a sua intencionalidade normativa e crti-
ca, convertendo o direito num mero facto poltico o que, expresso do
actual cepticismo quanto ao direito, que se reconhecer uma das conse-
quncias efectivamente do positivismo jurdico.. S que a prtica humano-
cultural e de comunicativa coexistncia, com a sua to especfica intencio-
nalidade validade em resposta ao problema vital do sentido assim so-
bretudo nas pocas de inumanidade e de colapso, e numa dialctica que a
da prpria humanidade no homem, estruturalmente constituda pela distin-
o entre o humano e o inumano, o vlido e o invlido, justo e injusto ,
refere sempre nessa sua intencionalidade e convoca constitutivamente na
sua normatividade certos valores e certos princpios que pertencem tanto ao
ethos fundamental como ao epistme prtico de uma certa cultura numa
certa poca e que so como que o resultado tico-prtico da histrica
aprendizagem que o homem faz da sua humanidade. E que assim, sem se
lhes ignorar a historicidade e sem deixarem de ser da responsabilidade da
autonomia cultural humana, se revelam em pressuposio intencional-
problematicamente fundamentante e constitutiva perante as positividades

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normativas que se exprimam nessa cultura e nessa poca so valores e
princpios pressupostos e metapositivos a essa mesma positividade, e assim
numa autotranscendncia de sentido, que verdadeiramente uma trancen-
dentabilidade prtico-cultural, de histrica criao ou imputao humana
decerto, mas de que o homem no momento da invocao no pode dispor
sem a si mesmo se negar, que deixaram nesse momento de estarem na sua
opo ou no seu arbtrio. E a que no pode decisivamente opor-se a sempre
pronta invocao do actual pluralismo pois, se este nomadolgico,
suprime a comunicao e com esta a possibilidade mesma do mundo hu-
mano; se no nomadolgico, a comunicao pressupe e s possvel
num comum de sentido na intersubjectividade e que a sustente, no obstan-
te as diferenas (cfr. A Revoluo e o Direito, in Digesta 1., 129, ss.; v.
agora tambm Adela Cortina, ob. cit., 115,ss.). Autotranscendncia de sen-
tido e transcendentabilidade prtico-cultural em que antes a prtica reco-
nhece os seus fundamentos de validade e os seus regulativo-normativos de
determinao e relativamente aos quais, pelo que acaba de dizer-se, pode-
remos falar, sem contradio nem paradoxo, de um fundamentante e regu-
lativo absoluto histrico. este o fundamento e o sentido dele que have- 71
mos de pensar relativamente normativa validade jurdica: fundamento
histrico-culturalmente de constituio humana, mas que no obstante ao
homem indisponivelmente vincula. Impe-no-lo a histria com o sentido e
experincia humana que dela vem.
6 O DESENVOLVIMENTO DETERMINANTE E DE REALIZAO
Chegados aqui, e admitindo que tenha alguma concludncia o que foi
dito, seguir-se-ia, como a terceira estao anunciada, o desenvolvimento
explicitante deste sentido de validade que o direito. Temos, no entanto e
pela j excessiva extenso do que ficou enunciado, de renunciar a esse aca-
bado desenvolvimento embora por ele tudo ficasse bem mais claro. Li-
mitar-nos-emos a referir, quase s pelas suas epgrafes, os momentos a a
considerar.
E que se ofereceriam em dois planos: num primeiro plano teramos a
explcita determinao da normatividade implicada pela validade de direito,
tal como ficou compreendida e a reconheceramos o seu nvel histrico-
social positivo, o seu nvel principiolgico (com os princpios positivos, os
princpios transpositivos e os princpios meta positivos) e o seu nvel axio-
logicamente dialctico (na dialctica entre o suum e o commune) e ainda a
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sua dinmica constitutiva estimulada pela aberta realizao do direito. Foi
convocando essa especfica determinao da jurdica validade axiolgico-
normativa que pudemos sustentar a autonomia do direito perante a prpria
revoluo tivemos particularmente em conta a revoluo portuguesa de
1974. Intencional e dinmica determinao da normativo-axiolgica vali-
dade de direito que a seguir consideraramos, por um lado, na sua estrutura
analtica com a aberta e potencionalmente indeterminada validade nor-
mativa, a determinao dogmtica dessa indeterminao, a manifestao
praxstica e a convocao do juzo -, por outro lado, a sua necessria racio-
nalizao num sistema, o sistema jurdico, s que este com uma ndole
estratificada (os princpios, as normas, a casustica jurisprudencial e a rein-
tegrante dogmica racional secundum iuris) e de uma intencional reconsti-
tuio regressiva a posteriori. O segundo plano o do momento metodol-
gico, aquele momento irredutvel e problematicamente constitutivo, em que
atravs da dialctica entre sistema e problema e pela mediao do juzo
problemtico-normativo, o direito na sua validade concretamente se realiza
e continuamente se reconstitui.
72 7 INFERNCIAS CONCLUSIVAS
Eis como, tendo por base tudo o que se disse e fundamentou, cremos
ser possvel pensar o direito na sua especificidade e como validade. E em
considerao deste pensamento podemos so as nossas concluses, e
para ns o mais importante , por um lado, compreender a sua autonomia,
a autonomia do direito, no nosso agora global universo humano cultural-
mente prtico, e reconhecer, por outro lado e em consequncia, tambm os
limites do direito nesse mesmo universo.
a) A autonomia do direito. O direito recupervel como uma autno-
ma dimenso, que sempre quis ser, da nossa civilizao desde que o saiba-
mos assumir no seu autntico sentido.. Trata-se do sentido que ficou esbo-
ado: sentido de uma validade normativa especfica e de uma explicitante
normatividade prpria, sustentado por uma estrutura problemtico-
dinamicamente constitutiva e inteligvel numa racionalidade sistematica-
mente reintegrante dessa sua dinmica constituio.
assim, ou por essa sua autonomia, que o direito implicar, por um
lado, uma certa perspectiva em que se recusa qualquer redutor holismo
prtico e haver de enfrentar, por outro lado, o imperialismo do poltico.
Consequencial temtica esta que se nos revela decerto no menos decisiva,
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mas de cujo desenvolvimento aqui teremos de prescindir bastem-nos
agora s mais algumas palavras.
A perspectiva do direito no a perspectiva da sociedade, numa in-
tencionalidade que se dir estratgico-regulativamente macroscpica, mas
a perspectiva do homem, de uma ndole j microscpica em nuclear refe-
rncia s concretas controvrsias prticas e numa intencionalidade proble-
mtico-normativamente judicativa. O direito no se prope governar a so-
ciedade, mas constituir uma validade normativa que ao homem d o sentido
da sua prtica. E da a recusa do holismo prtico, porque sempre este, qual-
quer que seja a sua ndole, se parece convocar no direito o contexto global
da realidade humana e social e assim reconhecer nele todo esse mundo que,
sendo o nosso, tambm o dele, o certo que esse aparente enriquecimento
do direito, pela globalidade do compromisso e pelas suas determinaes ab
extra, realmente ilusrio e de consequncias desagregadoras, j que s
arrasta confuso das essncias, ao anular as intencionais autonomias dife-
renciveis, com os seus problemas prprios e irredutveis se em tudo
est o todo, o todo no ser o critrio imediato e especfico de tudo e
com o resultado de o triunfo vir a caber afinal, e de conferir boa conscin- 73
cia, a foras mais poderosas, nos meios que mobilizam e na sua eficcia,
despedaando, j o disse uma vez e repito-o agora, a panela de barro das
validades, que vo na intentio do direito, contra a panela de ferro do cinis-
mo do poder e da astcia dos interesses.
Enfrenta o imperialismo do poltico para do poltico se distinguir o
direito no poltica, mas validade; no estratgia, mas normatividade;
no actua por deciso de alternativas consequenciais, mas por juzo de fun-
damentante validade normativa. E considero as duas modalidades princi-
pais que esse imperialismo tem tomado na nossa histria civilizacional
relativamente ao direito o legalismo ontem, o constitucionalismo hoje. O
legalismo conheceu duas fases que importa distinguir. Foi ele, a partir da
modernidade, expresso da politicizao do direito, s que numa sua pri-
meira fase de um modo tal que essa politicizao como que se apagava
refiro-me sua tambm primeira pretenso de oferecer uma soluo jurdi-
ca ao problema poltico, nos termos como este ento se punha, atravs de
uma legalidade que, sendo prescrita pelo poder soberano, o legitimava do
mesmo passo que o auto-limitava, que convertia os revolucionrios direitos
naturais em direitos subjectivos legalmente conferidos, certo, mas tam-

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bm legalmente controlados, e que sobretudo se via compreendida sob uma
muito particular e exigente racionalidade (com a sua universalidade, o seu
carcter formal, a sua validade racional, o seu a priori normativo), com
posteriores especificantes desenvolvimentos dogmticos tudo o que
conjugado formava um corpus jurdico que se diferenciava e em que o di-
reito encontrava como que uma identidade que permitia diz-lo o direito.
Numa segunda fase, a actual, e em consequncia de uma marcada evoluo
em que aquele primeiro sentido da legalidade de todo se subverteu, a lega-
lidade, a lei, tornou-se um facto poltico, um simples instrumento poltico
prescritivo que o poder poltico mobiliza sem peias para a realizao das
suas exclusivas estratgias polticas. E por isso mesmo o legalismo viu-se
absorvido, poltico-juridicamente, pelo constitucionalismo, j que o que
fora o legalismo para os Estados moderno e iluminista passou a ser a cons-
tituio para o Estado contemporneo. E ento, se naquela segunda fase do
legalismo, em que a lei se manifestou antes de mais como um facto polti-
co, se impunha o contraponto do direito, numa nova distino entre ius e
lex e que a compreenso daquele a constituir-se num universo prprio pos-
74 sibilitava e exigia, o que agora h que perguntar se do mesmo modo o
direito se distingue, se dever distinguir, e como, da normatividade consti-
tucional. E j vimos que sim e de que modo. Depois, a identificao da
juridicidade com a constitucionalidade, traduzir-se-ia igualmente na con-
verso do Estado, enquanto a ltima encarnao intencional e institucional
da polis (deixamos aqui inconsiderada a distino entre o poltico e a pol-
tica), de um Estado-de-Direito isto , um Estado em que o direito , no
s formal mas material, dimenso constitutiva, uma autnoma instncia
normativa de validade e crtica num apenas Estado-de-Constituio e a
significar, tambm por aqui, que no Estado o que por ltimo conta e a que
tudo deve vassalagem a poltica, num perigoso empobrecimento, ainda
que veemente, do prtico universo humano. Este universo torna-se unidi-
mensional e deixa de reconhecer transcenses crticas que ajuzem em vali-
dade para alm das suas estratgias Mas se tudo o que dissemos atrs per-
mite pensar a autonomia do direito, havemos de reconhecer que o sacrifcio
do direito e esta converso atravs do mesmo sacrifcio uma opo nossa,
que tanto dizer que, recusando a fatalidade histrica dos ventos dominan-
tes, a invocao da sua tendencial evoluo naquele sentido no servir de
libi para a nossa responsabilidade.

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b) Os limites do direito. Com a autonomia do direito e como corolrio
dessa mesma autonomia somos postos, e aqui sem paradoxo, perante os
seus limites, os limites do direito. Pois se ao direito o funda um sentido em
que se sustenta o seu universo prprio e se implica a sua normatividade
especfica, fica com isso definido o campo da juridicidade e assim simulta-
neamente o direito se delimita se delimita na sua intencionalidade e nas
suas possibilidades no todo da realidade humana. este o tema dos limites
da juridicidade, que se podem especificar, conjugadamente, pela determi-
nao problemtica que ao direito unicamente lhe corresponde trata-se
de compreender quando e em que termos estamos perante um problema de
direito, ou problema que ao direito cumpre assumir e pela normativida-
de constitutivamente coerente com o seu sentido e intencionalidade em que
essa problemtica dever encontrar resposta. Tema de que tambm j me
tenho ocupado, limitando-me agora a chamar ainda a ateno para o facto
surpreendente de ser este tema desconhecido e ir de todo incompreendido
no pensamento jurdico dominante, ainda fundamentalmente de cariz posi-
tivista. E no entanto esse facto surpreendente bem se justifica no quadro
desse pensamento que para o nominalismo jurdico positivista o direito 75
identifica-se com qualquer prescrio autoritariamente sancionada e, no
pondo assim exigncias quanto ao contedo da prescrio, o direito pode
ser pensado formalmente sem limites. Enquanto que correctamente com-
preendido, o direito manifesta, como vimos, uma especfica validade nor-
mativa, axiolgico-normativa, por que material e normativamente se consti-
tui, se identifica e, portanto, tambm se delimita o direito intenciona
uma substantiva validade normativa e em funo dela s conhece um parti-
cular tipo de problemas e unicamente lhe possvel oferecer uma certa
soluo, a exigida pela sua normativa validade e adequada a essa particular
problemtica. Ponto este que converge afinal com a recusa do holismo e
nos faz compreender que, se o direito tem sido uma dimenso im-
portante da nossa civilizao, no tudo, nem pode indiscriminadamente
tudo na intencionalidade prtica dessa mesma civilizao. No h s o pe-
rigo do cienticismo e do economicismo, h afinal tambm o perigo do juri-
dicismo, no qual indirecta e paradoxalmente se insinua o politicismo e com
este o poder sobrelevar e subjugar a validade e a sua normativa, e capital,
distncia crtica.

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8 PALAVRAS FINAIS
Se em tudo o que foi enunciado puder reconhecer-se algum sentido, te-
remos de concluir que o direito o havemos de assumir como uma responsa-
bilizante dimenso tica do homem, no to-s outra palavra para a poltica
ou mero esquema regulativo de qualquer estratgia, menos ainda simples
regra condicionante dos negcios. Mas para tanto h que renunciar, temos
ns juristas de renunciar, ao ldico academismo e semear antes nos cami-
nhos da vida, repudiar a banalidade comentarista e empenharmo-nos no
esforo da autonomia reflexiva, num compromisso de mudana e de reali-
zao. Bem sabemos que no ser fcil, mas tambm sabemos que poss-
vel e necessrio, embora com forte resistncia contextual, tambm no o
ignoramos. Todavia a histria no termina hoje e o futuro est aberto
construamo-lo com coragem e no empenho de uma segunda navegao, a
que nos instigava Plato.

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