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PROHIBICIONES PROBATORIAS
Finalidad inmediata del proceso penal: acreditar la existencia de un hecho punible, la autora o
participacin y la culpabilidad del imputado.
El ttulo que adopta no es feliz. No se trata de determinar deberes de los funcionarios ni las
sanciones para ellos por infraccin a esos deberes, sino del anlisis de los elementos de
prueba idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial; estudiar cules son las
facultades jurdicas de quienes operan el procedimiento y cuales sus lmites, materia propia de
las reglas que hemos llamado potestativas.
La confusin del ttulo deviene, precisamente, de las garantas constitucionales, pues casi
siempre se liga a ellas, al lado de la regulacin de las facultades de los rganos estatales que
actan en el procedimiento una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede
con la tortura y el allanamiento ilegtimo.
Afirma Maier que el uso idiomtico comn conduce muchas veces a expresar la negacin de
una facultad como prohibicin incluso, referida a esta negacin a un rgano del Estado: negar
una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla bsica del Estado de
Derecho.
Todas las denominaciones se emplean para expresar, en el Derecho procesal penal, un ncleo
de problemas muy cercano a la vigencia real de las garantas constitucionales, referidos a los
lmites de la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del proceso
(el hecho punible imputado).
Se las vincula a esos nombres siempre con los lmites de la actividad probatoria en el
proceso penal.
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Otros se refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus
frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoracin probatoria).
En el proceso penal todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de
prueba, las excepciones al principio estn constituidas por las limitaciones o prohibiciones
absolutas, referidas al objeto de la prueba o tema sobre el que versa la prueba, y por las
limitaciones o prohibiciones relativas, que impiden la verificacin de un objeto de prueba por
ciertos medios de prueba, o restringen la posibilidad de probarlo a determinados medios de
prueba.
Con esta ltima categora se vinculan las limitaciones probatorias de origen constitucional,
proteccin que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por razn de su propia
dignidad (derechos humanos).
Este aspecto del problema no ha merecido de parte de la doctrina jurdica argentina, una
elaboracin conceptual analtica, producto de una investigacin profunda, a pesar de que sus
primeros pasos han comenzado, segn se advirti; la confesin extrajudicial y la coacta, su
valor probatorio, el allanamiento sin orden judicial y el valor de los elementos de prueba
incorporados por el han dado pie a la problematizacin inicial.
La doctrina judicial consigui ocuparse del tema en algunos casos concretos puestos bajo su
conocimiento y dej expuestas ciertas lneas.
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Pero, no hay que exagerar el valor de la construccin judicial: es una lnea jurisprudencial ms
que escasa, que consta en fallos elegidos, pioneros en la defensa de estas garantas.
O el ingreso de esa confesin a travs del testimonio del agente policial que provoc esa
declaracin, o la equiparacin del clebre no opuso reparos a la autorizacin expresa del
titular del derecho de exclusin (incluso cuestionado como efectivo) para allanar sin orden
judicial (cf. Barboza)
O que, frente a indicios claros de violacin de la garanta, pusieron a cargo del titular de ella la
prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado, bien por fallos de
instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el problema (la Corte
Suprema de la Nacin escudndose en que lo atinente a la validez de un allanamiento remite
a una cuestin de hecho, prueba y derecho procesal, rehus considerar el tema, llegndose
incluso a convalidar supuestos ms que discutibles y dando lugar a una firme y atinada crtica
de la doctrina (CCCFed., voto de Gil Laavedra, en "Monticelli de Prozillo").
De otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a merced de la voluntad del
funcionario que practica el acto. Pues una cosa es sostener que ese funcionario ser
eventualmente punible, si lleva a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales,
allanamiento ilegtimo, etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y
en su razn de ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la
investigacin de un hecho punible; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta
suficiente para asegurar la vigencia de la garanta.
Este es el tema que se debate en los fallos que acordaron valor a confesiones bajo tormento o
prestadas ante las autoridades policiales, no habilitadas para recibir la declaracin del
imputado, sospechosas de haber sido obtenidas por coaccin.
Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que fundan la
decisin judicial perjudicial al titular de la garanta, si bien no son obtenidos directamente por un
medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con l, como, por ejemplo, el secuestro
que procede de un allanamiento y registro ilegtimos.
La razn es clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva para poder llevar a
cabo el registro de un domicilio y, eventualmente, el secuestro de cosas que se hallan en esa
morada; por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un domicilio -condiciones del
registro- deben ser consideradas como extendidas al acto final que se pretende con el, la
inspeccin y el secuestro.
Otro tanto sucede con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato emergente de
una declaracin coacta del imputado, que permita la incorporacin posterior de elementos de
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prueba desfavorables para el, no debe ser valorado en su contra para concluir en una
decisin judicial que lo perjudique.
A partir de all y por muchos aos, la Corte evit ingresar en el tratamiento del tema, con el
pretexto de que se trataba de cuestiones de hecho, de prueba y de derecho procesal y, por
tanto, ajenas a la instancia extraordinaria (Carri, Alejandro, Garantas Constitucionales en el
Proceso Penal, Ed. Hamurabi, Bs.As., 1984).
Montenegro (1981)
En aquella causa, el imputado haba confesado en sede policial, previa aplicacin de apremios
ilegales que se tuvieron por probados, haber cometido un robo en un comercio de discos
fonogrficos. En base a esa confesin se identific el local, donde su propietaria admiti haber
sido asaltada y despojada. En el domicilio del acusado se secuestraron objetos provenientes
del ilcito, entre ellos un anillo tipo alianza, grabado, con iniciales y una fecha, lo que
concordaba con la declaracin de la damnificada.
La Cmara Federal que haba intervenido como Tribunal de Alzada sostuvo que "si bien se
constataron lesiones en el prevenido que demostraran que fue apremiado fiscamente, sus
dichos permitieron esclarecer un hecho ilcito que no haba sido denunciado", concluyendo que
las manifestaciones del ahora condenado en ningn momento se consideraron confesin, pero
s constituyen una presuncin grave que hall adecuada corroboracin en el relato de la
vctima y el secuestro de parte de lo sustrado, acreditndose de tal manera tanto la
materialidad del hecho cuanto la autora del acusado. Se conden al acusado por el delito de
robo con armas.
El Procurador general de la Corte sostuvo que de la garanta del art. 18 C.N., en cuanto
prescribe que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo", surge como consecuencia
lgica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra s, tal declaracin debe
considerarse inexistente y no podr, por lo tanto, ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la
inexactitud de los dichos. Afirma que la interpretacin contraria, que otorgue validez y
utilidad a esas declaraciones, aunque ms no sea como indicio, llevara a una larvada,
pero por ello no menos peligrosa, justificacin de la tortura.
Concluy la Corte: "Que el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional
no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de
los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una
sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administracin de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilcito."
Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, Sala I, estableci con claridad que si el
allanamiento es irregular, carece de efecto probatorio, en contra del afectado, el registro
domiciliario y el secuestro que son su inmediata consecuencia.
Ese proceso se inici con la detencin por parte de la autoridad policial de dos sospechosos,
los que, segn dan cuenta los funcionarios actuantes, habran reconocido "espontneamente"
su participacin en diversos asaltos a mano armada, involucrando tambin a Monticelli, la que
fue detenida tambin en su domicilio. Esta admiti, tambin "espontneamente" su
participacin en diversos ilcitos y afirm haber llevado a su domicilio un arma que le entreg
un coimputado, luego de realizado el ltimo robo. El funcionario policial, previo realizar una
supuesta consulta verbal con el juez, de la que deja constancia (el funcionario policial, no el
juez), labra acta haciendo constar una diligencia en el domicilio de la encartada, donde fue
atendido por la madre de la procesada, quien no opuso reparos y se secuestr una pistola
marca Browning Patent, calibre 7,65.
El voto de Gil Lavedra manifest que slo el juez puede disponer -fundadamente- un
allanamiento, nunca la polica, salvo situaciones de extrema urgencia. Y, si bien el
consentimiento excluye la necesidad de orden judicial, el mismo debe ser prestado de
modo expresa, por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y
que, adems, pueda verse perjudicado por el registro que realice el rgano de prevencin,
porque, permitir el ingreso y registro por parte de la autoridad, con la posibilidad de que se
adquiere prueba que pueda ser usada en su contra, es algo bastante anlogo, en sus efecto, a
una confesin.
Siguiendo con su razonamiento afirma el voto comentado que, en el caso juzgado, no hubo
consentimiento por parte de la madre de la encartada, ni era ella la persona con aptitud para
prestarlo. Lo primero, porque no puede considerarse una manifestacin de voluntad genuina el
no haberse opuesto a que la polica ingresara a su vivienda cuando su hija se encontraba
detenida, resultando una afirmacin ajena a toda realidad, el sostener que en este pas una
persona de las mismas caractersticas y, en esas circunstancias, pueda rehusar el ingreso de
una comisin policial. Lo segundo, porque no era la madre de la encartada, sino a esta a quien
caba renunciar a la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio. Sostiene tambin,
que no hubo ninguna circunstancia que impidiera a la polica solicitar al juez competente la
correspondiente orden de allanamiento.
Afirma para ello que "existen lmites en la persecucin penal. El descubrimiento de la verdad
debe ser hecho en forma lcita, no solo porque hay de por medio un principio tico en la
represin del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es para la sociedad
un valor ms importante que el castigo del autor del delito" "En la comparacin de
valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garanta
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Como consecuencia de ello propone la nulidad del acta de secuestro y de las declaraciones del
funcionario policial actuante y los testigos de actuacin, por derivar directamente del
allanamiento ilegal del domicilio de la procesada, esto ltimo por aplicacin del art. 512 del C.
P. P., que dispone la anulacin de todo lo que se relacione con la actuacin nula. Y la
absolucin de la acusada, por ser insuficientes los dems elementos probatorios para acreditar
el cuerpo del delito.
Fiorentino (1984)
Fiorentino fue detenido por una comisin policial, cuando ingresaba con su novia en el hall del
edificio de departamentos donde viva con sus padres. Al ser interrogado reconoci
espontneamente ser poseedor de marihuana en su vivienda, por lo cual habra autorizado
espontneamente el registro domiciliario, habiendo ingresado en compaa del menor, sin que
los padres, que tomaron conocimiento cuando ya se encontraban en el interior del inmueble
hayan opuesto reparos. En el dormitorio del menor Fiorentino se secuestraron cinco cigarrillos
y cinco colillas de picadura de marihuana.
Concluye que la ilegalidad del procedimiento determina la invalidez del secuestro, que no
puede, en consecuencia, servir de fundamento a la sentencia condenatoria.
Rayford (1986)
El Tribunal descalific el allanamiento llevado a cabo sin orden judicial entendiendo que "la
falta de objeciones por parte del interesado ...no resulta por s sola equivalente al
consentimiento, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que
no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin"
Reiter la regla de exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas,
porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo
habitante de acuerdo a las garantas otorgadas por la Constitucin Nacional.
La sentencia dice que: "resultan contra legem los procedimientos en los cuales la prevencin
policial actu desde el inicio con toda autonoma, en forma paralela al magistrado instructor,
practicando allanamientos y detenciones al margen de las previsiones procesales
correspondientes y en violacin, por tanto, a las garantas constitucionales del domicilio y del
debido proceso, que incluye la defensa en juicio".
Cuando en una causa la notitia criminis se obtiene mediante procedimientos ilegales, tal
noticia no puede ser admitida, como base para una investigacin criminal, por ningn
magistrado de un Estado de Derecho, sin conmover seriamente toda la estructura
jurdica que sustenta a las instituciones.
Francomano (1987)
Muy interesante, por la extensin concreta de la doctrina de los frutos del rbol venenoso a
prueba derivada no directamente de la violacin de la garanta constitucional, la que por otra
parte se llev a cabo respecto de un coimputado distinto.
La Corte considero aplicable la doctrina conforme a la cual "debe excluirse del proceso
cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas."
Citando Rayford dijo que "si existe un slo cauce de investigacin y ste estuvo viciado
de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran
originado a partir de aquel" y declar la nulidad del procedimiento llevado a cabo en el
domicilio de la acusada, originado en las declaraciones de coimputado, viciadas de nulidad.
Debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas,
exclusin que debe extenderse a los elementos de cargo que incriminase a un tercero
cuando aquellos se originasen en un cauce de investigacin viciado de nulidad, siempre
que no exista una fuente independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo
del delito y la autora de la acusada, prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad.
Fernndez (1990)
La Cmara Federal de Mendoza revoc el fallo condenatorio de Ia. instancia, entendiendo con
cita de jurisprudencia de la Corte, que la incautacin de los 9 kgs. de droga deba ser excluida
del proceso como prueba por habrsela obtenido en infraccin a la garanta de inviolabilidad
del domicilio (art. 18 C.N.). Estimaron que el coprocesado y el polica ingresaron al domicilio de
acusado sin orden de allanamiento, sin que concurran las circunstancias de excepcin legal
(casos de urgencia) y, el consentimiento del cnsul estuvo viciado, al hacrsele creer que el
acompaante de su conocido Fernndez era un amigo de ste, ocultndole que aquel se
encontraba privado de su libertad y que quien lo acompaaba era un polica que finga.
La Corte entendi que no cabe, a partir de sus precedentes, construir una regla abstracta
que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una
inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la haya prestado
estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de
todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una
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conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del
detenido.
Sostiene la Corte que no hubo engao alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que
ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a la vivienda, sino que
bast con que uno de los visitantes fuese su conocido y que presentase a su acompaante
como su amigo, para que se les franquease la entrada, despus de lo cual no fue practicada
pesquisa, registro o inspeccin o requisa, ni el paquete que contena la droga fue obtenida
mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria
del procesado a su cmplice. En consecuencia, si el imputado y titular del derecho de
exclusin, permiti el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconoca-
sin indagar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad
del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales
consecuencias de su proceder, descorri el velo de proteccin de la intimidad de su
hogar y realiz actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo,
no puede ser posteriormente amparado por la clusula del art. 18 C.N., cuando fue su
propia conducta discrecional la que posibilit la presencia del agente preventor en el
recinto privado y aquella comprobacin.
Frente a estos fallos seeros existen tambin fallos de la CSJN que suprimen, prcticamente,
la garanta (por ej.,"Rivas Graa").
y otro anterior, irregular, que afecta la garanta y torna posible, por su resultado (el
conocimiento adquirido mediante l), la prctica del siguiente.
La cuestin es si el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado
en perjuicio del imputado.
Si el acto regular no hubiera existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial para la
incorporacin vlida de un elemento de prueba (conocimiento) al proceso, el conocimiento
adquirido mediatamente, a travs del acto aparentemente regular, esto es como fruto directo y
necesario- de lo irregular y lo prohibido (fruit of the poisonous tree), tambin queda vedado (En
la jurisprudencia argentina, se introduce esta doctrina en el fallo "Rayford", Fallos CSN. t. 508,
p. 755. Este fallo es emanado directamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
EEUU).
El buen sentido comn y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; tambin lo
es el principio de que la duda favorece al reo (in dubio pro reo).
Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del
fruto del rbol envenenado (la Corte Suprema de los EEUU conoce el argumento de
excepcin como la doctrina del "descubrimiento inevitable" (inevitable discovery): Conforme a
ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella
hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lcitos.
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La doctrina que funda la excepcin no slo reduce, en la prctica, la aplicacin del principio,
sino que, adems, deja de lado uno de los argumentos especulativos que lo fund; el
argumento tico relativo a que el Estado no puede aprovecharse de un acto ilcito
producido por los rganos dependientes de el
Se corre el riesgo de establecer una suerte de in dubio pro prueba que permita la
admisin de elementos que, de otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por
ser contrarios a las garantas protegidas por la regla de exclusin".
El uso de esta ficcin tolera slo casos excepcionalsimos, muy sencillos, en los cuales
la exclusin del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.
Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial para allanarlo,
acude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar
donde se halla la cosa a secuestrar (que en realidad estaba en un lugar absolutamente visible
a simple vista, con el fin de evitarse un registro penoso, arribando al secuestro de la cosa por
esa va, cuando, de manera evidente, hubiera logrado lo mismo procediendo correctamente: el
elemento de prueba as obtenido es valorable, aun en contra del titular de la garanta (nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa secuestrada en el
ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin del imputado, y, ms all
aun, que luego se verifica dnde fue comprada por el reo y, pericialmente, que de ella partieron
los disparos mortales para la vctima (los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron
disparados con ese revlver).
La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform el
procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento
penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva sobre un suceso
histrico, l constituye un mtodo regulado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que
fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad,
debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre, el fin de
arribar a la verdad histrica para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en
perjuicio del imputado, no justifica la utilizacin de medios prohibidos de investigacin.
De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia
de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella,
en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales.
Se observa claramente que, desde el punto de vista poltico, este obiter dictum implica la
inversin de la garanta: primero la averiguacin de la verdad, como valor principal, y despus,
si queda algn espacio, proteccin de la seguridad individual, en ltimo termino; o, dicho de
otra manera, en relacin al rango, la proteccin de la seguridad individual, tarea reconocida por
teora poltica a los jueces, se supedita al hecho de que esta proteccin no colida con el
sagrado "deber (de ellos mismos) de resguardar la razn de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios" y "el inters pblico que reclama la determinacin de la
verdad en el juicio, ya que aqul (debi decir el) no es sino el medio para alcanzar los valores
ms altos; la verdad y la justicia", sentencia en la cual esta ltima, la justicia, no abarca los
intereses individuales ni la dignidad personal, sino tan slo la razn de Estado.
MAIER: a partir de esta decisin, se debe parafrasear una crtica de la literatura alemana -
aunque dirigida a otro problema- ya que no basta (por invalidez) con torturar al imputado hasta
que confiese, simplemente hay que continuar con la tortura hasta que mencione testigos del
hecho, o revele dnde escondi el botn. Ello es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo
de la CSN.
Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por los
medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento
un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya
posibilidad de realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido
por un acto irregular, el es invalorable para fundar una decisin judicial, en perjuicio del
imputado.
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Los fallos comentados se refieren algunos a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 C.N.), otros a
la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo (misma norma), algunos a la proteccin de
la intimidad art. 19 C.N.), tambin a la inviolabilidad de la correspondencia y, analgicamente a
las conversaciones telefnicas (art. 18 C.N.), pero casi todos, en definitiva, definen una clara
tendencia a la invalidez probatoria del producto de tales violaciones.
Ninguno de los precedentes se adentr en el anlisis de los procesos iniciados a travs de una
detencin ilegal (sin orden judicial ni flagrancia u otras razones de urgencia que autoricen a
prescindir de ella), a pesar que en muchos de ellos (quizs en la mayora), los hechos narrados
permiten apreciar su concurrencia. Es, quizs un tema abierto al estudio de la doctrina.
El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Tucumn contiene, en su artculo 194, una regla
de exclusiones probatorias que recoge la ms sana interpretacin jurisprudencial sobre el tema
que nos ocupa.
Establece que "no podrn ser valoradas en contra del imputado todas aquellas pruebas
que resulten de la violacin de una garanta constitucional acordada en su favor o las
que se obtenga a partir de su declaracin prestada en ausencia del defensor, siempre
que, con arreglo a las circunstancias del caso, fueren consecuencia necesaria de
aquellas y no hubiesen podido ser obtenidas de otro modos"
Como puede advertirse, en el texto se puede apreciar con claridad la influencia de la doctrina
emergente de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional en el caso
Francomano, tanto en la invalidacin de toda prueba derivada que no pueda obtenerse por una
fuente o va independiente de investigacin, cuanto en la exigencia de la presencia del
defensor, como requisito de validez probatoria de la declaracin del imputado en sede policial.
Queda librado a la apreciacin judicial establecer cundo una prueba puede considerarse
consecuencia necesaria de la violacin constitucional y no pudo haber sido obtenida de otro
modo conforme a las circunstancias.