El autor detrs del autor*

Ral Pariona

I. Preliminares

En la literatura especializada, se observa con frecuencia el empleo del trmino autor

detrs del autor para hacer referencia a la autora mediata por dominio de
organizacin. Sin embargo, bajo esta figura se abarca una problemtica mucho ms
amplia, de mayor trascendencia y que abarca variadas constelaciones de casos. El
problema dogmtico radica en la pregunta de si es posible admitir una autora mediata de
quien para la comisin del delito se sirve de otro que tambin acta puniblemente como
autor; es decir, cuya conducta es tpica, antijurdica y culpable. Si bien la doctrina
dominante ha respondido de manera afirmativa a esta pregunta, la respuesta no ha sido
siempre unsona.

En las pginas que siguen, como una contribucin a la doctrina de la autora, se presenta
un estudio de la figura dogmtica autor detrs del autor en la que se fundamenta y
defiende su legitimidad y su compatibilidad con el ordenamiento jurdico peruano.

II. Desarrollo y estado actual

En lo fundamental, la figura del autor detrs del autor1 afirma la posibilidad dogmtica
de sancionar como autor (mediato) al hombre de atrs, pese a que el ejecutor inmediato es
plenamente responsable por s mismo como autor. La figura es una materializacin de la
estructura dogmtica de una autora mediata detrs de una autora inmediata. Dentro
de las constelaciones de casos que presentan esta estructura, en la literatura y en la
jurisprudencia destacan los siguientes: la autora mediata de quien se vale para su fin
criminal de un ejecutor inmediato que acta bajo error de prohibicin vencible; la autora
mediata mediante engao sobre la identidad de la vctima; la autora mediata mediante
engao sobre la medida del injusto; la autora mediata mediante ejecutor con capacidad
de culpabilidad reducida y la autora mediata por dominio de organizacin.

*
Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Catlica del
Per y en la Universidad de San Martn de Porres. Doctor y Magster en Derecho por la
Universidad de Mnich (Alemania).
1
La denominacin de autor detrs del autor dada a esta figura dogmtica se debe al jurista
alemn Richard Lange, cfr. Kohlrausch/Lange, 1950, 47, I B 1.
La discusin sobre la posibilidad de una autora mediata detrs de un ejecutor inmediato
plenamente responsable, es de larga data. En un inicio, si bien el sentido intuitivo llevaba
a afirmar la autora del hombre de atrs; sin embargo, se careca de una fundamentacin
dogmtica. Las primeras reflexiones sobre esta problemtica vienen de la doctrina
alemana. As, la antigua teora formal negativa, que admita una autora mediata siempre
y cuando el ejecutor directo no sea autor, declaraba ya por definicin la imposibilidad
de la figura del autor detrs del autor. Contrariamente a esta concepcin, la teora
subjetiva interna admita la posibilidad de la figura e, incluso, la consideraba como una
consecuencia necesaria, puesto que el hombre de atrs casi siempre evidencia un animus
auctoris2. Igualmente, la teora subjetiva tradicional, si bien no consideraba como
consecuencia necesaria de sus postulados la admisin de la figura, s la admita en
algunos casos, sobre todo cuando el hombre de atrs consideraba errneamente ser autor
del hecho delictivo3. La posibilidad de la autora mediata mediante ejecutor inmediato
plenamente responsable, ha sido defendida, igualmente, con fundamentos objetivos,
principalmente por los defensores de las teoras objetivas de la participacin. En esta
lnea se enmarcan las obras de Claus Roxin4 y Friedrich-Christian Schroeder5 quienes,
por primera vez, desarrollaron y fundamentaron a profundidad la estructura dogmtica del
autor detrs del autor. Sus decisivas contribuciones a esta doctrina han promovido, en la
ciencia, la renovacin de la discusin. Asimismo, su influencia se ha visto reflejada en la
jurisprudencia que la ha asumido expresamente como una figura posible, factible y de
gran utilidad.

En la actualidad, la figura se ha impuesto en la discusin cientfica. La doctrina

mayoritaria defiende la posibilidad de una autora mediata de quien acta detrs de una
persona que tambin responde como autor6. La discusin actual en este sector radica ms
bien, en establecer el mbito de aplicacin y sus lmites. Pese a todo, an existen voces
discrepantes que niegan la posibilidad de una autora mediata en estos casos7, calificando
el comportamiento del hombre de atrs nicamente como instigacin (induccin) o
coautora. Sin embargo, dentro de este sector pocos son consecuentes con sus posturas,
pues terminan admitiendo la figura excepcionalmente.

III. Fundamentacin de la estructura dogmtica autor detrs del autor

La figura del autor detrs del autor no se fundamenta en la pura decisin de sancionar
como autor al hombre de atrs porque segn el sentimiento justicia este ltimo aparecera
como la figura central del evento delictivo. Por el contrario, la sancin del hombre de
atrs como autor mediato tiene, ms bien, una explicacin dogmtica; es decir, la sancin
se desprende de las reglas jurdicas contenidas en el ordenamiento jurdico penal. En lo

2
Cfr. Binding, 1911, p. 13.
3
Baumann, 1960, p. 444. Esta concepcin es defendida por Baumann hasta hoy, cfr.
Baumann/Weber/Mitsch, 2003, 29, n. marg. 148 y ss.
4
Roxin, 1963.
5
Schroeder, 1965.
6
Cfr. Roxin, 2006, p. 244; el mismo, AT II, 25, n. marg. 105 y ss.; Schroeder, 1965, pp. 119 y
ss.; LK-Schnemann, 2007, 25, n. marg. 65 y ss; Bloy, 1996, pp. 440, 441; Ingelfinger, 1992, p.
183; Kre, 2006, p. 205; Khl, 2005, 20, n. marg. 73 y s.; Kpper, 1998, p. 523; Lampe, 1994, p.
743; Satzger, 2008, 14, n. marg. 43; Schild, 1994, p. 10; Wessels/Beulke, 2007, 13, n. marg.
541; Schmidhuser, 1975, 14/19; Sch/Sch/ Cramer-Heine, 2006, 25, n. marg. 23, entre otros.
7
Cfr. Baumann/Weber/Mitsch, 2003, 29, n. marg. 146 y s.; Jakobs, 1991, 21/113;
Jescheck/Weigend, 1996, p. 669; Otto, 2004, 21, n. marg. 92; Spendel, 2002, p. 608.

2
que sigue, planteo mi concepcin, fundamento la estructura dogmtica del autor detrs
del autor y crtico las opiniones que cuestionan la figura. Segn el orden metodolgico
trazado, se seguirn dos etapas: en primer lugar, determinar cul es el criterio que debe
guiar la distincin entre autora (mediata) y participacin (en especial la instigacin) y, en
segundo lugar, una vez fijado el criterio, evaluar si ste presentara algn tipo de
obstculo dogmtico en el tratamiento de la responsabilidad del hombre de atrs, en los
casos en los que el ejecutor tambin es responsable.

Sobre los criterios de distincin entre autora y participacin se ha discutido ampliamente

en la doctrina, siendo hoy aceptado pacficamente el criterio del dominio del hecho para
la mayora de los delitos8. La vigencia de este criterio se ha extendido a casi toda la
doctrina penal influenciada por el pensamiento penal alemn. Este criterio est
igualmente vigente en la doctrina y jurisprudencia peruanas9. Para la mayora de los
delitos; es decir, para los delitos de dominio delitos comunes segn la doctrina
tradicional autor es quien posee el dominio de los sucesos delictivos y partcipe, quien
careciendo de dicho dominio, interviene en los hechos con contribuciones secundarias, ya
sea instigando o ayudando. El criterio del dominio rige igualmente para la autora
inmediata, como para la autora mediata y para la coautora. Ahora bien, dado que la
figura del autor detrs del autor relaciona al hombre de atrs con el ejecutor, se debe
esclarecer si el criterio sostenido sufre aqu alguna restriccin. Segn el cdigo penal
peruano, la autora mediata supone la realizacin del hecho punible por medio de otro
(art. 23 CP). En aplicacin del criterio del dominio del hecho, esto significa que el
hombre de atrs tiene el dominio del evento criminal por medio de otro, sirviendo el
hombre de delante (ejecutor) como instrumento10 para los fines criminales del hombre de
atrs. Ello es as, independientemente de las caractersticas que presente el ejecutor, pues
la calidad de instrumento del ejecutor no significa que el hombre de delante
necesariamente deba presentar algn dficit de punibilidad; o que, en general, deba ser
un sujeto no responsable; o que deba carecer de dominio. Los supuestos de dominio del
acontecimiento criminal por medio de otro se dan cuando el hombre de atrs utiliza a un
ejecutor que se encuentra bajo error, bajo coaccin, sea cuando el hombre de atrs ordena
la comisin del hecho punible a travs de un aparato de poder bajo su dominio11.

Estando a que el criterio que debe orientar la delimitacin es el de dominio y

consecuentes con el criterio asumido, si se advierte el domino del hecho en el hombre de
atrs se debe afirmar su autora (mediata), independiente de si el ejecutor tiene tambin el
dominio o carece de l. Los casos en los que el hombre de atrs posee el dominio del
hecho y el ejecutor tambin posee un dominio, se enmarcan en el supuesto del autor
detrs del autor. De este razonamiento, se desprende que el ncleo de la autora mediata
radica en el hombre de atrs, en el dominio que ste posee sobre la realizacin del evento

8
Cfr. Roxin, 2006, p. 34 y ss., para el desarrollo histrico-dogmtico de la discusin.
9
Sobre el estado actual de la discusin en la doctrina nacional cfr. Hurtado Pozo, 2005, n. marg.
2194 y ss., quien admite que el dominio del hecho es el criterio que, no obstante sus deficiencias,
mejor permite definir al autor del acto y distinguir los casos de participacin en sentido estricto.
Cfr. adicionalmente Villa Stein, 2001, pp. 315, 316; Villavicencio Terreros, 2006, n. marg. 1020 y
ss.
10
Mitsch, 2007, p. 353; Stratenwerth/ Khlen, 2004, 2004, 12, n. marg. 30; Wessels/Beulke,
2007, 13, n. marg. 535; Khl, 2005, 20, n. marg. 38; LK-Schnemann, 2007, 25, n. marg. 69,
70; Fischer, 2008, 25, n. marg. 4, 5.
11
Bloy, 1996, pp. 440, 441; Ingelfinger, 1992, p. 183; Kre, 2006, p. 205; Khl, 2005, 20, n.
marg. 73 y s.; Kpper, 1998, p. 523; Lampe, 1994, p. 743; Roxin, 2006, p. 242; Satzger, 2008,
14, n. marg. 43; Schild, 1994, p. 10; LK-Schnemann, 2007, 25, n. marg. 122; Wessels/Beulke,
2007, 13, n. marg. 541.

3
criminal. La admisin de la autora mediata no debe ser buscada en el ejecutor inmediato,
en sus caractersticas. En suma, para la autora (mediata) del hombre de atrs no es de
relevancia decisiva si el ejecutor presenta o no un dficit de punibilidad, de
autonoma, de responsabilidad o, incluso, de dominio. Lo que es decisivo es el rol
central que el hombre de atrs posee, su poder de configuracin; es decir, el dominio del
hecho.

Fundamentada as la autora mediata, se debe admitir la figura dogmtica del autor

detrs del autor cuando se verifique un dominio de los hechos por parte del hombre de
atrs, pese a que el hombre de delante tenga tambin un dominio directo de los hechos.
Esto sucede, por ejemplo, en los casos de autora mediata mediante ejecutor que acta
bajo error de prohibicin vencible, mediante engao sobre la identidad de la vctima o, de
la ya famosa, por dominio de organizacin.

En el primer caso, quien se sirve para sus fines criminales de un ejecutor que se encuentra
bajo un error de prohibicin vencible, tiene el dominio del acontecimiento criminal, por
lo tanto, es autor mediato del mismo12. El hecho de que el ejecutor sea (tambin)
responsable penalmente como autor inmediato por su comportamiento, no impide que el
hombre de atrs tenga igualmente domino de los hechos. Si A, que quiere matar a C por
una venganza personal, le dice a B que mate a C, pues ste es un ser que tendra
intenciones de exterminar a la humanidad, y B, creyendolo ciegamente, mata a C,
entonces A es autor mediato, pues mediante el engao ha aprovechado el error de
prohibicin (vencible) del ejecutor y ha logrado su fin criminal. A ha dominado el
evento criminal mediante el instrumento que actu bajo error. El hecho de que el
ejecutor sea tambin responsable como autor inmediato del homicidio, no elimina el
dominio que tuvo el hombre de atrs; por lo tanto, A es pues autor mediato de los hechos.
La estructura de la autora mediata es similar en el segundo caso. Por ejemplo, A, que
quiere matar a C por venganza personal, se entera que B est decidido a matar a D, a
quien esperar en una determinada calle para all dispararle. A engaa a B indicndole
que la persona que est en la calle es D, aunque en realidad se trata de C. Finalmente B
dispara a C. Sobre la responsabilidad de B como autor de la muerte de C no existe mayor
problema, pues es evidente que el error in persona no libera a B de su calidad de autor
inmediato13. El comportamiento de A debe ser calificado igualmente como autora
mediata14, pues l ha logrado su objetivo criminal mediante el ejecutor. El hombre de
atrs tuvo el dominio del evento criminal, pues se sirvi como medio de una persona
que se hallaba bajo error. El hecho de que el ejecutor sea responsable como autor no hace
desaparecer el domino que el hombre de atrs tuvo sobre los hechos. Aqu no se presenta
una instigacin (induccin) por parte de A, pues ste no ha convencido al ejecutor de
realizar el hecho punible, sino que el ejecutor ya estaba convencido. Tampoco cabe
afirmar complicidad, pues A no prest ayuda a B, sino que ms bien materializ su propio
plan criminal.

Finalmente, el caso de la autora mediata por dominio de organizacin constituye tambin

un supuesto donde se presenta la figura del autor detrs del autor15. Quien desde la

12
En esta direccin tambin Puppe, 2004, pp. 231, 241; Baumann/Weber/Mitsch, 2003, 29, n.
marg. 139.
13
En este mismo sentido Roxin, 1976, p. 189 y ss.
14
Apoyan la tesis de la autora mediata entre otros LK-Schnemann, 2007, 25, n. marg. 104,
105; Schroeder, 1965, p. 143 y ss.; Schmidhuser, 1975, 14/19; Roxin, 2006, 212 y ss.; Kpper,
1998, p. 528; Khl, 2005, 20, n. marg. 74; Sch/Sch/ Cramer-Heine, 2006, 25, n. marg. 23.
15
Sobre la discusin en detalle de esta forma de autora mediata cfr. mis trabajos publicados en
JuS Doctrina & Prctica, Lima, 12/2007, p. 37 y ss.; en Actualidad Jurdica, Lima, diciembre

4
posicin de mando de un aparato de poder organizado, que se encuentra al margen del
derecho, ordena a sus miembros ejecutores la comisin de crmenes, tiene el dominio del
acontecimiento criminal, por lo que se le puede imputar el hecho delictivo a ttulo de
autor mediato, esto sin importar que los ejecutores inmediatos sean tambin plenamente
responsables como autores directos. Este fue el caso que aconteci en el Per, donde el
lder de la agrupacin terrorista Sendero Luminoso, Abimael Guzmn, orden la
ejecucin de personas, rdenes que fueron ejecutadas por los brazos armados ejecutores
de la organizacin. Abimael Guzmn es autor mediato, a l se le pueden imputar los
asesinatos como obra suya, pues tena el dominio sobre la organizacin de la que
dependan los ejecutores directos. En este caso, como en los anteriores, la responsabilidad
de los ejecutores a ttulo de autores inmediatos no evita el domino del hombre de atrs.

IV. Posturas disidentes

Pese a que la figura del autor detrs del autor constituye doctrina dominante en el
derecho penal moderno, su posicionamiento no ha sido pacfico. Contra esta estructura
dogmtica se han esgrimido diversas objeciones. Desde consideraciones basadas en el
dficit de punibilidad del ejecutor hasta crticas basadas en la responsabilidad del
ejecutor que hacen referencia a distintos aspectos del concepto de autonoma y del
concepto de responsabilidad.

1. Principio de responsabilidad

La perspectiva que comprende a casi todas las concepciones crticas contra la figura del
autor detrs del autor se basa en el denominado principio de responsabilidad. Sus
defensores16 rechazan la figura del autor detrs del autor, argumentando que no puede
existir una autora mediata del hombre de atrs si el ejecutor inmediato es ya plenamente
responsable como autor del hecho delictivo. Esta crtica gira en torno al ejecutor
inmediato, poniendo el acento en sus caractersticas o cualidades.

Adems sostienen que ante la intervencin de varios sujetos en el hecho punible, uno
como ejecutor directo y otro como hombre de atrs, slo uno de ellos puede ser
responsable por el hecho punible. La responsabilidad como autor de uno de ellos excluye
la responsabilidad como autor del otro. Bajo esta perspectiva doctrinal, existen distintas
concepciones que ponen el acento en distintos aspectos del concepto de autonoma y
propia responsabilidad. Se indica, por ejemplo, que un autor plenamente responsable no
puede ser a la vez instrumento de otro17; que de los intervinientes slo uno de ellos puede
tener el dominio. Esta concepcin se expresa igualmente en la difundida tesis del dficit
de punibilidad, segn la cual el hombre de atrs sera autor mediato si el ejecutor
inmediato tiene un dficit de punibilidad; es decir, si su comportamiento no constituye un
delito completo. Si el ejecutor inmediato es del todo punible como autor, entonces el
hombre de atrs ser slo un instigador. Sin embargo, esta tesis no tiene sustento legal en
las legislaciones que reconocen el principio de accesoriedad limitada de la participacin,

2007, t. 169, p. 113 y ss.; y en JuS Jurisprudencia, Lima, 2/2008, p. 145 y ss.
16
Cfr. Schumann, 1986, p. 6; Renzikowski, 1997, p. 71; Jescheck/Weigend, 1996, 605; Jakobs,
1991, 21/94; Meyer, 1984, p. 101 y ss.
17
Cfr. Jescheck/Weigend, 1996, p. 670; Jakobs, 1991, 21/103;

5
principio que admite la participacin en un hecho tpico y antijurdico; es decir, la
participacin en un hecho que presenta un dficit de punibilidad. Ello demuestra que el
dficit de punibilidad en el ejecutor no lleva siempre a la autora mediata del hombre de
atrs.

El llamado principio de responsabilidad, que en el mbito de la imputacin objetiva juega

un papel importante delimitando los mbitos de responsabilidad, no constituye una
perspectiva dogmtica adecuada para el tratamiento de la problemtica de una autora
mediata detrs de una autora directa (teora de la delimitacin de la participacin), como
expondr en las pginas que siguen. En principio, ya la existencia misma de la coautora
y de la autora accesoria demuestran que el dominio del hecho y la responsabilidad
pueden estar presentes en varios o todos los participantes18 y no necesariamente debe
recaer en uno slo de ellos. Adems, para la teora de la delimitacin de la participacin
es absolutamente claro que la responsabilidad del autor mediato no elimina o evita la
responsabilidad del partcipe, quedando el principio en este mbito sin mayor eficacia
delimitadora.

2. El concepto de autonoma (Khler, Meyer, Renzikowski)

El sector de la doctrina penal que sustenta la distincin entre autora mediata e instigacin
en el concepto de autonoma, rechaza en principio la figura del autor detrs del
autor. Destaca entre otros la concepcin de Khler19, quien en la perspectiva de la
filosofa idealista de Kant, declara que el comportamiento es expresin de la libertad de
cada persona. En su opinin, la autora mediata supone que el hombre de atrs realice el
hecho injusto a travs de otro, proporcionando y representando al ejecutor circunstancias
que seran conforme a derecho20. Si el ejecutor no se deja llevar por representaciones,
sino que se determina a s mismo como un ser libre; es decir, si es autnomo en su
accionar, entonces el hombre de atrs ser slo un instigador.

Khler limita la autora mediata a la realizacin del tipo penal mediante un ejecutor que
acta sin dolo, o mediante un ejecutor que acta justificadamente, llevando as la idea de
la autonoma hasta sus ltimas consecuencias. Sin embargo, con esta postura radical,
casi todos los casos de la figura del autor detrs del autor son considerados casos de
instigacin y no, como la doctrina mayoritaria admite, de autora mediata. As por
ejemplo21, quien para realizar el delito se vale de un ejecutor que acta bajo coaccin
(caso clsico de autora mediata sobre el cual no existe discusin), responder slo como
instigador. Igualmente, responder slo como instigador quien se vale de un ejecutor que
se encuentra en error de prohibicin sin importar que se trate de un error de prohibicin
evitable o inevitable . Igual calificacin merecera quien se vale para la comisin del
delito de un menor de edad. Para el caso de los crmenes mediante aparatos organizados
de poder, Khler postula consecuentemente la responsabilidad de quien da las rdenes
slo como instigador22.

La calificacin de simple instigador al hombre de atrs en todos estos casos es

18
En este sentido tambin Maurach/Gssel/Zipf, 1989, p. 237; Schaffstein, 1989, p. 156.
19
Su pensamiento se delinea principalmente en su obra, Strafrecht Allgemeine Teil, 1997.
20
Khler, 1997, p. 505.
21
Khler, 1997, pp. 506, 508, 509, 510.
22
Khler, 1997, p. 510.

6
insostenible! Sus propuestas de solucin radicales no se pueden justificar bajo el amparo
de ser fiel a una teora filosfica. El recurso a la filosofa para argumentar soluciones
jurdicas tiene su lmite en las disposiciones legales. Los conceptos legales obligan al
intrprete y no pueden ser dejados de lado por servir a teoras filosficas.23 No se puede
negar, simplemente por ser consecuente con una teora filosfica, que el ordenamiento
jurdico sanciona como autor mediato a quien para cometer su hecho punible se sirve de
otro como instrumento que acta bajo coaccin. En la doctrina, Roxin24 critica la
concepcin de Khler, cuestionando: qu sentido tendra llevar al centro de los
acontecimiento delictivos a instrumentos no culpables y dejar de lado a los verdaderos
directores responsables? Esta concepcin llevara, incluso, a la consecuencia absurda de
negar absolutamente la autora mediata, pues todo instrumento sigue siendo un sujeto
libre que reflexiona y podra salir fcilmente de su condicin de simple medio mediante
un ejercicio mental como el pensar.

Otro representante de este sector, que recurre al concepto de autonoma para distinguir
entre autora mediata e instigacin, es Meyer, discpula de Schmidhuser. Segn su
concepcin, la autora mediata se caracterizara por la falta de libertad en el ejecutor
inmediato; es decir, por la afectacin a su autonoma25. Sin embargo, el criterio
autonoma de Meyer presenta serias objeciones, puesto que es sumamente flexible y no
ofrece una delimitacin segura26. As, se puede observar que en casi todos los casos los
ejecutores directos mantienen una autonoma o, en todo caso, un cierto grado de
autonoma, lo que llevara a asumir siempre una simple participacin del hombre de atrs.
De otro lado, los supuestos de instigacin casi siempre reducen la autonoma del ejecutor
directo, lo que llevara a la autora mediata y no como ella pretende a la instigacin.
La autonoma no es pues un criterio seguro, sino que legitima ms bien cualquier
solucin intuitiva. Adems, se puede observar un elemento que evidencia la
inconsistencia de la concepcin de Meyer, cuando sta admite una autora mediata en los
casos donde el ejecutor inmediato es plenamente responsable, como sucede con la autora
mediata por dominio de organizacin para los crmenes a travs de aparatos organizados
de poder27. Pues, aqu no cabe duda que el ejecutor mantiene su autonoma. Kper28,
en un interesante estudio sobre la autonoma, seala, con razn, que el concepto de
autonoma utilizado por Meyer es notoriamente inseguro, que cambia
camalenicamente de significado dependiendo del contexto en el que se encuentra, de
tal modo que su contenido se convierte en discrecional. Meyer seala que autonoma es
la libertad de hacer o dejar hacer lo que se quiere y como se quiere; y de no dejar hacer
consigo lo que no se quiere. Sin embargo, luego determina el concepto de autonoma con
reglas de responsabilidad jurdica. Con posterioridad y de nuevo, pero con otro contenido,
lo orienta a la valoracin de intereses. As, vuelve a entender este concepto en
correspondencia con los bienes jurdicos o individualizados subjetivamente.29

En esta misma direccin, Renzikowski30 fundamenta la distincin entre autora mediata y

23
Cfr. en este mismo sentido Roxin, 2003, 25, n. marg. 180; LK-Schnemann, 2007, 25, n.
marg. 64.
24
Roxin, 2003, 25, n. marg. 181.
25
Meyer, 1984, pp. 86 y ss; 132 y s.
26
Con crticas en esta direccin cfr. Neumann, 1985, pp. 467, 468; LK-Schnemann, 2007, 25, n.
marg. 63; Roxin, 2003, 25, n. marg. 174; Kper, 1986, p. 229;
27
Meyer, 1984, p. 101 y ss.
28
Kper, 1986, p. 219 y ss.
29
Kper, 1986, p. 229.
30
En su obra Restriktiver Tterbegriff und fahrlssige Beteiligung, 1997.

7
participacin en un concepto normativo de autonoma. Segn su concepcin31, en la
interaccin entre el hombre de atrs y el hombre de delante, la autonoma del ejecutor
impedira constatar el dominio del hecho en el hombre de atrs, lo que, como
consecuencia, cerrara la posibilidad de una autora mediata del hombre de atrs. Por
consiguiente, en un razonamiento en contrario, slo la falta de autonoma en el ejecutor
fundamentara la autora mediata. Segn sus postulados, quien acta bajo un error sobre
el sentido concreto de la accin32 no actuara autnomamente, en consecuencia, cerrar la
posibilidad de una autora mediata del hombre de atrs que se sirve de esta persona.
Tambin, se rechaza una autora mediata para los casos de crmenes mediante aparatos
organizados de poder, donde se admite nicamente un supuesto de instigacin 33. Sin
embargo, pueden hacerse varias objeciones a la concepcin de Renzikowski ya que no
ubica bien el punto crtico de la discusin. Lo que fundamenta la autora mediata del
hombre de atrs no es la falta de autonoma del ejecutor, sino el dominio del hecho que el
hombre de atrs posee. La autonoma del ejecutor puede estar plenamente presente o
puede estar afectada. Para el dominio del hombre de atrs esto no es decisivo. Por lo
dems, el mismo concepto de autonoma no constituye un criterio adecuado para
distinguir el autor mediato del partcipe, al tratarse de un criterio arbitrario y demasiado
flexible que lleva a justificar cualquier postura.

Adems, pese a que un desarrollo consecuente de la idea de autonoma lleva

necesariamente a la negacin de la figura del autor detrs del autor34, Renzikowski termina
asumiendo una autora mediata all donde el ejecutor acta bajo error de prohibicin
evitable o con capacidad de culpabilidad reducida; es decir, donde el ejecutor es tambin
responsable penalmente como autor. El ordenamiento jurdico valora en estos casos la
conducta del ejecutor como suficientemente autnoma, pues la sanciona como un
hecho punible completo, reduciendo slo la pena e virtud de una disminucin de la
culpabilidad. Para justificar esta solucin, l utiliza aqu otros argumentos: en estas
constelaciones de casos el hombre de atrs sera (ahora) autor en razn a que tiene una
posicin superior35. Sin embargo, el concepto posicin superior tampoco convence
pues no constituye un criterio claro y til, ms bien pareciera constituir una de las
caractersticas del criterio dominio del hecho.

En la literatura, se ha criticado tambin la posicin superior del hombre de atrs,

indicando que sta slo probara el dominio del hecho del hombre de atrs y no tendra
nada que ver con la pregunta sobre la autonoma del ejecutor36. Segn Roxin, el punto
dbil y el dilema del pensamiento de la autonoma radica no slo en que falte o est
presente, sino que se presenta en diversas intensidades graduales. A partir de qu grado
de dficit de autonoma en el ejecutor se puede afirmar la autora mediata del hombre de
atrs, no se puede extraer del principio de autonoma, sino que se tiene que valorar desde
la perspectiva del dominio del hecho del hombre de atrs. Su posicin superior que le
confiere el dominio del hecho, puede surgir de otras circunstancias distintas al dficit de
autonoma en el hombre de atrs, tal como el dominio por organizacin o el engao sobre

31
l entiende su concepcin como una reformulacin de la teora del dominio del hecho basado en
el principio de autonoma, cfr. Renzikowski, 1997, pp. 34, 74, 81.
32
Renzikowski, 1997, pp. 81, 82.
33
Renzikowski, 1997, pp. 87, 88.
34
En este mismo sentido, LK-Schnemann, 2007, 25. m. marg. 63.
35
Renzikowski, 1997, p. 87.
36
LK-Schnemann, 2007, 25. m. marg. 63; Roxin, 2003, 25, n. marg. 176.

8
la identidad de la vctima, lo demuestran.37

3. El concepto de responsabilidad (Schumann, Zieschang)

Un sector de la doctrina penal esgrime ciertas objeciones no siempre consecuentes

contra la figura del autor detrs del autor basado en el concepto de responsabilidad38.
En esta lnea, Schumann39 critica la autora mediata detrs de una autora directa
apoyndose en el principio de propia responsabilidad (Selbstverantwortung). Este
principio, que en la concepcin de Schumann es criterio de imputacin objetiva40,
sostiene que una persona ser responsable frente al derecho solamente por lo que hace y
no por lo que otros hacen; es decir, delimita los mbitos de responsabilidad y establece
que toda persona debe ser sancionada por su propio hecho injusto. Dicho principio es
empleado por Schumann tambin para el tratamiento de la problemtica de la distincin
entre autora mediata e instigacin. La falta de propia responsabilidad en el ejecutor
fundamentara, segn este principio, la autora mediata del hombre de atrs, pues le
permitira influir y de este modo controlar al ejecutor. La formacin de la voluntad del
ejecutor sera, pues, determinada exteriormente. Por el contrario, si el ejecutor es
responsable, slo se presentar una instigacin en el hombre de atrs.

Sin embargo, el criterio de propia responsabilidad no es convincente. Este criterio, que

en s mismo es vlido en muchos aspectos para la imputacin objetiva, por ejemplo para
delimitar los distintos mbitos de responsabilidad, no es un criterio adecuado para el
tratamiento de la problemtica de la delimitacin de las distintas formas de
participacin41. As, la propia responsabilidad del autor mediato no evita la
responsabilidad del partcipe. En el mbito de la participacin, este principio no tiene ms
efecto delimitador.42 Igual que las posturas crticas anteriores, la concepcin de Schuman,
aplicada consecuentemente, lleva a negar la estructura dogmtica del autor detrs del
autor. No obstante, ante las claras y evidentes estructuras legales Schumann termina
asumiendo la autora mediata del hombre de atrs en los casos donde el ejecutor acta
bajo error de prohibicin evitable y cuando el hombre de atrs se vale del dominio que
tiene sobre una organizacin43.

En un trabajo reciente, Zieschang44 se ha mostrado crtico frente a la figura del autor

detrs del autor, admitindola nicamente en casos excepcionales. Su punto de vista, que
acenta la discusin en las caractersticas del ejecutor, se enmarca en la misma lnea que
los autores anteriores. Segn su concepcin, el criterio que debe guiar la delimitacin de
autora mediata e instigacin es la libre responsabilidad (Freiverantwortlichkeit).
Argumenta, afirmando que si el ejecutor es seor de sus decisiones, es decir, si acta sin
coaccin y conociendo los elementos de relevancia penal, entonces la decisin de realizar

37
Roxin, 2003, 25, n. marg. 176.
38
Bloy, 1996, p. 438
39
Schumann, 1986, p. 69 y ss., quien traslada este principio de la imputacin objetiva a la teora
de la delimitacin entre autora y participacin.
40
Esto es reconocido por l mismo cuando refiere su intensin de desarrollar su trabajo a la luz de
la teora de la prohibicin de regreso, cfr. Schumann, 1986, pp. 2, 3, 4.
41
En este mismo sentido, cfr. Frisch, 1988, p. 655; Meurer, 1987, p. 2425; LK-Schnemann,
2007, 25, n. marg. 63; Stein, 1988, p. 162 y ss.
42
Cfr. Roxin, 2003, 25, n. marg. 182.
43
Schumann, 1986, p. 77 y ss.
44
Zieschang, 2007, p. 505 y ss.

9
el hecho punible constituye una decisin libremente responsable que excluye el dominio
del hecho y con ste, la autora mediata del hombre de atrs.45 Criterio para la autora
mediata sera la falta de libre responsabilidad en el actor inmediato. Consecuente con esta
lnea de pensamiento, Zieschang niega una autora mediata en los casos de crmenes
mediante aparatos de poder organizados si los ejecutores inmediatos actuaron
responsablemente. Sostiene que, en la medida que los ejecutores no acten bajo coaccin
y no se excluya la libre responsabilidad por otras razones, no se estar ante una autora
mediata, proponiendo sancionar al dictador o al jefe de la organizacin terrorista
nicamente como instigador46. Igualmente, en el caso de quien se sirve para su crimen de
una persona a quien se engaa sobre la identidad de la vctima, Zieschang niega la autora
mediata del hombre de atrs, pues aqu el ejecutor sabra que mata a otra persona y se
decide libre y responsablemente hacia el hecho. El hombre de atrs no tendra el domino
del evento criminal, pues el ejecutor se decide libre y responsablemente a realizar el
homicidio47.

Con todo lo sealado, esta concepcin no convence! Reincide en los mismos defectos
dogmticos que las posturas anteriores. No se puede admitir fcilmente que la presencia
de una actuacin libremente responsable elimine automticamente el dominio del
hombre de atrs. Zieschang no ofrece argumentos de por qu la actuacin libremente
responsable elimina el dominio del hecho del hombre de atrs, quedando su propuesta en
la mera afirmacin. Aqu, se debe tener en cuenta ms bien que las caractersticas del
ejecutor (libre o no, bajo error o no) no tienen una influencia fctica y decisiva en el
dominio que ejerce el hombre de atrs. La cuestin del dominio del hombre de atrs, es
decir, si posee o no el dominio, debe ser evaluada justamente en su persona. Las crticas
que pretenden negar el dominio en el hombre de atrs deben dirigirse a defectos o
problemas que ste presente. No se puede negar el dominio del hombre de atrs criticando
slo al ejecutor (otra persona), pues si el ejecutor acta libre-responsablemente o no, es
irrelevante para determinar el domino del hecho del hombre de atrs.

Los inconvenientes que presenta este criterio pueden observarse claramente en el caso del
hombre de atrs que se sirve de una persona a quien se engaa sobre la identidad de la
vctima, por ejemplo en el caso en que A indica a B (quien est decidido a matar a D) que
la persona que se acerca es D, por lo que ste dispara y en realidad se trataba de C a quien
A quera matar. En este caso, Zieschang niega la autora mediata de A, argumentando que
B saba que mataba a una persona y se decide libre-responsablemente hacia el hecho; A
no tendra el domino del evento criminal pues B se habra decidido libre-
responsablemente a realizar el homicidio48. Sin embargo, esta propuesta de solucin no
convence. Los argumentos esgrimidos por Zieschang llevan a afirmar la responsabilidad
de B, pero sobre la responsabilidad de B no hay duda! En este trabajo tambin se postula
la plena responsabilidad de B, pues el error in persona no lo exime. No obstante esto, no
se puede afirmar que A es un simple instigador. A no puede ser instigador puesto que B
estaba ya convencido de matar a otra persona. Tampoco es un cmplice, pues no le ha
prestado ayuda alguna, sino que A ms bien ha utilizado a B para realizar su propio
objetivo criminal. A es autor mediato49. Por lo dems, sobre el concepto de libre
responsabilidad, se debe realizar dos observaciones ms; primero, no es un criterio vlido

45
Zieschang, 2007, p. 519.
46
Zieschang, 2007, p. 520, nota 64. En esta misma lnea Herzberg, 2000, p. 48.
47
Zieschang, 2007, p. 516.
48
Zieschang, 2007, p. 516.
49
Cfr. Khl, 2005, 20, n. marg. 74; LK-Schnemann, 2007, 25, n. marg. 104, 105; Schroeder,
1965, p. 143 y ss.; Schmidhuser, 1975, 14/19; Roxin, 2006, 212 y ss.; Kpper, 1998, p. 528;
Sch/Sch/ Cramer-Heine, 2006, 25, n. marg. 23.

10
para realizar la delimitacin, pues comportamientos libremente responsables pueden
observarse tanto en el autor como en el instigador, incluso en el cmplice. Segundo, el
criterio es amplio y general que se torna vago e impreciso. Zieschang admite
excepcionalmente la figura del autor detrs del autor en el caso en que el hombre de
atrs utiliza a un ejecutor que se encuentra en un error de prohibicin.50

V. La doctrina jurisprudencial

La estructura dogmtica del autor detrs del autor no slo forma parte del discurso
terico de la ciencia penal, sino que ha sido asumida tambin por la jurisprudencia. Uno
de los primeros tribunales en asumirla ha sido la Corte Suprema Federal de Alemania
(BGH). En el Per, la Corte Suprema la ha asumido como propia y hoy forma parte de su
doctrina jurisprudencial.

1. La doctrina de la Corte Suprema Federal de Alemania

El BGH ha asumido la figura del autor detrs del autor ya en reiterada jurisprudencia.
Entre los ltimos casos destacan la sentencia en el caso Rey de los gatos y la sentencia
de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la ex Repblica Democrtica de
Alemania.

a) Caso Rey de los gatos (BGHSt 35, 347)

En este caso51, la Corte Suprema alemana desarrolla la doctrina del autor detrs del autor
y la expone con claridad. Este es un famoso caso en el que se juzg el comportamiento de
dos personas que haban decidido matar a una mujer. Para alcanzar su objetivo criminal,
utilizaron a una tercera persona a quien haban hecho creer que exista un ser sumamente
malvado: el rey de los gatos (Katzenknig), quien exiga una vctima humana en la
persona de la mujer y amenazaba, en caso de que no se satisficiera su requerimiento, con
eliminar millones de personas. El ejecutor inicialmente no quiso matar a la mujer, pero
fue convencido por los hombres de atrs de que se trataba de un mandato divino, por lo
que sobre l no recaera una prohibicin de matar y que, adems, l salvara a la
humanidad. Con la finalidad de realizar este objetivo, el ejecutor intent matar a la mujer
clavndole repetidas veces un cuchillo por la espalda.

Al enjuiciar estos hechos, la Corte Suprema alemana conden al ejecutor inmediato como
autor de una tentativa de homicidio52. La Corte reconoci adems, que el ejecutor estuvo
bajo un error de valoracin (de los intereses en conflicto), situacin que fundamentara un
error de prohibicin, pero dada las circunstancias se determin que dicho error era
evitable. La Corte constat en el ejecutor igualmente una capacidad de culpabilidad
reducida, por lo que procedi a reducir la pena prevista. Tras afirmar la responsabilidad

50
Zieschang, 2007, pp. 520, 521.
51
BGHSt 35, 347.
52
Cfr. adems los comentarios a la sentencia de Schaffstein, 1989, p. 153 y ss. y de Roxin, 1963,
pp. 602 y ss.

11
del ejecutor como autor inmediato del evento delictivo, que en gran medida no presentaba
mayores problemas, la Corte evalu la interrogante de cmo deban responder los actores
de atrs, de si era posible o no sancionarlos como autores mediatos por que se valieron de
un ejecutor plenamente responsable para la ejecucin de los hechos; es decir, que actu
tpica, antijurdica y culpablemente. Despues de un anlisis detallado, la Corte decidi
sancionar a los hombres de atrs como autores mediatos de tentativa de homicidio.

La Corte Suprema de Alemania asume as la estructura de imputacin del autor tras el

autor, pues, pese a que se condena como autor al ejecutor directo, se sanciona tambin a
los hombres de atrs como autores (mediatos) del mismo hecho. La Corte argument que
el problema no se podra solucionar con el principio de responsabilidad, lo que se
comprobara en el hecho de que sus propios defensores terminan admitiendo la figura del
autor detrs del autor en el caso de los crmenes cometidos a travs de aparatos
organizados de poder. La Corte considera que el criterio que fundamenta y delimita la
autora mediata es el dominio del hecho. Indica, adems, que el dominio debe fundarse
en las reales relaciones de dominio y no en la falta de responsabilidad del ejecutor. De
otro lado, la problemtica no puede estar en funcin de si el ejecutor se encuentra en un
error de prohibicin vencible o invencible, pues en ambos casos estara ausente en el
ejecutor el conocimiento del injusto. El estado de conocimiento, en ambos casos, es el
mismo; lo que ,en consecuencia, no los diferenciara en nada con miras a su situacin
como instrumentos.

En el derecho penal alemn, la decisin del BGH ha significado, adems de la asuncin

de la figura del autor detrs del autor en la jurisprudencia alemana -muy decisiva por
cierto- tambin la asuncin del criterio del dominio del hecho para delimitar autor
mediato y partcipe. Esto es de suma importancia, pues en la jurisprudencia alemana, esta
distincin era realizada mayormente con un criterio que tena fuerte influencia subjetiva
(animus auctoris).

b) Caso: Muro de Berln (BGHSt. 40, 218)

En este caso, el BGH enjuici la conducta de los miembros del Consejo de Defensa
Nacional de la ex Repblica Democrtica de Alemania, quienes haban dispuesto que los
soldados ubicados en el Muro de Berln disparen a los fugitivos de la repblica que
intenten cruzar el muro y, as mismo, ordenado se coloquen minas en la zona fronteriza
con cargas explosivas mortales. En la Sentencia (BGHSt. 40, 218) de fecha 26 de julio de
1994, el BGH declar pese a que los ejecutores fueron considerados autores inmediatos
plenamente responsables53 que los miembros del Consejo eran responsables como
autores (mediatos), puesto que stos haban tenido el dominio de los acontecimientos
criminales por el dominio que ejercan sobre el aparato de poder. El BGH asumi de este
modo la estructura de una autora mediata detrs de una autora directa, basado, en parte,
en las teoras jurdicas de Roxin y Schroeder. 54

53
BGHSt 39, 1, 31.; cfr. tambin BGHSt 39, 168.
54
Sobre la recepcin de la teora de Roxin en la Sentencia, cfr. Radtke, GA 2006, pp. 350 y ss.;
Kre, 2006, p. 304 y ss.; Fischer, 2008, 25, n. marg. 7.

12
2. La doctrina de la Corte Suprema del Per

La figura dogmtica del autor detrs del autor ha sido asumida por la Corte Suprema
del Per, en el marco de dos casos de importancia para la jurisprudencia nacional. En el
primero se juzg al lder de la organizacin terrorista Sendero Luminoso; en el segundo
al ex presidente de la repblica Alberto Fujimori Fujimori.

a) Caso: Abimael Guzmn y Sendero Luminoso

En este caso55, la Corte Suprema del Per asume, desarrolla, fundamenta y aplica por
vez primera la doctrina del autor detrs del autor. Esto lo hace en un caso de gran
importancia para el Per. Se trata del juzgamiento de las acciones terroristas realizadas
por el lder de la organizacin denominada Sendero Luminoso, Abimael Guzmn
Reinoso. A ste se le imput, adems de liderar y formar parte de una organizacin
terrorista, el haber ordenado el asesinato de personas, siendo el ms conocido el asesinato
de los pobladores de Lucanamarca, un distrito en los andes peruanos. Los ejecutores
directos eran miembros de dicha organizacin y formaban parte de su brazo armado.

En sus consideraciones, la Corte asume expresamente la teora del dominio del hecho y
en su pronunciamiento seala que la teora del dominio del hecho permite, ente otras
ventajas, distinguir ms claramente la diferencia entre autor y partcipe, as ser autor
quien domina la configuracin del injusto y partcipe quien no ejerce tal dominio y slo
colabora con un hecho ajeno. Consecuentemente, no compartimos la posicin de que hay
que abandonar toda la doctrina sobre la autora y participacin ni menos podemos
certificar el ocaso o el deceso de la teora del dominio del hecho.56 Posteriormente,
declara la responsabilidad penal de Abimael Guzmn Reinoso como autor mediato por
dominio de organizacin, argumentando que, como miembro del comit central, habra
dado la orden de dar muerte a los sesenta y nueve comuneros de Lucanamarca, los que
habran sido ejecutados por los miembros del comit Regional Cangallo-Fajardo de dicha
organizacin, subrayando que los que dieron las rdenes resultan ser autores mediatos y
los ejecutores los autores directos.57 Con esta decisin se declara como vlida y se aplica
la estructura dogmtica del autor detrs del autor. Aun ms, se asume expresamente la
doctrina de la autora mediata por dominio de organizacin en los trminos que fue
fundamentada y desarrollada por Claus Roxin. Conforme a ello, se indica tres son los
requisitos para que se configure el domino de la voluntad en virtud de aparatos
organizados: a) organizacin con estructura jerarquizada rgida, b) fungibilidad de los
ejecutores inmediatos y c) apartamiento del ordenamiento jurdico. El anlisis de lo
actuado, en opinin mayoritaria de este colegiado, permite concluir que en el presente
caso se tiene configuradas las condiciones antes reseadas, y por lo tanto, los
protagonistas de los hechos deben responder a ttulo de autores mediatos58.

55
Resolucin RN. N 5385-2006 de fecha 14 de diciembre de 2007.
56
Resolucin RN. N 5385-2006, p. 34.
57
Resolucin RN. N 5385-2006, p. 35. La resolucin contiene un voto a favor de la coautora
sustentado por el magistrado Javier Villa Stein, p. 151 y ss.
58
Resolucin RN. N 5385-2006, pp. 36, 37.

13
b) Caso: Fujimori y los crmenes de Barrios Altos y la Cantuta

En este caso, la Corte Suprema del Per juzg y conden59 al ex presidente Alberto
Fujimori Fujimori como autor mediato de crmenes contra la humanidad por el asesinato
y posterior desaparicin de un profesor y nueve estudiantes de la Universidad Enrique
Guzmn y Valle (La Cantuta), por la muerte de diecisiete personas en una quinta del
distrito limeo de Barrios Altos, y por el secuestro de un empresario y un periodista.
Segn la acusacin, Fujimori habra ordenado estos crmenes que luego habran sido
realizados por distintos ejecutores plenamente responsables con quienes el ex presidente
no tuvo contacto directo. Para fundamentar la autora del ex presidente, la Corte Suprema
bas su decisin en la teora de la autora mediata por organizacin. Segn esta teora
ser autor mediato quien, con poder de mando, ordena la ejecucin de crmenes a travs
de una organizacin que se haya al margen del Derecho y que cuente con ejecutores
fungibles y predispuestos a la ejecucin del delito. Lo relevante de la sentencia de la
Corte Suprema es que se asume como vlida para la jurisprudencia peruana, la figura del
autor detrs del autor en la modalidad de la autora mediata por dominio de organizacin.

VI. Conclusiones

Las conclusiones obtenidas pueden ser resumidas as: primero, la estructura dogmtica
autor detrs del autor es compatible con nuestro ordenamiento jurdico; segundo, el
dominio del hecho del hombre de atrs es el criterio de determinacin de la autora
mediata; tercero, los criterios fundados en la calidades del hombre de delante, aun cuando
stos estn basados en criterios de su autonoma o responsabilidad, no son convincentes;
cuarto, la figura del autor detrs del autor constituye doctrina dominante no slo en la
ciencia, sino que tambin goza de gran predicamento en la jurisprudencia.

59
Sentencia de fecha 07 de abril de 2009, 723 y ss.

14