10 Ghiotto

Julin Kan y Rodrigo Pascual
compiladores
INTEGRADOS (?)
Debates sobre las relaciones internacionales y la

integracin regional latinoamericana y europea
COLECCIN ESTUDIOS DE NUESTRA AMRICA
Julin Kan y Rodrigo Pascual (comps.)

INTEGRADOS (?) Debates sobre las relaciones internacionales y la integra-
cin regional latinoamericana y europea. 1a ed. Buenos Aires: Imago Mundi,
2013.
320 p. 22x15 cm
ISBN 978-950-793-159-8
1. Relaciones Internacionales. 2. Integracin Regional. I. Pascual, Rodrigo II.
Kan, Julin, comp.
CDD 327.1
Fecha de catalogacin: 25/07/2013
2013, Julin Kan y Rodrigo Pascual (comps.)

2013, Ediciones Imago Mundi
Distribucin: Av. Entre Ros 1055, local 36, CABA
website:www.edicionesimagomundi.com
Diseo y armado de interior: Alberto Moyano, hecho con LATEX 2"
Hecho el depsito que marca la ley 11.723
Impreso en Argentina. Tirada de esta edicin: 700 ejemplares
Se termin de imprimir en el mes de setiembre de 2013 en Grfica San

Martn, Giraldes 2727, San Martn, Provincia de Buenos Aires, Repblica
Argentina. Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de cubierta,
puede ser reproducida, almacenada o transmitida de manera alguna ni por
ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de
fotocopia, sin permiso previo por escrito del editor.
ndice general
Introduccin
Julin Kan y Rodrigo Pascual . . . . . . . . . . . . . . IX
I Debates tericos sobre las relaciones internacionales y la

integracin regional
1 El realismo y el liberalismo internacionalista. Una introduccin
crtica a las teoras clsicas de las relaciones internacionales
Alejandro M. Jaquenod . . . . . . . . . . . . . . . . 3
2 Hegemona, orden mundial y cambio histrico: siguiendo el camino
de la teora crtica. Perspectivas neogramscianas en las relaciones
internacionales
Andreas Bieler y Adam David Morton . . . . . . . . . . . 23
3 Ms all de las relaciones internacionales: acerca del mercado
mundial y el estado-nacin
Werner Bonefeld. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
4 Hegemona neogramsciana y el orden internacional
Peter Burnham . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
5 El estado capitalista, la crisis financiera y el debate
imperio-imperialismo
Pablo Mguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
II Anlisis sobre la reciente insercin e integracin regional

de Amrica Latina
6 Estados Unidos, su proyecto de libre comercio para Amrica Latina
y la resistencia argentina
Leandro Morgenfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
7 Una relacin particular. Clase dominante, gobierno y orgenes del
MERCOSUR
Julin Kan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
8 A dnde va el ALBA?
Modesto Emilio Guerrero . . . . . . . . . . . . . . . . 205
VIII
9 UNASUR. La constitucin de un soporte regional del poder

soberano estatal
Rodrigo F. Pascual . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
10 Los tratados bilaterales de inversin y la proteccin a las
inversiones: un anlisis del caso argentino
Luciana Ghiotto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279
ndice de autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
Captulo 10
Los tratados bilaterales de inversin y la

proteccin a las inversiones: un anlisis del
caso argentino
Luciana Ghiotto*
......
Introduccin
Este captulo se propone revisar el andamiaje legal internacional construi-

do para garantizar la libre circulacin de las inversiones en la actual etapa
del capitalismo. En esta etapa, caracterizada por el comando del capital en
su forma dineraria, la garanta para el libre flujo del dinero se ha vuelto
central. Es as que en los ltimos veinte aos hemos asistido a una bsqueda
creciente de proteccin del movimiento del dinero, generada a travs de
esquemas legales que sostienen la circulacin irrestricta del capital a travs
de las fronteras estatales. Mediante la expresin nuevo andamiaje legal
internacional nos referimos a los diferentes tipos de tratados internacionales
que incluyen clusulas tendientes a garantizar la libertad del capital. En parti-
cular, aqu nos concentramos sobre los tratados bilaterales de inversin (TBI).
Dentro de estos adquiere una importancia particular la clusula de prrroga
de jurisdiccin, que permite a las empresas transnacionales (ETN) demandar
a los estados en una instancia supra-nacional: en el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI).
Nuestro punto de partida es que la proteccin a las inversiones mediante
el nuevo andamiaje legal internacional es expresin del antagonismo social.
La garanta a la libre circulacin del capital es un elemento central para
el nuevo comando (inestable) del capital sobre el trabajo (el comando del
capital-dinero). La nueva legalidad intenta entonces negar la incertidumbre
producida por la naturaleza inestable de la relacin social del capital. En
*. Agradezco los comentarios enriquecedores realizados por Rodrigo Pascual,

Julin Kan, Alberto Bonnet y Alejandro Jaquenod a un borrador de este artculo.
252 LUCIANA GHIOTTO
otras palabras, dicha nueva legalidad cristaliza contractualmente el intento

del capital de escapar de la lucha de clases. Sin embargo, esa inestabilidad,
manifiesta en la forma de crisis, es inherente al antagonismo social. Mismo si
el capital intenta fugarse del trabajo para sostener la acumulacin, buscando
a su vez certezas legales para la ganancia, no puede escaparse de la relacin
antagnica que le da forma.
Para comprender el modo en que opera la nueva legalidad internacional,
nos centraremos en el caso argentino. Con ese fin vamos a analizar algunos de
los 55 TBI firmados por Argentina.1 Revisaremos la manera en que se define
la categora de inversin en los TBI, as como analizaremos sus clusulas (es-
pecialmente las de trato nacional, trato de nacin ms favorecida, proteccin
y seguridad plenas, clusula de estabilizacin, requisitos de desempeo, Du-
racin con efecto residual y solucin de controversias). Veremos que en esas
clusulas queda plasmado el intento del capital de negar la incertidumbre: el
texto de cada TBI es una expresin de la bsqueda del capital de la libertad
total.
Asimismo, en este artculo nos detendremos brevemente a discutir la
propia nocin de inversin. Pondremos en cuestin la idea de que existen
capitales buenos (productivos, nacionales) y capitales malos (financie-
ros, extranjeros). Entendemos que el objetivo de la relacin del capital es la
valorizacin (la ganancia), lo cual provoca que el capital genere alianzas tem-
porales con estados determinados. Resaltamos la cuestin de la temporalidad
ya que, como veremos con algunos ejemplos, la sola idea de territorialidad
va en contra de la naturaleza del capital. Y sin embargo, no puede evitarla.
El comando del capital-dinero y la libre circulacin del capital
En los ltimos cuarenta aos hemos observado un avance en la imposicin

de la disciplina de mercado sobre la clase trabajadora. A las luchas obreras,
estudiantiles y sociales de los aos sesenta y setenta,2 el capital respondi
mediante un intento de alejarse de la insubordinacin. Frente al estrangu-
1. De acuerdo con los datos oficiales del CIADI, Argentina ha firmado 55 TBI,
pero 9 de ellos nunca fueron ratificados, por lo cual no entraron en vigencia. Dato a
octubre de 2012. En https://icsid.worldbank.org/ICSID/
2. En estas dos dcadas las luchas del trabajo (en sus mltiples formas) fueron
aumentando de manera gradual hasta concentrar una gran cantidad de protestas y
rebeliones en el perodo 1968-1971. Algunas de estas son: en el continente africano
los procesos de descolonizacin; en Europa, el Mayo Francs, la Primavera de Praga,
el Otoo Caliente Italiano, las protestas de los estudiantes en Alemania, etc. En las
Amricas se pueden ver el movimiento hippie de Estados Unidos y las protestas contra
la Guerra de Vietnam, las organizaciones revolucionarias de los afro-estadounidenses
(Black Panthers), el Cordobazo en Argentina (junto con el Rosariazo y el Correntinazo),
la Revolucin cubana, las revueltas estudiantiles en Mxico, las huelgas del tringulo
del ABC paulista en Brasil. Tambin se debe agregar la Revolucin cultural china
LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIN Y LA PROTECCIN . . . 253
lamiento ganancial que este encontraba en la esfera productiva, comenz

el proceso de metamorfosis, convirtindose masivamente en dinero lquido.
Esto implic una rpida expansin en las bolsas de comercio y la creacin de
fondos de inversin.
El disciplinamiento de los trabajadores se realiz especialmente mediante
mecanismos monetario-financieros (Bonnet 2007) a partir de la poltica de
escasez de dinero impuesta a nivel de los mercados internos. Se rompa as
el crculo del perodo keynesiano de la segunda posguerra, marcado por
el fcil acceso de los trabajadores al dinero (va salarios). En el perodo
neoliberal, el dinero escaso fue sostenido por polticas de liberalizacin de
los movimientos del capital a nivel global. Esto conform un nuevo patrn de
acumulacin y un nuevo comando sobre la clase trabajadora: el comando del
capital-dinero (Bonefeld 1996; Bonnet 2003). Este comando se sostiene sobre
la conversin masiva del capital productivo en capital lquido y financiero. La
libre circulacin del capital, en su forma de inversiones, resulta central para
sostener al capitalismo en su conjunto.
En este proceso se produjo una aparente disociacin del dinero del pro-
ceso de la acumulacin. Es decir que el capital-dinero asumi una forma
independiente, como si el inters (el nuevo dinero) surgiera de un lu-
gar distinto al proceso productivo.3 Pero a pesar de que el capital-dinero
se presenta como pura forma sin contenido, para poder sostener su coman-
do sobre el trabajo debe lidiar con la lucha cotidiana por la extraccin de
plusvalor. Esto es lo que caracteriza al capital en su forma de capital-dinero.
En los aos setenta, la conversin masiva en capital-dinero signific una
apuesta a futuro, una apuesta sobre la posibilidad concreta de explotar el
trabajo en un momento posterior (Bonefeld 1996; Negri 2003). Es decir que
el capital-dinero adelantado (en forma de crditos y deuda) debera ms
adelante volver a convertirse en capital productivo para garantizar la efectiva
explotacin del trabajo. La separacin implic dejar para el futuro (el intento
de) la resolucin del problema del trabajo (Holloway 2003c). Mostraba as
que la insubordinacin del trabajo no poda ser frenada en el marco de las
polticas keynesianas, pero que el monetarismo tampoco lograba sentar las
bases para un nuevo y duradero patrn de acumulacin de capital sin caer en
crisis recurrentes.
El neoliberalismo condensa el nuevo patrn de acumulacin del capital,
construido sobre la liquidez del dinero y su libre flujo. Es as que el modo
en que se produce esa circulacin se ha vuelto central. En tanto se trata
de un nuevo modo de imposicin de disciplina sobre la clase trabajadora,
se vuelve imperioso garantizar la libre circulacin del capital. Si asumimos
de 1969. Asimismo, hay que incluir la segunda ola del movimiento feminista y el
nacimiento de las organizaciones ecologistas.
3. Ya Carlos Marx haba sostenido que el capital financiero representa la expresin
ms fetichizada del capital (Heinrich 2008).
254 LUCIANA GHIOTTO
el carcter antagnico de las relaciones sociales capitalistas, debemos con

ello comprender que el capital es una relacin de crisis (Holloway 2002).
Esto significa que la inseguridad del capital es interna a su constitucin
misma. Nunca podemos saber ex ante cmo se va a resolver una relacin de
antagonismo, de lucha, de enfrentamiento. De all que el capital construya
mecanismos que le permitan obtener ciertos niveles de certidumbre. Ese
punto neurlgico del nuevo patrn de acumulacin es el que abordamos en
este artculo: la generacin de garantas para el movimiento irrestricto de
capitales a nivel global.
El capital no es aqu entendido como una cosa, sino como una relacin
social. Es una relacin social basada en la imposicin del trabajo asalariado,
es decir, de nuestro constante recrearnos como clase (trabajadora) (ibd.).
Y en tanto que se construye sobre la imposicin, sobre la subordinacin,
la relacin del capital genera una sociedad antagnica. Esta imposicin ha
generado un tipo de libertad e igualdad que la relacin del capital requiere
para sostener su valorizacin: que seamos libres e iguales para vender nuestra
fuerza de trabajo, es decir, la libertad de mercado. Se trata de una libertad
real, pero tambin abstracta, en tanto que estamos obligados a trabajar para
poder sobrevivir. Entonces, de la libertad que hablamos aqu es la del capital
como relacin social; es la libertad del libre contrato. La forma poltica que
toma la relacin antagnica entre trabajo y capital, el estado, sostiene esa
libertad contractual.
El hecho de que hoy el capital se mueva libremente por todo el mundo
no implica que antes no lo hiciera, al menos como tendencia. Esa es su
naturaleza: la libre movilidad. Cierto es que en la segunda posguerra, los
estados erigieron diversas restricciones a la circulacin del capital, generando
un mbito propicio para el desarrollo de las industrias nacionales, del compre
nacional. Debido a la incertidumbre acerca de la continuidad del propio
sistema, el capital se mantuvo por largos perodos en territorios determinados.
Por ello es tambin que se asocian ciertas empresas con algunos estados-
nacin en particular (como podra ser Volkswagen con Alemania o Techint con
Argentina). En esa etapa, el tipo de capital predominante era el productivo, y
sobre l se eriga un modo de acumulacin basado en la demanda efectiva
y el pleno empleo. Pero esos lmites al capital eran la expresin, en los
mbitos poltico y econmico, de la lucha del trabajo contra el capital. Esa
lucha dio forma a un patrn de acumulacin que no lleg a durar siquiera los
treinta aos gloriosos auspiciados por sus defensores. A partir de los setenta,
tanto el capital como el trabajo pusieron en crisis el inestable equilibrio
de posguerra, rompiendo el patrn de acumulacin particular del perodo
keynesiano (Holloway 2003c). La constitucin del comando del capital-dinero
es, en ese sentido, la expresin ms acabada (hasta ahora) de la tendencia a
la liberalizacin del capital.
Acerca de las inversiones (extranjeras y nacionales)
Como mencionamos, en este artculo nos concentramos en una de las

formas que adopta el capital: las inversiones, especialmente aquello que
se conoce como inversin extranjera directa (IED). En el capitalismo, la
bsqueda por parte de los capitalistas de proteger sus inversiones ha sido
histricamente primordial. Estos reclaman a los estados seguridad jurdica
con el fin de garantizar la inviolabilidad de la inversin y, con ello, la ganancia.
Pero entonces, qu es lo nuevo? Explicamos que el neoliberalismo cristaliz
el nuevo momento de la relacin antagnica entre capital y trabajo, donde
la legislacin protectora de los trabajadores tpica del keynesianismo, fue
reemplazada por una legislacin ms acorde con las necesidades de libre
circulacin del capital. Esta nueva legislacin tom cuerpo en un nuevo
andamiaje legal internacional, que comenz a operar masivamente a escala
global a partir de los aos noventa (Estay y Snchez 2005). Veamos ahora
ms de cerca este proceso.
Las legislaciones de los aos de posguerra eran protectoras de los derechos
sociales en tanto cristalizacin legal de la lucha de clases. Esto implica que
las dcadas de lucha (con el hito central de la Revolucin rusa) lograron
reorientar una pequea porcin de las ganancias hacia los trabajadores.
Claro que lo que se reorient fue una parte del dinero (centralmente va
impuestos), pero las leyes nacionales nunca dejaron de proteger los derechos
de propiedad privada. De hecho, la integracin ciudadana de los trabajadores
dependi centralmente de la integracin productiva del trabajo, plasmada en
los acuerdos de productividad. Como seala Csar Altamira,
La integracin productiva, corazn de la relacin salarial, era

quien convalidaba el derecho de los trabajadores a demandar y
gozar de los derechos sociales que el Estado de Bienestar garan-
tizaba: derecho a la educacin, derecho a la salud, derecho a la
vivienda, derecho a los servicios pblicos telfonos, electricidad,
gas, agua, cloacas, etc. (. . . ). La universalizacin de los derechos
supona previamente la universalizacin de la relacin salarial
(Altamira 2002a y 2002b).
Ya en el neoliberalismo, el comando del capital-dinero se expresa en

una legalidad modificada, esta vez ms claramente a favor del capital. El
dinero comanda la acumulacin del capital a travs de la flexibilidad salarial,
liberando al mercado de las rigideces de la negociacin colectiva y de las
leyes con altos estndares laborales (Bonefeld 1996). Esto llev a un aumento
espectacular en el costo de vida de los trabajadores.
Lo nuevo es entonces que, a partir de los aos noventa, las nuevas garan-
tas al capital se expresan no solamente en las leyes nacionales sino tambin
en una nueva legalidad internacional. El mundo neoliberal desregulado
256 LUCIANA GHIOTTO
requiere de nuevas regulaciones que garanticen la imposicin del trabajo. El

ejemplo ms cabal de dicha legalidad protectoria de las inversiones est en
los tratados bilaterales de inversin (TBI). En los aos noventa se produjo
una proliferacin de estos tratados, ya que mientras en los aos cincuenta
exista solo uno, en los noventa ya haba 1.857 TBI, de los cuales 1.472
fueron firmados solamente en esta dcada (Estay y Snchez 2005). A su
vez, en el mismo perodo se comenzaron a firmar tratados de libre comercio
(TLC). El primero fue firmado en 1985 entre Estados Unidos e Israel. El
segundo, entre Estados Unidos y Canad, amplindose este a Mxico en
1994, conformando as el tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN). Casi treinta aos despus, se encuentran vigentes 69 TLC, de tipo
bilateral y multilateral4 . La caracterstica comn de estos acuerdos es que
incluyen los llamados nuevos temas comerciales estipulados a partir de la
Ronda Uruguay de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), es decir que
ampara no solo el comercio de bienes, sino tambin el comercio de servicios,
inversiones, compras gubernamentales, agricultura, propiedad intelectual,
telecomunicaciones, etc. (Echaide y Ghiotto 2008).
La va de los TBI es bilateral, pero tambin se avanz en los noventa en
un plano ms amplio con el intento de cerrar un acuerdo multilateral de
inversiones (AMI), que result finalmente fallido.5 Este procuraba abrir los
mercados mundiales que an estaban protegidos a las inversiones financieras.
Por otra parte, existe actualmente un marco de medidas multilaterales sobre
inversiones relativas al comercio en el marco de la OMC (acuerdo conocido
como TRIMs), que representa apenas un acuerdo base, un esqueleto, de lo
que ms adelante podra ser un nuevo AMI global (ibd.). De todos modos,
las negociaciones en este mbito se encuentran trabadas al menos desde la
reunin ministerial de la OMC en Cancn en 2003.6
4. Es decir que existen TLC firmados por solo dos pases, mientras que otros
involucran a varias decenas, como es el caso del TLC entre la Unin Europea y
los pases centroamericanos, firmado en total por 44 pases. Cabe sealar que
los TLC firmados por la UE no llevan el nombre de TLC, sino que son acuer-
dos de sociedad econmica (Economic Partnership Agreement, EPA), aunque po-
seen las mismas disposiciones que un TLC, con el agregado de algunos captulos
de cooperacin para el desarrollo econmico y sustentable. Ms informacin en:
http://www.sice.oas.org/agreements\textunderscoree.asp
5. El AMI fue negociado en secreto entre los pases de la OCDE (Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico) entre 1995 y 1998, cuando las
negociaciones debieron ser frenadas porque el contenido del acuerdo se filtr a las
organizaciones sociales, as como por desacuerdos entre los propios estados que
sostenan la negociacin.
6. Se puede suponer que si entre los 30 pases de la OCDE result imposible
cerrar un acuerdo de liberalizacin en el rea de inversiones (el AMI), ms difcil es
llegar a un acuerdo entre los 155 pases miembros.
En los pases latinoamericanos, la proteccin casi irrestricta de las inver-

siones tom cuerpo a partir del entendimiento de que el arribo de capitales
extranjeros (va prstamos, inversiones de cartera e IED) provocara el desa-
rrollo y el crecimiento econmicos. Para fomentar su llegada, se aplic una
poltica de puertas abiertas. El apoyo a la llegada de capitales extranjeros
se bas en la idea de que estos jugaran dos roles. Por un lado, que esos
capitales podran compensar el dficit en el ahorro nacional, permitiendo as
el financiamiento de la actividad econmica y aportando divisas, generando
crecimiento econmico; por otro lado, que el libre flujo de estos capitales ayu-
dara a modernizar las economas, concretando el uso de nuevas tecnologas
y aumentando la competitividad y la eficiencia, frente a los capitales locales
ms parasitarios. Estas dos vertientes permitiran la insercin internacional
de la regin como exportadores (Estay 2007). Sin embargo, la llegada de
estos capitales extranjeros no garantiz el desarrollo econmico interno, sino
que profundiz la dependencia de los pases del comercio exterior, sujetando
las economas nacionales al vaivn del escenario internacional.
En la discusin acerca del rol de las inversiones extranjeras aparecen
usualmente dos tipos de argumentaciones que queremos aqu brevemente
discutir. Primero, nos cruzamos con el argumento de que el capital extranjero
va IED puede ayudar al desarrollo nacional, siempre bajo ciertas condiciones
de control y orientacin. Esta visin, que puede ser encontrada en diversos
crculos acadmicos e intelectuales, sostiene que el capital extranjero puede
coadyuvar al proceso de desarrollo cuando su empleo tiene lugar en el marco
de una estrategia nacional que delimita y orienta el accionar de ese capital
(Arceo y De Lucchi 2012). De este modo, se debe pensar el tipo de regulacin
del capital extranjero que requiere un modelo de acumulacin orientado a
profundizar la industrializacin con una creciente integracin social (ibd.).
Estos anlisis, provenientes de una matriz de pensamiento de tipo keynesiana,
parten de la forma del capital, es decir, del modo en que el capital aparece en
la realidad: capital extranjero, capital nacional, capital productivo, capital
financiero, etc. Toman como punto de partida el capital en su personificacin
(capital nacional o capital extranjero), en su modo de existencia, lo cual
impide realizar una crtica del mismo.
Un segundo argumento que encontramos es la crtica del capital ex-
tranjero en base a la capacidad del mismo de presionar sobre los estados,
argumento encontrado por ejemplo en los crculos de activistas sobre
temas internacionales. La presin sobre los estados nacionales operara es-
pecialmente a partir de organismos como el CIADI, ya que all los capitales
pueden demandar a los estados por la aplicacin de ciertas polticas pblicas,
por ejemplo, protectoras de los trabajadores. Estas visiones se manifiestan
en contra de la liberalizacin de las inversiones, pero para poner en su lugar
nuevamente al estado, entendido como una entidad soberana. Se cree, en
258 LUCIANA GHIOTTO
definitiva, que el estado puede volver a ocupar su lugar de regulador de los

flujos internacionales del capital, como en la segunda posguerra.
Las propuestas de estos grupos de activistas suele ser el reemplazo del sis-
tema injusto de arreglo de diferencias sobre inversiones basado en el CIADI
por un nuevo sistema regional, por ejemplo creando rganos de arbitraje
regionales en el marco del UNASUR.7 Se sostiene adems la necesidad de
restablecer los tribunales nacionales como espacio para dirimir las diferencias.
Y todo esto, bajo el control de los pueblos. Lo que esta mirada intenta hacer
es reposicionar al estado nacional como el espacio donde se defenderan
los intereses de las poblaciones locales. En definitiva, se evidencia aqu una
matriz de pensamiento de tipo estadocntrica.
Ambas posiciones estaran partiendo del supuesto de que existe una
diferencia entre el capital extranjero y el capital nacional. El capital extranjero
puede ser expoliatorio gracias al andamiaje internacional que le facilita esta
labor. Por ello, se podra construir una nueva arquitectura financiera regional
que, mediante la regulacin estatal, ayude a que esos capitales sirvan a los
fines del crecimiento econmico de los pases de la regin. Se necesita el
establecimiento de ciertos lineamientos para que el capital extranjero, como
sostienen Arceo y De Lucchi, profundice la industrializacin en el marco de
estados que favorezcan la creciente integracin social. En otras palabras, se
debe construir un marco regulatorio donde el capital extranjero sea obligado
a actuar como capital nacional y colabore con el crecimiento industrial
interno. Los estados deben operar sobre el capital extranjero, volvindolo
manejable, controlable. De algn modo, volverlo nacional. En definitiva,
estas visiones sotienen la necesidad de construccin de marcos regulatorios
tal como existan en el perodo keynesiano.
Pero el capital no tiene bandera (Holloway 2003b). Los capitalistas parti-
culares s tienen una determinada nacionalidad: Bill Gates es estadounidense
y George Soros es griego. Pero estas son personificaciones del capital. El
capital, en tanto relacin social, es global. Lo nico que el capital genera
son asociaciones temporales con ciertos estados con el fin de sostener (y
acrecentar) la ganancia. Esta cuestin se ve con claridad en las demandas
de las empresas transnacionales (ETN) presentadas frente al CIADI, donde
estas no tienen problema en hacer rpidamente cambios de nacionalidad para
poder beneficiarse de las mejores condiciones contractuales que les ofrecen
los estados (por ejemplo, en el caso de Bechtel versus Bolivia, como veremos
ms adelante).
7. Vemos como ejemplo la propuesta de la Red por la Justicia Social en la Inversin

Global: Dar facultad exclusiva a los tribunales en el pas que es objeto de demanda,
con la intencin de afirmar la soberana nacional en estos casos; Crear rganos de
arbitraje alternativos bajo el auspicio de asociaciones de gobiernos nacionales, como
la Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR) (Red por la Justicia Social en la
Inversin Global, 2012).
Centrar el anlisis en las personificaciones del capital (nacional-extranjero;

productivo-financiero; etc.) cercena la capacidad explicativa de nuestra teora.
Esto oculta la naturaleza de la relacin del capital, enfocando sobre las formas
aquello que es condicin y consecuencia de la propia relacin capitalista.
Esto lleva a que se culpe de las crisis, por ejemplo, a un tipo particular de
capital y no al capital en general. Se pierden de vista, de este modo, las
condiciones estructurales del capitalismo: los capitalistas deben competir o
perecer, e incluso en la competencia los capitales ociosos sern eliminados,
por lo cual no hay garantas para la supervivencia del capital individual. De
all se desprende la necesidades de que sean los estados quienes otorguen
ciertas garantas para la acumulacin.
Si las empresas no participan en el reparto del plusvalor global, quiebran.
Efectivamente, el capital como relacin social es global, pero los capitalistas
individuales deben garantizar su insercin en ese terreno mundial con el
fin de no perecer como representacin del capital. Es decir que para estar
bien posicionados en la competencia intercapitalista, deben garantizarse el
acceso a mercados (Heinrich 2008). En esa lgica estructural del capitalismo,
exacerbada por el comando del capital-dinero, es que operan los TBI. De la
bsqueda por la supervivencia de los capitales individuales es que se entiende
la escalada de firma de TBI (y TLC) a partir de los aos noventa.
Por su parte, al estado no le interesa la nacionalidad del capital, sino que
el lazo sea lo suficientemente duradero como para mejorar su insercin en
el mercado mundial, as como garantizar un mejor posicionamiento en las
relaciones de poder globales (por ejemplo, en trminos de podero militar y
reconocimiento de dicho poder en instituciones globales). Y claro, para el
cobro de impuestos. Con ello, el estado est mejor posicionado para intentar
controlar la lucha de clases al interior de su territorio, que es la relacin de
donde toma su forma. En otras palabras, el objeto del capital y del estado es
la clase trabajadora, es decir, la imposicin del trabajo y de la relacin del
capital.
Al poner el nfasis sobre la naturaleza del capital (mvil) y su objeto
(la subordinacin del trabajo), ya no podemos hablar de capitales buenos
(nacionales, productivos) y otros malos (extranjeros, financieros, especu-
lativos, golondrina, etc.). Por el contrario, la relacin social del capital, sea
cual fuere la forma que este adopte, se sostiene sobre la subordinacin del
trabajo. Es decir que en la competencia intercapitalista, el objetivo de todos
los capitales individuales sigue siendo la abstraccin del trabajo.
Como vemos, este argumento quita relevancia a la cuestin acerca del
modo de control sobre el capital extranjero. Por ejemplo, reemplazar un cen-
tro de arreglo de diferencias internacional como el CIADI por uno regional, o
incluso volver a la instancia nacional, no significa una solucin al problema
del capital extranjero y de las IED. Claro que frente a la total expoliacin pro-
vocada por el capital (extranjero pero tambin nacional), mejor es someterlo
260 LUCIANA GHIOTTO
a un cierto control a que tengan libertad total. Pero esto es el producto del
desarrollo de la lucha, y depende de su resolucin a nivel global y no solo
nacional o regional.
Protegiendo las inversiones (o acerca de cmo opera el CIADI)
Hemos explicado que la proteccin a las inversiones se hace efectiva hoy

principalmente en el mbito bilateral al estilo TBI, o multilateral de pequea
escala como en los TLC.8 Lo que no se pudo avanzar con grandes TLC en
los aos noventa (como con el fallido ALCA), se firm ms rpidamente va
TBI,9 es decir, protegiendo la circulacin del capital en su forma de IED.10
Por ejemplo, Argentina no ha firmado directamente ningn TLC (excepto
va MERCOSUR, como explicaremos ms adelante), pero s tiene 55 TBI que
protegen el comercio de inversiones y a las inversiones en s mismas. Lo
importante aqu es resaltar que los TLC y los TBI no son algo necesariamente
distinto. Los TBI tratan directamente sobre inversiones, mientras que los
TLC incluyen, adems del captulo sobre inversiones, los nuevos temas
comerciales. En ambos casos se expresa el comando del capital-dinero, en
tanto que las inversiones son tratadas y protegidas al igual que el comercio
de bienes. Esto es una novedad de los ltimos treinta aos. Es decir que
la circulacin del capital ya no es entendida solamente como de productos
tangibles, sino que el comercio es tambin del propio capital en su forma de
IED.
La mayora de estos acuerdos, tanto los TLC como los TBI, tienen otra
cuestin en comn, y es que impulsan la apelacin a un particular mecanismo
de solucin de controversias: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
sobre Inversiones (CIADI). El CIADI fue creado en 1966, y tiene su sede en
Washington (aunque tambin funciona en Paris). Entr en vigor ese ao con
la suscripcin del Convenio que dio nacimiento al CIADI por parte de 20
8. Con pequea escala nos referimos a que la mayora de los TLC que se vienen
firmando en la primera dcada del siglo XXI, son tambin bilaterales o multilaterales
pero con pases pertenecientes a una misma regin geogrfica, como los EPA impulsa-
dos por la UE con los pases africanos o los TLC empujados por Estados Unidos con
los asiticos.
9. Los TBI son tratados que en su mayora no superan las 7 u 8 pginas de
extensin. Por su parte, el captulo XI sobre inversiones del TLCAN cuenta con apro-
ximadamente 21 pginas, a la vez que el captulo XVII sobre inversiones del tercer
borrador del ALCA tiene cerca de 58 pginas (versin preliminar y en negociacin).
10. Los pases con mayor cantidad de TBI firmados son: Alemania (147), Suiza
(127), Holanda (105), Francia (103), Reino Unido (102), Rumania (84), Italia (83),
Egipto (91), Repblica Checa (79), Blgica-Luxemburgo (77), Corea del Sur (68),
India y Espaa (61). Datos a septiembre de 2012. En https://icsid.worldbank.
org/ICSID.
pases. En 2012 ya son 158 los que han suscripto el Convenio.11 El CIADI
opera dentro de la esfera del Grupo del Banco Mundial, aunque se trata de
una organizacin autnoma. Su finalidad es la de ser un centro de tribunales
arbitrales para resolver cuestiones de contratos privados sobre inversiones.
Esto quiere decir que este organismo constituye un mbito donde se pueden
judicializar disputas contra un estado por parte de los inversores, siempre en
caso de que el estado en cuestin haya suscrito un TLC o TBI con el estado
de donde ese capital es originario.
En el CIADI, cada caso es resuelto por un tribunal especialmente consti-
tuido al solo efecto de resolver esa nica cuestin. Este est compuesto por
tres rbitros: uno elegido por el demandante, otro por el demandado, y el
tercero por ambas partes en comn acuerdo. Este ltimo ser quien presida
el tribunal. El hecho de que las partes elijan a quienes resolvern la cuestin
pretende otorgar un cierto halo de transparencia y de igualdad de defensa
en juicio. No obstante, estos no operan como defensores de la parte que
los ha elegido. No es muy extrao encontrar casos en los que un tribunal
arbitral decida unnimemente en contra de una de las partes, aun si uno de
ellos representa a la parte perdedora (Echaide 2005).
Siendo que el CIADI se apoya exclusivamente en los tratados que le
otorgan jurisdiccin para la resolucin de conflictos (TBI y TLC), y que
otorga proteccin y privilegios a las inversiones transnacionales por sobre
cualquier otro derecho establecido, normalmente se lauda en contra del
estado demandado. Los laudos del CIADI son comunicados a las partes
litigantes aclarando tambin en qu forma se lleg a dicha resolucin, si de
manera unnime o por mayora. Sin embargo, no se aclara cmo votaron los
rbitros, y mucho menos se permiten las expresiones en disidencia de alguno
de ellos, algo que s es comn en las instancias judiciales nacionales. Otra
de las cuestiones a enfatizar es la falta de instancias superiores al tribunal
arbitral que tengan potestad revisora sobre las decisiones de este. Es decir,
una segunda instancia u rgano de apelacin. Entonces, los laudos del CIADI
son inapelables, y sus decisiones de fondo no son revisables.
La apelacin al CIADI implica un cambio rotundo en los modos en que se
imparte justicia al interior de los territorios nacionales. Se trata de una forma
legal que ha sorteado los preceptos de las constituciones nacionales. Para
algunos autores, la apelacin al CIADI implica de hecho una privatizacin de
la justicia (Corti 2005; Teitelbaum 2008). Anteriormente, los mecanismos de
solucin de controversias supranacionales existentes eran para los estados,
es decir, estado versus estado, ambos con el mismo estatus jurdico inter-
nacional. A partir de la entrada en vigencia del CIADI, las ETN se vuelven
sujetos de derecho internacional (Arroyo 2008), pudiendo ahora demandar a
11. Cabe sealar que al suscribirse el convenio del CIADI en los aos sesenta,
los pases latinoamericanos se opusieron tajantemente. Solo en los aos ochenta la
mayora suscribi el Convenio.
262 LUCIANA GHIOTTO
los estados en el mbito internacional, prerrogativa anteriormente sostenida

para los estados. Asimismo, la prrroga de jurisdiccin hacia el CIADI implica
el abandono de la Doctrina Calvo. Esta defendida por los pases latinoameri-
canos a fines del siglo XIX, implicaba la obligada sujecin de los extranjeros a
las leyes y jueces nacionales. Tambin cabe decir que la apelacin al CIADI
es violatoria de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos y
de la Carta de las Naciones Unidas. El CIADI, asimismo, estara generando
una nueva deuda externa, ya que se trata de demandas multimillonarias12
(Costante 2007).
En definitiva, el CIADI cristaliza jurdicamente la bsqueda de certezas
por parte del capital. Efectivamente, la prrroga de jurisdiccin le permite a
las empresas contar con una modalidad particular de demanda frente a los
estados. Claro, no es nuevo el hecho de que una empresa (un privado) pueda
demandar al poder pblico de un territorio determinado (un estado). Pero
usualmente, quien garantiza la inversin (la propiedad) es la jurisdiccin
local, nacional. Lo novedoso aqu es la instancia supranacional que se abre
con la existencia de organismos como el CIADI (Ghiotto y Pascual 2008). El
CIADI aparece como el guardin internacional de las inversiones, amparado
a partir de la firma de miles de TBI y TLC a lo largo y ancho del planeta.
Un anlisis de los TBI: acerca de cmo se protegen las

inversiones
Nuestra intencin es ahora trabajar sobre las condiciones contractuales

de los TBI, para ver as cules son las garantas que hoy tienen los capitales a
partir de estos tratados. Aclaramos que el nfasis estar puesto sobre los TBI
firmados por Argentina con el fin de observar en un caso concreto el modo
en que operan estas condiciones contractuales.13
Primero veamos: cmo definen los TBI qu es una inversin? Siguiendo
aqu el TBI entre Argentina y Dinamarca, la inversin es:
12. Hacia febrero de 2012, de los 42 casos iniciados contra la Argentina, el

pas haba ganado, resuelto, suspendido u obtenido la anulacin de 22 casos; 17
casos estaban pendientes y solo en cuatro oportunidades los tribunales del CIADI
dictaron laudos definitivos contra el pas. En trminos monetarios, la Argentina ha
logrado disuadir demandas sobre inversiones en su contra por un total de USD 16.000
millones.
13. En este apartado trabajaremos especialmente sobre los TBI firmados con:
Dinamarca, Panam, Estados Unidos, Alemania, China, Canad, Italia y Francia. La
seleccin responde al inters por mostrar que las condiciones contractuales de los
TBI, se dan en todos por igual, ms all del pas que se trate. En particular, nos
interesaba desarmar la idea de que las peores condiciones son con los llamados
pases imperialistas, como Estados Unidos. De hecho, veremos que el tratado con
Panam plantea algunas condiciones ms duras que el TBI con aqul.
(a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles as como cualquier otro

derecho real respecto de todo tipo de activo;
(b) acciones, derechos de participacin en sociedades y otros tipos de parti-
cipaciones en sociedades y empresas conjuntas;
(c) ttulos y acreencias o cualquier otro derecho a una prestacin que tenga
valor econmico; los prstamos solamente estarn comprendidos cuando
estn directamente relacionados a una inversin especfica;
(d) derechos de propiedad intelectual, incluyendo en particular derechos
de autor, patentes, diseos industriales, marcas, nombres comerciales,
procedimientos tcnicos, transferencia de conocimientos y valor llave;
(e) concesiones econmicas conferidas por ley o por contrato, incluyendo
las concesiones para la prospeccin, cultivo, extraccin o explotacin de
recursos naturales;
(f) ganancias que se hayan reinvertido.
Es interesante analizar algunos de estos puntos incluidos en la definicin
de inversin. Por ejemplo, el punto (d) comprende los derechos de propiedad
intelectual como parte de la inversin. Este punto ha sido crucial para avalar
la demanda de la multinacional tabacalera Philip Morris versus Uruguay en
marzo de 2010.14 La clusula de derechos de propiedad intelectual compren-
de asimismo la transferencia de conocimientos y procedimientos tcnicos. Es
decir que una ETN puede obtener un conocimiento en el territorio de una
de las partes (por ejemplo, del saber ancestral de los pueblos originarios) y
patentarlo, sin siquiera transferir el conocimiento a esa parte.
Otro punto a resaltar de esta definicin es que se haga explcita referencia
a las concesiones para la explotacin de recursos naturales. Esta especificacin
no aparece en todos los TBI, pero s en este firmado por Argentina con
Dinamarca, adems de los firmados con Espaa, Canad, China, Italia y
Francia, entre otros. No es casual que se incluya la explotacin de recursos
naturales, si pensamos que en los aos noventa, a partir de la privatizacin
de los servicios pblicos, la explotacin y el servicio de provisin del agua,
del gas, de la energa elctrica y el petrleo, entre otros, pasaron a ser
concesionados a empresas privadas, en su mayora, ETN provenientes de
varios de los pases con los que la Argentina firm TBI.
Adems de estos puntos, en el TBI de Argentina con Espaa se agrega
tambin que: Ninguna modificacin de la forma jurdica segn la cual los
14. La Philip Morris se ampar del TBI firmado entre Uruguay y Suiza, argumen-
tando que la poltica del estado uruguayo tendiente a concientizar a la poblacin
acerca de los perjuicios del cigarrillo, lesionaron sus intereses expropiando su propie-
dad intelectual sin compensaciones no fue tratada de forma justa y equitativa y que
la aplicacin de las mismas le provocaran una prdida sustancial del mercado. Por
estos conceptos reclama al Uruguay una reparacin econmica de dos mil millones de
dlares.
264 LUCIANA GHIOTTO
activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deber afectar su

calificacin de inversiones de acuerdo con el presente acuerdo; es decir que
ninguno de los pases firmantes puede modificar la definicin de inversin
antes explicada.
La definicin de inversin que estipulan los TBI es similar a la que aparece
en los diversos TLC. En todos los casos, la definicin de inversin es tan amplia
que incluye cualquier movimiento de capital. Por ejemplo, en el captulo XI
del tratado de libre comercio de Amrica del Norte (NAFTA por su sigla en
ingls), una inversin incluye empresas, acciones de empresas, contratos,
bienes races u otras propiedades (tangibles o intangibles). Del mismo modo,
en el tercer borrador del fallido rea de Libre Comercio de las Amricas
(ALCA), la inversin es considerada todo tipo de bienes, derechos y activos
de cualquier naturaleza adquiridos con recursos transferidos al territorio de
un estado por parte de inversionistas de otro estado, tales como la creacin
o adquisicin de una empresa, de acciones, de bienes muebles e inmuebles,
derechos de propiedad intelectual, licencia para la exploracin y explotacin
de recursos naturales, etc.15 Como vemos, cualquier movimiento del capital
puede ser considerado una inversin, y est protegido por el paraguas de
estos tratados.
En segundo lugar analizamos la clusula de trato nacional, justo, equitativo
y no discriminatorio. Esto implica que al inversor extranjero se le concede
igual trato que a un inversor nacional. Es decir que si existen, por ejemplo,
exenciones impositivas para los inversores nacionales, el estado debe poder
otorgar la misma exencin a la inversin extranjera. Sobre esto, el TBI entre
Argentina y Dinamarca dice en su artculo tercero:
Con relacin a los impuestos, tasas, cargas, deducciones fiscales
y exenciones, cada parte contratante acordar a las inversiones
realizadas en su territorio por inversores de la otra parte con-
tratante un tratamiento no menos favorable que el que concede
a sus propios inversores o a los inversores de un tercer estado,
cualquiera sea ms favorable para el inversor concernido.
Entonces, no puede haber un trato diferenciado porque eso sera consi-
derado discriminatorio, excepto, claro, que el trato especial sea de beneficio
para la inversin, como ser un cobro de impuestos menor con el fin de man-
tener la inversin en el territorio. El estado se compromete, mediante estas
clusulas, a no interferir de ningn modo con la inversin, as como a facilitar
el mximo posible la realizacin de esta. Sobre esto, el TBI entre Argentina y
Espaa afirma en su artculo tercero que:
15. En el Borrador del ALCA, el captulo sobre inversiones fue el ms conflictivo,
conteniendo la mayor cantidad de puntos donde no haba acuerdo entre las partes. En
lo que respecta a la definicin de inversin, no haba acuerdo acerca de la posibilidad
de incluir en dicha definicin al capital especulativo.
Cada parte proteger en su territorio las inversiones efectuadas,

conforme a su legislacin, o inversores de la otra parte y no obs-
taculizar, mediante medidas injustificadas o discriminatorias, la
gestin, el mantenimiento, la utilizacin, el disfrute, la extensin,
la venta ni, en su caso, la liquidacin de tales inversiones.
Asimismo, algunos TBI agregan la dimensin de libre circulacin de

empresarios vinculados con las inversiones. Mientras que en la mayora de
los casos no hay libre circulacin de personas entre los estados, requiriendo
visas y limitando la estada turstica a tres meses, los empresarios tienen la
libertad de circulacin garantizada (tal como el capital al que representan).
Algo similar sucede con los pases del tratado de libre comercio de Amrica
del Norte (NAFTA, por su sigla en ingls), donde resulta casi imposible para la
generalidad de los ciudadanos mexicanos entrar a territorio estadounidense,
pero los hombres de negocios de esa misma nacionalidad tienen la libertad
de entrada y permanencia en Estados Unidos (aunque con restricciones)16
(Ghiotto 2005). Esta libertad para los empresarios se ve en el TBI firmado
entre Argentina y China:
Cada parte contratante acordar en su territorio ayuda y facilidades para
la obtencin de visas y permisos de trabajo a los inversores de la otra parte
contratante en relacin con las actividades asociadas con tales inversiones.
En tercer lugar, la clusula de trato de nacin ms favorecida permite al
inversor aprovechar las condiciones fijadas por otros tratados que pudieran
ser ms favorables para su inversin. Si un TBI firmado por una parte otorga
determinados beneficios a un inversor de un estado, tambin debe poder
dar el mismo beneficio a un tercero con quien haya suscripto otro TBI. Esta
clusula generaliza las ventajas, creando un entramado de protecciones
donde el objetivo es siempre la mayor liberalizacin. El TBI entre Argentina y
Alemania dice en su tercer artculo que:
Ninguna de las partes Contratantes someter en su territorio a

las inversiones de nacionales o sociedades de la otra parte con-
tratante (. . . ) a un trato menos favorable que el que se conceda
a las inversiones de los propios nacionales y sociedades o a las
inversiones de nacionales y sociedades de terceros estados.
Sobre lo mismo, el TBI entre Argentina y Canad explica que:

16. Las restricciones son notorias en el caso del NAFTA, donde en el Apndice
1.603 D.4 se plantea que Estados Unidos aprobar anualmente, respecto de Mxico,
hasta 5.500 solicitudes iniciales de entrada temporal presentadas por personas de
Mxico que pretendan realizar actividades de negocios a nivel profesional. A su vez,
los hombres de negocios mexicanos deben, adems de cumplir con los requerimientos
migratorios, tener certificado de educacin secundaria y/o universitaria, as como
probar que su estada en el territorio estadounidense ser temporaria (Ghiotto 2005).
266 LUCIANA GHIOTTO
Cuando una cuestin est contemplada tanto por las disposicio-

nes de este Convenio como por algn otro acuerdo internacional
vinculante para ambas partes contratantes, nada de este Con-
venio impedir que un inversor de una parte contratante que
tenga inversiones en el territorio de la otra parte contratante se
beneficie con el rgimen ms favorable.
Como vimos, las clusulas de trato nacional y de nacin ms favorecida

se basan en el supuesto de que la competencia es en s misma buena, por lo
cual hay que garantizar la libertad total de accin de los actores racionales
de la economa, sean o no nacionales.
En cuarto lugar, agrupamos las clusulas que tratan la Proteccin y se-
guridad plenas. Los TBI se refieren a las expropiaciones directas, las cuales
implican una indemnizacin inmediata. El TBI entre Argentina y Alemania
expone en el cuarto artculo que:
Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las partes

contratantes no podrn, en el territorio de la otra parte con-
tratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o sometidas a otras
medidas que en sus efectos equivalgan a expropiacin o naciona-
lizacin, salvo por causas de utilidad pblica, y debern en tal
caso ser indemnizadas. La indemnizacin deber corresponder
al valor de la inversin expropiada inmediatamente antes de la
fecha de hacerse pblica la expropiacin efectiva o inminente,
la nacionalizacin o la medida equivalente. La indemnizacin
deber abonarse sin demora y devengar intereses hasta la fecha
de su pago segn el tipo usual de inters bancario; deber ser
efectivamente realizable y libremente transferible (. . . ).
Pero tambin refieren a la expropiacin indirecta, interpretada como la

puesta en marcha de reglamentaciones de un estado que reduzcan significati-
vamente el valor de la inversin extranjera. Sobre esto, el TBI entre Argentina
y los Estados Unidos expone que:
Las inversiones no se expropiarn o nacionalizarn directamente,

ni indirectamente mediante la aplicacin de medidas equivalen-
tes a la expropiacin o nacionalizacin (expropiacin), salvo
por razones de utilidad pblica, de manera no discriminatoria y
mediante pago de una compensacin pronta, adecuada y efectiva,
y de conformidad con el debido procedimiento legal (. . . ).
Un problema que se vislumbra aqu es la laxitud del trmino por razones

de utilidad pblica. Qu poltica puede ser considerada de utilidad pblica?
La intervencin en un momento de crisis poltica y econmica, como en Ar-
gentina en 2002? Evidentemente, no. Estas clusulas condenan las medidas
expropiatorias como podran ser ciertas normas de proteccin del medio

ambiente (como en el caso de la demanda de la empresa minera Pacific Rim
versus El Salvador) o reglamentacin de proteccin de la salud que afecten
una inversin determinada (Philip Morris versus Uruguay, como ya seala-
mos), o cambios en la poltica econmica de un pas (como en las demandas
contra Argentina tras la devaluacin en 2002). Estas clusulas posibilitan
incluso la compensacin por prdidas de ganancias futuras o esperadas por
un inversor. En realidad, cualquier medida del estado puede ser considerada
como expropiatoria.
La seguridad plena incluye tambin la garanta a la total libertad de
transferencia de las ganancias. As, el TBI entre Argentina y Espaa dice en
su artculo sexto que:
Cada parte otorgar a los inversores de la otra parte, con res-

pecto a las inversiones realizadas en su territorio, la posibilidad
de transferir libremente las rentas o ganancias y otros pagos
relacionados con las inversiones (. . . ).
Esto significa que las ETN tienen total libertad de transferencia de los
montos relativos a la inversin (compensaciones, ganancias, pagos, regalas,
aportes de capital, salarios, liquidaciones, etc.), ya sea en el interior del pas
receptor, o hacia el pas desde donde se emiti la inversin.
En quinto lugar, veamos la clusula de estabilizacin. Esta hace referencia
a que ambas partes se comprometen a no modificar las condiciones contrac-
tuales y jurdicas para la inversin, y que en caso de que se hiciera, esto
no afectar los intereses privados. As lo expresa el TBI entre Argentina y
Espaa:
Cada parte proteger en su territorio las inversiones efectuadas, conforme
a su legislacin, o inversores de la otra parte y no obstaculizar, mediante
medidas injustificadas o discriminatorias, la gestin, el mantenimiento, la
utilizacin, el disfrute, la extensin, la venta ni, en su caso, la liquidacin de
tales inversiones.
Esto se basa en el principio de inmutabilidad de los contratos del derecho
internacional y compromete al estado a no aplicar medidas que perjudiquen
los intereses de los privados. Una clusula similar figura en el NAFTA, donde
se protege a las inversiones incluso de una devaluacin o fluctuacin mo-
netaria, ya que el pago es en equivalencia a una moneda de los pases del
G-7 (los siete pases ms industrializados) (Arroyo 2008). El amparo de este
tipo de clusulas es lo que ha generado la mayor cantidad de demandas
de ETN contra la Argentina tras la devaluacin en 2002. Varias empresas
interpretaron esta medida, junto con el congelamiento de las tarifas de los
268 LUCIANA GHIOTTO
servicios pblicos, como una violacin de sus derechos protegidos por los TBI,
demandando a la Argentina frente al CIADI.17
En sexto lugar, veamos los llamados requisitos de desempeo. En los TBI
se menciona de diversas maneras la incapacidad de las partes de imponer
requisitos para el desempeo de la inversin en el territorio. Anteriormente,
estos requisitos se utilizaban como modo de proteccin de la economa de
un pas, por ejemplo, las leyes del compre nacional. Pero en los TBI esto
no figura, o en algunos casos queda expresamente prohibido. El TBI entre
Argentina y Estados Unidos deja en claro que:
Ninguna de las partes establecer requisitos de desempeo co-

mo condicin para el establecimiento, la expansin o el manteni-
miento de las inversiones, que requieran o exijan compromisos
de exportar mercancas, o especifiquen que ciertas mercaderas
o servicios se adquieran localmente, o impongan cualesquiera
otros requisitos similares.
Esta clusula incluye la no exigencia de que los empleados que ejecuten

la inversin o los insumos utilizados para la misma sean nacionales del pas
receptor. De hecho, como vemos, nada puede ser exigido sobre la inversin.
En sptimo lugar, resaltamos las clusulas que establecen una Duracin
con efecto residual de los TBI. Estas clusulas implican que se prolonga la
proteccin sobre las inversiones, mismo si el tratado ya no tiene efecto o si
el pas ya no es signatario del Convenio del CIADI. La mayora de los TBI
duran 10 aos o ms, pero estos continan aplicndose por un plazo de 10
o 15 aos, incluso si el TBI ya no est vigente. Asimismo, los TBI duran en
promedio 10 aos, pero estos se renuevan automticamente salvo que sean
denunciados por alguno de los Poderes en cualquiera de las partes. El TBI
entre Argentina y Estados Unidos expone en su artculo catorce que:
Cada parte podr denunciar el presente tratado al concluir el

perodo inicial de diez aos, o en cualquier momento posterior,
por medio de notificacin por escrito a la otra parte con un ao de
17. Las empresas del sector energtico, de aguas y saneamiento, y de telecomu-

nicaciones que demandaron a la Argentina en 2003 fueron: Camuzzi, Gas Natural,
AES, Electricit de France, Endesa, Pan American Energy, El Paso Energy, Suez, Aguas
de Barcelona y Telefnica de Espaa. En el ao 2004 lo hicieron Total, BP America,
Wintershall, Mobil (petroleras) y Telecom. En el 2005 lo hizo la Compaa General
de Electricidad de Chile (Ortiz 2006). Algunas de las demandas interpuestas fueron
posteriormente levantadas a partir de acuerdos con el estado argentino, tal es el caso
de Telefnica. La empresa demand al pas por 2.834 millones de dlares, pero final-
mente retir la demanda tras obtener a cambio el ajuste de tarifas para las llamadas
realizadas entre las 20 y las 21 horas, as como la dolarizacin de las comunicaciones
que llegan a la Argentina desde el exterior.
antelacin. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas

con anterioridad a la fecha de terminacin del presente tratado
(. . . ), las disposiciones de todos los dems artculos del tratado
continuarn en vigor durante un perodo adicional de diez aos
despus de la fecha de terminacin.
Lo que se intenta con esto es que el inversor goce de estabilidad para su

inversin durante el mayor tiempo posible. Un caso paradigmtico sobre la
aplicacin de estas clusulas es el de Bolivia. Este pas denunci el Convenio
del CIADI en mayo de 2007, lo cual implic que dejaba de reconocer la jurisi-
diccin del CIADI en el caso de demandas de las ETN. Sin embargo, posterior
a esa fecha, se presentaron frente al CIADI seis demandas interpuestas por
ETN cuyas filiales bolivianas fueron nacionalizadas por el gobierno de Evo
Morales. Estas demandas son legales en los trminos planteados por los TBI y
por el tratado del CIADI.18
Por ltimo, veamos las clusulas que dan forma a los mecanismos de
Solucin de controversias. Los TBI remiten en su mayora a una instancia
supranacional para la defensa de los intereses de los inversores externos
en relacin a los actos de una de las partes. Como hemos sealado, esto es
la llamada prrroga de jurisdiccin, es decir que los estados-nacin ceden
su soberana en justicia frente a las demandas de estos inversores. En caso
de controversia, la mayora de los TBI plantea que exista una instancia de
dilogo amistoso entre el inversor y la parte afectada. Pero si pasado un
cierto tiempo la controversia no ha sido saldada, entonces el inversor tiene
la posibilidad de acudir a la justicia nacional de la parte o, si lo prefiriese,
recurrir al arbitraje internacional. El TBI entre Argentina y Panam dice en
su artculo noveno que:
Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el tr-

mino de seis meses a partir del momento en que fue planteada
por una u otra de las partes, podr ser sometida, a pedido del
inversor: a los tribunales competentes de la parte contratante en
cuyo territorio se realiz la inversin, o bien, al arbitraje inter-
nacional en las condiciones descriptas en el apartado (3) de este
Artculo.
18. Segn el artculo 71 del CIADI, la denuncia por parte de un pas producir
efecto recin seis meses despus de recibir dicha notificacin. El artculo 72 agrega
que la denuncia no afectar derechos y obligaciones de un estado o de sus nacionales,
nacidos del consentimiento a la jurisdiccin del CIADI y dados con anterioridad al
recibo de dicha notificacin por el depositario. En el caso boliviano, el estado denunci
el tratado del CIADI el 1ero de mayo de 2007, cumplindose los seis meses el 1ero
de noviembre de ese ao. El 12 de octubre, dos semanas antes de que se venciera el
plazo, la empresa de telecomunicaciones ETI present una denuncia contra Bolivia en
el CIADI.
270 LUCIANA GHIOTTO
Ese arbitraje internacional puede ser tanto en el mbito del CIADI como
del CNUDMI, el rgano de resolucin de controversias en temas mercantiles
de las Naciones Unidas. Pero aun con la posibilidad de recurrir al CNUDMI,
las ETN se han volcado mayoritariamente al CIADI.19
Como dijimos en el apartado anterior, el CIADI muestra la tendencia a la
proteccin de la movilidad del capital. En los momentos en que tienen que
garantizar su ganancia, las empresas se olvidan de su bandera de origen y
aprovechan las mejores condiciones contractuales que les ofrece el variopinto
de tratados. Esto se expuso con claridad en el caso de Bechtel versus Bolivia.
Esta ETN con base en los Estados Unidos haba demandado a Bolivia porque
este pas rescindi el contrato de su subsidiaria Aguas del Tunari tras la
llamada Guerra del Agua protagonizada por el pueblo boliviano en el ao
2000. Pero Bechtel realiz diversas operatorias de compra y venta de sus
acciones con accionistas menores, va las islas Caimn, para pasar a ser de
nacionalidad holandesa, beneficindose as del TBI firmado entre Bolivia
y Holanda. El tribunal arbitral conformado para esta demanda acept sin
problemas la nacionalidad holandesa ficticia de Aguas del Tunari, argumen-
tando que, mismo si se trataba de un movimiento inusual, la migracin era
admisible conforme a la legislacin de las islas Caimn (Teitelbaum 2008).
La rueda sigue girando: los nuevos TLC con la Unin Europea
Como dijimos, con cerca de 3.000 TBI firmados, se ha generado un

entramado de acuerdos de proteccin de inversiones muy abarcativo. Hoy se
siguen negociando nuevos acuerdos sobre inversiones, aunque la tendencia
es a firmar acuerdos comerciales con una cobertura ms amplia, como en los
TLC.20 Esta tendencia se ha visto profundizada a partir de la imposibilidad
de cerrar la Ronda de Doha de la OMC, lo cual ha llevado a abandonar
lentamente el sistema multilateral reemplazndolo por las negociaciones
bilaterales. Este hecho se vio con claridad en el ao 2010, cuando los lderes
reunidos en la Cumbre del G-20 en Toronto sealaron que abandonaran
el objetivo de cerrar la Ronda para pasar a conversaciones bilaterales y
regionales hasta que se pueda lograr un acuerdo global.
En ese contexto y desde el freno del ALCA en 2005, los pases del MERCO-
SUR tambin se estn dando una nueva poltica de firma de TLC bilaterales
con diferentes pases. En ese sentido, la negociacin ms importante, por lo
que implica comercial y polticamente, es la del TLC que se relanz con la
19. Por ejemplo, la Argentina solo recibi 6 demandas en el CNUDMI en toda su

historia (la ltima es del ao 2000), mientras que solo tras la devaluacin de 2002, se
presentaron ante el CIADI 44 demandas contra el pas.
20. Para tener acceso a la informacin constantemente actualizada sobre los TLC
que se van negociando y firmando, recomendamos ver la pgina web de Bilaterals en:
http://www.bilaterals.org/
Unin Europea (UE) en el marco de la IV Cumbre birregional en Madrid (ma-

yo de 2010), hoy nuevamente estancada centralmente por la crisis europea.
Ambas partes haban negociado anteriormente entre los aos 2000 y 2004,21
a la par del ALCA. Es decir que mientras Estados Unidos intentaba cerrar un
acuerdo continental, la UE pretenda no quedarse afuera de los mercados
latinoamericanos. Firm entonces con Mxico un primer TLC birregional en
el ao 2000. En ese TLC no se avanz demasiado en el tema de inversiones,
principalmente porque la UE no tena, en ese momento, las facultades nece-
sarias para negociar como bloque sobre ese tema.22 Lo que se hizo entonces
fue firmar, antes del TLC, diversos TBI entre Mxico y las potencias euro-
peas con el fin de contar con un marco protector de las inversiones (Arroyo
2008). En el TLC se incorpora lo pautado bilateralmente para el mbito de
las inversiones. El TLC reza:
Las partes contribuirn a establecer condiciones atractivas y esta-

bles para las inversiones recprocas. Esta cooperacin se traducir,
entre otras cosas, en lo siguiente (. . . ) b) apoyo al desarrollo de
un entorno jurdico favorable a la inversin entre las partes, en
caso necesario mediante la celebracin entre los estados miem-
bros y Mxico de acuerdos de promocin y de proteccin de las
inversiones (. . . ).
Con este tratado, la UE alcanz una desregulacin de 95 % en bienes

y servicios y adems logr la Paridad NAFTA al incluir aspectos como
inversiones, compras gubernamentales, facilidades al comercio y reglas de
competencia.
Tambin la Unin Europea firm un TLC con los pases de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN).23 Dichas negociaciones comenzaron en 2007,
y para 2010 ya se haba firmado un acuerdo de asociacin (AdA). Un AdA
tiene iguales condiciones contractuales que un TLC, solo que se le incorporan
dos captulos: de dilogo poltico y de cooperacin, lo cual lo vuelve un TLC
21. En las negociaciones entre el MERCOSUR y la UE, ya en las conversaciones

sostenidas en 2003-2004 se planteaba la necesidad de incluir el tema inversiones en
el TLC, as como tambin propiedad intelectual, servicios, compras gubernamentales,
denominaciones de origen, etc. Es decir que la UE pretenda un acuerdo que se
asemejara lo ms posible al ALCA.
22. Con la entrada en vigor del tratado de Lisboa en 2009, el tema de las
inversiones ha pasado a ser parte de la lista de temas que pertenecen exclusivamente
a la poltica comercial comn de la UE. Es decir que los estados europeos debern
ajustar su poltica de inversiones extranjeras a las directrices de la UE (Seattle to
Brussels Network 2010).
23. Negociaron Colombia y Per, pero Ecuador y Bolivia no lo hicieron, ya que
sostuvieron que no firmaran un acuerdo con la UE. Venezuela, por su parte, ya se
haba retirado del bloque en 2006.
272 LUCIANA GHIOTTO
pero a la europea. De hecho, el AdA firmado con Colombia incluye las

clusulas que figuran en el resto de los TLC y los TBI: trato nacional y trato de
nacin ms favorecida, prohibicin de requisitos de desempeo, prrroga de
jurisdiccin, etc. (RECALCA 2008). A su vez, los captulos de cooperacin y
dilogo poltico, tal como se ve en el TLC firmado con Mxico, han resultado
ser meros accesorios del acuerdo, ya que fueron utilizados para intentar
legitimar todo el tratado bajo un discurso de cooperacin para el desarrollo
(Aguirre Reveles y Prez Rocha 2007).
Como dijimos, dentro de la estrategia del MERCOSUR de avanzar en la
firma de TLC, se ha firmado un acuerdo marco con Marruecos, y tres TLC:
con Israel (2007), con Egipto (2010) y con Palestina (2011).24 El acuerdo
marco con Marruecos es de 2004 y mostraba la voluntad de ambas partes de
avanzar en la negociacin de un TLC. Ya all se haca explcita la intencin de
establecer reglas claras, predecibles y duraderas para estimular el desarrollo
del comercio y la inversin recprocos. Tambin en el TLC con Israel se
explicita que un objetivo del acuerdo es aumentar de modo sustancial las
oportunidades de inversin en los territorios de las partes. Aqu tambin
aparecen clusulas como la de trato nacional. Asimismo, en el TLC con Egipto
se sostiene la importancia de promover el flujo de inversiones y transferencia
de tecnologa transfronteriza entre ambas partes como modo de conseguir el
crecimiento econmico y el desarrollo. Ms all de que sostienen condiciones
contractuales similares al resto de los TLC y TBI, de todos modos cabe resaltar
que ninguno de estos TLC plantea la prrroga de jurisdiccin hacia el CIADI.
Tal vez esto est relacionado con el hecho de que se trata de pases con
menores niveles de asimetras que cuando miramos la UE o Estados Unidos
en comparacin con los pases de la CAN o del MERCOSUR.
Conclusiones
En este artculo, nos explayamos acerca del modo en que opera actual-
mente la bsqueda de certezas por parte del capital, centrndonos para ello
en los TBI. Intentamos mostrar cmo se entiende la libertad en el marco
del nuevo momento del comando del capital-dinero, que es la libertad del
capital. Los tratados internacionales firmados son expresin de esa tendencia.
Efectivamente, el actual patrn de acumulacin requiere hoy de un avanzado
entramado legal que proteja las inversiones.
En ese marco, los estados nacionales compiten entre s para atraer los ca-
pitales, o quedan sino en la dificil situacin de no poder controlar la lucha de
clases al interior de sus territorios. Este tipo de protecciones no hubieran sido
24. Se debe incluir adems el acuerdo de complementariedad econmica firmado

con la CAN en 2004, el cual reviste las caractersticas de un TLC. Por otra parte,
podemos resaltar que durante el ao 2012 las autoridades chinas se manifestaron a
favor de comenzar a explorar las posibilidades de firmar un TLC con el MERCOSUR.
posibles en la etapa keynesiana de la segunda posguerra, donde lo central era

la fortaleza del mercado interno, y los estados operaban como reguladores de
la lucha del trabajo a partir de garantizar el flujo descendente de dinero hacia
los trabajadores (va salarios). Estos tratados ahora cristalizan la libertad del
capital a travs de clusulas como la de trato nacional (cristalizando el fin
del compre nacional), prohibiendo los requisitos de desempeo del capital
y anulando la posibilidad de casi cualquier poltica pblica de los estados que
afecte la inversin privada extranjera.
La competencia interestatal la ejemplificamos en este artculo no solo a
partir de los pases ms industrializados, que sin dudas estn muy interesados
en proteger las inversiones de las empresas con base en sus territorios (por
ello es que son los que tienen mayor cantidad de TBI firmados a nivel global).
Tambin vimos que esa misma lgica protectora est en el resto de los estados,
como los del MERCOSUR, que avanzan en la firma de TLC con pases con los
que existen menores asimetras comerciales, pero cuyos textos conllevan las
mismas prerrogativas acerca de las inversiones que los TLC o TBI impulsados
por Estados Unidos y por los pases europeos. Ningn estado escapa de la
presin por parte del capital para que otorguen certezas a las inversiones,
justamente porque estado y mercado no son cosas separadas, sino esferas
unidas-en-la-separacin de la acumulacin capitalista, ambos con el mismo
objetivo: la reduccin del trabajo a fuerza de trabajo, es decir, a mercanca.
A su vez, el modo en que opera la proteccin de las inversiones asegura
que los estados que intentan un camino diferente, motivados por la lucha de
clases al interior de sus territorios, sufran las consecuencias de las nuevas
prerrogativas del capital. Sin embargo, esta accin no ha significado que los
capitales vuelen lejos del pas que denuncia los TBI o el CIADI. De hecho,
la mayor parte de las empresas que denunciaron a estados como Venezuela,
Ecuador o Bolivia no se fueron de sus territorios. A su vez, el no pago de las
nuevas deudas generadas en el CIADI tampoco ha significado para pases
como Argentina la prdida de flujos de inversin extranjera, mismo si este
pas tiene una deuda de 1.000 millones de dlares en concepto de laudos
en contra.25 Pero s implica que se impone una disciplina en trminos de
las arcas estatales, generando una nueva deuda externa de la cual el pas
debera hacerse cargo en algn momento. De lo contrario, se somete a sufrir
consecuencias en los foros internacionales26 o a ver dificultado el acceso al
financiamiento externo, va Fondo Monetario Internacional o Banco Mundial.
25. Dato a septiembre de 2012.

26. Por ejemplo, Espaa busc que Argentina fuera aislada al interior del G-20 (e
incluso expulsada) si no pagaba en tiempo y forma la expropiacin de las acciones
adueadas por la empresa espaola REPSOL en la petrolera YPF. Se amparaba para
dicha accin en el TBI firmado entre Argentina y Espaa, argumentando que la
Argentina no respeta la seguridad jurdica (en DyN 2012).
274 LUCIANA GHIOTTO
Algo queda en claro a partir de lo expresado en estas pginas: romper la

tendencia librecambista implica mucho ms que ciertas polticas progresistas
tomadas hoy por algunos estados. La garanta a la libre circulacin del capital
es la premisa para el nuevo comando (inestable) del capital sobre el trabajo
(el comando del capital-dinero). La disciplina de mercado se impone sobre
todos los pases, sean abiertamente progresistas o neoliberales. Esto es el
resultado de la reconfiguracin de la lucha de clases tras la derrota de las
organizaciones sindicales y sociales en los aos setenta y ochenta. El modo
en que pueda lograrse una nueva configuracin (o la ruptura de la sociedad
de clases) no depende de los estados, sino del desenvolvimiento de la lucha
entre capital y trabajo. En esta tensin, irresoluble en el marco de la sociedad
del capital, nos movemos.
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Julin Kan y Rodrigo Pascual

Debates sobre las relaciones internacionales y la

Julin Kan y Rodrigo Pascual (comps.)

2013, Julin Kan y Rodrigo Pascual (comps.)

Se termin de imprimir en el mes de setiembre de 2013 en Grfica San

I Debates tericos sobre las relaciones internacionales y la

II Anlisis sobre la reciente insercin e integracin regional

9 UNASUR. La constitucin de un soporte regional del poder

Los tratados bilaterales de inversin y la

Este captulo se propone revisar el andamiaje legal internacional construi-

*. Agradezco los comentarios enriquecedores realizados por Rodrigo Pascual,

otras palabras, dicha nueva legalidad cristaliza contractualmente el intento

El comando del capital-dinero y la libre circulacin del capital

En los ltimos cuarenta aos hemos observado un avance en la imposicin

lamiento ganancial que este encontraba en la esfera productiva, comenz

el carcter antagnico de las relaciones sociales capitalistas, debemos con

Acerca de las inversiones (extranjeras y nacionales)

Como mencionamos, en este artculo nos concentramos en una de las

La integracin productiva, corazn de la relacin salarial, era

Ya en el neoliberalismo, el comando del capital-dinero se expresa en

requiere de nuevas regulaciones que garanticen la imposicin del trabajo. El

En los pases latinoamericanos, la proteccin casi irrestricta de las inver-

definitiva, que el estado puede volver a ocupar su lugar de regulador de los

7. Vemos como ejemplo la propuesta de la Red por la Justicia Social en la Inversin

Centrar el anlisis en las personificaciones del capital (nacional-extranjero;

Protegiendo las inversiones (o acerca de cmo opera el CIADI)

Hemos explicado que la proteccin a las inversiones se hace efectiva hoy

los estados en el mbito internacional, prerrogativa anteriormente sostenida

Un anlisis de los TBI: acerca de cmo se protegen las

Nuestra intencin es ahora trabajar sobre las condiciones contractuales

12. Hacia febrero de 2012, de los 42 casos iniciados contra la Argentina, el

(a) la propiedad de bienes muebles e inmuebles as como cualquier otro

activos y capitales hayan sido invertidos o reinvertidos deber afectar su

Cada parte proteger en su territorio las inversiones efectuadas,

Asimismo, algunos TBI agregan la dimensin de libre circulacin de

Ninguna de las partes Contratantes someter en su territorio a

Sobre lo mismo, el TBI entre Argentina y Canad explica que:

Cuando una cuestin est contemplada tanto por las disposicio-

Como vimos, las clusulas de trato nacional y de nacin ms favorecida

Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las partes

Pero tambin refieren a la expropiacin indirecta, interpretada como la

Las inversiones no se expropiarn o nacionalizarn directamente,

Un problema que se vislumbra aqu es la laxitud del trmino por razones

expropiatorias como podran ser ciertas normas de proteccin del medio

Cada parte otorgar a los inversores de la otra parte, con res-

Ninguna de las partes establecer requisitos de desempeo co-

Esta clusula incluye la no exigencia de que los empleados que ejecuten

Cada parte podr denunciar el presente tratado al concluir el

17. Las empresas del sector energtico, de aguas y saneamiento, y de telecomu-

antelacin. Con respecto a las inversiones efectuadas o adquiridas

Lo que se intenta con esto es que el inversor goce de estabilidad para su

Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el tr-

La rueda sigue girando: los nuevos TLC con la Unin Europea

Como dijimos, con cerca de 3.000 TBI firmados, se ha generado un

19. Por ejemplo, la Argentina solo recibi 6 demandas en el CNUDMI en toda su

Unin Europea (UE) en el marco de la IV Cumbre birregional en Madrid (ma-

Las partes contribuirn a establecer condiciones atractivas y esta-

Con este tratado, la UE alcanz una desregulacin de 95 % en bienes

21. En las negociaciones entre el MERCOSUR y la UE, ya en las conversaciones

pero a la europea. De hecho, el AdA firmado con Colombia incluye las

24. Se debe incluir adems el acuerdo de complementariedad econmica firmado

posibles en la etapa keynesiana de la segunda posguerra, donde lo central era

25. Dato a septiembre de 2012.