En este captulo y en el siguiente tratar de defender algunos principios generales que

deberan integrar la base normativa de una teora para la adjudicacin de responsabilidad

penal.
Tales principios van a ser propuestos en el contexto de la discusin sobre la justificacin de la
pena, la relacin entre inmoralidad y responsabilidad penal, y los posibles modos de aplicar
preceptos penales a casos particulares.

EL PROBLEMA DE DEFINIR "PENA"

La primera cuestin que se plantea en relacin a la definicin de "pena" es la ineficacia de
erigir "barreras definicionales" destinadas a mostrar que una u otra de las justificaciones
propuestas est ya lgicamente implicada o lgicamente excluida por la caracterizacin del
concepto l. Siempre es posible neutralizar esta clase de maniobras mediante el expediente de
presentar una lnea argumentativa que separe las propuestas lingsticas de los alegatos
morales substantivos.
De cualquier modo, es obviamente relevante para esta discusin caracterizar el concepto de
pena, de modo que se pueda circunscribir qu es lo que necesita ser justificado. Adems, si la
definicin de "pena" mostrara que la institucin denotada tiene afinidades con otras prcticas
sociales, ello podra indicar en qu medida las bases para aceptar esas otras prcticas pueden
proveer una justificacin moral de la pena.
Como resultado de propuestas de autores como Flew y Hart, se acepta corrientemente que los
casos de pena presentan las caractersticas siguientes:
a) la pena implica la privacin de derechos normalmente reconocidos u otras medidas
consideradas no placenteras;
b ) es consecuencia de un delito;
c) es aplicada en contra del autor del delito; d) es aplicada por un rgano del mismo sistema
que ha convertido en delito el acto de que se trata.

La caracterstica sealada por esta definicin que casi todo el mundo parece aceptar con
menos vacilacin es la mencionada en b. Esto es curioso, ya que aqu se vincula la definicin de
"pena" con el concepto de delito, que de suyo presenta notorias dificultades (hecho raramente
mencionado en las discusiones acerca de la pena.
El problema es que la palabra "delito", o sinnimos parciales, como "crimen" o "acto jurdico",
ha sido frecuentemente definida a travs de cierta relacin con la pena.
El problema es que la palabra "delito", o sinnimos parciales, como "crimen" o "acto jurdico",
ha sido frecuentemente definida a travs de cierta relacin con la pena. La ms conocida de
este tipo de definiciones es la de Kelsen ', quien, en esencia, define "delito' o "acto
antijurdico" como una conducta que una norma jurdica vlida describe como condicin
necesaria para que se aplique una sancin. Como he tratado de demostrar en otro trabajo6,
esta definicin no recoge algunas de las notas tenidas en cuenta por el uso comn de la
palabra, sin que esta falla sea resuelta por las modificaciones a que Kelsen subsecuentemente
la somete. Sin embargo, mi opinin es que la connotacin que la definicin de Kelsen asigna al
concepto de delito es insuficiente y no que la referencia a la pena debe ser removida de ella.
En cambio, otros autores parecen suponer que hay que disociar el concepto de delito del
concepto de pena, del mismo modo que algunos filsofos han desvinculado correctamente la
nocin de obligacin jurdica de la nocin de pena, apartndose de Kelsen y otros tericos s.
Confieso que no puedo percibir la plausibilidad de este programa, ya que parece haber
prcticas lingsticas bien establecidas, sobre todo en el mbito jurdico, de acuerdo con las
cuales el significado de "delito" est intrnsecamente ligado a la idea de sujecin a pena.
Evidentemente, una de las ventajas de definir "deber jurdico" independientemente de la
sancin est en que refleja el hecho de que, a pesar de la opinin de Kelsen, no toda violacin
de un deber jurdico es un delito; sera incorrecto reintroducir esta identificacin que defiende
Kelsen atribuyendo a la nocin de delito un alcance tan amplio como el que se le asigna a la de
deber jurdico. Si hay un punto claro acerca de la lgica de los conceptos jurdicos bsicos, es el
que las nociones de violacin de un deber jurdico y delito no son coextensivas, y que el delito
es una subclase de las conductas que constituyen el antecedente de una pena.