Mediacao No Direito de Familia

UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL
FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAO EM DIREITO
Luana Borba Iserhard
MEDIAO NO DIREITO DE FAMLIA:

INSTRUMENTO PACIFICAO SOCIAL DE CONFLITOS
Porto Alegre
2012
LUANA BORBA ISERHARD

Monografia apresentada na Faculdade de Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
como requisito parcial para a obteno do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura
Porto Alegre
2012
LUANA BORBA ISERHARD

Monografia apresentada na Faculdade de Direito

da Universidade Federal do Rio Grande do Sul
como requisito parcial para a obteno do grau de
Bacharel em Direito.
Aprovada em 02 de julho de 2012.
BANCA EXAMINADORA:
__________________________________
Professor Jamil Andraus Hanna Bannura

Orientador
__________________________________
Professora Carla Marrone Alimena
__________________________________
Professor Srgio Augusto Pereira Borja

Dedico este trabalho minha me, Onide, pelo
exemplo de coragem e determinao e por ter me
ensinado, desde cedo, o prazer de aprender e o
valor do afeto.
Agradeo a todas as pessoas que deram algo de si
para auxiliar na realizao deste trabalho.
minha me, pelo amor incondicional, pelo

cuidado e pelo incentivo constante;
Ao meu namorado e amigo, Roberto, pelo carinho,

pelo companheirismo e pelo apoio integral;
Ao orientador, Jamil Bannura, exemplo de

professor e de dedicao ao direito de famlia,
pelos ensinamentos, estmulo e disponibilidade;
Carla Alimena, que me auxiliou, j em 2007, a

dar os primeiros passos na pesquisa acadmica,
pela ateno, interesse e inspirao ao
comprometimento social na prtica do direito;
E aos meus grandes amigos e amigas, pelo apoio,

carinho e por estarem sempre a, para o que der e
vier, verdadeiro significado da amizade. Agradeo
especialmente ao Guilherme Faccenda e minha
amiga, Vanessa Garbini, companheira nestes anos
de faculdade.
Existem momentos na vida onde a questo de
saber se se pode pensar diferentemente do que se
pensa, e perceber diferentemente do que se v,
indispensvel para continuar a olhar ou a refletir.
(FOUCAULT, 1984, p. 10).
RESUMO
Conflitos so inerentes aos relacionamentos familiares, sendo expresso do envolvimento

emocional presente em tais relaes. Algumas vezes, tais conflitos so resolvidos mediante
negociao direta dentro da prpria famlia. Outras vezes, porm, podem levar a uma crise
capaz de chegar s portas do judicirio. Trata-se, assim, de um litgio envolto por emoo e
sofrimento, pelo que, em um procedimento formal, dificilmente a deciso judicial satisfar os
verdadeiros anseios das partes. Por isso, no direito de famlia, um mtodo estritamente
jurdico no se faz suficiente, fazendo-se necessria uma interveno interdisciplinar. Nesse
sentido, o presente trabalho visa apresentar a mediao como possvel alternativa
resoluo de conflitos familiares. Na primeira parte do trabalho, apresentam-se os conceitos
de mediao, bem como suas principais caractersticas. Em sntese, define-se mediao como
um mtodo de pacificao de conflitos mediante o qual um terceiro imparcial auxilia as partes
a, atravs do dilogo, encontrarem uma soluo que seja vantajosa a ambas. Ainda, relata-se a
histria da mediao, descrevendo-se algumas experincias estrangeiras e a experincia
brasileira at ento. Na segunda parte, destacam-se as diferenas entre o processo judicial
tradicional e o processo de mediao, os quais diferem notadamente pela linguagem utilizada,
quais sejam, a linguagem binria e a linguagem ternria, respectivamente. Outrossim,
detalham-se as caractersticas dos procedimentos de negociao, arbitragem e conciliao, a
fim de que sejam bem distinguidos da mediao. Por fim, traz-se modelo de procedimento de
mediao, bem como explica-se a forma como ela est presente no Projeto do Novo Cdigo
de Processo Civil. Conclui-se que a mediao alternativa capaz de trazer pacificao social
aos conflitos familiares atravs da soluo da lide sociolgica, para alm da lide processual.
Verifica-se que um mtodo utilizado milenarmente, tendo adquirido nova roupagem no
sistema jurdico de vrios pases como proposta a uma cultura diferente da que privilegia a
litigiosidade. Ainda, tendo em vista a utilizao da mediao como prtica social no Brasil e,
principalmente, a sua possvel regulamentao legislativa, deve se preservar a sua utilizao
de forma adequada para que atinja o seu fim. Finalmente, importante que haja um maior
conhecimento da sua prtica pelos operadores do direito, os quais, para alm da atuao
jurdica, devem estar compromissados com a sua atuao social.
Palavras-chave: Conflitos. Mediao. Famlia.

ABSTRACT
Conflicts are inherent to family relationships, given the emotional involvement present in
families. In some occasions these conflicts are solved by direct negotiation. In other cases,
however, they lead to a crisis that can reach the Court. It will be therefore a case surrounded
by emotion and suffering, since a judicial decision, after a formal proceeding, will hardly
satisfy the real expectations of the parties. Thus a strictly juridical method is not enough for
family Court cases, and an interdisciplinary intervention is necessary. Accordingly this study
aims to present the mediation as a possible alternative dispute resolution in family conflicts.
The first part presents the concepts of mediation as well as its main characteristics. Mediation
is briefly defined as a method of pacification of conflicts in which an impartial third-party
helps both involved parties to find a viable solution through dialogue. Moreover, this study
reports to the history of mediation describing some of the foreign experience and the Brazilian
experience so far. The second part highlights the differences between the traditional judicial
process and the mediation process, which are remarkably distinguished by the language that
they use namely binary language and ternary language respectively. Furthermore it details the
characteristics of the negotiation, arbitration and conciliation proceedings in order to
distinguish them from mediation. Finally this study presents a sample of mediation
proceeding and explains the way as it is presented in the Project of the New Brazilian Civil
Process Code. The conclusion is that the mediation is an alternative able to bring social
pacification to family conflicts by solving the sociological case, beyond the procedural case. It
is a method millennially used, which acquired a new guise in judicial system of many
countries as a proposal for a culture different from the one that favors litigation. Besides,
considering the use of mediation as a social practice in Brazil and, mainly, its possible
legislative regulation, its utilization in an adequate way should be preserved in order to reach
its goals. Ultimately it is important to develop a better knowledge of its practice by people
who work with the law, which, beyond the juridical performance, should be committed also
with their social performance.
Key-Words: Conflicts. Mediation. Family.

SUMRIO
1 INTRODUO ................................................................................................. 10
2 A MEDIAO COMO INSTRUMENTO PARA A PACIFICAO DE
CONFLITOS................................................................................................................. 24
2.1 CONCEITO(S) E CARACTERSTICAS DA MEDIAO ............................... 24
2.2 A FUNO DO MEDIADOR ............................................................................ 33
2.3 ASPECTOS HISTRICOS .................................................................................. 36
2.3.1 Experincias estrangeiras ................................................................................. 37
2.3.2 Mediao no Brasil ............................................................................................ 43
3 O PROCESSO DE MEDIAO E SUAS PECULIARIDADES ................. 49
3.1 O PROCESSO JUDICIAL E A MEDIAO: DA LINGUAGEM BINRIA
LINGUAGEM TERNRIA ............................................................................................ 49
3.2 DIFERENAS ENTRE MEDIAO E OUTRAS FORMAS ALTERNATIVAS
DE RESOLUO DE CONFLITOS.............................................................................. 54
3.2.1 Negociao .......................................................................................................... 54
3.2.2 Arbitragem ......................................................................................................... 55
3.2.3 Conciliao ......................................................................................................... 56
3.3 FASES DO PROCESSO DE MEDIAO DE CONFLITOS ........................... 60
3.4 MEDIAO NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL.... 64
4 CONCLUSO.................................................................................................... 71
REFERNCIAS ................................................................................................ 75
1
10
1 INTRODUO
A palavra famlia, no direito romano, era empregada em vrios sentidos, designando

no apenas o conjunto familiar como conhecemos, mas tambm o conjunto de patrimnios,
ou de escravos pertencentes a um senhor. No mbito domstico, a famlia compreendia o
pater familias, que era o chefe, os descendentes ou no, submetidos ao ptrio poder, e a
mulher in manu, a qual estava em condio anloga a de uma filha.1 Estavam, pois, todos na
famlia submetidos ao poder do homem pater familias.
O Cdigo Civil anterior, de 1916, ainda apresentava algumas semelhanas com o
direito romano em seu conservadorismo. De acordo com seus dispositivos originais, a famlia
seria constituda unicamente pelo matrimnio, sendo impedida a sua dissoluo. No sentido,
fazia distines discriminatrias s pessoas unidas sem o casamento e aos filhos havidos
dessas relaes, ou seja as relaes afetivas que se formavam margem do casamento
tambm ficavam margem da proteo do Estado.2 Discriminatria tambm era a figura do
ptrio poder, atravs da qual era o homem, o marido, o nico com poder para chefiar a
famlia.
preciso ressaltar que o Direito, e notadamente o Direito de Famlia, est
normalmente aqum das transformaes sociais, mantendo-se rgido em sua estrutura
conservadora at que sua flexibilizao seja inevitvel. Isso porque a famlia um
agrupamento que se d de forma espontnea na sociedade, caracterizando-se como uma
realidade multifacetada. O direito, atravs das leis, acaba por estruturar as famlias,
congelando a realidade apresentada socialmente. Enfim, o Direito de Famlia trata de
codificar o que se imps pela emotividade.3
No sentido, bem explicativas so as palavras de Maria Berenice Dias:
[...] Como a tarefa do legislador preservar a sociedade, a tendncia preservar as

estruturas de convvio existentes. As leis so naturalmente conservadoras, pois
colocam moldura nos fatos da vida. Como a vida no para quieta, a lei sempre
retardatria, sempre vem depois e tenta impor limites, formatar comportamentos
dentro dos modelos pr-estabelecidos pela sociedade.4
1
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia, v.1. Campinas: Bookseller, 2001. 589p., p. 57-58.
2
THOM, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediao Familiar. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. 144p., p. 21.
3
SOUZA, Ivone M.C. Coelho de. O litgio nas separaes: A disputa como tentativa de prolongamento do
vnculo. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento, uma escuta alm do Judicirio. Florianpolis:
VoxLegem, 2006, p. 351-367, p. 352.
4
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 81.
11
Foram, portanto, necessrias sucessivas alteraes legislativas no Direito de Famlia

durante Cdigo Civil de 1916, a fim de que este diploma se enquadrasse mais proximamente
realidade social apresentada. Destacou-se, dentre as inovaes ocorridas, o Estatuto da
Mulher Casada (Lei 4.121 de 1962), que concedeu o ptrio poder a ambos os pais5, e a
instituio do divrcio (Emenda Constitucional n. 9 de 1977 e Lei n. 6.515 de 1977), o que
teve o mrito de eliminar a ideia de eternidade do casamento.
Quanto s relaes no-matrimoniais, embora discriminadas legislativamente, por
bvio no deixaram de existir. Desta forma, foi deixada ao Judicirio, ao qual se apresentam
diretamente os fatos da vida real, a tarefa de formar uma jurisprudncia concubinria,
regulamentando os efeitos dessas relaes.6
A Constituio Federal de 1988, por sua vez, um grande marco na histria do Direito
de Famlia brasileiro. Nela foram consagrados, dentre outros, a igualdade entre homens e
mulheres, a equiparao entre casamento e unio estvel, a possibilidade de diversas formas
de famlia7, como a famlia monoparental8, e a igualdade entre os filhos, sejam eles havidos
do casamento ou no.
A Constituio caracteriza a famlia como a base da sociedade, do que decorre
especial proteo por parte do Estado.9
O princpio da dignidade da pessoa humana o valor nuclear da Constituio, sendo
que na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a
5
Art. 380: Durante o casamento compete o ptrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaborao da
mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passar o outro a exerc-lo com exclusividade.
Pargrafo nico. Divergindo os progenitores quanto ao exerccio do ptrio poder, prevalecer a deciso do pai,
ressalvado me o direito de recorrer ao juiz, para soluo da divergncia". Art. 393: A me que contrai novas
npcias no perde, quanto aos filhos de leito anterior os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer
interferncia do marido. (BRASIL. Lei 4.121, de 1962. Planalto. Disponvel em:
<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%204.121-1962?OpenDocument>.
Acesso em: 21 mar. 2012).
6
THOM, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediao Familiar. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2010. 144p., p. 22.
7
Chama-se forma de famlia o critrio pelo qual se estabelecem as relaes entre os cnjuges e entre esses e os
filhos. A estruturao familial ou concernente a laos sexuais denominados pelos lgicos um-um, um-dois
(ou mais), dois (ou mais)-um, dois (ou mais)-dois (ou mais), ou a laos de relao parentais pai-filhos,
me-filhos, pai e me-filhos. (MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia, v.1. Campinas:
Bookseller, 2001. 589p., p. 61).
8
Art. 226, 4 da Constituio: Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Planalto.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 21
mar. 2012).
9
Art. 226, caput: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 21 mar. 2012).
12
fundamento da ordem jurdica, houve uma opo expressa pela pessoa [...].10 Tal princpio
o que reconhece a formao de famlias plurais, ou seja, a convivncia de famlias
estruturadas de formas variadas, significando que deve ser conferida igual dignidade para
todas as entidades familiares.
A Constituio, assim, reconheceu como famlia entidades que j existiam e sempre
existiro, garantindo-lhe a devida proteo estatal. Como bem dispe Rodrigo da Cunha
Pereira:
A famlia foi, e continuar sendo o ncleo bsico e essencial de qualquer

sociedade. No podemos mais revisitar tempos nostlgicos em que ela era to
somente aquela constituda entre um homem, uma mulher e filhos unidos pelo
sagrado lao do matrimnio e por uma certido de casamento.11
Da dignidade da pessoa humana, decorre o importante princpio da afetividade,

norteador do Direito de Famlia. A assimilao do afeto como valor subentendido nas normas
constitucionais desloca a ateno das instituies para os sujeitos das relaes (para as
pessoas), os quais tm o direito de viver de forma que os faam felizes. Ou seja, com a
evoluo da sociedade, foram se enfraquecendo os laos que uniam obrigatoriamente
casamento, sexo e reproduo: o moderno enfoque dado famlia pelo direito volta-se muito
mais identificao do vnculo afetivo que enlaa seus integrantes.12
Todavia, mesmo com o grande destaque das alteraes positivas, necessrio
reconhecer-se que a nova ordem constitucional
[...] deixou de reconhecer expressamente outras formas de relacionamento familiares

que j existiam, como as comunidades formadas somente por irmos, avs com seus
netos, pessoas unidas afetivamente sem vinculao consangunea, famlias
reconstitudas e pessoas do mesmo sexo unidas por laos amorosos, exigindo dos
advogados, juristas, magistrados e membros do Ministrio Pblico, interpretao
sistemtica dos princpios constitucionais de igualdade, liberdade e solidariedade.13
O atual Cdigo Civil, que entrou em vigor em 2003, fruto de projeto original datado
de 1975, foi submetido a diversas emendas, uma vez que tramitou pelo Congresso Nacional
anteriormente at mesmo Constituio Federal de 1988.
10
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 608p., p. 62.
11
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direitos s Famlias. IBDFAM, 2008. Disponvel em:
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=450>. Acesso em: 5 de abr. 2012.
12
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 30.
13
THOM, Liane Maria Busnello. Dignidade da Pessoa Humana e Mediao Familiar. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2010. 144p., p. 33.
13
Em que pese o longo processo de tramitao, o que fez do Cdigo uma lei no to
nova mesmo quando recm em vigncia, bem como a preservao da estrutura do Cdigo de
1916, no se pode deixar de reconhecer o seu mrito em atualizar aspectos fundamentais do
Direito de Famlia, incorporando as alteraes legislativas realizadas.
Quanto ao que foi preservado, deve-se atentar para que seja interpretado sempre de
acordo com a nova ordem constitucional, buscando-se fundamentao nos princpios e regras
da Constituio.14 O direito civil foi, pois, constitucionalizado, fazendo com que qualquer
norma jurdica exija fundamento de validade constitucional. Assim, superando a unidade de
fontes estatuda pelo casamento no regime codificado, o Cdigo Civil de 1916 cede espao
para a famlia constitucionalizada.15
Deve-se, outrossim, observar-se o que dispe o art. 5 da prpria Lei de Introduo s
normas do Direito Brasileiro: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se
dirige e s exigncias do bem comum.16
Conforme Maria Berenice Dias,
[...] talvez o grande ganho [da nova codificao] tenha sido excluir expresses e
conceitos que causavam grande mal-estar e no mais podiam conviver com a nova
estrutura jurdica e a moderna conformao da sociedade.17
Exemplo de alterao positiva de conceito foi a substituio do ptrio poder pelo

poder familiar, expresso esta que elimina qualquer conotao machista da lei anterior.
Interpretado de acordo com a Constituio de 1988, o poder familiar, mais que um poder,
um dever dos pais em relao aos filhos menores de idade, considerando sempre o melhor
interesse da criana e do adolescente.18
Outras alteraes positivas foram realizadas, todavia, deixou-se de regulamentar
realidades como a filiao socioafetiva e as unies homoafetivas, por exemplo. Outra
14
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 608p., p. 31-32.
15
FACHIN, Luiz Edson. Direito alm do novo Cdigo Civil: novas situaes sociais, filiao e famlia. In:
DELOLMO, Florisbal de Souza; ARAJO, Luis Ivani de Amorim (Coord.). Direito de Famlia
Contemporneo e os novos direitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 63-92, p. 64.
16
BRASIL. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 11 mar. 2012.
17
DIAS, Maria Berenice, op. cit., p. 32.
18
Art. 227: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (BRASIL. Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 mar. 2012).
14
inadequao foi o tratamento diferenciado dado unio estvel e ao casamento, o que no tem
respaldo constitucional.
Resulta de toda a alterao legislativa vista at aqui, que a famlia tradicional, antes
fundada no direito patrimonial, hoje fundamenta-se no respeito dignidade humana de todos
os indivduos componentes da famlia, tendo a afetividade especial importncia.
Todas essas alteraes tambm devem ser levadas em conta a fim de se elaborar um
conceito atual de famlia. Nos dizeres de Maria Berenice Dias:
Faz-se necessrio ter uma viso pluralista da famlia, abrigando os mais diversos
arranjos familiares, devendo-se buscar a identificao do elemento que permita
enlaar no conceito de entidade familiar todos os relacionamentos que tem origem
em um elo de afetividade, independentemente de sua conformao.19
No mesmo sentido, o conceito trazido na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006),

a qual visa coibio da violncia domstica e familiar contra a mulher, determinando que
famlia a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados,
unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa (Art. 5, II).
Arnaldo Rizzardo define a famlia como:
[...] o conjunto de pessoas com o mesmo domiclio ou residncia, e identidade de

interesses materiais e morais, integrado pelos pais casados ou em unio estvel, ou
por um deles e pelos descendentes legtimos, naturais ou adotados.20
Liane Maria Busnello Thom, ao discorrer sobre as famlias, afirma que a famlia
um fato socioafetivo-jurdico, que se altera num determinado contexto e ambiente, podendo
ou no ser uma forma de promoo ou de violao da dignidade da pessoa humana.21
Acrescenta, ainda, que a famlia o primeiro lugar referencial de formao da personalidade
humana e nela que se identificam as caractersticas bsicas de personalidade, afeto e
reconhecimento da pessoa.22
De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, as relaes familiares so culturais,
existindo antes e acima do Direito. Segundo ele, sobre esta famlia, culturalmente formada,
19
DIAS, Maria Berenice. Direito das Famlias. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 608p., p. 43
20
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Famlia: Lei n 10.406, de 10.01.2002. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008. 1046p., p. 12.
21
22
Ibidem, p. 19.
15
que o Direito deve legislar e regular, a fim de mant-la para que o indivduo possa existir
como cidado e trabalhar na construo de si mesmo.23
Como ensina Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira, na famlia que so transmitidos
valores e crenas, que so desenvolvidas vises de mundo e onde adquirido conhecimento, o
qual ser somado ao conhecimento adquirido no futuro.24 Assim, a famlia a primeira
promulgadora de leis da vida do indivduo. 25
Ou seja, a famlia a base da sociedade porque tambm a base de cada indivduo que
a compe. Decorre da a grande responsabilidade das famlias perante os indivduos que
formam, sendo que as experincias advindas da infncia tero grande significado nas relaes
que os indivduos estabelecero em suas vidas. Desta forma:
O relacionamento familiar uma moeda de duas faces, que pode desenvolver o ser
humano ou aprision-lo; que pode criar laos de amizade, solidariedade e harmonia
ou que pode produzir disputas, sofrimentos, doenas que se estendem ao longo de
toda uma existncia humana.26
Alm disso, fato que h uma constante polaridade entre amor e dio em qualquer
relao, fazendo essa aparente contradio parte dos relacionamentos familiares. Por isso, a
constituio de uma entidade familiar e, principalmente, a sua desconstituio envolve
inmeros aspectos e conflitos que encarnam e exacerbam a ambivalncia afetiva presente em
todas as relaes.27
Conflitos fazem parte de todos os relacionamentos, contribuindo tanto para a
dissoluo quanto para o fortalecimento do elo. Desta forma, se de um lado o conflito uma
ameaa estabilidade da unio, a ausncia do mesmo indica que um casal, por exemplo,
mantm um relacionamento em que a possibilidade de satisfao e interao deixam a
desejar.28
23
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Famlia, Direitos Humanos, Psicanlise e Incluso Social. In: DELOLMO,
Florisbal de Souza; ARAJO, Luis Ivani de Amorim (Coord.). Direito de Famlia Contemporneo e os novos
direitos. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 115-122, p. 119.
24
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao: uma viso psicojurdica. 2
ed. So Paulo: Mtodo, 2007. 270p., p. 54.
25
Ibidem, p. 51.
26
27
ALMEIDA, Renata Barbosa de; JNIOR, Walsir Edson Rodrigues. Direito Civil: Famlias. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 602.
28
COSTA, Gley P.; KATZ, Gildo. Dinmica das Relaes Conjugais. Artes Mdicas Sul: Porto Alegre, 1992.
260p., p. 145.
16
Isto porque os chamados casamentos sem conflitos no passam de uma relao em

que ambos os cnjuges, apesar de oficialmente casados, evitam qualquer
envolvimento emocional com o parceiro. Se convivermos mais intimamente com
essas pessoas, veremos que as suas vidas so cuidadosamente organizadas para
evitar o menor desentendimento conjugal.
Ao mesmo tempo, verificaremos que esta determinao tem como base a mtua
incapacidade de tolerar as frustraes de uma vida em comum e visa,
primordialmente, evitar o surgimento de incontrolveis impulsos agressivos que, se
despertados, levariam destruio do casamento e ao dio do cnjuge.29
O conflito pode advir de novas ou maiores exigncias, sendo que, havendo

possibilidade de serem tais exigncias atendidas ou reconhecidas pelo casal, restabelece-se o
anterior estado de equilbrio, com as vantagens de que os cnjuges ou companheiros tero
mais conhecimento um do outro e mais confiana na capacidade de enfrentamento de
situaes difceis. De outro lado, quando o casal no consegue criar uma soluo para o
conflito que a prpria evoluo do relacionamento criou, normalmente quando um dos
componentes do casal age de forma intransigente e procura responsabilizar o outro
integralmente pelo conflito, h o que se chama crise do casamento, advindo da sua
continuidade o desajuste conjugal.30 Do desajuste conjugal, por sua vez, pode advir a
dissoluo do casamento.
interessante aqui observar que s vezes a existncia de conflito intenso ou mal-
resolvido no suficiente para que o casal tome a deciso de separar-se ou para que ao menos
um deles tome tal iniciativa.31
Tomada a deciso pela separao, seu processo nunca algo indolor. Para comear, a
deciso de separar-se j decorre de um processo interno muito dolorido. E as consequncias
de tais decises, como a alterao do estado civil, o aumento da responsabilidade do cnjuge
que fica com a guarda dos filhos, a perda pelo outro de tal contato dirio e o enfrentamento da
sociedade com a nova situao, conjugam-se de forma a potencializar a desestabilizao
emocional familiar.
29
260p., p. 134.
30
Ibidem, p. 145.
31
A experincia nos ensina que naqueles relacionamentos em que a identificao projetiva macia, o grau de
indiferenciao e dependncia dos cnjuges inviabiliza qualquer projeto de separao, apesar do permanente,
intenso e progressivo desajuste do casal. Somente quando os cnjuges atingiram um certo nvel de integrao e
independncia que se capacitam para tolerar o sofrimento psquico relacionado com a perda que uma separao
impe ao indivduo. Portanto, no apenas o grau de harmonia e satisfao que mantm os cnjuges juntos at
que a morte os separe. Por isso as pessoas no entendem muito bem porque um determinado casal, que vive
aparentemente bem, inesperadamente se separa, e um outro, cujo relacionamento pernicioso a ambos, mantm-
se unido por muitos anos, confirmando um verso de Lupicnio Rodrigues que diz: prefervel brigar juntos do
que chorar separados. (Ibidem, p. 163).
17
A ruptura, que vem como auge de situao crtica, antiga e crnica, demasiado
complexa para ser tratada de forma simplista. uma bola de neve que, ao atingir o
casal, afeta os filhos e, pelas paredes desmoronadas da casa, rola para fora e se
esparrama pela rede social que envolve, direta ou indiretamente, a famlia.32
E o sofrimento, maior ou menor, reflete-se nos processos de separao. O processo

judicial utilizado como meio para dar vazo aos ressentimentos e rancores, o que pode
ocorrer atravs de uma ao de divrcio, separao, alimentos, guarda, ou qualquer outra que
envolva disputas familiares. Assim, as varas de famlia, superlotadas, acabam sendo o
escoadouro das desavenas familiares.33 Como afirma Rodrigo da Cunha Pereira, o amor,
quem diria, foi parar na Justia!34
praticamente inevitvel a presena dos conflitos internos nos litgios jurdicos, sendo
suas causas complexas e multideterminadas. A reiterao de processos, pelas mesmas partes,
envolvendo Direito de Famlia, pode transparecer at mesmo uma tentativa de manuteno da
relao atravs do artifcio disponvel no momento: o processo judicial. De todo modo,
preciso lembrar sempre que os problemas apenas chegam ao Judicirio porque no foi
possvel encontrar soluo anteriormente. E por isso que o abalo psicolgico j
extremamente significativo desde o incio do processo.
Desta forma, a face externa de um conflito reflete apenas uma parte de sua realidade, a
qual manifesta em realidade um processo interno pelo qual passa o sujeito, pelo que a noo
de conflito correspondente ao litgio jurdico est muito aqum do que realmente significa o
conflito para cada um dos envolvidos.
importante observar-se que uma relao conjugal, notadamente quando h filhos
envolvidos, inseparvel do ponto de vista afetivo. Pelo menos durante um perodo, a
separao de um casal apenas fsica e patrimonial, permanecendo o outro nas lembranas,
no mundo interno, nas experincias e at mesmo na personalidade.35
Alm disso, quando uma situao de crise conjugal ocorre, toda a estrutura familiar
que atingida, e no apenas parte dela. Ou seja, a dor que atinge determinados membros da
famlia sempre alcanar tambm aqueles que estiverem prximos, notadamente os filhos. Por
isso, as relaes familiares, aps o processo de separao, devero ser transformadas de modo
32
33
34
35
260p., p. 163.
18
a adaptarem-se s mudanas fticas e no se prejudicar de forma demasiada os indiretamente

envolvidos.
Os filhos acabam sendo muitas vezes usados no litgio. Exemplo disso a utilizao
da guarda como instrumento de guerra entre os separandos, sendo vista pelo que a detm
como smbolo de poder absoluto. Em verdade, o que parece ser o objeto do litgio, seja
alimentos, guarda, visitas, ou o que quer que seja, no de fato o objetivo do conflito, o qual
tem suas causas no conflito relacional dos parceiros. Quanto dor gerada nos filhos, todavia,
no apenas momentnea, mas provoca prejuzos que se prolongam por toda a vida. A isto se
deve atentar a fim de transformar o conflito em algo positivo, ou, ao menos, limitar os seus
prejuzos.36
A escalada do conflito associa-se, num primeiro momento, a uma deteriorao

perceptiva mtua entre as partes, podendo chegar, at mesmo, a uma ruptura entre
elas, na qual cada parte passa a perceber que a soluo do conflito no admite a
incluso da outra, vista como adversria, um obstculo satisfao de seus
interesses ou necessidades. Assim, o foco passa a ser a outra parte e no a questo
inicial e, consequentemente, h um aumento da carga afetiva em relao ao conflito,
para o qual a nica resoluo possvel a vitria sobre o outro.37
Conforme explica Maritana da Silva:
Na verdade, em todas as relaes sociais h uma disputa de poder e, na famlia, essa

contenda se acirra por ocasio da ruptura, visto que as solues a serem encontradas
so significativas para o grupo. Questes como as expostas a seguir podem dar
margem a muita disputa: Com quem ficaro os filhos? Qual o valor da penso
alimentcia destinada mulher, se necessitar, ou aos filhos? [...]38
Os conflitos tambm so notavelmente traduzidos na questo de partilha dos bens,

como se o objeto ou os objetos de contenda alegados, no fossem exatamente o mvel do
litgio, mas sim, o simbolizante de conflitos bem menos palpveis, ou obscuros, ou antigos,
do que uma primeira abordagem possa indicar.39
36
37
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 602.
38
SILVEIRA, Maritana Viana. O litgio nas separaes. In: SOUZA, Ivone M.C. Coelho de (Org.). Casamento,
uma escuta alm do Judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006, p. 331-350, p. 341.
39
VoxLegem, 2006, p. 351-367, p. 353.
19
quase certo o sentimento de hostilidade decisiva do autor, do ru, ou de ambos,

por razes s vezes incoerentes na aparncia. E de no deixar barato a separao,
que se esvai como fim, em favor da contenda como meio. So situaes muito
especiais, onde nem sempre o quando-um-no-quer, dois-no-brigam se mostra
verdadeiro.40
Provavelmente, maior ser o impulso retaliador expresso pela partilha, guarda,

alimentos, quanto maior for o desamparo sentido pela frustrao ocorrida, pelo afeto que no
foi reconhecido, pelo amor no correspondido e pelo sentimento de desvalia que
despertado.41 E o tempo da demanda acaba se tornando o tempo que as partes precisam para
si, seja para reconstrurem os objetos perdidos, seja para refazerem os recursos de afeto que se
encontram ameaados.
No sentido, sintetiza Ivone de Souza:
[...] a dissoluo atribulada do vnculo, com a manuteno do litgio como forma de

minar seu desfecho, se apoia na adaptao ambivalente a uma nova realidade,
atravs de paradigmas identificados inconscientemente como a nica alternativa
suportvel para vivenciar o fracasso do projeto matrimonial, do plano de vida
partilhado e suas dolorosas repercusses internas.42
Outrossim, muitos cnjuges no conseguem resolver as mazelas de um casamento

desestruturado com o auxlio de um processo judicial, uma vez que a inteno a de manter
o vnculo que at ento existia.43 Em verdade, o vnculo ainda persiste, apenas desfaz-se fsica
e patrimonialmente. E na lentido da desvinculao, perduram por algum tempo a
necessidade de controle, de descarga de raiva e ressentimento por meio de ameaas, crticas
[...], cobranas [...].44
Em conformidade:
O compromisso da famlia, enquanto instituio jurdica, no to difcil de ser

desfeito; difcil desfazer seu comprometimento como unidade psicoafetiva,
porque, como tal, o elo no se desprende to facilmente sem deixar atrs de si um
rastro de prejuzos emocionais.45
40
VoxLegem, 2006, p. 351-367, p. 354.
41
Ibidem, p. 360.
42
Ibidem, p. 367.
43
44
Ibidem, p. 343.
45
20
Assim, proferida a sentena, ou mesmo homologado acordo de separao de um casal,

no h garantia de que estes sairo do papel to facilmente. O problema advm claramente da
prpria natureza das relaes familiares, nas quais muitas emoes esto envolvidas, com o
que dificilmente um processo judicial consegue lidar de forma efetiva. Isso porque o
contexto familiar extrapola as fronteiras do processo judicial,46 sendo que:
As dificuldades destas contingncias se abrigam na pouca ou nenhuma lgica e na

escassa transparncia quanto aos verdadeiros sentimentos, ao verdadeiro sentido do
tumulto psicolgico oculto nas questes propostas ante a objetividade da lei.47
Como bem conclui Rodrigo da Cunha Pereira, do que se retira a relevncia da

compreenso psicolgica dos conflitos:
Compreender o funcionamento da estrutura psquica compreender tambm a

estrutura do litgio conjugal, em que o processo judicial se torna, muitas vezes, uma
verdadeira histria de degradao do outro. a mistura e a confuso da
subjetividade na objetividade, que fazem os sujeitos ali envolvidos estarem sempre
com a sensao de que esto perdendo algo. Na verdade, naquele eterno e
degradante litgio uma tentativa de tamponarem, s vezes, inevitvel perda da
separao.48
Certo , pois, que o processo judicial tradicional no tem condies de responder aos
verdadeiros anseios das pessoas no que tange s relaes familiares. Alm disso, em que pese
uma nova tica familiar tenha sido introduzida pela Constituio Federal, os conflitos
nascidos das relaes de famlia continuam sendo concretamente resolvidos, em sua maioria,
por normas bastante rgidas e antiquadas do Cdigo Civil.
Ademais, conforme Maritana Viana Silveira:
[...] a evoluo da famlia, nem sempre to maravilhosa, trouxe consigo a

necessidade de que os problemas decorrentes de um relacionamento desgastado pela
incompreenso, pelo desamor, pelo dio at, sejam resolvidos no apenas luz da
legislao pertinente, mas tambm com o auxlio de outras reas do conhecimento
46
47
VoxLegem, 2006, p. 351-367, p. 355.
48
21
humano, uma vez que envolvem sentimentos, emoes, angstias, abandono,

solido.49
Se hoje as rupturas conjugais ocorrem muito mais frequentemente, ao menos

numericamente se est diante de mais crises familiares externalizadas. Isso enfatiza a
necessidade de procurar meios que tornem os prejuzos decorrentes da sensvel fase da
separao os menores possveis.
Assim, apenas atravs de uma interveno interdisciplinar, que atinja efetivamente
as causas da necessidade de perpetuao do vnculo a qualquer custo, que ser possvel que as
partes exercitem de forma satisfatria a parentalidade, quando houver filhos, e no mais a
conjugalidade que os unia.
Destaca-se que as crises, ou conflitos, para alm do aspecto negativo, podem
apresentar muitos aspectos positivos, ligados ao processo de transformao que trazem
consigo. Tais momentos, portanto, so tambm uma oportunidade de crescimento pessoal e,
consequentemente, de alcance de uma vida mais madura e feliz.
Segundo explica Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira:
A separao uma crise que traz muitas perdas, mas no significa a destruio da
famlia. Dessa crise, a famlia pode sair tanto desorganizada e sintomtica, quanto
evoluda e fortalecida, porque crises tambm so oportunidade para crescimento.50
H que se reconhecer, todavia, que dificilmente tal crescimento ser alcanado sem
ajuda externa.
Ainda, considerando-se o volume de processos existentes nas varas de famlia e at
mesmo a incapacidade tcnica para lidar com questes mais sensveis por parte dos
operadores de Direito, no h condies de estes profissionais lidarem sozinhos e de forma
efetiva com os litgios familiares que so apresentados.
A rigidez na relao, to acentuada pelo processo judicial, justamente o que deve ser
abandonado. A verdade que somente a flexibilidade possibilitar a mudana na qualidade da
relao, tanto entre o casal em vias de separao quanto em relao aos filhos.51
49
50
51
Ibidem, p. 76.
22
Outrossim, a famlia cada vez mais objeto do estudo psicolgico, na medida em que
o raciocnio linear foi dando lugar a uma viso interacional circular das relaes.52 Explica-
se:
A literatura do campo da Psicologia tem confirmado que a separao constitui uma

crise emocional que acarreta desestabilizao da famlia, produzindo,
frequentemente, prejuzos emocionais nos filhos, particularmente nos menores. Isso
ocorre, em funo de que qualquer evento que atinja algum membro do sistema
familiar acarretar efeitos sobre os demais e sobre o grupo como tal. A separao
conjugal, evento dos mais estressantes na vida de uma famlia, provoca efeitos
desestabilizadores. A literatura e a clnica tm mostrado, tambm, que cuidados
emocionais com a famlia podem atenuar tais efeitos.53
Para alm da psicologia, a psicanlise, a sociologia e a assistncia social vm

inserindo-se no Direito de Famlia, a fim de se ampliar a compreenso do sujeito de direito.54
Isso demonstra o foco na pessoa, a qual deve ser vista como valor-fonte de todos os valores,
conforme o princpio da dignidade da pessoa humana. Desta forma, a abertura de um dilogo
interdisciplinar um passo a mais em direo realizao pessoal.
Na poca atual, em que as especializaes so uma tendncia cada vez maior,
dificuldades como as existentes no processo de famlia certamente no se constatam por falta
de competncia dos especialistas, mas sim pela insuficincia, ainda, de uma viso mais ampla
que considere a influncia que os fenmenos tm entre si.
Se h uma rea do Direito em que extremamente necessria uma interveno
interdisciplinar, essa rea o Direito de Famlia. Conforme Vernica Cezar-Ferreira, o Direito
de Famlia o lugar de onde o Direito transcende seu objetivo primrio para atingir o mago
dos cidados, em seu desiderato: a possibilidade de ser feliz.55 O Direito de Famlia trabalha
com a intimidade das pessoas, suas emoes, seus conflitos internos, e acaba por decidir o
destino pessoal dos seres humanos. E exatamente por isso que os conhecimentos do Direito,
da cincia social e da cincia psicolgica devem unir-se a fim de interligarem-se com reflexos
positivos no bem estar individual e social.
no intuito de possibilitar s pessoas que tenham suas emoes compreendidas e que
tenham uma soluo de fato apaziguadora aos seus conflitos que se prope a mediao como
alternativa capaz de trazer solues satisfatrias para ambas as partes. Mais do que isso,
52
53
Ibidem, p. 54.
54
55
CEZAR-FERREIRA, Vernica A. da Motta, op. cit., p. 182.
23
mesmo no trazendo soluo definitiva ao litgio, a mediao carrega em si o mrito de poder

auxiliar as pessoas a desenvolverem capacidades prprias para resolverem seus conflitos
familiares, criando novas formas de se relacionarem, se assim o desejarem.
Ora, se cada membro que compe uma famlia merece a proteo estatal para que seja
preservada a sua dignidade, conforme as suas peculiaridades, a fim de preservar um
ambiente familiar favorvel ao desenvolvimento afetivo, psicolgico e fsico de todos os seres
humanos que compem as diversas formas das famlias brasileiras"56, deve-se justamente
buscar alternativas que possibilitem o cumprimento mais efetivo desse dever estatal. No
mesmo diapaso, conforme Eliene Ferreira Bastos, para trabalharmos em direo de
resultados mais satisfatrios na busca do bem-estar social e do respeito aos direitos humanos,
temos que aceitar novos mecanismos de auxlio nos entraves familiares.57 E o novo
mecanismo aqui proposto o procedimento de mediao, que surge como uma nova forma de
auxiliar na resoluo das questes judiciais familiares.
Este trabalho, pois, tem como objetivo apresentar o procedimento da mediao como
instrumento alternativo ao tratamento dos conflitos familiares. No primeiro captulo, trazida
a sua conceituao, explicando-se algumas das possibilidades de mediaes, bem como
trata-se da figura do terceiro imparcial, ou seja, o mediador. Delineiam-se, outrossim,
aspectos histricos da mediao, desde seus primrdios at as experincias atuais, estrangeiras
e nacional.
No segundo captulo, de outro lado, foca-se na explanao dos aspectos processuais do
procedimento de mediao, tratando-se da sua linguagem caracterstica. Ainda, distingue-se
mediao de outros mecanismos alternativos de resoluo de conflitos, quais sejam a
negociao, a arbitragem e a conciliao. Detalha-se, ento, o seu procedimento e suas fases
e, por fim, trata-se da referncia mediao no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
56
57
BASTOS, Eliene Ferreira. Uma viso de mediao familiar. In: BASTOS, Eliene Ferreira; LUZ, Antnio
Fernandes da. (Coords.). Famlia e jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, cap. 7, p. 139-154, p. 140.
24
2 A MEDIAO COMO INSTRUMENTO PARA A PACIFICAO DE

CONFLITOS FAMILIARES
2.1 CONCEITO(S) E CARACTERSTICAS DA MEDIAO
Como visto, conflitos so inerentes s relaes humanas e, por conseguinte, ao

ambiente familiar, sendo que, apesar de normalmente ser visto como algo negativo, pode ser
positivo, tendo em vista o seu potencial transformativo. para que isto ocorra, ou seja, para
que o conflito traga mudanas satisfatrias nas vidas das pessoas, que a mediao
apresentada.
Definir mediao no tarefa fcil. H uma variedade de conceitos, devido
notadamente diversidade de cincias envolvidas em seu procedimento, as quais conceituam
a mediao, cada uma sua maneira:
Mediadores, com formao em assistncia social, definem mediao de divrcio

salientando a diviso econmica integrante do processo, ao passo que o terapeuta,
imbudo da tarefa de ajudar os conflitantes a superar os malefcios e a prosseguir
diante da realidade do desfazimento do casamento, tendem a definir como sendo
esse entendimento e aceitao o objetivo da mediao. Por outro lado, mediadores
com background nas cincias jurdicas vem o processo, preponderantemente, sob o
enfoque contratual e legal.58
Independentemente da cincia envolvida, a mediao traduz-se como uma virada

ideolgica, trazendo consigo, portanto, algumas possveis ideologias subjacentes.59
De acordo com a ideologia da satisfao, a resoluo do conflito traduz-se na
celebrao do acordo, contrapondo-se a mediao prestao jurisdicional, uma vez que sua
funo seria a de desafogar o Poder Judicirio.
Uma segunda ideologia seria a da equalizao dos poderes, segundo a qual o acordo
seria privilegiado, mas no necessrio, caracterizando-se a mediao como uma prtica social
que serve organizao das pessoas e comunidades.
A terceira vertente a da opresso, pela qual o acordo seria to privilegiado e o
objetivo de pacificao social e desafogamento do Poder Judicirio to fortes que fariam da
mediao um mecanismo de controle e opresso.
58
SERPA, Maria de Nazareth. Mediao de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 120p., p. 25-26.
59
As possveis ideologias subjacentes so apresentadas em: GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediao do
que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e Responsabilidade: Teoria e Prtica
do Direito de Famlia. Porto Alegre: Magister/IBDFAM, 2010, p. 77-81, p. 79-80.
25
A quarta ideologia caracteriza a mediao transformativa, na qual a abordagem

notadamente comportamental, sendo os objetivos principais a revalorizao e o
reconhecimento.
Por fim, h a vertente da mediao com base psicanaltica, segundo a qual deve se
compreender, de fato, o significado dos conflitos e os seus mltiplos determinantes
inconscientes.60
Giselle Groeninga define a mediao interdisciplinar com base psicanaltica como:
[...] um mtodo por meio do qual uma terceira pessoa imparcial, especialmente
formada, colabora com as pessoas de modo a que ampliem a conscincia dos
determinantes dos conflitos, elaborando as situaes de mudana, a fim de que
estabeleam ou restabeleam a comunicao, propiciando um melhor gerenciamento
dos recursos.61
Ressalta-se que a mediao, para alm de mera gesto de conflitos, tambm representa
um valioso instrumento de recomposio das relaes sociais, de transformaes de relaes
entre indivduos ou entre a sociedade civil e o Estado. Em verdade, a mediao um
fenmeno plural, havendo diferentes mediaes, em diferentes reas, podendo envolver
tanto o domnio do direito pblico quanto o domnio do direito privado.62 Assim, a mediao,
alm de ser um procedimento multidisciplinar, no se restringe aos conflitos do ambiente
familiar, mas pode ser aplicada a conflitos decorrentes de outras formas de relacionamento
social.
De outro lado, deve ser observado que a mediao no deve ser utilizada para todo e
qualquer caso, aplicando-se prioritariamente aos relacionamentos interpessoais continuados.63
Exemplo destes conflitos64 so os que envolvem cnjuges, familiares, vizinhos e associados,
60
Apenas para exemplificar, conflitos na rea emocional se deslocam para determinantes econmicos. Os
conflitos so, assim, multideterminados, no havendo uma causa nica que explique os comportamentos.
(GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediao do que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.). Famlia e Responsabilidade: Teoria e Prtica do Direito de Famlia. Porto Alegre:
Magister/IBDFAM, 2010, p. 77-81, p. 80).
61
Ibidem, p. 80.
62
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V. A mediao como forma alternativa de soluo de conflitos. Revista
dos Tribunais, So Paulo, v. 751, p. 94-101, mai.1998, p. 95.
63
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. A mediao e a necessidade de sua sistematizao no processo civil
brasileiro. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 4, v. 5, jan./jun. 2010. Disponvel em:
<www.redp.com.br>. Acesso em: 22 fev. 2012.
64
Os conflitos so inerentes a todas as relaes familiares, sendo que as famlias que os vivem sem neg-los,
demonstram um sistema saudvel, estando aptas a promover transformaes, quando necessrio, de modo
responsvel. (BARBOSA, guida Arruda. Mediao Familiar: Instrumento para a Reforma do
Judicirio. In: JNIOR, Marcos Ehrhardt; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord.). Leituras
Complementares: Direito das Famlias. Salvador: JusPODIVM, 2010, cap. XXIII, p. 385-394, p.
386).
26
dando-se enfoque aos primeiros neste trabalho. na famlia que conflitos so inevitveis e
bastante intensos, sendo que a sentena de um juiz nada transformar se o conflito em si no
for transformado.
Quanto aos casos que no so mediveis, ressaltam-se os em que houve violncia
fsica contra mulher, ou mesmo psquica, a ponto que a vtima esteja to amedrontada que no
seja mais possvel estabelecer-se uma relao de igualdade em que possa afirmar suas
intenes, opinies e interesses. Outrossim, no cabvel mediao nos casos em que o
consenso esteja completamente prejudicado, o que dever ser identificado pelo mediador no
caso concreto.65
Conforme Maria Berenice Dias, trata-se a mediao de um acompanhamento das
partes na gesto de seus conflitos, a fim de que tomem uma deciso satisfatria e ponderada
em relao aos seus interesses. Sua finalidade seria, pois, permitir que os interessados
resgatem a responsabilidade por suas prprias escolhas, tornando possvel que se identifique a
necessidade dos integrantes da famlia individualmente, diferenciando-se funes, papeis e
atribuies de cada um.66
Para Humberto Dalla Bernardina de Pinho, para que haja mediao, necessrio que
coexistam trs elementos essenciais: partes em conflito, uma clara contraposio de interesses
e um terceiro neutro que seja capaz de auxiliar as partes na busca pelo acordo.67
O mencionado autor define mediao como um trabalho artesanal, sendo cada caso
nico, demandando tempo, estudo e uma anlise aprofundada das questes sob os mais
diversos ngulos.68
um processo que pode se alongar por semanas, com inmeras sesses, inclusive
com a participao de co-mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo,
assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anurem
65
Por exemplo, pessoas que sempre sentem que no esto sendo atendidas em suas reivindicaes ou que se
enraivecem e perdem o controle emocional quando no so atendidas em todos os seus desejos, ou ainda,
pessoas que depois de chegar a um acordo, no o confirmam, e querem mudar tudo. (CEZAR-FERREIRA,
Vernica A. da Motta. Famlia, Separao e Mediao: uma viso psicojurdica. 2 ed. So Paulo: Mtodo,
2007. 270p., p. 168).
66
67
68
27
quanto ao procedimento utilizado e maneira como as questes so postas na mesa

para exame.69
Esclarece-se que a mediao no se confunde com um procedimento teraputico, ou de

acompanhamento psicolgico ou psiquitrico, devendo estas atividades serem exercidas por
profissionais devidamente habilitados.
Enquanto a mediao caracterizada como um processo breve, a terapia um
processo em que a durao variar conforme o paciente, podendo durar anos. Quanto ao foco,
o da mediao se d no conflito, considerando a emoo como um todo, bem como os estados
emocionais oriundos de um conflito, tais quais o choque, a negao, a culpa, o medo, a
depresso, a raiva e a aceitao. A terapia, de outro lado, foca na investigao do vnculo,
trabalhando os contedos emocionais. Alm disso, a mediao trabalha presente e futuro, ao
passo que a terapia, alm destes tempos, investiga o passado dos envolvidos. Por fim,
enquanto o procedimento de mediao visa transformao das relaes e tomada de
decises, a terapia visa transformao do vnculo em si, de forma mais profunda.70
guida Arruda Barbosa conceitua mediao como um instrumento concretizao
dos ideais de distribuio de justia, privilegiando as diferenas, pelo acolhimento e
reconhecimento do conflito em sua mais ampla concepo.71 A estrutura da mediao, para a
autora, apoia-se na dicotomia pensamento/sentimento, exigindo-se uma mudana de
mentalidade que agregue a conscincia de que o ser humano , sobretudo, um ser afetivo:
Mediao comunicao, um mtodo fundamentado, terica e tecnicamente, por

meio do qual uma terceira pessoa, imparcial e especialmente formada para este
mister, ensina os mediandos, por meio de um comportamento adequado no qual
verbalizam, tomam a palavra tornando-se capazes de volver os olhos para o futuro
em lugar de aprisionar o olhar no passado e, assim, passam a narrar os projetos
para uma nova fase da vida daquele ncleo familiar, despertando os recursos
pessoais adormecidos.72
Liane Maria Thom, por sua vez, explica a mediao como um mtodo de soluo de
conflitos baseado nos procedimentos conciliatrios, tentando reduzir o litgio existente entre
69
70
71
BARBOSA, guida Arruda. Mediao Familiar: Instrumento para a Reforma do Judicirio. In: JNIOR,
Marcos Ehrhardt; ALVES, Leonardo Barreto Moreira (Coord.). Leituras Complementares: Direito das
Famlias. Salvador: JusPODIVM, 2010, cap. XXIII, p. 385-394, p. 386.
72
Ibidem, p. 388.
28
as partes. Fundamenta-se tal mtodo na autonomia das mesmas, presumindo-se que estejam
elas dispostas a rever sua posio adversarial.73
Giselle Groeninga chama a ateno, contudo, para o fato de que a mediao
interdisciplinar no deveria ser confundida com mtodo de soluo de conflito. Tal
compreenso errnea, para a autora, desconsideraria o fato de que o conflito mais do que a
lide, no se resolvendo, mas sim transformando-se.74 Isso porque a noo de conflito
ultrapassa em muito a noo de litgio trazida pelo Direito.
Visando a resgatar a autonomia e responsabilidade das partes, e deixando de lado a
culpa, proporciona a mediao que os envolvidos conduzam melhor a nova estrutura familiar,
quando ocorre separao, por exemplo, prezando-se assim pelo bem-estar pessoal e tambm
pelo melhor interesse dos filhos, quando existentes, oriundos daquela relao. Afinal, bem
verdade que os filhos sentem os prejuzos com a separao da famlia, notadamente quando
so usados como instrumentos de agresso entre aqueles que um dia se uniram para construir
uma famlia e para conceb-los.75 Faz-se importante, pois, que no se busque um culpado e
um inocente, mas sim o entendimento acerca de que um relacionamento, ou parte dele,
chegou ao fim.76 Se o relacionamento no continua entre marido e mulher, certamente h de
por bem continuar entre pais.
Quanto s caractersticas do procedimento de mediao, a primeira a voluntariedade.
Isso quer dizer que premissa bsica que as partes adotem o procedimento da mediao
voluntariamente. Se a mediao requer que os envolvidos estejam dispostos a assumir uma
posio no adversarial, no possvel que isso ocorra de modo forado. Ainda, a livre
opo pode garantir uma futura vinculao das partes nos acordos elaborados.77
voluntariedade relaciona-se o princpio da autodeterminao, o qual fundamenta a
mediao, significando que a opo pela mesma representa a conquista de direitos e o
comprometimento com responsabilidades.78
73
74
GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediao do que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha
Magister/IBDFAM, 2010, p. 77-81, p. 78.
75
THOM, Liane Maria Busnello, op. cit., p. 122.
76
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 606.
77
78
MENDONA, Angela Hara Bunomo. A reinveno da tradio do uso da mediao. Revista de Arbitragem
e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142-153, set./dez. 2004, p. 147.
29
A segunda caracterstica a confidencialidade, ou seja, firma-se o compromisso entre

as partes e o terceiro de que o transcorrido durante todo o procedimento ser mantido em
sigilo em relao a terceiros alheios ao mesmo, garantindo-se assim a privacidade das partes,
fazendo com que se sintam livres para expressar suas dores, angstias e mgoas ao longo dos
encontros de mediao.
Acrescenta Liane Maria Thom que a confiana e a lealdade na figura do mediador
podem garantir o desenvolvimento do processo de mediao, pois os envolvidos podero
expor seus sentimentos e alternativas de forma mais tranquila e natural.79
A flexibilidade apresenta-se como a terceira caracterstica da mediao, sendo que,
juntamente com a informalidade, norteia todo o procedimento para que as tcnicas de
comunicao e negociao sejam aplicadas de acordo com cada caso. O que existe so apenas
diferentes modelos de abordagem, os quais sero utilizados tambm conforme o caso concreto
e tambm variando de acordo com a formao do mediador.
Assim, baseia-se a mediao tambm na informalidade, uma vez que no existe
receita pronta ou frmula mgica para que o resultado seja o pretendido.80 Trata-se, pelo
contrrio, de um processo de permanente negociao entre as partes.
A participao tambm uma caracterstica da mediao, sendo requisito essencial
sua realizao a participao ativa das partes nos encontros realizados, restando ao terceiro
apenas a tarefa de facilitar a comunicao entre elas. So as prprias partes que apresentam as
alternativas do conflito.
Por fim, uma quinta caracterstica da mediao a economicidade. Isso quer dizer que,
comparando-se o procedimento de mediao com o processo judicial, o tempo envolvido e os
gastos tendem a ser bem menores.
guisa de esclarecimento, ressalta-se que, em que pese a comparao realizada com o
processo judicial tradicional, a mediao no um substitutivo seu, mas o complementa de
forma a qualificar as decises judiciais, garantindo-lhes eficcia.81 Trata-se de tcnica que
deveria ser oferecida a todos os casais que visam a manuteno da relao saudvel com os
79
80
81
30
filhos, preservando-se o bem estar destes.82 De outro lado, a mediao tambm pode ser
utilizada de forma preventiva, a fim de que os conflitos sequer cheguem ao Judicirio.83
Assim, mais do que resultado da insatisfao em relao ao funcionamento do Poder
Judicirio, resulta a mediao de avanos na compreenso dos relacionamentos familiares.
, portanto, a mediao uma prtica que revela o exerccio da cidadania, fora ou
dentro do mbito familiar.
uma tcnica de fortalecimento dos laos parentais, fraternais, devolvendo aos

envolvidos no processo de mediao a capacidade de responsabilidade por seus atos,
pois na famlia que os modelos de relacionamento so apreendidos e utilizados nas
relaes sociais, e a mediao pode transmitir valores de respeito ao prximo, de
solidariedade, de autodeterminao e estmulo ao exerccio da cidadania.84
Quanto aos modelos de abordagem da mediao mencionados, cabe esclarecer que

diferentes escolas tericas apresentam modelos de mediao que no podem ser tidos,
qualquer um deles, como modelos rgidos, uma vez que isto seria contrrio prpria lgica da
mediao, a qual tem como princpio a flexibilidade.
Apenas a ttulo ilustrativo, referem-se trs dos modelos ou escolas tericas mais
conhecidos. So estes: o modelo de Harvard, ou facilitativo, o modelo transformativo e o
circular-narrativo.
O modelo de Harvard caracteriza-se por realizar a comunicao de maneira linear,
importando o seu contedo. O fundamental aqui chegar-se a um acordo, sendo o mediador
um facilitador da comunicao. No leva em considerao o contexto em que surgiu o
conflito e nem a sua histria, baseando-se exclusivamente em sua causalidade linear.85
J o modelo transformativo foca nos aspectos relacionais do conflito, ou seja, na
relao interpessoal. Aqui no se d relevncia aos desacordos, mas aquisio de
habilidades de tratamento de conflitos. O objetivo, assim, a alteridade, o reconhecimento do
outro como sujeito pensante. Enfim, busca-se a transformao da relao entre as partes,
sendo irrelevante o fato de entrar-se em acordo ou no.86
82
83
GROENINGA, Giselle. Antes uma boa mediao do que um mau acordo. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha
Magister/IBDFAM, 2010, p. 77-81, p. 78.
84
85
OLIVEIRA, Luiz Ronaldo Freitas de; RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. Mediao de conflitos familiares:
uma perspectiva terica. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 38., p. 199-212, jun. 2011, p. 204.
86
Ibidem, p. 204.
31
O modelo circular-narrativo, por fim, considera a retroalimentao do conflito,

inspirando-se nos princpios da teoria dos sistemas. Assim como o modelo transformativo,
busca a melhora das relaes interpessoais, independentemente da efetivao do acordo. Visa-
se a fomentar a reflexo, transformar o significado da histria e do conflito, possibilitando que
as partes cheguem a um acordo, mesmo que este no seja o objetivo central.87
Humberto Dalla Bernardina de Pinho traz outras formas de classificao de
abordagem. Segundo o autor, existem duas formas bsicas de mtodos para solucionar-se o
conflito: rights-based a primeira hiptese, quando, na verdade, apenas analisa-se quais
seriam as perspectivas da questo se o caso fosse levado juzo, sendo que estes dados seriam
tomados como base para o incio da negociao. A outra forma denominada interest-based,
na qual a prioridade dada aos interesses e necessidades das partes envolvidas88, a qual
parece mais condizente com os objetivos da mediao aqui apresentados.
O mesmo autor tambm diferencia mediao passiva e ativa. A primeira seria a
mediao conforme j demonstrado, quando o terceiro participa dos encontros de mediao
apenas como um facilitador, abstendo-se de apresentar sua prpria opinio. Na ltima, de
outro lado, o mediador funcionaria quase como um conciliador, tendo como funo, inclusive,
a apresentao de solues alternativas de forma mais ingerente.89 Esta espcie, todavia,
parece estar mais preocupada com o desafogamento do Judicirio do que em atender
realmente os anseios das partes.
Destaca-se, todavia, que diante das especificidades que permeiam os conflitos
familiares, independentemente do modelo de abordagem adotado, importante que se permita
s prprias partes que encontrem suas prprias alternativas. Atravs do dilogo, o conflito
transformado e redimensionado, elucidando-se o prestgio autonomia privada perfeitamente
cabvel em uma sociedade plural caracterizadora do Estado Democrtico de Direito.
A autonomia privada, no ordenamento jurdico brasileiro, materializa-se pelo princpio
da liberdade nas relaes existenciais. Com isso, no se est afirmando que a mediao busca
o no cumprimento das leis, mas apenas que as partes envolvidas no conflito familiar tm o
direito de agir na soluo de seus prprios problemas, de modo criativo e transformador, sem
87
OLIVEIRA, Luiz Ronaldo Freitas de; RAMIRES, Vera Regina Rhnelt. Mediao de conflitos familiares:
uma perspectiva terica. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 38., p. 199-212, jun. 2011, p. 204.
88
89
32
sujeitar-se ao que o Estado determina, atravs de seus mecanismos para decidir, mas sempre
respeitando-se o ordenamento jurdico.90 Mesmo se tratando a maior parte das normas de
Direito de Famlia de normas de ordem pblica ou cogentes, a vontade das partes envolvidas
tem de ser considerada.
O objetivo principal da mediao, em realidade, a prpria transformao do conflito,
prevenindo-se, consequentemente, a proliferao de novos conflitos decorrentes do primeiro.
Conforme Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Jnior:
A verdadeira justia com paz social s alcanada quando todas as questes que
envolvem o litgio so discutidas e tratadas de forma completa e satisfatria pelas
prprias partes. o que ocorre, quando se chega a um acordo por meio da mediao,
pois representa a expresso do que cada parte aceita como justo e se compromete a
cumprir, sendo, por isso, uma soluo satisfatria e duradoura.91
Quanto s barreiras institucionais existentes em relao mediao, conforme

Humberto Dalla Bernardina de Pinho, esto, dentre elas, a desinformao geral sobre o
cabimento, limites, potencialidades e consequncias jurdicas da mediao e a percepo
social brasileira de que apenas o juiz tem o poder inquestionvel de resolver litgios.92
No que tange s barreiras pessoais93, existe o fato de que um dos litigantes,
notadamente em casos de famlia, sempre pretender maximizar os seus ganhos e minimizar
os da outra parte. E a que reside o desafio do mediador, ou seja, este dever auxiliar as
partes a compreenderem que a mediao deve ser encarada como uma forma de atingir
benefcios para os dois lados.
Deste modo, no se pode desconsiderar as dificuldades encontradas para a efetivao
da mediao:
[...] entende-se que tal prtica no fcil, pois muitas vezes as prprias pessoas
preferem que o Estado (Juiz) decida os rumos de suas vidas. No fcil para o
indivduo libertar-se da dominao do Estado e de outras formas de poder, dos
discursos verdadeiros estampados nas normas e, de maneira livre e transformadora,
criar novas formas de subjetividade e tornar-se autor de si prprio. 94
90
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 604-606.
91
Ibidem, p. 609.
92
93
94
ALMEIDA, Renata Barbosa de; JNIOR, Walsir Edson Rodrigues, op. cit., p. 604-610.
33
importante observar-se que, conforme leciona Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira,

a mediao no a panacia dos tempos modernos, sendo, contudo, um mtodo eficiente e
eficaz para evitar-se que um conflito se prolongue indefinidamente.95
2.2 A FUNO DO MEDIADOR
O acompanhamento do procedimento de mediao realizado por um terceiro, o

mediador, uma vez que as partes em conflito j demonstraram no conseguir ultrapassar a
crise por elas mesmas.
H grandes vantagens na presena de um terceiro. Uma delas que as partes, ao
descreverem o conflito, acalmam-se, distanciando-se do conflito em si. Alm disso, os
envolvidos no conflito, quando na presena de um mediador, conseguem comunicar-se
melhor um com o outro, exercendo o terceiro, assim, uma funo de tradutor da viso que
cada um tem do conflito para a outra parte. So definidas prioridades, o que mais fcil sob
um olhar mais distante da situao. 96
Ainda, sobre as vantagens na colaborao de um mediador, explicita Adolfo Braga
Neto:
A habilidade do mediador em utilizar tcnicas que promovam o desenvolvimento ou

a manifestao de criatividade, por parte dos mediados, de grande importncia
para o bom andamento do processo, porque as pessoas envolvidas em conflitos,
geralmente, encontram-se submetidas a fatores emocionais que contribuem para
cercear o nascimento de idias, possibilidades, opes ou futuras solues [...]97.
Assim, para as partes envolvidas na mediao, o terceiro algum que auxilia na

construo de um acordo elaborado, em verdade, pelas prprias partes, estimulando o
singular caminho de cada pessoa encontrar seu bem-estar naquela situao de conflito.98
O papel do terceiro , portanto, auxiliar na comunicao entre as partes por meio da
neutralizao das emoes, formao de opes e negociao de acordos, funcionando como
95
96
97
NETO, Adolfo Braga. Aspectos relevantes sobre mediao de conflitos. Revista de Arbitragem e Mediao,
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 96.
98
34
um catalisador de disputas 99, que leva s partes at as suas prprias solues, mas sem
interferncia direta.
O mediador o terceiro que participa auxiliando as partes na identificao dos

pontos controvertidos e por meio da comunicao que acontece a descoberta dos
reais interesses recprocos. O mediador ocupar o lugar de tradutor na
recontextualizao do conflito familiar, promovendo a ideia de novas
responsabilidades.100
Destaca-se que na mediao a deciso das partes e o terceiro no tem qualquer poder
decisrio ou, sequer, influncia direta na deciso das partes por meio de sugestes, opinies
ou conselhos.101 De acordo com Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues
Jnior, a mediao representa um procedimento no adversarial, fundado na autonomia
privada102, pelo que no cabe a interferncia do mediador para alm de mero auxlio s partes.
Como bem esclarece Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira:
O mediador no um juiz, que decide, no um advogado, que orienta, e no um

terapeuta, que trata. Ele promove a aproximao das partes, trabalha a favor da
flexibilidade e da criatividade dos mediados e procura favorecer a realizao do
acordo.103
No sentido, a imparcialidade um elemento fundamental ao mediador, sendo que os

valores pessoais deste, assim como seus conceitos e crenas, no devero interferir nos dos
mediados, desde que estes no infrinjam a lei.104
Outrossim, deve haver uma postura de neutralidade, ou seja, deve o mediador respeitar
os pontos de vista de ambas as partes, sem atribuir maior valor s opinies de uma ou outra.
Obviamente, ser impossvel ao mediador abandonar de forma absoluta a sua viso de mundo.
99
Dentre os desafios a que esto expostos o mediador na busca da facilitao da comunicao, alguns so de
ordem cultural. No sentido, exemplifica Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira: Por razes culturais, as esposas
tm uma certa tendncia de cuidar do bem-estar do marido e tm medo de v-lo bravo. Os maridos, por sua vez,
tm tendncia de dominar e controlar sua mulher. Essas tendncias podem exacerbar-se, criando uma situao de
difcil negociao, em que a mulher, por exemplo, aceite propostas que no a satisfazem, e o homem no consiga
fazer concesses. Mas pode dar-se o contrrio, com a mulher firmando-se rigidamente numa posio, o que no
acontecia durante o casamento, e o homem se desnorteando pela perda do controle. Nesses casos, o mediador vai
ajud-los a sair do padro conhecido para que a negociao possa ocorrer. (CEZAR-FERREIRA, Vernica A.
da Motta. Famlia, Separao e Mediao: uma viso psicojurdica. 2 ed. So Paulo: Mtodo, 2007. 270p., p.
166).
100
101
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 598.
102
Ibidem, p. 599.
103
104
Ibidem, p. 165.
35
Mesmo assim, a posio de neutralidade importante, significando que o mediador deve

explorar todos os ngulos das questes surgidas atravs dos participantes, desarmando,
assim, as partes e promovendo uma comunicao que seja construtiva.105 Em conformidade:
Deve ficar ciente o mediador de que os mediados tentaro buscar-lhe a aliana e

cham-lo a tomar partido, dando razo a um ou a outro. Pode acontecer que o
mediador se afine mais com um dos modos de pensar, por isso dever ter muito
cuidado para no ceder tentao de pender para esse lado. possvel, tambm, que
um dos dois mediados seja melhor argumentador ou mais sedutor que o outro, e
esses so outros aspectos para os quais o mediador deve ficar atento em relao a si
prprio.106
Faz-se importante observar que os papeis de advogados, mediadores e juzes so bem

definidos e bem distintos um do outro. Advogados que auxiliem seu cliente a obter acordo, se
capacitados a mediar, podem, e devem, utilizar-se de seus conhecimentos sobre comunicao
e relaes humanas. Da mesma forma, juzes de famlia tambm capacitados podem auxiliar
mais eficientemente no litgio apresentado. Mesmo assim, o auxlio mais sensvel destes
profissionais, quando possuidores de conhecimentos na rea da mediao, no pode ser com
esta confundido.107
Adolfo Braga Neto acrescenta que deve ser o mediador tambm confidente, o que est
diretamente ligado caracterstica de confidencialidade do procedimento de mediao, assim
como diligente, pressupondo-se que no poupar esforos para proceder da melhor maneira
possvel quanto investigao dos fatos relacionados controvrsia.108
Conforme Vernica da Motta Cezar-Ferreira, no perfil do mediador devem incluir-se:
nvel superior; capacitao bsica em mediao; noes de Direito de Famlia; experincia no
emprego de tcnicas de resoluo de conflitos relacionais; credibilidade das partes; e
imparcialidade. Em seu trabalho como mediador, deve ser: favorecedor de cooperao;
facilitador da comunicao entre os pais; facilitador de entendimento dos pais em prol dos
filhos; equilibrador na disputa de poder; e facilitador da troca de informaes necessrias ao
acordo.109
105
106
107
Ibidem, p. 168.
108
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 97.
109
36
Ainda, o mediador, assim como negociadores e conciliadores, no pode deixar de

possuir autoconhecimento, pois somente conhecendo a construo de sua histria pessoal,
familiar e social, seus conflitos e preconceitos, seus limites e limitaes, que poder aceitar as
pessoas como so, respeitando seus motivos e acatando as suas decises.110
2.3 ASPECTOS HISTRICOS
Em que pese a mediao estar sendo apresentada como um novo paradigma e, de fato,
encaixa-se perfeitamente no contexto da ps-modernidade em que se vive, ela j existe
historicamente h bastante tempo como forma de soluo de conflitos entre grupos humanos.
J estava identificada no Velho Testamento e foi muito utilizada por culturas judaicas, crists,
islmicas, hindustas, budistas, confucionistas e indgenas ao longo da histria.111
Em relao tradio judaica, lderes religiosos e polticos eram praticantes da
mediao para a resoluo de conflitos civis e tambm religiosos. A tarefa de mediar era
desempenhada por rabinos e por tribunais rabnicos.112 Quanto tradio crist, herdou o que
a cultura judaica lhe transmitiu. At o Renascimento, o Clero era considerado um mediador
entre a congregao e Deus e entre os crentes, sendo a Igreja Catlica na Europa Ocidental e a
Igreja Ortodoxa no Leste Mediterrneo as principais organizaes de mediao de conflitos
da sociedade ocidental da poca.113
Os islmicos, por sua vez, codificaram o costume local na lei denominada sharia, a
qual era interpretada e aplicada por terceiros especializados que intermediavam os conflitos,
chamados quads. Os quads exerciam a funo judicial ao aplicar a lei mas, prioritariamente,
buscavam efetivar um acordo para solucionar a disputa, visando-se, assim, harmonia
social.114
Na ndia, o sistema de justia empregado pelas comunidades chama-se panchayat,
atravs do qual um grupo de cinco pessoas atua como um grupo mediador na soluo das
disputas, alm de exercer funes administrativas visando ao bem-estar da sociedade.
110
111
112
Ibidem, p. 144.
113
Ibidem, p. 144.
114
Ibidem, p. 144.
37
Registra-se que, tambm na Amrica, seitas religiosas desenvolveram procedimentos de

resoluo de conflitos caracterizados pela voluntariedade e pela informalidade.115
Mesmo aps os novos conceitos de Estado e organizaes jurdicas oriundos da
Magna Carta de 1215, com leis que passaram a obrigar a todos atravs da adoo do princpio
do juiz natural, a mediao continuou a ser usada em todos os continentes, concorrentemente
ao poder jurisdicional. Mas apenas a partir do sculo XX que a mediao se institucionaliza
formalmente e desenvolve-se como prtica profissional reconhecida.116
Sua prtica expandiu-se de forma expressiva nos ltimos 25 anos, e teve como base
para a sua sustentao e expanso o reconhecimento dos direitos humanos e da
dignidade dos indivduos, a conscincia da necessidade de participao democrtica
em todos os nveis sociais e polticos, a crena de que o indivduo tem o direito de
participar e ter controle das decises que afetam sua prpria vida, os valores ticos
que devem nortear os acordos particulares e, finalmente, a tendncia a uma maior
tolerncia s diversidades que caracterizam toda cultura no mundo modeno-
contemporneo.117
Outrossim, nas ltimas dcadas houve grande avano nos estudos psicolgicos,
passando a Psicologia a ser vista como um instrumento de auxlio para famlias em
conflito.118 Concomitantemente, os profissionais da rea jurdica esto cada vez mais
conscientes das limitaes da lei para solucionar de forma efetiva os conflitos familiares.
Enfim, a mediao uma prtica que vem sendo difundida mundialmente, a qual vem
obtendo bons resultados. Isso porque consegue ver os conflitos familiares a partir de uma
viso mais integrada, como um processo multidimensional, o qual demanda acompanhamento
multidisciplinar.
2.3.1 Experincias estrangeiras
A mediao de conflitos j existe institucionalmente em diversos pases, cada um

aplicando regras e caractersticas prprias ao procedimento. Refere-se aqui algumas das
experincias mais relevantes.
115
e Mediao, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 142-153, set./dez. 2004, p. 144-145.
116
Ibidem, p. 145.
117
Ibidem, p. 145.
118
SERPA, Maria de Nazareth. Mediao de Famlia. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 120p., p. 22.
38
Na China, a mediao tem grande destaque, sendo tida como o mais importante meio
de soluo de conflitos, havendo relatos de sua utilizao no Direito de Famlia desde os anos
cinquenta.
No Japo, insere-se a mediao em vrias reas, tais quais a proteo do meio
ambiente, o Direito do Trabalho e o Direito Civil, sendo sua importncia cada vez maior. Na
rea do Direito de Famlia especificamente, a mediao obrigatria e o seu papel
fundamental nos tribunais de famlia, criados em 1949. O procedimento conduzido por uma
comisso formada por dois mediadores presididos por um juiz. O processo de mediao pode
tanto se iniciar pela demanda de uma das partes quanto pela remessa da ao pelo juiz
comisso. Caso as partes ou seus representantes no compaream, o tribunal pode fixar uma
multa. O processo dura em mdia seis meses, sendo, ao final, proposto um acordo pelos
mediadores s partes. Sendo aceita a soluo pelas partes e aceita pelo juiz, valer como ttulo
executivo. Caso as partes no aceitem, o juiz est autorizado a proferir sentena, o que,
todavia, pouco utilizado, sendo, ento, encerrada a mediao e facultado s partes propor
ao cabvel ao tribunal competente119.
Ressalta-se que no Japo a mediao bem mais utilizada que o processo civil
tradicional para a composio de litgios, sendo bem mais rpida e menos onerosa que este.120
No mundo ocidental, por sua vez, a mediao surgiu nos anos setenta, como uma
resposta a uma crise em instituies que promoviam a socializao, tais quais a famlia e a
escola. Atravs das muitas mudanas ocorridas nos comportamentos relacionais e nas formas
de conceber a vida, foi necessria tambm uma alterao na forma de se dissolver os
conflitos, o que culminou com o chamado Movimento da Mediao.121 Trata-se, em
verdade, da reativao dos modos alternativos de resoluo de conflitos existentes
historicamente, e no da criao de algo exatamente novo, caracterizando-se, assim, um
retorno da histria122.
Foi nos Estados Unidos que novas formas de soluo de conflitos passaram a ser
desenvolvidas, na dcada de setenta. L, advogados e psiclogos conceberam a ideia de
divrcio multidimensional, no se contentando com o processo judicial tradicional. Em
1974, foi estabelecido o Family Mediation Center em Atlanta, pelo advogado J. Coogler, o
119
120
Ibidem, p. 98.
121
122
LOUREIRO, Luiz Guilherme de A. V., op. cit., p. 94.
39
qual popularizou a ideia de mediao em divrcio, sendo seu principal objetivo regulamentar
a forma de atuao do mediador para auxiliar na resoluo de conflitos123.
Em abril de 1976, ocorreu a National Conference on the Cause of Popular
Dissatisfaction with the Administration of Justice, a qual objetivou analisar as dificuldades
encontradas pela Justia no tratamento dos litgios. Aps sua realizao, vrios estados
instituram leis regulamentando mtodos alternativos de resoluo de conflitos.124
No sistema norte-americano, qualquer um pode ser mediador, sendo a sua escolha a
partir de indicao da corte ou de um servio de controle da prtica da mediao (service
provider), os quais podem apontar um ou mais nomes, ficando a critrio das partes a escolha
final.125 Estas podem ainda basear-se simplesmente na boa reputao do mediador.126
Atualmente a mediao est regulada na esfera federal dos Estados Unidos pelo
Alternative Dispute Resolution Act, de 1998, o que no impede a regulamentao estadual,
uma vez que os estados tm competncia para regular procedimentos que visem soluo
alternativa de litgios.
Em agosto de 2001, foi aprovada uma Lei Uniforme de Mediao, a qual no prev
mediao obrigatria.127 Todavia, em alguns Estados americanos, o procedimento da
mediao no obedece voluntariedade, impondo a sua utilizao por pais que queiram se
separar e no consigam chegar a um consenso sobre questes ligadas autoridade parental.128
Exemplo disso a Califrnia, na qual foi promulgada lei instituindo mediao obrigatria
para tais casos, alcanando, contudo, elevada taxa de acordos.129
O Direito anglo-saxnico chama os meios menos formais e mais participativos de
conservao de direitos de alternative dispute resolution, os quais compreendem no s a
mediao, mas tambm a conciliao e a arbitragem.130
123
LAGO, Cristiano lvares Valladares do; LAGO, Andra Menezes Rios Valladares. Mediao no Direito de
Famlia. Revista de Direito Privado, So Paulo, v. 03, n. 11, p. 84-120, jul./set. 2002, p. 87.
124
125
SAMPAIO, Jos Roberto de Albuquerque. O moderno conceito de acesso justia e os mtodos alternativos
de soluo de conflitos a mediao e a escolha do mediador. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano XXXII, n
97, p. 123-141, mar. 2005, p. 136-137.
126
Ibidem, p. 137.
127
BASLIO, Ana Tereza Palhares; MUNIZ, Joaquim de Paiva. Projeto de Lei de mediao obrigatria e a busca
de pacificao social. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, v. 4, n. 13, p. 38-57, abr./jun. 2007, p.
42-43.
128
AVILA, Eliedite Mattos. Mediao familiar: mitos, realidades e desafios. Revista de Direito Privado, So
Paulo, ano 9, n. 35, p. 97-114, jul./set. 2008, p. 103.
129
260p., p. 209.
130
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 7 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 714p., p. 249.
40
Na Gr-Bretanha, em 1978, fundou-se o primeiro Servio de Mediao Familiar,

criado pela assistente social Lisa Parkinson, o qual expandiu-se pelo pas atravs do
movimento Parents Forever.131
Tanto na Frana quanto no Canad, o desenvolvimento da mediao se deu, em um
primeiro momento, atravs da criao de associaes, surgidas da unio de profissionais das
reas jurdica, social e psicolgica, bem como da elaborao de um cdigo deontolgico, o
qual auxiliou propagao dessa forma de gesto de conflitos.132 Atualmente, o Estado, na
Frana e no Canad, subvenciona parcialmente o pagamento do mediador familiar, exigindo-
se deste formao especfica, profissionalizao em psicologia, servio social, educao ou
Direito, bem como trs anos de experincia em sua profisso de origem.133
Na Frana, o setor pblico um grande responsvel pelo desenvolvimento da
mediao, assim como o so as entidades sociais destinadas ao atendimento familiar. A
mediao era realizada j mesmo sem previso legal, mas foi fixada ao Poder Judicirio
atravs da lei relativa organizao das jurisdies e ao processo civil, penal e administrativo,
de 1995, a qual prev o procedimento da mediao de forma sucinta e pouco precisa.134
A partir das leis sobre autoridade parental e da reforma do divrcio, de 2002 e 2004,
respectivamente, a prtica j socialmente existente foi efetivamente legalizada no mbito do
Direito de Famlia. Um dos eixos fundamentais destas leis est na responsabilidade das
pessoas na resoluo dos conflitos. Na Lei de Autoridade Parental, prev-se que, em caso de
desacordo, o juiz dever esforar-se para conciliar as partes, sendo a ele facultado propor aos
pais a utilizao da mediao e, com a concordncia de ambos, designar um mediador
familiar para atend-los. Alm disso, pode o juiz determinar que as partes encontrem uma
nica vez um mediador, o qual ir expor como funciona o procedimento da mediao. No
mesmo sentido, a lei relativa ao divrcio determina que o juiz poder propor aos cnjuges a
realizao do procedimento de mediao, designando um mediador aps a concordncia das
partes. Da mesma forma que na outra lei, pode ser determinado s partes assistir a uma sesso
informativa sobre mediao.135
131
132
Paulo, ano 9, n. 35, p. 97-114, jul./set. 2008, p. 102-103.
133
Ibidem, p. 104.
134
135
AVILA, Eliedite Mattos. Mediao familiar: mitos, realidades e desafios, op. cit., p. 102-104.
41
No modelo francs, essencialmente incidental, o que mais chama a ateno a

amplitude da interveno judicial no processo de mediao. A lei permite, por
exemplo, que o juiz coloque fim ao procedimento, a requerimento das partes ou
mesmo de ofcio; determina que o mediador o mantenha informado de todas as
dificuldades que encontrar na mediao; e lhe outorga, inclusive, a responsabilidade
de fixar a remunerao do mediador.136
Destaca-se que em 2003 foi publicado um Decreto-Lei que criou e oficializou o

Diploma de Estado de Mediador Familiar, o que tornou a funo de mediador nacionalmente
reconhecida. Consequentemente, o foco da mediao expandiu-se da ruptura conjugal para a
mediao intergeracional, a mediao familiar internacional, a mediao de sucesses, a
mediao familiar em um contexto penal e protetor da infncia e da juventude.137 Escolas e
universidades so responsveis pela formao de mediadores, baseando-se no princpio da
interdisciplinariedade.
No Canad, atualmente, destaca-se a utilizao da mediao atravs do setor privado,
em que pese ter se iniciado a mediao atravs de um servio pblico e gratuito. No incio dos
anos noventa, a maior parte dos mediadores era formada por profissionais da rea
psicossocial, sendo que atualmente a maioria composta por advogados, os quais possuem
formao especfica como mediadores, prevista em lei.138
A primeira vez que a mediao familiar foi juridicamente reconhecida no Canad, deu-
se atravs da Lei Federal de Divrcio, em 1985. Em 1997, foi instituda no Cdigo de
Procedimento Civil a mediao preliminar em matria de Direito de Famlia. Percebe-se,
assim, que o modelo de mediao familiar do Canad privilegia a mediao previamente ao
incio de um processo judicial adversarial, embora possa ocorrer no decorrer do mesmo, sendo
os casais em conflito obrigados a assistir ao menos uma sesso de informao para tomar
conhecimento do funcionamento da mediao. Aps esta sesso, o processo torna-se
completamente voluntrio.139 Ressalta-se, todavia, que a mediao feita por um juiz
diverso daquele que julgar a causa.140
136
PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. O novo CPC e a mediao: reflexes e ponderaes. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 48, n. 190, p. 219-235, abr./jun. 2011, p. 223.
137
138
Ibidem, p. 102.
139
Ibidem, p. 103.
140
97, p. 123-141, mar. 2005, p. 137.
42
Surgiram, aps a promulgao da lei, diversas associaes, formando um programa de

Court Connected Mediation.141
Em 1990, foi elaborado na Austrlia, pelo Procurador-Geral da Repblica, um
relatrio propondo a extenso dos mecanismos alternativos de soluo de conflitos aos
tribunais.142
Na Amrica do Sul, destaca-se a Argentina, na qual h lei especfica sobre a profisso
do mediador desde 1996, onde foram dispostas regras sobre a aplicao da mediao.143 A
mediao prvia passou a ser condio para todos os processos judiciais propostos em Buenos
Aires, com algumas excees, dentre elas as aes relativas ao Direito de Famlia. Multas
foram estipuladas para o no-comparecimento na audincia de mediao, decorrendo do seu
no pagamento inscrio na dvida ativa. Se em acordo as partes ao final da audincia,
lavrada ata com os termos da transao, a qual se consubstanciar em ttulo executivo.
Tambm pode ser aplicada multa processual parte inadimplente caso a execuo da
transao se faa necessria, a qual corresponde ao dobro dos honorrios do mediador. O
prazo estipulado para a mediao de 60 (sessenta) dias.144
Caracterstica da mediao na Argentina que os mediadores judiciais so advogados
habilitados, sendo que o quadro de mediadores subordinado ao Ministrio da Justia. Os
honorrios so fixos e estabelecidos por normas editadas pelo Governo Estadual. Mesmo
restringindo a profisso de mediador judicial aos advogados, o que criticado por muitos, os
resultados estatsticos apresentados parecem demonstrar o sucesso do sistema argentino de
mediao.145
Por fim, no mbito internacional, a mediao recomendada em documentos
internacionais, como o regulamento Bruxelles II , em seu art. 55, e a Recomendao R 98, do
Conselho Europeu, os quais incentivam a cooperao dos Estados para a concluso de
acordos baseados na mediao, notadamente em matria familiar.146
141
142
Ibidem, p. 87.
143
Ibidem, p. 88.
144
41-42.
145
97, p. 123-141, mar. 2005, p. 134-135.
146
43
A diretiva n 52 de 2008, do Conselho da Unio Europeia, por sua vez, relativa a

aspectos da mediao civil e comercial, aplicvel a litgios transfronteirios, considera o
acesso a modo de resoluo de litgios, tanto judiciais quanto extrajudiciais, como incluso no
objetivo de se garantir um melhor acesso justia.
2.3.2 Mediao no Brasil
No h, no Direito vigente brasileiro, at o presente momento, dispositivo legal que

regulamente a mediao diretamente. Mesmo assim, a mediao j uma realidade social
existente em nosso pas e realizada por diversas instituies.
Quanto possibilidade de enquadramento da mediao no sistema jurdico civil
brasileiro, leciona Liane Maria Busnello Thom:
A mediao familiar encontra-se recepcionada pelos princpios norteadores do

Cdigo Civil brasileiro, encontrando na eticidade um campo frtil para a aplicao
de suas tcnicas norteadas por condutas ticas, morais e em consonncia com o
ordenamento jurdico; na socialidade, buscando atender s necessidades de todos os
envolvidos na ruptura da relao conjugal e, na operabilidade, traduzida no
envolvimento direto dos mediados na prtica da mediao e na concretizao de
solues satisfatrias para todos.147
O Projeto de Lei n 4.827 de 1998 marca o incio de uma histria legislativa da

mediao no Brasil. De autoria da Deputada Zulai Cobra, o referido projeto era composto de
sete artigos que delineavam o seu procedimento de modo geral, no restringindo a sua
aplicao sobre o mbito do Direito Civil, bem como possibilitando que a sua utilizao se
desse sobre todo o conflito ou apenas parte dele. Disps, outrossim, acerca da mediao
judicial e da mediao extrajudicial e da possibilidade de se reduzir acordo resultante a termo,
cuja homologao por sentena o faria valer como ttulo executivo judicial. Contemplava,
outrossim, um Cdigo de tica sobre a conduta do mediador.148
Em seu art. 1, definiu o processo de mediao:
147
148
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 92.
44
[...] a atividade tcnica exercida por terceira pessoa que, escolhida ou aceita pelas
partes interessadas, as escuta e as orienta com o propsito de lhes permitir que, de
modo consensual, previnam ou solucionem conflitos.149
O referido projeto de lei foi aprovado na Cmara de Deputados em 2002, sendo

remetido ao Senado Federal, no qual foi numerado PLC 94, de 2002.150
Em 1999, contudo, fora constituda comisso pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual (IBDP), a fim de elaborar-se anteprojeto de lei sobre mediao no Processo Civil.
Tendo em vista a aprovao do PLC 94 na Cmara, quando apresentado o anteprojeto
elaborado pelo IBDP ao governo federal foi realizada audincia pblica pelo Ministrio da
Justia, convidando-se, dentre outros envolvidos com o tema, a Deputada Zulai Cobra e o
IBDP.151
Assim, foi o texto de consenso encaminhado, em 2003, ao Relator do Projeto no
Senado Federal, o Senador Pedro Simon, solicitando-lhe que o apresentasse como substitutivo
ao PLC 94. A Emenda apresentada foi ento aprovada pelo Senado Federal em 2006,
retornando Cmara dos Deputados.152
Inspirado no modelo argentino de mediao, o texto substitutivo continha 47 (quarenta
e sete) artigos (os sete apresentados anteriormente e mais quarenta novos), objetivando uma
regulamentao mais detalhada da mediao, tanto judicial quanto extrajudicial, limitando,
contudo, o seu uso ao mbito civil.
No art. 2 do projeto, mediao definida como
[...] a atividade tcnica exercida por terceiro imparcial que, escolhido ou aceito pelas
partes interessadas, as escuta, orienta e estimula, sem apresentar solues, com o
propsito de lhes permitir a preveno ou soluo de conflitos de modo consensual.
Conforme disposto no Projeto, a escolha do mediador ocorrer atravs de sorteio,

inexistindo ingerncia tanto das partes quanto do juiz do caso. Ainda, os mediadores judiciais
devero ser, necessariamente, advogados, com prtica profissional de pelo menos trs anos da
advocacia. Conforme bem esclarecem Ana Tereza Palhares Baslio e Joaquim de Paiva
Muniz, acerca do Projeto de Lei n 94:
149
CMARA, Alexandre Freitas. Conciliao e Mediao no Processo Civil Brasileiro Estado da Questo.
Revista Dialtica de Direito Processual (RDDP), So Paulo, n 22, p. 9-18, jan. 2005, p. 14.
150
151
Ibidem, p. 221.
152
de pacificao social. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, v. 4, n. 13, p. 38-57, abr./jun. 2007, p. 40.
45
A mediao judicial aquela realizada pelos mediadores inscritos no Registro de

Mediadores do Tribunal de Justia estadual competente. A mediao prvia
extrajudicial, por sua vez, ficar a cargo de instituies e entidades especializadas
em mediao ou mediadores independentes, que devero ser cadastrados junto ao
Tribunal de Justia competente, para fins de fiscalizao. As mediaes devero ser
judiciais, salvo se as partes acordarem na utilizao de mediador extrajudicial.153
A mediao prvia pode, conforme o Projeto, ser judicial ou extrajudicial. Quanto

mediao incidental judicial, destaca-se que ser obrigatria (art. 34 do Projeto), o que no
exclui, todavia, a possibilidade de mediao consensual.
Quanto mediao prvia, a ser realizada anteriormente a qualquer procedimento
judicial tradicional relativo ao caso, tem como prazo mximo de durao previsto 90
(noventa) dias. Em relao transao que pode ser celebrada no seu curso, ser, conforme o
Projeto, reconhecida como ttulo executivo extrajudicial, diferentemente da lei argentina, na
qual o acordo subscrito equipara-se a ttulo executivo judicial. Todavia, prev-se a
possibilidade de equiparao a ttulo executivo judicial caso submetido o acordo
homologao do juiz. 154
O texto exige que o acordo resultante da mediao, chamado de termo de mediao,

seja assinado pelo mediador, pelas partes e seus advogados. Aos advogados, neste
aspecto, cabe oferecer o assessoramento legal necessrio durante toda a mediao,
pois o mediador alm de se isentar de qualquer tipo de orientao ou assessoramento
legal necessrio durante toda a mediao, possui um dever tico de exigir das partes
a devida assistncia legal com relao aos compromissos assumidos durante o
procedimento e, sobretudo, no acordo alcanado.155
conforme a qualidade do mediador que se define se a mediao prvia ser judicial

ou extrajudicial. Ser considerada judicial quando realizada por mediador judicial, ou seja,
quando o requerimento da mediao se der atravs do Poder Judicirio. Ressalta-se que em
relao mediao prvia, mesmo a judicial, h liberdade s partes para escolha do mediador,
no restringindo-se obrigatoriamente aos mediadores judiciais por sorteio distribudos.156
A mediao incidental, por sua vez, considerada obrigatria no processo de
conhecimento, com algumas excees, como na ao de interdio, no inventrio e no
153
44-45.
154
155
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 92.
156
Ibidem, p. 92.
46
arrolamento, quando o autor optar pelo procedimento do Juizado Especial ou da arbitragem,

ou, ainda, quando, na mediao prvia, realizada na forma da seo anterior, tiver ocorrido
sem acordo nos cento e oitenta dias anteriores ao ajuizamento da ao.
A mediao incidental, em tese, realizada logo aps o ajuizamento da ao, sendo
que, no obtido o acordo, so os autos reencaminhados ao juiz da causa a fim de que seja
retomado o processo judicial (art. 10, 2 do Projeto). O prazo para a sua durao de 90
(noventa) dias, podendo, aps decorrido este prazo, as partes exigir a tramitao do processo
judicial tradicional.157 A mediao incidental tambm pode ser judicial ou extrajudicial,
ocorrendo esta quando realizada por mediador extrajudicial, a pedido das partes.158
Prev-se, outrossim, a figura do co-mediador, ou seja, um auxiliar do mediador,
tambm com formao tcnica, mas de natureza profissional no jurdica. A interveno de
co-mediador assistente social ou psiclogo determinada como obrigatria nas causas de
Direito de Famlia, nas quais a experincia demonstra a relevncia da atuao de psiquiatras,
psiclogos e assistentes sociais na pacificao dos litigantes.159
De acordo com Ana Tereza Palhares e Joaquim de Paiva Muniz, o projeto de lei
abandona a estrutura clssica da mediao e introduz uma nova modalidade do instituto, que
prev a associao de procedimentos de mediao e conciliao.160
Como crtica a esse projeto substitutivo, falou-se em excessiva processualizao da
mediao, podendo tornar a sua realizao excessivamente burocratizada, dificultando a sua
utilizao. Alm disso, criticou-se o fato de apenas advogados poderem ser mediadores
judiciais, afinal, o instituto da mediao caracteriza-se pela autocomposio do conflito,
sendo de bastante valia a atuao de profissionais de outras reas.161
Outrossim, criticou-se a ideia de mediao incidental obrigatria, uma vez que a
escolha pela mediao prerrogativa da parte, sendo caracterstica do procedimento a
voluntariedade. Caso contrrio, corre-se o risco de a tentativa de mediar ser frustrada.
Em que pesem as crticas, no se pode negar o mrito do Projeto de Lei ao buscar a
introduo do instituto da mediao no ordenamento jurdico brasileiro, dando-se maior
conhecimento s pessoas acerca de sua possibilidade e possveis vantagens. Em
157
158
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 92.
159
de pacificao social. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, v. 4, n. 13, p. 38-57, abr./jun. 2007, p. 46.
160
Ibidem, p. 43.
161
CMARA, Alexandre Freitas, op. cit., p. 16.
47
conformidade, Flvia Ribeiro Pereira comenta que a verso final do referido Projeto [...] tem
relevncia histrica por apresentar pela primeira vez no Brasil conceitos relativos mediao
e caractersticas e requisitos da atividade do mediador.162
O Projeto, todavia, aguardou manifestao at 2010, quando foi devolvido sem
manifestao, um dia aps a aprovao do Projeto de Lei para o novo Cdigo de Processo
Civil pelo Senado Federal.163
Conforme bem esclarece Humberto Dalla Bernardina de Pinho, ao discorrer sobre a
evoluo legislativa da mediao: Quando j se perdiam as esperanas de uma positivao da
mediao em nosso Direito, eis que, em 2009, foi convocada uma Comisso de Juristas [...]
com o objetivo de apresentar um novo Cdigo de Processo Civil164. Apresentou-se, assim,
um anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, que foi convertido no Projeto de Lei n 166 de
2010. Em dezembro de 2010, foi apresentado um substitutivo pelo Senador Valter Pereira, o
qual foi aprovado pelo Pleno do Senado com pequenas alteraes, sendo encaminhado
Cmara dos Deputados e identificado como Projeto de Lei n 8.046/10165. A relevncia do
atual Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil para a mediao d-se pela preocupao do
novo diploma em, de alguma forma, regulamentar o instituto.
De grande relevncia tambm a Resoluo n 125, de 2010, elaborada pelo Conselho
Nacional de Justia, a qual buscou institucionalizar os meios adequados de soluo de
conflitos, conforme o seu art. 1, a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de
interesses, tendente a assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados
sua natureza e peculiaridade. Conforme o art. 2 da mencionada Resoluo, sero
observados: centralizao das estruturas judicirias, adequada formao e treinamento de
servidores, conciliadores e mediadores, bem como acompanhamento estatstico especfico.
A Resoluo, editada aps a elaborao do Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo
Civil aprovado pelo Senado, ensejou a adequao do Projeto, tendo em vista a
regulamentao diversa em alguns pontos.166
162
RIBEIRO, Flvia Pereira. A introduo da audincia initio litis de conciliao ou mediao no Cdigo de
Processo Civil. Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 48, n. 190, p. 179-187, abr./jun. 2011, p. 182.
163
Ibidem, p. 181.
164
165
O Projeto de Lei do novo Cdigo de Processo Civil ser mais detalhado na segunda parte deste trabalho.
166
GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e mediao judiciais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 48, n. 190, p. 9-15, abr./jun. 2011, p. 12.
48
Agora, enquanto a mediao j vem sendo socialmente praticada e trazendo muitas

vantagens, aguardam-se novidades legislativas, as quais podero auxiliar a trazer maior
conhecimento e maior credibilidade em relao ao seu procedimento.
49
3 O PROCESSO DE MEDIAO E SUAS PECULIARIDADES

3.1 O PROCESSO JUDICIAL E A MEDIAO: DA LINGUAGEM BINRIA
LINGUAGEM TERNRIA
A formao de uma famlia um processo que envolve diversas etapas, tais quais o
enamoramento, o interesse sexual, a idealizao do outro e a identificao com ele, a
confiana, dentre outras que culminam com a vontade de permanecer junto de forma estvel.
Todo esse processo, baseado em uma relao de afeto, compreende tambm a ocorrncia de
conflitos, menores ou maiores. A permanncia de forma contnua em famlia, por sua vez,
enseja a maior frequncia de conflitos, uma vez que seus membros esto em constante
mudana, o que gera consequente necessidade de adaptao.
Conforme ensina Liane Maria Busnello Thom ao discorrer sobre a ruptura do casal
em famlia:
[...] Essas mudanas podem acarretar a ruptura da vida conjugal ou a reconstruo

da relao conjugal baseada em novas posturas e papis conjugais. Se acarretar a
ruptura da vida conjugal, pode trazer grande sofrimento aos cnjuges e aos filhos,
dependendo da forma como for conduzida essa separao.167
Nos casos em que o casal decide separar-se, o poder pblico tradicionalmente

chamado a intervir, sendo uma das situaes em que se verifica a maior interferncia do
Estado na vida privada. Em conformidade, acrescenta Adolfo Braga Neto:
[...] em todos os pases de lngua latina notria a existncia do paradigma de que a

justia ou acesso justia sinnimo de que o cidado necessita utilizar o Poder
Judicirio para que este delibere sobre suas questes. Tal fato leva ao ilusrio de que
o sistema judicial atende a todos os interesses e necessidades dos cidados.168
At a Emenda Constitucional n 66 de 2010, a qual introduziu o divrcio direto na

legislao ptria, a ruptura do casal era judicialmente solucionada atravs da chamada
separao judicial, na qual se discutia a causa do rompimento, sendo permitida a atribuio de
culpa.
Atravs da instituio do divrcio direto pela Constituio de 1988 foi possibilitada a
dissoluo conjugal sem discusso de causa ou culpa, sendo necessria, porm, prvia
167
168
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 86.
50
separao de fato. A Emenda n 66, por sua vez, retirou uma srie de requisitos realizao
do divrcio.
Ressalta-se que a ao de divrcio pode ser proposta tanto consensualmente quanto
por um dos cnjuges contra o outro. E, em que pese no ser mais necessria a discusso da
culpa, o comportamento das partes frequentemente abordado para a resoluo de outras
questes como a partilha de bens, guarda dos filhos e alimentos. Sendo assim, embora
bastante mais simplificada, a separao atravs do divrcio continua caracterizando litgio
familiar o que, na maioria das vezes, um processo bastante estressante.
Em caso de unio estvel no h divrcio previsto. Por se tratar de relao de fato, ela
no requer processo especfico para a sua extino, bastando que esta se d faticamente.
Todavia, ao de dissoluo de unio estvel pode ser proposta sempre que estiver cumulada
com outra questo, como alimentos ou partilha de bens. Assim, tambm no so raros os
conflitos intraprocessuais nos casos de dissoluo de unio estvel.
Considerando que a forma de enfrentar os conflitos pode determinar a diferena nas
solues dos impasses surgidos das relaes entre as pessoas no meio familiar, profissional e
social169, importante analisar de forma crtica o modelo judicial previsto para casos de
ruptura de casais.
A fim de por termo ao conflito que levou ao fim do relacionamento, o Poder Judicirio
utiliza-se da tradicional linguagem binria, a qual, de acordo com guida Arruda Barbosa,
[...] resultado de uma longa evoluo sobre a qual se forjaram grandes categorias da razo,
no ocidente: o dualismo, a dialtica, a causalidade e o clculo binrio170.
Em outras palavras, o processo judicial se apresenta tradicionalmente atravs de uma
lgica dualista de improcedncia ou procedncia, culpado ou inocente, certo ou errado,
ganhador ou perdedor. Representa, portanto, uma nica alternativa correta entre duas
possveis, excluindo a terceira soluo, que contempla o terceiro excludo, caracterizando a
relao binria.171
Assim, os desejos, expectativas e anseios verdadeiros das partes so dificilmente
ouvidos, sendo analisado apenas aquilo que traduzido em linguagem jurdica nos autos do
processo. Conforme Liane Maria Busnello Thom, o Judicirio acaba apenas por decidir o
169
170
BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: Instrumento para a Reforma do Judicirio. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro. Belo Horizonte:
IBDFAM/Del Rey, 2004, cap. 2, p. 29-39, p. 34.
171
Ibidem, p. 35.
51
processo, pondo fim lide processual, permanecendo, porm, um lapso entre o anseio interno
por ser ouvido e compreendido e a soluo imposta ao fim pelo julgador.172
Consequncia frequente deste lapso o descumprimento de sentenas ou de acordos
firmados sem maiores reflexes. Isso porque decises no pautadas na realidade das partes
tendem a no apenas deixar de ser cumpridas, mas tambm a gerar novas demandas. No
mesmo sentido, afirmam Renata Barbosa de Almeida e Walsir Edson Rodrigues Jnior:
[...] Essa a razo pela qual, muitas vezes, as decises judiciais no alcanam a
pacificao social, escopo ltimo da Jurisdio, uma vez que o litgio no
resolvido de forma integral, ou seja, a soluo no baseada nos verdadeiros
interesses das partes. Tem-se, portanto, a resoluo da lide processual (objetiva),
deixando a soluo da lide sociolgica (subjetiva) em aberto, mantendo o conflito
entre as partes.173
Neste diapaso, ressalta-se a necessidade de que a autonomia privada seja considerada,

e at mesmo incentivada, no apenas para as situaes patrimoniais, mas tambm para as
situaes no patrimoniais, como as relacionadas ao Direito de Famlia.174 Assim, a fim de
que as partes tenham uma soluo verdadeiramente satisfatria ao seu conflito, [...] preciso
que lhes seja oferecida a oportunidade a fim de que busquem autorregulamentar a soluo do
conflito criado por elas mesmas, ou melhor, autoconstituam-se.175
E para que esta oportunidade se concretize que a mediao sugerida como forma de
exerccio da autonomia de vontade, capaz de dar fim aos conflitos familiares de forma que
satisfaa a ambas as partes. Tudo em conformidade com o ordenamento jurdico.
Como bem explicam Renata Almeida e Walsir Edson Rodrigues Jnior:
A verdadeira justia com paz social s alcanada quando todas as questes que
envolvem o litgio so discutidas e tratadas de forma completa e satisfatria pelas
prprias partes. o que ocorre, quando se chega a um acordo por meio da mediao,
pois representa a expresso do que cada parte aceita como justo e se compromete a
cumprir, sendo, por isso, uma soluo satisfatria e duradoura.176
Desta forma, a mediao introduz a linguagem ternria para a resoluo de conflitos.

Conforme guida Arruda Barbosa, o pensamento ternrio prprio do mundo oriental,
172
173
Lumen Juris, 2010. 660p., p. 606.
174
Ibidem, p. 606.
175
Ibidem, p. 607.
176
Ibidem, p. 609.
52
admitindo a criatividade humana e, portanto, a possibilidade de mltiplas alternativas a um

conflito, sem a necessidade de escolher-se entre certo e errado.177 Tal abertura a novas
possibilidades de soluo se d atravs da aceitao de um terceiro, o mediador, o qual
auxiliar as partes a buscarem de maneira criativa e dialgica as suas prprias alternativas e
solues.
Portanto, o pensamento ternrio, ao incluir o terceiro, abre o tempo-espao que
contempla a discusso, fundamentando-a no reconhecimento do valor do outro, que se
encontrava encoberto pela ausncia do dilogo.178 A linguagem ternria fundamenta-se, pois,
na comunicao e na interdisciplinariedade prprias da mediao, a qual tem por objetivo a
transformao do conflito. a linguagem inerente natureza humana, posto que a
comunicao se d por meio de smbolos representativos de uma escala de valores,
apreendidos nas relaes interpessoais e culturais.179
A mediao familiar utiliza-se, assim, da linguagem ternria, compreendendo
conhecimentos para alm dos jurdicos e mltiplas possibilidades de resoluo dos conflitos
atravs do exerccio da autonomia de vontade. Esta nova mentalidade para o trato dos
problemas familiares capaz levar o Judicirio definitivamente ao atingimento de sua funo
precpua, qual seja a pacificao social.
De acordo com Vernica A. da Morra Cezar-Ferreira:
[...] A mediao pode ser entendida como um modelo ps-moderno, que acredita na
interconexo de diferentes linguagens, provenientes de diferentes opinies, e investe
na criatividade para trabalhar as diferenas e construir solues inditas. Nela, o
centro organizador no est nos indivduos mas no entre indivduos. [...]180
Para alm da dissoluo judicial, a Lei n 11.441/07, de outro lado, introduziu a

possibilidade de divrcio extrajudicial consensual, garantindo a possibilidade de dissoluo
do casamento atravs de escritura pblica para casos em que no h filhos menores de idade
ou incapazes. Realiza-se em qualquer tabelionato, desimportando a jurisdio em que se
encontra.
177
178
Ibidem, p. 87.
179
Ibidem, p. 87.
180
ed. So Paulo: Mtodo, 2007. 270p., p.159.
53
Contudo, como o prprio nome j diz, este tipo de procedimento s pode ser utilizado
quando se tratar de divrcio consensual, podendo ento as partes dispor inclusive acerca de
partilha de bens e alimentos entre cnjuges. O divrcio extrajudicial, em tese expresso da
autonomia de vontade do casal, apresenta algumas vantagens, tais quais a celeridade e o baixo
custo.
Observado por outro prisma, contudo, o procedimento apresenta algumas srias
desvantagens, como a ausncia de um juiz e do Ministrio Pblico para fiscalizar a justia do
pretendido pelas partes. Assim, em uma situao to delicada como a separao, corre-se o
risco de uma das partes se ver forada a aceitar acordo imposto pela outra, muitas vezes para
livrar-se o quanto antes do sofrimento. Ressalte-se que a partilha de bens realizada atravs de
escritura pblica ser a definitiva, no sendo sequer possvel a sua rediscusso judicial
posterior. Quanto aos alimentos, diferentemente, sempre permitido rediscuti-los havendo
alterao nas necessidades do alimentando ou nas possibilidades do alimentante.
A Resoluo n 35 do Conselho Nacional de Justia pretendeu minimizar as
desvantagens do divrcio extrajudicial ao permitir que o tabelio se negue a fazer a escritura
se considerar que o pretendido pelas partes no condiz com os seus direitos. Todavia,
negando-se um tabelio a realizar a escritura, as partes sempre podero recorrer a outro at
que encontrem algum que escriture o acordo nos termos pretendidos.
O divrcio extrajudicial tambm incorre no risco de deixar de atender aos verdadeiros
anseios das partes, uma vez que o tabelio no foi capacitado a ouvi-las. Alm disso, muitas
vezes, o consenso havido entre os envolvidos apenas fictcio, sendo ficta tambm a
expresso da autonomia de vontade, tendo em vista que o casal tende a utilizar-se das
vantagens do procedimento extrajudicial na tentativa de minorar o sofrimento j existente.
Deste modo, em que pese inexistir lide processual quando se trata de divrcio
extrajudicial, no h controle sobre a permanncia ou no de lide sociolgica entre o casal.
Faz-se a mediao, pois, a alternativa que mais condiz aos verdadeiros objetivos do Direito de
Famlia, possibilitando com maior probabilidade que as partes cheguem a uma soluo que
seja satisfatria e justa para ambas. Conforme Simone de Andrade Pligher, o valor social da
mediao est no fato de esta ter como objetivo a manuteno das relaes sociais e o
exerccio da responsabilidade181. Ou, ainda, nas palavras de Stella Galbinski Breitman, a
possibilidade de realizar uma separao, atravs do processo de mediao, corresponde ao uso
181
PLIGHER, Simone de Andrade. Mediao de conflitos familiares e criatividade: um estudo a partir do
perfil do mediador. PUC-Campinas, 2007. Disponvel em: <http://www.bibliotecadigital.puc-
campinas.edu.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=167>. Acesso em: 14 jan. 2012.
54
de uma ferramenta capaz de promover a reorganizao e a transformao do conflito, e no a

sua mera pseudo-soluo182.
3.2 DIFERENAS ENTRE MEDIAO E OUTRAS FORMAS ALTERNATIVAS DE

RESOLUO DE CONFLITOS
Para melhor entendimento do processo de mediao, e a fim de no confundi-la com

procedimentos semelhantes, faz-se importante distingui-la de outros mecanismos alternativos
ao processo judicial tradicional.
3.2.1 Negociao
A negociao em sentido estrito difere da mediao notadamente por no envolver um

terceiro que intermediar o conflito entre as partes. Em verdade, a negociao est
constantemente presente no cotidiano das pessoas, sendo importante instrumento para
resoluo direta de pequenos impasses e controvrsias. Este tipo de procedimento se d,
portanto, diretamente entre os envolvidos, a fim de encontrar a melhor soluo para todos.183
Conforme bem destaca Liane Maria Busnello Thom:
As pessoas em seu cotidiano esto sempre negociando, tanto com parceiros

amorosos, filhos, patres, empregados, fornecedores de bens e servios, com o
Estado e com elas prprias.184
No mesmo sentido, assevera Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira:
A vida uma constante negociao. Negocia-se, independentemente da existncia

de conflitos, e s porque h negociao que eles no ocorrem. As pessoas podem
no perceber que esto negociando, mas a vida a arte da convivncia e ela no
prescinde de negociaes.185
182
BREITMAN, Stella Galbinski. As tramas de gnero no processo de mediao familiar: um estudo sobre
as percepes de mediadores e mediadoras. PUC-RS, 2006. Disponvel em:
<http://tede.pucrs.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=262>. Acesso em: 21 jan. 2012.
183
184
Ibidem, p. 114.
185
55
Todavia, a negociao muitas vezes insuficiente pacificao de conflitos

familiares, tendo em vista a quase impossibilidade de se isolar as emoes para se conseguir
chegar racionalmente a um acordo equilibrado. E exatamente por isso que na seara do
Direito de Famlia a negociao direta entre as partes muitas vezes difcil.
A negociao requer flexibilidade das partes, uma vez que, de outro lado, na rigidez
das relaes que surgem os conflitos insolveis.186 Lembra Vernica A. da Motta Cezar-
Ferreira, ainda, que prprio do ser humano supor que ele j sabe o que o outro vai dizer e
interromp-lo antes que acabe de expor seu pensamento187. Se isto verdade para quaisquer
relacionamentos, faz-se ainda mais presente naqueles oriundos da famlia, nos quais o prvio
conhecimento do outro e as questes emocionais prejudicam a efetividade da negociao
como forma de resoluo de muitos conflitos.
Sendo assim, a negociao por vezes insuficiente transformao de conflitos
familiares, nas quais um terceiro frequentemente necessrio justamente para o
restabelecimento da comunicao entre as partes, como ocorre na mediao.
3.2.2 Arbitragem
Na arbitragem, semelhana da mediao, h um terceiro envolvido. Todavia, de

forma bastante diversa da mediao, o litgio submetido inteiramente ao terceiro, o rbitro, o
qual dever ao final do processo decidir o conflito de maneira impositiva. Desta forma, as
partes envolvidas na arbitragem no detm autonomia sobre o processo e sobre a deciso final
[...].188 Ou, como bem sintetiza guida Arruda Barbosa, as partes submetem-se, por
vontade prpria, vontade de um terceiro, que exercer a funo de juiz.189
No ordenamento jurdico brasileiro, a arbitragem regulada pela Lei n 9.307 de 1996,
a qual determina, em seu art. 1, que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da
arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Ou seja,
apenas em relao a direitos patrimoniais disponveis que possvel a utilizao da
186
187
Ibidem, p. 156
188
189
56
arbitragem, o que dificulta a sua aplicabilidade em relao ao Direito de Famlia, o qual trata
em sua maioria de direitos indisponveis.
O enfoque para a diferenciao entre arbitragem e mediao dever, pois, dar-se na
maior ou menor responsabilidade das partes na formao da deciso final. Assim, na
arbitragem a responsabilidade das partes repassada ao rbitro, enquanto na mediao esta
devolvida aos prprios mediandos190.
Ressalta-se que a arbitragem um procedimento bastante vantajoso se considerados os
menores custos, maior celeridade e autonomia das partes, na medida em que lhes permitido
convencionar quais as regras de Direito que sero aplicadas, desde que no ofendam a ordem
pblica e os bons costumes (art. 2 da Lei n 9.307 de 1996).
De outro lado, no que tange aos conflitos familiares, sua utilizao no parece de
muita utilidade, notadamente quando comparada ao procedimento de mediao, justamente
por no se pautar no dilogo e na responsabilidade das prprias partes pela tomada de
decises. Destaca-se que no procedimento arbitral a autonomia restringe-se escolha das
regras aplicveis, mas no h nenhuma interferncia direta das partes na deciso, a qual deve
ser tomada pelo rbitro. H na arbitragem, pois, muitas das desvantagens apresentadas como
existentes na jurisdio estatal tradicional, tais quais a no participao efetiva das partes e a
linguagem binria, em que sempre um ganha e outro perde.
3.2.3 Conciliao
A distino entre a conciliao e a mediao a mais importante a ser delineada, uma

vez que a confuso entre ambas bastante frequente.191 A primeira, diferentemente da ltima,
j est prevista em nosso ordenamento jurdico.
O conceito de conciliao bem definido por guida Arruda Barbosa:
A conciliao um equivalente jurisdicional de alta tradio no direito brasileiro,

que pode ser definida como uma reorganizao lgica, no tocante aos direitos que
cada parte acredita ter, polarizando-os, eliminando os pontos incontroversos, para
190
191
Conforme Eliana Riberti Nazareth bem introduz o tema, alguns tomam a conciliao como gnero, o qual tem
os procedimentos da mediao e da conciliao como espcies. Outros ainda dizem que a conciliao seria o fim
para o qual a mediao o meio. (NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do
Advogado, So Paulo, n 87, p. 129-133, set. 2006, p. 131). Neste trabalho, a fim de clareza conceitual e
adequao ao nosso ordenamento jurdico, propem-se mediao e conciliao como dois modelos distintos.
57
definir o conflito, e, com tcnicas adequadas, em que o conciliador visa corrigir as

percepes recprocas, aproxima as partes em um espao concreto.192
Conforme o inciso IV do art. 125 do Cdigo de Processo Civil, ao juiz compete, a

qualquer tempo, tentar conciliar as partes. Ainda no mesmo diploma, o art. 331 dispe que
audincia preliminar ser designada para os casos que admitam transao, sendo que, obtida a
conciliao, ser esta reduzida a termo e homologada por sentena.193 E mesmo que no haja
conciliao na audincia preliminar, ela est novamente prevista anteriormente fase de
instruo e julgamento, conforme os arts. 447 e 448 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 447. Quando o litgio versar sobre direitos patrimoniais de carter privado, o
juiz, de ofcio, determinar o comparecimento das partes ao incio da audincia de
instruo e julgamento.
Pargrafo nico. Em causas relativas famlia, ter lugar igualmente a conciliao,
nos casos e para os fins em que a lei consente a transao.
Art. 448. Antes de iniciar a instruo, o juiz tentar conciliar as partes. Chegando a
acordo, o juiz mandar tom-lo por termo.194
A conciliao tambm est prevista na Lei n 9.099 de 1995, a qual regula o

procedimento dos Juizados Especiais Cveis. O art. 2 da lei menciona expressamente que o
processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.195
Igualmente, no que tange aos processos de competncia dos Juizados Especiais
Federais, a Lei n 10.259, de 2001, prev a conciliao no pargrafo nico do art. 10:
Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa,
advogado ou no.
Pargrafo nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e
empresas pblicas federais, bem como os indicados na forma do caput, ficam
autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos
Juizados Especiais Federais.196
192
193
Tambm no procedimento sumrio a proposta de conciliao em audincia preliminar est prevista, no art.
277 do Cdigo de Processo Civil. (BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5869.htm>. Acesso em: 12 mai. 2012).
194
BRASIL. Cdigo de Processo Civil. Planalto. Disponvel em:
195
BRASIL. Lei n 9.099, de 1995. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9099.htm>. Acesso em: 17 mai. 2012.
196
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10259.htm>. Acesso em: 17 mai. 2012.
58
Como bem destaca Alexandre Freitas Cmara:
Isto, alis, nada mais do que uma consequncia do disposto no art. 3 do mesmo
diploma legal, que afirma a competncia dos Juizados Especiais Cveis Federais
para processar, conciliar e julgar as causas de competncia da Justia Federal cujo
valor no ultrapasse sessenta salrios mnimos, com as ressalvas contidas na prpria
lei.197
Quanto aos processos envolvendo Direito de Famlia, especificamente, a Lei n 6.515,

de 26 de dezembro de 1977, conhecida como Lei do Divrcio, dispe no 2 do seu art. 3 que
o juiz dever promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,
ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presena, se
assim considerar necessrio.198
Conforme Liane Maria Busnello Thom, na conciliao, diferentemente da
negociao, existe a interveno de um terceiro que pode ser o juiz, os advogados e o poder
de disposio das partes em relao ao processo conciliatrio [...].199
Desta forma, semelhana da mediao, na conciliao h um terceiro, o conciliador,
que intermedia o conflito. Contudo, mais indicada a relacionamentos no contnuos, uma
vez que as conciliaes operadas na Justia de Famlia dissolvem o conflito jurdico mas,
com frequncia, no dissolvem o relacional, razo pela qual novas aes so iniciadas entre as
mesmas partes.200 Isso porque a conciliao tende a ser mais superficial que a mediao, uma
vez que seu objetivo central o acordo. Nas palavras de Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira:
[...] Aqui, tambm, o conciliador procura aproximar as partes, tendo porm como
eixo da discusso muito mais as posies do que os interesses e necessidades, uma
vez que se refere a situaes de ordem meramente material s quais os litigantes
querem dar uma soluo rpida.201
197
198
199
200
201
Ibidem, p. 157.
59
No mesmo sentido, bem esclarece Eliana Riberti Nazareth:
A Conciliao mais eficaz em conflitos que chamamos de pontuais e novos, isto ,

de pouca idade. A relao entre as partes transitria e sem laos maiores que as
unam. Acidentes de trnsito e algumas relaes de consumo seriam alguns
exemplos. Os Juizados Especiais esto repletos desse tipo de disputa.202
Portanto, [...] conflitos antigos e crnicos em relaes que tm alguma permanncia

no tempo no so atingveis pela Conciliao. O acordo pode at ser alcanado, porm a
experincia mostra que tem curta durao203.
Acrescenta Adolfo Braga Neto que a conciliao muito rpida, pois ela no requer
o conhecimento da inter-relao existente entre as partes em conflito, j que inexiste [...]204,
sendo que fundamental se faz perceber que o objetivo maior da conciliao o acordo entre
as partes para por fim a demanda, quer judicial quer extrajudicial205.
De outro lado, na mediao o mediador, para que melhor possa auxili-las [s partes]
nas questes controversas, deve ter mais tempo para investigar e conhecer toda a
complexidade daquela inter-relao.206 Ressalta, por fim, que a mediao no visa
meramente obteno do acordo, mas atingir a satisfao dos interesses e necessidades das
pessoas envolvidas no conflito.207
De acordo com Humberto Dalla Bernardina de Pinho, em relao finalidade de
ambos os mecanismos, a mediao visa resolver, da forma mais abrangente possvel, o
conflito entre os envolvidos. J a conciliao contenta-se em resolver o litgio conforme as
posies apresentadas pelos envolvidos.208
202
NAZARETH, Eliana Riberti. Mediao: algumas consideraes. Revista do Advogado, So Paulo, n 87, p.
129-133, set. 2006, p. 131.
203
Ibidem, p. 131.
204
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 87.
205
Ibidem, p. 87.
206
Ibidem, p. 87.
207
Ibidem, p. 87.
208
brasileiro. Revista Eletrnica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 4, v. 5, jan./jun .2010. Disponvel em:
60
O mesmo autor acrescenta ser a conciliao atividade inerente ao Poder Judicirio,

sendo a mediao atividade privada, mesmo a paraprocessual, a qual apenas exige o registro
no tribunal para a indicao atuao nos conflitos levados justia.209
Desta forma, enquanto na mediao so as prprias partes que chegam, ou no, a um
acordo, cabendo ao mediador o estmulo do dilogo cooperativo entre as partes, sendo o
acordo mera decorrncia lgica, na conciliao o papel do conciliador bastante mais ativo,
podendo at mesmo induzir as partes a chegarem a determinado acordo para que a deciso
seja mais rpida.210
Conclui-se, pois, que a utilizao da conciliao ou da mediao depender da
adequao natureza do litgio, no havendo falar em instituto melhor ou pior. E nos casos de
famlia, tendo em vista ser a mediao mecanismo de alcance mais profundo aos anseios e
interesses das partes, objetivando a transformao dos conflitos e a responsabilizao das
partes pelas decises tomadas, parece ser esta a via mais adequada.
3.3 FASES DO PROCESSO DE MEDIAO DE CONFLITOS
Como observado, o processo de mediao pauta-se pela informalidade, a fim de que se

possam formar vnculos entre mediadores e mediandos, sendo necessria adaptao ao caso
concreto, inexistindo, portanto, frmula certa realizao do processo de mediao. Contudo,
conforme informado por Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira, ser informal no significa que
mediador e mediados se tratem com uma familiaridade que no existe.211 Assim, pode se
dizer que, em que pese no haver regras detalhadas sobre como se realizar a mediao, e nem
bom que haja, o processo divide-se em algumas fases.
importante lembrar que condio realizao da mediao que as partes estejam
optando por ela voluntariamente e de boa-f, a fim de que o processo seja conduzido desta
forma.212
209
210
211
212
61
A primeira das fases a pr-mediao, a qual se caracteriza por ser o primeiro contato
pessoal entre mediadores e mediandos, quando sero tomados os dados destes e explicada a
razo pela qual esto dispostos a participar de um processo de mediao. Nesta fase, o
mediador cuidar para que cada qual faa seu relato, com liberdade, sem ser interrompido
pelo outro.213 Nas palavras de Adolfo Braga Neto:
Em um primeiro momento a preparao dos mediados para a mediao muito

importante, pois ser necessrio implementar na inter-relao existente a mudana
do paradigma da imposio para o da cooperao.214
Alm disso, na pr-mediao, o mediador deve apresentar o processo, informando as

suas caractersticas, como a confidencialidade, a autonomia das partes e a facilitao de sua
comunicao. Outrossim, estimado o tempo do processo e os honorrios, falando-se tambm
sobre objetivos e regras do procedimento para que, ao fim, celebre-se o contrato.
Conforme Adolfo Braga Neto, ainda, a natureza jurdica da mediao contratual,
sendo que o nosso ordenamento jurdico no a prev formalmente. Assim, firma-se contrato,
uma vez que se tratam de duas ou mais vontades orientadas para um fim comum de contratar
uma terceira pessoa para que esta promova um dilogo entre elas que resultar em
consequncias jurdicas.215
Classifica-se o contrato como plurilateral, consensual, informal e oneroso,
caracterizando-se, pois, como contrato de prestao de servios, o qual possibilita a
celebrao de outro contrato, caso as partes assim decidam ao final do procedimento.216
Este contrato ou termo de mediao (agreement to mediate) deve conter todas as
informaes relevantes, tais quais a identificao e qualificao das partes, dos seus
procuradores e do mediador, aceitao do encargo de mediador e objeto da mediao.
Outrossim, obriga-se o mediador, em regra, a manter sigilo sobre o que for tratado nos
encontros. No termo tambm so registrados prazo para concluso, forma de remunerao,
213
214
So Paulo, v. 34, n. 05, p. 85-101, 2007, p. 89.
215
Ibidem, p. 90.
216
Ibidem, p. 90.
62
clusula que disponha sobre requisitos e consequncias da desistncia de qualquer das partes
em relao mediao, dentre outras clusulas.217
A segunda fase o processo de mediao em si, no qual as partes, com o auxlio do
mediador, definiro o problema, sendo que o terceiro vai ajudar os mediados a arrolar os
pontos de concrdia e usar a conotao positiva para que eles percebam que tm aspectos em
sua controvrsia sobre os quais j puderam decidir.218
De acordo com Vernica A. da Motta Cezar-Ferreira, o mediador deve passar das
reas de concordncia para as reas conflitivas, das menos sensveis s mais:
Isso permite que v havendo um aquecimento no trabalho, que os resultados dele

possam aparecer e que os mediados percebam sua capacidade de acordar, o que os
prepara para enfrentar momentos mais delicados e difceis.219
Desta forma, o mediador vai buscando auxiliar as partes a encontrarem alternativas

aos pontos discordantes, de modo a transformar a viso que tm do problema, favorecendo-se,
assim, a tomada de decises, tendo em vista que a raiz da problemtica familiar est
normalmente mais no plano emocional do que no racional. No sentido, [...] o mediador deve
ajudar os mediados a perceber que h um deslocamento de sentimentos de uma rea para
outra e ajud-los a mudar seu olhar [...]220. Alm disso, nas mediaes de separao, as
controvrsias quanto partilha de bens, alimentos, guarda e visita vo ser trabalhadas, ponto a
ponto, com os mediados.221
Nesta fase da mediao propriamente dita, o conflito abordado de forma a buscar
suas causas e genealogia a fim de levantar-se opes conforme desejos e necessidades de cada
um. Aps, negociam-se as opes levantadas, analisando-se a sua exequibilidade. De acordo
com Eliana Riberti Nazareth, este o momento em que aspectos da realidade e da
possibilidade de cada mediando so levados em considerao, sendo que concesses so
feitas dentro do esprito de ganhos mtuos.222
217
218
219
Ibidem, p. 171.
220
Ibidem, p. 172.
221
Ibidem, p. 171.
222
63
Conforme Cristiano lvares Valladares do Lago e Andra Menezes Rios Valladares

do Lago:
Este ser o momento de colocar em pauta, junto ao casal, todos os pontos que ainda
restam para serem resolvidos, emocionais e materiais. O mediador permanecer
intervindo somente para equilibrar as partes quando perceber que uma delas est
intimidada ou enfraquecida.223
Alm disso, ressaltam os autores:
O consenso e o dilogo s sero possveis quando a comunicao tiver sido

restabelecida entre o casal, que poder resolver de uma vez por todas as questes
internas enfraquecidas durante todo o tempo em que se deram conta de que o
casamento chegou ao fim.224
Aps a negociao das opes, possvel estabelecer-se uma agenda, ou seja,

compromissos provisrios e parciais a fim de apenas testar se as alternativas acordadas
funcionaro na prtica.
Ao fim, realiza-se o fechamento, quando, se for o caso, celebra-se o acordo. Este
acordo ser normalmente formalizado por escrito225, e poder ser submetido homologao
do Juiz, quando adquirir status de ttulo executivo judicial.226 Acrescenta-se que se deve
atentar para que tudo o estabelecido tenha validade e no seja abusivo.227
Observa-se que, enquanto alguns afirmam que os encontros para mediao devem ser
todos com ambas as partes, outros admitem tambm a reunio do mediador com cada uma das
partes em separado. Esta a denominada mediao em caucus, a qual pode ser requerida tanto
pelo mediador quanto pelas prprias partes e tem como vantagem a possibilidade de se
descobrir as motivaes ocultas dos envolvidos. Conforme Humberto Dalla Bernardina de
Pinho, razoavelmente seguro supor que as razes expressas pelas partes em disputa como
223
224
Ibidem, p. 103.
225
226
227
LAGO, Cristiano lvares Valladares do; LAGO, Andra Menezes Rios Valladares, op. cit., p. 103.
64
estando na base da sua atitude no sejam as nicas.228 A descoberta das motivaes

ocultas, assim, podem permitir ao mediador estimular as partes a ultrapassar as razes que
bloqueiam muitas vezes suas negociaes diretas.
Alm de judicial ou extrajudicial, a mediao pode ser prvia ou incidental. Na
primeira hiptese, aps a celebrao do acordo, em caso de divrcio, poder ser ajuizada a
inicial da ao de divrcio judicial. No caso de mediao incidental, de outro lado, basta
protocolar-se a petio de acordo nos autos do processo da ao de divrcio.229
A mediao prvia, de acordo com Ana Tereza Palhares Baslio e Joaquim de Paiva
Muniz, deve ser facultativa, tendo em vista o princpio da inafastabilidade da jurisdio,
previsto constitucionalmente no inciso XXXV do art. 5230. A mediao incidental, por sua
vez, ocorre durante o prprio processo de conhecimento.231
Assim, o processo de mediao, embora no previsto formalmente na legislao
brasileira, possui certas fases que, em que pese no ser necessrio o seu seguimento estrito,
servem a orientar o mediador do caso. Alis, o mediador deve, em verdade, estar atento s
particularidades do caso concreto a fim de que adapte o procedimento, seus mtodos e
durao de acordo com a situao apresentada, sem esquecer o carter de flexibilidade
caracterstico da mediao.
3.4 MEDIAO NO PROJETO DO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL
Conforme mencionado na primeira parte deste trabalho, o Projeto de Lei que regulava
a mediao ficou por muitos anos estagnado nas Casas Legislativas, sendo esta uma das
razes pela qual a Comisso de Juristas do Senado Federal considerou oportuna a incluso da
mediao no Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil.
A Exposio de Motivos do Anteprojeto do Novo Cdigo de Processo Civil destaca
que pretendeu-se converter o processo em instrumento includo no contexto social em que
228
229
230
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Planalto. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 abr. 2012.
231
de pacificao social. Revista de Arbitragem e Mediao, So Paulo, v. 4, n. 13, p. 38-57, abr./jun. 2007, p. 50
e 53.
65
produzir efeito o seu resultado, dando nfase prtica da mediao e considerando que a
satisfao efetiva criada pelas partes e no imposta pelo juiz. Nesse sentido:
Como regra, deve realizar-se audincia em que, ainda antes de ser apresentada
contestao, se tentar fazer com que autor e ru cheguem a acordo. Dessa
audincia, podero participar conciliador e mediador e o ru deve comparecer, sob
pena de se qualificar sua ausncia injustificada como ato atentatrio dignidade da
justia. No se chegando a acordo, ter incio o prazo para a contestao.232
Assim, no Ttulo VI da Parte Geral, dispe o Projeto de Lei n 166 de 2010233, na

Seo V, acerca dos conciliadores e mediadores judiciais. Conforme a redao original do
Projeto, o art. 134 prev que cada tribunal pode propor que se crie, por lei de organizao
judiciria, um setor de conciliao e mediao, sendo estas informadas pelos princpios da
independncia, da neutralidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade
e da informalidade (1 do art. 134).
O art. 135, por sua vez, aps dispor que a realizao de conciliao ou mediao
dever ser estimulada por magistrados, advogados, defensores pblicos e membros do
Ministrio Pblico, estabelece diferenciao entre os procedimentos de mediao e de
conciliao. Enquanto o conciliador poder sugerir solues para o litgio (1), o mediador
auxiliar as pessoas em conflito a identificarem, por si mesmas, alternativas de benefcio
mtuo (2).
O Projeto tambm prev a livre escolha do mediador ou conciliador por comum
acordo entre as partes, sendo que, inocorrendo acordo na escolha, haver sorteio entre
mediadores ou conciliadores registrados no tribunal (art. 136). Na redao original, um dos
requisitos para o registro no tribunal era a inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil (1
do art. 137), o que foi visto como tentativa de reserva de mercado.
Os pargrafos 2 e 3 do art. 137 acrescentam que o registro no tribunal conter
informaes sobre a performance do profissional:
3 Do registro de conciliadores e mediadores constaro todos os dados relevantes

para a sua atuao, tais como o nmero de causas de que participou, o sucesso ou o
insucesso da atividade, a matria sobre a qual versou a controvrsia, bem como
quaisquer outros dados que o tribunal julgar relevantes.
4 Os dados colhidos na forma do 3 sero classificados sistematicamente pelo
tribunal, que os publicar, ao menos anualmente, para conhecimento da populao e
232
BRASIL. Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, de 2010. Senado. Disponvel
em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 11 mai. 2012.
233
BRASIL. Projeto de Lei n 166, de 2010. Senado. Disponvel em:
<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=84033>. Acesso em 19 jan. 2012.
66
fins estatsticos, bem como para o fim de avaliao da conciliao, da mediao, dos
conciliadores e dos mediadores.
O art. 138 estabeleceu os casos de excluso do registro, quais sejam: excluso

solicitada por qualquer rgo julgador do tribunal; dolo ou culpa na conduo da mediao ou
conciliao; violao aos deveres de confidencialidade e neutralidade; e atuao em
procedimento de mediao mesmo quando impedido.
A redao original ainda previa que o acordo assinado pelas partes e mediador ou
conciliador seria homologado pelo juiz, assim adquirindo fora de ttulo executivo judicial.
Por fim, ressalta o art. 144 que a mediao extrajudicial no excluda pelas novas
disposies:
Art. 144. As disposies desta Seo no excluem outras formas de conciliao e

mediao extrajudiciais vinculadas a rgos institucionais ou realizadas por
intermdio de profissionais independentes.
Talvez a maior crtica feita em relao ao Projeto original a mencionada reserva de

mercado realizada ao restringir as atividades de conciliao e mediao aos advogados. Como
visto, a funo do terceiro, notadamente como mediador, no se relaciona diretamente ao
servio da advocacia. Outrossim, caracterstica essencial da mediao a
interdisciplinariedade, sendo que as reas da sociologia e psicologia so extremamente
relevantes sua realizao. Desta forma, no h lgica alguma em se dar exclusividade aos
advogados para o exerccio da mediao.
De acordo com Flvia Pereira Ribeiro, tantas foram as crticas dos estudiosos que o
Substitutivo apresentado excluiu o termo inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil
como um dos requisitos exigidos para o desempenho das atividades.234
O Projeto original, portanto, sofreu alteraes que foram apresentadas no relatrio
geral do Senador Valter Pereira. Dentre elas, a mencionada excluso da condio de advogado
como requisito para o registro no tribunal como mediador ou conciliador (art. 147, 1).
O art. 144 fez alterao fundamental ao art. 134, o qual determinava que os tribunais
poderiam apenas propor a criao de setores de mediao, os quais seriam efetivamente
criados pela lei de organizao judiciria. Com a nova redao do artigo, os prprios tribunais
podem criar setores de mediao ou conciliao diretamente.
234
67
O art. 145 alterou o anterior art. 135, enfatizando as diferenas entre os procedimentos
de conciliao e mediao. Quanto ao primeiro, ressaltou ser vedada a utilizao de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem (1). No que tange
mediao, acrescentou que a mediao serve s pessoas interessadas a compreenderem as
questes e os interesses envolvidos no conflito (2).
O art. 146, por sua vez, complementa o art. 136 do Projeto original, dispondo que a
distribuio do caso a conciliador ou mediador dever respeitar a respectiva formao,
indicando assim que so mediao e conciliao procedimentos diferentes, os quais exigem
formao diversa e aplicam-se a casos igualmente diferenciados.
Importante alterao feita no art. 138 com a nova redao dada pelo art. 148 da nova
verso. Enquanto naquele possibilitava-se a excluso de mediadores e conciliadores do
registro do tribunal por mera solicitao de rgo julgador do tribunal, este requer a
solicitao motivada, sendo apurada por regular processo administrativo.
Finalmente, exclui-se o anterior art. 143, omitindo-se, nesta Seo, a verso alterada
pelo Senador Valter Pereira em relao constituio de ttulo executivo judicial atravs da
homologao do acordo.
O Projeto 116 de 2010 denomina audincia de conciliao tanto o momento em que
ocorre o procedimento de conciliao quanto o de mediao. Desta forma, no art. 323 prev a
audincia de conciliao initio litis, ou seja, no sendo caso de improcedncia liminar do
pedido e preenchidos os requisitos essenciais da petio inicial, a audincia de conciliao
ser designada com uma antecedncia mnima de 30 (trinta) dias. No 2 do mesmo
dispositivo, dispe-se acerca da possibilidade de realizao de mais de uma sesso de
mediao ou conciliao, no excedentes a 60 (sessenta) dias da primeira e desde que
necessria composio das partes.
O 3 do art. 323 afirma a prioridade das audincias de conciliao em relao s de
instruo e julgamento. O 5 dispe sobre a possibilidade de no realizao da audincia
caso uma das partes manifeste desinteresse na composio amigvel com um prazo mnimo
de 10 (dez) dias de antecedncia. O 6, por sua vez, determina penalidade consequente do
no comparecimento injustificado audincia de conciliao:
6: O no comparecimento injustificado do autor ou do ru considerado ato

atentatrio dignidade da justia e ser sancionado com multa de at dois por cento
do valor da causa ou da vantagem econmica objetivada, revertida em favor da
Unio ou do Estado.
68
Como esclarece Flvia Pereira Ribeiro:
Essa sano explcita e especfica foi acrescentada ao Projeto pela comisso tcnica
de apoio ao relatrio-geral do Senador Valter Pereira, diante dos reclamos da
sociedade, principalmente dos estudiosos do processo civil, de que a mera meno,
conforme o Projeto original, de que o no comparecimento na audincia seria
passvel de sano processual no inibiria ausncias injustificadas.235
O 7 determina que as partes estejam acompanhadas de seus advogados ou

defensores. O 9, por fim, determina que, obtida a transao, esta ser reduzida a termo e
homologada por sentena.
No obtido acordo, o ru poder oferecer contestao contados 15 (quinze) dias da
audincia de conciliao ou da ltima sesso de mediao ou conciliao (art. 324). Caso seja
a audincia de conciliao dispensada, o prazo para contestar ser contado a partir da
intimao desta deciso (art. 324, 2). Assim, no obtida a transao, o processo seguir
normalmente.
Cabe aqui expor algumas das crticas feitas ao Projeto na sua configurao atual. De
acordo com Flvia Ribeiro, da forma como redigido o Projeto, a mediao e a conciliao
foram colocadas em um mesmo balaio, sem a merecida distino de cada um desses
institutos.236 Desta forma, para a autora, em que pese a distino entre os dois procedimentos
realizada no art. 145 da atual verso Projeto, nos demais artigos, mediadores e conciliadores
so tratados de modo idntico, com as mesmas responsabilidades, obrigaes, mesma forma
de registro, capacitao, certificado, entre outros.
Conforme o entendimento de Flvia Ribeiro, o Projeto de Lei n 4.827/1998 da
Cmara dos Deputados andava melhor ao tratar apenas do instituto da mediao como meio
de resoluo de conflitos, j que respeitava suas caractersticas.237 Alerta, outrossim, que
caso o Projeto seja aprovado como est, de suma importncia que o prprio juiz despache a
inicial, a fim de que neste momento possa realizar a triagem dos casos que sero
encaminhados a um conciliador ou a um mediador de acordo com a natureza conflitual do
caso concreto.238
235
236
Ibidem, p. 183.
237
Ibidem, p. 183.
238
Ibidem, p. 185.
69
No mesmo sentido, sustenta Ada Pellegrini Grinover:
[...] seria oportuno distinguir entre mediao e conciliao no s pelos mtodos

diversos utilizados pelo terceiro facilitador, mas tambm pelos conflitos mais
adequados a uma ou outra tcnica de soluo.239
Outra crtica que se faz quanto ao art. 137, 3 e 4 do Projeto original,

correspondente ao art. 147, 3 e 4 do Projeto alterado pelo Senador Valter Pereira, os quais
dispem acerca do registro quanto ao desempenho do mediador ou conciliador.
Se de um lado louvvel tal dispositivo por trazer maior transparncia ao ofcio do
mediador e conciliador, criando uma forma de controle externo, de outro no se compatibiliza
com a lgica da mediao. Isso porque o nmero de causas atendidas e de acordos realizados
no quer dizer nada acerca da capacidade do profissional. Alis, em caso de mediao, pode
ser at mesmo o contrrio, conforme bem esclarece Humberto Dalla Bernardina de Pinho:
[...] Um mediador que faz cinco acordos numa semana pode no ser to eficiente
assim. Aquele que faz apenas um pode alcanar nveis mais profundos de
comprometimento e de conscientizao entre as partes envolvidas.240
O mesmo autor bem ressalta que o apego s estatsticas e a busca frentica de

resultados rpidos so completamente incompatveis com a mediao.241
Destaca-se, ainda, que a resoluo de conflitos atravs de mtodos de pacificao
social como a mediao uma questo bastante relacionada cultura. E no Brasil, a regra
ainda o litgio, ou seja, a busca pela soluo jurisdicional antes da tentativa de dilogo
atravs de mecanismos alternativos de resoluo de conflitos. E, como bem ressalta Kazuo
Watanabe, os meios alternativos de soluo de conflitos necessitam de um terreno frtil para
prosperar, que consiste, exatamente, na existncia de uma mentalidade receptiva a esses
modos de soluo e de tratamento de conflitos.242
Nesse diapaso, pode-se ver como pedaggico o Projeto, o qual, em que pese no
excluir a mediao extrajudicial, centra-se na regulamentao da mediao judicial.243 Assim,
239
GRINOVER, Ada Pellegrini. Conciliao e mediao judiciais no Projeto de Novo Cdigo de Processo Civil.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 48, n. 190, abr./jun., 2011, p. 12.
240
241
Ibidem, p. 228.
242
WATANABE, Kazuo. Modalidade de Mediao. Srie Cadernos do CEJ, v. 22, 2002. Disponvel em
<http://www.cjf.jus.br/revista/seriecadernos/vol22/artigo04.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2012.
243
70
de acordo com Humberto Dalla Bernardina de Pinho, de se considerar que seja mais fcil ao
jurisdicionado obter um primeiro contato com a mediao em sua forma judicial e, muitas
vezes, incidental244.
Desta forma, faz-se possvel que o Poder Judicirio seja uma porta de entrada para o
maior conhecimento do instituto da mediao, instaurando-se, posteriormente, a partir da
verificao da sua eficincia, uma cultura mais voltada autocomposio dos conflitos,
abandonando-se a postura de recorrer sempre deciso impositiva do Judicirio. Afinal, no
se podem deixar de lado as caractersticas culturais a fim de que se encontre uma forma
adequada pacificao dos conflitos de interesse.
244
71
4 CONCLUSO
Este trabalho tratou da mediao como forma alternativa pacificao dos conflitos
envolvendo o Direito de Famlia, o qual se destaca por lidar com a emoo daqueles que
fazem parte do litgio. Isso porque o conflito no tem incio concomitante ao incio da lide
processual. O conflito, em verdade, est presente em todas as relaes familiares, sendo em
grande parte das vezes resolvido atravs de negociao direta dentro da prpria famlia. De
outro lado, quando isso no possvel, volta-se a famlia ao Judicirio, visando resoluo da
situao insustentvel que vivenciam.
Desta forma, o que chega s mos do juiz um conflito que as partes j no
conseguiram solucionar por si prprias, ou seja, um caso envolto por emoo e sofrimento
traduzidos em processo. Consequentemente, o processo judicial acaba sendo muitas vezes
mero instrumento das partes para, de alguma forma, atingir a outra, o que se denota das
inmeras aes familiares em que o impulso retaliador explcito. Enfim, buscam os
envolvidos conseguir atravs do processo o que no conseguiram sozinhos. Contudo,
dificilmente encontram soluo satisfatria aos seus interesses, uma vez que as relaes
familiares vo muito alm do processo judicial, o qual, em grande parte dos casos, no tem
condies de responder aos verdadeiros anseios daqueles que passam por conflitos familiares.
A Justia de Famlia no pode, em decorrncia, ser compreendida de forma exclusivamente
jurdica e formal.
Percebe-se, pois, a necessidade de uma interveno interdisciplinar na rea do Direito
de Famlia, a fim de que se atinja o bem estar individual e social daqueles que buscam a
soluo para os seus conflitos, concretizando-se o princpio da dignidade humana. Tal
princpio coloca a pessoa humana como valor-fonte de todos os valores, da decorrendo a
insero de cincias como a psicologia, a psicanlise, a sociologia e a assistncia social no
mbito do Direito de Famlia. Ou seja, busca-se o auxlio de outras cincias para que haja uma
compreenso mais ampla e satisfatria do sujeito de direito e de seus conflitos.
Assim, partindo-se da premissa de que os conflitos so inerentes a todos os
relacionamentos familiares e capazes de levar a transformaes positivas ou negativas,
dependendo da forma como so tratados, faz-se necessria a reflexo sobre formas
alternativas e criativas de resoluo de conflitos, que propiciem a sua pacificao efetiva e
satisfatria aos interesses e desejos dos envolvidos. E nesse intuito que este trabalho
72
apresentou a mediao como possvel mecanismo que satisfaa a ambas as partes envolvidas,
protegendo os seus direitos humanos e auxiliando-as a alcanar o bem-estar social.
Na primeira parte, viu-se que a definio de mediao tarefa difcil, tendo em vista a
variedade de conceitos existentes conforme a rea da qual se tem perspectiva e a filiao a
diferentes vertentes. Mesmo assim, possvel concluir que se trata de um mtodo
multidisciplinar pelo qual um terceiro imparcial colabora para que os envolvidos ampliem a
sua conscincia em relao a pontos conflituais, facilitando a sua comunicao e despertando
seus recursos pessoais para que, com vistas ao futuro, tomem decises pelas quais sero
responsveis. Visa, pois, transformao do conflito atravs do resgate da autonomia das
partes.
O terceiro o mediador, elemento fundamental a auxiliar as partes a encontrarem
possvel soluo, o que no conseguiram fazer sozinhas. Isso porque o mediador ser o
responsvel por estimular a sua criatividade, a fim de que considerem possibilidades que no
enxergavam devido ao intenso envolvimento emocional. O terceiro, desta forma, cumpre o
papel essencial de auxiliar na neutralizao das emoes, na comunicao e na abertura para a
negociao e, se possvel, formalizao de acordo. Isso tudo sem influncia direta nas
decises, as quais devem ser de responsabilidade das prprias partes.
Portanto, a mediao, pelas suas caractersticas e mtodo utilizado, alternativa capaz
de levar pacificao social nos casos de Direito de Famlia, trazendo soluo lide
sociolgica e no meramente lide processual, pondo fim efetivo ao conflito.
Em que pese a plena adequao da mediao aos novos tempos, que apresentam novos
parmetros de direitos sociais e individuais, ligados ao Estado Democrtico de Direito, viu-se
que se trata de procedimento utilizado milenarmente em diversos lugares do mundo. Mais
recentemente, contudo, a mediao existe como instituio regulamentada em diversos pases,
sendo de maior tradio no mundo oriental, o que se relaciona bastante cultura prpria de
suas naes, menos voltada ao litgio.
Trata-se, assim, de releitura de mecanismo j utilizado por muitos povos ao longo da
histria, agora sistematizada atravs de um procedimento prprio. A renovao da mediao
uma proposta a uma cultura da pacificao social, diferente da cultura nacional atual, na qual
predomina a necessidade de um processo judicial e consequente deciso tomada por um juiz a
fim de se alcanar a soluo da lide. Esta a cultura da litigiosidade, a qual leva ao maior
desgaste s relaes continuadas, como as de famlia, tendo em vista a ausncia de estmulo
73
ao dilogo entre as partes. Alm disso, tem como consequncia o retorno dos mesmos
conflitos aos tribunais.
A mediao relaciona-se intimamente ao exerccio da cidadania, pois impulsiona o
indivduo resoluo de conflitos por si mesmo, atravs do dilogo, ao que se predispe
mesmo em situao de divergncia. Assim, ao mesmo passo que conduz reflexo, cautela
e tolerncia, empodera as partes para que tomem suas prprias decises, inserindo nelas ao
mesmo tempo o senso de responsabilidade.
Na segunda parte do trabalho, foram detalhadas as diferenas entre o processo judicial
e a mediao, notadamente as linguagens que lhes so caractersticas. Ao passo que o
processo judicial utiliza a linguagem binria, em que enquanto uma parte vence a outra perde,
a mediao utiliza-se da linguagem ternria. Esta, atravs do terceiro, caracteriza-se pela
comunicao entre as partes, vislumbrando-se variadas alternativas, a fim de que se encontre a
que mais traga vantagens a ambas as partes. Alm disso, referiu-se a previso legislativa de
divrcio extrajudicial, o qual, em que pese tambm preservar a autonomia dos envolvidos,
serviria apenas aos casos em que o consenso se faz presente. Em qualquer das hipteses,
contudo, deve-se lembrar que o conflito, antes de legal e jurdico, emocional e afetivo.
Outrossim, diferenciou-se os procedimentos de negociao, arbitragem e conciliao
da mediao. A verificao das diferenas entre eles permitiu perceber que todos apresentam
mais vantagens ou desvantagens de acordo com o conflito sobre os quais so aplicados. Trata-
se, pois, no de melhor ou pior procedimento, mas de mecanismo mais adequado ao caso
dependendo das questes envolvidas. O que importa que seja dada soluo adequada aos
conflitos das partes. Assim, se de um lado a mediao no serve a ser aplicada a todo e
qualquer conflito, suas caractersticas a tornam extremamente mais vantajosa, em comparao
aos outros procedimentos, no que tange aos litgios familiares.
Demonstrou-se tambm um modelo de processo de mediao, que pode se realizar
extrajudicialmente ou como procedimento parte do processo judicial. Ainda, pode ocorrer
previamente ao processo ou incidentalmente, observada a sua possibilidade pelo juiz.
Por fim, apresentou-se o Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, no qual priorizou-
se a mediao, juntamente conciliao, como forma de resoluo de conflitos em relao
deciso judicial. Essa iniciativa, apesar das crticas que podem ser feitas maneira como
regulamentou a mediao, certamente trar um maior conhecimento da mediao pelas
pessoas, garantindo-lhe possivelmente maior credibilidade atravs da previso legal. Ainda,
considerando-se a cultura da litigiosidade existente no Brasil, a realizao da mediao como
74
procedimento judicial oportunizar que as pessoas conheam as suas vantagens e efetividade

na prtica.
preciso atentar, porm, para que a mediao no se torne vlvula de escape para o
desafogamento do Judicirio, de forma a deixar os seus fundamentos mais essenciais para
trs. No se pode esquecer que, apesar de a utilizao da mediao ter a capacidade de trazer a
consequncia de aliviar a carga de processos judiciais, este no deve ser o seu enfoque, sob
pena de no se dar a devida ateno s suas caractersticas. A sua inadequada aplicao a
inmeros conflitos, geraria o efeito reverso ao pretendido. O foco, pois, deve ser no
tratamento adequado aos conflitos sociais e notadamente aos familiares.
Enfim, a mediao parte de uma mudana necessria reforma do Judicirio, a qual
inclui o acesso adequado Justia. Traz consigo uma mudana de mentalidade capaz de dar
encaminhamento eficiente aos conflitos nascidos nas famlias. Para isso, todavia, preciso
que haja uma ampliao do conhecimento dos operadores do Direito, ou seja, devem eles
estar aptos aplicao da linguagem ternria aos conflitos que lhe so colocados, de forma
compromissada com a sua atuao social.
75
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02 jun. 2012.

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL

Luana Borba Iserhard

MEDIAO NO DIREITO DE FAMLIA:

MEDIAO NO DIREITO DE FAMLIA:

Monografia apresentada na Faculdade de Direito

Orientador: Prof. Jamil Andraus Hanna Bannura

MEDIAO NO DIREITO DE FAMLIA:

Monografia apresentada na Faculdade de Direito

Aprovada em 02 de julho de 2012.

Professor Jamil Andraus Hanna Bannura

Professora Carla Marrone Alimena

Professor Srgio Augusto Pereira Borja

minha me, pelo amor incondicional, pelo

Ao meu namorado e amigo, Roberto, pelo carinho,

Ao orientador, Jamil Bannura, exemplo de

Carla Alimena, que me auxiliou, j em 2007, a

E aos meus grandes amigos e amigas, pelo apoio,

Conflitos so inerentes aos relacionamentos familiares, sendo expresso do envolvimento

Palavras-chave: Conflitos. Mediao. Famlia.

Key-Words: Conflicts. Mediation. Family.

A palavra famlia, no direito romano, era empregada em vrios sentidos, designando

[...] Como a tarefa do legislador preservar a sociedade, a tendncia preservar as

Foram, portanto, necessrias sucessivas alteraes legislativas no Direito de Famlia

A famlia foi, e continuar sendo o ncleo bsico e essencial de qualquer

Da dignidade da pessoa humana, decorre o importante princpio da afetividade,

[...] deixou de reconhecer expressamente outras formas de relacionamento familiares

Exemplo de alterao positiva de conceito foi a substituio do ptrio poder pelo

No mesmo sentido, o conceito trazido na Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006),

[...] o conjunto de pessoas com o mesmo domiclio ou residncia, e identidade de

Isto porque os chamados casamentos sem conflitos no passam de uma relao em

O conflito pode advir de novas ou maiores exigncias, sendo que, havendo

E o sofrimento, maior ou menor, reflete-se nos processos de separao. O processo

a adaptarem-se s mudanas fticas e no se prejudicar de forma demasiada os indiretamente

A escalada do conflito associa-se, num primeiro momento, a uma deteriorao

Conforme explica Maritana da Silva:

Na verdade, em todas as relaes sociais h uma disputa de poder e, na famlia, essa

Os conflitos tambm so notavelmente traduzidos na questo de partilha dos bens,

quase certo o sentimento de hostilidade decisiva do autor, do ru, ou de ambos,

Provavelmente, maior ser o impulso retaliador expresso pela partilha, guarda,

[...] a dissoluo atribulada do vnculo, com a manuteno do litgio como forma de

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