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HACIA UNA CONCEPCIN POST--MODERNA


DEL DERECHO*
Boaventura De Sousa Santos

1. La tensin entre regulacin y emancipacin.. 02


1.1. La Recepcin del Derecho Romano 02
1.2. El Derecho Natural Racionalista. 04
1.3. Las Teoras del Contrato Social.. 07
2. La modernidad poltico-jurdica y el capitalismo.................................................... 13
2.1. Primer periodo 13
2.2. Segundo periodo. 17
2.3. Tercer periodo. 22
3. Para "des-pensar" el derecho.. 29
3.1. De la transicin epistemolgica a la transicin societal.. 29
3.2. El Estado y el sistema mundial.. 32
3.3. El derecho y la sociedad poltica 34
3.4. Entre la utopa jurdica y el pragmatismo utpico. 36
4. Conclusin... 43

En la introduccin a la Primera Parte y en el Captulo I, defend que las promesas y posibilidades


infinitas de liberacin individual y colectiva contenidas en la modernidad occidental fueron reducidas
drsticamente en el momento en que la trayectoria de la modernidad se enred en el desarrollo del
capitalismo. Defend tambin que la ciencia moderna tuvo un papel central en ese proceso. Esa
funcionalizacin de la ciencia, paralela a su transformacin en principal fuerza productiva del capitalismo,
disminuy radical e irreversiblemente su potencial para una racionalizacin emancipadora de la vida
individual y colectiva. La gestin cientfica de los excesos y de los dficits, tal y como la burguesa
ascendiente la entenda, transform el conocimiento cientfico en un conocimiento regulador hegemnico
que absorbi en s el potencial emancipador del nuevo paradigma. Originalmente concebida como lo otro
de la regulacin, la emancipacin social se convirti, gradualmente, en el doble de la regulacin social. La
hegemona del conocimiento-regulacin signific la hegemona del orden, en tanto forma de saber, y la
transformacin de la solidaridad la forma de saber del conocimiento-emancipacin- en una forma de
ignorancia y, por tanto, de caos.
El orden que se buscaba era, desde el inicio y simultneamente, el orden de la naturaleza y el orden de
la sociedad. Dado que la tensin entre regulacin y emancipacin fue la protagonista en el paradigma de la
modernidad, el orden fue concebido siempre en tensin dialctica con la solidaridad, tensin que sera
superada mediante una nueva sntesis: la idea del buen orden. Desaparecida la tensin, la idea de buen
orden dio lugar a la idea de orden tout court. Al derecho moderno le fue atribuida la tarea de asegurar el
orden exigido por el capitalismo, cuyo despliegue ocurri en un clima de caos social que era, en parte, obra
suya. El derecho moderno pas, as, a constituir un racionalizador de segundo orden de la vida social, un
sustituto de la cientifizacin de la sociedad, el ersatz que ms se aproximaba de momento- a la plena
cientifizacin de la sociedad, la cual slo podra ser fruto de la propia ciencia moderna. Para desempear
esa funcin, el derecho moderno tuvo que someterse a la racionalidad congnitivo-instrumental de la ciencia
moderna y convertirse l mismo en cientfico. La cientifizacin del derecho moderno propici, asimismo,
su estatalizacin, ya que el predominio poltico del orden sobre el caos fue atribuido como tarea al Estado
moderno, por lo menos transitoriamente, mientras la ciencia y la tecnologa no la pudiesen asegurar por s
mismas.
En este captulo, mostrar ms pormenorizadamente que la transformacin de la ciencia moderna en la
racionalidad hegemnica y en la fuerza productiva fundamental, por un lado, y la transformacin del
derecho moderno en un derecho estatal cientfico, por el otro, son las dos caras del mismo proceso
histrico; lo cual explica los profundos isomorfismos entre la ciencia y el derecho modernos. Tal y como
aconteci con la ciencia moderna, tambin el derecho perdi de vista, en este proceso, la tensin entre la
regulacin y la emancipacin social, originalmente inscrita en el paradigma de la modernidad. Esa prdida
fue tan completa e irreversible que la recuperacin de las energas emancipadoras, a las cuales este libro
2

apela, supone una reevaluacin radical del derecho moderno, paralela a la reevaluacin radical de la ciencia
moderna realizada en el captulo anterior.
En la primera seccin, analizo las caractersticas originales de la tensin entre regulacin y
emancipacin en el derecho moderno, partiendo de tres momentos importantes: la recepcin del derecho
romano, el derecho natural racionalista y las teoras del contrato social. En la segunda seccin, analizo
sumariamente el proceso histrico que condujo a la eliminacin de esa tensin, a travs de la canibalizacin
de la emancipacin social por parte de la regulacin social. Para terminar, en la tercera seccin, defiendo
que el derecho moderno tiene que ser "des-pensado"1 con base en la idea de que la transicin
paradigmtica, que se manifiesta ya en el plano epistemolgico referida en el captulo I-, se extiende
tambin a un plano societal y civilizatorio ms vasto. Abordo los principales tpicos del "des-pensamiento"
del derecho moderno en la fase de transicin entre paradigmas sociales (y no slo epistemolgicos).
Algunos de esos tpicos sern apenas nombrados, ya que su anlisis pormenorizado se llevar a cabo en los
captulos siguientes.

1. LA TENSIN ENTRE REGULACIN Y EMANCIPACIN.


1.1. La Recepcin del Derecho Romano
El proceso histrico de la tensin entre regulacin y emancipacin en el campo jurdico es an ms
antiguo que el que se dio en el campo de la ciencia. En una de sus primeras manifestaciones, se remonta a
la recepcin del derecho romano en la Europa del siglo XII. Este fenmeno fue de tal modo decisivo para el
desarrollo subsiguiente del derecho que los historiadores del derecho lo consideran, cuasi unnimemente, el
factor ms importante en la creacin de la tradicin jurdica moderna occidental. Hay, eso s, divergencias
en cuanto a la interpretacin de la insercin sociolgica de dicho fenmeno en la historia europea2. Harold
Berman, por ejemplo, seala en relacin a este periodo (1050-1150), aquello que designa como revolucin
papal (la lucha para convertir al Obispo de Roma en la autoridad suprema de la Iglesia, y para emancipar el
clero en relacin al control de los emperadores, reyes y seores feudales) y el nuevo derecho cannico al
que dio origen (Berman, 1983: 85-119)3; mientras que Michael Tigar y Madeleine Levy, sealan la perfecta
adaptacin del derecho romano a los intereses de la burguesa naciente (1977: 8-52). Ms prximo de esta
interpretacin, y en una perspectiva analtica mucho ms amplia, Fernand Braudel considera el periodo
entre los siglos X y XIII como el verdadero Renacimiento (1979: 413).
La recepcin del derecho romano fue, de hecho, un extraordinario movimiento intelectual (el "derecho
erudito"), que comenz en la Universidad de Bolonia a finales del siglo XI, y de ah se expandi por toda
Europa. Fue un procesode creacin de un derecho -la "adopcin" del Corpus Juris Civilis de Justiniano,
compilado en el siglo VI d.C- independiente de los seores feudales y en oposicin a lo que, grosso modo,
podra llamarse sistema jurdico feudal (Lvi-Bruhl, 1971: 12; Wieacker, 1967: 97-203; Poggi, 1978: 73).
Digo grosso modo porque la sociedad feudal, en sus aspectos jurdico, poltico, social, cultural y
econmico, estaba muy fragmentada y diversificada4, "con varios seores feudales, temporales y
espirituales, disputndose el derecho de explotar cada pedazo de suelo arable o habitable -y quienes en ellos
vivan" (Tigar y Levy, 1977: 9). En lo que respecta al derecho, en la sociedad feudal se daba un pluralismo
jurdico extremo que, en la opinin de Harold Berman, fue "tal vez la caracterstica ms marcada de la
tradicin jurdica de Occidente" (1983: 10). Ms all del derecho cannico, haba un derecho feudal o
seorial, el derecho real, el derecho de dominio, el derecho urbano y la lex mercatoria (el derecho
mercantil). El hecho de que una persona pudiera estar sujeta a diferentes ordenamientos jurdicos conforme
a la situacin o a su condicin, o por la ausencia de reglas explcitas de delimitacin de los diferentes
derechos, converta el "sistema jurdico" en algo complejo, pesado, catico y arbitrario.

1
Me sirvo del neologismo "des-pensar" -en ingls, "unthinking"- para significar el proceso analtico por el cual el derecho es sometido a un
cuestionamiento radical, en lo que se refiere, sobre todo, al autoconocimiento producido por los juristas, el llamado "pensamiento jurdico" y la
"dogmtica jurdica".
2
Uno de los mejores anlisis sobre este tema es el de Wieacker (1967: 45-80). Ver, tambin, Von Mehren y Gordley (1977: 7-93) y Merryman ).
3
Ver tambin, Wieacker (1967: 71-80).
4
El conocimiento de esta fragmentacin estructural hizo que los historiadores progresivamente se volvieran ms "alrgicos" al concepto de
feudalismo, como sucedi con Fernand Braudel (1979:413).
3

Es evidente que esta situacin poda ser tambin una fuente de libertad, tal como Harold Berman
correctamente seala:
[Un] siervo poda apelar al tribunal de la ciudad en busca de proteccin contra su amo. Un vasallo
poda apelar al tribunal de la corona, pidiendo proteccin contra su seor. Un clrigo poda recurrir
al tribunal eclesistico en busca de proteccin contra el rey (1983: 10).
Se trataba, sin embargo, de una libertad catica, que slo era ejercida en situaciones extremas; nada del
tipo de libertad que ansiaban las nuevas clases mercantiles urbanas. Una libertad que deba ser ejercida con
una rutina igual a la de las transacciones que esas clases efectuaban y que exiga proteccin contra
ingerencias arbitrarias: la libertad contractual y la garanta contractual deban complementarse como las dos
caras de una misma constelacin jurdica.
En el origen de esa nueva constelacin jurdica estaba el "derecho erudito" y la racionalizacin jurdica
de la vida social que l propona5. La recepcin del derecho romano convena a los proyectos
emancipadores de la clase naciente, ya que desarrollaba una forma de regulacin jurdica que reforzaba sus
intereses en una sociedad que ella no dominaba, ni poltica ni ideolgicamente. En la situacin poltica y
social que prevaleci en Europa hasta el siglo XVI, el jus commune -"un cuerpo nico de leyes y de textos
jurdicos, un lenguaje jurdico comn y un mtodo comn de enseanza y erudicin" (Merryman, 1985:11)-
era, sin duda, un "sistema intelectualmente superior" al servicio de los intereses progresistas.
Cuando a finales del siglo XI, Irnerio comenz a ensear el Corpus Iuris Civilis en la Universidad de
Bolonia, Europa Occidental sufra profundas alteraciones polticas y econmicas (von Mehren y Gordley,
1977:7; Wieacker, 1967:47). Despus de que la primera Cruzada, en 1906, hubiera reabierto
definitivamente el Mediterrneo como ruta comercial europea, rpidamente se expandieron el comercio y
una economa monetaria a lo largo de las costas europeas, del Mediterrneo al Mar del Norte. A ello
contribuiran tambin las ciudades italianas que cultivaban el espritu republicano de autonoma y de
libertad, socialmente amparado en una sociedad culta, para quien los sistemas feudales locales, no slo no
se ajustaban a la nueva realidad, sino que estaban a punto de volverse culturalmente anacrnicos, dada su
administracin de justicia no profesional, imprevisible e injusta.
Como bien destaca Wieacker (1967: 8, 52 y 69), la recepcin del derecho romano es el resultado de una
convergencia nica de intereses econmicos y culturales. Esa convergencia proporcion la aparicin de un
saber jurdico autnomo, humanista y laico que puso la autoridad del imperium romanum y la fascinacin
por el ideal cultural romano al servicio de un nuevo proyecto jurdico, poltico y societal. Al contrario de lo
que en esa poca suceda en las universidades del Noroeste de Europa (Pars y Oxford), el studium civile de
Bolonia no era una corporacin eclesistica jerarquizada, sino una universitas scolarium, una asociacin de
eruditos (Wieacker, 1967:53). De acuerdo con el argumento acerca de la interpenetracin del poder
disciplinario y del poder jurdico, que expuse en la introduccin a la Primera Parte, en crtica a Foucault, el
"derecho erudito" comenz por ser una disciplina acadmica, esto es, un conocimiento disciplinario que
ms tarde se convirti en poder jurdico -la forma de poder que Foucault contrapone al poder disciplinario-
cuando, a finales del siglo XII, pas a ser aplicado como derecho residual. A partir de ah, el derecho
romano reuni las dos formas de poder-saber, siendo probablemente ese el secreto de los resultados
notables que obtuvo. A finales del siglo XII, haba en Bolonia millares de estudiantes de derecho que
rpidamente divulgaron los nuevos conocimientos por toda Europa, como diplomticos, consejeros reales,
jueces, notarios, etc. Al lado del clrigo, surgi el jurista o legista que, en los siglos siguientes,
monopolizara la administracin pblica y el sistema judicial en toda Europa.
La tensin entre regulacin y emancipacin es constitutiva de la recepcin del derecho romano. Este
nuevo proyecto regulador est al servicio de los intereses progresistas de la clase social a quien, en ese
tiempo, le cabe desarrollar un extenso proyecto cultural y poltico de emancipacin social. Particularmente
importante es el hecho de que en las enseanzas y en la exgesis de los Glosadores y de los Comentadores
el derecho romano fuera una mezcla de autoridad (inscrita en la translatio imperii) y de razn (la ratio
scripta) (Wieacker, 1967:52; von Mehren y Gordley, 1977:8 y ss.). Las exigencias prcticas de la
regulacin estn, por tanto, subordinadas a la experiencia racional que, a su vez, lejos de ser apenas un

5
Esa racionalizacin de la vida social se volvi ms evidente despus del siglo XIV en la obra de los post--glosadores, de los cuales Bartolo
(1313-1356) es el ms representativo.
4

producto tcnico con fines instrumentales, constituye la bsqueda de una nueva tica poltica y social
ajustada a los nuevos tiempos y a los nuevos ideales de autonoma y de libertad. Toulmin recuerda que, an
en el siglo XVI, el modelo de "emprendimiento racional" era para los eruditos, no la ciencia, sino el
derecho (1990:34). La tensin entre regulacin y emancipacin reside, pues, en el hecho de derivar la
legitimidad del poder regulador de su autonoma en relacin a los poderes fcticos envueltos en los
conflictos cuya resolucin exige regulacin. En la Europa del siglo XII, esto equivala a un salto
revolucionario. En las condiciones especficas de la poca, la juridizacin autnoma de la resolucin de los
conflictos y la centralidad de la argumentacin jurdica permitieron una regulacin social que no perda de
vista objetivos emancipadores.
Si hago alusin a las condiciones especficas de la poca, es porque, a medida que ellas se alteraban, las
caractersticas del derecho romano, responsables de la tensin entre regulacin y emancipacin, tambin se
transformaban, convirtindose en dispositivos a travs de los cuales la emancipacin era absorbida por la
regulacin. Esto sucedi en el transcurso de un largo proceso histrico que no cabe analizar aqu. Me
referir apenas a su infeliz fin en el siglo XIX con la Pandektenschule (Savigny, Puchta, Windscheid). Los
Pandectistas transformaron el derecho romano en una estructura formal y jerarquizada de reglas jurdicas
que obedeca a un rgido sistema lgico. La combinacin compleja de autoridad, racionalidad y tica,
caracterstica del derecho romano de los Glosadores, fue as alterada y reducida a un formalismo tcnico-
racional, supuestamente neutro en relacin a la tica y slo preocupado por la perfeccin tcnica, la
coherencia lgica, la "completud" y previsibilidad totales. El potencial emancipador del derecho romano,
que lo colocaba en el centro de los debates en la Europa del siglo XII, se perdi cuando, segn las palabras
de Ihering, "la ciencia jurdica se transform en matemtica". Y aade Ihering:
Las instituciones y los principios que en el derecho romano, atendiendo a las circunstancias y a las
costumbres de la poca, eran inteligibles, se transformaron, debido a la completa desaparicin de las
anteriores condiciones, en una verdadera maldicin. Nunca existi en el mundo una forma de
administracin de justicia con ms poder que sta para hacer temblar la confianza de las personas en
el derecho y en la existencia de l (1915: 121-122).
En el nuevo contexto sociolgico ochocentista de dominio del capitalismo, del nacionalismo y del
imperialismo6, la cientifizacin del derecho permitida por el derecho romano -transformado ya en una
erudicin intil y en un esoterismo impenetrable- demuestra cmo, en un periodo de hegemona positivista,
la regulacin social se vuelve cientfica para ser maximizada y para, de paso, maximizar el olvido de la
tica social y poltica que, desde el siglo XII, mantuviera vivas las energas emancipadoras del nuevo
horizonte jurdico. La tensin, muy particular, entre regulacin y emancipacin que caracteriz la recepcin
del derecho romano era parte integrante del proyecto histrico de la nueva burguesa europea, en lucha por
la conquista del poder econmico y cultural y, por ltimo, del poder poltico. Una vez conquistado el poder
poltico, esa tensin perdi toda utilidad histrica.
1.2. El Derecho Natural Racionalista
El derecho natural racionalista de los siglos XVII y XVIII parte de la idea de la fundacin de un nuevo
"buen orden", segn la ley de la naturaleza, a travs del ejercicio de la razn y de la observacin. Su
versin ms elaborada se encuentra en la obra de Grotius (1583-1645)7. La nueva racionalidad de la vida
individual y colectiva es una racionalidad secular, que debe prevalecer en las cuestiones nacionales e
internacionales, y que se basa en una tica social secular emancipada de la teologa moral. Grotius afirma,
de una forma osada, en De Jure Belli ac Pacis que:
Entre las caractersticas del hombre hay una voluntad que le impele hacia la sociedad, o sea, hacia la
vida social -no hacia cualquiera, sino hacia una que sea pacfica y organizada a medida de su
inteligencia- con sus semejantes [...]. La preservacin del orden social, que sumariamente resumimos

6
Es interesante referir, en est sentido, la discusin trabada en el siglo XVI entre el mos gallicus y el mos italicas, particularmente la forma como
los juristas franceses enjuiciaban crticamente el universalismo del derecho romano a la luz del derecho consuetudinario francs, con el objetivo
de defender la independencia y hasta la superioridad de la monarqua francesa y de sus tradiciones. Ver D.R. Kelley (1984: 277 y ss.), en el
captulo titulado "The Developmentand Context of Bodin's Method".
7
La escuela o movimiento del derecho natural incluye otros muchos pensadores. Grotius perteneci a la primera fase de la escuela, juntamente
con los escolsticos espaoles de la ltima fase y Althusius. Otros filsofos importantes de esta escuela fueron Pufendorf, Christian Wolff,
Leibniz, Espinosa, Thomasius y Hobbes. Ver Wieacker (1967: 270).
5

y que se armoniza con la inteligencia humana, es la fuente del derecho en la verdadera acepcin del
trmino [...] Lo que estamos afirmando sera siempre vlido, incluso si se admitiese aquello que slo
con la mayor perversidad puede admitirse: que Dios no existe, o que los asuntos humanos no le
preocupan (1964: 11-13, Prolegomena, Secciones 6-11 )8
Junto a esto, la nueva racionalidad es universal y universalmente apliable9 y su desarrollo requiere una
nueva metodologa en la cual la razn y a experiencia tengan su lugar:
La prueba a priori consiste en demostrar el necesario acuerdo o desacuerdo de una cosa con una
naturaleza racional y natural; la prueba a posteriori, en concluir, si no con absoluta certeza, por lo
menos con toda la probabilidad, que est de acuerdo con la ley natural que se supone existe en todas
las naciones o entre las que estn ms avanzadas en la civilizacin. Pues un efecto que sea universal
exige una causa universal y la causa de esa opinin no puede ser otra cosa sino el sentimiento que se
denomina el sentido comn de la humanidad (1964: 42).
Como se sabe, el derecho natural racionalista sirvi para legitimar, tanto el "despotismo ilustrado",
como las ideas liberales y democrticas que condujeron a la Revolucin Francesa10. Pero la tensin entre
regulacin y emancipacin, como fundamento de un nuevo "buen orden", reside precisamente en esa
duplicidad. Como Tuck justamente observa, la obra de Grotius, De Jure Belli ac Pacis, "tiene la doble cara
de Jano con sus dos bocas hablando el lenguaje del absolutismo y el de la libertad" (1979: 79). Tambin
Buckle identifica en el pensamiento de Grotius la tendencia absolutista y la antiabsolutista, atribuyendo esta
ltima a la preocupacin de Grotius por el derecho de propiedad y el derecho de resistencia, una
preocupacin generalmente asociada al pensamiento poltico de John Locke (Buckle, 1991: 3).
En la concepcin terica del derecho y de la poltica de Grotius, la vida colectiva se basa en un ansia de
sociedad (un appetitus societatis), en un vnculo natural, independiente, simultneamente, del Estado y del
corpus misticum (Gurvitch, 1942: 81). Entendido como custodia societatis, el derecho se convierte en algo
inherente a la vida colectiva y a los diferentes grupos sociales en los que ella se organiza. El derecho,
conforme la naturaleza del grupo social, bien promueve la jerarqua, bien la igualdad. Segn Grotius, hay
tres grandes divisiones del derecho: el jus latius patens de la sociedad internacional, el jus civile creado por
los Estados y el jus arctius desarrollado en los pequeos grupos. El tercero se subdivide en jus rectorium,
que regula las relaciones jerrquicas entre padres e hijos, seores y siervos, administradores y
administrados, y en jus equatorium, que regula las relaciones entre pares, entre asociaciones fraternales y
voluntarias.
Esta preocupacin por la sistematizacin y racionalizacin, caracterstica del iusnaturalismo de los
siglos XVII y XVIII, tiene su origen en el humanismo jurdico de los siglos XV y XVI, y, en cuanto
proyecto, se remonta al ideal de Cicern de reducir el derecho a un arte o una ciencia (jus in artem
redigendo), a travs de la revelacin de la razn abstracta contenida en el derecho romano (la recta ratio o
ratio iuris). Esta preocupacin con el methodus, los schemata y la ratio, se conjuga en el siglo XVII con el
entusiasmo por la nueva ciencia de Galileo y de Descartes, en una combinacin que es ya una primera
manifestacin de las complicidades entre la ciencia moderna y el derecho moderno11. Una generacin
despus de Grotius, Leibniz present, en 1667, un "nuevo mtodo" de teora del derecho, basado
fundamentalmente en la matemtica, la jurisprudentia rationalis (Zweigert y Ktz, 1987: 49)12. Dcadas

8
El subrayado es mo. Es interesante verificar que la afirmacin epistemolgica de validez es defendida por Grotius de forma muy semejante a la
de Galileo, cuando ste declara que "si el intelecto humano conoce pocas [proposiciones], juzgo que el conocimiento de ellas iguala, en certeza
objetiva, el conocimiento divino, ya que llega a aprehender su necesidad, y ese es el ms alto grado de certeza" (Galileo Galilei, 1979: 110). Esta
convergencia muestra la interrelacin inicial entre la ciencia moderna y el derecho moderno, tal como he defendido en la Primera Parte. Cassirer
(1946: 165) cita una carta escrita por Grotius donde l expresa su gran admiracin por el trabajo de Galileo.
9
La actitud cartesiana de Grotius es patente en el Libro 1, Prolegomena, Seccin 40, cuando subraya que slo se puede recurrir a la autoridad
del pasado de forma muy selectiva, bajo pena de no poder imponer la nueva metodologa universal: "Para probar la existencia de esta ley de la
naturaleza, incluso me socorr del testimonio de filsofos, historiadores, poetas y, finalmente, tambin de oradores. No debemos confiar en ellos
indiscriminadamente, pues estaban acostumbrados a servir los intereses de su secta, de su tema o de su causa" (1964: 23). Como la prctica
nunca se corresponde con la teora, Grotius sirvi a varios proyectos polticos durante su vida. Dieciseis aos antes del De Jure, public
annimamente su clebre panfleto sobre la libertad de navegacin en los mares (Mare Liberum) para refutar la posicin portuguesa sobre el
acceso a alta mar (mare clausum).
10
Sobre la relacin entre el Vernunftsrecht y el despotismo ilustrado, ver Wieacker (1967: 312-322).
11
Ver Kelly (1984: 637 [captulo: "Gaius Noster: Substructures on Western Social Thought"] Wieacker (1967: 253); ver tambin, Toulmin (1990).
12
Ver tambin, Cassirer (1946: 165).
6

ms tarde, Gianbattista Vico propone otra "ciencia nueva", de naturaleza decididamente geomtrica, que
desarrollaba el tema anteriormente presentado en un tratado sobre Diritto Universale (1984).
Las teoras de Vico son particularmente importantes para mi argumento, porque en ellas la tensin
entre regulacin y emancipacin es ejercida de un modo tan sofisticado que las semejanzas y las diferencias
en las formas como la ciencia moderna y el derecho modernos la experimentan se revelan con gran
claridad. Vico se propone hacer con el pasado de la humanidad lo mismo que Newton haba hecho con la
naturaleza: descubrir los principios de la historia (Historia nondum habet sua principia, la historia an no
tiene sus principios)13. Con todo, Vico es consciente de que la ciencia de la historia o de la sociedad no
puede seguir los mismos principios y mtodos de la ciencia de la naturaleza. Incluso llega al punto de
criticar el naturalismo y el racionalismo cartesianos por ser incapaces de alcanzar la verdadera sabidura y
la equidad en las cuestiones sociales (aequitas civilis), que es el primer objetivo del estudio de la cultura y
de la historia humana. Es a la filologa y al derecho que Vico ir a buscar los principios alternativos
adecuados para este estudio. Sobre la filologa, escribe:
El vocabulario mental de las instituciones sociales humanas, sentidas, en sustancia, de forma idntica
por todas las naciones, pero expresadas en lenguajes de forma diversa conforme a sus diferentes
variantes, se manifiesta tal como nosotros lo concebimos... Estas pruebas filolgicas nos permiten ver
las instituciones, que planeamos mentalmente, existir como realidad en ese mundo de naciones, segn
el mtodo de filosofar de Bacon que es "pensar y ver" (cogitare videre) (1984: 64-65)14 .
Sobre la filologa, Kelly seala correctamente que, para Vico, "si la matemtica era el lenguaje del libro
de la naturaleza, como enseara Galileo, la filologa era indispensable para quien pretendiese penetrar en el
libro de la humanidad" (1984, xii: 19). El lenguaje es una expresin simblica de la realidad social y de la
transformacin social a travs del cual podemos "penetrar" en una determinada cultura y/o sociedad, y
reconstruirla imaginariamente (aquello a lo que Vico llama fantasia). En cuanto a la teora del derecho,
poda considerrsela cientfica, tal y como los juristas defendan haca siglos, "no slo por tratar las cosas
en trminos de causa y efecto, sino tambin por ser universal, no obstante, al contrario de la filosofa
natural, tuviese como objetivo el bienestar de la humanidad" (Kelly, 1984, xii: 27).
Vico pens haber descubierto un jus naturale gentium, dando as continuidad al trabajo de Grotius que,
en su opinin, haba sido el "jurista de la humanidad". Bsicamente, Vico consideraba que la evolucin del
derecho y de la teora del derecho era la prueba ms reveladora de la evolucin de la civilizacin. Tambin
en esto fue un precursor. Se anticip en ms de un siglo a la teora de Durkheim sobre la evolucin de la
divisin social del trabajo y su relacin con la evolucin de las formas de derecho, teora segn la cual el
derecho represivo sera preponderante en las sociedades dominadas por la solidaridad mecnica, en tanto
que el derecho restitutivo prevalecera en las sociedades de solidaridad orgnica.
La forma como se procesa la tensin entre regulacin y emancipacin en el campo jurdico reside, en
mi opinin, en la distincin, fundamental al pensamiento de Vico, entre lo cierto (certum) y lo verdadero
(verum). En el inicio de la Ciencia Nova, Vico presenta los axiomas, o degnit, que van a orientar su
investigacin. Entre ellos, hay dos que nos interesan:
Degnit CXI: Lo cierto en las leyes es una nebulosa de juicio slo apoyada por la autoridad, de tal
modo que las encontramos difciles de aplicar, aunque a ello estemos obligados al ser ciertas. En
buen latn, certum significa particularizado o, como dicen las escuelas, individualizado; de ah que,
en un latn ultra-correcto, certum y commune se opongan entre s.

13
La idea de ruptura con el pasado, comn a Galileo y a Descartes (ver Captulo I), est tambin presente en Vico: "As, para proceder a esta
investigacin, tenemos que pensar como si no hubiese libros en el mundo" (1984: 52). El propsito de Vico del "descubrimiento de los principios
de la historia" anticipa un siglo y medio a Karl Marx, que inicialmente pens dedicar el primer volumen de 7 Capital a Charles Darwin por
considerar que en l estaba haciendo, en relacin con la evolucin de la sociedad, lo que Darwin hiciera en relacin con la evolucin de la
naturaleza en El origen de las especies. Ver, tambin, Kelly (1984, captulo XII, "Vico's Road: From Philology to Jurisprudence and Back", pp. 16-
29).
14
Isaiah Berlin (1976) considera que una de las mayores innovaciones del pensamiento de Vico fue la idea de "que los que hacen o crean alguna
cosa pueden entender de un modo que los meros observadores no pueden" (p. xvi). Aqu reside la gran diferencia entre las ciencias de la
naturaleza y las ciencias de la sociedad: es posible tener un conocimiento "interno" del lenguaje, pero no de la naturaleza; el reino de la
naturaleza obedece a leyes (cognoscibles, pero no inteligibles), mientras que aquello que es producto de la humanidad est sujeto a reglas
(inteligibles) (p. xxi). Son estas las palabras de Vico: "|Quien| reflexione sobre esto no puede dejar de extraarse de que todos los filsofos hayan
dedicado sus energas al estudio del mundo de la naturaleza, que, por ser obra de Dios, slo l conoce; y que hayan descuidado el estudio del
mundo de las naciones o mundo civil, que, por ser obra de los hombres, los hombres podran conocer" (1984: 53).
7

Degnit CXIII: La verdad en las leyes es una luz y un esplendor con que la razn natural las ilumina;
de ah que los jurisconsultos tengan muchas veces por hbito decir verum est en vez de aequum est.
(Vico, 1984).
Lo certum es la autoridad, la arbitrariedad, el resultado particularizado de la voluntad humana; mientras
que verum es la verdad, la emanacin de la razn, la universalidad que surge de la necesidad de la
naturaleza. Ambos son facetas del derecho que acaba por ser un puente sobre el abismo que los separa. No
obstante, ese puente es mvil y se va dislocando con el despliegue de la experiencia humana. Para Vico, el
derecho natural no es una entidad normativa fija, pero s
el movimiento del proceso de formacin histrica de las estructuras del derecho positivo en direccin
a una idealidad inmanente [...] ha universalidad del derecho natural consiste, no en el hecho de que
en todos los tiempos y todos los lugares idnticos deba prevalecer un derecho positivo idntico, sino
en el hecho de que bajo todas las formas de derecho positivo, independientemente de la diversidad de
las circunstancias materiales que inspiran la fuerza inmediata del derecho, est subyacente el mismo
principio ideal15.
Con todo, ese movimiento no es circular. La trayectoria histrica de la experiencia humana demuestra
que ella se mueve de lo certum hacia lo verum, de la autoridad hacia la razn, de lo particular hacia lo
universal. Es el derecho el que revela mejor esa trayectoria: en todos los momentos de la historia, el
derecho est constituido por una tensin entre la regulacin (autoridad) y la emancipacin (razn), pero,
con el despliegue de la experiencia humana, la emancipacin triunfa sobre la regulacin. Ntese que ese
proceso ocurre -y esto es fundamental para la tesis que defiendo- porque lo verum no es una mera razn
cognitiva. Lo verum es lo aequum. El potencial emancipador del derecho reside en el hecho de que su
racionalidad no se distinga del bienestar universal, la aequitas civilis.
1.3. Las Teoras del Contrato Social
Otra manifestacin importante de la tensin entre regulacin y emancipacin en el origen del campo
jurdico moderno fue el surgimiento de las teoras del contrato social, de las cuales la ms importante, para
lo que aqu propongo, es la de Rousseau. La idea de contrato social para justificar una obligacin poltica
no es nueva16. Segn Lessnoff (1990: 5), su origen se remonta a la obra de un monje alsaciano, Manegold
de Lautenback, que a finales del siglo XI defendi la idea de contrato social en nombre del Papa Gregorio
VII en su lucha contra el Emperador. Lo que de nuevo hay en las teoras de Hobbes, Locke y Rousseau es
el hecho de que todas sean fruto . del debate sobre el derecho natural racionalista, del cual evidentemente
surgen, y considerarse parte del nuevo orden social y poltico y del nuevo mtodo cientfico moderno de
anlisis de la realidad (Weinreb, 1987: 67). La universalidad de la nueva obligacin jurdica y poltica est,
de una forma u otra, ligada a las pretensiones de verdad de la ciencia moderna. Esta relacin es ms dudosa
en Rousseau que en Hobbes, cuyo proyecto era erigir una "ciencia de justicia natural", moldeada segn el
mtodo de la geometra, "la nica ciencia que, hasta ahora, consinti Dios ofrecer a la humanidad"
(Hobbes, 1946: 21).
Rousseau, que siempre critic las Luces a partir de las Luces, no se consideraba ligado a ningn
mtodo naturalista cientfico. Por el contrario, como ya se dijo en el Captulo I, en su Discurso sobre las
Ciencias, Rousseau critica implacablemente la ciencia moderna por ser incapaz de encarar el problema
tico y poltico ms grave de la poca -"el hombre nace libre, pero por todas partes est encadenado" (1971:
165)- en sus propios trminos, o sea, en trminos ticos y polticos. De ah, que a mi entender, Rousseau
expresa, mejor que nadie, la tensin dialctica entre regulacin y emancipacin que est en el origen de la
modernidad. Esta tensin queda patente en la primera frase del Contrato Social, cuando Rousseau afirma
que su intencin "es descubrir si, en el orden civil, puede haber alguna regla de administracin legtima y
segura, considerando los hombres tal como son y las leyes tal como pueden ser" (1959-69: 351).
La tensin que aqu surge es entre la certeza y la justicia, una tensin muy semejante a la que Vico
expres (la tensin entre lo certum y lo verum, o sea, lo aequum). La justicia y la certeza estn en la raz del
nuevo proyecto de sociedad por el cual el ser humano es moralmente responsable. Dado que el ser humano

15
Ver d' Entreves (1972: 160).
16
Existe, por lo menos, desde la nocin estoica de consociatio humana, referida por Cicern, y que es, de hecho, el mito del origen, o fabula
docet de la tradicin poltica europea
8

se halla simultneamente libre del estado de naturaleza y libre para ejercer una opcin moral, la sociedad es
un producto de la eleccin humana. Dada la individualidad de la eleccin humana, cmo es posible crear,
a partir de ella, una vida colectiva? En otras palabras, cmo es posible crear una obligacin poltica basada
en la libertad?
La idea de contrato social es la narrativa matricial con que el Iluminismo intenta responder a estas
cuestiones17. Como en muchas otras ocasiones, Rousseau sobrepasa a los "contractualistas", sus
contemporneos. Para l, el problema no es tanto el de basar un orden social en la libertad, sino el de actuar
de forma que se maximice el ejercicio de la libertad; as, sera un absurdo aceptar por libre voluntad una
relacin contractual de la que resultase una prdida de libertad (como en el contrato hobbesiano). Para
Rousseau, slo existe una solucin: la voluntad general como un ejercicio esencial de soberana inalienable
e indivisible. La voluntad general, tal como Rousseau la entendi, representa la sntesis entre regulacin y
emancipacin. Esa sntesis est bien expresada en dos ideas aparentemente contradictorias: la idea de "slo
obedecerse a s mismo", y la idea de "ser forzado a ser libre":
Encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja, con toda la fuerza comn, la persona y los
bienes de cada asociado, y, por medio de la cual cada uno, unindose a todos, no obedezca ms que a
s mismo y permanezca tan libre como antes [...].
[...]Quien recuse obedecer la voluntad general ser obligado a hacerlo por todo el cuerpo. Esto
significa que ser forzado a ser libre[...} (Rousseau: 1959-69: 360 y 364).
En verdad, las dos ideas parten de la misma premisa bsica del contrato social de Rousseau: en el
contrato social la voluntad individual puede ser buena o mala, mas la voluntad general slo puede ser buena
(Cobban, 1964: 74). La voluntad individual es siempre contingente, pero est protegida contra la renuncia
de s misma por la libertad colectiva, no contingente, a la cual contribuye a travs de la asociacin. Cuando
alguien obra contra la voluntad general, ese alguien no es moralmente libre sino esclavo de sus pasiones y
apetitos. Ser moralmente libre significa actuar de acuerdo con leyes que el mismo prescribi, leyes que
promueven el bien comn definido por la voluntad general. La voluntad general no coincide
necesariamente con la voluntad de todos. Lo que generaliza la voluntad no es el nmero de voces, sino el
inters comn que las une (Rousseau, 1959-69, Libro II, cap. 3: 371-372). A travs de la doble idea de
"slo obedecerse a s mismo" y "ser forzado a ser libre", la fundacin del cuerpo poltico se basa en una
obligacin poltica horizontal, de ciudadano a ciudadano, en relacin a la cual la obligacin poltica
vertical, de ciudadano a Estado, es necesariamente secundaria o derivada.
En estas circunstancias, el ejercicio ms elevado de la regulacin es el ejercicio ms elevado de la
emancipacin. El derecho y la educacin cvica son los instrumentos fundamentales de esa sntesis. En
cuanto al derecho, su complejidad reside en el hecho de combinar la mxima indisponibilidad con la
mxima instrumentalidad. En cuanto emanacin de la voluntad general, el derecho no puede servir a ningn
fin que viole dicha voluntad. Por ejemplo, el derecho no puede particularizar los sujetos de su regulacin,
porque el derecho tiene que ser tan general como la voluntad de la cual emana: "el derecho considera los
sujetos en conjunto y las acciones como abstractas, y nunca un hombre como individuo ni una accin
particular" (Rousseau, 1959-69, Libro II, cap. 3: 379). Por otro lado, en tanto que conforme a la voluntad
general, el derecho es un instrumento con infinitas capacidades, y tiene mismo que serlo, ya que "el acto
originario que crea y une el cuerpo [poltico] no determina, en modo alguno, lo que l debe hacer para su
preservacin" (Rousseau, 1959-69, Libro II, cap. 3: 378).
As, al contrario de Hobbes, Rousseau concibe el derecho, simultneamente, como un principio tico
incondicional y un eficaz instrumento "positivo" de ordenacin y transformacin social. Esta pluralidad de
dimensiones del derecho corresponde a una pluralidad de dimensiones del Estado. Por un lado, el Estado es
todopoderoso, en la medida en que es potenciado por un principio absoluto de legitimidad: la voluntad
general; mas, por otro lado, el Estado es indistinguible de los ciudadanos, dado que ellos tienen el derecho
inalienable de decretar las leyes por las cuales sern regulados. Por esto, llegamos a la conclusin18 que la
teora poltica de Rousseau conduce, en ltima instancia, a la desaparicin del Estado.

17
Como Cassirer correctamente seala "[aquello que] indagamos es un origen en la razn, no en el tiempo" (1946: 174).
18
Ver tambin Colletti (1974) y Medina (1990: 61).
9

En mi opinin, Rousseau representa el climax de la concepcin alargada de la racionalidad moral


prctica, originalmente inscrita en el paradigma de la modernidad: la idea de una tensin creativa entre
regulacin y emancipacin, que asume su forma poltica ms concreta en la Declaracin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano (1789). La idea de Rousseau de un nuevo principio social y poltico,
expresada en el Contrato Social y en otras obras de carcter poltico, muestra mejor que cualquier otro
concepto iluminista la complejidad dilemtica de una regulacin social tendente a fomentar, nunca a
sofocar, la emancipacin prometida por la modernidad. Esta regulacin social debera equilibrar la libertad
y la igualdad, la autonoma y la solidaridad, la razn y la tica, la autoridad y el consentimiento, en nombre
de una racionalizacin plena de la vida colectiva e individual.
En la introduccin a la Primera Parte, afirm que la complejidad de la regulacin social moderna se
manifiesta tanto en cada uno de los tres principios que la sustentan -el de la comunidad, el del Estado y el
del mercado-, como en las relaciones que se establecen entre ellos. De la misma forma que los otros dos
grandes filsofos polticos "contractualistas" de la modernidad, Hobbes y Locke, tambin Rousseau incluye
esos tres principios en su anlisis e intenta encontrar una relacin dinmica entre ellos. Pero si Hobbes
privilegia el principio del Estado y Locke el del mercado, Rousseau privilegia el principio de la comunidad.
Teniendo presentes las opiniones de Rousseau sobre las asociaciones y la religin civil, puede parecer
extrao identificarlo exclusivamente con el principio de la comunidad. No cabe aqu analizar la
controversia que las ideas de Rousseau desencadenaron y continan desencadenando. En mi interpretacin
de Rousseau, la comunidad es la comunidad integral a la que corresponde la soberana del Estado. El poder
de esta comunidad es lo que Rousseau pretende reforzar. De ah su nfasis en la voluntad general y en la
inalienabilidad de la soberana del pueblo. De ah tambin su nfasis en la obligacin poltica horizontal y
solidaria, de ciudadano a ciudadano, de la cual deriva inequvocamente la autoridad del Estado. Para
salvaguardar esa comunidad, es necesario eliminar todos los obstculos que puedan entrometerse en el
intercambio poltico entre ciudadano y ciudadano, y que, de ese modo, impidan la formacin de una
voluntad general exenta de distorsiones19. Las asociaciones y las corporaciones pueden, segn Rousseau,
transformarse en poderosos grupos privilegiados y desviar la voluntad general a favor de sus intereses
particularistas. Como, para Rousseau, la soberana de la comunidad es inalienable, no tiene necesidad de
concebir tales asociaciones como obstculos a la tirana del Estado, al contrario de Montesquieu en El
Espritu de las Leyes. De lo que s se preocupa Rousseau es de la posibilidad de que se corrompan y se
vuelvan tirnicas. Como tiene plena conciencia de que es imposible abolir esas asociaciones, Rousseau
recomienda su proliferacin: "[Pero] si existen sociedades parciales, es preciso multiplicar su nmero y
evitar cualquier desigualdad entre ellas, como hicieron Soln, Numa y Servio". Y aade: "Slo estas
precauciones garantizan que la voluntad general est siempre informada y que el pueblo no se engae"
(1959-69: 372). El mayor deseo de Rousseau es asegurar la transparencia de la voluntad general. Puede
aceptarse la existencia de asociaciones, siempre que ellas no fragilicen esa garanta; y, de hecho, en otras
obras, Rousseau admite un amplio espacio para "ces associations [...] plus petites [...] tacites ou formelles"
("esas asociaciones [...] ms pequeas [...] tcitas o formales")20
Mientras que en Rousseau, el contrato social convierte la soberana del Estado en derivada y precaria,
en Hobbes, el Covenant, la vuelve original y absoluta. Por esta razn, a mi entender, Rousseau es el
arquetipo del teorizador del principio moderno de la comunidad y Hobbes el arquetipo del teorizador del
principio moderno del Estado. Segn Hobbes, el contrato social es el instrumento por medio del cual el
pueblo renuncia al estado de naturaleza -o sea, a la libertad total y a la igualdad que necesariamente
conduce a la guerra de todos contra todos-, y crea una sociedad civil basada en la soberana absoluta del
Estado que, en vez de la libertad y de la igualdad, garantiza la paz, la autoridad efectiva y, finalmente, la
nica sociedad justa posible. Como el soberano es absoluto, no est sujeto a ninguna ley, ni siquiera a las
que l mismo promulga. En el polo contrario, el pueblo tiene un inters fundamental en obedecer al
soberano, por lo menos mientras que ste garantice la proteccin de sus vidas (Hobbes, 1946: 113-129)21.

19
Ver tambin Cobban (1964: 46).
20
Ver Cobban (1964: 47).
21
Segn Cassirer (1946: 175), fue esta transferencia de derechos, incondicional y absoluta, hacia el gobernante, la que impuls a los autores
ms influyentes de teora poltica del siglo XVII a rechazar las conclusiones de Hobbes.
10

Tal como ocurre en Rousseau, el contrato social est hecho "por todos y con todos". Pero, mientras que
en Rousseau el contrato representa un acto de atribucin de poder que se reproduce en el cuerpo poltico
que crea, en Hobbes la atribucin de poder por parte de la comunidad se agota en el acto del contrato. De
ah en adelante el objetivo de la paz exige sumisin absoluta al soberano. Mientras en Rousseau el soberano
es "intrnseco" al contrato, en Hobbes es "extrnseco", dado que no puede haber pacto entre sbditos y
soberano. El soberano es un dios mortal, aunque poco lo distinga de un dios inmortal. Hoy en da, se acepta
que, del mismo modo que en Rousseau, tambin en Hobbes el estado de naturaleza es un artificio lgico o
una elaboracin terica dedicada a justificar la institucionalizacin de la sociedad civil. De ah que las
diferencias entre ellos a la hora de concebir el estado de naturaleza sean simtricas a las diferencias en el
modo de concebir la sociedad civil. En Hobbes, la "crueldad absoluta del estado de naturaleza", como
Weinreb la denomina, constituye una verdad retrica o una premisa de discusin sobre los fundamentos de
la autoridad civil absoluta. Weinreb concluye que "cuando todo el argumento es presentado, no quedan
dudas de que el estado de naturaleza es creado expresamente para ser abandonado" (1987: 74)22.
Como ms adelante demostrar, el proceso de reduccionismo por el que atraves el paradigma de la
modernidad, en el momento en que su desarrollo se fundi con el del capitalismo, est anunciado ya en
Hobbes, mucho ms que en Rousseau o en Locke. Hay, sobre todo, dos razones que explican el hecho. En
primer lugar, Hobbes fue seducido profundamente por la ciencia moderna y, por encima de todo, por las
potencialidades de la ciencia para lograr un orden incontrovertido23. Aunque la filosofa racionalista del
XVII ansiase emular el mtodo de la geometra o de la matemtica y crear un conocimiento sistematizado
que partiendo del derecho natural llegase a la "filosofa experimental", Hobbes, ms que ningn otro,
asumi el propsito de conseguir la certeza y la ausencia de controversia (en el conocimiento y en la
poltica). Por diferentes caminos, esa epistemologa condujo al reduccionismo: la poltica se separa de la
tica; la moral pasa a ser una funcin del inters personal; el bien y el mal son reducidos a objetos
relativamente a los cuales hay, respectivamente, apetencia o aversin.
En la visin de la modernidad en Hobbes, las simientes del reduccionismo tambin estn inscritas en el
hecho de que la tensin entre regulacin y emancipacin se restringe a una tensin entre guerra y paz. Una
regulacin pacfica es la nica emancipacin accesible al ser humano, cuya "pasin natural" es la guerra y
la anarqua. Es verdad que el objetivo de Hobbes es construir una sociedad justa. Sin embargo, a pesar de
su creencia, formulada ambiguamente bajo el lema "el bien del Soberano y el del Pueblo son inseparables",
el hecho es que, para Hobbes, la autoridad efectiva es, por definicin, una autoridad justa, y en su
pensamiento no existe algn tipo de proteccin contra la tirana, excepto en el caso extremo de peligro para
la autoconservacin24.
Es evidente, pues, que el pensamiento de Hobbes transporta ya las simientes de la estatalizacin como
una forma empobrecida de la regulacin moderna. Lo mismo no puede decirse de Locke. Por el contrario,
Locke ataca frontalmente la idea de soberana absoluta y relaciona la legitimidad del gobierno con los
lmites de sus finalidades: el gobierno es legtimo mientras que respete los derechos naturales, y slo existe
para protegerlos. El gobierno acta bajo el consentimiento y, al ser difcil obtener el consentimiento
unnime, est autorizado a gobernar segn la regla de la mayora.
De hecho, existen dos contratos sociales: uno entre el pueblo, en el que ste decide abandonar el estado
de naturaleza y fundar la sociedad civil, y otro, entre el pueblo y el gobierno soberano, en el que al
gobierno le incumbe regular la sociedad civil de acuerdo con la regla de la mayora. El gobierno queda, as,
vinculado por el derecho, siendo el derecho la nica garanta contra los abusos de poder y la tirana. Si esa
garanta fallase, el pueblo tiene el derecho de rebelarse y de resistir. Si as no fuese, ello equivaldra a
admitir que los hombres son tan insensatos que toman precauciones para evitar los males que les
puedan provenir de las comadrejas y los zorros, pero aceptan, o mejor, consideran seguro, ser
devorados por leones (Locke, 1952: 53).
Las caractersticas que distinguen la concepcin de la sociedad civil de Hobbes de la concepcin de
Locke, se corresponden con las que distinguen sus concepciones del estado de naturaleza. El estado de

22
Ver tambin Medina (1990: 12).
23
Ver tambin Buckle (1991: 55) y Toulmin (1990).
24
Para una interpretacin coincidente de Hobbes, ver Medina (1990: 13-26).
11

naturaleza de Locke es mucho menos siniestro y violento que el de Hobbes. Se trata, de hecho, de un estado
de perfecta libertad, igualdad e independencia, siendo, de modo general, un estado de paz, de buena
voluntad y auxilio mutuo. En una situacin como esta, la urgencia para abandonar el estado de naturaleza
no es tan grande como en el caso de Hobbes: lo que dejamos no es tan terrible, y lo que ganamos no es,
obviamente, mucho mejor (Weinreb, 1987: 80). Lo que ganamos es, esencialmente, la certeza y un
procedimiento para resolver, por medios pacficos, aquellas disputas que en el estado de naturaleza
conduciran inevitablemente a la guerra. Esas disputas e incertidumbres perjudicaran, en primer lugar, al
usufructo de la propiedad. Locke escribe, sin ambigedades, que "el principal objetivo de la unin de los
hombres en la comunidad y de su sujeccin al gobierno es, por tanto, la preservacin de la propiedad"
(1952: 71).
Actualmente, se est discutiendo el concepto de propiedad de Locke, sus caractersticas en el estado de
naturaleza y en la sociedad civil, como su evolucin a lo largo de la historia25. Para la cuestin aqu tratada,
interesa slo tomar en consideracin tres aspectos, relativamente incontrovertidos, del concepto de
propiedad en Locke. En primer lugar, adoptando el concepto de suum de Grotius, Locke defiende un
concepto amplio de propiedad que incluye no slo los bienes materiales, sino tambin la vida, el cuerpo y
la libertad individual. A pesar de ello, el concepto parece restringirse a la propiedad material cuando es
discutido en un contexto de economa monetaria. En segundo lugar, para Locke la propiedad se basa en el
trabajo. En su teora de la propiedad, el trabajo desempea una funcin tan importante como medio de
adquisicin de propiedad, que Locke puede ser considerado uno de los precursores de la teora del valor-
trabajo:
Porque, de hecho, es el trabajo el que atribuye un valor diferente a cada cosa [...], creo que resulta
de un clculo relativamente simple afirmar que, de los productos existentes en la tierra necesarios
para la vida del hombre, nueve dcimas partes son resultado del trabajo (1952: 24-25).
El tercer aspecto de la teora de Locke que pretendo destacar es que, en su opinin, la introduccin de
la moneda alter drsticamente las relaciones sociales de propiedad, al subvertir la ecuacin entre
propiedad y capacidad de utilizacin:
y as surgi el uso de la moneda -una cosa duradera que los hombres podan guardar sin que se
estropease, y que, por mutuo consentimiento, aceptaban a cambio de productos verdaderamente
tiles a la vida, pero perecedero (1952:28).
Con el uso de la moneda, la acumulacin de propiedad se volvi ilimitada26. El contraste con Rousseau
es flagrante. Aunque Rousseau proporciona una justificacin de la propiedad muy semejante a la de Locke
-propiedad como producto del trabajo-, l la modifica al introducir el ideal de la igualdad. La propiedad
tiende a acumularse, tornndose desigual. Por ello, como "la libertad no puede subsistir sin igualdad", el
Estado tiene que intervenir para garantizar ambas: "es precisamente por el hecho de que las fuerzas de las
circunstancias tiendan siempre a destruir la igualdad, que la fuerza de la legislacin debe tender siempre a
conservarla" (Rousseau, 1959-60: 392). Para Locke, por el contrario, al admitir tcitamente el uso de la
moneda, "el hombre acept una propiedad de tierra desproporcionada y desigual" (1952: 29).
En la forma como Locke concibe la propiedad moderna veo una de las formulaciones fundadoras del
principio del mercado, entendido como uno de los pilares de la regulacin propios de la modernidad. Es
verdad que ese principio fue posteriormente ms desarrollado por Adam Smith, que, adems, critica a
Locke por su visin mercantilista de la riqueza. Para Smith, la riqueza no est constituida por el dinero,
sino por mercancas cuyo consumo es "la causa principal del trabajo humano"27. Con todo, a mi entender,
esta concepcin de riqueza y la concepcin de relaciones sociales a que conduce no habran sido posibles
sin el esfuerzo inicial de Locke: el trabajo como fuente de propiedad; la propiedad potencialmente ilimitada
y legtima, a pesar de la desigualdad, si ha sido "adquirida segn las leyes de la naturaleza"; el Estado

25
La discusin abarca, sobre todo, la evolucin del pensamiento de Locke sobre la propiedad desde los Ensayos sobre el Derecho de la
Naturaleza hasta los Dos Tratados sobre el Gobierno. Opiniones divergentes se encuentran en Buckle (1991: 152) y Macpherson (1962: 237).
Ver tambin Medina (1990: 29-41).
26
La crtica de Buckle a Macpherson, para quien Locke defenda la acumulacin ilimitada, no nos parece muy convincente. Ver Buckle (1991:
152).
27
Para una comparacin entre Locke y Smith, ver Buckle (1991: 156).
12

legitimado principalmente por la seguridad que puede conferir a las relaciones de propiedad. Todo esto est
en el origen de las modernas relaciones de mercado tal y como fueron universalizadas por el capitalismo.
A esto hay que aadir que la teora de Locke agudiza la contradiccin moderna entre, por un lado, la
universalidad de las leyes civiles fundadas en el consentimiento y conformes a las leyes de la naturaleza, y,
por otro, la legitimidad de un orden social perturbado por tremendas desigualdades sociales y conflictos de
clases28. A travs de esta tensin, la dialctica entre regulacin y emancipacin est muy presente en
Locke, aunque un poco menos que en Rousseau, pero indiscutiblemente ms de lo que est en Hobbes. El
objetivo principal de Locke es ofrecer una visin racional de una sociedad justa, libre y feliz. De ah que el
gobierno tenga que ser limitado y que las leyes tengan que basarse en el consentimiento. La racionalidad de
la propiedad tambin impone ciertos lmites a su utilizacin: la propiedad tiene que ser protegida como
garanta contra la esclavitud y la opresin poltica, no pudiendo, por eso, ser utilizada de forma que
perjudique la prosperidad social que pretende garantizar. Por ejemplo, no puede ser maltratada ni destruida
sin justificacin racional. La contextualizacin racional de la propiedad en Locke es tan compleja que
algunos autores han afirmado recientemente que, en l, la propiedad es "apenas un derecho de uso"29. Sea
como fuere, el "individualismo posesivo" de Locke se halla limitado por la idea de que la capacidad
productiva de los trabajadores garantiza una prosperidad general, aunque desigual, y tambin por la idea de
que cuando la desigualdad conduce a la necesidad extrema, los necesitados tienen derecho a la caridad.
El anlisis de los tres fundadores del pensamiento poltico moderno muestra la extensin y la
complejidad de las pretensiones reguladoras y emancipadoras de la modernidad, como tambin las
tensiones dialcticas entre las mismas. Hobbes, Locke y Rousseau, cada cual a su modo, sugieren que las
simetras ms abarcadoras de sus proyectos -estado de naturaleza/sociedad civil; soberano/ciudadanos;
libertad/igualdad; derecho natural/derecho civil; consentimiento/coercin- acaban fracasando cuando son
llevadas a la vida real. De hecho, cada uno de estos "founding fathers" del pensamiento poltico moderno
anticipa la posibilidad de dicho resultado, y sus teoras pueden ser vistas como tentativas para impedir que
eso ocurra. Aqu reside, tal vez, una de las razones de las bien conocidas inconsistencias, incoherencias y
contradicciones de sus teoras, y tambin de las mltiples y discrepantes interpretaciones que ellas
permiten.
Mas la extensin y la complejidad de la construccin jurdico-poltica de la modernidad y, en especial,
la tensin, a ella inherente, entre regulacin y emancipacin, son an ms evidentes cuando Hobbes, Locke
y Rousseau son considerados, en su conjunto, como partes distintas de una misma y nica constelacin
intelectual. En verdad, cada uno de ellos simboliza una dimensin arquetpica de un proyecto
revolucionario global. El principio del Estado (Hobbes), el principio del mercado (Locke) y el principio de
la comunidad (Rousseau), son principios constitutivos, en pie de igualdad, de un nuevo paradigma social
que, para estar a la altura de sus promesas, tiene que asegurar el desarrollo equilibrado de los tres
principios.
Comprendemos mejor a Hobbes, Locke y Rousseau concibiendo sus escritos como parte de un vasto
proyecto de racionalizacin de la vida social. Sus concepciones de racionalidad y de derecho son
particularmente ilustrativas a este respecto. En lo que se refiere a la concepcin de racionalidad, aunque los
tres filsofos se consideren agentes y pensadores racionales, testimonios elocuentes de la emergencia de la
razn iluminista contra las sombras de la religin y la tradicin, difieren en cuanto al tipo de racionalidad
que privilegian en la reconstruccin racional de la sociedad. La racionalidad de Hobbes es, por encima de
todo, la racionalidad cognitiva de la ciencia, de la geometra y de la matemtica. La de Rousseau, es la
racionalidad moral-prctica y, hasta cierto punto, tambin la racionalidad esttico-expresiva. La de Locke,
es una combinacin de racionalidad moral-prctica con el sentido comn.
Esta diversidad, que evidencia la riqueza y complejidad de las energas emancipadoras de la
modernidad, muestra tambin la tensin entre objetivos eventualmente conflictivos. Por ejemplo, mientras
Hobbes persigue la positividad y el carcter incontrovertido de un conocimiento superior, Rousseau se
deleita dramatizando su indignacin moral ante la injusticia y la estupidez, advirtiendo que una excesiva
confianza en el conocimiento cientfico puede redundar en una prdida de sabidura. Locke, por su lado,

28
Tal y como fue correctamente sealado por Macpherson (1962). Ver tambin, Medina (1990: 34).
29
Ver, especialmente, Buckle (1991: 169 y 183).
13

procura reconstruir la sabidura a partir del sentido comn, combinando positividad con convencionalidad y
accesibilidad. Mientras que Hobbes y, hasta cierto punto, Locke distinguen entre poltica y moral,
Rousseau rechaza tal distincin. Mientras que para Rousseau la comunidad es indispensable para asegurar
la vida moral del individuo, tanto Hobbes como Locke tienen una fe individualista en el individuo. Estas
tensiones slo pueden ser plenamente entendidas en cuanto luchas establecidas entre diferentes
dimensiones de una misma constelacin intelectual.
Lo mismo sucede con las concepciones del derecho de cada uno de ellos. Para Hobbes, el derecho es un
producto de la voluntad, de la voluntad del soberano, siendo, por eso, completamente positivo por
naturaleza e instrumental en su objetivo. El fin de la comunidad poltica es la "paz y defensa de todos, y
quien tuviera derecho a los fines, tambin tiene derecho a los medios" (1946: 116). Entre esos medios,
Hobbes incluye "todo el poder de prescribir las leyes" y "el derecho de juzgar, o sea, de or y decidir todos
los litigios que puedan surgir en materia de derecho, civil o natural". Para Locke, el derecho es un producto
del consentimiento por el cual la comunidad delega en el Estado la prerrogativa de dictar y aplicar las leyes.
De hecho, lo que falta en el estado de naturaleza es
un derecho establecido, fijado y conocido, recibido y autorizado por consentimiento comn para ser
el patrn del bien y del mal y la medida comn para dirimir todos los conflictos entre ambos (1952).
Finalmente, para Rousseau, el derecho, ms que producto del consentimiento, es auto-prescrito, ya que
la comunidad no entrega al soberano el derecho de legislar. Por eso, el ciudadano de Rousseau no se
obedece sino a s mismo y no puede ser forzado a nada sino a ser libre (siempre que su voluntad no
estuviere a la altura de la voluntad general).
As, la complejidad del paradigma de la modernidad reside en el hecho de que el derecho sea, potencial
y simultneamente, voluntad del soberano, manifestacin de consentimiento y auto-prescripcin. Puede
oscilar entre una extrema instrumentalidad y una extrema indisponibilidad, pero siempre es el ejercicio de
la regulacin en nombre de la emancipacin. Muy especialmente para Hobbes y Locke, las leyes civiles
extraen, en ltima instancia, su universalidad y legitimidad de la correspondencia con las leyes naturales.
Las debilidades, las pasiones, los intereses personales de los seres humanos obligan a que las leyes
naturales sean garantizadas por las leyes civiles.
Hobbes, Locke y Rousseau anticiparon, cada cual a su modo, la antinomia entre la universalidad de este
paradigma poltico-jurdico y el mundo particularista en que habr de ser aplicado, una sociedad
progresivamente dominada por el capitalismo, por las divisiones de clase y por extremas desigualdades.
Las "soluciones" que ellos ofrecen a esta antinomia son muy diferentes. Rousseau la ataca frontalmente,
rechazando separar la libertad de la igualdad y deslegitimando las desigualdades sociales con base en la
propiedad. Hobbes suprime u oculta la antinomia, reduciendo todos los individuos a una situacin de
extrema e idntica impotencia frente al soberano. Finalmente, Locke acoge la antinomia, sin excederse en
consistencia, a travs de una justificacin que legitima, simultneamente, la universalidad del orden
jurdico-poltico y las desigualdades de la propiedad.
Ninguno de los anlisis de estos autores es, en s, reduccionista; pero podemos fcilmente identificar las
semillas de posibles reduccionismos en cada uno de ellos. En ltima instancia, la tensin entre regulacin y
emancipacin que recorre esa poderosa constelacin intelectual es sentida por los fundadores del
pensamiento poltico moderno como una ansiedad de justificacin. Se sienten llamados a justificar el nuevo
orden social y poltico que est surgiendo ante sus ojos, pero anticipan, y hasta testimonian, el hecho de que
ese nuevo orden va a tener, simultneamente, un lado lmpido de promesas sin precedentes y un lado
oscuro de excesos y dficits irreversibles. La ansiedad de justificacin es fruto, por un lado, de no poder
justificar aquello que consideran moralmente errado, y, por otro, de saber que, para salvar el nuevo orden
de sus enemigos reaccionarios, tienen que justificarlo globalmente.

2. LA MODERNIDAD POLTICO-JURDICA Y EL CAPITALISMO


En el campo jurdico y poltico, la "prueba real" del paradigma de la modernidad se da en el siglo XIX.
Es justamente en ese periodo donde el capitalismo se convierte en el modo de produccin dominante en los
pases centrales y que la burguesa emerge como clase hegemnica. De ah en adelante, el paradigma de la
modernidad queda asociado al desarrollo del capitalismo. Siguiendo la propuesta inicialmente presentada
14

por Hilferding, y continuada por Offe y otros, divido ese desarrollo en tres periodos30. El primero, el del
capitalismo liberal, cubre todo el siglo XIX, aunque las tres ltimas dcadas tengan un carcter de
transicin; el segundo, el periodo del capitalismo organizado, comienza a finales del XIX y alcanza su
mximo desarrollo en el periodo de entreguerras y en las dos primeras dcadas de la post--guerra;
finalmente, el tercer periodo, el del capitalismo desorganizado, que comienza a finales de los aos 60 y an
contina.
No pretendo hacer una descripcin pormenorizada de cada periodo, slo destacar las caractersticas
necesarias que permitan seguir la trayectoria del paradigma de la modernidad a lo largo de los tres
periodos31. Mi tesis consiste en que en el primer periodo se muestra ya que el proyecto socio-cultural de la
modernidad es demasiado ambicioso e internamente contradictorio. El segundo periodo cumple algunas de
las promesas de la modernidad y deja otras por cumplir, mientras procura, gracias a una poltica de
hegemona, minimizar la extensin de sus fracasos para convertirlos social y simblicamente invisibles. El
tercer periodo representa la conciencia de una situacin con tres caractersticas esenciales: primero, lo que
la modernidad ha realizado no es irreversible, y, si no fuera excesivo, debe ser preservado, aunque tal
preservacin no pueda ser garantizada por la misma modernidad; segundo, las promesas an no cumplidas
seguirn incumplidas mientras que domine el paradigma de la modernidad; y, finalmente, ese dficit,
adems de irreversible, es mucho mayor de lo que se pensaba en el segundo periodo.
A medida que avanzamos del primero al segundo y tercer periodos, el paradigma de la modernidad, al
igual que un rayo lser, reduce la amplitud de sus realizaciones al mismo tiempo que las intensifica. Ese
proceso de concentracin/exclusin es tambin el proceso a travs del cual la tensin entre regulacin
social y emancipacin social, constitutiva del pensamiento jurdico moderno, va siendo gradualmente
sustituida por una utopa automtica de regulacin jurdica confiada al Estado.
2.1. Primer periodo
El Estado constitucional del siglo XIX es heredero de la rica tradicin intelectual descrita en la seccin
anterior, aunque minimizando los ideales ticos y las promesas polticas para ajustarlas a las necesidades
regulatorias del capitalismo liberal. La soberana del pueblo se transform en la soberana del Estado-
nacin dentro de un sistema interestatal; la voluntad general se transform en la regla de la mayora
(obtenida entre las lites gobernantes) y en la raison d'tat; el derecho se separ de los principios ticos y
se convirti en un instrumento dcil de la construccin institucional y de regulacin del mercado; el buen
orden se transform en orden tout court.
Ese complejo proceso histrico no puede ser descrito aqu con detalle. Inflamada por las
contradicciones del desarrollo capitalista, la tensin entre regulacin y emancipacin explot. El Estado
liberal encontr en el caos resultante la justificacin para imponer un modo de regulacin que convirtiese
las pretensiones ms inequvocamente emancipatorias del paradigma en anomia o utopa y, por tanto, en
cualquiera de los dos casos, en peligro social. La deslegitimacin social de la emancipacin se da casi
simultneamente en el derecho y en la poltica, por un lado, y en la ciencia y en la tecnologa, por otro: el
caos socio-poltico y el caos epistmico referido en el Captulo I -el caos concebido como ignorancia del
punto de vista del conocimiento-regulacin- estn as, estrechamente imbricados. El isomorfismo entre las
transformaciones jurdico-polticas y las epistemolgicas es acentuado por la misma filosofa que
gradualmente las penetra: el positivismo32.
La aparicin del positivismo en la epistemologa de la ciencia moderna y del positivismo jurdico en el
derecho y en la dogmtica jurdica pueden considerarse, en ambos casos, construcciones ideolgicas
destinadas tanto a reducir el progreso social al desarrollo capitalista, como a inmunizar la racionalidad
contra la contaminacin de cualquier irracionalidad no capitalista, sea la divina, la religiosa, la tradicional,
la metafsica o la tica, o, incluso, las utopas o los ideales emancipadores. En el mismo proceso, las
irracionalidades del capitalismo pasan a coexistir y hasta a convivir con la racionalidad moderna, si se
presentasen como regularidades (jurdicas o cientficas) empricas.

30
Ver Hilferding (1981); Offe (1985); Lash y Urry (1987). Ver, tambin, Winckler (1974).
31
En la descripcin de los tres periodos del desarrollo capitalista, me remito a lo que escrib anteriormente (1994: 73-84).
32
A propsito de las relaciones entre el positivismo cientfico y el positivismo jurdico, ver Wieacker (1967:458-468).
15

El positivismo es la conciencia filosfica del conocimiento-regulacin. Es una filosofa del orden sobre
el caos, tanto en la naturaleza como en la sociedad. El orden es la regularidad, lgica y empricamente
establecida a travs de un conocimiento sistemtico. El conocimiento sistemtico y la regulacin
sistemtica son las dos caras del orden. El conocimiento sistemtico es el conocimiento de las regularidades
observadas. La regulacin sistemtica es el control efectivo sobre la produccin y reproduccin de las
regularidades observadas. Forman, en conjunto, el orden positivista eficaz, un orden basado en la certeza,
en la previsibilidad y en el control. El orden positivista tiene, por tanto, las dos caras de Jano: es,
simultneamente, una regularidad observada y una forma regularizada de producir la regularidad, lo que
explica que exista en la naturaleza y en la sociedad. Gracias al orden positivista, la naturaleza puede
tornarse previsible y cierta, de forma que pueda ser controlada, mientras que la sociedad ser controlada
para que pueda tornarse previsible y cierta. Esto explica la diferencia, pero tambin la simbiosis, entre las
leyes cientficas y las leyes positivas. La ciencia moderna y el derecho moderno son las dos caras del
conocimiento-regulacin.
Mientras que la ciencia de la naturaleza tiene por objeto la naturaleza tal como es, la ciencia de la
sociedad tiene por objeto la sociedad como debiera ser. Relativamente a la sociedad, el hiato que existe
entre el ser y el deber ser puede determinarse cientficamente (las leyes de la evolucin social), pero, por lo
menos por el momento, no puede ser rellenado recurriendo solamente a la ciencia. Es necesario un acto de
voluntad que, sin embargo, puede ser creado cientficamente. El derecho moderno es ese acto de voluntad y
el agente de esa voluntad es el Estado: el Estado jurdico-racional de Max Weber.
El cientifismo y el estatalismo son las caractersticas principales del derecho racional moderno, tal y
como se desarroll en Occidente durante el siglo XIX. Para Max Weber, slo Occidente conoce el Estado
en el sentido moderno, con una administracin profesional, un funcionalismo especializado y un derecho
basado en el concepto de ciudadana. Slo Occidente conoce el derecho racional, elaborado por juristas y
racionalmente interpretado y aplicado (Weber, 1978, II: 865-900). Al contrario de otras formas de
dominacin poltica, como la carismtica o la tradicional, la dominacin jurdica formal no est slo
asociada a un determinado tipo de derecho; ella est constituida por un derecho racional. Segundo Hunt,
"sin embargo, es en el aspecto de la 'dominacin jurdica' que la forma del derecho no es slo una
caracterstica de un tipo particular de orden poltico, sino su caracterstica central y determinante" (1978:
114)33.
La dominacin jurdica racional est legitimada por el sistema racional de leyes, universales y
abstractas, emanadas del Estado, que presiden una administracin burocratizada y profesional, y que son
aplicadas a toda la sociedad por un tipo de justicia basado en una racionalidad lgico-formal.
El Rechsstaat de Weber interioriza el orden positivista con sus dos caras de Jano, y se muestra, tanto
como persona, como mquina. La metfora del Estado como persona, como una persona artificial, fue
utilizada por Hobbes y, ms tarde, por Hegel34. El Estado, concebido como un sujeto monumental que se
gener a s mismo y que se atribuye a s mismo el poder, es el agente de la voluntad poltica suprema. Por
otro lado, el Estado es concebido, en palabras de Poggi,
como una mquina con todos los componentes integrados, una mquina movida por energa y
comandada por la informacin que fluye desde un nico centro al servicio de una pluralidad de
tareas coordinadas (1978: 98).
Es en la misma metfora mecnica donde se asienta la nocin constitucional norteamericana de "checks
and balances", tambin presente en la concepcin del Estado como creacin artificial, funcionalmente
especfico y que ejerce el poder de forma impersonal. En el fondo, las dos metforas, la de persona y la de
la mquina, no son tan diferentes como podra pensarse, pues, en el siglo XIX, el mecanicismo arquetpico
de la ciencia moderna transform el ser humano, la persona, en una mquina viva (en un organismo). Mas,
aunque gemelas, las dos metforas son autnomas, lo cual se revel muy conveniente para el capitalismo.
El Estado-como-persona garantiza la exterioridad del Estado frente a las relaciones de produccin y la
credibilidad del Estado en la persecucin del inters comn; mientras que el Estado-como-mquina

33
Weber (1978, I: 212-226). Ver tambin Trubek (1985).
34
Ver tambin Weinreb (1987: 87).
16

garantiza la certeza y la previsibilidad de sus operaciones y, por encima de todo, la regulacin eficaz de las
relaciones de mercado.
El derecho formal racional proporcion tanto la voluntad del Estado-como-persona, como la energa
del Estado-como-mquina. Del mismo modo que el derecho fue reducido al Estado, tambin el Estado fue
reducido al derecho. Estos dos procesos, sin embargo, no fueron simtricos. Por un lado, el Estado se
reserv un cierto excedente en relacin al derecho, bien presente en las reas dominadas por la raison d'tat
donde los lmites del derecho son bastante imprecisos. Por otro lado, si la reduccin del derecho al Estado
convirti a aquel en un instrumento de ste, la reduccin del Estado al derecho no convirti al Estado en un
instrumento del derecho: el derecho perdi poder y autonoma en el mismo proceso poltico en que se los
concedi al Estado.
A medida que el derecho se fue tornando estatal, fue convirtindose tambin en cientfico. En Europa,
fue la Pandektenwissenschaft alemana la que desarroll, como ya dijimos, la cientifizacin ms notable del
derecho moderno, en el terreno del derecho privado. El carcter cientfico del formalismo jurdico del
Cdigo Civil alemn de 1900 es su ejemplo ms acabado. Pero las Pandectas fueron apenas una
manifestacin extrema de un proceso mucho ms vasto de cientifizacin del derecho moderno tendente a
transformar el derecho en un instrumento eficaz de la ingeniera social oficial. A medida que el derecho fue
politizado como derecho estatal, fue tambin cientifizado, contribuyendo as, gracias a su reconstruccin
cientfica del Estado, a despolitizar el propio Estado: la dominacin poltica pas a legitimarse como
dominacin tcnico-jurdica.
La hiperpolitizacin del derecho fue, as, un requisito necesario para la despolitizacin del Estado.
Dentro del Estado, el derecho pas a ser autnomo, como parte del mismo proceso histrico que, en el
sistema capitalista, coloc al Estado fuera de las relaciones sociales de produccin. Este juego de espejos es
constitutivo del mundo jurdico-moderno. Por ejemplo, la divisin entre derecho pblico y derecho privado
establece una distincin real entre el derecho que vincula el ciudadano al Estado y el derecho que est a
disposicin de los ciudadanos y que ellos utilizan en sus relaciones mutuas. Esta distincin real resulta de la
ilusin de que el derecho privado no es un derecho estatal.
Concebida dentro de estos moldes, la instrumentalidad tcnica del derecho estatal autnomo es
virtualmente infinita en lo que se refiere a su alcance. Lo que caracteriza la especificidad funcional del
Estado moderno no es el nmero de funciones que el Estado puede desempear, sino la forma de
desempearlas. El Estado mnimo del constitucionalismo liberal no slo contiene en s mismo las simientes
del Estado-Providencia benevolente propio del capitalismo civilizado, sino tambin las del Estado fascista
y estalinista. Ninguna de estas formas de Estado puede despreciar la positividad del derecho como
instrumento potencialmente inagotable de dominacin, por ms subvertida y caricaturizada que fuese esa
positividad en las dos ltimas formas de Estado. En suma, el cientifismo y el estatalismo moldearon el
derecho de forma que lo convirtieron en una utopa automtica de regulacin social, una utopa isomrfica
de la utopa automtica de la tecnologa que la ciencia moderna creara. Esto quiere decir que, aunque la
modernidad considerase el derecho un principio secundario (y, tal vez, provisional) de pacificacin social
en relacin a la ciencia, una vez sometido al Estado capitalista, acab por transformarse en un artefacto
cientfico de primer orden. A partir de ah, el utopismo automtico de la tecnologa se desarroll en
estrecha articulacin con el utopismo automtico de la ingeniera jurdica y, en verdad, hasta hoy, estos dos
procesos han acabado por apoyarse mutuamente.
Conviene, con todo, no olvidar que el siglo XIX no fue apenas el siglo del positivismo en la ciencia y
en el derecho. Fue tambin el siglo que profundiz el idealismo romntico del siglo XVIII y que dio origen
a la gran novela realista; fue el siglo en que apareci el socialismo como movimiento poltico y una
infinidad de proyectos y prcticas utpicas. De forma muy diversa, todos estos fenmenos constituyen, no
slo denuncias vigorosas de la reduccin de los objetivos de la modernidad, sino tambin actos de
resistencia contra la estigmatizacin de la emancipacin y contra el abandono de la promesa de
racionalizacin radical de la vida individual y colectiva.
Los proyectos y los movimientos socialista y utpico apuntaban hacia una realizacin plena y
armoniosa de los ideales de igualdad y libertad, de autonoma y solidaridad, de regulacin y de
emancipacin. A su vez, el idealismo romntico represent aunque bajo una forma elitista la visin utpica
17

de la realizacin total de la subjetividad desarrollada por las Luces. Con la nostalgia de la totalidad, de los
orgenes y de lo vernculo, contra el atomismo, la alienacin y el instrumentalismo de la vida moderna, y al
colocar la esttica y la poesa en el centro de la integracin social, el idealismo romntico simboliz la
denuncia y la resistencia a la tendencia hacia la selectividad y concentracin en la aplicacin social del
paradigma de la modernidad35.
Por otro lado, la novela realista nos revel una clase la burguesa incapaz de aprovechar la oportunidad
histrica de convertirse en una clase universal y de llevar a cabo una transformacin social radical36, la
misma oportunidad que Hegel previ para la burocracia y Marx para la clase obrera.
En resumen, el periodo del capitalismo liberal desencadena el proceso social de selectividad y
concentracin de la modernidad, pero, como las contradicciones del paradigma van explotando sin
mediacin, es an posible en este periodo formular y activar, incluso de forma desviada y marginal, la
vocacin radical y globalizante del paradigma, rechazando as la idea de la irreversibilidad del dficit en el
cumplimiento de sus promesas.
En estas circunstancias, el estatalismo y el cientifismo del derecho que grosso modo corresponden a la
preponderancia de los principios del Estado y del mercado en detrimento del principio de la comunidad se
desarrollaron en un terreno social lleno de tensiones. Por un lado, fue convulsa la reduccin de la
comunidad soberana de Rousseau a una estructura dualista de entidades abstractas Estado y sociedad civil;
sociedad civil e individuo. Por otro lado, el principio del Estado y el principio del mercado colisionaron
frecuentemente en la demarcacin de reas de complicidad/complementariedad y de dominio exclusivo, en
una especie de juego de complicidad y antagonismo que dura hasta hoy y que desde el inicio se despleg
primordialmente en el campo del derecho.
Si el principio del mercado fue impulsado por la primera ola de industrializacin, por la expansin de
las ciudades comerciales, por la aparicin de nuevas ciudades industriales y por la expansin del
colonialismo industrial, el desarrollo del principio del Estado fue mucho ms ambiguo, sobre todo debido a
los objetivos contradictorios del laissez faire. Como sagazmente seal Dicey, el laissez faire inclua
simultneamente la idea de Estado mnimo y la de Estado mximo (1948: 306). Esto explica porqu, yendo
por encima y ms all de los momentos de colisin, los dos principios son inseparables y se implican
mutuamente. La exactitud de la previsin de Durkheim de que el desarrollo de las relaciones de mercado
implicara un desarrollo de las relaciones estatales se volvi patente en los dos periodos subsiguientes del
capitalismo (Durkheim, 1984).
2.2. Segundo periodo
En relacin a los pases centrales del sistema mundial, puede afirmarse en general que el periodo del
capitalismo organizado fue efectivamente una edad positiva en sentido comteano. Tal como cualquier
adulto sensato y maduro salido del Cours de Philosophie Positive, este periodo comenz por distinguir, en
el paradigma de la modernidad, entre las promesas que podan y las que no podan ser cumplidas en una
sociedad capitalista dinmica. Seguidamente, se concentr en las primeras e intent, a travs de la
socializacin y de la inculcacin cultural, eliminar las segundas del universo simblico de la praxis social y
cultural. En otras palabras, comenz por reconocer la idea de que el dficit en el cumplimiento de las
promesas era inevitable e irreversible, para despus eliminar la propia nocin de dficit. En el campo
jurdico, este periodo se caracteriz por una hipertrofia indita de la utopa automtica de ingeniera social a
travs del derecho, en nombre de la cual se redefinieron el cientifismo y el estatalismo del derecho.
En el primer periodo, el del capitalismo liberal, la autonoma y la universalidad del derecho se
asentaban en la unidad del Estado, y sta lo haca en la distincin entre Estado y sociedad civil y en la
especificidad funcional del Estado. La sociedad civil y, mucho ms, las relaciones de mercado se conceban
como autorreguladas; era el Estado al que caba garantizar esa autonoma. El instrumento ms crucial de la

35
Ver Hauke Brunkhorst, para quien "el modernismo romntico est desconcertantemente prximo de la oposicin fundamental conservadora o
reaccionaria a la cultura moderna y a su racionalismo utpico" (1987: 409). Tambin en la opinin de Gouldner, "el potencial revolucionario del
romanticismo result, en parte, del hecho de que, aunque constituyese bsicamente una crtica al industrialismo, pudiera ser usado como crtica
al capitalismo y a su cultura" (1970: 115).
36
Segn Georg Lukcs, "la categora y el criterio central de la literatura realista es el tipo, una sntesis especfica que originariamente rene lo
general y lo particular, tanto en los personajes como en las estructuras" (1972: 5). De ah que defina el realismo como "una concepcin dialctica
correcta de la relacin entre ser y conciencia" (idem: 119). Ver tambin Auerbach (1968: 454 y ss.) y Swingewood (1975, cap. 3).
18

autonomizacin de la sociedad de mercado fue el derecho privado, complementado por medidas fiscales,
monetarias y financieras, destinadas casi siempre a corregir los desequilibrios resultantes de las deficiencias
o imperfecciones del mercado. Este ltimo objetivo inclua tareas tan diversas como la concesin de
terrenos a las empresas ferroviarias, el servicio de la deuda pblica, el proteccionismo, la concesin de
patentes, la represin y la regulacin de los sindicatos, las polticas coloniales. Inclua tambin legislacin
sobre la duracin del da de trabajo, tan brillantemente analizada por Marx en el captulo 10 del Volumen 1
de El Capital, y la legislacin que lidiaba con "la cuestin social", o sea, con el conjunto de problemas que
surgan de la rpida y autnoma industrializacin, tales como la pobreza generalizada, la prostitucin, la
criminalidad, alcoholismo, epidemias, analfabetismo, huelgas, desempleo y subversin socialista37.
Esta intervencin del Estado liberal, aparentemente excepcional y discreta, llevaba consigo el potencial
del "absolutismo jurdico"; potencial que al manifestarse, sin embargo, de un modo muy incompleto,
desembocaba en un desarrollo desigual del campo jurdico. Se consideraba que el derecho privado, el foco
privilegiado del cientifismo y del positivismo jurdico, estaba desvinculado de cualquier contenido poltico
o social y era capaz de liberar las relaciones sociales de los vnculos y jerarquas del antiguo rgimen. Tena
como objetivo asegurar la reproduccin de un mercado competitivo, capaz de auto-equilibrarse, a travs de
libertades negativas, marcos jurdicos apropiados, aunque supletorios, y mecanismos que garantizasen el
cumplimiento de los contratos. El derecho administrativo organizaba el distanciamiento cotidiano de los
aparatos del Estado en relacin a los ciudadanos y se concentraba en los mecanismos que reproducan ese
distanciamiento, sobre todo a travs de una ntida demarcacin de los lmites de intervencin del Estado.
Por ltimo, el derecho constitucional se basaba en el presupuesto de que las libertades individuales tenan
un origen pre-jurdico y de que el Estado apenas poda garantizarlas por medios polticos y administrativos,
rigurosamente definidos, seguros y previsibles, que competa al derecho constitucional establecer38.
A finales del siglo XIX, este panorama jurdico y poltico se alter dramticamente, sobre todo debido
al creciente dominio del modo de produccin capitalista, no slo sobre las relaciones econmicas, sino
tambin en todos los aspectos de la vida social39. La concentracin y centralizacin del capital industrial,
comercial y financiero, la proliferacin de crteles y monopolios, y la separacin entre propiedad jurdica y
control econmico ilustran la extraordinaria expansin del principio del mercado, al mismo tiempo que
pusieron fin al mercado competitivo y auto-equilibrable. Junto a eso, la extensin del derecho de voto y la
organizacin de los intereses sociales sectoriales (muchas veces antagnicos) en organizaciones patronales
y sindicatos evidenciaron an ms el carcter clasista de la dominacin poltica. A medida que las prcticas
de clase se traducan en polticas de clase, los sindicatos y los partidos obreros entraron en la escena
poltica, hasta entonces exclusivamente ocupada por los partidos oligrquicos y por las organizaciones
burguesas.
En estas condiciones, la distincin Estado y sociedad civil sufrira un proceso de transformacin
gradual que tuvo su origen en las sucesivas dislocaciones de su lnea de demarcacin y que acab por
superar totalmente la distincin, todo ello con implicaciones decisivas en el campo jurdico que continan
repercutiendo en la actualidad. Dos evoluciones diferentes, aunque convergentes, incentivaron este proceso.
La primera fue la necesidad de una gestin econmica pblica impuesta por la creciente complejidad de
la economa capitalista. Por un lado, las externalidades del crecimiento econmico que nacan de la
creciente desigualdad de los agentes econmicos (no slo entre el capital y el trabajo, sino tambin en el
seno del propio capital) condujeron a la necesidad de intervencin del Estado, sobre todo para regular los
mercados. Por otro lado, y aparentemente en contradiccin con esto, el crecimiento de las grandes
empresas, el control que eran capaces de ejercer sobre los procesos econmicos y el poder poltico que
fueron acumulando, acabaron potenciando la creciente disponibilidad del Estado capitalista a la hora de
proteger los intereses empresariales, como la construccin de infraestructuras y la socializacin de los
costos de industrializacin, o la creacin de sistemas educativos concebidos para satisfacer las necesidades
de las grandes empresas en lo que respecta a la habilitacin y especializacin de la mano de obra, junto a la
implementacin de polticas de empleo y de fondos para la investigacin y el desarrollo.

37
Ver Poggi (1978: 115). El periodo de transicin entre el capitalismo liberal y el capitalismo organizado es particularmente ilustrativo a este
respecto. Ver tambin Romein (1978).
38
Sobre este desarrollo ver, entre otros, Preuss (1988).
39
Una descripcin expresiva de esta evolucin puede ser encontrada en Romein (1978: 271 y ss.).
19

Aunque este proceso, en su resultado final, haya convergido en la dislocacin de la lnea de


demarcacin entre Estado y sociedad civil, e incluso en la gradual desaparicin de dicha distincin, algunas
de las fuerzas sociales en l implicadas (de forma muy especial la burguesa y la clase proletaria) fueron
movilizadas por objetivos frecuentemente contradictorios. Paralelamente a este fenmeno, el Estado
desarroll un inters autnomo en la intervencin como medio para asegurar la reproduccin de la enorme
organizacin burocrtica que iba siendo creada. Buscando la justificacin en situaciones excepcionales (la
devastacin de las guerras mundiales), en el reconocimiento de las deficiencias del mercado (lucros o
inversin insuficientes) o en un nuevo principio poltico (la socialdemocracia), esa intervencin autnoma
del Estado incluy tanto la nacionalizacin de empresas privadas, como la misma creacin de empresas
pblicas. Poggi tiene razn al afirmar que
lo que hace tan fuerte la tendencia a la eliminacin de la divisin entre Estado y sociedad civil es,
precisamente, el hecho de que varios fenmenos diferentes, y hasta contradictorios, convergen para
provocarla (1978: 131)40.
La segunda transformacin fue el reconocimiento poltico de las externalidades sociales del desarrollo
capitalista la politizacin de algunas dimensiones de la "cuestin social", reconocimiento que resultaba de
la expansin del proceso poltico desencadenado por la extensin del derecho de voto a los trabajadores y
por la emergencia de poderosos partidos obreros. La politizacin de la desigualdad social envolvi la
intervencin del Estado en la relacin' salarial y en el consumo colectivo: seguridad del empleo, salarios
mnimos, subsidios e indemnizaciones a los trabajadores, fondos de pensiones, educacin pblica, salud y
vivienda, ordenacin del territorio y planificacin urbanstica, etc. Estas medidas fueron tan radicales y
resultaron de un pacto social (entre el capital y el trabajo, bajo la gida del Estado) tan indito que
condujeron a una forma poltica nueva: el Estado-Providencia.
La gestin econmica (el keynesianismo) y la gestin pblica (el Estado-providencia) del capitalismo
en los pases centrales condujeron a un nuevo modo de regulacin social que se design como fordismo.
Este modo de regulacin se basaba en la convergencia del desarrollo del principio del Estado y del
principio del mercado, de forma que los conflictos entre ambos fueran considerados provisionales,
selectivos y hasta institucionalizados. De ah que la aparicin de un conflicto o de un distanciamiento
mutuo en un determinado campo social se combine fcilmente con una nueva complicidad y aproximacin
recproca en otro campo.
Adems, hay argumentos para defender que, en el periodo del capitalismo organizado, no se
fortalecieron slo los principios del mercado y del Estado, sino tambin el principio de la comunidad. De
hecho, el carcter distributivo de las polticas sociales se basa en una nocin de solidaridad que se asemeja
a la obligacin poltica horizontal, de ciudadano a ciudadano, que es la esencia del principio de la
comunidad. Sin embargo, conviene no olvidar que el principio de la comunidad no fue reconocido en sus
propios trminos. Se trat mejor de un reconocimiento derivado ya que se dio bajo la gida del principio
del Estado y como parte integrante de la expansin de este principio. En verdad, con el Estado-Providencia
la obligacin poltica horizontal se transform en una doble obligacin vertical: primero, entre los
contribuyentes y el Estado, y, segundo, entre los beneficiarios de las polticas sociales y el Estado. De esta
forma, el ejercicio de autonoma que el principio de la comunidad presupona, se transform en un ejercicio
de dependencia en relacin al Estado.
A pesar de todo, es indiscutible que en el periodo del capitalismo organizado la dimensin poltico-
jurdica del paradigma de la modernidad fue totalmente redefinida para conciliar objetivos antagnicos y
equilibrar intereses que el periodo anterior consideraba no susceptibles de conciliacin y equilibrio.
Conciliar y equilibrar implicaba, tambin, reducir los ideales de emancipacin a proporciones realistas, y
las opciones de principio a compromisos contingentes. Solidaridad, justicia e igualdad podan ser
compatibles con autonoma, identidad y libertad, siempre que cada conjunto de valores, aparentemente
incompatibles, fuese reducido a lo que era realistamente exigible en una sociedad capitalista. De esta
forma, sera posible, en los pases centrales, cumplir, en mayor o menor grado, dos promesas "realistas": la
promesa de una distribucin ms justa de los recursos materiales y la promesa de una mayor
democratizacin del sistema poltico. Se compatibiliz el cumplimiento de la primera con la vigencia de
40
Ver, tambin, Romein (1978: 276).
20

una sociedad de clases, y el cumplimiento de la segunda con la vigencia de una poltica liberal burguesa. A
travs de una poltica de hegemona fue, entonces, posible convertir esta forma particular de
compatibilizacin en el fondo, una entre muchas otras en la nica legtima e, incluso, en la nica
concebible. Esta conversin signific el triunfo del reformismo sobre la revolucin, hecho simultneamente
patente en la gradual, pero constante, marginalizacin de los partidos comunistas y en la transformacin de
los partidos socialistas en partidos socialdemcratas.
El impacto del nuevo modo de regulacin social en el derecho fue enorme. La monitorizacin
intensificada de los procesos econmicos y sociales llevada a cabo por el Estado condujo al desarrollo de
nuevos dominios en el derecho, como el derecho econmico, el derecho del trabajo y el derecho social,
todos ellos con la caracterstica comn de conjugar elementos de derecho privado y derecho pblico,
derribando an ms la lnea de demarcacin entre el Estado y la sociedad civil. Las consecuencias de estas
transformaciones en los dominios tradicionales del derecho fueron, asimismo, muy importantes, sobre todo
en el derecho constitucional y en el derecho administrativo. Las constituciones dejaron de ser la concepcin
de un Estado burocrtico y de un sistema poltico rigurosamente definido para transformarse en un terreno
de intermediacin y negociacin entre intereses y valores sociales conflictivos. El resultado ms
sintomtico de esta evolucin fue el reconocimiento de los derechos socioeconmicos, la tercera
generacin de derechos humanos segn T. H. Marshall (1950). La evolucin del derecho administrativo
sigui tambin el mismo camino. Dej de preocuparse por la organizacin de la dependencia controlada
por un Estado burocrtico y autoritario, para concentrarse en la organizacin de la afectacin de recursos y
en la regulacin tecnolgica realizada por un Estado cooperante.
De modo general, a medida que el Estado se implica en la gestin de los procesos econmicos y
sociales una transformacin que, segn los tericos liberales, exiga la "prdida de la autonoma del
Estado", el derecho del Estado se convierte en menos formalista y menos abstracto; el equilibrio y el
compromiso entre los intereses en conflicto se hace ms evidente (la "materializacin" del derecho); y la
funcin de integracin poltica y social del derecho distributivo pasa a ser un tema importante de debate
poltico (la "politizacin" del derecho). En el fondo, ni la "materializacin" ni la "politizacin" eran
fenmenos nuevos. Fueron considerados como tal slo porque ahora se abarcaban grupos sociales y
dominios de actividad mucho ms vastos de los que eran asumidos por el derecho en el periodo del
capitalismo liberal. De cualquier forma, las transformaciones fueron enormes. El hecho de que el derecho
sobrepasase la demarcacin de los lmites externos de la prctica social para modularla internamente,
intensific radicalmente la instrumentalizad del mismo. Slo entonces es cuando el derecho del Estado
consigui dar credibilidad a la utopa automtica de la ingeniera jurdica anunciada en el primer periodo.
La creciente complejidad de los subsistemas sociales y la creciente necesidad de coordinacin social y de
integracin entre ellos exigan un campo jurdico potencialmente infinito donde los dficits y los excesos
del desarrollo econmico y social fuesen, si no eliminados, por lo menos reducidos a proporciones
controlables.
Esta utopa jurdica41 simbolizaba, antes que nada, un nuevo concepto de caos social y, simtricamente,
un nuevo concepto de orden. En el periodo del capitalismo liberal, se consideraba que las relaciones
sociales y, sobre todo, las relaciones de mercado se autoregulaban de modo general y que, por consiguiente,
estaban lejos de ser caticas. Como ms arriba pudimos verificar, las tendencias caticas slo se hacan
sentir en los extremos, y slo ah se poda dar una demarcacin jurdica de los lmites. En este periodo, el
caos social apareca bajo la forma de la cuestin social. Dado que el sistema poltico era demasiado
restrictivo para permitir una politizacin total de la cuestin social, el derecho del Estado slo poda
abordarla de un modo muy superficial.
Por las razones arriba mencionadas, la situacin se alter drsticamente en el segundo periodo. La
produccin poltica, social y econmica de caos se hizo ms visible, bien patente en las guerras y en el
imperialismo, en las crisis globales y en las prcticas predatorias, en las enormes desigualdades sociales y
en los consumos suntuarios, en la rebelin social y en la anomia, en la discriminacin social y en el
desperdicio de los recursos, etc. La expansin de la regla democrtica, introducida por los partidos obreros,

41
Esta utopa jurdica est prisionera de una especie de mito de Ssifo: cada conjunto de medidas jurdicas, motivadas por cualquier desarrollo
"exterior", exige un nuevo conjunto de medidas y as hasta el infinito.
21

permiti una politizacin, nunca vista, de las "disfunciones" caticas. Al entrar en el campo poltico, el caos
fue miniaturizado en una dimensin tal que pudiera permitirse el funcionamiento eficaz del control jurdico.
La utopa jurdica poda, pues, reproducirse siempre y cuando, a travs del adoctrinamiento ideolgico, se
mantuviera oculto el "efecto de miniaturizacin".
Las profundas alteraciones del intervencionismo estatal y de la instrumentalidad jurdica que se dieron
en el segundo periodo tuvieron un impacto tan profundo tanto en el Estado como en su derecho. Una
intervencin del Estado, es siempre una intervencin en el Estado, lo cual es vlido tambin para el
derecho. Har referencia, sumariamente, a algunas consecuencias en el dominio jurdico. Las ms
importantes quedan patentes en las transformaciones que ocurrieron en los procesos de estatalizacin y
cientifizacin del derecho del Estado.
La "condicin inicial", de orden epistemolgico, para el funcionamiento eficaz del derecho como
derecho del Estado en las sociedades capitalistas es la unidad del Estado, su especificidad funcional y su
separacin inequvoca en relacin a la sociedad civil. Como afirm en prrafos anteriores, esta condicin
inicial sufri una profunda erosin en el segundo periodo. La juridizacin de la prctica social fue
simultneamente producto y agente de esa erosin. La ecuacin Estado/derecho fue desestabilizada y,
consecuentemente, el carcter estatal del derecho se volvi problemtico; en vez de caracterstica
intrnseca, pas a ser una variable. A medida que el Estado se transformaba en un recurso poltico para
grupos y clases sociales ms vastas, el transclasismo y la autonoma del Estado ganaron credibilidad
ideolgica. Sin embargo, aunque el Estado actuase a travs del derecho, la autonoma del Estado no
implicaba la autonoma del derecho en tanto que derecho estatal. Por el contrario, a medida que el derecho
se implicaba en las prcticas sociales que pretenda regular o constituir, se distanciaba del Estado: al lado
de la utilizacin del derecho por el Estado, surgi la posibilidad de usar el derecho en contextos no estatales
y hasta contra el mismo Estado. La sorprendente agregacin de la poltica y la tica que se dio en este
periodo, independientemente de la forma selectiva que asumi, posibilit la reaparicin de una percepcin
social del derecho como derecho natural, aunque se tratase de un derecho natural derivado del derecho
positivo y surgiese en el momento en que las libertades prepolticas y preconstituidas del primer periodo,
tanto como las autoregulaciones que lo caracterizaban, eran barridas por una juridizacin de la vida social
sin precedentes.
Desde otra perspectiva, el derecho se volvi ms estatal que nunca. La juridizacin de la prctica social
signific la imposicin de categoras, interacciones y encuadramientos jurdicos estatales, relativamente
homogneos, en los ms diversos y heterogneos dominios sociales (familia, vida comunitaria, local de
trabajo, esfera pblica, procesos de socializacin, salud, educacin, etc.). La manejabilidad del derecho
estatal presupona la maleabilidad de los dominios sociales a regular jurdicamente. Siempre que la prctica
social no pude validar este presupuesto, el resultado fue el que Habermas design como "colonizacin del
mundo de la vida", esto es, la destruccin de las relaciones sociales sin la creacin de adecuados
equivalentes jurdicos funcionales42. Al ocurrir esto, el beneficio jurdico del Estado-Providencia se
convirti en un bien humano condicional. Condicional por el hecho de poder destruir las dimensiones
eventualmente benficas de las relaciones sociales que deban ser reguladas, sin garantizar la
sustentabilidad de la benevolencia jurdico-estatal, dada la dependencia de sta en relacin a las
necesidades variables de reproduccin del capital.
El desarrollo incompleto de la estatalizacin del derecho del Estado tuvo lugar en un contexto poltico
caracterizado por un activismo jurdico tan intenso que condujo a la ideologa suprema del moderno orden
burocrtico: el fetichismo jurdico e institucional. Sin embargo, y aparentemente en contradiccin con esto,
la sobreutilizacin del derecho fue acompaada, no de un aumento, sino de una prdida de la centralidad
del derecho como fuente de legitimacin del Estado. Mientras que el Estado liberal se legitim a travs de
la racionalidad jurdico-formal de su funcionamiento, el Estado-Providencia procur su legitimacin en el
tipo de desarrollo econmico y en la forma de sociabilidad que juzgaba fomentar. El derecho fue
desplazado de la categora de principio legitimador del Estado para la de instrumento de legitimacin del
Estado. As se plantaban las simientes de la banalizacin del derecho.

42
Para un anlisis profundo de este proceso, ver Teubner (1987) y Preuss (1988).
22

Las transformaciones en la estatalizacin del derecho estatal fueron acompaadas por transformaciones
idnticas en su cientifismo. La condicin epistemolgica inicial para la reproduccin cientifizada del
derecho estatal es la relativa estabilidad de las normas y de los hechos, y, sobre todo, del propio dualismo
norma/hecho. El desgaste de esta condicin era inevitable ante el dinamismo de las sociedades capitalistas
en este siglo, y ante el papel central que el Estado desempe en l. Con la progresiva implicacin del
Estado en los procesos econmicos y sociales y a medida que todo esto se va tornando ms complejo,
diferenciado y sistmico, el derecho abstracto, formal y universal, retrocede ante el derecho
contextualizado, particularista y circunstancial. En ciertas reas donde el componente tecnolgico de la
regulacin jurdica es fundamental, la regla del derecho se transforma en regla de competencia tcnica, con
normas y hechos tan interpenetrados que se vuelven indistinguibles (Preuss, 1988: 371).
Junto a esto, las condiciones generales de actuacin del Estado en las reas ms dinmicas y
estratgicas de su intervencin, y que pueden ser encuadradas por leyes abstractas, son casi irrelevantes.
Los rganos que las ejecutan necesitan, sobre todo, amplios poderes discrecionales; es decir, necesitan
competencia para manipular tanto las normas como los hechos en la forma que consideren ms adecuada,
teniendo en cuenta los diferentes campos sociales, en constante mutacin, y sus respectivas necesidades de
regulacin. Es en el campo del derecho econmico donde, en particular, hay ms posibilidades para una
legalidad negociada, una legalidad efmera e intersticial donde el dualismo norma/hecho desaparezca casi
completamente. Finalmente, las reas donde el dualismo subsiste pueden tornarse tan complejas que la
aplicacin convencional del derecho slo puede volverse operacional con el dualismo despus de haber
reducido drsticamente el mbito de las normas y de los hechos de que se trate. Esto sucede, sobre todo, en
el caso de consecuencias de procesos tecnolgicos (emisiones txicas, fugas radioactivas, Chernobyl,
Bophal, desforestacin). En esos casos, el nexo de causalidad jurdicamente pertinente es generalmente una
miniatura caricatural del verdadero nexo de causalidad y, en consecuencia, las reivindicaciones basadas en
derechos de las personas afectadas son tambin miniaturizadas.
A lo largo de todo el siglo, y desde diferentes formas (Interessenjurisprudenz, teora sociolgica del
derecho, neoiusnaturalismo, realismo jurdico, disponibilidad del derecho, autoreflexividad del derecho,
autopoiesis jurdica, etc.), la ciencia jurdica ha intentado proporcionar un relato cientfico de las
transformaciones en el campo del derecho. En el tercer periodo, se hacen evidentes las razones del fracaso
de todas esas tentativas.
2.3. Tercer periodo
Desde el inicio de la dcada de los setenta, el modo de regulacin fordista ha sufrido un deterioro
considerable en los pases centrales, a la par que una crisis multifactorial del Estado-Providencia43. Las
transformaciones han sido tan vastamente sentidas que es legtimo hablar de un nuevo periodo, el periodo
del capitalismo desorganizado. Sin embargo esta designacin es ambigua y traicionera, pues puede hacer
creer que en el periodo actual el capitalismo no est organizado, lo que est lejos de ser verdad. De hecho,
puede afirmarse precisamente lo contrario, que el capitalismo est hoy ms organizado que nunca. La
expresin "capitalismo desorganizado" significa, en primer lugar, que las formas de organizacin tpicas
del segundo periodo estn siendo gradualmente desmanteladas o reconstituidas en un nivel de coherencia
mucho ms bajo, y, en segundo lugar, que, precisamente a causa de ese proceso, es mucho ms visible la
demolicin de las antiguas formas organizativas que el propio perfil de las nuevas formas que van a
sustituirlas.
Una seal de que el capitalismo est actualmente ms bien organizado que nunca reside en el hecho de
su dominacin sobre todos los aspectos de la vida social y de haber conseguido neutralizar sus enemigos
tradicionales (el movimiento socialista, el activismo obrero, las relaciones sociales no mercantilizadas). En
todo caso, esa organizacin es an muy opaca; lo que ya es visible parece bastante provisional, como si
estuviese apenas preparando el camino para las instituciones, las reglas y los procesos que han de constituir
el nuevo modo de regulacin. En este especfico sentido, es legtimo designar nuestra poca como
"capitalismo desorganizado", un periodo de transicin no slo de un rgimen de acumulacin del capital a
otro, sino de una transicin mucho ms vasta que va desde un paradigma societal a otro.

43
Ver, tambin, Harvey (1989), que proporciona una buena sntesis. Para ilustrar las diferentes perspectivas, ver, entre muchos otros, Offe
(1985), EspingAndersen (1990), Peck (1996), Pierson (1996), Sainsbury (1997).
23

Fundamentalmente, las dos promesas "realistas", que, hasta cierto punto, se haban concretado en los
pases centrales del sistema mundial a lo largo del segundo periodo la promesa de una distribucin ms
justa de los beneficios sociales y la promesa de un sistema poltico estable y relativamente democrtico no
han tenido, en este periodo, continuidad. Ms an, estas promesas se estn deteriorando a travs de
mltiples manifestaciones: desigualdades sociales crecientes, aumento alarmante de la pobreza, aparicin
de "Terceros Mundos interiores", reduccin de los recursos y del mbito de las polticas sociales,
deslegitimacin ideolgica del Estado facilitador, nuevas formas de exclusin social y de autoritarismo
bajo la capa de la promocin de autonoma y de libertad, "patologas" de la participacin y de la
representacin en el proceso poltico, nuevo populismo y clientelismo en poltica, etc. Adems, los dos
paradigmas polticos de transformacin social disponibles en el inicio del segundo periodo revolucin y
reforma parecen estar igualmente agotados. El paradigma revolucionario, rechazado en los pases centrales
despus de la Primera Guerra Mundial, parece estar atravesando una ltima crisis irreversible en los pases
perifricos y semiperifricos que lo adoptaron, bajo diferentes moldes, despus de la Segunda Gran Guerra.
A su vez, el paradigma reformista que inicialmente tena como objetivo una transformacin socialista de la
sociedad y se estabiliz gradualmente en el proyecto mucho menos ambicioso de la democratizacin social
del capitalismo, a pesar de haber sido hegemnico en los pases centrales durante el segundo periodo,
perdi vigor en las ltimas dos o tres dcadas y, en este momento, atraviesa una crisis tan grave como la de
las formas sociales y polticas que promovi: el fordismo y el Estado-Providencia.
De acuerdo con la estructura analtica que estoy proponiendo, las transformaciones ms decisivas del
tercer periodo parecen ocurrir bajo la gida del principio del mercado. ste se presenta ms hegemnico
que nunca en el seno del pilar de la regulacin, dado que produce un exceso de sentido que invade los
principios del Estado y de la comunidad, tendiendo a dominarlos en una forma mucho ms profunda que en
los dos periodos anteriores. El crecimiento espectacular de los mercados mundiales, junto a la emergencia
de sistemas mundiales de produccin y de agentes econmicos transnacionales, ha minado la capacidad del
Estado para regular el mercado a nivel nacional. La industrializacin del Tercer Mundo, la expansin
internacional de la subcontratacin y de los contratos de franquicia, as como la ruralizacin de la industria,
se han conjugado para destruir la configuracin espacial de la produccin y de la reproduccin en los pases
centrales.
Al mismo tiempo que la dinmica endgena local frecuentemente basada en complejas combinaciones
entre agricultura e industria, produccin familiar y produccin industrial va ligando, sin la mediacin del
espacio nacional, los espacios locales a los espacios globales de la economa, las antiguas relaciones
industriales se van descaracterizando y desindustrializando, reapareciendo en su lugar el espacio local
como factor productivo estratgico. La expansin extensiva del mercado acompaa a su expansin
intensiva, como lo demuestran la ideologa cultural del consumismo con su creciente diferenciacin de
productos, individualizacin de los gustos y el consecuente aumento del nmero de elecciones y la
progresiva mercantilizacin de la informacin y de la comunicacin social, que ofrece oportunidades
virtualmente infinitas para la reproduccin ampliada del capital.
El principio del Estado est tambin sometido a transformaciones drsticas. La ideologa y la prctica
del neoliberalismo, en combinacin con las operaciones transnacionales de las grandes empresas y de las
agencias internacionales, han conducido a una difuminacin del protagonismo del Estado-nacin como
actor en el sistema mundial. Como intentare demostrar en el 3 y 4 Volmenes, este es un proceso
extremadamente complejo y lleno de contradicciones, pero de modo general puede afirmarse que el Estado
parece estar perdiendo el estatuto de unidad privilegiada de anlisis y de prctica social. Esta prdida
relativa de protagonismo del Estado en los pases centrales ha tenido un papel determinante en las polticas
sociales. Desregulacin, privatizacin, mercado interno del Estado, coparticipacin en los costos,
mercantilizacin, ciudadana activa, resurgimiento de la comunidad constituyen algunas de las
denominaciones del variado conjunto de polticas estatales que comparten el objetivo comn de reducir la
responsabilidad del Estado en la produccin de bienestar social. El hecho de que en la mayora de los pases
la degradacin del desempeo social del Estado no haya disminuido significativamente el peso burocrtico,
provoca que al creciente debilitamiento e ineficacia de la administracin pblica se junte el creciente
24

autoritarismo de un sinnmero de burocracias desajustadas, cada una ejerciendo su microdespotismo sobre


ciudadanos cada vez ms impotentes y polticamente incapaces.
A escala mundial, el sistema interestatal est tambin atravesando una fase de importantes
transformaciones. La relativa prdida de protagonismo del Estado, aunque sea un fenmeno generalizado,
tiene implicaciones muy diferentes conforme se trate de Estados del centro, de la semiperiferia o de la
periferia del sistema mundial. En un contexto de creciente desigualdad entre el Norte y el Sur, los Estados
perifricos y semiperifricos estn siendo limitados como vctimas o como colaboradores al cumplimiento
de las determinaciones del capital financiero e industrial transnacional; determinaciones, a su vez,
establecidas por las organizaciones internacionales controladas por los Estados centrales. Esas
determinaciones, frecuentemente presentadas en combinaciones extraas de liberalismo econmico y de
proteccin de los derechos humanos, sacuden hasta tal punto el ya de por s frgil componente social del
Estado, que esos pases asumen la idea de la crisis del Estado-Providencia sin haberse aprovechado nunca
de l.
Como consecuencia de estas alteraciones, el principio, nunca acabado, de la comunidad retrocedi
hacia un estado de marginalidad an mayor. En el periodo del capitalismo organizado, la transformacin de
la obligacin poltica horizontal (de ciudadano a ciudadano), caracterstica del principio de la comunidad,
en una doble obligacin poltica vertical (del contribuyente al Estado y del beneficiario de seguridad social
al Estado), fue el resultado de un complejo proceso poltico donde las prcticas y las polticas de clase
desempearon un papel determinante. En el tercer periodo, el conjunto de alteraciones del principio del
Estado y del principio del mercado limit y descaracteriz considerablemente las prcticas y las polticas de
clase. La tendencia hacia una relacin salarial ms precaria (algunos dirn: ms flexible) ha sido,
simultneamente, causa y efecto del declive de los mecanismos corporativos (legislacin laboral, justicia
del trabajo, contratacin colectiva, salarios indirectos) y de las organizaciones que los movilizaban,
principalmente los sindicatos, que vieron como el nmero de afiliados disminua continuamente.
Pero las prcticas y polticas de clase fueron tambin afectadas por modificaciones significativas en las
estructuras de las clases. La segmentacin nacional y transnacional de los mercados de trabajo, la creciente
diferenciacin interna de la clase obrera industrial, el aumento del desempleo y el subempleo, ambos
estructurales, la expansin del sector informal en el centro, en la periferia y en la semiperiferia, el
extraordinario aumento de los servicios, tanto de los cualificados como de los no cualificados, la difusin
de la ideologa cultural del consumismo, incluso en clases y pases donde esa ideologa difcilmente puede
ser traducida en una prctica de consumo, son fenmenos que conjuntamente han contribuido a
descaracterizar las prcticas de clase o a impedir que se transformasen eficazmente en polticas de clase.
Por ello los partidos obreros tradicionales acabaron por suavizar el contenido ideolgico de sus programas
y se transformaron en partidos transclasistas (catchall parties). Paralelamente, las transformaciones polticas
radicales de la Europa del Este y el desmoronamiento de la Unin Sovitica, contribuyeron a "naturalizar"
el capitalismo y la explotacin capitalista, en sus versiones ms liberales, en detrimento de las versiones
socialdemcratas.
Aunque todas estas transformaciones hayan contribuido a fragilizar an ms las condiciones para el
ejercicio de la solidaridad horizontal a la que el principio de la comunidad se remite, se debe sealar que,
en las ltimas dcadas, este principio ha sido en cierto modo reactivado, no a travs de una forma derivada
y centrada en el Estado, como en el segundo periodo, sino de una nueva forma aparentemente ms
autnoma. Se trata de un proceso bastante ambiguo que abarca un vasto espectro de escenarios ideolgicos.
En la vertiente conservadora, la idea de retraccin del Estado se tradujo, bsicamente, en la
privatizacin de las polticas sociales, creando as nuevas posibilidades de valorizacin del capital. Pero
tambin se tradujo en el resurgimiento de la Gemeinschaft, de las redes tradicionales de solidaridad,
reciprocidad y auxilio mutuo como forma de recuperar la autonoma colectiva que fuera destruida o
considerada anacrnica cuando, en el periodo del capitalismo organizado, el Estado suministr lo necesario
a las redes de seguridad individual.
En la vertiente progresista, la tnica recae en la idea de que el Estado-Providencia, aunque siendo la
forma poltica ms benevolente del capitalismo, no puede asumir el monopolio del bienestar social que la
25

sociedad necesita. Algunas corrientes exageran las deficiencias del Estado-Providencia44 burocracias
pesadsimas, ineficacia debido a la ausencia de competencia, corrupcin creciente, nuevo autoritarismo y
control social sobre los ciudadanos dependientes, solidaridad dudosa y, a veces, injusta. Otras corrientes
acentan el insoportable fardo financiero del Estado-Providencia, dado que, paradjicamente, la actuacin
de este tipo de Estado es ms solicitada en periodos (de, por ejemplo, elevado desempleo) en los que la
disponibilidad de recursos es menor (rentas fiscales ms bajas). Ambas corrientes coinciden cuando
reconocen las limitaciones del Estado-Providencia y, consecuentemente, la necesidad de una nueva
sociedadprovidencia45. La idea no consiste en mirar hacia un pasado que probablemente nunca existi, sino
encarar la creacin futura de un tercer sector, situado entre el Estado y el mercado, que organice la
produccin y la reproduccin (la seguridad social) de forma socialmente til a travs de movimientos
sociales y organizaciones no gubernamentales (ONG's), en nombre de la nueva solidaridad dictada por los
nuevos riesgos contra los cuales ni el mercado ni el Estado post--intervencionista ofrecen garantas. Sin
embargo, incluso en las propuestas ms progresistas hay una intrusin constante de elementos
conservadores (vase como en las propuestas de una nueva sociedad-providencia socialista frecuentemente
se olvida que la mayor parte del trabajo de utilidad social acaba por recaer sobre las mujeres).
Pasar ahora a analizar las consecuencias de estas transformaciones en la estatalizacin y cientifizacin
del derecho. Lo har de forma necesariamente provisional dado que dichas transformaciones y sus efectos
en el campo jurdico estn en curso. El carcter transitorio del tiempo actual provoca una opacidad muy
caracterstica que se refleja en los debates analticos a causa de la interferencia recurrente de falsas
cuestiones en los debates sobre problemas reales.
Uno de los ms sofisticados y consistentes debates de actualidad se centra en la crtica a la juridizacin
del mundo social que aconteci en el segundo periodo de desarrollo capitalista. Pasar a exponer los
principales argumentos en que se basa. El Estado intervencionista (el Estado-Providencia) promovi la
instrumentalizacin poltica del derecho hasta sus lmites. Esos lmites son tambin los del propio Estado-
Providencia, y denuncian disfunciones, incongruencias, resultados contraproducentes y efectos perversos
que se revelan en el campo jurdico de mltiples formas. En primer lugar, se revelan como manifestaciones
de "colonizacin" de la sociedad: al someter historias de vida y formas de vivir concretas y
contextualizadas a una burocratizacin y monetarizacin abstractas, la regulacin jurdica destruye la
dinmica orgnica y los patrones internos de autoproduccin y auto-reproduccin de las diferentes esferas
sociales (economa, familia, educacin, etc.). Aunque tienda a la integracin social, ella promueve la
desintegracin social, residiendo ah, segn Habermas, la estructura dilemtica del Estado-Providencia
(Habermas, 1986: 211; 1987). En segundo lugar, esas disfunciones se revelan como la "materializacin" del
derecho: el reverso de la sobre-juridizacin de la sociedad es la sobre-socializacin del derecho; segn
Teubner, al expandir y profundizar su autoridad reguladora sobre la sociedad, el derecho

44
Ver, para los aspectos generales de estos problemas, Teubner (org.) (1986). Pierson (1991) recoge las crticas ms importantes al Estado-
Providencia (o los diagnsticos de su crisis). En primer lugar, las circunstancias excepcionalmente favorables al crecimiento econmico en el
periodo de posguerra permitieron la expansin simultnea de la economa y del Estado-Providencia. Fueron circunstancias histricamente nicas
y, por eso, el Estado-Providencia creci hasta el lmite. Las aspiraciones de bienestar social contenidas en la nocin de Estado-Providencia slo
pueden ser realizadas en la transicin de la sociedad hacia el socialismo. En segundo lugar, el poder de los gobiernos nacionales, de los
movimientos sindicales y del capital nacional generalmente los actores de los acuerdos sobre poltica social fueron perjudicados por la creciente
internacionalizacin y desregulacin de la economa mundial. En tercer lugar, el Estado Providencia de posguerra represent un "compromiso
histrico" entre el capital y el trabajo organizado. Aunque en la poca hubiese servido a los intereses de ambos, actualmente se est convirtiendo
en algo menos atractivo para cualquiera de ellos. En estas circunstancias, la nica estrategia correcta para los actuales movimientos sociales
democrticos es reactivar su lucha por la socializacin de la funcin de inversin del capital, "suspendida" por el compromiso keynesiano con el
Estado-Providencia. En cuarto lugar, el Estado-Providencia provoc alteraciones en la estructura de clases que minaron la base de apoyo de su
mantenimiento. Por ejemplo, deterioraron la alianza entre las clases medias y las clases trabajadoras en que el Estado-Providencia se basaba, lo
que llev a la separacin de importantes sectores de la poblacin del sistema estatal de bienestar social. En quinto lugar, el Estado-Providencia
fue un instrumento institucional adecuado para proporcionar determinados servicios sociales en un determinado grado de desarrollo econmico y
social. Ms all de ese grado se vuelve inadecuado: la expansin de las elecciones y de la riqueza en los pases centrales de Occidente genera
una creciente insatisfaccin con los servicios sociales estatales y una mayor fuga de consumidores para los servicios ofrecidos por el mercado.
Por ltima, aunque el Estado-Providencia haya sido histricamente progresista, no puede obtener ms progreso a travs de polticas sociales
convencionales. Esto sucede porque el Estado-Providencia est vinculado a una estrategia productivista de crecimiento econmico que ya no
consigue corresponder a las necesidades humanas reales ni ofrecer un verdadero bienestar social. Para una excelente crtica feminista al
Estado-Providencia, ver Gordon (org.), (1991). Ver, tambin, Gordon (1990). Sobre este debate en Portugal, a partir de la reciente discusin
sobre la reforma de la seguridad social, ver Santos et al. (1998).
45
Rosanvallon (1981); Ewald (1986a, 1986b); I.ipietz (1989); Santos (1998) .
26

queda prisionero de la poltica o de los subsistemas regulados, "politizndose", "economicizndose"


o "pedagogizndose", acabando por someter a una tensin excesiva la autoproduccin de sus
elementos normativos (Teubner, 1986: 311).
Finalmente, las disfunciones redundan en una ineficacia del derecho: es muy probable, o hasta casi
cierto, que la discrepancia de la lgica interna y de la autoproduccin de los patrones del derecho en
relacin a los de las otras esferas de la vida social por l reguladas haga ineficaz y contraproducente la
regulacin jurdica.
Las diferentes explicaciones para estas tres grandes limitaciones de la regulacin jurdica a lo que
Teubner llama el "trilema regulador" (1986: 309) varan tanto como las recomendaciones sobre la poltica
jurdica que de ellas derivan. Con todo, y de modo general, las soluciones propuestas convergen al
considerar la colonizacin, la materializacin y la ineficacia como los lmites externos ms ac de los
cuales deben definirse nuevas fronteras, ms rgidas y restrictivas, de la regulacin jurdica. Esto debe
permitir que el derecho funcione eficaz y autnomamente sin descaracterizarse a s mismo ni a las esferas
sociales que regula. Las soluciones propuestas son mltiples y diversificadas: la procesualizacin del
derecho (Wietholter, 1986: 221; Eder, 1986 y 1987); del derecho como regulacin al derecho como
constitucin (Febbrajo, 1986: 141); el derecho como un programa relacional o derecho reflexivo (Teubner,
1986: 321; Wilke, 1986); el derecho como discusin crtica (Peters, 1986); del derecho como un medio al
derecho como institucin (Habermas, 1986). Todas apuntan a una orientacin material mnima como
caracterstica de un derecho post--instrumental.
La formulacin ms amplia y mejor articulada de este programa de investigacin es la concepcin del
derecho como sistema autopoitico (Luhman, 1984, 1986, 1988a, 1988b; Teubner (org.), 1988, 1989, 1991,
1992)46. Mientras que las sociedades antiguas se organizaban segn principios de segmentacin o de
jerarqua, las sociedades modernas se organizan de acuerdo con un principio de diferenciacin funcional.
En vez de estructurarse segn un centro o un sistema funcionalmente dominante, las sociedades modernas
estn constituidas por una serie de subsistemas (derecho, poltica, economa, ciencia, arte, religin, etc.),
todos ellos cerrados, autnomos, autocontenidos, auto-referenciales y automutantes, cada cual con un modo
de funcionamiento y un cdigo propios. La correspondencia estructural entre los subsistemas es
esencialmente el resultado aleatorio de una co-evolucin ciega, mientras que las interrelaciones funcionales
resultantes de la coexistencia de esos subsistemas en la misma sociedad quedan reducidas a formas de
"acoplamiento estructural". El derecho es uno de esos subsistemas, un sistema de comunicaciones jurdicas
que funciona con su propio cdigo binario: legal/ilegal. El derecho slo se regula a s mismo. El derecho es
el ambiente que rodea a los otros subsistemas sociales tal y como estos son el medio ambiente del derecho.
Pero, sean cuales sean las "vibraciones" o "perturbaciones" que un sistema dado, como consecuencia de su
interdependencia funcional o coexistencia, pueda "causar" en otro sistema, ellas son irrelevantes si no son
convertidas en respuestas o reacciones autopoiticas.
En lo que respecta al derecho, esta versin radical de autopoiesis jurdica dada por Luhman fue alterada
relativamente por Teubner (1989, 1991). Abordando uno de los aspectos ms controvertidos de la teora
el de la interdependencia de los subsistemas, Teubner propone una alteracin a la idea de acoplamiento
estructural (1992). No cabe aqu realizar un anlisis crtico de la autopoiesis o del derecho autopoitico
revisado por Teubner47. Pero no puedo dejar de sealar que, despus de tantas dcadas de rica y profunda
investigacin en el dominio de la sociologa del derecho, es sorprendente que Teubner considere
fundamental y controvertida una cuestin que, en la tradicin jurdico-sociolgica, constituye poco menos
que una situacin obvia:
No ser la "interdiscursividad" en el derecho y en la sociedad algo mucho ms denso de lo que
meras perturbaciones transitorias pudieran causar? Y no es verdad que encontramos en la
coevolucin del derecho y de la sociedad muchas ms afinidades electivas que las que pudieran ser
proporcionadas por la simple coexistencia de una tendencia estructural? (Teubner, 1992: 1447).
La teora de la naturaleza autopoitica del derecho slo me merece atencin crtica en la medida en que
forma parte de un programa ms vasto de procesualizacin y reautonomizacin del derecho. A mi entender,

46
Sobre las diferencias existentes entre la concepcin de autopoiesis jurdica de Teubner y la de Luhman, ver Teubner, 1989.
47
Ver, entre otros, Blankenburg (1984); Jessop (1990: 320337).
27

la discusin sobre la procesualizacin y la reflexividad del derecho es, en gran parte, una falsa cuestin. Se
basa en la concepcin de autonoma del derecho en el Estado liberal que, como defend ms arriba, es una
concepcin mistificadora. De hecho, la reduccin del derecho a derecho del Estado, llevada a cabo por el
Estado constitucional en el siglo XIX, transform la autonoma del derecho frente al Estado en autonoma
del derecho dentro del Estado. La autonoma del derecho estatal qued as reducida a su especificidad
operacional de instrumento de intervencin del Estado. El cientifismo del derecho, propagado por el
positivismo jurdico, fue crucial en este proceso, ya que funcion como un espejo que simultneamente
reflejaba y disimulaba el estatalismo del derecho. Es verdad que las alteraciones del intervencionismo
estatal, del primer al segundo periodo, tuvieron un impacto decisivo sobre la especificidad operacional del
derecho. Pero, cuando mucho, esas alteraciones revelaron la capacidad de adaptacin del campo jurdico a
las nuevas condiciones de la regulacin social. Lo que no es de extraar si recordamos que el paradigma
jurdico-poltico que permiti el absolutismo jurdico y la juridizacin global de la vida social no fue una
invencin del periodo del capitalismo organizado, sino, al contrario, fue engendrado en el periodo del
capitalismo liberal como parte del programa oculto del Estado constitucional.
Como intent demostrar ms arriba, el espectacular desarrollo del intervencionismo estatal en el
Estado-Providencia modific las condiciones del derecho moderno, tanto como derecho estatal, como
derecho cientfico. No obstante, esas transformaciones no constituyen indicios de alguna crisis del derecho
en s. La verdadera crisis ocurri en las reas sociales reguladas por el derecho (familia, trabajo, educacin,
salud, etc.), cuando se volvi evidente que las clases populares carecan de fuerza poltica para garantizar la
continuidad de las medidas estatales de proteccin social. Se trata, por tanto, de la crisis de una forma
poltica el Estado-Providencia, y no de la crisis de una forma jurdica el derecho autnomo. En verdad, ste
desapareci mucho tiempo antes, con la consolidacin del Estado moderno. Como ms adelante intentar
probar, el derecho moderno, en tanto que concepto mucho ms amplio que el del derecho estatal moderno,
est indiscutiblemente en crisis, no debido a la sobreutilizacin (comparada con qu?) que el Estado hizo
del derecho moderno, sino debido a la reduccin histrica de su autonoma y de su eficacia a la autonoma
y eficacia del Estado. Se busca, pues, atribuir a la procesualizacin o a la reflexividad la tarea de Ssifo de
devolver al derecho estatal moderno lo que nunca posey.
La falsa cuestin reside en el presupuesto de que la especificidad operacional del derecho es
suficientemente "material" para que pueda cuestionarse el derecho estatal sin cuestionar el Estado. Es
evidente que esa especificidad conlleva algunos problemas operacionales particulares (por ejemplo,
demoras y costos de la justicia, brutalidad policial, congestin de los tribunales y de las prisiones, servicios
de justicia insuficientemente dotados de recursos financieros y humanos, discrepancia entre el derecho
escrito y el derecho aplicado, etc.). Sin embargo, ms all del limitado pero importante nivel "operacional",
esos problemas no son jurdico-tcnicos: son problemas polticos. Esto es evidente, sobre todo, en dos de
los defectos de la juridizacin de la vida social sealados por los procesualistas y los autopoiticos: la
ineficacia y la materializacin (sobrecarga).
Es verdad que los recursos cognitivos y organizativos pueden ser movilizados en estrategias
institucionales alternativas, las cuales, debido a sus diferentes caractersticas tcnicas, pueden maximizar o
minimizar la eficacia de la regulacin jurdica. Sin embargo, el horizonte regulador en que esas opciones
tcnicas se mueven, no est, en modo alguno, ni tcnica ni organizativamente predeterminado. Se trata de
un producto poltico que se va transformando al calor de las transformaciones del proceso poltico. La
eleccin entre las diferentes posibilidades institucionales raramente es hecha slo con base en motivos de
orden tcnico. Generalmente, las consideraciones sobre el volumen de los recursos afectados o sobre el
carcter ms o menos participativo del desarrollo institucional y del proceso de decisin acaban por
imponerse.
Esas consideraciones abarcan el proceso poltico en su globalidad. Es, por tanto, poco convincente
atribuir la ineficacia del derecho regulador al hecho de "sobreestimar las limitaciones inherentes al proceso
de regulacin" (Teubner, 1986: 311). Esas limitaciones existen, pero no son ni estructurales ni sistmicas, o
sea, no estn de forma alguna dictadas por la organizacin auto-referencial del subsistema regulador o
regulado. Son estratgicas y dependen, por encima de todo, del poder poltico y de la disponibilidad de las
capacidades tcnicas. De hecho, una de las mayores deficiencias de la autopoiesis reside en el hecho de
28

concentrarse exclusivamente en los sistemas sociales, descuidando por completo la accin social: los
procesos y las condiciones en que los agentes son determinantes en la produccin de las transformaciones
sociales (Jessop, 1990: 334).
De un modo general, est reconocido que la ola de desregulacin que actualmente asola los Estados y
el sistema interestatal es altamente selectiva y que, por ello mismo, la desregulacin en una determinada
rea es habitualmente acompaada por una re-regulacin en otra rea. En un proceso tan dinmico como
ste, las variaciones de la auto-referencialidad deben ser explicadas y no tomadas como explicaciones. La
sobredeterminacin poltica de los niveles de eficacia de la regulacin jurdica es particularmente evidente
en periodos de rpida transformacin social y poltica. Vase, como ejemplo, la enorme variacin de la
eficacia de la legislacin econmica, social y laboral aprobada en Portugal despus de la Revolucin de
1974 (Santos, 1990, 1993). Aunque las leyes permanecieron bsicamente inalteradas en los aos siguientes,
el patrn de su eficacia se alter de acuerdo con el cambio de los bloques sociales y polticos que apoyaron
la reconstruccin econmica y social de Portugal en el periodo post-revolucionario.
La sobredeterminacin poltica de los lmites de la regulacin jurdica se aplica tanto al caso de la
ineficacia del derecho como al caso de su materializacin o sobrecarga. Sin embargo, se aplica de forma
diferente. La ineficacia es un fenmeno simultneamente jurdico y extrajurdico. Se refiere a aquello que
el derecho transforma o deja de transformar en el "mundo exterior". El "mundo exterior", tanto en una
epistemologa realista como en una constructivista, es siempre "otro" con respecto al derecho. Por el
contrario, la materializacin es un fenmeno estrictamente jurdico. Se refiere a la interiorizacin del
mundo exterior realizada por el derecho. La simetra de estas dos limitaciones es, por tanto, apenas
aparente. La ineficacia tiene una existencia material extradiscursiva que puede ser identificada y despus
explicada de varias formas. La materializacin, por el contrario, es un producto del discurso jurdico
cientfico, una construccin mental de los juristas para describir y, simultneamente, explicar aquello que,
para ellos, es la transformacin ms importante del derecho entre el primer y segundo periodo del
desarrollo capitalista. En el caso de la materializacin, la limitacin del derecho es un dficit inventado por
un exceso, tambin l inventado (sobre-politizacin o sobre-socializacin del derecho). No siendo ese
exceso ms que el estado "normal" del derecho moderno, desde que qued reducido al derecho estatal48.
Puede entonces preguntarse, porqu esa situacin normal es considerada un exceso y no un dficit?
Porque el subtexto de la materializacin del derecho es una crtica del Estado-Providencia tal como lo
conocemos. Mientras que, en el caso de la ineficacia, la crtica es disfrazada interpelando al derecho
moderno como derecho estatal, en el caso de la materializacin la crtica es disfrazada interpelando al
derecho moderno como derecho cientfico.
La tercera deficiencia de la juridizacin de la vida social la colonizacin del mundo de la vida analizada
por Habermas, no est al mismo nivel de las otras dos. Mientras el debate sobre la ineficacia y la
sobrecarga es, en gran parte, una falsa cuestin, el debate sobre la colonizacin aborda la verdadera
cuestin que, aunque en forma mistificadora, el debate sobre el procesualismo y el post-intervencionismo
presenta. Lo que realmente est en el tapete es la discusin sobre el Estado-Providencia, sobre sus efectos
polticos y sociales, su amplitud y forma, su desarrollo y sustentabilidad, en suma, su pasado y su futuro. La
"colonizacin del mundo de la vida" es una de las crticas de izquierda ya mencionadas al Estado-
Providencia49.
Pienso, sin embargo, que ninguna de estas crticas puede ser formulada de modo que sugiera una
responsabilidad fundamental del sistema jurdico en la crisis del Estado-Providencia. Es un hecho que el
patrn dominante de la proteccin social una organizacin burocratizada, basada en una creciente
dependencia y clientelizacin de los ciudadanos beneficiarios, y orientada tanto a la monetarizacin de las
relaciones sociales como a prcticas consumistas, es fruto de una constelacin institucional en la que el
sistema jurdico tuvo un papel nuclear. Pero tambin es verdad que, en las condiciones del Estado
capitalista moderno, incluso si hubiese adoptado un patrn diferente participativo, valorizador de la

48
Aunque los sistemas sociales sean sujetos epistmicos, como afirman los autopoiticos, es difcilmente concebible que el derecho sea un
sujeto epistmico como Teubner pretende (ver, por ejemplo, Teubner, [1989: 739746]). La reduccin del derecho moderno al derecho estatal es
apenas el proceso por el cual el derecho renuncia a "su" subjetividad a favor del Estado. La instrumentalidad del derecho estatal moderno es, por
tanto, una condicin original y nunca una adulteracin post-erior de un primitivo u original estado de cosas.
49
Tiene que ver con las dos ltimas crticas del Estado-Providencia apuntadas por Pierson (1991). Ver arriba nota 44.
29

autoconfianza, solidario y orientado hacia la produccin mutualista y socialmente til de bienes y servicios,
el sistema jurdico habra desempeado un papel igualmente decisivo, por ms que hubiesen sido diferentes
las formas jurdicas de organizacin y funcionamiento utilizadas. La pregunta que se impone se centra,
obviamente, sobre la viabilidad poltica y econmica de ese patrn de proteccin social en el sistema
capitalista. Si en una osadsima hiptesis la respuesta fuese afirmativa, el derecho estatal moderno revelara
toda su plasticidad reguladora (que es el reverso de su falta de autonoma en relacin al Estado), y se
adaptara al proyecto alternativo de Vergesellschaftung (societalizacin).
En suma, lo que realmente se est cuestionando en el debate acerca de la sobre-juridizacin de la vida
social o, como prefiero decir, sobre la utopa jurdica de ingeniera social a travs del derecho, es la
valoracin poltica de una determinada forma de Estado, el Estado-Providencia que, en la posguerra, surgi
en una pequea minora de pases, los pases centrales del sistema mundial. Por ello, la crisis del derecho
regulador dice relativamente poco sobre las transformaciones profundas que, en el dominio del derecho, de
la economa y de la poltica, estn aconteciendo en todo el sistema mundial en el actual periodo de
transicin entre regmenes de acumulacin o, en trminos ms latos, tal y como se sugiere en la seccin
siguiente, entre paradigmas societales.
Lo que la crisis del derecho regulador nos revela, aunque de forma mistificada, es, incluso desde este
punto de vista, importante. Nos revela que el derecho moderno reducido a un derecho estatal cientfico y
puesto al servicio de las exigencias reguladoras del Estado constitucional liberal y del capitalismo
hegemnico, fue eliminando gradualmente la tensin entre regulacin y emancipacin que originalmente
era para l constitutiva. Divid este largo proceso histrico en tres grandes periodos, cada uno de ellos
representando un patrn diferente de relaciones entre regulacin y emancipacin. En el primer periodo, la
emancipacin fue sacrificada a las exigencias reguladoras de los Estados y casi confinada en la actividad de
los movimientos anti-sistmicos. En el segundo periodo, la regulacin estatal en los pases centrales intent
integrar esos proyectos emancipadores anti-sistmicos, en los casos en que fuesen compatibles con la
produccin y reproduccin social capitalista; lejos de tratarse de una verdadera sntesis de la regulacin y la
emancipacin, constituy una ntida subordinacin de los proyectos emancipadores a los proyectos
reguladores. En el tercer periodo, esta falsa sntesis evolucion hacia una mutua desintegracin de la
regulacin y de la emancipacin; lejos de beneficiarse de la desintegracin de la regulacin fordista, la
emancipacin, transformada en el doble de la regulacin, no pudo sino desintegrarse ella misma.
En ltimo anlisis, la crisis afecta a la gestin reconstructiva de los excesos y los dficits de las
sociedades capitalistas que, a partir del siglo XIX, fue confiada a la ciencia moderna y, en una posicin
subordinada aunque igualmente importante, al derecho moderno. La salida de la crisis es la tarea ms
progresista de nuestra poca. Implica repensar radicalmente la ciencia y el derecho modernos; un repensar
tan radical que, en verdad, pueda ser concebido como un "des-pensar". En relacin a la ciencia, es lo que se
hizo en el Captulo I. En esta seccin, y en el Captulo V, lo hacemos con respecto al derecho.

3. PARA "DES-PENSAR" EL DERECHO


3.1. De la transicin epistemolgica a la transicin societal
He defendido en esta Parte que el papel desempeado por el derecho es central en la gestin
reconstructiva de los excesos y los dficits de la modernidad occidental, aunque secundario con respecto a
la ciencia. Tal como fue imaginada por el paradigma de la modernidad, la regulacin social sera
idealmente, y a largo plazo, una mera emanacin de los descubrimientos cientficos sobre el orden y la
transformacin social. Con todo, hasta que tal cosa fuese posible habra que recurrir al poder coercitivo del
derecho y a su capacidad de integracin normativa para garantizar, principalmente, que la gestin cada vez
ms cientfica de la sociedad fuese prosiguiendo liberada, cuanto fuese posible, de los conflictos sociales y
de la rebelin. En estas condiciones, es legtimo pensar que la crisis del paradigma de la ciencia moderna
acarrea consigo la crisis del paradigma del derecho moderno.
Esto no significa, sin embargo, que las condiciones de la transicin paradigmtica en la ciencia sean las
mismas, o tan visibles, o que acten de la misma forma que las de la transicin paradigmtica en el
derecho. En primer lugar, aunque exista una cierta complicidad epistemolgica y una circulacin de sentido
entre la ciencia y el derecho modernos resultantes de la sumisin de la racionalidad moral-prctica del
30

derecho y de la tica a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia, el isomorfismo que se produce


es de alcance limitado y de contenido epistemolgico meramente derivado. En tanto que dominio social
funcionalmente diferenciado, el derecho desarroll un autoconocimiento especializado y prefesionalizado
que se define como cientfico (ciencia jurdica), dando as origen a la ideologa disciplinaria que denomino
cientifismo jurdico. Como defend antes, el cientifismo jurdico y el estatalismo jurdico evolucionaron
pari passu. El positivismo jurdico es la versin ms apurada de esta co-evolucin ideolgica. Pero esa
interrelacin mutua del cientifismo jurdico con el estatalismo jurdico revela tambin hasta qu punto el
isomorfismo epistemolgico con la ciencia moderna est limitado por su eficacia pragmtica. El saber
jurdico se torn cientfico para maximizar la operatividad del derecho en tanto que instrumento no
cientfico de control y de transformacin sociales.
De ah que la secuencia establecida por Bacon saber/poder no se aplique del mismo modo a la ciencia
que al derecho. Mientras que en la ciencia el saber generara poder, en el derecho, desde el siglo XIX en
adelante, el poder (estatal) generara saber (profesional). Se comprende as que el positivismo jurdico
reclamase para s una capacidad operativa con respecto a la cual el conocimiento del orden y de la
transformacin social no poda competir, pues ese conocimiento tendra que ser desarrollado por las
ciencias sociales, que eran por aquel entonces poco ms que incipientes. Este desajuste es, de hecho,
endmico en la cultura jurdica del Estado moderno. Del positivismo jurdico a la autopoiesis, el
presupuesto ideolgico fue siempre el que el derecho deba desconocer, por irrelevante, el conocimiento
cientfico de la sociedad y, partiendo de esa ignorancia, construir una afirmacin epistemolgica propia
("derecho puro", "derecho auto-referencial", "subjetividad epistmica del derecho").
Esta es la segunda razn por la cual las condiciones tericas de la transicin paradigmtica de la ciencia
moderna no estn en vigor de la misma forma en el dominio del derecho. Como las pretensiones
epistemolgicas del derecho son derivadas y, en el fondo, se basan en un dficit de conocimiento cientfico
sobre la sociedad, las condiciones tericas del conocimiento jurdico estn subordinadas a las condiciones
sociales del poder jurdico, de las cuales, y hasta cierto punto, tienen que ser deducidas. La autonoma,
universalidad y generalidad del derecho se asientan en la relacin con un tipo concreto de Estado, cuyos
intereses sirven, independientemente de ser autnomos o de clase, generales o particulares.
Mas si por todas estas razones el derecho es relativamente opaco en lo que se refiere a las condiciones
tericas de la actual transicin paradigmtica, en lo que toca a las condiciones sociales y polticas podr
revelarse como especialmente transparente. Afirm en el Captulo I que una de las mayores dificultades del
debate sobre la transicin paradigmtica reside en el estatuto epistemolgico del conocimiento que alimenta
tal debate. Esto es particularmente evidente cuando el debate incide sobre las propias condiciones
epistemolgicas de esa transicin, tal y como se vio en el Captulo I. Dado que la formulacin del debate
tiende a ser ms tributaria del paradigma cesante que del nuevo, lo que decimos en el debate tiende a ser
menos "transicional" de lo que decimos acerca de l. Esta discrepancia genera opacidad y frustracin. Una
dificultad semejante, aunque menos dilemtica, tiende a surgir cuando el debate trata de las condiciones
sociales y polticas de la transicin paradigmtica. Para comenzar, la identificacin de esas condiciones
resulta de una forma de conocimiento cientfico que est fundamentalmente en cuestin. Me refiero a la
sociologa, a la economa y a la ciencia poltica, las tres principales ciencias sociales nacidas en el siglo
XIX con el objetivo de descubrir las leyes de la transformacin social pacfica.
Recientemente, Wallerstein seal que la construccin social de esas ciencias represent el triunfo de la
ideologa liberal, para la cual la piedra angular del proceso era la cuidadosa delimitacin de tres esferas de
actividad: las que se relacionan con el mercado (economa), las que se relacionan con el Estado (ciencia
poltica) y las que tienen que ver con todas las actividades no inmediatamente relacionadas con el Estado o
con el mercado, esto es, la vida personal, la vida cotidiana, la familia, la Iglesia, la comunidad, el crimen,
etc. (sociologa) (Wallerstein, 1991a: 19)50. Por esta razn, estas ciencias, concebidas para consolidar la
hegemona del paradigma de la modernidad, en un momento en que era incontestable, no proporcionan, en
principio, ni como proyecto epistemolgico ni como proyecto social, una orientacin fidedigna para el
anlisis de procesos de transformacin social que efectivamente trasciendan las fronteras de la modernidad.

50
A estas tres ciencias sociales habra que aadir la antropologa y el orientalismo, dos ciencias sociales que se ocupan del estudio del otro
colonial, sea l "salvaje" (antropologa) u oriental "civilizado" (orientalismo).
31

De este modo, una de las tareas primordiales de la transicin paradigmtica consiste en "des-pensar" las
ciencias sociales (Wallerstein, 1991a)51.
En el Captulo I esboc una utopa intelectual posible (el paradigma emergente) que podr orientarnos
en esa revisin radical. Lo mismo debe hacerse con respecto al derecho. Sin embargo, antes de ponernos
manos a la obra, hay que analizar cuidadosamente las condiciones sociales y polticas de la transicin
paradigmtica.
Ya hemos dicho que la crisis final de la modernidad es ms visible como crisis epistemolgica (crisis
de la ciencia moderna), que como crisis societal (crisis del mundo capitalista). La relacin, histricamente
contingente, entre modernidad y capitalismo subyace a las cuatro grandes interpretaciones de la
transformacin social de nuestro tiempo. De acuerdo con la primera, el capitalismo y el liberalismo
triunfaron, y ese triunfo constituye la ms acabada realizacin posible de la modernidad (el fin de la
historia a lo Fukuyama; la democracia social centrista). De acuerdo con la segunda interpretacin, la
modernidad es, an hoy, un proyecto inacabado, con capacidad intelectual y poltica para concebir y poner
en prctica un futuro no capitalista (Habermas, eventualmente Jameson, el marxismo convencional de
Occidente, una democracia social de izquierda). De acuerdo con la tercera interpretacin, la modernidad
zozobr a los pies del capitalismo, cuya expansin y reproduccin sociocultural ir asumiendo una forma
post-moderna (post-modernismo conservador, Daniel Bell, Lyotard, Baudrillard, Vattimo, Lipovetsky).
Finalmente, de acuerdo con la cuarta interpretacin, la modernidad entr en colapso como proyecto
epistemolgico y cultural, lo que abri un vasto abanico de posibilidades futuras para la sociedad, siendo
una de ellas un futuro no capitalista y eco-socialista (post-modernidad de oposicin).
En mi opinin, la ltima interpretacin es la que capt mejor las perspectivas progresistas de
transformacin social a finales del siglo XX. El conocimiento emancipador post-moderno, al que me
remito, tiende a descubrir, inventar y promover las alternativas progresistas que dicha transformacin
exige. Es una utopa intelectual que hace posible una utopa poltica. No es mi intencin describir
pormenorizadamente los trminos de la transicin posible entre paradigmas sociales. Est generalmente
aceptado que las transiciones paradigmticas se extienden a lo largo del tiempo, durante dcadas y, a veces,
durante ms de un siglo. Esto fue lo que sucedi con la revolucin cientfica o con la transicin del
"feudalismo" hacia el capitalismo. Tales transiciones ocurren cuando las contradicciones internas del
paradigma dominante no pueden ser tratadas con los mecanismos de gestin de conflictos y de ajuste
estructural desarrollados por el mismo paradigma.
En tiempos normales, esas contradicciones se manifiestan como excesos o dficits, y las tensiones, las
crisis y los conflictos que de ah resultan son resueltos a travs de los recursos intelectuales, institucionales
y organizativos del paradigma. Cuando ello ya no sucede, el efecto acumulativo de los excesos y los
dficits no resueltos genera una deslegitimacin global de los recursos de ajuste. Es entonces cuando las
contradicciones internas se vuelven socialmente visibles y acaban por convertirse en tpicos de lucha social
y poltica. Al ocurrir esto, las contradicciones internas pierden su rigidez estructural, y el tipo de
determinismo creado por el paradigma se atena drsticamente. Esto explica porqu las transiciones
paradigmticas, despus de comenzadas, son indeterminadas, caminan hacia resultados desconocidos y se
abren a futuros alternativos. Por esa misma razn, expanden enormemente el "libre arbitrio", es decir, la
capacidad de innovacin y transformacin social52. Adems, esa conciencia social activa es reforzada por el
hecho de que, en periodos de transicin paradigmtica y a semejanza de lo que ocurre en los periodos de
bifurcacin de Prigogine, pequeas alteraciones pueden causar grandes fluctuaciones sistmicas
(contrariamente a lo que sucede en pocas subparadigmticas, normales o de crisis, donde las grandes
transformaciones generalmente producen fluctuaciones sistmicas muy pequeas).
El tiempo de transicin paradigmtica es un tiempo muy contestado, ya que engloba muchas
temporalidades. Dado que los conflictos paradigmticos (las contradicciones internas) coexisten con los
conflictos subparadigmticos (los excesos y los dficits), la propia transicin es, en s misma, un fenmeno
intrnsecamente contestado. El horizonte temporal de aquellos para los que apenas existen conflictos
subparadigmticos es forzosamente ms estrecho y corto del de aquellos para los cuales esos conflictos son

51
Ver tambin Santos, 1996.
52
Ver, tambin, Wallerstein ( 1 9 9 1 a : 254).
32

manifestaciones visibles de un conflicto paradigmtico latente. Incluso los que admiten la existencia de una
transicin paradigmtica pueden no concordar en cuanto a la identificacin o naturaleza del paradigma
cesante, o en cuanto a la duracin y sentido de la transicin inminente. Las tendencias seculares, que
constituyen la temporalidad de la transicin, tienen que ser reducidas, en tanto que representacin social, a
la duracin del ciclo de la vida humana, a fin de que las luchas paradigmticas sean polticamente eficaces.
Dado este condicionalismo, podr ser necesario conceptualizar dichas luchas como luchas paradigmticas
(contradicciones internas), pero conducirlas como si fuesen subparadigmticas (excesos y dficits). La
lucha paradigmtica es, por consiguiente, una utopa cuya eficacia puede residir en los recursos
intelectuales y polticos que proporciona a las luchas subparadigmticas. A mi ver, esto explica la opacidad
y, simultneamente, la turbulencia y las vibraciones, los equvocos y las inesperadas convergencias que
caracterizan "ab ovo" la transicin paradigmtica en cuanto fenmeno cultural, societal y poltico.
Defiendo una concepcin muy amplia de transicin paradigmtica. La transicin actual no es apenas (o
no lo es tanto) una transicin entre modos de produccin estrechamente definidos, sino entre formas de
sociabilidad en su sentido ms lato, incluyendo las dimensiones econmica, social, poltica y cultural. El
hecho de haberse entrelazado el proyecto sociocultural de la modernidad con el desarrollo capitalista en el
siglo XIX, otorg al capitalismo una densidad social y cultural que sobrepas largamente las relaciones
econmicas de produccin. Este hecho fue, en cierto modo, olvidado por Marx y, por ello, su visin de la
transicin paradigmtica comparte con el liberalismo mucho ms de lo que l podra admitir. Las
principales complicidades entre marxismo y liberalismo son53: la confianza en el poder liberador de la
ciencia moderna; el dualismo naturaleza/sociedad que subyace a la ciencia moderna y las pretensiones
epistemolgicas que de ah se deducen; la idea de un proceso evolutivo lineal que debe tener un fin (aunque
para Marx, ese fin an no haba ocurrido), sea el de la sociedad industrial (Spencer), el estado positivo
(Comte) o la solidaridad orgnica (Durkheim); la idea de progreso, aunque fuera discontinuo (a travs de
revoluciones); la creencia en un desarrollo tecnolgico continuo y en un crecimiento infinito; la concepcin
del capitalismo como factor civilizador progresista, a pesar de la brutalidad de la opresin colonial y la
destruccin de la naturaleza.
Desde el punto de vista de la perspectiva amplia de transicin que defiendo, el periodo de transicin
paradigmtica por el que pasamos comenz con el colapso epistemolgico de la ciencia moderna y
terminar por poner en cuestin todas las convicciones arriba mencionadas. De ah que exija una
transformacin civilizatoria. Aunque indiscutiblemente tributaria del Marxismo, esta concepcin de
transicin paradigmtica considera que la transicin marxista convencional es, a fin de cuentas,
subparadigmtica.
Defiendo, pues, que la discusin paradigmtica sobre el derecho moderno, paralelamente a la de la
ciencia moderna, aclararn los trminos y las direcciones posibles de la transicin hacia un nuevo
paradigma societal. En la prxima seccin, enumerar los tpicos principales de dicha discusin, los cuales
sern desarrollados en los captulos siguientes.
3.2. El Estado y el sistema mundial
La confluencia de las promesas de la modernidad con las virtualidades del desarrollo capitalista
proporcionadas por el liberalismo, fue fuertemente propiciada por la concepcin que entenda la
transformacin social como un conjunto de procesos nacionales, los cuales se daban en el interior de las
sociedades nacionales y eran promovidos o dirigidos por los Estados-nacin. La nacionalizacin de la
transformacin social y la simetra entre sociedad y Estado en el siglo XIX fueron tan fundamentales para
las ciencias sociales que por aquel entonces despuntaban, como para las transformaciones que iba sufriendo
el derecho moderno en esa misma poca.
Hoy en da se reconoce que dicha concepcin de transformacin social false de forma evidente la
dinmica del desarrollo capitalista. La intensificacin, sin precedentes, de las interacciones transnacionales
en las tres ltimas dcadas reforz la concepcin alternativa avanzada por historiadores y cientficos

53
En una conferencia realizada en Berln, en 1922, sobre "la nocin del derecho natural y de humanidad en la poltica mundial", el telogo
alemn Troeltsch comentaba que, siempre que los socialistas tenan necesidad de enunciar principios, recurran generalmente a la idea de "una
pasin totalmente ahistrica por la revolucin, a ser llevada a cabo en nombre de la humanidad y de la igualdad". Y acrecentaba: "[cuando] esto
ocurre los principios socialistas casi no se distinguen, a pesar del ataque del socialismo a la burguesa, de la filosofa burguesa occidental; y la
base individualista y utilitarista de esa filosofa, en particular, es simplemente, adoptada por entero" (1934:222).
33

sociales como Braudel y Wallerstein, para los cuales las sociedades nacionales deban ser entendidas como
partes de un sistema histrico mucho ms vasto (mundial), cuya divisin del trabajo y dinmica internas
explicaran la transformacin social identificada al nivel de las sociedades nacionales. Vivimos en una
economa-mundo, el sistema mundial capitalista moderno, que tuvo su origen entre 1400 y 1500 y que, a
travs de su lgica interna, se expandi a todo el planeta, absorbiendo en su avance todos los
"minisistemas" e "imperios mundiales" existentes. A fines del siglo XIX en pleno auge de las concepciones
nacionalistas haba, por primera vez en el mundo, un nico sistema histrico en el planeta (Wallerstein,
1991a: 248).
Cuando el sistema mundial se convierte en unidad privilegiada de anlisis, el conocimiento de su lgica
global, de su desarrollo y de sus crisis se vuelve algo fundamental para comprender las manifestaciones
locales que van aflorando por todo el sistema interestatal54. Admitiendo que el sistema mundial es la unidad
privilegiada del desarrollo histrico moderno y, consecuentemente, su unidad de anlisis privilegiada, el
debate sobre la transicin paradigmtica debe realizarse en el plano del sistema mundial. Esto quiere decir,
por un lado, que la crisis paradigmtica se desarrollar sin ser muy afectada por las soluciones nacionales
que se han buscado para atender sus manifestaciones locales; y, por otro, que cualquiera que sea el
resultado de la transicin, ser siempre generado en el nivel del sistema mundial. Aqu reside el primer
tpico del debate paradigmtico sobre el derecho: la absorcin del derecho moderno por el Estado moderno
fue un proceso histrico contingente que, como cualquier otro proceso histrico, tuvo un inicio y ha de
tener un fin.
El Estado constitucional del siglo XIX fue concebido como la mquina perfecta de ingeniera social. Su
constitucin formal, mecnica y artificial, le confera una fuerza y una plasticidad nunca conseguida por
cualquier otra entidad poltica. La fuerza era simultneamente externa e interna; ejercida externamente por
un poder militar y econmico contra los Estados extranjeros y los que competan en la acumulacin
mundial del capital; ejercida internamente, sobre todo, por medio del derecho, contra los enemigos internos
de una transformacin social normal y conservadora. La plasticidad, resultante de una manejabilidad
institucional y jurdica prcticamente infinitas, resida en la capacidad del Estado para decidir cules eran
los medios y fines normales y anormales de la transformacin social. Estas caractersticas extraordinarias
convertan al Estado en la unidad natural de espacialidad y temporalidad homogneas de la transformacin
y de la inteligibilidad sociales. Esta naturalizacin del Estado exiga la naturalizacin del derecho moderno
como derecho estatal.
La concepcin del sistema mundial como el espacio-tiempo del capitalismo histrico, permite revelar
las estrategias ideolgicas y pragmticas subyacentes a los procesos paralelos de naturalizacin del Estado
y del derecho estatal. El Estado constitucional del siglo XIX se integr en un sistema interestatal donde la
soberana efectiva era una funcin de la posicin de cada uno de los Estados en ese sistema jerrquicamente
estructurado. Por esta razn, tanto la fuerza como la plasticidad del Estado eran, al final, variables, y no
caractersticas estructurales.
Mientras los pases centrales tendieron a ser externa e internamente fuertes, externamente rgidos e
internamente flexibles, los pases perifricos tendieron a ser dbiles externa e internamente, externamente
flexibles e internamente rgidos. As como la naturalizacin de los Estados concretos vari enormemente
dentro del sistema mundial, lo mismo ocurri con la naturalizacin del derecho. No slo variaron en el
espacio, sino tambin en el tiempo; lo cual queda patente en las metamorfosis polticas y jurdicas que los
pases centrales sufrieron en los tres periodos del desarrollo capitalista antes referidos.
En realidad, el Estado nunca tuvo el monopolio del derecho. Por un lado, los mecanismos del sistema
mundial, actuando en un plano supraestatal, desarrollaron sus propias leyes sistmicas, que se
sobrepusieron a las leyes nacionales de los Estados particulares del sistema mundial. Por otro lado,
paralelamente a este derecho supraestatal, subsistieron o surgieron diferentes formas de derecho
infraestatal: rdenes jurdicos locales, con o sin base territorial, rigiendo determinadas categoras de
relaciones sociales e interactuando, de mltiples formas, con el derecho estatal. La existencia de estos

54
Por ejemplo, el Estado-Providencia as como la crisis que sufre es una de esas manifestaciones, y una de sus caractersticas ms flagrantes,
aunque normalmente ignorada en los anlisis centrados en el Estado-nacin, es el hecho de que esa forma poltica se haba desarrollado en una
reducida parcela del sistema interestatal y en un lapso de tiempo relativamente corto.
34

rdenes jurdicos infraestatales y su articulacin con el derecho estatal fueron casi siempre rechazadas por
este ltimo, a pesar de ser vigentes en el plano sociolgico. La constelacin jurdica de las sociedades
modernas fue constituida, pues, desde el inicio por dos elementos. El primero es la coexistencia de varios
rdenes jurdicos (estatal, supraestatal, infraestatal) en circulacin social; el derecho estatal, por muy
importante y central, fue siempre uno entre los varios rdenes jurdicos integrantes de la constelacin
jurdica de la sociedad; aunque las diferentes constelaciones del sistema mundial variasen mucho del centro
a la periferia, siempre combinaron los rdenes jurdicos estatal, supraestatal e infraestatal. Por otro lado, y
este es el segundo elemento, igualmente importante, de la constelacin jurdica moderna, el Estado
nacional, al conceder la cualidad de derecho al derecho estatal, la neg a los dems rdenes jurdicos
vigentes sociolgicamente en la sociedad.
Estos dos hechos (la existencia sociolgica de una constelacin de derechos y su rechazo por el orden
poltico) son igualmente importantes para la comprensin de la especificidad operativa, de la fuerza y de la
plasticidad del derecho estatal moderno en las diferentes sociedades nacionales, tal y como pretendo
demostrar en los captulos siguientes y en los volmenes 2 y 3. En este momento del anlisis, sealo
solamente que para "des-pensar" en derecho en un periodo de transicin paradigmtica, debe forzosamente
comenzarse por separar el Estado del derecho. Esa separacin tiene dos propsitos, el primero de los cuales
consiste en mostrar que no slo el Estado nunca detent el monopolio del derecho, como tambin nunca se
dej monopolizar por l. Mucho ms all de la doctrina de la raison d'tat, el Estado constitucional
funcion generalmente tanto por medios legales como por medios ilegales. Esa conjugacin de legalidad
con ilegalidad (segn la definicin de orden jurdico del propio Estado) vari en funcin de las reas de
intervencin del Estado. Vari, sobre todo, de acuerdo con la posicin del Estado en el sistema mundial. En
segundo lugar, el rechazo arbitrario de la pluralidad de rdenes jurdicos elimin o redujo drsticamente el
potencial emancipador del derecho moderno. Analizar pormenorizadamente estas cuestiones en el
Captulo V y en los volmenes 2 y 3.
Sin embargo, en este momento se imponen dos observaciones. La primera consiste en que la separacin
entre derecho y Estado-nacin es una condicin necesaria, pero no suficiente, para la recuperacin del
potencial emancipador del derecho, ya que tan importante como esa separacin es la direccin que ella
toma. La segunda observacin reside en que esa separacin es relativa, esto es, no colisiona con el
reconocimiento de la centralidad del derecho estatal en el sistema interestatal; apenas pone en cuestin la
expansin simblica de esa centralidad operada a partir del siglo XIX: pasar del protagonismo del derecho
estatal, en una constelacin de diferentes rdenes jurdicos, al de un nico actor en un orden jurdico
monoltico exclusivamente regulado por el Estado. Esta expansin simblica fue tan profundamente
aceptada por la cultura jurdico-poltica y por el sentido comn, que cuestionarla hoy equivale a "des-
pensar" el derecho.
Tal y como en la discusin de otros tpicos o dimensiones de la transicin paradigmtica del derecho
moderno, el proceso de "des-pensar" el derecho se orientar inicialmente por las tradiciones prohibidas o
marginadas de la modernidad, lo que requiere alguna excavacin arqueolgica. En relacin a la separacin
entre derecho y Estado, recurrir a la cultura jurdica transnacional de la modernidad que analic en las
primeras secciones de este captulo.
3.3. El derecho y la sociedad poltica
La separacin jurdico-poltica entre el Estado Nacional y la sociedad internacional fue un fenmeno
histrico concomitante con la separacin entre el Estado, como entidad diferenciada, y el conjunto de la
sociedad nacional. De hecho, a medida que la nacin se torn jurdicamente simtrica del Estado, ste
convertido en una estructura formal de poder separada tanto de los gobernantes como de los gobernados se
deslig polticamente de ella. Esta transformacin ideolgica y poltica se remonta al paso de la concepcin
romntica de la nacin a la nocin hegeliana de la misma. Mientras que la concepcin romntica de la
nacin, como una "individualidad histrica grandiosa", permite analizar las exigencias prcticas que la
tentativa de hacer coincidir la nacin con el Estado impona a la idea de nacin (A. Smith, 1988: 174208;
Guidieri y Pellizi, 1988: 10), para Hegel la nacin es el equivalente "racional" del Estado, la base social de
su legitimidad y de su fuerza; para constituir la base del poder del Estado, la nacin tiene que estar privada
de todo poder que no sea el poder del Estado sobre ella. Esta dialctica entre atribucin de poder y
35

privacin de poder cristaliz en el dualismo Estado/sociedad civil que, en el siglo XIX, las ciencias sociales
reconstruiran analticamente.
Es evidente que nunca se dio una cristalizacin perfecta de las entidades opuestas en este dualismo. Por
ejemplo, en relacin a los lmites exactos de la sociedad civil, se discute si la economa forma o no parte de
ella (Keane, 1988a, 1988b; Jessop, 1990: 338369)55. Por otro lado, como ya hemos visto, el Estado sufri
profundas transformaciones desde el periodo del capitalismo liberal hasta hoy. Asimismo, los trminos de
la distincin entre Estado y sociedad civil tambin han sufrido una profunda evolucin56.
Lo que interesa retener es que los debates suscitados por el dualismo Estado/sociedad civil en los
ltimos doscientos aos casi siempre ocultaron la matriz del dualismo: la idea de que las dos entidades,
aunque recprocamente autonomizadas, son parte integrante una de otra y no pueden ser concebidas como
entidades separadas la sociedad civil como lo "otro" del Estado y viceversa. En el Captulo V veremos
como este dualismo constituy la espina dorsal de la teora poltica liberal, y como fue igualmente adoptado
por el marxismo. A mi ver, hoy en da, la consistencia de dicho dualismo no va ms all del hecho de ser
una ilusin generalmente aceptada.
En el Captulo V propondr una alternativa conceptual de la que ahora presento un breve resumen.
Desde el punto de vista del sistema mundial, este dualismo constituy, desde sus orgenes, una
representacin profundamente errada de la realidad poltica, sobre todo en el periodo de la post-guerra,
cuando la mayora de las colonias se convirtieron en Estados independientes. Si en algunos pases centrales
(no en todos) puede afirmarse con razn que la sociedad civil cre su Estado, en la periferia (las antiguas
colonias) y hasta en la semiperiferia sucedi exactamente lo contrario. En este ltimo caso, la sociedad civil
fue una entidad an ms artificial que el propio Estado. Los mltiples procesos sociales (divisiones tnicas,
culturas locales, pluralidad jurdica, etc.) que quedaron excluidos de la sociedad civil, definida de un modo
tan abstracto como limitado, fueron transformados por las potencias hegemnicas en fenmenos
explicativos de la "debilidad" de la sociedad civil de los Estados perifricos y semiperifricos en el sistema
mundial. Una teora poltica basada en una parcela tan diminuta del proceso histrico global slo poda
servir a las jerarquas imperialistas del sistema interestatal.
La dicotoma Estado/sociedad civil ocult la naturaleza de las relaciones de poder en la sociedad y es
indiscutible que el derecho contribuy decisivamente a ello. La concepcin del poder del Estado como la
nica forma de poder poltico-jurdico no signific que no hubiesen otras formas de poder en la sociedad;
ms bien los convirti en poderes fcticos sin base jurdica autnoma y, en todo caso, sin algn carcter
poltico. Si consideramos las relaciones de poder realmente existentes en las sociedades del inicio del siglo
XIX, la reduccin del poder poltico al poder del Estado nada tiene de obvio.
Sin embargo, permiti pasar de las promesas emancipadoras globales, inscritas en el paradigma de la
modernidad, a la promesa de la democratizacin del Estado. A partir de ah, la forma de poder estatal, ms
o menos democrtica, puede coexistir con formas ms o menos despticas de poder social sin que la
naturaleza democrtica del sistema poltico fuese puesta en cuestin. Del mismo modo, un derecho estatal
ms o menos democrtico puede coexistir con formas ms o menos despticas de derecho infraestatal sin
que la naturaleza democrtica del derecho oficial fuese cuestionada.
La dicotoma Estado/sociedad civil desencaden una relacin dinmica entre los dos conceptos que, en
trminos generales, puede ser caracterizada como una absorcin recproca y constante de uno por el otro.
Marx descubri muy pronto que la sociedad civil poda reproducirse en la forma de Estado, residiendo ah
la naturaleza capitalista de este ltimo; pero su confianza en la concepcin liberal del Estado como
dispositivo artificial le impidi ver que, inversamente, el Estado tambin poda reproducirse en la forma de
sociedad civil. Slo mucho ms tarde este otro lado de la absorcin reciproca fue identificado por el
marxismo, en el caso de Gramsci, quien analiz este fenmeno partiendo de su concepto de hegemona y,
en particular, del concepto de sociedad poltica o de Estado integral (lo Stato integrale), donde la
combinacin de "sociedad civil" con "sociedad poltica" englobaba la constelacin poltica global de las
sociedades capitalistas (Gramsci, 1971).

55
Ver tambin Pierson (1991: 205).
56
Segn Keane (1988a), esta evolucin comporta cuatro fases.
36

La absorcin recproca implica, pues, dos procesos diferentes: la reproduccin de la sociedad civil en la
forma de Estado y la reproduccin del Estado en la forma de sociedad civil. En mi modo de ver, la
expansin del Estado en la forma de sociedad civil es la caracterstica ms sobresaliente del Estado
capitalista en los pases centrales en el periodo del capitalismo desorganizado. Esto explica que la mayor
parte de las propuestas recientes para conferir poder a la sociedad civil redunde en desarme social y poltico
para la mayora de los ciudadanos: el poder que aparentemente se quita al Estado para darlo a la sociedad
civil contina siendo, de hecho, ejercido bajo la tutela ltima del Estado, sustituyendo en su ejecucin
directa la administracin pblica por la administracin privada y, consecuentemente, haciendo desaparecer
el control democrtico al que la administracin pblica est sujeta. La lgica privada, que es casi siempre la
lgica del lucro, combinada con la ausencia de control democrtico, no puede dejar de agravar las
desigualdades sociales y polticas.
Una vez reducido a la dimensin jurdica del Estado, el derecho qued prisionero de este juego de
espejos. As, para resolver los dilemas polticos que impiden que el derecho moderno quede
inequvocamente anclado en la sociedad poltica (nacional, local o transnacional), es imprescindible
abandonar el dualismo Estado/sociedad civil e inventar nuevos instrumentos analticos que nos permitan
abordar la constelacin poltica global de las sociedades capitalistas contemporneas sin subterfugios, as
como desplegar estrategias polticas ms eficaces que las que resultaron del mencionado dualismo. Esto se
llevar a cabo en el Captulo V.
La utopa intelectual de "des-pensar" las ortodoxias conceptuales enraizadas de forma tan profunda en
nuestro sentido comn poltico, puede apoyarse en la historia semntica del concepto de Estado. El
concepto de Estado en tanto que entidad abstracta, separada tanto del gobernante como del gobernado, es el
resultado de un largo recorrido conceptual que se remonta a la recepcin del derecho romano en los siglos
XII y XIII (Q. Skinner, 1989). La palabra Estado, status, significaba originariamente un estado de cosas, la
situacin en la que se encontraba un reino o una comunidad. Conceptos de origen clsico, como status
reipublicae o status civitatum, fueron usados en toda la Europa medieval en los manuales de los
magistrados y en la literatura destinada a la educacin de prncipes, con respecto al deber de mantener sus
ciudades en buen o prspero estado (el optimus status reipublicae de Cicern y Sneca). El Estado era,
entonces, la comunidad como un todo, la vida poltica bien ordenada. En el republicanismo renacentista de
las ciudades-estado italianas, el Estado comenz a ser identificado con la idea de autogobierno, el stato
franco de Dante, esto es, un estado o una situacin de libertad civil (Skinner, 1989: 106). La tradicin
republicana es particularmente relevante para nuestros propsitos, dado que los tericos de la repblica,
aunque distingan el Estado de aquellos que lo controlan, no distinguen entre el poder del Estado y el poder
de los ciudadanos: cada uno de ellos existe slo con respecto al otro.
3.4. Entre la utopa jurdica y el pragmatismo utpico
Cuando el liberalismo del siglo XVIII transform la idea moderna de progreso en la idea de una
continua e infinita repeticin de la sociedad burguesa, cre lo que podra denominarse el dilema del futuro:
todos los futuros seran posibles, siempre y cuando estuviesen contenidos en el mismo futuro capitalista.
Tanto las ciencias sociales como el derecho fueron los encargados de resolver este dilema, siendo
expresiones como "orden y progreso" y "cambio social normal" las que resumen la tendencia general de las
soluciones encontradas. A las ciencias sociales les competera descubrir las regularidades y las causas del
cambio social, mientras que el derecho tendra que transformar tales regularidades en regulaciones jurdicas
eficaces. Dado que las ciencias sociales an no estaban desarrolladas, su prioridad lgica dio lugar a una
subordinacin pragmtica a los imperativos de la regulacin social. A medio camino entre el saber
regulador (orden) y la ignorancia reguladora (caos), el derecho estatal se hizo disponible para ser tanto el
ersatz de la ciencia, como la pre-comprensin del conocimiento cientfico an no desarrollado. Esta doble
disponibilidad del derecho estatal estuvo en el origen de su transformacin en utopa, en una utopa muy
particular. Parafraseando a Jacques Ellul (1965: 89), podra decirse que el derecho estatal, de la misma
manera que la tecnologa, fue incesantemente "empujado", ofreciendo un gran nmero de soluciones para
problemas que no existan.
Esta utopa jurdica fue el motor del cambio social normal. Se parta de la idea segn la cual el cambio
social es un proceso continuo de transformaciones fragmentarias y graduales, sancionadas por el derecho
37

estatal que, a su vez, va tambin evolucionando gradual, continua y legalmente. La credibilidad social del
cambio social normal se bas en dos factores. En primer lugar, el cambio social normal cubra una amplia
variedad de transformaciones, de tal modo diversificadas y fragmentadas que era imposible vislumbrarles
una tendencia general o una direccin global. Esta opacidad era el otro lado de la plasticidad del derecho
estatal a la que ya aludimos. En segundo lugar, la eficacia del derecho poda ser de carcter instrumental y
de carcter simblico57. Por un lado, una ley puede ser promulgada para ser aplicada y producir efectos en
un campo social dado (educacin, salud, fiscalidad, etc.), con lo que sta tendr eficacia instrumental; o,
por otro lado, puede ser promulgada slo para producir el efecto de contar con una ley sobre un
determinado campo social y que ese hecho tenga impacto pblico independientemente de saberse si la ley
es o no aplicada, con lo que sta tendr eficacia simblica. Con esto, eventuales deficiencias de la eficacia
instrumental del derecho podran ser compensadas, por lo menos en parte, por su eficacia simblica.
Esta construccin jurdica del cambio social normal tuvo dos grandes implicaciones polticas. La
primera fue que, debido a la opacidad de la direccin global, las mismas polticas reformistas pudieran ser
razonablemente defendidas por determinados grupos sociales como si fueran polticas anticapitalistas y, por
otros, como si fueran polticas capitalistas. Esta duplicidad tuvo un efecto decisivo en los patrones de
movilizacin poltica, sobre todo en los pases centrales del sistema mundial. El movimiento sindical luch,
durante dcadas, por reformas consideradas socialistas por los sectores hegemnicos dentro del
movimiento, pero que el bloque del poder vea como parte de un juego de suma positiva cuyo resultado
final sera siempre la expansin del capitalismo.
La segunda implicacin consisti en que esta construccin se ajustaba al sistema interestatal como un
todo. Su opacidad global y flexibilidad operativa sirvieron a las ms diversas estrategias polticas, tanto en
el centro como en la periferia y semiperiferia del sistema mundial. Pudieron, as, exportarse instituciones y
normas jurdicas, o hasta sistemas jurdicos completos, de los Estados centrales hacia los perifricos. Estos
transplantes jurdicos eran el resultado, en unos casos, de una imposicin colonial o post--colonial y, en
otros, de una adopcin voluntaria o semi-voluntaria. Incluso en otros casos, el derecho (occidental)
moderno comparti el campo jurdico oficial con otras tradiciones jurdicas locales, siendo slo dominante
en las reas consideradas ms importantes por las lites polticas: las interacciones entre funcionarios
estatales y el mundo de los negocios.
La expansin de este modelo jurdico de cambio social normal en todo el sistema mundial fue un
proceso histrico y no lineal. Mientras en los pases centrales el reformismo (la forma poltica de
transformacin normal) se volvi hegemnico despus de la Primera Guerra Mundial, en la periferia y en la
semiperiferia el reformismo disput con la revolucin social la hegemona en el terreno poltico a lo largo
de todo el siglo. En los aos sesenta, el "movimiento" "Derecho y Desarrollo" o "Derecho y
Modernizacin" (Trubek y Galanter, 1974; Gardner, 1980) impuesto o "vivamente recomendado" a los
Estados perifricos y semiperifricos por los Estados centrales puso en evidencia la escala mundial de esta
disputa, una lucha histrica que slo en los ltimos aos, con el colapso de la Unin Sovitica, parece
haberse decidido al menos por ahora a favor del reformismo.
Curiosamente, esta victoria final del reformismo en todo el sistema mundial parece haberse dado
simultneamente con su aparente crisis final en los pases centrales, tal y como demostr en el anlisis del
tercer periodo del desarrollo capitalista, es decir, el periodo del capitalismo desorganizado. Este hecho
exige que analicemos pormenorizadamente este modelo de cambio social normal basado en una utopa
jurdica generada por el Estado. El Cuadro 1 presenta las principales caractersticas de este modelo. El
Estado desarrollara tres estrategias: acumulacin, hegemona y confianza (las dos ltimas, con tres
estratos). Cada una de ellas comprende un campo social determinado, basndose en una forma especfica de
conocimiento, y se dirije a un tipo preciso de subjetividad; en ese proceso, se movilizan determinados
campos jurdicos con el fin de fomentar valores sociales activando cdigos dicotmicos determinados.
Cada estrategia debe contribuir, a su modo, al cambio social normal, concebido como una mezcla de
repeticin social y de mejora social. Dada la claridad del cuadro, no har sino unos breves comentarios.
Aunque centrado en las actividades de los Estados nacionales, este patrn es, en el fondo, un modelo
transnacional que, a partir del siglo XIX, proporcion la lgica para la actuacin del Estado en el sistema
57
Sobre la distincin entre eficacia instrumental y eficacia simblida, ver M. Edelman (1964); L. Friedman (1975).
38

interestatal, independientemente de la forma "impura" o selectiva que dicha lgica adoptase. La actuacin
del Estado es un flujo continuo de acciones y omisiones, decisiones y ausencia de decisiones, discursos y
silencios, y slo en un grado determinado de agregacin es posible encontrar la combinacin especfica de
estrategias que preside la actuacin del Estado en un determinado periodo. En el sistema interestatal, la
combinacin vara de Estado a Estado y de periodo en periodo.
En el anlisis marxista del Estado, las estrategias de acumulacin y las de hegemona son,
generalmente, las nicas referidas. Con todo, en mi opinin, las estrategias de confianza son igualmente
importantes, y me atrevera a afirmar que, hoy en da, tienden a transformarse en las estrategias ms
autnomas de todas las estrategias del Estado, las que le permiten actuar creblemente en nombre de toda la
sociedad y asumir la responsabilidad de preservar la integridad de sta, a pesar de ser l nicamente una
parte de esa sociedad58. La centralidad de las estrategias de confianza reside tambin en el hecho de que su
correcta aplicacin proporcione los recursos institucionales de los cuales dependen la eficacia y la
credibilidad de las estrategias de acumulacin y de hegemona. Dado que no se ha concedido atencin a las
estrategias de confianza, se impone un breve comentario sobre ellas.
Cuadro 1 CAMBIO SOCIAL NORMAL (estrategias del Estado en el sistema interestatal)
Dimensiones Campo Social Conocimien- Campo Valor Social Cambio Social
to jurdico Normal
Estrategias Repeticin Mejora
Acumulacin Mercadorizaci Ciencia Clase social, Derecho civil Liberalismo; Acumulacin Crecimiento
n competitiva como fuerza sexo, etnia (contratos, cdigo: sustentada; econmico
de la mano de productiva propiedad, etc.); promercado/a desigualdad
obra, de los derecho ntimercado econmica
bienes y de los econmico;
servicios derecho del
trabajo; derecho
de la
inmigracin
Participacin y Ciencia Ciudadana Derecho Democracia; Estabilidad Expansin de los
Hegemona I representacin como constitucional; cdigo: poltica derechos
poltica discurso de derecho democrtico/a
verdad administrativo; ntidemocrtic
derecho del o
sistema poltico
Consumo Ciencia Cliente, Derecho social, Bienestar Paz social; Mayor justicia
Hegemona II social como consumidor, derecho del social; desigualdad
discurso de beneficiario consumo, consumismo; social
bienestar derecho del cdigo:
trabajo justo/injusto
social
Hegemona Consumo Ciencia Cliente, Derecho de la Alfabetismo; Conformismo Ms difusin
III cultural, como consumidor, comunicacin lealtad; cultural; de la informacin
informacin discurso de aprendiz social; derecho cdigo: desigualdad y del
comunicacin lealtad de la educacin; leal/desleal; cultural conocimiento;
y educacin de derecho de la cualificado/no ms cualificacin;
masa informacin cualificado ms
profesionalizacin
Confianza I Riesgos en las Ciencia Nacionalidad Derecho Nacionalismo Seguridad Ms
relaciones como recurso internacional ; cdigo: nacional; reconocimiento
internacionales nacional guerra/paz soberana internacional;
: litigios, mejor posicin en
crmenes el sistema inter-
accidentes estatal

Confianza II Riesgos en las Ciencia Ciudadana Derecho penal; Legalismo; Seguridad Expansin y
relaciones como derecho civil; cdigos: jurdica; perfecciona-
socia- recurso administracin legal/ilegal; orden y miento de la
les: litigios, estatal y de la justicia justo/injusto; derecho resolucin de
crmenes, social relevante/irrel
litigios; ms
accidentes evante
acceso al
derecho

58
Sobre la paradoja del Estado actuando como si constituyese toda la sociedad, aunque sea meramente una parte de ella, ver Jessop (1990:
360).
39

Confianza III Riesgos en las Ciencia Nacionalidad Derecho del Competencia Seguridad Pericia creciente;
acciones como Ciudadana ambiente; de tcnica y ms
tecnolgicas y recurso derecho penal; os peritos; ambiental peritos; mejores
ambienta- estatal y derecho civil cdigos: peritos
les: conflictos, social seguro/peligr
crmenes, oso;
accidentes previsible/im
previsible

Niklas Luhmann (1979, 1988a, y 1988b) y Anthony Giddens (1991) han llamado la atencin sobre la
naturaleza y el papel de la confianza en la modernidad. Segn Giddens, el dinamismo de la modernidad
procede del hecho de haber separado el tiempo del espacio, alterando as drsticamente las condiciones
bajo las cuales el tiempo y el espacio se organizan en funcin de las nociones de presencia y ausencia. El
distanciamiento espaciotemporal provoc la desvinculacin de los sistemas sociales o, en palabras de
Giddens, oblig a "retirar las relaciones sociales de los contextos locales de interaccin y a reestructurarlas
en distancias espaciotemporales indefinidas" (1991: 21). Dado que los mecanismos de desvinculacin se
traducen generalmente en sistemas abstractos, las consecuencias para el desarrollo de las instituciones
modernas son decisivas. Entre esos sistemas abstractos, Giddens seala los sistemas de expertos, que son
mecanismos de desvinculacin ya que retiran las relaciones sociales de su contexto inmediato. Como la
confianza se relaciona siempre con la ausencia en el tiempo y en el espacio, la modernidad alter
dramticamente las condiciones de confianza y de fiabilidad. Giddens define confianza como:
La creencia en la fiabilidad de una persona o de un sistema, en relacin a un determinado conjunto
de resultados o acontecimientos, expresando esa confianza en una fe en la probidad o en el amor de
otro, o en la correccin de principios abstractos (conocimiento tcnico) (Giddens, 1991: 34).
Como la modernidad sustituy el concepto de fortuna por el concepto de riesgo, el contexto de la
confianza se expandi enormemente: abarca todos los riesgos y los peligros de la accin humana, ahora
liberada de la imposicin divina y dotada de una capacidad transformadora ampliadsima. Giddens
concluye que "la naturaleza de las instituciones modernas est profundamente ligada a los mecanismos de
la confianza en los sistemas abstractos, sobre todo, confianza en los sistemas de expertos" (1991: 83).
Para m, a travs del sistema jurdico, el Estado moderno se convirti en el principal garante de la
confianza en masa que necesita la sociedad moderna. La confianza generada por el Estado va, adems,
mucho ms all de los sistemas de expertos, extendindose a la infinita variedad de situaciones de gestin
del riesgo que se van desarrollando a partir de las relaciones sociales entre extraos (individuos, grupos,
Estados extranjeros) o entre conocimientos, tanto ntimos como separados. Cuanto mayor sea el mbito de
las relaciones generadoras de riesgo, tanto mayor ser la dependencia en la confianza del Estado y en su
gestin del riesgo. La confianza en los sistemas de expertos se basa en la posibilidad de que el Estado
fiscalice sus actividades y gestione los riesgos que puedan surgir de eventuales deficiencias o
consecuencias imprevistas de su funcionamiento.
La actuacin combinada de las estrategias de acumulacin, hegemona y confianza asegura la
reproduccin del cambio social normal, que consiste en un patrn de transformacin social basada en la
repeticin y en la mejora. Estas dos dimensiones estn inextricablemente entrelazadas, ya que la
sustentabilidad de una depende de la otra: no hay repeticin sin mejora, ni mejora sin repeticin. El ritmo
del cambio es dictado por el desequilibrio entre factores de repeticin y factores de mejora, no obstante
para que la transformacin social sea normal, tiene que comportar los dos tipos de factores. En estas
circunstancias, el cambio social normal es una paradoja: cuando las condiciones que prevalecen en
cualquier dominio social son mejoradas, ya no se repiten y vice-versa.
Esta paradoja, lejos de ser un factor de paralizacin, es, por el contrario, la fuente inagotable de energa
de la propia idea de cambio social normal. En primer lugar, el hecho de que el cambio social normal sea
simultneamente fragmentado y desprovisto de una direccin global, permite que el mismo proceso social
individual sea considerado como repeticin por algunos grupos sociales y como mejora por otros. En
segundo lugar, la paradoja del cambio social normal posibilita la coexistencia de varias temporalidades en
un mismo proceso de transformacin. Como la repeticin no existe sin mejora, y viceversa, la naturaleza
de las temporalidades dominantes es totalmente indeterminada. A corto plazo, tanto las tendencias de
40

repeticin como las de mejora pueden ser consideradas bien como fenmenos de corto plazo, bien como
manifestaciones de corto plazo de tendencias de largo plazo. Por otro lado, slo a largo plazo y
retrospectivamente es posible saber cul de las dos hiptesis en conflicto era correcta y concluir si la
tendencia de largo plazo redund en repeticin o, por el contrario, en mejora. Como el debate poltico,
incluso cuando se ocupa de las tendencias de largo plazo, nunca ocurre a largo plazo, la indeterminabilidad
de las diferentes temporalidades refuerza la inevitabilidad del cambio social normal, favoreciendo, as, su
legitimidad.
Este patrn de cambio social normal se basa en los siguientes presupuestos. En primer lugar,
independientemente de lo diversa que sea su aplicacin de Estado a Estado, el patrn de cambio social
normal corresponde a la lgica poltica transnacional del sistema interestatal. En segundo lugar, los
mecanismos nacionales de mandato creados y aplicados por el Estado estn disponibles y son eficaces en
todo el territorio nacional, cuyas fronteras son tambin garantizadas por el Estado. En tercer lugar, la
capacidad financiera del Estado para ejecutar todas sus estrategias depende, por encima de todo, de la
sustentabilidad del crecimiento econmico y, consiguientemente, del xito de las estrategias de
acumulacin. En cuarto lugar, las aspiraciones humanas y el bienestar de las poblaciones pueden ser
concretados o asegurados por bienes y servicios producidos en masa, concebidos como mercancas, incluso
sin entrar en los circuitos normales del mercado. En quinto lugar, los riesgos y los peligros, cuya gestin
constituye el objeto de las estrategias de confianza, ocurren raramente y, sobre todo, en pequea o media
escala.
Los anlisis desarrollados en este captulo y en el anterior muestran cmo estos presupuestos estn
siendo cuestionados de un modo radical en el actual periodo de transicin paradigmtica. Ante la creciente
y aparentemente irreversible polarizacin y desigualdad entre el Norte y el Sur, este patrn de cambio
social normal ya no capta ninguna de las transformaciones significativas que el sistema mundial est
sufriendo en el presente. Tanto en el centro como en la periferia del sistema mundial, los mecanismos
nacionales de mandato estn degradndose debido a la intensificacin de las transacciones e interacciones
transnacionales. La imposibilidad de sustentar, a escala global, un bienestar social mercantilizado, junto al
agravamiento de las desigualdades sociales, la transformacin de los valores culturales en una direccin
post--materia lista y la creciente visibilidad social de formas de opresin hasta ahora ocultas (opresin de
las mujeres, de las minoras culturales y tnicas, de los menores y de la naturaleza), todo esto contribuye a
cuestionar, a un nivel fundamental, la calidad y la cantidad de vida producida por la transformacin normal.
En verdad, cada vez ms se considera anormal la transicin normal. Finalmente, debido a la creciente
discrepancia entre la capacidad de accin y la capacidad de previsin, los riesgos, sobre todo los
provocados por las intervenciones tecnolgicas y ambientales, de consecuencias cada vez ms
imprevisibles, se han multiplicado descontroladamente en trminos de escala y de frecuencia.
Esta dimensin sin precedentes del riesgo y del peligro ha desgastado la credibilidad de la confianza
proporcionada por el Estado. Por un lado, dado que algunos de los riesgos y peligros han sido globalizados,
su control es ahora una tarea que est ms all de las capacidades de los Estados individuales, mientras que
el sistema interestatal no fue, de ninguna manera, concebido para compensar las deficiencias de regulacin
de los Estados a travs de acciones internacionales concertadas. Por otro lado, la creciente concienciacin
de los riesgos y de los peligros evidenci las limitaciones estructurales de los mecanismos jurdicos usados
por los Estados (criterios estrechos de legitimidad procesual, responsabilidad, prueba relevante, dao;
sistemas judiciales lentos, frustrantes, selectivos, costosos o inaccesibles).
El efecto acumulativo de estas deficiencias de ajustamiento sobre la "mecnica" del cambio social
normal es enorme. Desgastan la dimensin de mejora de la transformacin social, concluyendo con la
ruptura de la ecuacin repeticin-mejora. Como la repeticin no puede mantenerse sin el
perfeccionamiento, el cambio social normal se convierte en estancamiento normal o decadencia normal. La
tensin, ya debilitada, entre regulacin (repeticin) y emancipacin (mejora) sufre un doble colapso:
cuando el ltimo vestigio de emancipacin se desvanece, la regulacin moderna se vuelve insostenible. Es
slo por inercia que el modelo de transformacin normal parece gozar hoy de hegemona total en el sistema
nterestatal. Se trata, por decirlo de algn modo, de una hegemona pstuma.
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En estas circunstancias, se hace necesario un nuevo paradigma de transformacin social. Dado que el
cambio social normal se bas en el rechazo de la revolucin como modelo creble de transformacin social,
parece ser un buen punto de partida (y nada ms que eso) reexaminar las relaciones entre el derecho
moderno y la revolucin. La apelacin realizada ms atrs a una separacin del derecho con respecto al
Estado, debe ser complementada con la llamada a la rearticulacin del derecho con la revolucin. En
verdad, los dos procedimientos deben ser efectuados simultneamente, si es que queremos realizar la
reconstruccin del derecho y de la poltica en trminos de una perspectiva post--moderna de oposicin.
Es importante tener en cuenta que la separacin entre derecho y Estado puede estar tanto al servicio de
polticas reaccionarias como de polticas progresistas. Para aumentar las posibilidades de estas ltimas,
debe comenzarse por rearticular el derecho con la revolucin, lo que, en una poca en la que la revolucin
ha sido echada al cubo de la basura de la Historia, puede parecer algo extrao. Mi argumento reside en que
la revolucin fue rechazada no por haberse vuelto innecesaria, sino porque las formas predominantes que
sta asume desde el siglo XIX traicionaron, ellas mismas, la necesidad de la revolucin. Basta ojear las
injusticias y opresiones del sistema mundial para concluir que el proyecto emancipador de la revolucin es
hoy ms necesario que nunca. La rearticulacin del derecho con la revolucin que propongo tiene que ver
con ese proyecto y no con las diferentes formas polticas de los movimientos revolucionarios del siglo XX.
Tal como sucedi en los anteriores tpicos de discusin paradigmtica del derecho, tambin aqu es
necesario proceder a algunas excavaciones arqueolgicas para desenterrar las tradiciones de la modernidad
que fueron reprimidas o marginadas.
Estamos habituados de tal forma a considerar que derecho y revolucin son dos conceptos opuestos y
antagnicos, que la idea de aproximarlos y, peor an, de rearticularlos, puede parecer una monstruosidad.
En verdad, la polaridad derecho/revolucin es un fenmeno extraordinariamente reciente. Harold Berman
demostr, convincentemente, que la implicacin recproca del derecho y de la revolucin estuvo en el
origen de la moderna tradicin jurdica occidental desde el siglo XII. Berman comienza por corregir
aquello que denomina "sesgo ideolgico a favor de la transformacin gradual" (Berman, 1983: 15) que
domin el estudio de los inicios de la tradicin jurdica occidental y que, segn l, nos impidi ver la
primera revolucin moderna. Berman sustenta que esa primera revolucin moderna ocurri en el seno de la
Iglesia de Roma entre los siglo XI y XII, habiendo surgido de ella el primer cuerpo de leyes del derecho
moderno, el derecho cannico. Desde entonces, la tradicin histrica del derecho fue profunda y
peridicamente alterada por violentas revoluciones que le confirieron nuevas orientaciones.
La razn por la cual este fenmeno se nos escap reside en la propia naturaleza del derecho. En efecto,
"una transformacin radical de un sistema jurdico es algo paradjico, ya que uno de los objetivos
fundamentales del derecho es proporcionar estabilidad y continuidad" (Berman, 1983: 16). Por ello,
siempre que se da una transformacin jurdica revolucionaria, se toman inmediatamente medidas (jurdicas)
para impedir que vuelva a repetirse. A fin de que el nuevo derecho pueda ser firmemente establecido, se
considera que l se alter no slo en respuesta a circunstancias nuevas, sino tambin de acuerdo con algn
patrn histrico. Esto explica por qu el "mito del retorno a un tiempo primitivo es, de hecho, el cuo
distintivo de todas las revoluciones europeas" (Berman, 1983: 15). Despus de la consolidacin, el nuevo
derecho revolucionario tiene que ser protegido contra el peligro de una nueva ruptura; los cambios futuros
tienen que limitarse a transformaciones normales.
La tradicin jurdica occidental fue, por tanto, marcada por revoluciones recurrentes que dieron origen
a nuevos sistemas jurdicos, los cuales, una vez consolidados, negaban o minimizaban la realizacin o el
impacto de la revolucin anterior. A causa de este proceso, todas las grandes rupturas en la tradicin
jurdica occidental permanecen dentro de la misma tradicin. Berman sigue afirmando que el trmino
"revolucin" designa no slo la violenta subversin inicial que introduce el nuevo sistema, sino tambin
todo el periodo necesario, que puede durar ms de una generacin, para que ese sistema eche races.
Berman distingue seis grandes revoluciones, o revoluciones "totales", en la Historia moderna: la
Revolucin Rusa, la Revolucin Francesa, la Revolucin Americana, la Revolucin Inglesa (1640-1688), la
Reforma Protestante (1517-1555) y la Revolucin Papal (1075-1122). En todas ellas las transformaciones
fundamentales del derecho estuvieron interrelacionadas con alteraciones profundas en otras esferas de la
vida social, pero tambin en todas ellas el nuevo derecho represent una tentativa de superar la incapacidad
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del antiguo derecho para dar respuesta adecuada a las transformaciones que estaban sucediendo en la
sociedad antes del mpetu revolucionario. Esa incapacidad para anticipar las transformaciones
fundamentales e incorporarlas a tiempo se debe a una contradiccin inherente a la naturaleza de la tradicin
jurdica occidental: la contradiccin entre sus dos propsitos bsicos, preservar el orden y hacer justicia
(Berman: 1983: 21).
Esta reconstitucin de la tradicin jurdica moderna, en s misma muy ilustrativa, acaba por conducir a
Berman a un diagnstico sombro, apocalptico y bastante conservador de nuestros tiempos. Segn l,
hemos pasado, en el siglo XX, por una revolucin de carcter diferente que rompe, de varias formas, con la
tradicin revolucionaria de Occidente. La espantosa transformacin en todos los campos del derecho tanto
en el derecho de los contratos y de propiedad como en las obligaciones y en el derecho penal, en el derecho
privado y en el derecho pblico derrib la relacin compleja entre derecho y revolucin existente desde el
siglo XI. Mientras que anteriormente las transformaciones revolucionarias del derecho siempre se
mantuvieron en el interior de la tradicin jurdica occidental y fueron, por tanto, sobrepasadas dentro de esa
misma tradicin, hoy, al contrario, el derecho se subordina totalmente a la revolucin. Esto representa,
segn Berman, nada menos que el derrocamiento final de la tradicin jurdica occidental. No es difcil
percibir aqu una variante de los debates recientes sobre la autonoma del derecho y la autopoiesis jurdica.
Efectivamente, la autonoma del derecho es el subtexto normativo de la narrativa histrica de Berman, y
tambin lo es la nocin de justicia trascendente o derecho natural devorados por el insaciable
instrumentalismo jurdico del siglo XX.
Lo que debemos retener del anlisis de Berman es su nfasis en la relacin compleja, rica y
contradictoria entre derecho y revolucin en cuanto caracterstica fundadora del derecho moderno. En los
trminos de la trama conceptual que propongo, la investigacin histrica de Berman prueba la existencia de
una tensin multisecular entre regulacin y emancipacin que constituye la fuerza impulsora del derecho
moderno. Lo que Berman no consigue ver es que esa tensin, que comenz en el siglo XII, colaps o fue
drsticamente reducida, no despus de 1914 como l sugiere, sino despus de la Revolucin Francesa,
cuando el Estado liberal desencaden el proceso histrico de reduccin de la modernidad a las dimensiones
y proporciones del capitalismo. La Revolucin Francesa fue, de hecho, la ltima revolucin llevada a cabo
conjuntamente por el derecho y por la revolucin, ya que fue conducida en nombre de un derecho cuyo
enorme potencial regulador slo poda ver la luz a travs de prcticas sociales emancipadoras que
trascendiesen los lmites establecidos. En esta perspectiva, la Revolucin Rusa no se inserta en la lnea de
continuidad de la larga tradicin del derecho moderno, tal y como afirma Berman, sino simboliza ms bien
su colapso. La Revolucin Rusa es la primera revolucin moderna realizada contra el derecho.
El modelo de cambio social normal desarrollado por el Estado post-revolucionario del siglo XIX no es,
a mi entender, apenas ms que un ejemplo de la forma como el nuevo derecho revolucionario intenta
minimizar el impacto de la revolucin anterior y defenderse de la siguiente; es el ltimo ejemplo. Los
infinitos recursos organizativos, polticos y culturales concentrados en el Estado crean un mecanismo
institucional indito, capaz de separar, para siempre, el derecho de la revolucin. En el momento en que el
derecho es convertido en derecho estatal, la revolucin queda sin derecho. Por medio de sus estrategias de
hegemona, el Estado liberal, que alega convertir el cambio social normal en el comienzo excitante de la
tradicin jurdica moderna, termina, en la realidad, por darle el golpe final. De aqu en adelante, viviremos
en un periodo post-revolucionario que, al declararse el ltimo, se convierte en contra-revolucionario. A
partir de ah, es la revolucin la que queda sometida totalmente al derecho y no al contrario, como afirma
Berman. Esto explica por qu la Revolucin Rusa, en vez de continuar la tradicin de la Revolucin
Francesa, es "forzada" a intentar un nuevo comienzo, un modelo de transformacin social que subordina
totalmente el derecho a la revolucin.
Si la teora poltico-jurdica liberal suprimi la revolucin de la constelacin jurdica, el marxismo,
sobre todo en la versin marxista-leninista, suprimi el derecho de la constelacin revolucionaria. Si esta
oposicin simtrica evidencia el ntido contraste entre el liberalismo y el marxismo, tambin denuncia la
complicidad que los une. Sea en el liberalismo o en el marxismo, la relacin dialctica entre derecho y
revolucin se pierde. A lo sumo, podremos decir que se mantiene congelada en uno de sus polos por el
orden poltico. Cuando Lenin y, ms tarde, Wyschinsky, dicen que "el derecho es una categora de la
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poltica", estn realmente llevando la concepcin liberal del derecho hasta sus lmites, ya que para
cualquiera de ellos, tal como para la teora liberal, la poltica (y, consiguientemente, el derecho) es el
dominio del Estado. No es la Revolucin Rusa, sino el Estado post-revolucionario del siglo XIX quien
conduce la tradicin jurdica occidental a un colapso: la Revolucin Rusa es un sntoma o una consecuencia
de ese colapso, no su causa.
Esta excavacin en la modernidad jurdica muestra por qu es preciso cavar hondo (ms hondo que el
marxismo y el liberalismo) para desenterrar de los residuos los fragmentos de la dialctica moderna del
derecho y de la revolucin de la que somos herederos.
Conclusin
En este captulo he defendido que la transicin paradigmtica, cuyos fundamentos epistemolgicos
analic en el Captulo 1, es un proceso histrico mucho ms vasto que se despliega en mltiples
dimensiones sociales, polticas y culturales. Aunque sea ms visible en el plano epistemolgico en tanto
que crisis final de la ciencia moderna, es como proceso histrico que la transicin paradigmtica se
convierte en un tpico de la mayor relevancia sociolgica. He afirmado tambin que el derecho moderno
ofrece una ventaja estratgica para la apreciacin de la sociologa de la transicin debido a su estrecha
articulacin con la ciencia moderna en todo el proceso de racionalizacin de la vida social prometida por la
modernidad. La tarea de racionalizacin, concebida como un equilibrio dinmico y tenso entre regulacin y
emancipacin, fue confiada a la ciencia. La solucin de los problemas que surgan de la insuficiencia del
conocimiento cientfico, slo superable a largo plazo, fue confiada al derecho. Como racionalizador de
segundo orden de la vida social, el derecho en la forma de derecho estatal entr en una fase de crecimiento
ilimitado, semejante al pretendido para la ciencia y para toda la transformacin social.
Asimismo, he defendido que la espectacular intensificacin y acumulacin de consecuencias negativas
de este paradigma social nos hicieron concluir que hay algo intrnsecamente errado en la forma que la
ciencia y el derecho adoptaron para maximizar su eficacia haciendo converger la modernidad sociocultural
con el capitalismo. A lo largo de este proceso, la tensin original entre regulacin y emancipacin,
constitutiva de la ciencia y del derecho moderno, acab por desaparecer siguiendo caminos divergentes
pero con el mismo resultado global: la absorcin de la emancipacin por la regulacin. En este captulo, he
procurado mostrar cmo aconteci todo esto en el caso del derecho moderno. Despus de pasar
sumariamente revista a las transformaciones jurdicas ocurridas en los tres periodos del desarrollo
capitalista (capitalismo liberal, organizado y desorganizado), analic algunos de los debates ms recientes
sobre la "crisis del derecho", concluyendo que todas esas transformaciones fueron incapaces de identificar
las verdaderas races del actual descontento con respecto al derecho.
En ese sentido, he propuesto, como explicacin alternativa, que la "crisis del derecho" se integra en una
crisis mucho ms vasta y profunda del patrn hegemnico de transformacin social observado desde el
inicio del siglo XIX: el modelo del llamado cambio social normal. Despus de caracterizar este modelo y el
papel determinante en l desempeado por el derecho estatal como una utopa jurdica, intent mostrar
cmo y por qu razn ese modelo est atravesando una crisis tan profunda que no puede ser resuelta
recurriendo a los mecanismos de ajuste disponibles dentro de los parmetros de la transformacin normal.
Concluyo, entonces, que estamos entrando en un periodo de transicin paradigmtica entre la sociabilidad
moderna y una nueva sociabilidad post-moderna, cuyo perfil es todava casi inescrutable y hasta
imprevisible. Una transicin paradigmtica es un proceso largo caracterizado por una suspensin "anormal"
de las determinaciones sociales que da origen a nuevos peligros, riesgos e inseguridades, pero que tambin
aumenta las oportunidades para la innovacin, la creatividad y la opcin moral.
En un periodo de transicin paradigmtica, el conocimiento antiguo es una gua dbil que precisa ser
sustituida por un nuevo conocimiento.
Precisamos de una ciencia de turbulencia, sensible a las nuevas exigencias intelectuales y polticas de
utopas ms eficaces y realistas que aquellas por las cuales vivimos en el pasado reciente. La nueva
constelacin de sentido no nace de la nada. Debe beneficiarse de una excavacin en el pasado en busca de
tradiciones intelectuales y polticas prohibidas o marginadas, cuya autenticidad surge bajo una nueva luz
despus de "desnaturalizarse", o incluso de demostrar la arbitrariedad de esa prohibicin y marginacin.
Por encima de todo, el nuevo conocimiento se asienta en un "des-pensar" el viejo conocimiento an
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hegemnico, el conocimiento que no admite la existencia de una crisis paradigmtica porque se niega a ver
que todas las soluciones progresistas por l pensadas fueron rechazadas o se volvieron inejecutables.
"Des-pensar" es una tarea epistemolgicamente compleja porque implica una desconstruccin total,
mas no nihilista, y una reconstruccin discontinua, aunque no arbitraria. Junto a esto, al ser efectuada
siguiendo el rastro de la ciencia moderna, el momento destructivo del proceso de "des-pensar" tiene que ser
disciplinar (el derecho y cada una de las ciencias sociales), al paso que su momento constructivo debe ser
no disciplinar: el proceso de "des-pensar" equivale a una nueva sntesis cultural. Por ltimo, no todas las
tareas de reevaluacin pueden ser llevadas a cabo a un nivel paradigmtico de anlisis. Algunas de ellas
implican un anlisis emprico pormenorizado que tiene que ser realizado en genuina, pero desleal,
subordinacin al conocimiento antiguo, o sea, en un nivel sub-paradigmtico: genuina, porque la
investigacin es efectuada de acuerdo con las reglas tericas y tcnicas del viejo conocimiento, pero
simultneamente desleal, porque es realizada como si nada de nuevo o de inteligible pudiese concebirse o
imaginarse ms all de l.
En este captulo se han seleccionado tres reas en las que el "des-pensar" del derecho parece ser lo ms
importante y urgente: Estado nacional versus sistema mundial; Estado-sociedad civil versus sociedad
poltica; y utopa jurdica versus pragmatismo utpico. Estos tres tpicos fueron presentados como dilemas
dado que, de hecho, han sido percibidos como tales a inicios del siglo XIX. El Estado constitucional se
consideraba dotado de un poderoso recurso (un sistema jurdico exclusivo, unificado y universal) para
enfrentarse a esos dilemas eficazmente, esto es, de tal manera que se asegurase la auto-reproduccin del
propio Estado. El primer dilema fue afrontado a travs del dualismo derecho nacional/derecho
internacional, el segundo, a travs del dualismo derecho privado/derecho pblico, y el tercero, a travs de
un patrn de transformacin normal basado en la infinita disponibilidad o manejabilidad del derecho. A
continuacin, se analizaron las deficiencias o disimulaciones estructurales de estas tres construcciones
jurdicas. La primera escamoteaba el hecho de que, debido a la propia naturaleza del sistema inter-estatal, el
derecho internaciones sera intrnsecamente de "cualidad jurdica" inferior al derecho nacional. La segunda
descuidaba el hecho de que el derecho privado era tan pblico como el derecho pblico y que, por tanto,
uno coincida con el otro, anulando el dualismo. Finalmente, la tercera construccin jurdica olvidaba el
hecho de que el derecho, despus de la separacin de la revolucin, poda "normalizar" cualquier tipo de
transformacin en cualquier direccin posible (incluyendo la paralizacin o la decadencia social).
En la tentativa de repensar el derecho, sin estos dilemas y sin los impasses intelectuales y polticos a
que conducan, he procedido a algunas excavaciones en los terrenos de la tradicin moderna en busca de
memorias alternativas del futuro. En relacin al primer dilema, las encontr en la cultura jurdica
multisecular, transnacional y local, de la modernidad; con respecto al segundo, las encontr en tradiciones
conceptuales alternativas de Estado, especialmente en el concepto de Estado de la repblica renacentista,
que lo entenda como el bienestar general de una sociedad autogobernada (optimus status reipublicae); por
ltimo, en cuanto al tercer dilema, descubr las memorias alternativas del futuro en la articulacin entre
derecho y revolucin, una larga tradicin histrica de la modernidad abruptamente interrumpida despus de
la Revolucin Francesa.
Estas excavaciones han sido slo el comienzo del proceso de "des-pensar" el derecho. Este proceso
continuar en los captulos siguientes, tanto en el aspecto destructivo como en el constructivo. En los
prximos dos captulos (Segunda Parte) revisitar, desde una perspectiva totalmente diferente de la que
domin la Primera Parte, los lmites dilemticos de la ciencia y del derecho modernos. En los dos captulos
siguientes (Tercera Parte) presentar una alternativa conceptual a las construcciones tericas basadas en el
dualismo Estado/sociedad civil (Captulo V), y formular una va utpica para imaginar subjetividades
capaces de pilotar la transicin paradigmtica en una direccin progresista constituida por nuevas
constelaciones poltico-culturales, en las que el derecho y la revolucin no puedan ser concebidos
separadamente (Captulo VI).
El objetivo global de esta trayectoria analtica reside en reinventar, para el derecho y para la poltica, la
tensin entre regulacin y emancipacin que, en el Captulo I, intent reinventar para la ciencia.

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