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PROHIBICIONES PROBATORIAS

Finalidad inmediata del proceso penal: acreditar la existencia de un hecho punible, la autora o
participacin y la culpabilidad del imputado.

Prueba: actividad de las partes destinada a incorporar al proceso elementos de conviccin

La prueba debe ser pertinente y admisible.

En algunos casos la inobservancia de algunos principios y normas provoca la inadmisibilidad

(imposibilidad de incorporar al procedimiento) algunos elementos de prueba desfavorables
para el imputado- obtenidos ilegtimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsin de su
seno.

Este tema se conoce en el Derecho continental europeo, bajo el epgrafe de prohibiciones de

valoracin probatoria y, en el derecho anglosajn, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de
exclusin), supression doctrine (doctrina de la supresin), con su extensin a la fruit of the
poisonous tree doctrine (fruto del rbol venenoso), por el efecto principal que provoca: la
decisin judicial contra el portador de la garanta no puede ser fundada en elementos de
prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violacin de las formas previstas en
resguardo de la garanta.

La cuestin, al menos en el Derecho europeo-continental, no se reduce a la custodia de las

garantas individuales, aunque la comprende, sino que abarca tambin el resguardo de las
formas probatorias en general previstas por la ley. De todas maneras, la doctrina adquiere
importancia superlativa para la efectiva imposicin de las garantas ciudadanas.

BELING comenz el estudio cientfico de estos problemas, bajo el rubro de "prohibiciones

probatorias.

El ttulo que adopta no es feliz. No se trata de determinar deberes de los funcionarios ni las
sanciones para ellos por infraccin a esos deberes, sino del anlisis de los elementos de
prueba idneos o admisibles para fundar una resolucin judicial; estudiar cules son las
facultades jurdicas de quienes operan el procedimiento y cuales sus lmites, materia propia de
las reglas que hemos llamado potestativas.

La confusin del ttulo deviene, precisamente, de las garantas constitucionales, pues casi
siempre se liga a ellas, al lado de la regulacin de las facultades de los rganos estatales que
actan en el procedimiento una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede
con la tortura y el allanamiento ilegtimo.

Afirma Maier que el uso idiomtico comn conduce muchas veces a expresar la negacin de
una facultad como prohibicin incluso, referida a esta negacin a un rgano del Estado: negar
una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla bsica del Estado de
Derecho.

Todas las denominaciones se emplean para expresar, en el Derecho procesal penal, un ncleo
de problemas muy cercano a la vigencia real de las garantas constitucionales, referidos a los
lmites de la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del objeto del proceso
(el hecho punible imputado).

Se las vincula a esos nombres siempre con los lmites de la actividad probatoria en el
proceso penal.
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Algunos ponen el acento en el comienzo de esa actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la

recepcin de la prueba)

Otros se refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus
frutos, es valorada (prohibiciones sobre la valoracin probatoria).

Otros generalizan (prohibiciones probatorias; as, BELING)

Otras designaciones tienen en miras el efecto especfico que se desea atribuir a la

inobservancia de las reglas que establecen los lmites de esa actividad (exclusionary rule,
supressin doctrine, fruit of the poisonous tree).

En la doctrina argentina, FLORIN afirma el principio de libertad de la prueba, para distinguir

la prueba en materia penal de la prueba en los procedimientos del Derecho privado:

En el proceso penal todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de
prueba, las excepciones al principio estn constituidas por las limitaciones o prohibiciones
absolutas, referidas al objeto de la prueba o tema sobre el que versa la prueba, y por las
limitaciones o prohibiciones relativas, que impiden la verificacin de un objeto de prueba por
ciertos medios de prueba, o restringen la posibilidad de probarlo a determinados medios de
prueba.

La primera excepcin (prohibicin absoluta) se trata de objetos de prueba (hechos,

circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.) que la ley no permite que sean
verificados, resultando jurdicamente imposible su demostracin en un procedimiento judicial;
son, en verdad, hechos, calidades, relaciones, que, por algn motivo poltico, el Derecho
elimina del procedimiento y la argumentacin judicial y, mas all an, de cualquier efecto
jurdico que pudieran producir.

Ejemplos: la inadmisibilidad de la prueba de la filiacin adulterina o de la maternidad

extramatrimonial de una mujer casada (derogados).

La segunda excepcin, en cambio, no se refiere al objeto de la prueba, que, precisamente, es

susceptible de ser verificado, sino a los medios de prueba que la ley admite para demostrarlo;
en algunos casos la ley indica qu medio o medios de prueba son los nicos admisibles para
verificar un hecho, circunstancia o calidad (por ej., prueba del matrimonio por el acta de
celebracin o su testimonio, prueba del nacimiento por certificado del registro pblico, en otros,
la ley priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba, en particular para la
prueba de los contratos (forma verbal) o en general (por ej., prohibicin de valorar el testimonio
de ciertos parientes y el cnyuge en contra del imputado).

Con esta ltima categora se vinculan las limitaciones probatorias de origen constitucional,
proteccin que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por razn de su propia
dignidad (derechos humanos).

Este aspecto del problema no ha merecido de parte de la doctrina jurdica argentina, una
elaboracin conceptual analtica, producto de una investigacin profunda, a pesar de que sus
primeros pasos han comenzado, segn se advirti; la confesin extrajudicial y la coacta, su
valor probatorio, el allanamiento sin orden judicial y el valor de los elementos de prueba
incorporados por el han dado pie a la problematizacin inicial.

La doctrina judicial consigui ocuparse del tema en algunos casos concretos puestos bajo su
conocimiento y dej expuestas ciertas lneas.
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Pero, no hay que exagerar el valor de la construccin judicial: es una lnea jurisprudencial ms
que escasa, que consta en fallos elegidos, pioneros en la defensa de estas garantas.

En muchas oportunidades se menospreci la garanta, por medio de fallos de instancias

ordinarias que, aun con eufemismos y larvadamente, acordaron valor a elementos de prueba
obtenidos ilegtimamente (por ejemplo, la doctrina judicial mayoritaria que, negando valor de
confesin a la declaracin del imputado detenido ante la polica (contraria a la ley), afirma el
valor de indicio de ese medio de prueba (sin duda: un eufemismo), incluso cuando existen
indicios palabra que ahora se utiliza propiamente, segn su valor semntico de coaccin (Cf.
Fallos CSN, 1958. "Montenegro", donde la CCC adopt este criterio, descalificado por la Corte
Suprema)

O el ingreso de esa confesin a travs del testimonio del agente policial que provoc esa
declaracin, o la equiparacin del clebre no opuso reparos a la autorizacin expresa del
titular del derecho de exclusin (incluso cuestionado como efectivo) para allanar sin orden
judicial (cf. Barboza)

O que, frente a indicios claros de violacin de la garanta, pusieron a cargo del titular de ella la
prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado, bien por fallos de
instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el problema (la Corte
Suprema de la Nacin escudndose en que lo atinente a la validez de un allanamiento remite
a una cuestin de hecho, prueba y derecho procesal, rehus considerar el tema, llegndose
incluso a convalidar supuestos ms que discutibles y dando lugar a una firme y atinada crtica
de la doctrina (CCCFed., voto de Gil Laavedra, en "Monticelli de Prozillo").

No parecen problemticos los casos en los cuales la sentencia judicial desfavorable se

fundamenta en un acto violatorio de la garanta, que incorpora un elemento de prueba decisivo
(confesin bajo tormento). Es claro que el elemento de prueba obtenido en forma ilegtima es
invalorable en una decisin judicial, salvo cuando favorezca al titular de la garanta.

De otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a merced de la voluntad del
funcionario que practica el acto. Pues una cosa es sostener que ese funcionario ser
eventualmente punible, si lleva a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales,
allanamiento ilegtimo, etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y
en su razn de ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la
investigacin de un hecho punible; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta
suficiente para asegurar la vigencia de la garanta.

Este es el tema que se debate en los fallos que acordaron valor a confesiones bajo tormento o
prestadas ante las autoridades policiales, no habilitadas para recibir la declaracin del
imputado, sospechosas de haber sido obtenidas por coaccin.

Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que fundan la
decisin judicial perjudicial al titular de la garanta, si bien no son obtenidos directamente por un
medio prohibido, resultan inmediatamente vinculados con l, como, por ejemplo, el secuestro
que procede de un allanamiento y registro ilegtimos.

La razn es clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva para poder llevar a
cabo el registro de un domicilio y, eventualmente, el secuestro de cosas que se hallan en esa
morada; por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un domicilio -condiciones del
registro- deben ser consideradas como extendidas al acto final que se pretende con el, la
inspeccin y el secuestro.

Otro tanto sucede con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato emergente de
una declaracin coacta del imputado, que permita la incorporacin posterior de elementos de
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prueba desfavorables para el, no debe ser valorado en su contra para concluir en una
decisin judicial que lo perjudique.

A esta problemtica se han referido los fallos judiciales pioneros.

Caso Charles Hnos (1891)

Se trataba de una documentacin obtenida a travs de una incautacin ilegal. El Tribunal

declar "...autnticos o falsos, ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de
fundamento al juicio. Si lo primero (autnticos), porque siendo el resultado de una sustraccin y
de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con
propsito de descubrir un delito...la ley, en el inters de la moral, de la seguridad y del secreto
de las relaciones sociales los declara inadmisibles; y si lo segundo (falsos), por su naturaleza
misma se opone a darles valor y mrito alguno...".

A partir de all y por muchos aos, la Corte evit ingresar en el tratamiento del tema, con el
pretexto de que se trataba de cuestiones de hecho, de prueba y de derecho procesal y, por
tanto, ajenas a la instancia extraordinaria (Carri, Alejandro, Garantas Constitucionales en el
Proceso Penal, Ed. Hamurabi, Bs.As., 1984).

Montenegro (1981)

La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en un precedente seero, sobre la validez

probatoria de una confesin policial obtenida por apremios ilegales.

En aquella causa, el imputado haba confesado en sede policial, previa aplicacin de apremios
ilegales que se tuvieron por probados, haber cometido un robo en un comercio de discos
fonogrficos. En base a esa confesin se identific el local, donde su propietaria admiti haber
sido asaltada y despojada. En el domicilio del acusado se secuestraron objetos provenientes
del ilcito, entre ellos un anillo tipo alianza, grabado, con iniciales y una fecha, lo que
concordaba con la declaracin de la damnificada.

La Cmara Federal que haba intervenido como Tribunal de Alzada sostuvo que "si bien se
constataron lesiones en el prevenido que demostraran que fue apremiado fiscamente, sus
dichos permitieron esclarecer un hecho ilcito que no haba sido denunciado", concluyendo que
las manifestaciones del ahora condenado en ningn momento se consideraron confesin, pero
s constituyen una presuncin grave que hall adecuada corroboracin en el relato de la
vctima y el secuestro de parte de lo sustrado, acreditndose de tal manera tanto la
materialidad del hecho cuanto la autora del acusado. Se conden al acusado por el delito de
robo con armas.

El Procurador general de la Corte sostuvo que de la garanta del art. 18 C.N., en cuanto
prescribe que "nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo", surge como consecuencia
lgica e inevitable que si una persona es obligada a declarar contra s, tal declaracin debe
considerarse inexistente y no podr, por lo tanto, ser tenida en cuenta ni valorada acerca de la
inexactitud de los dichos. Afirma que la interpretacin contraria, que otorgue validez y
utilidad a esas declaraciones, aunque ms no sea como indicio, llevara a una larvada,
pero por ello no menos peligrosa, justificacin de la tortura.

El dictamen consider que la restante prueba acumulada no era suficiente, prescindiendo de la

confesin coacta, para tener por acreditada la autora del sujeto. Pero reconoci validez a la
prueba derivada de la confesin (localizacin del lugar, declaracin de la vctima,
secuestro de objetos), no obstante que ella no se hubiera obtenido, sin aquella
confesin. Sienta, por tanto, la tesis conforme a la cual slo la prueba directamente
resultante del hecho ilcito carece de validez, conservndola la derivada.
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Concluy la Corte: "Que el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional
no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de
los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre l una
sentencia judicial, no slo es contradictorio con el reproche formulado, sino que
compromete la buena administracin de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria
del hecho ilcito."

Monticelli de Prozillo (1991)

Cmara Nacional Federal Criminal y Correccional, Sala I, estableci con claridad que si el
allanamiento es irregular, carece de efecto probatorio, en contra del afectado, el registro
domiciliario y el secuestro que son su inmediata consecuencia.

Ese proceso se inici con la detencin por parte de la autoridad policial de dos sospechosos,
los que, segn dan cuenta los funcionarios actuantes, habran reconocido "espontneamente"
su participacin en diversos asaltos a mano armada, involucrando tambin a Monticelli, la que
fue detenida tambin en su domicilio. Esta admiti, tambin "espontneamente" su
participacin en diversos ilcitos y afirm haber llevado a su domicilio un arma que le entreg
un coimputado, luego de realizado el ltimo robo. El funcionario policial, previo realizar una
supuesta consulta verbal con el juez, de la que deja constancia (el funcionario policial, no el
juez), labra acta haciendo constar una diligencia en el domicilio de la encartada, donde fue
atendido por la madre de la procesada, quien no opuso reparos y se secuestr una pistola
marca Browning Patent, calibre 7,65.

El voto de Gil Lavedra manifest que slo el juez puede disponer -fundadamente- un
allanamiento, nunca la polica, salvo situaciones de extrema urgencia. Y, si bien el
consentimiento excluye la necesidad de orden judicial, el mismo debe ser prestado de
modo expresa, por la persona que tenga derecho a excluir a un tercero del domicilio y
que, adems, pueda verse perjudicado por el registro que realice el rgano de prevencin,
porque, permitir el ingreso y registro por parte de la autoridad, con la posibilidad de que se
adquiere prueba que pueda ser usada en su contra, es algo bastante anlogo, en sus efecto, a
una confesin.

Siguiendo con su razonamiento afirma el voto comentado que, en el caso juzgado, no hubo
consentimiento por parte de la madre de la encartada, ni era ella la persona con aptitud para
prestarlo. Lo primero, porque no puede considerarse una manifestacin de voluntad genuina el
no haberse opuesto a que la polica ingresara a su vivienda cuando su hija se encontraba
detenida, resultando una afirmacin ajena a toda realidad, el sostener que en este pas una
persona de las mismas caractersticas y, en esas circunstancias, pueda rehusar el ingreso de
una comisin policial. Lo segundo, porque no era la madre de la encartada, sino a esta a quien
caba renunciar a la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio. Sostiene tambin,
que no hubo ninguna circunstancia que impidiera a la polica solicitar al juez competente la
correspondiente orden de allanamiento.

Seguidamente se pregunta el juez, sentada la ilegalidad del allanamiento domiciliario, qu

hacer con la prueba obtenida a travs de dicho procedimiento. Luego de referirse a la evolucin
de la jurisprudencia norteamericana, donde se distingue la "exclusionary rule" (doctrina de la
exclusin) segn la cual no resulta judicialmente vlida la evidencia obtenida ilegalmente, de la
"fruit of the poisonous tree" (doctrina del fruto del rbol venenoso) que se refiere a la
admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada, an mediatamente, con el primer
acto ilegtimo, concluye que "no debe admitirse la validez probatoria de los elementos
allegados al proceso merced a una actividad violatoria de garantas constitucionales".

Afirma para ello que "existen lmites en la persecucin penal. El descubrimiento de la verdad
debe ser hecho en forma lcita, no solo porque hay de por medio un principio tico en la
represin del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es para la sociedad
un valor ms importante que el castigo del autor del delito" "En la comparacin de
valores es preferible dejar sin castigo los delitos, que permitir que una garanta
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constitucional se transforme en letra muerta o a merced de cualquier pretexto", pues ha

dicho la Corte Suprema "que el conflicto de dos intereses fundamentales de la sociedad,
su inters en una rpida y eficiente ejecucin de la ley y su inters en prevenir que los
derechos individuales resulten menoscabados por mtodos inconstitucionales, ha sido
resuelto en nuestro pas a favor de este ltimo."

Como consecuencia de ello propone la nulidad del acta de secuestro y de las declaraciones del
funcionario policial actuante y los testigos de actuacin, por derivar directamente del
allanamiento ilegal del domicilio de la procesada, esto ltimo por aplicacin del art. 512 del C.
P. P., que dispone la anulacin de todo lo que se relacione con la actuacin nula. Y la
absolucin de la acusada, por ser insuficientes los dems elementos probatorios para acreditar
el cuerpo del delito.

Fiorentino (1984)

Se reitero aqu el principio conforme al cual "establecida la irregularidad del allanamiento, el

registro domiciliario y el secuestro de elementos probatorios que son su consecuencia
devienen invlidos e inhbiles para probar los extremos del hecho punible"

Fiorentino fue detenido por una comisin policial, cuando ingresaba con su novia en el hall del
edificio de departamentos donde viva con sus padres. Al ser interrogado reconoci
espontneamente ser poseedor de marihuana en su vivienda, por lo cual habra autorizado
espontneamente el registro domiciliario, habiendo ingresado en compaa del menor, sin que
los padres, que tomaron conocimiento cuando ya se encontraban en el interior del inmueble
hayan opuesto reparos. En el dormitorio del menor Fiorentino se secuestraron cinco cigarrillos
y cinco colillas de picadura de marihuana.

Para el Procurador General, la invalidez del permiso otorgado no deriva exclusivamente de la

menor edad del imputado, sino que a esa conclusin se llega ponderando esa circunstancia
con la restriccin a la libre expresin de libertad que implica el haber sido detenido previamente
y con la presencia de los padres -titulares del derecho a exclusin- en el domicilio en el
momento del hecho. Sostiene luego que, an cuando por va de hiptesis pudiera adjudicarse a
la falta de oposicin expresa de los padres el carcter de un consentimiento tcito a la
actuacin policial, no habra razn por la cual esa supuesta autorizacin, prestada cuando ya la
comisin policial se encontraba en el interior de la vivienda, pudiera justificar el allanamiento ya
consumado.

Concluye que la ilegalidad del procedimiento determina la invalidez del secuestro, que no
puede, en consecuencia, servir de fundamento a la sentencia condenatoria.

El xito de una investigacin criminal no puede ni debe basarse en la realizacin de

conductas antijurdicas, ya que de tal modo para evitar un dao se realiza otro, con el
agravante de que sus autores son precisamente quienes fueron comisionados por la
sociedad para custodiar la legalidad.

La Corte concluy en la ilegitimidad del allanamiento.

Consecuencia de la invalidez del allanamiento se determina la del secuestro porque no

es sino el fruto de un procedimiento ilegtimo, y reconocer su idoneidad para sustentar
la condena equivaldra a admitir la utilidad del empleo de medios ilcitos en la
persecucin penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con
desconocimiento de garantas constitucionales, lo cual no solo es contradictorio con el
reproche formulado, sino que compromete la buena administracin de justicia, al pretender
constituirla en beneficiaria de un hecho ilcito.

Los medios probatorios incautados mediante un allanamiento ilegal de morada no son

admisibles en juicio y determinan la nulidad de la sentencia que se basa sustancialmente
en ellos.
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Rayford (1986)

La polica detuvo en la va pblica a un ciudadano norteamericano sospechado de consumir

marihuana, procedindose a allanar su morada, a lo cual este no opuso reparos. Mientras era
trasladado a la comisara Rayford entreg una tarjeta con los datos de un menor, a resultas de
lo cual este fue detenido, confesando haber suministrado la droga al norteamericano, de quien
recibi dinero para adquirirla. La sentencia de Ia instancia absolvi a los procesados por
considerar nula el acta de secuestro al no haberse obtenido la correspondiente orden de
allanamiento. La Cmara revoc la sentencia por entender que no haba habido reparos al
allanamiento por parte del interesado, llegando el caso a la Corte en virtud del recurso
extraordinario interpuesto por el menor.

La Corte reconoci legitimacin a la defensa del menor para cuestionar el procedimiento

policial inicial, perpetrado en el domicilio de un tercero, no encontrando obstculo en la
falta de recurso por falta de este. Se bas para ello en la garanta del debido proceso legal que
amparaba al recurrente, pues su vinculacin a la causa fue originada en el procedimiento
llevado a cabo contra el tercero.

El Tribunal descalific el allanamiento llevado a cabo sin orden judicial entendiendo que "la
falta de objeciones por parte del interesado ...no resulta por s sola equivalente al
consentimiento, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada de manera que
no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorizacin"

Reiter la regla de exclusin de cualquier medio probatorio obtenido por vas ilegtimas,
porque de lo contrario se desconocera el derecho al debido proceso que tiene todo
habitante de acuerdo a las garantas otorgadas por la Constitucin Nacional.

Raffo (C.C.y C.C.F. 1986)

La polica obr autnomamente procedindose a diversos allanamientos y detenciones sin

orden judicial, contando con la supuesta autorizacin de los padres de los encartados, a la
comisin policial integrada por 9 hombres.

La sentencia dice que: "resultan contra legem los procedimientos en los cuales la prevencin
policial actu desde el inicio con toda autonoma, en forma paralela al magistrado instructor,
practicando allanamientos y detenciones al margen de las previsiones procesales
correspondientes y en violacin, por tanto, a las garantas constitucionales del domicilio y del
debido proceso, que incluye la defensa en juicio".

Cuando en una causa la notitia criminis se obtiene mediante procedimientos ilegales, tal
noticia no puede ser admitida, como base para una investigacin criminal, por ningn
magistrado de un Estado de Derecho, sin conmover seriamente toda la estructura
jurdica que sustenta a las instituciones.

Y si, no obstante su inadmisibilidad, fue aceptada e incorporada a un proceso, no queda

otro camino que la declaracin de nulidad ntegra, la cual alcanza tambin, como
consecuencia, a todas las incriminaciones y probanzas emergentes de dicha notitia
criminis."

Francomano (1987)

Muy interesante, por la extensin concreta de la doctrina de los frutos del rbol venenoso a
prueba derivada no directamente de la violacin de la garanta constitucional, la que por otra
parte se llev a cabo respecto de un coimputado distinto.

En el caso, la localizacin del domicilio de la imputada, donde est fue detenida y se

secuestraron los elementos incriminatorios que acreditaban que la misma formaba parte de una
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clula subversiva, fue lograda mediante la declaracin policial, de dudosa espontaneidad,

proveniente de un tercero, coprocesado.

La Corte considero aplicable la doctrina conforme a la cual "debe excluirse del proceso
cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas."

Citando Rayford dijo que "si existe un slo cauce de investigacin y ste estuvo viciado
de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran
originado a partir de aquel" y declar la nulidad del procedimiento llevado a cabo en el
domicilio de la acusada, originado en las declaraciones de coimputado, viciadas de nulidad.

Como an quedaba como elemento probatorio autoincriminante la declaracin policial de la

acusada, rectificada en sede judicial, el pronunciamiento la descalific, sentando la siguiente
doctrina: "La confesin de la acusada prestada en sede policial y rectificada ante el juez,
no tiene valor probatorio, ni siquiera a ttulo indiciario. As lo impone el art. 18 de la
Constitucin Nacional en tanto de l deriva la necesidad de asegurar efectivamente el
derecho a no autoincriminarse

Debe excluirse del proceso cualquier medio de prueba obtenido por vas ilegtimas,
exclusin que debe extenderse a los elementos de cargo que incriminase a un tercero
cuando aquellos se originasen en un cauce de investigacin viciado de nulidad, siempre
que no exista una fuente independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo
del delito y la autora de la acusada, prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad.

Fernndez (1990)

Se advierte un retroceso en la lnea de fortalecimiento de las garantas constitucionales iniciada

con el caso Montenegro, tanto en cuanto a los requisitos del allanamiento, como en la
extensin de la invalidez probatoria derivada de un procedimiento ilegtimo.

Personal de la polica federal llev a cabo un procedimiento en un bar, donde se detuvo a un

ciudadano boliviano, en cuyo poder se secuestraron 380 grs. de cocana. Por manifestaciones
del detenido se supo que en las inmediaciones se encontraba estacionado un vehculo de un
amigo, a quien tambin se detuvo, secuestrndose otros dos paquetes conteniendo 300 grs. de
cocana y una balanza para pesarla. Ante manifestaciones del primer detenido (Fernndez) de
que en una casa de Godoy Cruz se guardaba el resto de la droga, uno de los policas se
traslad all, en compaa del nombrado, encontrndose con un cartel y escudo que
identificaban la vivienda con el consulado de Bolivia. Golpe la puerta y fue atendido por el
cnsul, quien lo hizo pasar, junto con el polica, que no se present como tal y, a requerimiento
del primero, el funcionario extranjero le entreg una caja que result tener 9 kgs. de cocana, la
que fue trasladada al local policial, donde se confeccion el acta de estilo. El sospechado
cnsul fue luego llamado a concurrir a un lugar pblico, so pretexto de asistir a un connacional
(el otro cmplice detenido) y en esas circunstancias detenido.

La Cmara Federal de Mendoza revoc el fallo condenatorio de Ia. instancia, entendiendo con
cita de jurisprudencia de la Corte, que la incautacin de los 9 kgs. de droga deba ser excluida
del proceso como prueba por habrsela obtenido en infraccin a la garanta de inviolabilidad
del domicilio (art. 18 C.N.). Estimaron que el coprocesado y el polica ingresaron al domicilio de
acusado sin orden de allanamiento, sin que concurran las circunstancias de excepcin legal
(casos de urgencia) y, el consentimiento del cnsul estuvo viciado, al hacrsele creer que el
acompaante de su conocido Fernndez era un amigo de ste, ocultndole que aquel se
encontraba privado de su libertad y que quien lo acompaaba era un polica que finga.

La Corte entendi que no cabe, a partir de sus precedentes, construir una regla abstracta
que conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una
inspeccin o requisa domiciliaria en todos los casos en que quien la haya prestado
estuviese privado de su libertad, sino que es preciso practicar un examen exhaustivo de
todas las circunstancias que rodearon cada situacin en concreto, para arribar a una
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conclusin acerca de la existencia de vicios que hayan podido afectar la voluntad del
detenido.

Al no darse los supuestos de excepcin, ni ser jurdicamente posible la obtencin de la orden

de allanamiento en virtud de la inviolabilidad del local consular donde tambin se domiciliaba el
imputado, la situacin es diferente a la de los precedentes.

Sostiene la Corte que no hubo engao alguno que viciara la voluntad del imputado, ya que
ninguna maquinacin, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a la vivienda, sino que
bast con que uno de los visitantes fuese su conocido y que presentase a su acompaante
como su amigo, para que se les franquease la entrada, despus de lo cual no fue practicada
pesquisa, registro o inspeccin o requisa, ni el paquete que contena la droga fue obtenida
mediante ardid o aprovechamiento del descuido del morador, sino por entrega voluntaria
del procesado a su cmplice. En consecuencia, si el imputado y titular del derecho de
exclusin, permiti el acceso a su casa de dos personas -una de las cuales desconoca-
sin indagar los motivos del acompaamiento ni cerciorarse debidamente de la identidad
del desconocido; y, pese a ello, con entera libertad y desprecio por las eventuales
consecuencias de su proceder, descorri el velo de proteccin de la intimidad de su
hogar y realiz actos que permitieron comprobar el grave delito que estaba cometiendo,
no puede ser posteriormente amparado por la clusula del art. 18 C.N., cuando fue su
propia conducta discrecional la que posibilit la presencia del agente preventor en el
recinto privado y aquella comprobacin.

La Corte considera al funcionario policial actuante como un polica encubierto, considerando

que su empleo por el Estado para la averiguacin de los delitos no es por s mismo contrario a
garantas constitucionales, especialmente respecto de ciertos delitos de gravedad que se
preparan e incluso ejecutan en la esfera de intimidad de los involucrados (como el trfico de
estupefacientes, por lo que slo son susceptibles de ser descubiertos si los rganos
encargados de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de intimidad en que ellos tienen
lugar. Concluye la Corte que una interpretacin prudente de las garantas constitucionales
permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al
que se lo admite en otros pases en los que las reglas del estado de derecho prescriben
garantas anlogas a las que rigen en la Repblica Argentina; entre los cuales cabe citar los
Estados Unidos y la Repblica Federal de Alemania.

En base a esos argumentos el ms alto tribunal otorga validez probatoria al procedimiento

policial que determin el secuestro de la droga y tiene por probada la autora del procesado,
revocando la sentencia absolutoria dictada por la Cmara Federal.

Como puede advertirse, la Corte no modifica su criterio anterior en cuanto a la invalidez

probatoria de la prueba obtenida en violacin de una garanta constitucional, sino que
considera que el caso dicha violacin no existi.

En cambio, s puede afirmarse que flexibiliza la rigurosidad en el anlisis de la

voluntariedad del consentimiento prestado al ingreso domiciliario por la autoridad
policial, y restringe la aplicacin de la doctrina de los frutos del rbol venenoso
(invalidez de la prueba derivada no directamente de la violacin constitucional) cuando
remata, en su considerando final que "no es posible olvidar que en el procedimiento
penal tiene excepcional relevancia y debe siempre ser tutelado el inters pblico que
reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aquel no es sino el medio para
alcanzar los valores ms altos; la verdad y la justicia. De manera que el deber de dejar
establecida la verdad objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo autoriza a
prescindir de una prueba cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de
medios inconstitucionales o ilegales"
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Frente a estos fallos seeros existen tambin fallos de la CSJN que suprimen, prcticamente,
la garanta (por ej.,"Rivas Graa").

Los casos verdaderamente discutidos contienen dos componentes:

un acto regular por el cual se incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable

para el titular de la garanta,

y otro anterior, irregular, que afecta la garanta y torna posible, por su resultado (el
conocimiento adquirido mediante l), la prctica del siguiente.

La cuestin es si el acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado
en perjuicio del imputado.

La respuesta a esa pregunta debe ser NO.

Porque la regularidad formal de un acto slo constituye un indicio de la legitimidad de la

incorporacin al proceso de su contenido material

Si el acto regular no hubiera existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial para la
incorporacin vlida de un elemento de prueba (conocimiento) al proceso, el conocimiento
adquirido mediatamente, a travs del acto aparentemente regular, esto es como fruto directo y
necesario- de lo irregular y lo prohibido (fruit of the poisonous tree), tambin queda vedado (En
la jurisprudencia argentina, se introduce esta doctrina en el fallo "Rayford", Fallos CSN. t. 508,
p. 755. Este fallo es emanado directamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los
EEUU).

El mtodo que se aplica es el de la supresin mental hipottica. Se suprime el acto

viciado y se verifica hipotticamente si, sin l, se hubiera arribado al acto regular y al
conocimiento adquirido de modo mediato.

No siempre es posible arribar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de

algn acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para
el titular de la garanta.

Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que se hubiera arribado tambin al

conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar,
incluso en disfavor del titular de la garanta.

Se debe operar a conciencia de que el mtodo de la supresin mental hipottica consiste,

como su propio nombre lo indica, en una hiptesis, esto es, en imaginar aquello que hubiera
sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedi; por lo
tanto, no consiste en la descripcin de una realidad -que ya oper de determinada manera,
sino, por el contrario, en una ficcin, en la prediccin racional de lo que hubiera ocurrido y que
no ocurrir jams-, si uno de los elementos reales hubiera faltado.

El buen sentido comn y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales; tambin lo
es el principio de que la duda favorece al reo (in dubio pro reo).

Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del
fruto del rbol envenenado (la Corte Suprema de los EEUU conoce el argumento de
excepcin como la doctrina del "descubrimiento inevitable" (inevitable discovery): Conforme a
ella, una prueba obtenida por medios prohibidos puede ser admitida y valorada si ella
hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por medios lcitos.
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La doctrina que funda la excepcin no slo reduce, en la prctica, la aplicacin del principio,
sino que, adems, deja de lado uno de los argumentos especulativos que lo fund; el
argumento tico relativo a que el Estado no puede aprovecharse de un acto ilcito
producido por los rganos dependientes de el

Adems, reduce sensiblemente el otro argumento (preventivo o docente), al menos la que

mayor cantidad de casos de excepcin puede abarcar y la mas sencilla de falsificar conforme al
sentido de la garanta, en su aplicacin practica, para intentar su aniquilacin. (La excepcin de
la "fuente independiente" (independent source), que formul la Corte Suprema estadounidense,
no tiene esa importancia terica porque, en verdad, descubierta una fuente independiente de
conocimiento lcita, que conduce a la obtencin del elemento de prueba obtenido en si por va
tambin lcita, la doctrina del fruto del rbol envenenado no funciona, aunque exista, adems,
una fuente ilcita).

Se corre el riesgo de establecer una suerte de in dubio pro prueba que permita la
admisin de elementos que, de otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por
ser contrarios a las garantas protegidas por la regla de exclusin".

El uso de esta ficcin tolera slo casos excepcionalsimos, muy sencillos, en los cuales
la exclusin del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.

Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial para allanarlo,
acude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar
donde se halla la cosa a secuestrar (que en realidad estaba en un lugar absolutamente visible
a simple vista, con el fin de evitarse un registro penoso, arribando al secuestro de la cosa por
esa va, cuando, de manera evidente, hubiera logrado lo mismo procediendo correctamente: el
elemento de prueba as obtenido es valorable, aun en contra del titular de la garanta (nadie
puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa secuestrada en el
ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin del imputado, y, ms all
aun, que luego se verifica dnde fue comprada por el reo y, pericialmente, que de ella partieron
los disparos mortales para la vctima (los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron
disparados con ese revlver).

Ello se pierde de vista cuando se procura reducir la finalidad de la regla de exclusin a

desalentar actividades policiales irregulares (fin preventivo) y se admite la prueba
ilcitamente recolectada cuando el funcionario policial crey -errneamente- obrar
conforme a derecho (la llamada "excepcin de buena fe" (good faith exception), vlida
para juzgar al funcionario policial como inculpable o como inocente, por el error, pero que nada
dice desde el punto de vista del protegido por la garanta, pues ella, aun por error, fue
conculcada

La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform el
procedimiento inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento
penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva sobre un suceso
histrico, l constituye un mtodo regulado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que
fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar la verdad,
debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre, el fin de
arribar a la verdad histrica para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en
perjuicio del imputado, no justifica la utilizacin de medios prohibidos de investigacin.

La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad depende de la observancia de las

reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimiento al proceso,
de manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los
debe practicar segn los disciplina la ley procesal. Por ello se pudo decir que las formas
judiciales no son, solamente, una categora formal, sino que, en tanto sirven
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directamente a la proteccin de la dignidad humana, se comportan como una categora

material, supraordinndose a la meta que, para el procedimiento penal, constituye la
correccin material de la decisin judicial (sentenciar).

La razn tica (el Estado no se puede aprovechar de lo que l mismo ha prohibido- y la

utilitaria o correctiva -desalentar la utilizacin de mtodos ilegales de investigacin,
fulminndolos como ineficaces procesalmente-, que postulan los tribunales para
justificar la regla de exclusin, segn se observ anteriormente, slo representan
consecuencias beneficiosas de este modo de proceder.

La jurisprudencia de la CSN, lejos de consolidar la vigencia de la regla, implica un violento

retroceso en la materia. Particularmente absurdo, en este aspecto, es el fallo Rivas Graa" o
"Fernndez", ya comentado, en especial su obiter dictum del considerando 14: "A este
respecto, ha de recordarse que los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco
constitucional estricto la razn de justicia que exige que el delito comprobado no rinda
beneficios (Caso Tibolt, Jose, Fallos, 254-520, consid. 13). Asimismo, tampoco es posible
olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser siempre tutelado
el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aquel no es
sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (CS. de E.U.,Stone v.
Powell, 428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 50, p. 491).

De manera, pues, que el deber de dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia
de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir, por ilcita, de una prueba cuando ella,
en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales o ilegales.

Se observa claramente que, desde el punto de vista poltico, este obiter dictum implica la
inversin de la garanta: primero la averiguacin de la verdad, como valor principal, y despus,
si queda algn espacio, proteccin de la seguridad individual, en ltimo termino; o, dicho de
otra manera, en relacin al rango, la proteccin de la seguridad individual, tarea reconocida por
teora poltica a los jueces, se supedita al hecho de que esta proteccin no colida con el
sagrado "deber (de ellos mismos) de resguardar la razn de justicia que exige que el delito
comprobado no rinda beneficios" y "el inters pblico que reclama la determinacin de la
verdad en el juicio, ya que aqul (debi decir el) no es sino el medio para alcanzar los valores
ms altos; la verdad y la justicia", sentencia en la cual esta ltima, la justicia, no abarca los
intereses individuales ni la dignidad personal, sino tan slo la razn de Estado.

Ello significa, adems, suprimir de un plumazo el efecto de la regla de exclusin que se

extiende a los elementos probatorios derivados en forma mediata de la prueba ilcita o
prohibida, y reducir enormemente, por lo tanto, las consecuencias prcticas de la regla.

MAIER: a partir de esta decisin, se debe parafrasear una crtica de la literatura alemana -
aunque dirigida a otro problema- ya que no basta (por invalidez) con torturar al imputado hasta
que confiese, simplemente hay que continuar con la tortura hasta que mencione testigos del
hecho, o revele dnde escondi el botn. Ello es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo
de la CSN.

Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por los
medios y en la forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento
un elemento de prueba mediante un acto irregular o mediante un acto regular, cuya
posibilidad de realizacin provenga necesaria y directamente del conocimiento adquirido
por un acto irregular, el es invalorable para fundar una decisin judicial, en perjuicio del
imputado.
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Hemos transcripto parcialmente y analizado, algunos de los fallos ms trascendentes que se

ocupan de la temtica materia de este trabajo. No creemos haberlos agotado, pero son
suficientes para advertir que, no obstante algunos vaivenes y variaciones, en cuanto a la
extensin de la tutela de las garantas y los efectos de la invalidacin de la prueba ilcitamente
obtenida, la coincidencia es casi unnime en la exclusin de la prueba as lograda.

Las diferencias se refieren a la ms o menos estricta valoracin del consentimiento, a la

relevancia asignada a este y a la extensin de la invalidez a la prueba derivada slo
mediatamente del hecho ilcito.

Pero, casi en ningn caso se llega a sostener la validez de la prueba obtenida

ilcitamente o en violacin de una garanta constitucional.

Los fallos comentados se refieren algunos a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 C.N.), otros a
la prohibicin de obligar a declarar contra s mismo (misma norma), algunos a la proteccin de
la intimidad art. 19 C.N.), tambin a la inviolabilidad de la correspondencia y, analgicamente a
las conversaciones telefnicas (art. 18 C.N.), pero casi todos, en definitiva, definen una clara
tendencia a la invalidez probatoria del producto de tales violaciones.

Ninguno de los precedentes se adentr en el anlisis de los procesos iniciados a travs de una
detencin ilegal (sin orden judicial ni flagrancia u otras razones de urgencia que autoricen a
prescindir de ella), a pesar que en muchos de ellos (quizs en la mayora), los hechos narrados
permiten apreciar su concurrencia. Es, quizs un tema abierto al estudio de la doctrina.

EL CODIGO PROCESAL PENAL TUC. DE 1991

El Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Tucumn contiene, en su artculo 194, una regla
de exclusiones probatorias que recoge la ms sana interpretacin jurisprudencial sobre el tema
que nos ocupa.

Establece que "no podrn ser valoradas en contra del imputado todas aquellas pruebas
que resulten de la violacin de una garanta constitucional acordada en su favor o las
que se obtenga a partir de su declaracin prestada en ausencia del defensor, siempre
que, con arreglo a las circunstancias del caso, fueren consecuencia necesaria de
aquellas y no hubiesen podido ser obtenidas de otro modos"

Como puede advertirse, en el texto se puede apreciar con claridad la influencia de la doctrina
emergente de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia Nacional en el caso
Francomano, tanto en la invalidacin de toda prueba derivada que no pueda obtenerse por una
fuente o va independiente de investigacin, cuanto en la exigencia de la presencia del
defensor, como requisito de validez probatoria de la declaracin del imputado en sede policial.

Queda librado a la apreciacin judicial establecer cundo una prueba puede considerarse
consecuencia necesaria de la violacin constitucional y no pudo haber sido obtenida de otro
modo conforme a las circunstancias.