RUY DE ALBUQUERQUE MARTIM DE ALBUQUERQUE

Professores Catedrticos da Faculdade de Direito de Lisboa

HISTORIA DO

DIREITO PORTUGUES

IVOLUME (1140-1415)

1.a PARTE

1 0.a EDIO

LISBOA
1999

Autores: Profs. Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque Reservados todos os

direitos desta edio para Pedro Ferreira

Profs. Ruy de Albuquerque e Martim de Albuquerque

Composio e Impresso:

Pedro Ferreira - Artes Grficas Rua Jorge Castilho, 14

Tel. 916 17 08 - Fax: 917 63 57

2735 Rio de Mouro

Edio: Pedro Ferreira

Rua Jorge Castilho, 14

Tel. 916 17 08 - Fax: 917 63 57

2735 Rio de Mouro

Depsito Legal n.' 130163/98 Tiragem: 3500 exemplares LISBOA 1999

proibida, nos termos da lei em vigor, a reproduo parcial ou integral desta obra
por qualquer meio (fotocpia, fotografia, offset, etc.)

0 Direito encarna a histria do desenvolvimento de uma nao ao longo dos sculos e

no pode ser tratado como se fosse uni~ camente composto por axiomas e corotrios,
tal qual um livro de matemtica. Para saber o que o Direito, torna-se preciso
saber
* que ele foi e o que tende a ser. H que consultar alternadamente
* Histria e as teorias jurdicas existentes.

OLIVER WENDELL HOLMES

THE COMMON LA W

"Toda a cincia jurdica nada seno histria do direito" (die ganze

Reclitswissenchaft selbst nichtg anders ist aIs Rechtsgeschichte).

SAVIGNY

ALLGEMEINE UTERATURZEITUNG, N.- 251-252.

"0 Sentido de uma palavra ( ... ) determina-se (... ) pela etimologia (... ) e
pelo uso que dela se faz. A etimologia s fornece o significado primitivo e
abstracto; o uso ( ... )feito nas diferentes pocas d-nos o significado sucessivo,
varivel, vivo. pelo emprego da palavra que se pode aperceber a ideia que lhe
ligaram as diferentes geraes e distinguir os factos e as prticas referidas com
esse termo. Deve assim concluir-se que a histria de uma palavra pode revelar a
histria de uma instituio".

FUSTEL DE COULANGES

RECHERCHES SUR QUELQUES PROBLEMES D'HISTOIRE - PARIS, 1894.

"Depois trataremos da tradio dos doutores, porque o direito no se pode manter

sem jurisperitos que possam cotidianamente aperfeio-lo" ("post hoc dein de de
auctore successione dicemus, quod constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris
peritus per quem possit cottidie in melius produci").

POMPNIO

D. 1.2.2.14

INTRODUO

DIRECTRIZES E PERIODIFICAO

DA HISTORIA DO DIREITO PORTUGUES; PROBLEMAS METODOLOGICOS

1. Termo "a quo" - Cumpre, em primeiro lugar, destacar o facto de no se abranger

nestas Lies o tratamento sistemtico dos perodos anteriores fundao de
Portugal. Isso no deriva da falta de interesse para o estudo do nosso direito e
das nossas instituies do direito e das instituies da Espanha pr-romana e
romana, assim como da monarquia visigtica, das influncias rabes, de todo o
processo da reconquista e da formao dos reinos cristos - dos quais sairia o
nosso Pas. Pode mesmo dizer-se que seria de grande importncia o conhecimento
respectivo. No se toma, porm, vivel aqui. Este livro tem origem no ensino
universitrio e visa-o em primeiro lugar. Ora, a cadeira de Histria do Direito
compreende apenas duas escassas aulas semanais de exposio, por um lado. Por
outro, comeando praticamente pelos fins de Outubro

e havendo ainda eventuais interrupes causadas por servio de exames, muito pouco
tempo fica para a leccionao da matria. Haveria, assim, que optar entre a
exposio dos antecedentes - que, frisa-se, so condicionantes e o prprio objecto
do curso, estabelecido de forma a conseguir-se o desenvolvimento minimamente
susceptvel de oferecer uma panormica com alguma globalidade. Na escolha pesou,
alis, o facto, de, mesmo em diferentes circunstncias de tempo, se verificar
tradicionalmente a impossibilidade de tratar de forma harmnica a matria que se
deveria compreender no mbito da cadeira. Quem percorrer as lies de Histria do
Direito portugus verificar que normalmente nelas se estuda o perodo medieval com
alguma profundidade - e depois, sempre mais apressadamente, apenas os sistemas de
fontes. A tanto obriga a incluso dos antecedentes da nossa Histria.

Ora, se isto se verificava quando o programa se cingia ao estudo das fontes do

direito - muito mais haver de fazer sentir-se se intentarmos um estudo, ainda que
sinttico, do direito material.

Para encerrar esta chamada de ateno importa referir que o marco inicial
representa, em muitos aspectos, um patente grau de artificialismo. A independncia
de Portugal, facto essencialmente poltico, no teve de imediato reflexo em muitos
sectores da ordem jurdica. Sirva para exemplificar o caso do direito que hoje
denominaramos privado e mesmo o de muitas instituies de carcter pblico, que
permaneceram inalteradas. S progressiva e lentamente, e muitas vezes por via
indirecta, ele veio a fazer-se sentir. A sua escolha representa, portanto, uma
opo de natureza meramente historiogrfica - com todas as condicionantes das
periodificaes em matria histrica.

2. Problemas genericos e especiricos da periodificao da Histria do Direito e da

Histria do Direito portugues - Chegados a este ponto, altura de anunciarmos a
segunda preveno respeitante ao plano do livro. Diz ela respeito periodificao
estabelecida.

E um lugar-comum da historiografia a observao do carcter meramente instrumental

e didctico de qualquer periodificao - e com isso do seu valor relativo.
Periodificar significa aceitar datas-barreiras, separando, em funo de certos
eventos delimitadores de pocas, os factos histricos. como que o estabelecimento
de uma compartimentaao - embora a realidade histrica nunca se detenha no seu
desenvolvimento cronolgico. A vida processa-se de forma contnua, sem cesuras. Por
isso, j se disse que a periodificao sofre de uma congnita tara de
artificiosidade - no obstante apresentar virtudes sistemticas imprescindveis
exposio e at potencialidades reconstitutivas, que permitem formulao de
hipteses em caso de lacunas do nosso conhecimento pela induo realizada a partir
dos diferentes fenmenos histricos pertencentes quele mesmo perodo no qual se
integra o facto a apurar. 0 homem vive por unidades de estilo, ensinou Nielzsche,
ao afirmar a sua crena a respeito de uma comunidade de caracteres nas mais
diversas manifestaes culturais de cada poca.

Necessria, mas artificiosa, pois, a periodificao contm igualmente patente grau

de subjectivismo. Qual ou quais os factos que se devem tomar como elementos de
separao de epocas? Depender, obviamente, do fim visado com a periodificao. Uma
histria dos factos econmicos poder considerar factores diversos dos de uma
histria jurdica - e assim por diante. Quando mesmo se no varie de objecto,
interferiro factores relativos ao historiador, sua forma

mentis. Certo evento poder apresentar grande interesse para um historiador, que o
tomar como elemento determinante ou simblico de uma mutao de pocas, e no
oferecer as mesmas virtualidades aos olhos de um outro exegeta. Tal facto,
frequente em funo das prprias circunstncias de tempo em que se colocam os
diferentes observadores - o historiador hodierno, tomado como tipo, tem uma viso
diversa do historiador de h cem anos -, no deixa de se verificar mesmo entre
historiadores coevos.

Este subjectivismo resulta da impossibilidade de o historiador ponderar - ou at

conhecer - todos os eventos que se produziram num certo momento histrico, impondo-
se-lhe um trabalho de abstraco. Da globalidade dos acontecimentos seleccionar
aqueles que forem mais relevantes.

Para realizar essa tarefa deve o historiador tomar em considerao factos to

significativos quanto possvel - isto , factos que co-envolvam o maior nmero de
causas que for vivel aperceber e factos que impliquem o mais amplo somatrio de
consequncias. Fazendo assim, o historiador limitar a relatividade do valor de
periodificao e o apontado subjectivismo. Isso na exacta medida em que diminua a
discricionaridade pessoal da escolha, para no dizer mesmo a arbitrariedade dela. A
historiografia jurdica nacional tem tomado a este respeito vrios caminhos. Um
primeiro critrio divide a histria do nosso direito de acordo com factores
polticos, consubstanciados nas formas do Estado - antepondo a essa classificao
outra resultante de caracteres tnico-polticos. Sufragada, de forma mais ou menos
integral, com maiores ou menores desvios, por Caetano do Amaral (1747-1819), Melo
Freire (1738-1798), Coelho da Rocha (1793-1850), Herculano (1810-1877) e completada
ou adicionada por Gama Barros (1833-1925),
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tal orientao considera, na formulao mais completa, os seguintes perodos: a)

Perodo pr-romano; b) Perodo romano; c) Perodo visigtico ou germnico; d)
Perodo da Reconquista; e) Perodo da monarquia limitada ou feudal; J) Perodo da
monarquia absoluta; g) Perodo da monarquia liberal-constitucional; h) Perodo
republicano.

Com o patente defeito de obedecer a dois critrios - o tnico-poltico e o

estritamente poltico -, tal classificao apresenta ainda como srio inconveniente
a reduo da histria jurdica histria dos factos polticos, consubstanciados
estes na histria do Estado. 0 mesmo vcio se encontra nas posies que dividem a
Histria do Direito fundamentalmente de acordo com dinastias ou reinados, conforme
se encontra subjacente ou expresso em alguns dos autores antes citados e chegou a
ser admitido por Marcello Caetano (1906-1980). Tambm aqui o que se encontra
latente o predomnio do direito pblico sobre o privado, a ideia do Estado como o
grande factor de produo do direito, a crena de que o Estado se identifica
essencialmente com a administrao pblica, tudo aliado convico de uma
homogeneidade das formas polticas desde a fundao da nacionalidade at aos tempos
contemporneos. Quanto se teria sempre verificado era a substituio do titular do
rgo maximo do Estado - a Coroa - que de si importava, por necessrias mudanas de
poltica estabelecidas em funo da personalidade dos monarcas, o estabelecimento
de perodos correspondentes aos reinados.

Uma outra orientao preconiza a periodificao de acordo com o predomnio do

elemento juridico-externo (fontes) sobre o jurdico-interno (instituies). Haveria
a estabelecer os seguintes perodos: a) Perodo de formao jurdica
consuetudinria (Costume), desde o sculo X1 a D. Afonso 111;

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b) Perodo de grande predomnio da legislao geral e escrita, primeiro dispersa,

mais tarde reunida em cdigos (Ordenaes); c) Perodo moderno, caracterizado pelo
"predomnio desptico e exclusivo da lei como fonte do direito" e pelo sistema das
grandes "codificaes cientficas".

Esta orientao, a nosso ver mais perfeita do que qualquer das modalidades da
anterior, procura fazer coincidir as diferentes divises com critrios polticos de
organizao do Estado, renunciando a coorden-los com os demais fenmenos sociais.
, por isso, completamente unilateral - o que nos impede o seu acatamento, tal como
vem formulada. 0 presente livro est subordinado a uma perspectiva integradora de
aspectos institucionais. 0 critrio agora referido intenta, sobretudo, uma histria
externa, no de instituies.

Deve-se a Cabral de Moncada (1888-1974) uma construo que, com variantes mais ou
menos acentuadas, tem sido genericamente acolhida entre nos - para o que no ser
estranho o facto de os respectivos propugnadores apenas estudarem os sistemas de
fontes, num puro trabalho de histria externa. De acordo com aquele autor, haveria
a considerar critrios exclusivamente jurdicos. No faria sentido procurar
critrios tnicos ou polticos para periodificao da matria jurdica. 0 que o
historiador teria a fazer era apurar a existncia de sistemas jurdicos perdurantes
no tempo, a cada um fazendo corresponder um perodo. Cabral de Moncada estabelece
assim as seguintes pocas: a) Sistema primitivo ou ibrico, indo dos mais remotos
tempos at Constituio de Caracala, de 211 da nossa era' (Constituio que
concedeu a cidadania romana a todos Os

1. Cfr. infra, n.' 62.

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habitantes livres do Imprio); b) Sistema do direito romano vulgar, de 2.11 a Lex
Visigothorum Recesvindianal; c) Sistema romano-gtico, desde aquela lei at ao
sculo X1; d) Sistema germnico, ou germnico-ibrico, desde o sculo X1 at aos
meados do sculo XII (reinado de D. Afonso III - 1245-1279); e) Sistema do
romanismo justinianeu, de D. Afonso III reforma dos estudos e s primeiras
tentativas de codificaao a partir dos meados do sculo XV111; J) Sistema de
direito natural e de individualismo crtico, at s modernas tendncias do "direito
social" dos nossos dias.

Trata-se de concepo ligada s premissas metodolgicas da escola kelseniana. A sua

linha mestra a convico de que a ordem jurdica consiste num sistema lgico de
normas, entre si concatenadas harmonicamente, estanque aos dados sociais e
estabelecido com independncia formal perante eles. Deixando de lado a
impossibilidade de considerar aplicvel aos tempos mais recuados a ideia de sistema
jurdico, que corresponde a uma concepo moderna, est hoje posta em causa a ideia
da ordem jurdica como um s,stema de regras, decorrendo todas de uma norma
fundamental e sendo cada uma complementar em relao s demais delas.

A ordem jurdica um aglomerado de normas, instituies e decises por vezes entre

si contraditrias, de diversa origem cronolgica e, portanto, inspiradas em
filosofias e ideologias diversas - e no raro permanecendo no tempo para alm
destas. Por outro lado, a pretendida "pureza" da norma jurdica, que o intrprete
deveria considerar com abstraco dos dados sociais, est hoje tambm em causa.

1. Cfr. infi-a, n.' 49.

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Ao historiador do direito cumpre encarar as normas no s no seu contedo, mas

integradas no quadro das fontes respectivas e no respectivo contexto social e
institucional. Cumpre-lhe tambm atentar na vida do ordenamento jurdico enquanto
globalidade, ou seja, na medida em que e composto por elementos de diversa origem
temporal, objecto de vicissitudes diversas e entre si reagentes. 0 ordenamento
jurdico de uma poca no nasce de um acto instantneo. constitudo por normas
herdadas das pocas anteriores e de outras que se vo acrescentando paulatinamente.
Por isso, a ideia de sistema, com a sua pretenso de fazer correr entre as
diferentes pocas uma parede separadora, dogmaticamente errada, torna-se
historicamente inaceitvel1. A periodificao no pode ser tomada seno dentro da
ideia de que se no quebra a continuidade histrica. H factos jurdicos e sociais
que transitam de uma poca para a outra, e as inovaes frequentemente s aceleram
ou desenvolvem tendncias j latentes ou que se fazem sentir muito depois da sua
produo e maneira que vo ocorrendo vrios eventos cuja conjugao com elas se
produz sob a forma, de concausas de novos fenmenos.

3. Periodificao adoptada - Em nosso entender, existem dois perodos na Histria

do Direito portugus - no considerando as divises susceptveis de estabelecimento
com anterioridade fundao do reino e correspondentes a critrios tnicos. 0
primeiro corresponde a uma ordem jurdica essencialmente pluralista. 0 segundo a
uma ordem jurdica essencialmente monista. A transformao de uma na outra opera-se
com a concentrao nas mos do Estado das fontes de produo jurdica - de forma
exclusiva ou quase.

1. V. infra, n.' 16.

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4. Especiricidade do fenomeno jurdico no primeiro periodo - No primeiro perodo

coexiste uma srie de factos normativos de provenincia diversa - romana,
germanica, cannica... - formalmente correspondendo a uma heterogeneidade de
fontes: costume, direito prudencial, direito que chamaramos supra-estatal, direito
estatal-legal e direitos locais... No h um domnio do direito emanado do poder
central, embora encontremos j alguns grmens dessa vocao, mas sim o direito de
uma pluralidade de instituioes, personalizadas ou no. Estamos ainda longe da
figura do Estado, mas apenas perante as figuras do regnum, da respublica, do status
rei publicae, do dominium, e que se encontram limitadas pelo pluralismo jurdico.
Este constitui ento a forma prtica e efectiva de assegurar a libertas. 0 jurista,
como arqutipo, essencialmente um conditor iuris, cultor de um direito sem
fronteiras, nem sempre politicamente promulgado nas comunidades que o utilizam,
embora a vinculante. Na segunda poca, tomada agora na sua tnica dominante, surge
o conceito moderno de Estado com a sua pretenso de deter o direito. Comeando por
disciplinar o valor do costume, do direito prudencial e do direito supra-estatal, o
Estado acabar por proclamar a reduo do direito aos factos jurdicos por ele
promulgados, o que encontra o signo externo mais totalitrio no identificar do
direito com a lei. Vejamos alguns aspectos.

0 jurista deixa de ser um prudente'. Convertido progressivamente de jurista

autoritrio em jurista burocrtico, posto ao servio dos fins polticos do Estado
e depois dos seus fins administrativos.

1. Cfr. infra, n.01 80 e 81.

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Estamos perante evoluo semelhante que se verificou em Roma com a passagem do

prudente a jurista burocrtico. Dentro em pouco, no passar de um legista. De
conditor iuris converter-se- no serventurio da aplicao da lei, quando muito
crtica. 0 seu direito passa a ter unicamente o valor que o Estado lhe assina. Sob
a aparencia de se delimitarem formalmente as funes do jurista (para o qual se
reservam actividades essencialmente interpretativas), vai-se estabelecendo um
critrio que implicar,'na substncia, a ideia de promulgao poltica efectiva
como elemento necessrio, ao menos de maneira implcita, prpria noo de
direito. ento que se comea a assistir nos diplomas legais declarao
constante, quase translatcia, de que valero no embargante as opinies
doutrinrias, que se tm por revogadas, e se chegar a proibir a interpretao das
leis! A vontade do Estado apresenta-se to intocvel e afirma-se de tal maneira
determinante que repudia a simples exegese dos doutores, no v ela acarretar
qualquer desvirtuao do legislado. Era o temor (habitual) do poder poltico ante a
possibilidade de um direito baseado na interpretao criadora dos juristas e, por
isso, a ele alheio.

0 mesmo acontece com o direito supra regna. Ele valer quando e na medida em que o
Estado o queira. 0 beneplcito' a este respeito sintomtico. Tarde ou cedo,
aparecero as doutrinas denegadoras do valor jurdico do chamado direito
Internacional ou, mais mitigadamente, do seu recebimento automtico na esfera
jurdica interna. a este respeito significativo o facto de se haver sustentado,
quando da elaborao do primeiro Cdigo Civil Portugus, importar o recurso
legislao estrangeira, como forma de apurar o "testemunho" da equidade para com
ela suprir as lacunas

1. Cfr. infra, n.01 44 e 110.

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do ordenamento nacional, a "abdicao da soberania, da razo pblica e da autonomia

nacional". 0 prprio direito natural' quando no negado como elemento limitativo
da soberania do Estado e que por este deve ser acatado (assim o fizeram Grcio - m.
1645 -, Hobbes - m. 1679 -, Rousseau - in. 1778) deixa de ser entendido como
conjunto de valores atemporais, vinculantes do Estado e, portanto, dele
limitadores, para passar pela fieira estatal com a sua reconduo prtica dos
Estados que compartilham a mesma concepo de mundo que o Estado-censor. este
quem define autoritariamente o que o direito natural. Quanto ao costume, como
haveria ele de resistir? Facto normativo interno, por excelncia, as suas foras
enfermavam de uma maior debilidade do que os demais factos normativos a reduzir ou
reduzidos pelo Estado. Vigorar s e quando este quiser: ser o direito dele a
declar-lo. F-lo- com a pretenso de estabelecer uma disciplina, no j apenas
jurdica, mas tambm sociolgica. Ao banir o costume contra legem, o Estado no
enuncia apenas um princpio jurdico, mas tambm um uzo de facto. Nem no mero
plano deste a lei poder ser irevogada. Ela surge como um valor absoluto: a lei -
eis pois o direito. 0 prprio direito local vigorara quando e se a lei o aceitar.
Isto no aspecto axiolgico, jurdico, poltico e de facto. Estamos perante o
predomnio incontestado e, na lgica do Estado, incontestvel da legislao geral.
A este ritmo no fugir o prprio Estado liberal que traduzir mesmo o comeo do
fechar da cpula. Por isso, D'Ors dir que este to absoluto quanto o prprio
Estado absoluto. Por indiferente se ter que a lei seja promulgada autocrtica ou
democraticamente. Ela

1. V. infra, n.os 118 e ss.

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incorpora a vontade do Estado - contra a qual nada poder prevalecer, teorizada

aquela, como , na doutrina da soberania. 0 Estado liberal tentara apenas suprimir
essa contradio nsita com uma divisio do seu prprio poder em poder executivo,
judicial e legislativo. Ao faz-lo, hipostisa, porm, neste ltimo a sua pretenso
ao monoplio do direito. Ele no representa seno uma funo sua. A garantia dos
direitos individuais, os limites do Estado so meramente internos, e no, como na
primeira poca, externos ao Estado, conforme o postulado por uma viso pluralista
da ordem jurdica. As tentativas do nosso tempo para repensar a dialctica estatal
constituem, do prisma histrico, uma das mais aliciantes experincias dadas viver
ao homem contemporneo.

5. Continuao - No primeiro perodo - que chamaramos pluralista - o direito

corresponde a uma concepo de mundo bem marcada.

0 homem tem um fim metafisico. No existem aces incolores: tudo possui uma
dimenso espiritual'. Consequentemente, a comunidade poltica encontra-se

delimitada em funo dosyrprios fins e da estrutura mais vasta da republica

crist. E apenas uma instituio entre as demais - no podendo sequer reivindicar
primazia hierrquica, nem suprimir os direitos e prerrogativas daquelas que com ela
coexistem. A repblica crist constitui a unidade na qual o homem encontra a mxima
realizao, razo de tudo o que est para alm desta ter de ser convertido. Nas
doutrinas mximas no existe mesmo verdadeiro poder fora da

1. Cfr. infra, passim, v.g. n.' 110.

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repblica crist. No h dominium alm dela - e a propria personalidade jurdica

corresponde integrao do homem na ordem simultaneamente religiosa, moral e
jurdica daquilo a que se poderia chamar a efectiva comunidade internacional'. A
esta ideia de mundo corresponde um Estado de facto: a Europa encontra-se rodeada de
inimigos estimulados por um proselitismo expansionista, expansionismo
verdadeiramente totalitrio no caso do Islo. No conhece outros povos alm deles.
0 pago e o herege so inimigos naturais, que mais a levam a cerrar-se
intransigentemente sobre si. A guerra , em simultneo, um processo poltico,
econmico, militar e religioso. Tem, por isso, um valor tico traduzido na guerra
justa, como aperceber quem atentar no facto de a nossa antiga ordem jurdica
reduzir o inimigo vencido no cristo escravido, diferentemente do ocorrido com
os membros da cristandade. A sujeio representa a forma prtica de realizar o
compelle eos intrare da doutrina poltico-jurdica medieval.

A Europa constitui ento um todo hierarquizado. Deixar de o ser como as

Descobertas. As Descobertas, ao incorporarem no convvio europeu uma srie de povos
at a desconhecidos, com os quais nenhumas relaes anteriores serviam de ttulo
ao direito de guerra, e que diferentemente dos vizinhos islmicos no tinham
relativamente aos europeus condies de facto ou fundamentos religiosos para
formularem pretenses de conquista, puseram um problema terico de laicizao do
direito internacional suficiente para retirar a justificao ao velho edificio
anterior. A comunidade crist deixava de constituir um mundo fora do qual as
relaes eram de hostilidade e dentro do qual mais do que

1. Cfr. infra, n.' 123.

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de sociedade eram de comunidade. Os poderes que a tinham regido encontravam-se

colocados perante uma problemtica que dificilmente consentia adaptao e,
portanto, a manuteno da respectiva base intelectual. Por isso, se tem visto nos
tericos do direito das gentes (ius gentium) e da expanso, nos homens da segunda
escolstica intemacionalista, verdadeiros fautores de uma laicizao da comunidade
e do direito internacional - e com eles o fim das concepes sobre a auctoritas
superlativa dos pontfices e a iurisdictio imperii1. Bem o compreender quem
atentar nas razes doutrinrias dos autores subsequentes que teorizaram no plano
internacional - como Grcio (1583-1645) - a independncia dos estados face Santa
S e puseram o epitfio cientfico nas pretenses do Imprio enquanto autoridade
supra-estatal. Decerto, o fortalecimento dos estados europeus e as suas rivalidades
tornava s por si muito frgeis as possibilidades de uma Europa hierarquizada. 0
grande fundamento terico da sua rejeio nasceu, porm, com a problemtica
desencadeada pelos Descobrimentos. A Refrma tambm a isso conduziria, mas o
verdadeiro papel aqui por ela representado foi apenas o de causa acelerante de um
processo j em marcha.

As consequncias das Descobertas no se fizeram sentir unicamente no plano do

direito internacional. Tiveram a maior importncia no campo do nosso direito
interno. Levaram criao de um aparelho poltico-administrativo prprio, baseado
em conceitos de descentralizao totalmente opostos ao critrio centralizador
seguido pela Coroa relativamente administrao no pas e correspondentes
criao de um novo Estado - o da ndia - e a um reino

1. Cft. infra, n.Os 123 e ss. e 133 e ss.

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- o Brasil; conduziram ao estabelecimento de rgos legislativos prprios, com

competncia formal mesmo para a publicao de diplomas solenes e para afastar a
aplicao dos diplomas do Governo central nos territrios da sua jurisdio;
provocaram o estabelecimento de um aparelho judicirio especfico, ao qual foram
confiadas tanto funes civeis como criminais; e levaram a um largo recurso ao
direito romano, chamado a suprir o direito nacional, inadequado para regulamentar
situaes de facto nele no previstas e em relao s quais o nosso legislador
carecia de experiencia, s obtvel com dilatado tempo - apesar do que praticamente
se lhes no faz referncia nas obras relativas Histria do Direito portugus.
Representam a este respeito excepo a pgina dedicada "Legislao do Brasil" por
Paulo Mera, nas suas Lies, proferidas em
1923, e as escassas pagmas consagradas pelo Prof. Marcello Caetano aos "direitos de
Portugal s terras e mares descobertos" e "utilizao do regime senhorial na
colonizao das terras descobertas", pginas de si muito sintticas e lacunares,
alis. Reportam-se, alm do mais, a situaes ou aspectos circunscritos e
parcelares, inseridos no curso como temas autnomos, sem nenhum reflexo ou ligao
intrnseca com a estrutura e o ritmo daquele.

Existe no processo em causa um outro factor a tomar em considerao - e a esse no

h um nico historiador do Direito que se lhe refira, apesar de vulgarmente
consignado pelos cultores da Histria dos Descobrimentos.

Os Descobrimentos foram em Portugal um dos motivos da centralizao e do

desenvolvimento do Estado, ao qual trouxeram novos meios de aco e novas
preocupaes. A empresa nacional exigia uma direco concertada, um poder
susceptvel de mobilizar os recursos totais do pais,

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uma vontade poltica suficiente para vencer as hesitaes e at as oposies - que

se foi fortalecendo com os xitos conseguidos na explorao dos mares. Por seu
turno, maneira que estes se sucediam, a Coroa teve rditos e lugares passveis de
atrarem a fidalguia para a sua rbita, transformando-a em nobreza de corte,
dependente das graas do soberano, despida de veleidades de oposio. Pois no
fora, juntamente com o proselitismo religioso, o chmage - e, portanto, a
irrequietude - das classes guerreiras uma das causas das Descobertas, mais
concretamente da conquista de Ceuta, com que elas se inauguraram? Mediante os
recursos das Descobertas, a Coroa fortalecer-se- tambm perante o clero, em
relao ao qual deixou de depender substancialmente da boa vontade tributria e do
seu know how cultural, como hoje diramos, ao dispor progressivamente de uma
maquina burocrtica prpria. Nascia uma mentalidade administrativa formadora do
Estado - na medida em que viria a juntar-se ao demais elenco dele gerador - at
ento com funes essencialmente polticas.

No campo interno, o princeps afirmar-se- perante os demais estratos da organizao

social, ao dispor de meios funcionais de govemao e de meios materiais at a
desconhecidos. As liberalidades, teorizadas como inerentes ao poder rgio pelos
repblicos, puderam deixar de ser praticadas custa daquilo a que chamaramos o
tesouro e o patrimnio de raiz para o serem com doaes de cargos novos e a outorga
de mercs feitas com a nova riqueza.

Fortalecido, incontestado no plano interno, o rei vai apresentar-se com outra

dimenso no campo internacional. No a figura do princeps que nele vemos mover-
se. , mesmo ante litteram, o soberano, como cabea do Estado, a actuar

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a, quer face Santa S, em relao qual a dependncia se tomara menor com a

menor dependncia interna em relao ao clero, quer no tocante aos demais estados
europeus, cuja maioria no conseguira ainda o equilbrio poltico resultante da
integralidade territorial e da hierarquizao das foras interiores, nem manejava
meios que os nossos prncipes concentravam nas suas mos e livremente utilizavam.

6. Segundo perodo. Termo inicial - Como separar os perodos um do outro? Tomaremos

a data da conquista de Ceuta - 1415 - por termo final do primeiro e inicial do
segundo. Foi a conquista de Ceuta que inaugurou a chamada Idade Ocenica na
histria universal, que constituiu o marco inicial das Descobertas e estas
representaram, como vimos, o facto de maior importncia na vida nacional e de
maiores consequencias, directas e indirectas, no nosso direito.
Ao escolhermos a tomada de Ceuta, elegemos um evento individualizado para separar
os dois perodos nos quais dividimos a Histria do Direito portugus. No queremos,
naturalmente, com isso entend-lo enquanto causa de todos os efeitos que nos levam
a configurar os tempos posteriores como uma epoca bem individualizada. Intentmos
apenas tomar um facto, pelo seu valor simbolico, em expresso de um processo lento
e progressivo.

A esta preveno haver a acrescentar outra ressalva. No concebemos os termos

utilizados para a delimitao dos perodos como portas que, fechando-se, deixam
para trs, completamente isolados, os factos a eles anteriores. H sempre uma
continuidade histOrica, conforme dissemos j. Olhamo-los apenas enquanto expresso
real, impregnada de valor simblico, de forma concentrada

23

(recorde-se a famosa lei da "concentrao histrica") de processos determinantes de

uma mudana de tnica, por vezes j anunciada ou antevisvel a partir de factos
ainda tnues existentes no perodo anterior e depois desenvolvidos e condicionados
por eventos e processos cuja relevncia e amplitude dependeram de circunstncias
ento ainda nem pensveis (como foi o caso das Descobertas).

Reputamos ainda por necessrio acrescentar uma nota referente tomada de um facto
no jurdico para estabelecer a periodificao do nosso direito - que tanto
escandalizaria Cabral de Moncada e, decerto, tanto escandalizar os seus
discpulos. Fizemo-lo conscientemente e incorporando todas as premissas enunciadas
nas paginas anteriores. Ceuta o smbolo das navegaes, expressas de forma
sinttica. Estas, por seu turno, constituram o evento essencial que alterar e
condicionar de maneira decisiva a sociedade nacional. Foram elas que
representaram, numa palavra, o desafio presente ao pais - e, com isso, ordem
jurdica.

Para ns, carece de sentido qualquer periodificao do desenvolvimento histrico do

direito que no atente nas mutaes da concepo de mundo - sejam elas lentas e
progressivas - e nas modificaes estruturais da sociedade, muitas vezes
apercebveis apenas com a observao de dilatados arcos de tempo.

Com esses factores se ho-de correlacionar as modificaes da ordem jurdica

considerada globalmente
- comprovando assim as respectivas conexes prejuridicas - e luz desse todo olhar
as diferentes solues prudenciais, consuetudinrias, judiciais, legislativas,
administrativas e polticas achadas para cada problema. No esqueamos, a tal
respeito, o aforismo antigo de que
24

"conhecer saber as causas" - constituindo muitas vezes os factos exteriores a um

ente, seja ele cultural ou fsico, os condicionantes da configurao respectiva e
da respectiva vida ou morte.

Temos, por isso, como falsa a proposio de s se encontrarem no interior de cada

fenmemo elementos de periodificao elegveis e de ser, portanto, arbitrrio
periodificar com recurso a factos que no se apresentem como jurdicos, ou seja,
extrados da estrutura ntima dos sistemas, "daquela viso do mundo e dos conceitos
jurdicos que s ela", ordem jurdica, tem, e no existe em mais nenhum '
fenmeno cultural contemporneo. Mesmo deixando de lado a rejeio do direito como
uma entidade autnoma face cultura da poca, parece-nos contraditada pela lgica
a ideia de que no desenvolvimento dos fenmenos culturais as causas relevantes lhe
ho-de ser sempre nsitas e conaturais. Se isso pode suceder em alguns casos ou
epocas, nem sempre assim ocorre. Historicamente, so muitos os exemplos da
prevalncia de um elemento diverso do objecto cultural relativamente s
potencialidades estticas ou dinmicas dele proprio. Por vezes, os factores
exgenos so mais relevantes que os endgenos. Tanto a logica, como a fsica, como
a sociologia modernas, nomeadamente pela pena de Karl Popper, tm enfatizado a
importncia do "complexo situacional" dos fenmenos como elemento causal. Perceb-
lo virtude imprescindvel periodificao.

7. Subdiviso do segundo perodo - Separados os dois perodos, importa debruarmo-

nos sobre o segundo, pois, apenas nos referimos at agora ao termo inicial e s
suas caractersticas gerais.

25

Haver homogeneidade durante os dilatados sculos que o compem? Elemento de

continuidade nele expresso pela dialctica da concentrao do direito nas mos do
Estado, de que foi participante o Estado liberal, conforme salientmos j. Existem,
porm, factores de diversidade a atentar, que consubstanciados sobretudo nos
elementos pr e ps-revoluo de 1820, nos levam a estabelecer dentro deste segundo
perodo duas subpocas, separadas por aquela data.

At ao liberalismo pode afirmar-se a manuteno de uma linha de desenvolvimento

progressivo e simultneo aos diferentes elementos da experincia jurdica: da
construo do Estado - considerada em si propria - configurao do direito
pblico; desta do direito privado; do direito privado ao processo histrico de
actuao da doutrina.

A partir, porm, da Revoluo Liberal de 1820 deixa de se verificar uma sincronia

perfeita. Se a manuteno da conquista das fontes do direito no quebra a
continuidade com os tempos antecedentes, se o direito privado se mantm inalterado
at 1867, se a doutrina prossegue trilhando as sendas anteriores, a verdade que,
a partir de 1820, se deu uma mutao dramtica no direito pblico, ficando a ordem
jurdica com dois sectores diferenciados, cada um dos quais dotado de dinmica
prpria. No processo dialctico, ento aberto, o papel preponderante coube ao
direito pblico e s ideologias correspondentes, cujo impacte ditou a consagrao
de um novo direito privado, construdo em conformidade sistemtica com o outro
hemisfrio da ordem jurdica. Formalmente, ele nasceu em 1867, conforme dissemos
j, com o aparecimento do primeiro Cdigo Civil. Nessa altura deu-se como que uma
unificao do direito nacional, sob a gide das ideias liberais. , assim,
possvel,

26

e no obstante a falta de coincidncia de desenvolvimento entre o direito pblico e

o direito privado existente desde
1820 a 1867, considerar-se o liberalismo como um perodo susceptvel de ser tomado
diferenciadamente em relao aos tempos anteriores. Quer isto dizer que embora o
vintismo haja sido em si proprio um movimento que directamente teve apenas
relevncia poltica, indirectamente ele modificou o direito pblico, tomado este
sobretudo na sua feio constitucional e administrativa, e, numa conexo mais
remota, o proprio direito privado. Ressalvadas as prevenes antes referidas sobre
a natureza e os limites dos eventos periodificantes, toma-se assim fcil distinguir
no perodo agora em estudo duas pocas, terminando a primeira em 1820 e a
comeando a segunda. Vejamos com algum pormenor os aspectos antes enunciados.

8. Os elementos comuns s duas pocas do segundo periodo - Convm frisar haver

constitudo elemento caracterstico de todo o segundo perodo a conquista das
fontes do direito por parte do Estado, paulatinamente convertido no grande
personagem da cena jurdica. Ele alcandorou-se a tal lugar por via, nomeadamente e
em primeiro lugar, da implantao progressiva de reformas administrativas
uniformizantes, merecendo a pena, a tal respeito, chamar a ateno para dois
momentos significativos: o reinado de D. Sebastio, a que chamaramos, por
antonomsia, reinado de direito administrativo, e as reformas liberais inspiradas
por Mouzinho da Silveira (1780-1849). Em segundo lugar, com a implantao de uma
tnica centralizante, expresso paradigmtica da administrao filipina, que imps
prpria administrao do Ultramar critrios de cen-
27

tralizao, uma fiscalizaao constante e uma burocratizao minuciosa, ao contrrio

do esprito de descentralizaao at a nela dominante, apesar de em contraste com
quanto se passava em Portugal. Depois, virado o incio da nova dinastia nacional,
obrigada pelas circunstncias a contemporizar, embora tenuemente, com as
construes jurdicas ditas tradicionais e atenuantes do processo em
desenvolvimento - lembre-se o livro de Valasco de Gouveia (1589 ou
90-1659) -, depois, dizamos, com o absolutismo josefino-pombalino, de expresso
terica, antecedido e preparado por um absolutismo de facto, personificado por D.
Joo V e possvel a este pelo afluxo das riquezas brasileiras, fruto tardio da
poltica de descoberta e expanso. Finalmente, pelo centralismo parlamentar
resultante da revoluo liberal e por ela transmitido Repblica, cuja aplicao
caberia tanto no territrio europeu como nas terras de alm-mar.

Paralelamente a estes fenmenos, a ordem jurdica incorpora uma srie de elementos

tpicos, cuja permanencia se verifica durante a poca em causa, variando apenas nos
diferentes momentos o grau de intensidade de cada um deles, a forma de mtua
reaco e o carcter expansivo que advm da respectiva conjugao sistemtica.
Demonstrou-o, de forma parcial ao menos e com o seu habitual brilho, o Prof.
Moncada, ao traar a gnese das "ideias novas" que encontraram expresso poltica
na revoluo de 1820 e geraram o estado moderno em Portugal. A ideia de direitos
naturais do homem, a de igualdade perante a lei, a da soberania popular, a do
governo representativo, a da separao de poderes, a da monarquia limitada, a de
uma Constituio, apresentam razes antigas, por vezes com consagraes prticas -
embora, no raro, parcelares ou episdicas -, relacionando-se as querelas a elas
respeitantes,

28

sobretudo com o domnio da aplicao concreta, a propugnao da maneira de as

efectivar, o casusmo a estabelecer para as fazer corresponder s diferentes
situaes concretas, e no ao respectivo entendimento abstracto, sua formulao
intelectual ou mesmo ponderao das justificaes tericas. De notar, a tal
propsito, que no tem faltado quem denegue a considerao - habitual - dos
perodos da ilustrao - ou do iluminismo - e do constitucionalismo como epocas
autnomas e diferenciadas, quer impugnando a especificidade do primeiro, quer
acentuando a comunidade de elementos entre ambos. 0 Prof. Marcello Caetano
escreveu, ao negar a autonomia do perodo iluminista, que este, "seguindo um
movimento de larga projeco europeia, cobre a segunda metade do sculo XVIII e se
pode ainda considerar dominante, embora sem conseguir realizar-se com o mesmo
vigor,nos primeiros anos conturbadssimos do sculo XIX. E dele que sai o perodo
seguinte, o da revoluo liberal, ao qual corresponde uma profunda modificao de
instituies e de leis. Em boa verdade, o perodo de ilustrao meramente
transitrio, e tanto pode considerar-se de desagregao da ordem de coisas que
vigorou desde o sculo XVI ao sculo XIX, como de preparaao do que comea neste
ltimo sculo".
0 Prof. Gomes da Silva tem como duvidoso face ideia, comum as epocas iluminista e
liberal, de direitos naturais do indivduo, que elas constituam dois perodos
verdadeiramente autnomos. Na Itlia, Cattaneo colocou em destaque a comunidade
entre essas duas pocas, falando de absolutismo iluminista e de iluminismo liberal.

Foi a assinalada comunidade de elementos que consentiu durante as lutas liberais a

ambos os partidos reivindicarem a identificao com o direito pblico e a
constituio secular da nao portuguesa - conforme o sistematicamente ensi-

29

nado pelo saudoso Dr. Augusto Reis Machado. Salvas as diferenas ideolgicas
postuladas por limitados grupos radicais das duas faces, os interesses pessoais
em conflito e uma confusa e degenerada identificao das ideologias com as
personalidades envolvidas na tormenta, o que sobretudo esteve em causa foi a
maneira de concretizar os diferentes princpios jurdico-polticos, no a concepo
ltima destes e os respectivos fundamentos histricos.

Para alm, todavia, da permanncia de uma temtica que, com todas as suas variaes
parcelares resultantes do diferente desenvolvimento no tempo, se pode ter como
existente no s j nos primeiros sculos do perodo como nos tempos da ilustrao
e do liberalismo, existe a salientar um elemento de unidade entre estas duas
pocas. Referimo-nos maneira de conceber o direito. Tanto numa como noutra, ele
foi encarado numa perspectiva voluntarista, ou seja, como um produto da vontade do
Estado. A ela no fugiu o prprio direito natural - mais ou menos identificado com
a recta razo e o direito das gentes -, como perceber quem atentar simultaneamente
na identificao que a legislao pombalina faz deste ltimo com a prtica das
naes civilizadas e o entendimento relativista que lhe foi dado pelos juristas
liberais, preocupados com a exaltao da prpria poca, das suas conquistas
intelectuais, do Estado como simples garante da esfera da liberdade dos indivduos,
com o mito do progresso. Por isso, tais concepes consentiriam uma passagem
insensvel para as doutrinas positivistas dos tempos imediatos, constituindo uma
espcie de elo entre elas e as antigas teses ockarnistas, que to ardorosa e
polemicamente viram a essncia do direito na vontade'. Para comprov-lo

1. Cfr. infl-a, volume respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito, na

parte relativa s heresias.

30

basta fazer o confronto com o direito natural dos sculos XVIII e XIX e o
correspondente aos ensinamentos tomistas, em cujo quadro ele essencialmente
reconduzido razo. Ilustr-lo-, tambm, a comparao entre o racionalismo da
escolstica medieval e a segunda escolstica ou escolstica peninsular do sculo
XVI, recondutvel sobretudo escola do direito internacional. Sob a recepo de um
fundo racionalista e uma frontaria ortodoxa relativamente maneira de conceber o
direito como razo, existem j nesta reais concesses ao voluntarismo jurdico, que
consentiram o posterior aproveitamento das respectivas obras pelos apologetas
protestantes do poder real.

Pode, assim, afirmar-se a existncia entre ns de uma linha de filosofia poltico-

jurdica que se manifesta durante todo o perodo em causa e encontra no
voluntarismo racionalista, de feio pombalina e de feio liberal, momentos de
expresso saliente. Importa destac-la, pois ela diz respeito prpria maneira de
entender o direito - e comporta, portanto, virtualidades periodificadoras
insusceptveis de serem ignoradas pelo historiador.

9. Primeira poca do segundo perodo. Elementos especficos - Estabelecidos os

factores comuns a todo o
2.' perodo, vejamos os caractereres especficos da respectiva primeira poca. Eles
podem enunciar-se referindo: a) a estabilidade do direito pblico e um
desenvolvimento progressivo das doutrinas polticas; b) a permanncia das linhas
mestras do direito privado; c) o carcter translatcio do trabalho dos juristas.
Vejamos cada um por si.

At aos comeos do liberalismo assistimos a manuteno do ncleo essencial do

direito poltico, sendo as alteraes

31

graduais operadas de modo lento e por vezes quase insensivelmente - como sucedeu
com o funcionamento e periodicidade das cortes.

Por seu lado, as doutrinas polticas apresentam uma marcada continuidade, podendo
dizer-se que cada lance inovador constitui apenas o desenvolvimento lgico de
premissas anteriores, realizado, no raro, pela adio de modelos e influncias
estrangeiras.

Quanto ao direito privado, ainda mais visvel a respectiva permanncia. Ao

observador desprevenido, atento apenas s grandes superfcies, ele dar mesmo a
sensao de imobilidade da ordem jurdica. "Durante sculos, at segunda metade
do sculo XVIII, nenhum novo princpio, nenhuma nova tcnica, nenhuma instituio
produto de quaisquer novas condies morais, vieram quebrar a unidade e o
predomnio entre ns deste sistema jurdico", escreveu o Prof. Cabral de Moncada
(11, 1949, 198), referindo-se ao que chamou "sisterna de romanismo justinianeu", e
cujos limites correspondem em grande parte primeira poca por ns aberta no
segundo perodo. Ora, se a continuidade se pode estabelecer at a, parece-nos que
ela se verifica igualmente nos tempos imediatos. Mantm-se parcialmente em vigor a
coluna central do nosso direito - as Ordenaes-, corpo no qual, de resto, se
continha a disciplina de muitos sectores do direito pblico. As reformas
legislativas pombalinas, apesar da violncia do seu proselitismo, no representaram
uma renovao criadora do nosso direito, os alicerces e o prtico de uma nova
poca: as diferentes solues materiais ento decretadas ou se integraram nas
tradies do direito nacional, muitas vezes mesmo proclamando-as, ou tiveram vida
efrnera, como sucedeu com a quase totalidade das inovaes impostas em matria
sucessoria que, por

32

contrrias s idiossincrasias consagradas translaticiamente, soobraram com a queda

de Pombal. Num caso falta-lhes toda a virtualidade para delimitarem um perodo
independente; no outro, constituindo ditames de mbito circunscrito e em
contradio mais ou menos gritante com a globalidade da ordem jurdica, no
consentem o estabelecimento de verdadeira periodificao, que necessariamente h-de
corresponder s estruturas genricas de todo o ordenamento.

A falta de relevncia inovadora do consulado pombalino apercerber-se- melhor se

dissermos terem as respectivas reformas operado sobretudo no domnio das fontes, ou
seja, pela determinao do direito subsidirio. 0 seu ponto de partida foi,
portanto, o prprio direito anterior, actualizado apenas por via de critrios
_interpretativos, definidos Por maneira oficial e operantes primacialmente no
domnio das lacunas da lei. A chamada Lei da Boa Razol, de 18 de Agosto de 1769,
, a tal respeito, particularmente elucidativa, como veremos a seu tempo.

Podemos, assim, considerar a ordem jurdica nacional na sua estrutura normativa

qualitativamente inalterada durante toda esta poca. Formalmente monista, em
virtude da gradual primazia reivindicada pela vontade do Estado, traduzida verbi
gratia em lei - e do consequente e sucessivo arredamento dos outros fenmenos
normativos para uma funo adjuvante ou subsidiria - ela nunca conseguiu, por
motivos da prpria escassez legislativa, estrutura que no plano material impedisse
os demais factos normativos de se lhe ligarem e de a pretenderem mesmo uma
dinmica propria. A Lei da Boa Razo tambm demonstrativa de toda esta
fenomenologia ao proibir que se fizesse uso, tanto

1. Cfr. infra, volume respeitante s Fontes do Direito (2.' poca).

33

em alegaes como em decises judiciais, de quaisquer textos ou se invocasse a

autoridade de qualquer prudente quando houvesse determinao expressa das leis
ptrias ou de usos do reino legitimamente aprovados. A diferena entre os marcos
cronolgicos de toda a poca meramente quantitativa com o progressivo alargamento
da actividade legislativa e a progressiva efectivao da reivindicao por ela
feita de uma primazia entre as fontes. 0 chamado perodo do Iluminismo representa
apenas a expresso mais desenvolvida e nacionalizada de toda a poca em causa. um
cume, mas no tem existncia autnoma nem poder ser compreendido com abstraco
das zonas prvias.

Passemos agora para o terceiro aspecto referido - a maneira de operar da doutrina.

Do sculo XV aos finais desta poca, o trabalho da doutrina apresenta-se uniforme,
sendo as nuances, estabelecidas nas diferentes centrias, de grau e de progresso.
Ela parte de um direito nacional que, embora frmalmente prioritrio no quadro das
fontes, foi em si mesmo lacunoso, bem como da admisso da plenitude, ao menos
tendencial, do ordenamento jurdico romano, ao qual, por isso, tende a emprestar o
carcter do sistema. Daqui haver sido no direito romano que se encontraram
simultaneamente os motivos inspiradores do trabalho de construo sistemtica e o
terreno de eleio para as respectivas experincias. Relativamente a ordem jurdica
nacional, a doutrina - at Melo Freire (m. 1798)- contentou-se com trabalhos de
comentrio, a glosa e o casusmo, apenas se encontrando uma ou outra considerao
sistemtica a propsito da exegese de preceitos concretos ou como tpico aduzido em
tomo de hipteses prticas e correspondentes a um espirito a assimilar, a um modelo
a seguir, e, portanto, com acentuada natureza de argumento de lgica persuasiva.

34

As prprias obras de Pascoal e seus discpulos so elucidativas de quo pouco se

caminhou a este respeito nos domnios do direito nacional. Embora externa e
formalmente o tenham como objecto, no s o verdadeiro trabalho sistemtico
empreendido sob inspirao romanstica, como com recurso aos materiais da ordem
jurdica romana que ele se processou. 0 acentuado carcter lacunoso do direito
portugus no consentiria outra coisa, por sintomtico, se havendo de julgar ter
Melo Freire postulado o banmento do direito romano ao mesmo tempo que proclamava a
sua imprescindibilidade para inteligncias das Orde-
1

naes , cujos preceitos seriam largamente baseados nos romanos e deles

subsidirios.

Paralelamente a quanto escrevemos, verificou-se a permanncia da dogmtica - nem

outra coisa se podendo esperar se atentarmos na circunstncia de ela ser
constituda pelas representaes perceptivas da ordem jurdica. Convm, Porm,
explic-la para melhor inteligibilidade.

No seu trabalho de construo intelectual a doutrina estabelece - atentos os

valores civilizacionais e culturais incorporados pela histria em cada ordem
jurdica e mediante abstraces sucessivamente mais vastas das diferentes solues
parciais nesta formuladas - os chamados princpios primeiros (que tanto vale dizer
princpios gerais de direito ou princpios fundamentais). Por serem snteses da
prpria ordem jurdica considerada quer na sua expresso esttica quer dinmica, ou
seja, tanto na configurao que num certo momento lhe outorgada pelas fontes
contemporneas, como naquela que lhe advm do trnsito de valores antecedentes,
cada um desses principlos e em si mesmo

1 Cfr. infra, volume relativo s Fontes do Direito (2.' poca).

35

rector, funcionando como elemento susceptvel de deduo ou induo normativa.

Possui, assim, valor perceptivo. , numa palavra, um dogma, termo que salienta
particularmente a respectiva indiscutibilidade.

Como decorre de quanto fica dito, tal indiscutibilidade no representa, porm, o

fruto de uma imperiosa lgica apriorstica. Cada dogma justifica-se antes num
quadro de valores consubstanciados na prpria ordem jurdica em relao qual,
enquanto "retrato" dela prpria, construdo. Pressupe ainda que ser tido pela
generalidade dos intrpretes como correcto - ou "fiel", se quisermos empregar
linguagem compatvel com o smile do "retrato" antes utilizado. E isso no pode
deixar de envolver uma componente histrica, sob pena de se aceitar como direito
todo o preceito despoticamente garantido pela coaco do poder-poltico. Se
reportado aos prprios fundamentos, o dogma jurdico - como as normas a partir das
quais construdo - s ser vlido quando no repudiado pelos valores
civilizacionais historicamente consagrados, sem o que lhe falta toda a
transcendncia relativamente ao prprio poder. Ser dele apenas um instrumento - e
como tal inservvel para actuar a ideia de direito.

0 dogma jurdico , assim, essencialmente histrico. Historico enquanto admissvel,

apenas quando contrastado pelo teste da Histria. Histrico, por influir
forosamente como elemento transcendente e, portanto, dinmico relativamente a um
momento concreto e determinado da vida de cada ordenamento jurdico. Histrico,
ainda, por exigir adeso translatcia dos juristas, tanto mais vlida quanto mais
duradoura. S uma adeso generalizada da doutrina, passvel de ser estabelecida
unicamente com o trnsito do tempo, lhe permitir funcionar como elemento rector.

36

Histrico, por fim, por incorporar elementos cuja historicidade advm da respectiva
consagrao num perodo temporal determinado.

Por isso, se torna impossvel aceitar como vlida uma dogmtica construda apenas
em cima de um momento positivo da ordem jurdica, verbi gratia do presente.
Estaremos, ento, perante uma falcia. 0 presente no existe, senao como
abstraco. 0 que representa ele - o segundo que passa, este ano, um perodo mais
ou menos longo, convencionalmente identificado pela vigncia de um regime poltico
concomitante e simultneo ordem jurdica? Para se traar uma dogmtica vlida no
se poder tambm partir da considerao positivstica de que toda a norma vigente
elemento apto para a respectiva construo e que s ela possui tal idoneidade, pois
isso equivalia a aceitar uma dogmtica em si mesma to mutvel que seria
indetenninada; a rejeitar qualquer ideia de justia em funo das determinaes do
poder; e a fazer do estatudo o critrio do dever ser. Este s poder ser
determinado em correlao com uma concepo de mundo transcendente a qualquer
momento isolado e tida como valor civilizacional.

Referidos tais pontos, compreender-se- agora a assinalada uniformidade da

dogmtica durante o perodo em considerao. Derivou da manuteno durante os
sculos nele compreendidos de uma concepo do mundo, generalizadamente
compartilhada pelos juristas, em consonncia, alis com o meio ambiente. Os
juristas partem de uma tpica' axiolgica que no decurso dos sculos respectivos
variou apenas de intensidade - como veremos pondo em confronto as ideias das
primeiras centrias com as das ltimas.

1. Cfr. infi-a, n.' 82.

37
Os processos formais de raciocnio - argumentos a contrario, a fortiori, por
analogia, pela bondade ou inconvenincia da consequncial ... - constituam assim
simples instrumentos dos tpicos da poca, consubstanciados nomeadamente em
opinies comunS2 percorrendo a doutrina, tambm neste aspecto, uma linha de
continuidade perfeitamente demarcada. Daqui a similitude de processos patente nas
obras e trabalhos de direito deste perodo, apresentando apenas alguma
particularidade, mais de grau, alis, que de essncia, as produes da escola
humanstica e filolgica3.

10. Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas especficas - Na segunda

poca, as ideias sobre o Estado e o Indivduo adquirem nova fora, por virtude da
construo sistemtica que delas se faz. Erigidas em sistema e entre si conjugadas,
apoiando-se e completando-se mutuamente, apresentam dinamismo "revolucionario"
capaz de pr em causa a prpria concepo de mundo enquanto reportada ao fenmeno
poltico.

A ordem jurdica passa, ela prpria, a ser tambm concebida como sistema. A uma
constituio inerente ideia de foros e privilgios da nao substitui-se a ideia
de constituio escrita, diploma que, de forma completa, raciocinada, metdica,
simultaneamente traduziria a estrutura poltica e jurdica da nao e a informaria.
Daqui a convico no poder reformador das normas constitucionais, a venerao para
elas reclamada, a consequncia de todos os factos normativos terem de se lhe
conformar. Daqui, tambm, a exal-

1. Cfr. infra, n.' 82. 2. Cfr. infra, nf 82, c) e 89. 3. U. infra, o volume
relativo s Fontes do Direito (2.' poca).

38

tao da lei relativamente a todas as outras fontes de direito. S a ela se

atribuiu, por um lado, a possibilidade de cooperar com a constituio no seu papel
reformador - revolucionrio, em contraste com o assacado imobilismo ou o lento
evolucionar do costume e do direito prudencia11. Tambm s nela se via uma perfeita
adequao a norma constitucional mxima, enquanto participante da mesma substncia,
a vontade do Estado, e, portanto, no s formal, mas tambm substancialmente dela
decorrente. Nenhuma outra fonte normativa apresentava, alis, a aptido da lei para
formar o pretendido conjunto sistemtico postulado pela constituio e nenhuma
outra consentia, de maneira semelhante a ela, a teorizao do direito como funo
do Estado, que foi o grande ideal constitucional.

No se tratava j, como na poca antecedente, de proclamar a superioridade do

comando legislativo sobre qualquer outro e, portanto, de estabelecer um monismo
formal, deixando materialmente um campo mais ou menos vasto ou circunscrito s
demais fontes do direito. Agora a essa construo, ideia de que a lei pode
arredar todas as normas no legisladas, e de que, portanto, a ordem jurdica se
identifica potencialmente com ela, visto dela todas retirarem, ao menos de maneira
tcita, a respectiva fora vinculante, vem juntar-se a crena numa identificao de
facto entre as duas. Postulava-a o carcter sistemtico que insitamente o iderio
da constituio escrita emprestava ordem jurdica. que - sendo o "sisterna um
conjunto ou totalidade fechada, construda segundo nexos verdicos", onde a relao
das partes com o todo e a das partes entre si esto perfeitamente determinadas por
regras lgicas de deduo - for-

Cfr. infra, n.-s 63, 70 e ss.

39

osamente a lei deveria em si mesma conter a resoluo de todos os casos. Dos

comandos expressos se poderiam descobrir, mediante operaes de lgica meramente
formal, as solues aplicveis aos casos sem uma formulao espec~ fica. As
lacunas seriam aparentes. Estava-se ainda sem uma denominao expressa, perante a
ideia, depois designada pelo positivismo com a expresso "plenitude de ordenamento
juridico", em si tradutora de um monismo formal conjunto a um monismo material da
ordem jurdica. Ela encontrou expresso tcnica no movimento codificador, que tanta
carreira fez na poca, estendendo-se aos mais diferentes ramos de direito.

A ordem jurdica passa, desta forma, de uma estrutura legislativa lacunar - as

Ordenaesl, mais do que um conjunto de preceitos, so um conjunto de lacunas, como
se disse com ironia - para uma estrutura legislativa qual o carcter sistemtico
dos diferentes cdigos tendia a emprestar plenitude, assegurada subsidiaria e
paradoxalmente por uma multido de legislao avulsa. E que a experincia demonstra
a ndole ilusoriamente auto-suficiente dos pretendidos sistemas legislativos. Todas
as vezes que o legislador promulga um cdigo, logo os factos fazem ditar leis
extravagantes. Nessa necessidade radicou, alis, a escola histrica2 parte das
razes que a levaram a proclamar, pela pena de Savigny (m. 1861), a excelncia do
costume, cuja maleabilidade seria superior da lei, nele melhor se reflectindo,
consequentemente, as transformaes sociais.

0 desiderato da construo de uma ordem jurdica unitariamente monista, iniciado

com a publicao dos primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio de
maioridade

1 e 2. Cfr. o volume correspondente s Fontes do Direito (2.' poca).

40

com a promulgao do Cdigo CiviV, tendo at ento o direito privado mantido as

antigas caractersticas: "( ... ) reformas de vulto, de amplitude comparvel s do
direito pblico, no as houve em Portugal, no domnio do direito privado, antes do
Cdigo Civil de 1867", escreve Braga da Cruz. "0 prprio Cdigo Comercial de
Ferreira Borges, promulgado em 1833, no representa nenhuma inovao profunda,
pois, como observa judiciosamente Coelho da Rocha, o seu autor apenas 'compilou as
mais providentes disposies dos Cdigos das naes cultas da Europa, os quais j
pela lei de 18 de Agosto de 1769, tinham sido declarados subsidirios, para suprir
a falta de legislao ptria neste objecto'" (Braga da Cruz, 1981, 49).

Por isso, at promulgao da obra de Seabra, a doutrina conservara os processos

de trabalho da poca anterior - tal como eles tinham, nomeadamente, sido formulados
na ltima fase daquela. Ensinou-o, igualmente, Braga da Cruz, referindo-se aos
mtodos de exegese: "Os juristas tiveram de contentar-se, a este respeito, com as
regras da hermenutica que a poca anterior tinha formulado ( ... )". "A Lei da
Boa Razo, os estatutos pombalinos da Universidade, os assentos da Casa da
Suplicao da poca jusnaturalista continuavam a ditar em plena poca liberal as
normas relativas interpretao das leis e integrao das suas lacunas". Para
documentar a uniformidade do trabalho da doutrina mais importante, porm, a
circunstncia de lhe continuar a ser cometida a tarefa de adaptar, harmonizando-os,
comandos provenientes de diversos ordenamentos - o ptrio, o romano, o canonico, o
das naes civilizadas... Neste ponto,

1. Idem.

41

pode mesmo dizer-se que o processo de adaptao de ordenamentos criado pela

jurisprudncia medieval, como tcnica e fim do operar jurdicol, se manteve
inalterado, salvo diferenas de progresso. que, enquanto no primeiro perodo ele
se processa dentro dos quadros de um verdadeiro pluralismo jurdico, na primeira
poca do segundo perodo desenrola-se na moldura de um monismo formalmente
afirmado. E assim se manteve no incio da segunda poca do segundo perodo - ou
seja, at ao Cdigo Civil. As alteraes por ele produzidas na estrutura do
ordenamento jurdico ao estabelecer como fontes exclusivas do direito a lei e o
costume - embora este s indirectamente e apenas na medida em que por ela fosse
recebido - traduziram-se no campo da cincia do direito em lhe suprimir a funo
normativamente criadora de adaptao de preceitos, que fora o seu mais nobre
propsito desde os tempos medievais. Com isso o trabalho dos prudentes deixou de
ser inovador, de constituir verdadeira fonte de uma modalidade normativa - o
direito prudencia12 - para ser meramente interpretativo ou exegtico da vontade do
Estado. Tal era a consequncia lgica da instaurao de um monismo jurdico
substancial e forinal, a deven~ do salientar-se a propsito que a chamada poca
liberal, ao pr em prtica o movimento de codificao j prognosticado no sculo
anterior, tirava apenas as ltimas ilaes de um processo em marcha. Assim, e
tambm por este lado, apresentando especificidades no constitui perodo autnomo.

Para completar estas observaes sobre os reflexos da instaurao de uma ordem

normativa monista no trabalho cientfico dos juristas, deve dizer-se que ela se
traduziu na instaurao de um quase exclusivo labor exegtico e casus-

I.V.infra,n.0183,v.g. 2.Cfr.infra,n.0580ess.

42

tico, na anlise minuciosa de textos singulares. A prpria exposio ordenada e

metdica de matrias, globalmente encarada, decaiu por comparao com a poca
anterior. Comprova-o o confronto das obras de Melo Freire e seus seguidores
imediatos com a produo literria surgida aps o Cdigo Civil. Esta apresenta como
caracterstica dominante a ndole do comentrio e da exegese de preceitos
concretos, no fugindo a isso o proprio ensino universitrio.
0 direito civil chegou ento a ser ensinado fazendo-se a explicao de cada'artigo
do Cdigo e havendo exemplos de cursos translaticiamente professados que se
quedavam na exposio da matria da caa (aquisio de direitos) - s se alcanando
com Guilherme Moreira (1861-1922) de novo uma viso "cientfica" do direito civil.

A explicao da transformao assinalada reside na circunstncia de a doutrina

anterior ao Cdigo poder ordenar as suas produes segundo esquemas romansticos,
aproveitando elementos tradicionais de sistematizao. Banido, porm, o direito
comum e criado um ordenamento que a si prprio se queria formal e substancialmente
monista, tal possibilidade ficava precludida, tanto mais que o diploma no qual
culminavam esses propsitos - o Cdigo Civil - aparecia com um plano inovador,
dispondo as matrias por forma indita e cuja assimilao doutrinaria se processou,
no plano da exposio metdica- si stemtic a, com dilatadas delongas e mediante o
auxlio da experincia sistemtica-dogmtica da doutrina estrangeira.

A transformao das finalidades do labor doutrinal imposta pela nova estrutura da

ordem jurdica, vinha, assim, juntar-se, como consequncia paralela - e
plausivelmente no antevista -, um abaixamento do nvel da nossa literatura
jurdica. Dobrando-se sobre si propria, acabava

43

por renunciar, na sequncia da amputao da funo criadora que se lhe impunha, a

domnios nos quais poderia ter continuado a agir. F-lo involutariamente e por
falta de foras, pois a criao prudencial um trabalho contnuo, de incorporao
quotidiana de contributos individuais, de aperfeioamento incessante e que sempre
tem de partir de uma base analtica - e sempre fica em causa quando substitudo o
ordenamento ao qual se reporta. Como se revela elucidativa a comparao entre esta
fase do nosso direito e o ocorrido com o trabalho de exegese de textos tomados
individualmente, imposto aos primeiros juristas medievais pela considerao de um
novo ordenamento
- o do Corpus Juris Civilis1 - e a subsequente tarefa de elaborao sistemtica-
global! Tambm aqui a diferena apenas de propores, impondo-se ao observador
verificar como a histria se repete...

11. Notas sobre as caracteristicas da exposio adoptada - Antes de fecharmos as

observaes sobre a periodificao do nosso direito convm consignar uma observao
mais: no existe rigorosa correspondncia de exposio das matrias relativamente
aos dois perodos considerados no curso. Assim, na primeira parte adoptmos uma
sistemtica para a exposio das fontes diferente da utilizada na segunda. Trata-se
de processos formais de traduzir realidades sociais diversas. No primeiro caso,
estamos ainda perante uma incipiente ideia de Estado; o direito dele promanante
constitui apenas um extracto da ordem jurdica. Na segunda poca, o Estado alcanou
a

1. Cfr. infra, n.o 73.

44

maioridade e o seu direito o direito dominante. Os demais s podero ser

compreendidos em funo dele. Por isso o expomos como facto normativo essencial.

12. Problemas e orientaes metodologicas. Introduao - A realizao das presentes

lies implicou a ponderao de uma srie de problemas metodolgicos e o
estabelecimento de vrias opes a seu propsito. Ultrapassa as possibilidades do
curso dar conta integral de uns e outros ou mesmo referirmos a totalidade dos
aspectos suscitados pelas principais interrogaes e as respostas que lhes foram
dadas. Quanto aqui se consigna constitui mera seleco de temas havidos como mais
importantes para a inteligibilidade das lies que se seguiro e uma sntese da
argumentao produzvel em cada caso. A esta preveno haver a acrescentar a de a
matria agora a expor haver sido j objecto de uma divulgao realizada em vg. 1972
e 1980, feita ento com maior pormenorizao e o componente suporte bibliogrfico.

13. Problemas e orientaes metodolgicas (cont.). Exposio sintetica dos

principais pontos em causa. 0 observador e o objecto - 0 primeiro ponto a referir
diz respeito posio do observador perante o seu objecto. Constitui um tema
tradicional em aberto nos anais dos historiadores do direito, sobretudo depois do
inqurito promovido junto dos romanistas pela Labeo, que originou uma exaustiva,
diversificada e eruditssima troca de impresses a tal propsito. 0 primeiro
problema que julgamos inserir - escrevemos apenas inserir, pois no h necessidade
de o tratar formalmente, podendo sobre ele tomar-se posio
45

implcita - na estrutura de um curso de histria do direito diz respeito maneira

pela qual se considerara o respectivo objecto, quer dizer, ao marco de referncia
tomado para o estudar. So aqui fundamentalmente possveis duas grandes opes. A
primeira, em funo do carcter intemporal que atribui aos conceitos jurdicos, tem
como corolano a reconduo do estudo histrico do direito ao ordenamento moderno.
Para o observador ser impossvel abstrair da prpria forma mentis, isto , do seu
intrumental tcnico. Disse-o epigramaticamente Brunner, ao afirmar que para o
historiador do direito materia morta quanto no seja susceptvel de representao
dogmtica (entenda-se hodiema). Daqui a nfase posta na proclamao da preparao
jurdica do historiador do direito. A quem no disponha de formao jurdica
profissional, ser vedado entrar no terreno da Histria do Direito.

A esta concepo ope-se uma outra, para a qual o estudo histrico do direito impe
a tomada do objecto respectivo na sua prpria configurao, sem que o facto de o
observador estar a sculos de distncia, ter uma mentalidade diferente e pensar
segundo esquemas dogmticos especficos s por si implique uma distoro da
respectiva viso. Importa ver o ordenamento jurdico histrico como ele na
realidade se estruturou e desenvolveu durante a sua vigncia. Para isso, devemos
olh-lo nos seus condicionamentos, enquanto soluo de um problema de ordenao
correspondente poca prpria.

A tal respeito escreve Coing: "( ... ) hermeneuticamente, a compreenso de um

ordenamento jurdico est ligada incindivelmente compreenso dos seus
condicionamentos; s a partir destes condicionamentos pode o historiador conhecer
bem os problemas a que o ordena-

46

mento jurdico por ele investigado tenta dar respostas" (Coing, 1977, 51). J sobre
o tema nos pronuncimos. Tudo quanto dissermos aqui representa uma simples preciso
do escrito antes.

Em nosso entender a verdade est basicamente com a segunda tese. Traduziremos

algumas palavras de Orestano para transmitir o nosso pensamento: "0 estudo da
experincia jurdica ser, em outros termos, o estudo dos modos em que, numa dada
poca, cada 'complexo de experncia' concretamente vivido e especulativamente
entendido como conjunto de fenmenos que genericamente se podem considerar
jurdicos, mas cuja juridicidade , muitas vezes, individualizada e determinada com
base em elementos constitutivos daquela experincia particular que nos propomos
estudar, fora de todo o apriorismo e de toda a indevida generalizao" (Orestano,
1967, 20).

Parece-nos de negar, com Orestano, a correspondncia entre os conceitos e a

realidade. Aqueles no constituem senao uma representao dela. 0 objecto da
histria no constitudo por conceitos mas pelo "mundo integral da aco, em
todas as suas implicaes e explicaes ( ... ), a ponto de nada do
reconduzvel referida experincia se poder considerar como insignificante ou
irrelevante, visto todos os elementos, factos e dados serem partes integrantes
dela, como factores constitutivos." (Orestano, Ib.). Em apoio de tal doutrina, aduz
Orestano um motivo de facto, retirado da maneira como a historiografia se tem
modernamente orientado: a multiplicao dos interesses a ponderar com a dupla
exigncia "de anlise e de sntese, de individualizao e de conceptualizao",
levou constituio, frequentemente de maneira pragmtica e "no consciente", de
"uma especie de estudo da experincia jurdica - ante

47

litteram". Averiguaes parciais "tomveis por meramente eruditas ou arqueolgicas"

- escreve o professor italiano -, "investigaes que pelo tema ou fim pareciam
somente culturais ou histricas em sentido lato, estudos reputados estranhos ou
meramente instrumentais relativamente aos estudos dogmticos, exploraes que se
prestavam acusao de fragmentarismo catico e desordenado em confronto com as
exigncias sistemticas - seno mesmo inteis e ociosas -, novas conceptualizaes
de dados histricos encarveis como suprfluos ou mesmo como danosos suPeramentos
de esquema tradicionais, prepararam e dinamizaram a viso - seno mesmo concepo -
integral e omnicompreensiva da experincia jurdica, em funo da qual muito de
tudo isso veio a adquirir valor e significado, da mesma forma que as pequenas
pedras de um grande mosaico em via de execuo s pouco a pouco revelam o desenho
de conjunto e apenas integradas no todo, por elas antecipado, ganham uma funo
unitria, revelando-se simples elementos". (Idem, 363).

A funo unificadora, cremos ns, pertence aos esquemas jurdicos, sem ao

observador se tornar possvel desprender-se dos mdulos do seu tempo. Os fenmenos
ho-de ser observados por olhos resultantes de uma forma mentis necessariamente
diversa da pertencente aos homens da poca estudada - pelo que julgamos legtima a
ordenao expositiva dos factos historicamente apurados de acordo com os
instrumentos da dogmtica moderna. No cabe aqui desenvolver essas premissas, to
ardorosamente debatidas na doutrina contempornea, mas sempre se deseja consignar
que elas parecem legtimas enquanto no conduzam a imputar aos documentos dogmas
posteriores. Uma coisa servirmo-nos dos conceitos modernos para analisar

48

os factos historicos e, nomeadamente, sistematiz-los, outra colori-los com tintas

desconhecidas no seu tempo e ornamentar as doutrinas de hoje, no com a imputao
de um desenvolvimento progressivo de factos s mais tarde teorizados, mas sim com
dogmas j perfeitamente estabelecidos, como quem acrescenta antepassados a uma
genealogia. A aplicao da dogmtica moderna aos estudos histricos tem um papel
evidente, quer no superamento do atomismo factual, quase sempre resultante das
fontes, quer no estudo do desenvolvimento dos institutos. S com o seu
aproveitamento se poder surpreender o prprio momento de formao dos nossos
conceitos, separ-lo dos factos antecedentes, motivadores, e estabelecer o
confronto com as instituies que os precederam.

0 estudo da experincia jurdica - empregue a expresso no seu sentido tcnico -

no pode prescindir da histria dos prprios dogmas, e esta impe a utilizao dos
resultados alcanados pela "elaborao conceptualsistemtica das normas jurdicas
levada a cabo com processos lgico - ab straizantes ", para falar como Enrico
Paresce (Enc. Dir, XV, 1964, 678). A este propsito, merece a pena dar de novo a
palavra a Orestano. Se, na verdade, disse ele, representou "uma falaz iluso
admitir a intrnseca correspondncia dos conceitos jurdicos realidade (iluso
que tantas vezes levou a conceber a realidade histrica ordenada conceptualmente),
e se tambm uma falaz iluso admitir que os conceitos jurdicos tm valor
absoluto (iluso que to frequentemente conduziu a cincia do direito a dar valor
substancial s prprias construes e a substitu-Ias considerao da realidade),
uma iluso igualmente falaz pensar que a cincia do direito se pode preocupar com
a realidade histrica prescindindo do

49

emprego de conceitos, admitir que lhe seja possvel aproximar-se e captar os factos
ou coisas sem a sua mediao. Na cincia do direito os factos no esto jamais
presentes em si mesmos, na sua realidade factual, mas sim atravs da sua 'reduo'
e transposio em palavras e conceitos". (Orestano, 1967, 20).

Concluindo: devemos tomar por mdulo referencial da histria do direito no o

direito moderno, ou uma representao conceitual de valor intemporal, mas sim um
fenmeno de organizao para os problemas coevos concretamente individualizado,
cuja juridicidade s se pode "determinar com base em elementos constitutivos
daquela prpria experincia particular que se pretende estudar, fora de todo o
apriorismo e de toda a ilusria generalizao" (Orestano,
1964, 366) - ou modernizao, escrevemos ns. Com efeito, neste ponto parecem-nos
tambm inteiramente de rejeitar as concepes historiogrficas nascidas do
jusnaturalismo, do "racionalismo" formal, do "cripto-jusnaturalismo", do
neoracionalismo da Pandectstica, bem como de certos normativismos ou formalismos,
a que devemos acrescentar, para alm daquele autor, os romantismos. Mas rejeio
do dogma bsico no importa que algumas das teses no meream acolhida. Julgamos,
com efeito, difcil aceitar a possibilidade de o observador se despir inteiramente
do seu mundo, conseguindo prescindir de todo o ambiente no qual vive, numa palavra,
ignorar a dogmtica e os quadros do tempo no qual est inserido. Mas o
reconhecimento dessa dificuldade no autoriza a erigi-los em mdulos do estudo
histrico. Pelo contrrio, a sua pressuposio tornar-se- um test da respectiva
validade. 0 observador, embora com as limitaes impostas pela natureza das coisas,
ter de tomar o momento histrico que estuda, em si mesmo, como forma de organi-

50

zao correspondente a uma problemtica concreta cuja juridicidade s pode ser

averiguada intrnseca e internamente.

A partir daqui julgamos, todavia, que existem observaes vlidas nos ensinamentos
das escolas historiogrficas ligadas jurisprudncia dos conceitos. Assim sucede
com a vincada ideia de que o historiador do direito precisa de uma formao
jurdica. Sem a interveno de conceitos jurdicos no ser factvel o conhecimento
histrico do direito. Eles so imprescindveis, no obstante carecerem de
intemporalidade. Saber, porm, qual o grau da sua validez e ja uma tarefa
histrica.

14. Idem. (Cont.) 0 objecto da histria do direito - Chegados a este ponto altura
de passarmos a outro domnio: o do objecto da Histria do Direito. Tivemos j
ocasio de o assinalar, por necessidades relativas maneira como o historiador
deve considerar o seu objecto. Dissemos ento, com palavras em grande parte de
Orestano, .1

que ele consiste na expenencia jurdica. Mas quais so os limites desta? Ao

procurar responder, escreveu Coing: "De um lado esto as grandes questes da
organizaao poltica, da organizaao economica, das relaes entre as classes e os
grupos, e de outro, os problemas tcnicos, os problemas proprios da arte jurdica,
como a disciplina da responsabilidade do devedor no contrato. Ou os requisitos da
mora. A histria do direito, em nosso entender, deve expor ambos os grupos de
problemas" (Coing, 1977, 51). Tambm assim o cremos - de afastar julgando a opinio
que reduz a histria do direito aos segundos, como queria Marc Bloch (fundado na
ideia da falta de idoneidade do facto jurdico para constituir uma verdadeira
histria a no ser se a

51

tomssemos como histria dos juristas - grupo de homens especializados numa

tcnica, com um raciocnio peculiar inerente) e parece decorrer de algumas posies
de D'Ors. Como para o historiador alemo, para nos a experiencia jurdica centra-se
volta de trs plos: a) coordenao de direitos e delimitao de esferas de
interesses (regras e decises de direito internacional sobre os limites do Estado -
ou Respublica -, bem como regras de soluo de conflitos pela delimitao inter-
subjectiva de interesses); b) organizao da cooperao ou colaborao (regras e
decises que vo desde a disciplina dos pactos organizao da personalidade
colectiva e instituies inerentes, tal como ao reconhecimento ou negao da
humanitas); c) superao de conflitos (regras, instituies processuais e decises)
- e representa a submisso do ser ao dever ser - encarnado na ordem jurdica - e
adaptao daquele a este. 0 direito , assim, uma forma organizativa, que
definiramos, a partir da lio de Kantorowicz, no seu aspecto mais neutral perante
as manifestaes histricas, e considerando no apenas o aspecto normativo, como o
conjunto - ou conjuntos, conforme nos parece de corrigir tendo em ateno as ordens
jurdicas pluralistas - de regras, instituies e decises consideradas em certo
momento por justiciveis, seu enquadramento institucional, e respectivo pensar
sobre elas, o que permite no s tomar a histria de direito como ramo autnomo e
especial da histOria mas tambm a considerao de uma especificidade deste dado
social, enquanto fenmeno cultural, impondo-se ao historiador averiguar as
condies em que surgiu e se desenvolveu, o contedo que possuiu, o grau de
eficincia que conseguiu e, portanto, como foi vivido e aplicado.

52
15. Idem. As circunstncias prejuridicas ou condicionantes - A tal propsito
interessa atentar num aspecto vizinho. Na vida, as diferentes manifestaes
culturais no se apresentam isoladas umas das outras. Cada um daqueles campos cuja
projeco se traduz para o observador numa disciplina autnoma apresenta-se ligado
aos demais e ao conjunto. Todo o fenmeno social constitui uma funo em relao
aos outros. No escapa o direito regra, pelo que ao ius-historiador se impe ter
presente as chamadas circunstncias condicionantes do ordenamento jurdico.

Em abstracto, como programao formal de posio, toma-se fcil enunci-lo - e

muitas vezes a viso intuitiva do ius-historiador, o carcter sinttico e
sincretizante do esprito, permite ter vises globais dos fenmenos e processos
histricos como que imediatas, dispensantes de perspectivas analticas e, portanto,
de forma superadora de um trabalho de sistematizao das relaes entre o facto
direito e o ambiente onde ele se insere. Formalmente, porm, e na maioria dos casos
assim no sucede, preciso se tomando ao ius-historiador distinguir. Compreender-se-
a importncia do problema enunciado - Coing chama-lhe problema fundamental - se
atentarmos que ele implica e traduz, em derradeira anlise, a conexionao da
histria do direito - histria de um facto social irredutvel na sua especificidade
- com a histria em sentido geral. Ao ius-historiador torna-se foroso enunciar uma
metodologia sobre a maneira como devem ser investigadas e expostas as relaes
existentes entre as circunstncias extrajurdicas e a ordem jurdica tomada em
considerao.

Uma primeira via poder consistir no desenho de um quadro geral da poca, ou pelo
menos dos elementos considerados influentes na ordem jurdica, que se faria
anteceder
53

ou seguir da exposio concemente a esta. Tal quadro consistiria, afinal, num

prtico ou numa cpula relativamente exposio do ordenamento jurdico
considerado. Foi mais ou menos o intentado entre ns por Coelho da Rocha. So,
porm, consabidos os inconvenientes de tal orientao. Ela importa seguramente um
risco: a de se colocar a exposio geral e a exposio especial "uma ao lado da
outra, sem conexes entre si". Foi quanto sucedeu, nomeadamente, com aquele
historiador e o preo pago por alguns dos mais eminentes cultores da chamada Escola
dos Anais, no obstante a sua preocupao de uma histria global. A isto acresce a
circunstncia de tal mtodo, mesmo realizado na perfeio dos seus pressupostos,
trazer em si um vcio, o de tomar a histria geral por um todo e, portanto, a
considerao dos diferentes eventos, com alheamento de qualquer discriminao
selectiva, como se todos tivessem igual importncia para o ius-historiador. Esta
posio que, em abstracto, corresponde a uma viso correcta da fenomenologia
histrica - cada facto funo do conjunto dos demais, conforme escrevemos antes -
na prtica toma-se insersvel. Acabar por afogar o ius-historiador numa multido
de factos e quadros irrelevantes - com a agravante de nunca ter uma realizao
total, pois sempre ser irreconstituvel qualquer poca histrica, se por isso
entendermos a enunciao integral dos factos ocorridos.

0 enlace entre a histria do direito e a histria considerada em geral h-de fazer-

se pela seleco de factos que esta tem por objecto - ou seja, discriminando os
factos condicionantes ou influentes da ordem jurdica.

Assim sendo, correr-se-, porm, o risco de delimitar de acordo com as concepes

do mundo prprias de cada historiador os factos a tomar em considerao. Para um

54

historiador idealista, "crente no poder das ideias e para quem a histria do

direito consistir na marcha do direito atravs da histria" - a sntese de Coing
(Idem, 58) eles sero seleccionados em funo de critrios totalmente diferentes
dos adoptados por um adepto do materialismo histrico, debruado, sobretudo, sobre
os factos econmicos.

Para diminuir o subjectivismo - frisa-o ainda Coing props Tonybee uma frmula
"aberta". A investigao dever-se-ia processar tendo em considerao as
necessidades a que corresponde cada soluo cultural. Trata-se da frmula do
"challenge and response", ou seja de "estmulo e resposta", de "problema e
soluo", como fundamento da estrutura social e que, como mtodo histrico,
corresponde projeco de uma via j seguida pelos prudentes romanos, que
encararam o direito como o resultado de um problema formulado casuisticamente,
controversisticamente, problematicamente.

A equacionaao enunciada implica na sua projeco prtica uma tomada subsequente de

posio, conforme viu Coing, que aderiu francamente ao mtodo. As solues
representadas pelo ordenamento jurdico - pergunta-se este jurista - devem
"enlaar-se globalmente com os outros elementos essenciais da correspondente
cultura, ou deve-se procurar estudar as normas e instituies jurdicas
separadamente, quer dizer numa relao especial, no global, com determinados
fenmenos extra jurdicos"? (Idem, 59). Ao primeiro mtodo (ou seja globale
Verknnpfung) imputa-se o envolvimento com solues conceptualizantes, baseadas
aprioristicamente nas categorias mentais do prprio historiador. Demonstra-o,
nomeadamente, o verificado com a Escola Histrica, ao posicionar o direito no

55

esprito do povo e o comprometimento que implicam as chamadas posies

idealistas, ao investigarem a realidade luz de prismas conceptuais: esprito da
nao, estilo da poca, pr-capitalismo, burguesia, ou quaisquer outros
semelhantes... - que forosamente se ho-de ter por construes mentais do
historiador (Ib). Aplicar, pois, esta via seria contraditar o princpio inicial da
frmula challenge and response.

Ao defeito enunciado pretende fugir o mtodo oposto da spezielle Verknnpfung,

intentando exclusivamente a conexo de uma norma especial com um elemento
determinado da cultura geral, de forma a obter-se uma prova directa do liame. Na
prtica "quando o historiador do direito se situa ante a tarefa de estabelecer a
relao entre a soluo jurdica e os factores extrajurdicos de uma poca, o ponto
de partida deve ser constitudo pelo tratamento hermenutico dos textos que versam
sobre a questo. Contra isso levantou-se a crtica de que esta interpretao, ou
seja, a hermenutica, nos conduz somente aos propsitos ou intenes do autor das
leis, ou como mais comummente se disse: conduz ao autor das normas em questo e no
ao leque de conexes econmicas e sociais existentes. A ns, todavia, afigura-se-
nos de todo em todo o contrrio, pois mediante as questes hermenuticas sobre as
intenes do autor das normas podemos encontrar o caminho das foras ideais e
sociais que determinaram estas normas em particular. Por isso, tambm to
essencial, especialmente na histria do direito da Idade Moderna, o averiguar o
particular sobre as pessoas que tomaram parte em uma determinada lei nos
parlamentos ou em postos burocrticos." (Idem, 64-65).

Esta orientao, que temos fundamentalmente por certa se a alargarmos de forma a

incluir na sua ponderao no

56

s as normas mas tambm os fenmenos institucionais e as decises', no nos parece,

todavia, completa. Ela apresenta um acentuado carcter microscpico. Permite, na
generalidade dos casos, uma observao rigorosa, evitando desvios que a globale
Verknnpfung provocar quando aplicada a hipteses concretas, por demasiado geral e
abstracta. Mas no abarca os fenmenos sociais de grande amplido. Falta-lhe o
poder das lentes macroscpicas. Por isso se afigura, nomeadamente, inservvel para
a periodificao. H casos que por corresponderem a uma concepo de mundo bem
demarcada podem ser tratados pelo mtodo da conexo global. quanto sucede na
Idade Mdia relativamente ao influxo cristo. Pode tomar-se, segundo julgamos sem
risco, o tom religioso da cultura medieval como um elemento passivel de permitir o
enlace dos elementos jurdicos aos elementos objecto da histria geral.

No se declare aberta com esta porta a entrada para o conceptualismo idealista. No

h nestes domnios posies absolutas. Temos para nos que o chamado conceptualismo
ilegtimo quando subjectivo, quando estabelecido a partir de anlises mais ou
menos circunscritas e feitas de acordo com a forma mentis do historiador, no se
representar a realidade observada. Dir-se-a que, mesmo a ser como pretendemos,
sempre ficar a dvida sobre quem outorgar a carta de legitimidade conexo
global e quando se verificara o rigor da representao conceptual. No se estar,
bem vistas as coisas, a cair no vcio de onde se tinha querido sair?

No o cremos. A conexo global s em casos bem demarcados, insistimos, se dever

aplicar. A sua legitimidade implica a existncia de uma concepo de mundo de
carcter

1. Cfr. infra, n.' 196.

57

colectivo na poca considerada (por isso, h pouco tommos como ponto de referncia
a Idade Mdia) - o que em grande parte exclui o subjectivismo do intrprete.
Estaremos ento em face de parmetros generalizados e susceptveis de documentao,
alis, pela universalizao de resultados parciais - e multiplicveis - do prprio
mtodo das conexes especiais.

Poder-se- argumentar, naturalmente, com uma incerteza, ao menos relativa, quanto

ao prprio agente apurante no de uma concepo individualmente estabelecida pelo
hermeneuta, mas de uma real concepo de vida existente no perodo em causa.

No haver, evidentemente, a possibilidade de deferir o corte do n grdio a uma

entidade supra-histrica. Pensamos, porm, que a communis opinio' constitui em
casos limite (e estamos perante um deles) processo vlido de conhecimento - isto
por um lado; por outro, que no ser possvel em qualquer anlise intelectual um
objectivismo susceptvel de inteiramente suprimir um certo grau de relatividade
gnoseolgica, se nos podemos exprimir por esta forma. 0 observador h-de contar
sempre e a prova, por muito desenvolvida e completa que se apresente, tem sempre um
ceme indicirio. No fora assim e ter-se-ia encontrado uma resposta para a
inquietante pergunta: 0 que a verdade?

Devemos, pois, concluir que o mtodo da conexo especial, no apresenta,

igualmente, um valor absoluto - e isto no apenas em casos de deficiente aplicao,
mas em si mesmo. Tambm ele encerra algo de subjectivo e pessoal. Como tantas vezes
sucede no mundo do esprito, os extre-

1. Cfr. infra, n.' 82 b).

58

mos tocam-se. Neste caso, levados ao derradeiro limite dos seus desenvolvimentos,
os mtodos do speziele Verknnpfung e da Globale Verknnpfung compartilham uma zona
comum. A diferena entre ambos assim mais quantitativa do que qualitativa ou de
essncia. Por isso, nos foi possvel, em vez de adopo exclusiva de um deles, uma
posio mitigada, sem estarmos a criar um hbrido.
Sempre se poder interrogar, certo, qual o motivo de preferirmos, ento, o mtodo
especial ao global e quando admitimos ou no a mitigao daquele com este - razo
de avanarmos j as respostas. Sendo a diferena quantitativa no de essncia, na
maioria dos casos sera mais rigoroso o emprego da conexo especial, isto quanto
primeira pergunta; quanto segunda, diremos que, em abstracto, apenas se toma
possivel consignar a dependncia das circunstncias. luz destas e em conformidade
com critrios de bom senso se julgar. 0 bom senso, hoje to desacreditado, tambm
, afinal, criador - se nele quisermos confiar.

Constitui pressuposto desta orientao, que em tempos de tanta incerteza julgamos

de vincar, a preparao jurdica do historiador do direito. Sem ela tomar-se-
inexequvel.

16. (Cont.) 0 jurdico e o pr-jurdico. A histria do direito e a histOria geral -

Preso aos problemas acabados de equacionar anda o que respeita relao da
histria do direito com a histria em geral, ou as histrias de outras disciplinas
especficas - respeitantes cultura no jurdica. Podem a este respeito agrupar-se
as posies historiogrficas em duas grandes categorias.

Para a primeira, a histria do direito no possui autonomia substancial. 0

pressuposto respectivo recondu-la a um

59

captulo complementar de uma histria passvel de ser chamada comum - a respectiva

viso informante permite a considerao das obras nas quais se exterioriza como
simples diviso de histrias genricas. Ilustram-no vrios exemplos para os quais
Garca-Gallo chamou a ateno: as Lecciones de Historia del Derecho, de Torres
Lpez, constituem, na maior parte, a reproduo literal dos captulos por ele
escritos para a Histria de Espafla, dirigida por Menndez Pidal; a Deutsche
Rechtsgschichte, de Von Schwerin, compreendia-se numa coleco orgnica de manuais
histricos; o mesmo sucedia com as obras dedicadas ao direito e includas na
coleco L'volution de l'Humanit, dirigida por Berr (e de que representa
paradigma o livro de Declareuil sobre Rome et l'Organisation du Droit).

Sem uma demarcao dos pressupostos interdisciplinares feita to claramente, foi

esta a orientao que se seguiu entre ns at ao manifesto metodolgico do Prof.
Cabral de Moncadal, conforme a demonstrao deste autor, para a qual, por motivos
de brevidade, remetemos. Apenas consignaremos aqui que se o critrio dominante - o
chamado tnico-poltico2incorporava materialmente uma ideia de histria do direito
como simples diviso da histria geral e o traduzia de maneira formal, o segundo
(chamado, modernamente, jurdico-externo e aplicado por Ricardo Raimundo
Nogueira3), embora substancialmente se reconduzisse aquele, preludiava j uma certa
autonomia formal. Em todo o caso, circunscrevendo-a histria das fontes ou
histria externa...

Em oposio a tais critrios - cuja utilidade prtica para o jurista tem sido
denunciada como nula, e cuja decla-

1, 2 e 3. Cfr. supra, mo 2.

60

raO de insersvel para o historiador geral, se encontra tambm apontada - situam-

se as orientaes que vem no direito um facto social especfico, distinto de todos
os demais e deles independente. Como consequncia desse ponto de partida a histria
do direito traduzir-se- numa sucesso de sistemas e a historiografia respectiva no
seu estudo. este um ponto que vimos j1 e bem vincado pelos sequazes do mtodo -
que separam os sistemas incisivamente, em funo da prpria ideia de sistema, como
algo autnomo, possudo de lgica prpria e desligado dos condicionamentos sociais.
A "purificao do direito", tomado em si mesmo, com alheamento de tudo quanto no
exclusivamente jurdico, corresponde a purificao da histria jurdica. Sem
negarem o valor de uma colaborao entre a histria do direito e os outros ramos da
histria em geral, os adeptos desta orientao refutam totalmente que aquela possua
por finalidade o estabelecimento das conexes entre o jurdico e o pr-juridico. A
histria do direito deve conceber-se como "unia histria de conceitos construtivos
e das dogmticas dos diversos sistemas jurdicos do passado, procurando fazer-se a
reconstituio, fixao e caracterizaao destes nas suas relaes entre si e com 0
presente" (Cabral de Moncada, 1949, 213). Por incontrovertvel se afigura Escola
que a histria do direito deve cessar de se apresentar como uma "histria
sociolgica do direito" adquirindo a configurao de uma "histria da
conceptuologia jurdica, no mais amplo sentido desta palavra, ou se quisermos da
Dognitica". Noutros termos: o reivindicado para a histria do jurdico um papel
jurdico, que lhe advm de ser considerada "uma histria do desenvol-

1. Cfr. supra, n.' 2.

61

vimento das "formas" e "categorias" do jurdico puro" e no o papel de uma

disciplina "histrica de contedos e solues positivas do jurdico social",
trocando o ponto de vista at aqui dominante, o ponto de vista scio-teortico, por
um outro juridico-dogmtico (Idem, 214).

A mesma preocupao de independncia da histria jurdica face histria geral,

histria ou histrias comuns, foi proclamada por um autor de larga audincia na
historiografia peninsular: Garca-Gallo.

Sem resumirmos toda a tese, enunciaremos o pensamento deste grande mestre dizendo
que ele deriva da natureza particular da histria do direito e da sua autonomia
relativamente histria - bem como da considerao daquela como cincia jurdica e
no histrica -, da peculiaridade temporal do direito, por si impeditiva da
reconduo historicidade "dos actos humanos ou de cultura conforme
habitualmente entendida - como individualidade ou sucesso no reiterada dos
mesmos" (Garca-Gallo, 1953, 27).

Esse entendimento corresponde, na verdade, ao que se verifica nas "actividades

polticas ou militares, fundamentalmente oportunsticas; uma inteno ( ... )
na arte - o artista persegue a originalidade -, na tcnica ou na cincia
- nas quais se intenta superar o conhecimento - e ainda que menos acusadamente na
economia ( ... ) (Ibid.). No se conforma, todavia, com a essncia de outros
fenmenos culturais, em si contrrios ao af de individualidade ou diferenciao,
como a lngua e o direito. Seria absurdo, escreve Garca-Gallo, "pensar que algum
criasse uma lngua inintelegvel para os outros ( ... ). igualmente
contrrio sua natureza um ordenamento jurdico que servisse s para uma pessoa e
para uma ocasio. 0 direito

62

(... ) tem a persistncia como uma das suas caractersticas; aspira a reger
indefinidamente e a ser aplicado da mesma maneira em todos os casos ( ... )"
(Idem, 28). Por isso, a histria do direito deve atender tanto persistncia como
variabilidade do ordenamento jurdico. Considerar sobretudo esta pode ser um
processo historiogrfico comum, mas no ser prprio de um ius-historiador, para
quem o fundamental ficaria esquecido. "A tarefa - escreve Garca-Gallo - de
destacar e valorizar s os elementos diferentes ou caractersticos do direito de
certa poca, pode ser suficiente para o historiador, que desta forma pe em relevo
como a cultura da epoca incide no direito e vice-versa. Porm inaceitvel para o
jurista, ao qual interessa a integralidade do ordenamento jurdico, impossvel de
apreciar se, fazendo passar os seus elementos por diferentes filtros, se logra
isolar o que tpico de cada poca e se trata de operar s com ele. Por isso, a
histria do direito s pode conceber-se na sua plenitude, como ciencia, a partir do
prprio direito. 0 enfoque histrico deve constituir s um dos modos de o estudar"
(Idem, 29).

a persistncia do jurdico que se "ope ao intento de conceber a histria do

direito como uma sucesso de sistemas, entendendo por tal termo as estruturas nas
quais se agrupam e coordenam logicamente ,em correspondncia com uma
unidade de esprito, sem contradies, todos os princpios e regras que explcita
ou implicitamente contm um direito positivo (Ib.).

A concepo de sistema representa apenas um reflexo da dogmtica jurdica. No

existe - assevera Gallo, a nosso ver com razo' - uma sucesso de sistemas "pois o
direito

1. Cf. supra, n.' 2.

63

no evoluciona a um ritmo na sua totalidade, nem sem saltos". Mesmo quando os

ordenamentos parecem haver alcanado um grau de "coeso e estabilidade", a
inexistncia de um sistema "total e nico manifesta". Poder-se-ia, nomeadamente,
invocar, para demonstraao, a coexistncia em Roma de um nico direito privado com
as constituies republicana e imperial; em Espanha, desde o sculo XIII, com os
reinos medievais, a monarquia absoluta, ou o estado constitucional; do Code Civil
com vrias estruturas polticas de Frana. Alm disso, muitos exemplos atestam,
tambm, a inexistncia de um sistema "que abarque todo o mbito do dreito" (Idem,
29-30). Comprova-o, para o mundo romano, a simultaneidade do ius civile e do ius
honorarium, do direito clssico e do vulgar; na Baixa Idade Mdia, dos direitos
locais e territoriais, "uns e outros de raiz popular", "em paralelo" com as
codificaes reais e o "ius commune" (Ib.). Tudo revela, diz ainda Garca-Gallo,
que "no s o sistema carece de unidade, mas tambm que no vigora em certo momento
um s sistema. A dificuldade de os limitarmos no tempo depe, igualmente, contra
tal interpretao". A histria do direito no tem, pois, por objecto uma sucesso
de sistemas ou uma "histria de conceitos de contedo vrio e flutuante". Como
conceb-Ia, ento?

Para no falsearmos o pensamento do Mestre, entreguemos-lhe a responsabilidade de

responder: "Existem realidades e situaes que esto por cima do direito e que este
se limita a regular ou a moldar: o indivduo, a famlia, a sociedade nas suas
diferentes manifestaes; a vida espiritual; a tenncia e o uso das coisas, as
relaes de cooperao e auxlio entre os homens, etc. Estas realidades e situaes
no fundamental so sempre as mesmas em todos

64

os povos e em todos os tempos; ainda que, naturalmente, a sua complexidade e

desenvolvimento variem de maneira considervel em uns e outros" - escreveu Garca-
Gallo cujas palavras tiveram a seguinte sequncia: "Assim, tambm, o direito
apresenta sobre um ncleo uniforme e persistente umas formas variaveis que intentam
adaptar-se quelas. A variabilidade do direito radica-se no s quantitativamente
em funo do seu desenvolvimento, mas tambm na diversidade de solues com que se
pretende ligar quelas realidades. Assim, vg., a autoridade dirigente de uma
comunidade, pode basear-se num poder absoluto de origem divina, ou num contrato
entre o rei e os sbditos; a transmisso dos bens para depois da morte, pode
conseguir-se mediante a fico de um vnculo filial pelo adoptante, por uma doao
sujeita a termo ou por um testamento. Os conceitos e os preceitos jurdicos so s
o instrumento de que o homem se vale para regular estas situaes e interesses, e,
por conseguinte, faz uso dos mesmos na medida em que podem servir-lhe, e prescinde
deles ou cria outros novos quando o julga necessrio. Por isso, dada a sua
variabilidade, tais conceitos no podem servir de base para estabalecer o processo
de formao e desenvolvimento do direito. Ele s encontrvel naquelas realidades,
situaes ou relaes antes aludidas." (Ib.).

Como salientou um seguidor de Garca-Gallo, esta construo renuncia a uma viso

global e sincrnica "dando resposta autonomia evolutiva dos diferentes sectores
do direito como queria Von Schwerin, por quanto avalia cada instituio no seu
tempo prprio, coincida ou no com as demais" (Escudero, 1973, 48). Consoante frisa
o mesmo autor, ela intenta evitar uma histria de normas inapreendidas,
"caprichosamente encadeadas" por uma "dogm-

65

tica de momento"; e resolve - tambm o mesmo escritor a afirm-lo - o conflito

(conflito "bastante incmodo") da pluralidade normativa. Ser assim?

Cremos que a tese apresenta vrios ncleos correctos: a ideia de histria do

direito como disciplina jurdica]; a anlise que faz do conceito de sistema luz
da histria do direito; a constatao da continuidade histrica como consequncia
da persistncia e da pretenso de vigncia intemporal do direito; a tese da
diversidade de ritmos de desenvolvimento dos diferentes institutos. Salvo o devido
respeito pelo Mestre eminente, a partir daqui no o seguiremos, porm.

Em primeiro lugar, apre senta- se-no s como demasiado hipertrofiado o papel daquele
ncleo de realidades que se sobrepem ao direito e o informam, que este aceita como
nexo comum s vrias ordens jurdicas. 0 primeiro exemplo aduzido por Garca-Gallo
- o da personalidade - frisante. Com efeito, em inmeras ordens jurdicas
verificaram-se fenmenos contraditantes da pretensa funo de valor determinante e
aportico que o historiador espanhol lhe atribui. Reportamo-nos escravatura.
Depois, a tese de Garca-Gallo no atenta na existncia de certos factos com
influncia em toda a ordem jurdica, que, a prazo mais ou menos curto, directa ou
mediatamente, se repercutem sobre ela, pela modificao das circunstncias de facto
nas quais se insere. Tal foi, em Portugal, o caso dos DescobrimentoS2. Idntico
reparo julgamos fazer falta de qualquer conexo entre a teoria como exposta e
as concepes de mundo.

Sem pormos em causa o facto de o fenmeno jurdico envolver um factor de

persistncia insusceptvel de se conciliar com a ideia de sistema, afigurar-se-nos
levar Garca-

1. V. infra, n.' 21. 2. Cfr. supra, n.os 5 e 6.

66

-Gallo demasiado longe as consequncias da retiradas. A ideia de continuidade pode

ser estabelecida pelo alongamento dos perodos considerados, conjugando-a com a
realidade das diversidades verificveis entre os institutos por meio do
estabelecimento de subperodos. Quanto ao primeiro ponto, afirmou-o Hegel, quando
ensinou que os contrastes se podero dialecticamente suprimir ou vincar diminuindo
ou aumentando o perodo relativamente ao qual se faz a observao. No tocante ao
segundo, reconheceu-o um dos adeptos da corrente em causa. Embora no Possa ser
levado ad infinitum, dentro de termos razoveis o processo til.

Tambm no achamos aceitvel a superao dos pluralismos que se pretende alcanada

com as solues propostas. Se no tivermos ao menos um quadro tpico mnimo de
ordenao dos fenmenos acabaremos por construir no uma histria do direito mas um
feixe de histrias monogrficas de institutos concretos, escritas em paralelo e de
tom cronolgico. Ora a utilidade dos tipos' reside exactamente nesse mnimo de
anlise e enquadramento, constituindo a passagem de uma ordem jurdica pluralista a
monista - ou vice-versa - um daqueles factos onde se revela o impacto da concepo
de mundo e nos quais se evidenciam os eventos com repercusso em toda a ordem
jurdica. De resto, a ideia de uma ordem jurdica como pluralista consente,
conjugada com o estabelecimento de perodos e subperodos, assinalar os factores de
continuidade e de inovao, demarcando as instituies com ritmos diferentes, de
forma tendencialmente clara. Tenhamos presente pedir-se periodificao no um
retrato integral da ordem jurdica mas uma ordenao apenas relativa.

1. V. infra, n.' 18.

67

17. Metodologia da exposio - sincronia ou cronologia? - Apenas algumas palavras

quanto a um aspecto complementar. Dever-se-a seguir na exposio das matrias o
metodo cronolgico, o mtodo sistemtico ou um mtodo misto (exposio cronolgica
para a histria externa, exposio sistemtica para a histria interna), como
querem, para Espanha, Prez-Prendes e Lallinde e foi praticado, com maior ou menor
desenvolvimento por Pertile, Salvioli, Pollock-Maitland, e, entre ns, em alguma
das suas lies, pelo Prof. Mera? Depois de quanto dissemos sobre o valor do
sistema na exposio do direito, no reputamos necessano consignar, a respeito,
qualquer desenvolvimento. Relativamente ao mtodo cronolgico, diga-se, muito
sinteticamente, que permitindo o apercebimento linear de um ou mais institutos
determinados, acaba, ou pode acabar, por conduzir perda de sentido de conjunto,
obrigando o expositor a constantes remisses. Ele oferece - como j se escreveu -
"o enorme inconveniente de turvar uma viso completa da evoluo, salpicando
fragmentariamente o quadro dos institutos em diversos lugares".

A combinao dos dois mtodos ser vivel, segundo uma apreciao de valor? No
oferecer os inconvenientes de ambos, sem a bondade de nenhum? problema que no
pode ser respondido em abstracto e seno em termos relativos. Depender do objecto
ao qual se aplicar e da periodificao a fazer. Depender, tambm, de quanto se
pedir. Para quem se contentar com uma resposta que contenha em si o reconhecimento
do valor meramente instrumental e tendencial da periodificao a legitimidade do
mtodo ser uma. Para quem lhe exija um rigor absoluto, ser outra. Em qualquer
caso, impe-se a breve consignao de que a separao entre a histria externa do
direito (fontes) e a histria interna (institui-

68

es ou contedo) se quadra bem e se se radica numa concepo noimativa-abstracta

da ordem jurdica dificilmente concilivel e prejudica a viso da fenomenologia
concreta postulada pelo institucionalismo e o decisionismo 1 .

Para ns, como princpio, no se podero separar os processos de anlise dos de

exposio. Concebido o contedo do direito como um produto do monismo ou pluralismo
da ordem jurdica, do papel das diferentes fontes do direito, vg. do Estado, da
organizao da sociedade e da concepao de mundo, e tomados em considerao os
valores inovatrios e tradicionais, existir uma correlao entre todos os factos a
estudar - embora possa haver algum desfasamento epocal, provocado pela maior
sensibilidade ou resistncia de um ou outro instituto aos factores de influncia
(verificao da chamada lei de variao das instituies). Ser um fenmeno a
consignar a propsito de cada caso. Por isso, a periodificao h-de reflectir esta
unidade, pelo alargamento ou encurtamento de perodos e dever renunciar ao mtodo
entre ns seguido da fonte prevalecente - perodo de influncia de ..., - para se
estabelecer em funo do monismo ou pluralismo das ordens jurdicas, consideradas
enquanto tipos.
18. (Cont.). Direito e fontes cognoscendi2. Falmos ja na "prova"3 como condio do
conhecimento do direito do passado. Importa agora determo-nos nessa matria sem ser
com carcter incidental.

A apreenso do ordenamento jurdico faz-se atravs das fontes respectivas (fontes

cognoscendi). Como determin-

I.Cfr.infra,n.'193. 2. Cfr. supra, n.Os 13,14e 15. 3. V. supra, n.' 15 infine.

69

-Ias, todavia? Reside a dificuldade da tarefa na circunstncia de uma seleco

importar na determinaao prvia do que foi direito, de forma luz deste conceito
se escolherem as fontes respectivas e tomar-se necessano ter feito j a escolha
para saber o que se entendeu por direito. No h, com efeito, a respeito do
conceito de fontes cognoscendi, "nenhuma doutrina com pretenses de validez
universal" (Coing, 1977, 45) - e como, ao contrrio, existem vrias concepes
sobre o conceito de fontes formais, em conformidade com as diferentes pocas, a
ideia de fontes cognoscendi apresenta um valor bastante relativo, na medida em que
as fontes de conhecimento ho-de, necessariamente, conexionar-se com as fontes
formais.

Como orientao metodolgica formulou-se na historiografia moderna a ideia

instrumental de tipo - ou seja, a construo de mdulos ideais correspondentes s
diferentes fontes do direito tal como fenomenologicamente nos aparecem nas culturas
jurdicas do nosso conhecimento. Tais tipos fixar-se-iam Por extrapolao dos
fenmenos jurdicos por ns apreendidos com recurso a uma viso cronolgica
(histria) e a uma viso espacial (direito comparado). Os conceitos-tipo seriam
teis, no s para fins descritivos, mas tambm para fins heursticos enquanto
indicadores dos materiais sobre os quais se concentraria a anlise.

Julgamos esta orientao vlida - em conformidade, alis, com quanto escrevemos a

respeito do mnimo conceptual necessrio para a compreenso da histria do direito
e da opinio comum como forma de conhecimento'. Por isso, dedicaremos algumas
linhas ao desenvolvimento que lhe deu o respectivo propugnador: Coing.

1. V. infra, n.' 82, b).

70

lop-

Segundo este autor, uma teoria dos tipos jurdicos poder-se-ia referir classe de
fonte que ocupa o lugar mais relevante no quadro geral da tipificao, como "o
direito legislado, no sculo XIX, o direito judical em Inglaterra (... ), o
direito cientfico da Universidade no direito comum da Idade Mdia ou as opinies
dos juristas prestigiados no direito romano da Repblica romana" (Coing, 1977, 46-
47). Outro ponto de vista para a formao de tais tipos referentes s fontes do
direito residiria na oposio entre "concepes pluralistas e concepes unitrias
do direito". Caracterizar-se-ia a concepo unitria pelo facto de s uma fonte do
direito ser reconhecida e considerada - ou seja, dita de valor exclusivo - como
sucede, por exemplo, com a vontade do soberano ou do povo formulada por intermdio
dos seus representantes (recorde-se, a propsito, a afirmao de lvaro D'Ors de
que o Estado liberal um Estado absoluto por pretender o monoplio das fontes do
direito)'.

A concepo pluralista aceitaria, por seu tumo, no s a co-existncia de

diferentes ordenamentos jurdicos considerados "territorial ou pessoalmente", mas
tambm a possibilidade de fundamentar a soluo de problemas jurdicos em normas
que de um ponto de vista poltico no foram nunca estabelecidas como vigentes nos
diferentes pases ou
2

promulgadas . Ilustraria a primeira modalidade a Teoria Geral do Direito, de

Austin. A segunda, o curioso fenmeno do direito romano considerado como ratio
scripta durante a Baixa Idade Mdia3 e o sistema ingls, ao admitir junto s
disposies legais e aos precedentes, as chamadas persuasive authorities (Ib.).

1. Cfr., supra, n.' 4. 2. Cfr., infra, n.' 193. 3. Cfr. infra, n.Os 80, 83, 93, 95
e 98.

71

Inclinamo-nos decididamente para a segunda orientao - considerando-a como uma

metodologia extremamente fecunda. J anterionnente ao aparecimento do volume de
Coing, publicado na Alemanha em 1976, tnhamos esboado em algumas linhas a
oponibilidade, como tipos, do monismo ao pluralismo - e vice-versa. Desenvolvemo-
Ias depois, durante uma regencia de direito romano num curso de ps-graduao.
Nessa ocasio foi-nos possvel uma formulao mais completa do nosso pensamento,
incorporando as polmicas travadas no seio da romanstica sobre a existncia ou
inexistncia de um pluralismo no direito
1

romano , conjuntamente com uma viso sobre os esforos do Estado para dominar a
produo jurdica e submeter a prudncia, por um lado e, por outro, as teorizaes
mo-

2 demas do direito prudencial enquanto categoria perene . Quando pela primeira vez
nos debrumos sobre o tema considermos a possibilidade de ver no jurista a tese e
no Estado a anttese - ou vice-versa. Ainda hoje estamos convencidos da realidade
da problemtica assim formulada dialecticamente em tomo desses dois tipos
conceituais.

Tais tomadas de posio servir-nos-iam para apoiar quanto Coing escreveu

abstractamente a respeito da sua sugesto de tomar tipos para anlise das fontes:
" luz de tais tipos ideais se devem ver as manifestaaes da poca sobre o que
nela se entende por direito para conseguir captar as ideias dessa epoca
correspondentes ao quadro das fontes do direito" (1977, 47).

SO depois de fixados os tipos hermenuticos ser vivel caracterizar

individualmente as diferentes fontes. Ensinou-o, tambm, Coing, cujos ensinamentos
precedentes so

1. Cfr., supra, n.' 2. 2. V. infra, n.--- 70 e ss.

72

documentados com as seguintes palavras: "Queremos ilustr-la com um exemplo.

Suponhamos que se chega concluso de que uma determinada poca conheceu sobretudo
ou exclusivamente fontes de direito representadas por extensas compilaes de leis
e se trata de compreender a peculiaridade, o tipo destas compilaes. Dentro da
histria do direito europeu dever-se- distinguir entre o tipo de compilao que
surgiu com a Ilustrao e o tipo de compilao jurdica recolha de autoridades,
especialmente representado pelo Cdigo de Justiniano ( ... ). Ter-se- que
destacar e contrapor, ao lado desses dois tipos, os livros didcticos baseados na
auctoritas (a codificao Justinianeia incorpora as Instituiesi, e no direito
espanhol encontramos outro exemplo representado pelas PartidaS2). S assim se
chegar a determinar as fontes do direito existentes na sua especificidade" (Idem,
48).

Compreender-se- a importncia metodolgica da fixao de tipos se atentarmos ser

um postulado da historiografia contempornea a admisso de uma multiplicidade de
mtodos de estudo da histria do direito - mtodo das sobrevivencias, mtodo
colonial, mtodo etnogrfico, mtodo filolgico, mtodo comparativo, mtodo
sociolgico, mtodo estatstico... -, por vezes usados como alternativas das
orientaes dogmticas e das estritamente historiogrficas ou socio-tereticas
quando no entre si combinados em diversos graus, bem como a utilizao de uma
variedade de fontes de conhecimento: crnicas, hagiolgios, livros de linhagens,
tratados cientficos no jurdicos, obras de arte, lendas, provrbios, crenas
populares, usos tradicionais, inscries, moedas e poesias, conforme o destacado
para

1. Cfr. a propsito, infra, nf 72. 2. V. a tal respeito, infra, nf 56.

73

o Direito Peninsular por Hinojosa, cuja lio de hbito aduzida a propsito. Ora,
se esta diversidade tomava ja difcil a reconduo das fontes cognoscendi s fontes
de produo, a impreciso de fronteiras entre as disciplinas afins e a relatividade
da qualificao de cincias auxiliares toma-a mais delicada, impondo determinar
quando estamos perante fontes de conhecimento especficas da histria do direito e,
portanto, com correspondncia no quadro dos factos normativos e institucionais -
dos quais se devem ter como expresso - ou perante fontes de conhecimento
correspondentes histria geral, que no contexto se deve tomar como auxiliar ou
complementar da histria do direito. No primeiro caso encontrar-nos-emos nos
domnios do jurdico, no segundo no. 0 problema encerra tanto maior complexidade
quanto j existem dificuldades em traar critrios de diferenciao, com validade
se projectados historicamente, entre o direito e os usos sociais. Sem uma fixao
de tipos ser praticamente impossvel fixar categorias limtrofes, com a
consequencia de tomarmos ou rejeitarmos arbitrariamente certas fontes como fontes
vlidas para o conhecimento do direito e, portanto, de aceitarmos um quadro mais ou
menos largo dos factos normativos.

19. (Cont.) Relevncia do pensamento jurdico e demais factores a atentar num curso
de histria do direito - Na reconstituio da ordem jurdica parece-nos de destacar
particulannente a apreenso do pensamento jurdico da poca, pois s com a sua
fixao se conseguir apurar o grau de cultura jurdica inerente ao ordenamento
cuja fixao se pretende. Existiu nele (ou no) uma linguagem tcnica prpria;
74

I_

houve ou no uma fixao legal da terminologia; linguagem jurdica correspondeu a

formulao "de regras precisas e determinadas"', apresentadas "em forma sinttica e
sistematizada"? - so interrogaes habituais que se devem colocar ao lado das
correspondentes aos processos mentais dos juristas, determinao de quais os
mtodos e instrumentos utilizados e quais os processos de expresso respectiva. Ao
investigador compete averiguar como eles chegaram s solues: problemtica ou
sistematicamente2 utilizando a auctoritas propria ou baseando-se na opmiao de
outroS3; respeitando a tradio ou com independncia face a ela, etc., etc.

Ainda neste ponto se afigura til a proposta elaborao de

4

tipos , correspondentes, nomeadamente, a um pensamento jurdico processual ou a um

pensamento jurdico material - conforme a actio ou o ius seja o ttulo causal ou a
consequencia correspondente - existncia de uma pluralidade de fontes ou a um
monismo normativo; a uma mentalidade acrtica e aceitante de um ordenamento com
pretenses aporeticas, "sacro", "sacralisado" ou "sacralisante" da actividade do
intrprete ou a uma mentalidade "cientfica" correspondente a processos de anlise
emprico-argumentativos ou sistemtico-dedutivOS5 ou antes a uma metodologia
explicativa interna (a interpretao obedece a razes de lgica formal inerente ou
a consideraes histrico-sociolgicas consubstanciadas vg. em tpiCOS6); ao fim da
exegese: este a reconstituio de um pensamento histrico - da lei, do legislador
ou das circunstncias - ou determinao de um fim correspondente a problemas
desligados do cicunstancialismo que ditou a formao do coman-

1. V. infra, n.' 99. 2. M., infra, n.Os 81-83.

4. Cfr. supra, n.' 18 5. V. infra, v.g. n.' 82 b)

3. V. infra, n.01 70 e 8 1.
6. V. infra, n.Os 81 e ss.

75

do; a formas de estrita hermenutica ou de inventio (reportam-se ela exclusivamente

"a um instrumental tcnico" ou situa-se numa soluo "aberta", que consente a
invocaao de quaisquer autoridades culturais podendo integrar-se o ordenamento com
elas)'. A estas consagradas maneiras de tipificar o pensamento jurdico, outras se
poderiam, alis, aduzir.

Quanto antes escrevemos a respeito da cultura jurdica e do direito prudencia12

transponvel, com as necessrias adaptaes, para as outras manifestaes de
direito no estatal (nomeadamente para o direito consuetudinrio) e para o prprio
direito estatal, de maneira a poder analisar-se como realidade prpria as
diferentes componentes que integram o direito de uma dada poca.

0 conhecimento deste far-se- pela integrao das diversas formas num todo
complexivo.

Seja, com efeito, como for, admita-se ou no como boa a soluo dos tipos, ter-se-
o de conjugar as diversas fontes do direito (em sentido de factos normativos) que
coexistem nas ordens jurdicas pluralistas. Ser mesmo a diferente maneira da
respectiva conjugao que permitir a inteligibilidade de cada ordem jurdica
especfica e o seu confronto com as demais - isto no apenas no aspecto
cronolgico, mas tambm da evoluo de cada direito. 0 menor ou maior grau de
mobilidade existente nas ordens jurdicas; a tendncia hegemnica de certos tipos
de factos normativos ou de agentes deles; a mutao das fontes, consoante as
pocas, tudo so factores a ter em conta e que julgamos deverem reflectir-se
particularmente num curso de histria do direito organizado com fins pedaggicos.

1 . V. infra, nf 82 b) e c). 2. V. infra, n.Os 3, 9 e ainda 70, 71 e ss., e 83.

76

No bastar, todavia, a compreenso dos factos produtivos do direito e da

respectiva articulao para se chegar ao contedo deste'. Necessario e igualmente
determinar os elementos translactcios, fixados pela tradio - isto , apurar
quanto numa dada ordem jurdica no corresponde ao criado contemporaneamente para
responder aos problemas concretos, mas que foi herdado de pocas anteriores e,
dentro desta ltima categoria, fazer uma subdistino entre as solues que, embora
criadas antes, continuam a ser tidas por vlidas para problemas comuns ao perodo
em causa, como o foram para os seus antecedentes, e tudo aquilo j despido de uma
efectiva vivncia coeva, vigente, mas no vivo, simples sobrevivncia mantida pela
inrcia, pelo gosto ritual, por incapacidade de renovao. A este propsito deve
consignar-se a insistncia da moderna metodologia em destacar os elementos de
renovao jurdica dos elementos tradicionais como forma de apreenso do mago das
ordens jurdicas e, enquanto tal, til em termos de comparativismo.

Necessrio ainda inteligncia das solues materiais, consagradas por uma ordem
jurdica determinada, atentar, por um lado, na chamada concepo integral de mundo
- como antes referimos - e, por outro, nos estratos sociais ou classes (conforme se
queira)2 sobretudo em epocas de forte hierarquizao expressa formalmente no s em
parmetros ditos sociais mas tambm em mltiplos estatutos jurdicos diferenciados.

A exposio do contedo do direit03 - para falar como Garca-Gallo - surge, assim,

enquadrada pela resoluo de uma srie de problemas - alguns de simples metodologia

1. Cfr. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2 e 3. Cfr. v.g. infra, n.' 193, infine e o volume relativo aos Grupos Sociais e
Contedo do Direito.

77

externa com incidncia exclusiva na observao, outros de caractersticas

materiais, mas condicionantes ou de natureza causal. No haver aqui que repetir
consideraoes ja enunciadas. A referncia agora feita a este momento hermenutico
destina-se a vincar apenas a validade histrica dos contedos concretos e no a
entend-los como reportados exclusivamente aos aspectos formais organizatvos.

20. (Cont.). Aceitao e rejeio da ordem juridica - Ficaria incompleto o quadro

da fenomenologia jurdica a fornecer pelo ensino histrico do direito se no se
atentasse nos problemas postos pelo grau de aceitao ou rejeio do direito no
meio considerado, isto , nos factores relativos sua observncia espontnea, ao
funcionamento dos rgos encarregados de o ministrar e ao aproveitamento pelos
sujeitos de direito dos institutos postos ao seu dispor (Rechtsatsachen).

Trata-se de um domnio cujo estudo particularmente recomendado na historiografia

moderna - e de dificuldades intrnsecas sobretudo no concernente a certas pocas.
Se dispomos de alguns dados a respeito de vrios aspectos - a durao e custo dos
processos, o grau de obedincia ao direito e a qual ou quais das suas fontes, por
exemplo - noutros est quase tudo por investigar, nomeadamente o respeitante ao
diverso grau de influncia e zona da vida social respectivamente disciplinada
pelo direito e pelos demais factores estruturantes das relaes intersubjectivas -
como a religio, o amor, as virtudes' e os usos - assim como aspectos mais
circunscritos, vg., as

1. V. infra, n.01 24 e 25.

78

formas de influncia exercitada pelos poderosos na aplicao do direito e a

permeabilidade dos diversos graus hierrquicos a tais intervenes, conforme a
outros propositos procurmos apurar. Estudo a que importaria dar autonomia seria o
correspondente maneira como os leigos encaravam a ordem jurdica - com
estabelecimento das diferenas entre os vanos grupos sociais - conexionando-a com a
forma pelo qual os juristas o viram e conceberam. E, porm, matria praticamente
descurada, salvo em aspectos parciais e sobretudo "literrios".

21. Histria do direito - HistOria ou direito? - Chegados a este ponto, importa

perguntar: a histria do direito uma disciplina jurdica ou uma disciplina
histrica? Ao menos a histria do direito, identificado este como o fizemos e a
histria jurdica enquanto objecto de estudo e enquanto via de conhecimento, a
histria do direito que, afinal, toma em considerao o dado jurdico e as suas
conexes sociais? sabido terem sido dadas respostas em ambos os sentidos. Quanto
aqui se escreve constitui apenas uma breve anotao.

Comearemos por sublinhar que o direito , essencialmente, epocal. Como qualquer

facto cultural tem uma durao.
0 tempo nsito ao direito. 0 tempo faz parte do respectivo modo de ser. No e
possivel pensar uma ordem jurdica fora do tempo. Reconhecido isto, segue-se que o
direito s pode apreender-se ponderada que seja a sua projeco cronolgica, visto
s se tomar possvel conhecer qualquer objecto atravs da anlise do modo de ser
das correspondentes caractersticas essenciais. Noutros termos: a histria
Gurdica) um modo de conhecimento do direito. Sem ela
79

este no poderia inteligir-se. A histria do direito (arte ou cincia histrica)

representa uma reflexo essencial sobre a essncia do ius.

Deste reconhecimento segue-se a identificao da nossa posio com a daqueles que

fazem da histria do direito (conhecimento histrico do direito) uma disciplina
jurdica.
0 mtodo histrico: o fenmeno jurdico. Aquele est por isso parificado a
qualquer outro modo de conhecimento do direito - seja ele filosfico, descritivo,
dogmtico ou exegtico. Para ns, carece de sentido a interrogao de Marcello
Caetano sobre se devemos abordar a histria do direito como historiadores ou como
juristas. Sabido que nenhum ngulo de anlise do ius e por si suficiente para o
conhecimento do respectivo ser, apenas revelando um aspecto, uma das suas mltiplas
faces, fornecendo unicamente uma viso parcial, foroso se torna concluir pela
imprescindibilidade da histria do direito para a determnao da realidade
jurdica.

A este respeito uma glosa mais. A viso histrica do direito suplanta mesmo
qualquer outra na determinaao do real - pois a mais compreensiva. E ela que
incorpora o maior grau de juridicidade, a mais divesificada soma de aspectos,
revelaes, fenmenos e experincias desse fenmeno que o ius. Ela , numa
palavra, o mais categorizado instrumento de conhecimento do direito.

22. Observaes rinais - As pginas destas lies so completadas pela explicao

ministrada nas aulas. Dela no podero ser, consequentemente, separadas, quer para
a sua compreenso e a sua inteligibilidade, quer no tocante ao esclarecimento de
muitas noes prvias co-envolvidas e s

80

exemplificaes factuais ou doutrinarias apresentadas. A este respeito importa que

o estudante tenha presente e consulte os Elementos Auxiliares, nos quais se
fornecem, alm de elementos relativos didctica do curso e vria documentao
susceptvel de "vivificar" a sua aprendizagem, muitos quadros delimitadores e
nooes ou elementos ancilares. Motivou a compilao de todos esses materiais o
proposito de dispensar o aluno da tarefa de consultar fontes mltiplas,
diversificadas nem sempre de consulta fcil ou atraente - que, sendo rdua, lhe
poderia causar perplexidade ou desorientao. Com ela se consegue tambm reduzir as
indicaes bibliogrficas a um minimo, suprimindo todo o aparato erudito. Legtimo
- quando no imprescindvel - em obras de investigao ou para especialistas,
includo nestas pginas representaria um peso morto, intil, e talvez prejudicial,
pelas hesitaes que poderia gerar. Apenas se indicam a propsito de cada tema as
obras utilizadas e fundamentais - ou alternativas -, seleccionando-as pela
capacidade de reflectirem as grandes linhas respectivas, o desenvolvimento global
que interessa apreender, deixando propositadamente de lado os trabalhos cujo
objecto o estabelecimento de pormenores ou a disquisiao mais ou menos acadmica.
 certo que a bibliografia carreada ao longo dos anos excede em alguns casos estes
propsitos. Mas afigurou-se til mant-la como informao - ao menos para acentuar
o carcter sinttico e relativo da exposio.

Tal referncia ser feita no fim dos captulos, altura em que o leitor possui j
uma viso genrica do assunto em causa e poder, se ele o atraiu, procurar maiores
desen~ volvimentos ou explicaes complementares. Com isso alcanar-se- tambm a
vantagem de suprimir as notas
81

intercalares ou de p de pgina, que, se meramente bibliogrficas, tendero a ser

ignoradas ou, quando assim no suceda, a desviar a ateno do fio do discurso com
dispndio do esforo reflexivo. Porque esse fenmeno ocorre igualmente em relao
s explanaes de carcter intercalar, versadas frequentemente nas notas, procurou-
se uma exposio que dispensasse as ltimas e, tanto quanto possvel, linear,
discursiva, funcional, inserindo no lugar prprio do texto os parntesis
explicativos e os circunlquios pedaggicos. 0 mesmo se fez com os trechos
documentais.

De observar ainda que a bibliografia, por bvias razes de comodidade, se cita

segundo ordem alfabtica norteada pelos apelidos dos autores, antepondo-se a todas
as demais as fontes legislativas e documentais, as obras annimas e as colectivas -
estas quando no publicadas sob coordenao individual. A pormenorizao de
transcries respectivas no texto faz-se pela identificao do autor seguida pela
data da edio - quando h mais de uma obra no mesmo ano potencia-se essa data com
a indicao de um ordinal relativo ordem de indicao dos trabalhos - e do nmero
da pgina, a menos que a fonte seja indicada de acordo com as abreviaturas
includas na tbua a elas respeitantes e publicada no lugar prprio.

No tocante matria j exposta, o leitor dever ter tambm especialmente em

consideraao o facto de haver sido colocado perante snteses cuja sede prpria cabe
no desenvolvimento da obra. Ter, por isso, de confront-las com os respectivos
desenvolvimentos e atentar na fenomenologia histrica a referida. De outra maneira
encontrar dificuldades escusadas.

Com inteno, alis, de as minimizar, ao menos parcialmente e tanto quanto

possvel, inseriram-se algumas notas
82

de p de pgina com remissoes para os lugares onde as matrias encontram tratamento

especfico. Possibilitou o sistema - que ser igualmente adoptado nos captulos
subsequentes a este volume em funo de paralelismos ou de desenvolvimentos
complementares - o facto de as presentes lies, no obstante publicadas de forma a
adaptarem-se ao ritmo de ministrao das aulas, constiturem, em grande parte, nova
edio de textos divulgados j em anteriores anos lectivos.

A tal respeito escrevemos nas lies publicadas em 1989: "efectivamente, o plano

que lhes preside teve j execuo nas verses ciclostiladas - embora na maioria no
revistas - correspondentes aos cursos de 1980/81, 1981/82 (sob o ttulo de Histria
das Instituies), 1982/83 - aparecidas com indicao final 1983 -, em verso
offset divulgada em
1983/84 (apenas parcialmente), em 1984/85 e na verso incompleta impressa em
1986/87". Relativamente a estas ltimas - referamos ainda no texto de 1989 -, "o
presente volume contm algumas variantes. Alm de indicaes biliogrficas
suplementares, modificaes estilsticas e de pormenor, um ou outro desenvolvimento
de captulos achados mais carenciados - como o respeitante ao direito cannico -,
procedeu-se rearrumaao de certas matrias com vista a evitar repeties e
inseriram-se nele novos temas. o caso de quanto se escreve relativamente
organizaao da comunidade internacional e da iurisdictio imperli, que, embora
assente em investigaes j divulgadas pelos autores h algumas dezenas de anos,
apenas eram referidas incidentalmente na edio anterior. E o caso tambm da
matria correspondente administrao e organizaao da justia. A necessidade de
nos anos lectivos anteriores se fechar rapidamente o volume correspondente a

83

este, de forma a os alunos disporem de um texto nos finais de Janeiro, comeos de

Fevereiro, levou a prescindir da respectiva incluso, suprimindo-se a lacuna pela
remisso para as lies ministradas no ano lectivo de 1982/83, onde os referidos
temas se encontravam versados e que nessa parte foram de novo reeditadas".
Infelizmente no consentiu a marcha do ano lectivo concretizar a incluso destas
matrias no texto divulgado em 1989. "Ainda, ento, se utilizou o referido processo
de remeter para as pginas divulgadas em 1982/83". "0 facto de agora se apresentar
uma nova exposio dessas matrias" - escrevemos nesta ltima edio - "constitui
um motivo de jbilo, que se reporta tambm sntese fmal ensaiada no teimo do
volume".

Foi uma falsa profecia. S na verso de 1993 tais propsitos lograram realizar-se.
No se verificou, em todo o caso, possvel nela incluir a parte relativa
administrao - empregue o termo no contexto abaixo referido' - militar, nem
fiscal, escrevemos ns relativamente ao texto anterior, sem que o voto tivesse sido
cumprido. Apenas foi possvel disponibilizar fascculos soltos para uso exclusivo
dos alunos e sem que se fechasse o respectivo volume, carecido nomeadamente, das
projectadas gravuras, de ndices, da tbula de abreviaturas, de uma reviso final.
Para minorar todos esses inconvenientes divulgaram-se sucessivas erratas, que
embora imperfeitamente colmataram algumas deficincias. Veremos se desta vez
conseguimos o propsito enunciado, embora com a conscincia das contingncias da
divulgao de um texto da ndole do presente no decurso de um nico ano lectivo e
sujeito s respectivas condicionantes. Em compensao logrou-se o intento de se
acrescentar, j no texto anterior, a matria respeitante ao

1. Cfr. infra, n.' 140.

84

direito liebraico e ao direito muulmano. Trata-se de temas que no haviam sido

considerados dada a estreiteza do tempo escolar - mas que pela respectiva
relevncia deveriam ser includos, mesmo por ventura com sacrifcio de outros. 0
decorrer do ano lectivo o dir. Por agora, importa justificar a respectiva
insero, tanto mais que a historiografia nacional se tem, em grande parte, mantido
alheia a tal estudo. Os historiadores do direito, mesmo os que restringem o seu
objecto histria das fontes, quando no ignoram totalmente ambos esses
ordenamentos esquecem pelo menos o judaico e remetem o estudo do islamico para o de
pocas anteriores fundao da nacionalidade - no obstante entre ns os judeus e
os mouros serem compreendidos nos trabalhos dos historiadores das instituies no
tocante respectiva orgnica administrativa', aos aspectos institucionais, s
correlaes com o poder poltico. E outro tanto se diga quanto historiografia
COMUM2: tambm ela deixa de lado aqueles ordenamentos normativos. Trata-se de
omisso em contraste com o dominantemente sucedido em Espanha. Se a os cultores da
histria geral, vg. da dos seguidores de Moiss e de Maliornet, no desprezam
tambm a considerao normativa3 os historiadores do direito (Garca-Gallo, Gibert,
Prez-Prendes, Lalinde, Fernandez Espinar ... ) tratam-na ex professo e em
obedincia a premissas metodolgicas objectivas, embora alguns apenas versem o
direito muulmano a propsito da dominao islmica na Pennsula.

Se se impe transmitir ao aluno a correlao comunidade-direito (ubi societias-ibi

ius), a tendncia para a institucionalizao dos grupos e sociedades humanaS4, a
necessidade de ponderar conjunta e harmonicamente o lado

1. Cfr. infra, n.' 192. 2. 3. e 4. V. infra, n.' 196.

85

normativo, o aspecto decisionista, a fenomenologia institucional, para a

compreenso do que o direito', ento devemos explicar como se regeram as
comunidades judaicas e moura, inseridas no corpo social fixado no nosso territrio,
completando o estudo da sua organica com o do ordenamento intrnseco que as
conformou. Sem isso, dar-se- uma viso errada da realidade histrica e da
fenomenologia jurdica, por parcial e amputada. A ignorncia dos momentos
normativos correspondentes a cada um desses dois grupos tanto mais significativa
quanto qualquer deles se apresenta muito ilustrativo, pela diversidade respectiva e
o contraste com o da comunidade crist. "No havendo cincia do individual", s
poder, assim, explicar o silncio e a omisso antes referida quem tiver a este
respeito presentes vrios preconceitos de ordem cultural, nomeadamente a
irrelevncia das minorias e o falso dogma da estadualidade do direito - bem como o
repetido reconhecimento da pequena importncia, seja do direito israelita, seja do
maometano, no futuro desenvolvimento do direito portuguS2. A tal respeito no se
poder, todavia, esquecer que a histria do direito no se identifica com o estudo
dos efeitos deste e que a configurao das ordens jurdicas se no circunscreve ao
estabelecimento de relaes de causalidade. Pertence fenomenologia respectiva a
existncia de fenmenos sem efeito ou de efeito relativo.

Para ns militam ainda outras circunstncias. 0 pluralismo jurdico, referido como

caracterstico da poca, no ficar individualizado no seu grau prprio - e por
referncia ao monismo subsequente - sem o estudo mencionado, isto por um lado; por
outro, porque dificilmente se compreender o "direito cristo" se o estudarmos
apenas em si

1. V. infra, n.' 196. 2. Cfr. infra, n.' 121.

mesmo, abstraindo das relaes dialcticas de confronto e divergncia. Acresce a

peculariedade do ttulo de recepo 1 de ambas as ordens jurdicas em questo -
que se baseia na benevolncia, causa de um privilgio (dando ao termo o seu sentido
tcnico-jurdico) - constituir um elemento especfico cujo entendimento relevante
para a percepo do direito da poca.

As referncias precedentes explicam a gnese e os condicionalismos do presente

livro, sendo certo que as primeiras s se justificam para salvaguarda do "seu a seu
dono". A este propsito preciso sublinhar que nele se incorporaram algumas
pginas de lies anteriores s j referidas - como sucede relativamente s
ministradas no ano lectivo de
1976/77 -, havendo-se aproveitado tambm investigaes realizadas pelos
autores e por estes subscritas ao longo dos anos e divulgadas em trabalhos
monogrficos ou sob a forma de artigos.

A este propsito, os autores lastimam serem obrigados a registar nesta edio o

facto de muitas das paginas de sua responsabilidade haverem sido integralmente
transcritas em obras alheias sem qualquer indicao de origem e de muitas outras
terem sofrido decalque mais ou menos disfarado. Enfim...

A terminar deve consignar-se uma palavra de reconhecimento aos Assistentes Mestre

Eduardo Vera-Cruz Pinto e Mestre Teresa Morais pelo trabalho de reviso do presente
livro - e que lhes exigiu dilatado esforo, tempo e dedi-

, . Aqui fica o agradecimento devido, sendo certo que caao

de outra maneira no seria possvel divulgar estas pginas j no princpio do ano
lectivo. Feito j relativamente verso

1. Cfr., infra, n.Os 98 e segs.

86

87

provisoria anterior, este agradecimento cabe aqui de forma renovada.

Reconhecem os autores as deficincias da obra. Apesar disso gostariam de a dedicar

memria dos professores Pedro Martins e Paulo Mera - a quem expressa e
legalmente sucederam nas "vagas" que lhes pertenciam e em relao aos quais grato
consagrar laos afectivos de vria natureza; memria do Prof. Braga da Cruz,
amigo de sempre e Mestre para sempre; e ainda a de Garca-Gallo, o formidvel
estudioso cujo convivio inolvidvel. Dois outros nomes da cultura espanhola
merecem a mesma homenagern - Alvaro D'Ors e Rafael Gibert, a quem os dois autores
confessam profundas dvidas de amizade e de natureza intelectual. Impossvel
esquecer, igualmente, a reverncia devida ao Prof. Ral Ventura, Mestre de ambos e
grande figura da cultura jurdica portuguesa.
0 nome do Prof. Sebastio Cruz no deve tambm faltar neste momento, pela grata
lembrana de quem foi por ele sucessivamente examinado em provas acadmicas e pela
indomvel coragem intelectual que demonstrou na sua vida universitria. Possa a
congregao numa mesma confisso de reconhecimento de nomes de professores
espanhis e portugueses ser entendida como correspondente a um ideal universitrio
sem fronteiras e o facto de a esses nomes pertencerem diferentes pocas no quadro
da investigao ser tomado como signo da perene continuidade do estudo.

BIEBLIOGRAFIA: Para a exposio relativa Periodificao: JESUS LALINDE ABADIA,

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17th and 18th Centuries), Oxford, 1967; ANZILOTTI, Corso de Diritto Internazionale,
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1986; MARCELLO CAETANO, 1981; CABRAL DE MONCADA, 1949; ESCUDERO,
1973; GARCIA GALLO, 1953 e 1954; MARTINEZ GlJON, 1952 e ORESTANO, 1963 - MARTIM DE
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1963, V; RUDOLF BECHERT, "La Importanza del 'Pensiero Storico e Ia Utilit della
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Direito na Histria Social, Lisboa, 1978 e Histria das Instituies, Coimbra,
1982; HINOJOSA, "El Derecho en. el Poema del Cid" e "Poesia y Derecho", in Obras, 1
e 111, Madrid, 1958; P. GROSSI, L'Ordine Giuridico Medievale, Roma-Bari, 1996; A.
GUARINO, 0 Direito e a Histria, sep. da RFDL., 1984; MAX KSER, En Torno al Mtodo
de los Juristas Romanos, trad. esp. de 1964, Valladolid; H. KANTOROWICZ, La
Definicin del Derecho, trad. esp. de 1964, Madrid; RICARDO RAIMUNDO NOGUEIRA,
Preleces sobre a Histria do Direito Ptrio, Coimbra, 1986; E. OPCHER, Il Valore
dell'Esperienza Giuridica, Treviso, 1947; "Concetto di Esperienza Giuridica e
Idealismo", "Considerazioni Sugli Ultimi Sviluppi della Filosofia del Diritto in
Italia", in RIFD., 1950 e 1951 e v.' Esperienza Giuridica, in Enc. Dir., XV-,
ORESTANO, Introduzione allo Studio Storico del Diritto Romano, Turim, 1963 e I
Fatti di Normazione nell' Esperienza Romana Arcaica, Turim, 1967; BRUNO PARADISI,
"I Nouvi Orizzonti della Storia Giuridica", in RISG., 1952-1953 e Apologia della
Storia Giuridica, Bolonha, 1973; E. PARESCE, v.' "Dogmatica Giuridica", Enc. Dir.,
XV, 1964; J. M. PEREZ, "Acerca del Sentido de Ia Historia del Derecho como
Historia. (Histria como Narracin), in AHDE., 1997; B. PITZORNO, "Elaborazione
Scientifica della Storia del Diritto Italiano", in Temi Emiliana, 1928, 5-9; T. E
T. PLUCKNETT, "Maitland's View of Law and History", in LQR, 67,
1951; MIGUEL REALE, 0 Direito como Experincia. Introduo Epistomologia
Jurdica, S. Paulo, 1968 e Filosofia do Direito, S. Paulo, 1969; RACASNS SICHES,
Experiencia Jurdica, Naturaleza de la Cosa y Lgica "Razonable", Mxico, 1971;
RAFAEL RIBEIRO, Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1923; ROBERTI, '11 Metodo
Storico di N. Tamassia", in RSDI., 1932; G. SANTINI, "Nascita,
92

di una Nuova Disciplina: La Storia del Diritto Europeo", in AG., 1944; SAVIGNY,
Juristische Methodenlehre, Stuttgart, 1951; MARNOCO E SOUSA, Histria das
Instituies do Direito Romano, Peninsular e Portugus, Coimbra, 3.'ed., 1910; ALDO
SCHIAVONE, Storiografia e Critica del Diritto. Per una "Archeologia" del Diritto
Privato Moderno, Bari, 1980; NUNO J. E. GOMES DA SILVA, Histria do Direito
Portugus, 2.' ed., Lisboa, 1991; PETER STEIN, Legal Evolution. The Story of an
Idea, Cambridge, 1980 e "Legal History: The British Perspective", in TUR.1R1ID.,
LX11, 1994; HANS THIEME, "L`Histoire du Droit et de Ia Science Juridique", in
Histria do Direito e Cincia Jurdica. Homenagem Pstuma a Guilherme Braga da
Cruz, Porto,
1977; A. MOTA VEIGA, Histria do Direito Portugus, "de harmonia com as preleces
do Exmo. Prof. Dr. Joaquim Pedro Martins", Lisboa,
193 1; A. VISCONTI, "Dove Va Ia Storia del Diritto", in RSDI., 1952.
3. Para a posio assumida quanto incluso do estudo relativo ao direito judaico
e ao direito muulmano, cf. v.g. J. LALINDE ABADIA, Iniciaciti Historica al
Derecho Espaflol, Barcelona, 1970; MARCELO CAETANO, Histria do Direito Portugus
(1146-1495), Lisboa, 1981; GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho Espafiol,
Madrid, 1975, 1; RAFAEL GIBERT, Historia General del Derecho Espaflol, Madrid, 1978
e Los Elementos Musulman y Judio en lo Estudio Juridico Espaflol, Madrid, 1995;
JOHN GILISSEN, Introduction Historique au Droit, Bruxelas, 1979 - trad. port. de
1986.

93

PRIMEIRO PERIODO

CAPITULO 1

A JUSTIA E 0 DIREITO SUPRAPOSITIVO

SECO I

A JUSTIA

23. Introduo - A Idade Mdia no teorizou o direito como um complexo autnomo.

Concebeu-o, antes, enquanto funo da justia. Para ter, pois, uma viso da maneira
como ele foi entendido importa comear por nos referirmos a esta ltima.

24. A justia como condio da sociedade. A justia universal - A justia foi para
os homens dessa poca o fundamento da vida social. Sem ela seria impossvel uma
1

convivncia organizada , a manuteno da comunidade

1. M. infra, n.' 143.

97

poltica, a concepo como povo de um grupo humano. Enunciada na esteira de Santo

Agostinho (De Civ. Dei,
19.21.3) ao longo de toda a poca em mltiplas pginas de tericos, entre ns esta
doutrina, divulgada nomeadamente nas Partidas (111. 1), aparece-nos, inclusive
avalizada, de forma mais ou menos explcita em diplomas subscritos por D. Afonso IV
(LLP., 241, 283-284, ODU, 378), assim como em pginas de cronistas (Liv. Ln., in
PMH., Scp., 1, 254; Ann. - Cr dos Cinco Reis, AH., 3; e Cr. dos Sete Primeiros
Reis, AH., 4). A sociedade, nas suas concretas e diferentes manifestaes
histricas, no traduzia uma consequncia automtica e inelutvel de uma ordem pr-
estabelecida pela suprema vontade de Deus ou por leis da natureza, necessrias e
inalterveis, mas sim o resultado do mltiplo e diversificado operar humano
tendente realizao da perfeio individual (SR., 1, 24, 100, 128, 154, 162, 204,
248, 326, 436; SPE., H, 36, 38, 370, 538, 608; 1111, 96, 150; IV, 50, 344, 358).

A ordem social representava, numa palavra, a projeco comunitria da condio dos

seus membros. Sendo os homens justos, justa seria a sociedade. Por isso, os
esticos e Plato haviam querido j o governo poltico nas mos dos filsofos (SR.,
1, 40), podendo perguntar-se como se ter por imperfeita a sociedade, nela havendo
injustia, se todos os homens forem perfeitos. A perfeio identifica-se, pois, e
necessariamente, com a justia.

Dentro tambm dos quadros do tempo, a plenitude individual correlativa justa

configurao da vida colectiva pressupe, por seu turno, o acatamento pelo homem da
lei divina e da lei natural, na sua integralidade moral, submetendo-se-lhes
livremente. Para as atingir dever realizar um trabalho intelectual de conhecimento
do respectivo contedo e uma tarefa volitiva respeitante sua observncia.

98

Da prpria causa final da justia resultava nela nsita a existncia de um elemento

de habitualidade. Quem s esporadicamente tivesse vontade de a respeitar no seria
justo - que tanto vale dizer no realizaria a justia. A justia traduzia-se, pois,
numa virtude, definida esta como era: habitus operativus bonus, o hbito bom
orientado para a aco. que a prtica de cada acto virtuoso constitui uma
preparao para o cometimento de um outro ulterior - conforme ensinou entre ns D.
Durando Pais. Aperfeioando e fortalecendo as potencialidades do homem, a
realizao da aco virtuosa desenvolve-lhe naturalmente a capacidade de agir
virtuosamente ao promover as faculdades de governar os sentidos e as paixes.
Disse-o, a respeito da virtude em geral, o nosso D. Durando Pais (De Econ., 141),
tendo Santo Antnio ensinado outro tanto em relao justia especificamente
considerada: "A justia hbito de nimo que, guardando o bem comum, atribui a
cada um aquilo de que digno" (Ob., 1, 25 1). Por seu turno, o redator do Livro de
Linhagens do Conde D. Pedro, que ps na boca de D. Henrique as palavras que ele
ter dirigido na hora da morte ao nosso primeiro monarca, registou a mesma
concepo: "E faze sempre justia ( ... ) ca sse huum dia leixares de fazer
iustia huum palmo loguo outro dia se arredar de ti huma braa e do teu coraom. E
porem, meu filho, tem sempre justica em teu coraom e avers Deus e as gentes"
(PMH., Scp., 254).

Tendo reproduzido este mesmo episdio, quem quer haja sido o autor das crnicas dos
Cinco Reis e dos Sete Primeiros Reis - que, embora correspondendo a textos
iniciados em 1419, assentam em materiais anteriores - consagrou de forma abstracta
a mesma ideia: "( ... ) iustia a qual virtude que dura sempre na vontade de homes
ilustres", diz-se naquela

99

primeira fonte (AH., 3); "( ... ) a qual he huma vertude que dura sempre nas
vontades dos homens justos ( ... )" (AH., 4). Femo Lopes, na Cr. de D. Pedro
(Pr.), haveria, alis, de enfatizar a necessidade de um procedimento constante para
a realizao da justia. A virtude forma-se, pois, pela repetio de actos livres
praticados a partir das propenses nobres ou pela correco das caractersticas
psquicas de cada homem realizada mediante operaes do conhecimento.

Conforme o praticado pelos expositores da poca, vg.

1

por Alvaro Pais (SPE., VI, 84, 228, 270 et passim), poder-se- ilustrar tal ideia
com a invocao do vcio, anttese da virtude. Assim como o hbito de praticar
actos maus acaba por comandar o homem, constituindo vcios que lhe deformam ou
anulam a vontade, assim a prtica de actos virtuosos fortalece-lhe a possibilidade
de caminhar virtuosamente, que tanto vale dizer tomar-se perfeito.

A ideia do homem justo como homem perfeito conduziu concepo de justia enquanto
virtude universal ou sntese de todas as virtudes - visto ningum ser perfeito se
alheio a qualquer virtude. Ela era, assim e tambm, considerada a rainha das
demais, segundo uma imagem frequente.

Tratava-se de uma concepo conforme ao pensamento greco-romano e ao pensamento

judaico e cristo. Ensinada na Antiguidade Clssica, nomeadamente por Ccero e
pelos padres da Igreja, foi acolhida por S. Toms (ST, 11.a, 11.ae, q. 58) e
encontrou expresso em variados textos prprios ou conexos cultura nacional. A
ttulo exemplificativo indicaremos, entre os de carcter literrio, os ensinamentos
de Santo Antnio (111, 376), de lvaro Pais (SR., 1, 322; SPE., 11, 238, 370, V,
394) - para quem o culto da justia o "supremo bem nesta vida" (SPE., 370, V,
258, 349), e que a considerou virtude preeminente entre todas (SR., 11, 255),
100

"libertao do pecado", como ensinara S. Paulo (SPE., VI,

194), identificando-a com o propno Cristo, de acordo com Hilrio (SPE., VI, 50, v.
tb. 111, 140, 152) - de Femo Lopes (Cr. D. Pedro, Pr). Na legislao vamos
encontr-la consagrada, nomeadamente, em textos de D. Afonso IV (LLP.,
283; ODU, 378; OA., 11. 53 Pr.) e D. Femando. 0 primeiro chamou-lhe "A Milhor das
Virtudes", o ltimo declarou-a "virtude mais alta, e mais proveitosa" (OA., 11.
60).

A concepo de justia antes enunciada foi particularmente importante como elemento

determinante da voluntria observao do direito - sem a qual nenhuma ordem
jurdica pode subsistir, visto o mecanismo da sano se revelar inadequado para a
assegurar. Foi igualmente saliente como base susceptvel de consentir cincia do
direito estabelecer os pontos de contacto entre este ltimo e a moral, constituindo
o mximo factor comum entre ambos. Foi ainda considervel a sua influncia na
fundamentao das penas e na considerao do delinquente para a graduao da
penalidade (SR., 1, 94; SPE., 11, 38; LLP., 241; OA.,
11. 60.; Cr Cinco Reis, AH., 3.). Teve relevo em outros aspectos particulares do
direito. Mas relativamente determinao do contedo deste no lhe pertenceu o
papel mais saliente, como veremos. Pode dizer-se mesmo que no tocante ao direito, a
ideia de justia assim concebida funcionou sobretudo como um elemento crtico,
evidenciador do papel relativo que lhe cabe na disciplina social. A partir dela se
teorizaram mesmo os ditames de diferente natureza disciplinadores da vida em
sociedade, como a bondade e o amor, postos em concorrncia com o direito por
algumas escolas, nomeadamente a franciscanal.

1. V. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

101

25. A justia particular. Conceito - A ideia de justia, complexo de todas as

virtudes, coexistiu com a concepO de justia como virtude especfica. Denominada
esta ltima justia particular, ela corresponde noo hodiernamente comum, tendo,
depois de Leibniz, suplantado a primeira.

A justia particular separa-se da justia universal enquanto esta considera

sobretudo o mundo intra-subjectivo e a justia particular o campo as relaes
inter-subjectivas. Nisso se distingue tambm das virtudes especficas que regulam a
conduta do prprio agente para consigo, como a pacincia e a temperana - mas no
fica ainda suficientemente caracterizada. Outras virtudes (a caridade, a
gratido ... ) regulam igualmente a nossa conduta em relaao aos demais. S, pois,
a separao da justia face a elas consentir circunscrev-la.

Na esteira de Aristteles, cuja teorizao sobre a justia tem consentido crtica

moderna atribuir-lhe o ttulo de fundador da filosofia do direito, os pensadores da
poca realizaram a essa tarefa considerando a especificidade do respectivo objecto
imediato: a atribuio do seu a cada qual. Tal ideia receberam-na eles, contudo,
no s de textos do Filsofo, mas de outras fontes clssicas baseadas mais ou menos
directamente no prprio pensamento aristotlico: obras de Ccero, monumentos
patrsticos, produes jurdicas provenientes da Idade Clssica e divulgadas no
Digesto. "Justia o habito da alma que atenta a utilidade comum, atribui a cada
um o prprio da sua dignidade", ensinara o Orador (De Inv., 11., 85, 160). "0 que
a justia seno a virtude que d a cada um o quanto lhe devido", interrogara
Santo Agostinho, que noutro lugar proclamou: "a justia a virtude que d a cada
um o seu" (De Civ. Dei., 1, 19-25 e 31); "a justia a constante e perptua
vontade de dar a cada um

102

o seu direito", dissera Ulpiano, numa das mais famosas definies da enciclopdia
jurdica de sempre (D. 1. 1. 10.).

Esta ideia de justia como vontade permanente de dar a cada um o seu pode ter-se
como tpico generalizado durante o perodo agora em estudo. Vamos encontr-la nas
mais diferentes fontes e em pensadores de todos os quadrantes, sendo mltiplos os
juristas que a acolheram e comentaram. Dos textos com significado directo para a
nossa cultura podemos enumerar ensinamentos de Santo Antnio (Ob., 1, 251;
11, 109), referncias subscritas por Alvaro Pais (SR., 1, 94,
248, 326, 11, 246; SPE., 11, 38, 370, IV, 514), a lio do Boosco Deleitoso Q, IV,
22), a teorizao das Partidas (H, 1), textos diversos de leis. Sirva de exemplo
uma carta de D. Dinis, de 1 de Agosto de 1281. Ao declarar hav-lo Deus criado rei
para fazer justia, referiu-se o monarca a esta ltima dizendo que ela lhe impunha
uma actuao "de guisa que cada uum aja aquello, que deue aaver", (Elucidrio
.... v.' 'Pontaria'). D. Afonso IV proclamou outro tanto: "( ...) aquelo per
que cada hu ha o seu e per que a cada um he aguardada sa onrra e mantheudo no seu
estado e he esta vertude he a Justia" (LLP., 284; ODU, 378; OA., V. 53.). D.
Fernando asseverou que a justia "encomendada nos Reyx ( ... ) pera guardar, e
defender cada hu no seu" (OA.,
11. 60; CPDE, 1, 86). Idntica lio se encontra nos tardios textos das crnicas
dos Cinco Reis (AH., 3) e dos Sete Primeiros Reis (AH., 4). Reproduziremos as
palavras daquela, que em tudo so idnticas s restantes: "Daa [a Justia] a cada
hil seu drj. - igualmente. "

26. A justia particular: a determinao do seu - A apontada definio de justia

precisa, para no ficar cir-

103

cunscrita a um parmetro meramente formal, de ser reportada determinao do seu.

Deve~se ao esquecimento de assim haverem procedido as escolas medievais grande

parte das crticas dos autores modernos - Kelsen frente - em cujo pensamento a
ideia de justia representa mera noo abstracta e, como tal, inservvel para
fundamentar o direito ou mesmo determinar contedos concretos da ordem jurdica.

Qual fosse o seu (de cada um) a respeitar pela justia, determinaram-no os doutores
de acordo com o direito natural. Assim o ensinou nomeadamente lvaro Pais, dentro
dos quadros de um agustinismo filosfico, cristianizante dos ensinamentos de Ccero
e Sneca (SR., 1,
74, 94-96, 324, et passim), autores que haviam ligado a justia prpria natureza
concebida como princpio ordenador ou consubstanciada na racionalidade do homem.
Por isso, no falta na teortica moderna quem atribua ideia medieval de justia
uma natureza derivada e no primria.

A determinao do quidam preceptivo correspondente justia traduzia-se num operar

cognoscitivo. Ele era funo da prudncia, que os intelectuais da poca, telogos,
filsofos, moralistas, juristas, verbi gratia Santo Antnio, lvaro Pais, o Annimo
da Corte Imperial, definiram na esteira do pensamento antigo, representado,
nomeadamente, por Ccero, Sneca e Ulpiano - cuja lio o Digesto conservara - como
virtude suceptvel de permitir a destrina entre o bem e o mal, o devido e o
indevido. A jurisprudncia no era seno a prudncia especfica da aco jurdica.

Esta ideia de que a justia pressupunha, para a determinao do seu contedo, um

acto deliberativo, encontra-se

104

documentada em vrias fontes conexas cultura nacional. "A Justia dar a cada um
o que lhe pertence, depois de feito um juzo recto", ensinou Santo Antnio (Ob.,
11, 109) que, de outra feita, diria: "Nota que a justia dar o seu a seu dono,
depois de recto juzo". (Idem, 11, 109). " prudncia pertence dirigir os actos das
outras virtudes", ensinou lvaro Pais, reportando-se, nomeadamente, justia
(SPE.,
11, 538; 111, 268, 358; v. tb. SR., 1, 438; 11, 246, 248). Por seu turno, nas
Cantigas de Santa Maria escreve-se: "aa jostia mostrata a razon" (186, 37).

A este propsito convm acentuar o facto de o trabalho deliberativo consubstancial

determinao da justia no se configurar como operao de lgica formal - nem o
poder ser, atenta a circunstncia de ela se apresentar como instrumento de recepo
da ordem natural. Assentava, antes, na considerao do seu como algo ordenado aos
fins de algum. Assim o ensinou S. Toms (S. Th., 11, Ijae, q. 58), cuja influncia
entre ns pode ser atestada pelos manuscritos de obras suas que sabemos existentes
nas bibliotecas medievais portuguesas. De acordo tambm com o pensamento deste
Doutor, o seu deve pensar-se em funo de uma ordo, ou seja, da adaptao no s de
cada ente ao competente fim, mas tambm da existncia de mltiplas pessoas com
interesses prprios, individual ou colectivamente consideradas.

Daqui, como consequncia, no poder algum ser privado de quanto for necessrio
realizao do seu fim (fisico e metafsico) ditado pela natureza respectiva e de
tudo o que lhe til apenas lhe ser devido enquanto no prejudica os demais,
individualmente ou colectivamente considerados. Por isso, se entendeu no ser
contra a justia a expropriao feita para vantagem da comunidade de um

105

bem legtimo de algum - embora formalmente tal aco no correspondesse ideia de

atribuio do seu.

Coincidente com este fundo doutrinrio se apresenta o pensamento de lvaro Pais,

tal como no-lo transmite o Espelho dos Reis - e salvo, por vezes, um esbatimento
dos contornos exteriores (SR., 11, 246-524). Isto, no obstante o nome do Doutor
Anglico no aparecer referido pelo bispo de Silves, denotando bem tal facto o
carcter generalizado da doutrina.

Com a ligao da justia particular, atravs da prudncia, ao mundo perceptivo

suprapositivo a teorizaao medieval construiu-a como uma pea de tica jurdica
material, para empregar termos de Welzel, preenchendo substancialmente a definio
na aparncia formal que dela dava. Mas com isso no chegava ainda ao fim da
especulao.

Determinada a natureza da justia (vontade constante) e o propsito desta (a

atribuio do seu) impunha-se ainda uma determinao quantitativa, ao menos
tendencialmente, do operar humano, sob pena de no haver considerao casustica da
aco a desenvolver conforme as circunstncias. Ela processou-se pela ponderao
das diferentes modalidades da justia.

27. As modalidades da justia - Traduzindo-se a justia no dar o seu a cada um,

fcil ver a possibilidade de ordenar vrias classes de justia - mesmo se no nos
reportarmos ideia universal de justia, como nos parece ter feito Santo Antnio.

As Partidas apresentam uma tentativa de classificaao compreendendo a justia

espiritual (que se traduz na atri-
106

buio a Deus de quanto Lhe devido pelo homem), a justia poltica (que se
identifica com atribuio pela comunidade aos respectivos membros de quanto lhes
cabe e por estes quela), a justia contenciosa (a que se aplica nos pleitos) (III,
Pr.). lvaro Pais (SR., 11, 246 e s.) enumera a justia para com Deus (latria),
para com as criaturas merecedoras de honra e considerao (dulia), para com os
superiores (obedincia), para com os inferiores (disciplina), para com os iguais
(equidade) - classificao na qual est subjacente a ideia aristotlica da
separao entre a justia que deve presidir s trocas entre iguais e a justia a
observar nas relaes entre a comunidade e os indivduos no tocante repartio de
encargos e honras, ideia que seria largamente difundida por S. Toms (ST, II, Ilae
58e61).

Diferentemente de lvaro Pais, o Anjo das Escolas ligava, contudo, a justia apenas
ordenao do homem para com o homem.

De acordo com a filosofia escolstica, havia a distinguir apenas dois tipos de

justia particular: a justia comutativa ou sinalagmtica e a justia distributiva.
A primeira dizia respeito s relaes entre iguais (pessoas privadas); a segunda s
relaes da comunidade com os seus membros - j que a relao destes com aquela
parece haver sido integrada na justia geral e no na justia particular.

0 objecto tpico da justia sinalagmtica a troca ou comutao. Requer-se nela

absoluta igualdade entre o que se d e quanto se recebe, havendo o dever de
restituir quando assim no ocorre. Por isso, a justia significa igualdade e tem um
acentuado matiz quantitativo.

0 campo de aplicao da justia distributiva o das relaes do conjunto poltico

com as pessoas individualmente

107

consideradas. Ela impe que os representantes da comunidade repartam os encargos

segundo a capacidade de resistncia de cada membro e os bens pblicos e prmios de
acordo com a respectiva dignidade e mrito. Ideia comum em toda a Idade Mdia pode
ser documentada em mltiplos textos com interesse directo para ns. Santo Antnio
viu na justia a atribuio "a cada daquilo de que digno" Q, 25 1), devendo o rei
justo distribuir a justia "a cada um segundo as suas obras" (1, 154). Nas Partidas
ensina-se outro tanto. Afirmando convir aos reis "conocer las cosas segn son e
estremear el derecho del torto e la mentira de la verdad", escreveu Afonso X: "Ca
el que no supiere esto, no poder fazer la justizia bien e cumplidamente, que es
dar a cada no lo que convienne cumplidamente e lo que merece." Alvaro Pais (SR., 1,
98) ensinou, por seu lado, cumprir aos reis administrar com justia, distribuindo
os bens temporais "proporcionalmente, de harmonia com as condies de cada um",
ideia esta que glosou repetidamente e de forma mais ou menos explcita (Cfr. vg.,
SPE., H, 36, 38 e 370; SR., I,
92, 98 etpassim). esta mesma concepo, a que vamos encontrar nas fontes
legislativas. D. Afonso IV escreveu que "aquelo per que cada hau ha o seu e per que
a cada hau he aguardada sa onra e mantheudo no seu estado e he esta uertude he a
Justia" (LLP., 283-284; OA., V. 53.). Outro tanto disse D. Fernando numa lei que
viria a ser includa nas Ordenaes Afonsinas. o seguinte o seu teor: "Em nome de
Deos, que todalas cousas creou, e estabeleceo cada haa em seu graao. Quando Nosso
Senhor Deos fez as creaturas assy as rasoavees, como aquellas, que carecem de
razom, nom quis que todasfossem iguaees, mais estabeleceo, e ordenou cada hu em
sua virtude, e poderio, departindo-as segundo o graao, em que as pos: e bem assy os
Reyx, que em logo de

108
Deos em a terra sam pstos, em as obras, que de fazer ham de graas ou de mercees,
devem seguir o exemplo do que elle fez, e ordenou, dando, e destribuindo nom a
todos per hu guisa, mas a cada hun apartadamente, segundo o graao condi, e
estado de que for" (OA., 11. 63. 1. e 11, 40, Pr.). 0 mesmo monarca proclamou a
justia "pera ajuda, e defenson, e especialmente dos pequenos menos poderosos que
os maiores" (OA., 11. 60.).

No exige, portanto, a justia distributiva uma igualdade absoluta - e rejeita-a

mesmo, pois tratar igualmente o desigual traduzir-se-ia numa desigualdade. Requer
contudo que a relao entre o mrito e a recompensa, a capacidade e o encargo, seja
a mesma e igual para todos. A quem pode trabalhar mais do que os outros, deve-se
exigir-lhes mais, na exacta proporo da capacidade de trabalho. Aristteles chamou
geomtrica igualdade da justia distributiva; aritmtica igualdade da justia
comutativa. S. Toms ilustrou a mesma ideia com um exemplo numrico. Referindo-se
ao Filsofo, escreveu ele relativamente ao meio postulado pela justia distributiva
e por referncia ao caso a ilustrar: "Segundo a proporo geomtrica, em que se
atende igualdade no na quantidade, seno na proporo. Assim dizemos que seis
esto para quatro como trs para dois, porque em ambos os casos a proporo
equivalente, porque no nmero maior se contm o menor e mais metade deste; no
porque seja igual em quantidade o excesso, pois seis excedem quatro em dois e trs
excede dois em um ( ... ). " (S. Th., Ija, Ilae, q. 6 1, art. 2).

Tendo presente quanto antes fica escrito, no se torna difcil explicar alguns
textos foraleiros portugueses - como o foral de Tomar - nos quais se contrape a
justia igualdade. Neles mais se no faz do que consagrar uma doutrina,

109

cujas razes so bem anteriores, de origem clssica e que encontramos, afinal,

durante todo o perodo agora em estudo.

28. A justia objectiva - Ao lado das concepes anteriores, ou concepes

subjectivas, vamos encontrar nos juristas da poca a ideia de uma justia
objectiva, forma de rectido plena e normativa (modelo de conduta).

Tal ideia encontra as suas origens na patrstica clssica. Ligada a justia a

vontade, a considerao da justia divina a isso havia de conduzir. Pois no era a
vontade de Deus perfeita, modelar, permanentemente inaltervel? Em Deus a vontade
constitua, em si mesma, um cnone, pela confuso do subjectivo com o objectivo,
pela coincidncia do aspecto volitivo com o deliberativo, por causa da omniscincia
e perfeio divina. Por isso, a justia, na sua forma pura, identificava-se com o
prprio Deus (SPE., 111, 140, 152, VI, 50; CF., 1, 218), assim como com Ele se
identificava o direito natural. Ora, sendo Deus o modelo dos homens, feitos Sua
imagem e semelhana, seguia-se, naturalmente, a consequncia de uma justia humana
tambm objectiva, embora no perfeita, e apenas reflexo da justia divina. A
prpria natureza racional, que tendia para o Criador, a isso conduzia.

So concepes estas que, adoptadas por muitos glosadores e comentadores, perpassam

em palavras de Santo Antnio (1, 110) e se encontram recolhidas nas Partidas - onde
se menciona Cristo como sol e fonte de toda a justia, sem "desgaste nin mengua"
(111, 1) - e cujo afloramento se adivinha em referncias e autoridades invocadas
por lvaro Pais (SR., 11, 254; SPE., 1, 370, 111, 140, 152, VI, 50) - que alis diz
tambm Cristo sol da justia. Atesta-nos igualmente tal ideia a verso medieval
portuguesa do apcrifo agusti-

110

nianeu Livro de Solilquio, cujo autor chama a Deus "Sol da justia" (XXX11). Outro
tanto se diz no Boosco Deleitoso (III.
39.271).

Pela propria indole da justia objectiva esta difere da subjectiva no tocante

respectiva constncia. Enquanto a justia subjectiva permite em si mesma variaoes,
a justia objectiva h-de entender-se como inalterada e inaltervel, postulante
sempre das mesmas condutas.

Posto isto, e fcil sendo encontrar para a justia divina o estabelecimento do

mdulo respectivo - Deus na sua perfeio (lvaro Pais, CF, 1, 218; SPE., 111, 140,
152, VI, 50) -, como o estabelecer para a justia humana? Qual o paradigma de
conduta justa que se impe objectivamente na vida em sociedade? No, decerto, a
conduta correspondente ao criminoso, pois isso seria negar o destino metafisico do
homem. No tambm, decerto, o modelo do Santo, pois isso transcenderia o comum das
pessoas. Sob a influncia da ideia romana do bonus pater familias, a jurisprudncia
medieval determinou o contedo da justia humana objectiva com recurso a ideia de
homem mdio. Este, na racionalidade do seu actuar, constitui o exemplo a seguir - e
, portanto, normativo. As fontes nacionais apresentam-se, porm, quase totalmente
omissas a tal respeito, quanto sabemos, apenas se podendo referenciar alguns textos
indirectos, nos quais se usa em domnios conexos a noo de termo mdio (Alvaro
Pais, SPE., V, 572), ou aplicaes parciais (Idem, SPE., IV,
536). Vrios textos ligam, porm, a ideia de justia misericrdia (Alvaro Pais,
vg. SR., 1, 114, 11, 246, 376, 414; SPE., 11, 526, 111, 162, 364, IV, 168, V, 280,
416).

29. justia e direito - Concebeu o pensamento medieval a justia como a causa do

direito. No seguimento de Bo-

cio, um dos homens que lhe transmitiu a cultura antiga, a Idade Mdia figurou,
frequentemente, a justia como fonte do curso de gua com que representou o
direito, consoante se pode ver nas Partidas. Imagem tambm da poca foi a da
filiao: o direito est para a justia como o filho para a me.

De tais figuraes decorria a consequncia de justia e direito possurem a mesma

natureza. Por isso, encontramos, no raro, a ideia de que preceptivamente justia e
direito se identificam. Os trs preceitos do direito referidos por Ulpiano - viver
honestamente, no prejudicar o PrOximo, dar a cada um o seu - so comuns prpria
justia, conforme o expressamente ensinado por lvaro Pais (SR., 1, 92-96, SPE.,
11, 370). a concepo que est subjacente hendade justia e direito de tantos
dos nossos documentos da poca: textos de lei (vg. LLP., 169, 241, 243, 275, 452),
respostas a agravos apresentados nas cortes (CP., D. Af. IV, 31, 128), cartas
rgias (CC., 11, 53), homologaes de acordos (CC., 11, 164), fontes costumeiras
(CIHP, V, 524) e literrias (An. - Cr de Cinco Reis, AH., 3; Cr dos Sete Primeiros
Reis, AH., 4; Femo Lopes - Cr D. Pedro, Pr.), etc., etc.

Entre justia e direito, a diferena residia no facto de este traduzir aquela

mediante preceitos autoritariamente fixados. 0 direito era assim apenas um
instrumento de revelao da justia. Ensinou-o, por exemplo, lvaro Pais (SR., 1,
74, SPE., 11, 370). quanto se exprime tambm no Fuero Real. A se nos apresenta a
lei como demonstrao (muestra) simultnea do direito e da justia, termo aquele
que na verso portuguesa do sculo XIII adaptado (em virtude de o vocbulo
singular lei haver sido substitudo por leis) na forma plural. As leis, l-se nela,
"demand e demostr dereyto e iustia". Texto a este respeito tambm significativo
encontrmo-lo nas palavras que D. Dinis ter

112

proferido quando da prtica feita aos prelados e homens do seu conselho sobre a
criao do estudo universitrio. Segundo o monarca, para a f e a justia poderem
existir no reino, tomava-se necessrio haver "varoens em toda a doutrina e cincias
divinas, e humanas bem ensinados" (Pina - Cr. D. Dinis, XIII). Quem tiver presente
no s a enciclopdia do saber da poca, como a prpria orgnica da nossa
universidade, facilmente descortinar em tais palavras uma aluso ao direito como
instrumento ou meio de justia. Texto igualmente revelador temo-lo numa lei de D.
Afonso IV. So as seguintes as palavras respectivas: "nas outras terras hu se
guardou senpre e sse manteue Justia sempre esquiuaron estes acoomamentos e derom
logar ao dereyto comum pera se ffazer per ele justia )" (LLP., 284; ODU,
378).

Quanto antes escrevemos explica a ideia medieval de que no direito - ou seria

direito nulo, como hoje diramos - a lei injusta (lvaro Pais, SR., 1, 96, SPE.,
11, 370 et passim), e de que o cumprimento desta no obriga em conscincia ao
sbdito e deve ser por ele repudiado, como um dever' .

Tambm s tendo presente as concepes de justia antes referidas se compreender a

disciplina medieval dos contratos (como a consagrao da leso de mais de metade,
que deriva directamente da noo de justia comutativa), a teoria da pena como
sanao equivalente do crime (baseada igualmente na justia comutativa), a ordenao
social estipulante de direitos e deveres no unifrines para todos os homens. Aqui
a fundamentao, ltima e terica, encontrava-se na doutrina da justia
distributiva, casando-se a concepo subjectiva com a objectiva. que o homem
mdio requerido

1. Cfr. v.g., infra, n.--- 33 e 34.

113

por esta, construa-se com referncia a deveres e direitos decorrentes de estados

diversos (o de clrigo, o de cavaleiro ... ), conforme se v nos manuais de
exemplos e nas apologticas da poca. tambem a ideia subjacente em lei de D.
Afonso IV (LLP., 283-284) e numa de D. Fernando, mais tarde recolhida nas
Ordenaes Afonsinas (11. 63. L), e a que j fizemos referncias.

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Elucidrio das Palavras. Termos e Frases que em Portugal Antigamente se Usaram,
Porto,
1966.

115

SECAO Il

0 DIREITO SUPRAPOSITIVO E 0 DIREITO HUMANO

30. 0 direito divino - Do que ficou escrito sobre a justia, logo decorre a
existncia para o homem medieval de uma pluralidade normativa, de uma normatividade
complexa.

0 direito situa-se, de facto, no apenas no plano humano, mas decorre mesmo, em

ltima analise, da realidade que ultrapassa o homem - Deus. Da, que se possa
falar, e se tenha falado, de direito divino - que representa o escalo ltimo do
jurdico. Este conceito, porm, deve entender-se atravs da preciso terminolOgica,
pois na Idade Mdia aludiu-se indiferentemente, por vezes, a direito divino e
direito natural, considerado aquele numa noo restrita na letra das Escrituras.
Deste modo, Graciano definia: "Ius naturale est quod in lege et evangelio
continetur"; e Rufino - "Iuris naturalis ( ... ) in lege mosaica relevatur, in
evangelio perfecitur, in moribus decoratur". Por seu turno, o grande canonista
portugus Vicente Hispano identificar ainda o direito natural com o direito divino
em tal senti-
117

do - Gl. ad v. Naturali (X.1.4.11) e Gl. ad. v. Transgressor, Compilao 111,

3.26.1 (X.3.34.5). 0 nosso doutor, alis, parece alargar de certo modo o direito
divino do Antigo e do Novo Testamento aos cnones dos principais conclios
ecumnicos (Niceia, Constantinopola, Efeso e Calcednia) pela equiparao das
respectivas autoridades - Gl. ad. v. Canonum (X.1.2.1). A distino entre os dois
direitos toma-se, contudo, absolutamente precisa em autores,como Guilherme de
Auxerre e S. Toms de Aquino o que no impediu a subsistncia da confuso ainda em
alguns escritos tardios (por exemplo, na glosa ao Espelho da Saxnia -
Sachsenspiegel -, que j do sculo XIV).

31. Da lei eterna ao direito natural - Entre os autores medievais, pela importncia
que assumiram nos quadros do pensamento em geral e pela importncia especfica que
lograram na cultura portuguesa, merecem na matria referncia particular Santo
Agostinho e S. Toms de Aquino.

Para Santo Agostinho, a lei eterna a razo e vontade de Deus que manda conservar
a ordem natural e probe que ela seja perturbada: "Lex vero aeterna est ratio vel
voluntas Dei, ordinem naturalem conservari iubens, pertubari vetans" (Contr.
Faust., XX111, 27). E a lei natural foi inscrita por Deus no corao do homem -
"Quis enim scripsit in cordibus hominum naturalem legem nisi Deus?" (De Ser. Dei in
Monte, 11, 9, 32) -, ensinamento este ltimo que o nosso Santo Antnio (antigo
cnego regrante) repete no Sermo do Terceiro Domingo do Advento (Dominica, III, de
Adventu, De Epistola Missae Sermo, 2).

De acordo com o ensinamento do Doutor Anglico, existem quatro espcies de leis - a

lei eterna, a lei natu-
118

ral, a lei divina e a lei humana. A lei eterna a prpria razo de Deus,
governadora e ordenadora de todas as coisas (ST 1.a. 11.ae , q. 95, art. 1). Dela
procedem a lei natural e a lei .divina. A primeira definiu-a S. Toms como uma
participao da lei eterna na criatura racional que lhe permite distinguir o bom e
o mau; como a impresso da luz divina no homem (ST I.a II.ac , q. 91, a.2).
Tambm a lei divina uma participao da lei eterna. Simplesmente, a lei divina,
constituda pelo Velho e Novo Testamento (ST, J.a, Mae, q. 91, a.5) foi por Deus
expressamente revelada para que o homem pudesse sem vacilaes nem dvidas ordenar-
se em relao ao seu fim sobrenatural, que a bem-aventurana eterna (ST., 1.%
II.ac q. 91, a.4).

0 pensamento de S. Toms ser retomado por numerosos autores - inclusivamente

dominar mais tarde os telogos -juristas peninsulares dos sculos XVI e XVII. A
terminologia, contudo, encontrar-se- frequentemente alterada. Aquela realidade a
que S. Toms chama lei eterna aparece tambm designada por lei divina. Daqui
resulta que se distingue, depois, entre lei divina natural (ou simplesmente lei
natural) e lei divina positiva. Estas correspondem, ento, lei natural e lei
divina do pensamento tomista.

32. Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural - 0 direito natural no

se apresenta, assim, como um conceito unvoco; no terminologicamente axiomtico.
Sobre as questes de terminologia, que implicam tambm j problemas de
conceptualizao, na Idade Mdia assiste-se, todavia, em volta do direito natural a
uma pluralidade de noes e fundamentaes,

119

por vezes dificilmente conciliveis ou, at mesmo, contraditrias entre si.

Na esteira do ensinamento de Gaio, houve quem concebesse o direito natural como

eminentemente racional; ao invs, seguindo Ulpiano, o direito natural teria como
base o instinto, comum a seres racionais e irracionais. neste segundo sentido que
ele aparece, por exemplo, em verso castelhana (embora no a original) das Siete
Partidas, numa lei (P. 1, Tit. 1, Lei 2), que, alis, foi omitida na verso
portuguesa existente no Fundo Antigo do ANTT: "Tanto quiere dezir en romance, como
derecho natural, que han en si los omes naturalmente, e aun las otras animalias ...
" Entre ns, a grande orientao parece ter sido a da racionalidade. Vemo-la
subscrita por Vicente Hispano, partindo da concepo da origem divina do direito
natural e da sua existncia desde a criao do homem - "creatum _fuit ius naturale
in principio", diz-se no prlogo Compilao I e no prlogo s Gregorianas:
"creavit Deus hominem in virili aetate... et cum eo creavit ius naturale". Vemo-la
editada igualmente por Joo de Deus (Super Decreto): "Est itaque ius naturale
quedam in humane creature a natura insita". Tambm o mesmo se l no documento de
fundao por Estvo Martins, abade de Alcobaa, de uma escola de gramtica, lgica
e teologia (1296): "Em todas as criaturas est posta uma luz natural de
inteligncia pela qual se nos facilita o caminho de podermos vir ao natural
conhecimento do Criador, j deposta a escuridade da primeira ignorncia: todos os
homens se pudesse ser, comodamente, houveram de procurar com diligncia o beneficio
da sabedoria."

Esta problemtica em tomo do carcter racional ou no do direito natural, pela sua

restrio apenas ao homem ou
120

ir,

pelo seu alargamento aos animais, no deve ser confundida com uma outra centrada
nos debates entre racionalistas e voluntaristas, debates que se situam a nvel
completamente distinto. Reportam-se ao direito natural como derivao da lei eterna
e concepo desta como ratio ou voluntas Dei. Enquanto um sector importante do
pensamento medievo se orienta no primeiro sentido, outro (em que se destacam Duns
Scoto e Ockham) alinha pelo segundo. Entre ns, foi, sobretudo, a corrente
racionalista que, por influncia de S. Toms, teve maior implantao.

Por outro lado, frente a uma concepo sacral, em que a lei natural (ou a lei
divina positiva) se subsume, condensa ou confunde com o Evangelho e at com a lei
mosaica, contida no Antigo Testamento, surge outra, "mais profana, mais
filosfica", para empregarmos a qualificao de Philippe Delhaye, em que por
influncia do renascimento da ideia de natureza e sob impacte dos escritores pagos
(Ovdio, Claudiano, Sneca) primeiro e, a partir do sculo XIII, do aristotelismo-
tomista, conforme as palavras do autor citado, "a um universo sacral regido por
Deus a seu bel-prazer, sucede um cosmos ordenado, feito de seres submetidos s leis
naturais". E se certo que Deus, fonte e origem de tudo e da natureza inclusive,
no foi banido do processo, desde ento "o direito natural, muito inspirado que
seja por Deus, situa-se ao lado do direito positivo divino". Se quisssemos
personalizar estas duas correntes - o que embora metodologicamente incorrecto no
deixa, todavia, de possuir valor elucidativo e esclarecedor -, poderamos apontar,
relativamente primeira, como nome representativo, Santo Agostinho, e, para a
segunda, o de Alain de Lille. Enquanto para Santo Agostinho o direito natural,
121

sntese entre a conscincia e a graa, foi dado por Deus desde a criao do homem,
para Alain de Lille deriva-se da natureza, conceito vago e fluido, que, de qualquer
forma, acaba ligado a Deus. Num caso, porm, o direito natural vem de Deus para o
homem; noutro caso, provm da realidade das coisas, do mundo fsico, para adquirir,
depois, conotao moral, na medida em que a natureza fora agente de Deus (fora
vicarial ou delegada so expresses que aparecem nas fontes para lhes demarcar a
posio relativamente Divindade). Ou seja: alm, o direito natural tem como
agente e causa eficiente Deus; aqui, a natureza o agente primrio e Deus apenas
causa remota.

De um ou outro modo, o direito natural medievo aparece hoje, ou muitas vezes,

denominado de direito natural teolgico, por contraposio ao direito natural da
Idade Moderna, a que se d, de hbito, o nome de profano (Reibstein, Welzel) ou
laico (Verdross, Delhaye), visto que no preciso recorrer a Deus para fundamentar
a sua validez. Nesta linha, o direito natural permanece completamente margem e
exterior a Deus.

A divergncia conceptual medieva, alis, ir ter consequncias no que toca a

configurao do regime concreto dos ordenamentos jurdicos em referncia. Assim,
por exemplo, no que respeita faculdade de dispensa do direito natural.
Identificado com a lei evanglica, com o direito divino positivo, fcil se toma
admitir um poder dispensatriol do Papa, representante terreno do Senhor, idntico
ao que detm frente lei positiva, lei humana. J o mesmo no suceder para
quantos o reconduzem em primeira linha s leis da natureza, imutveis e vlidas em
quaisquer circunstncias.

1 . Cfr. infra, volume correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

122

33. Importncia da lei divina e da lei natural no quadro normativo medieval - Para
l da querela de conceitos e da falta de univocidade de ideias quanto a estes
direitos, a verdade que eles assumem no pensamento medievo valor que nunca ser
demais salientar, pois condiciona todo o sector jurdico e poltico.

Modemamente, certo, os juristas discutem o problema da existncia de um direito

reportado a Deus e do direito natural. E tem-se discutido o problema da
juridicidade ou ajuridicidade da Bblia, que, sobretudo em relao ao Evangelho,
dividiu alguns nomes famosos do mundo do direito, como Francesco Camelutti e Biondo
Biondi. De qualquer forma, e sem tomar posio a respeito de tais questes, o que
importa do prisma do historiador salientar o facto de, no perodo de que nos
vimos ocupando, se poder discutir o que fosse o direito ou a lei divina, mas no a
existncia dessa ordem jurdica. A necessidade de ela ser respeitada pelos
govemantes representava mesmo um dado axiomtico e indiscutvel. Os governantes no
estavam, alis, apenas subordinados lei divina, mas tambm lei natural. No
Decretum afirma-se expressamente o seu primado temporal e hierrquico sobre o
costume e as constituies terrenas: "Naturale jus inter omnia, primatum obtinet et
tempore et dignitate;" "Dignitate vero jus naturale simpliciter praevalet
consuetudini et constitutione". Essa mesma excelncia sustentam dois grandes
canonistas portugueses: Vicente Hispano e Joo de Deus. Por sobre os debates acerca
da fonte e especificidade do direito natural, ele configura-se como algo de
transcendente em relao aos titulares do poder e como verdadeira ordem normativa,
obrigatria ou vinculatria. Tratava-se de um sector jurdico que se sobrepunha
vontade dos govemantes e dos

123

sbditos, de todo e qualquer membro de uma comunidade

- da Igreja ao Imprio, do Imprio aos Reinos... - por anterior ao prprio poder
poltico e colectividade. A subordinao do govemante lei natural representa
mesmo uma ideia que, na esteira de Santo Agostinho, os autores medievais, como S.
Toms, Henrique de Gand e Godefroid de Fontaines (para citar apenas alguns grandes
nomes) repetem incansavelmente. Era, alis, da necessidade de sujeio da ordem
jurdica humana ao direito anterior ao govemante que resultava a inviolabilidade do
direito subjectivo para quantos entendiam o prncipe como fonte nica e exclusiva
da ordem positiva - "omnia jura habet prnceps in pectore suo" -, superior a ela -
"quod principi placuit legis habet vigorem", "princeps legibus solutus" -, ou, ao
menos, tendencialmente identificvel com ela - "princeps est lex animata",
"errorprincepsfacitjus".

Todos estes aforismos foram conhecidos em Portugal no perodo medievo - incluindo o

ltimo, menos corrente e cujo eco se detecta, por exemplo, em lvaro Pais (De
Planctu Eclesiae, Liv. 1, a.6) -, embora recebessem, em geral, interpretao
restritiva ou atenuante. Aqui, todavia, era tambm, via de regra, entendimento
vulgar que se o prncipe estava acima da lei positiva se encontrava abaixo da lei
natural. Ensinara Egdio Romano, um dos tratadistas da De Republica que maior
aceitao teve entre ns, verdadeiro educador poltico da poca: "positiva lex est
infra principatem sicut lex naturalis est supra" (De Regimine Principum, 111, 2, c.
29).

De tudo decorre como requisito e pressuposto fundamental do direito humano a

imprescindibilidade da sua adequao ou conformao com as ordens jurdicas
superiores e com a justia.

124

Estas sero, consequentemente, o critrio da prpria legislao dos prncipes e o

aferidor da sua actividade poltica.

34. Valor jurdico dos actos contra a lei divina e natural - Qual a consequncia,
porm, de a norma de direito humano (e, verbi gratia, da norma do legislador) no
respeitar o preceito divino ou natural? "Quaecumque enim vel moribus recepta sunt,
vel in rescriptis comprehensa, si naturali juri fuerint adversa, vana et irrita
sunt habenda", reza o Decretum de Graciano, depois glosado saciedade. Tal norma
no possui, consequentemente, qualquer valor. 0 ordenamento positivo, incluindo no
apenas as leis humanas, mas tambm o costume, s pode mesmo, em verdade, subsistir
e obter o nome de direito desde que articulado segundo a regra divina e natural. Os
prprios textos legais e os monarcas o afirmam. Na Primeira Partida l-se, segundo
verso portuguesa (AN7T, Fundo Antigo, n.' 2): "Desatadas n desffeytas n deu
seer as leys per b ha maneyra saluo se ellasfOssem taaes en ssy que desatassen ou
desffezesse o b* que deu fazer. E este seeria como se lhy ouuess en ellas algua
cousa que desatasse a ley de Deus ou contra o dereyto do senhryo ou contra gr
prol comunal da terra ou contra bondade conhouda" (Tit. 1, Lei 16). E so da mesma
verso as seguintes palavras, em que a forma direyto communal equivale ao
castelhano derecho natural: "Outrossy dizemos que o custume que o poboo quer poer e
usar del "deue ser" com direyta raz e n contra ley de Deus n contra o ssenhoryo
n contra o dereyto communal n contra prol communal de toda a terra ou do logar hu
sse fezesse ... " Justificando a sua lei contra a vindicta privada,

125

D. Afonso IV declara que a vindicta no era verdadeiro

- "derecto" - costume, por contraria lei de Deus e lei natural. "E nos ueendo o
que pediam e uisto outrosi essa ley com os da nossa Corte auudo conselho sobre todo
achamos que aquel custume antigo que osfilhos dalgo diziam que lhis fora guardado
nom podia seer derecto custume. porque nom tam solamente era contra direito de
deus. mays ainda era contra dereyto natural" (LLP., 287, ODU, 389). E o mesmo
prncipe declarava, a propsito de certa matria, que "serya contra ley de deus. E
contra humanydade ... ", (ODD., 520). A partir daqui coloca-se, inevitavelmente, um
problema de acatamento ou no acatamento e entra-se j no campo das relaes entre
o dever de obedincia e o direito de resistncia. Sem grandes vacilaes, e seja
qual for a tese que neste campo concretamente houvessem adoptado, os tericos
medievais entendiam que no se estava obrigado a observar, nem se devia observar,
quanto fosse determinado em desconformidade com as normas ltimas. Disse-o Joo das
Regras, para justificar a no obedincia ao rei de Castela e a sua mulher, D.
Beatriz: "Nem ley nenhuia he dita ley se non he conforme com a ley de Deos ...
)" . (Cr D. Joo I, I, C. 85). Disse-o tambm lvaro Pais: "Hanc autem iustitiam
colere sumum bon~um est in hac vita ( ... ). Leges quas sanciunt reges tales
debent esse ut per eas fiant homines boni et virtuosi, alias non sunt leges; sed
corruptiones legum (SR., 1, 96; SPE., 11, 370, etpassim).
Esta ir ser ainda, essencialmente, a lio do nosso Renascimento.

35. 0 principio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito divino e do direito

natural - 0 quadro que nas

126

suas grandes linhas de rumo e de facto se acaba de apresentar necessita, todavia,

de ser retocado pela considerao de outros vectores que lhe esbatem os tons e
enfraquecem as linhas de contorno.

Se a afirmao de que o direito divino no pode ser derrogado (tolli), sofreu

brecha e aquele ordenamento foi sujeito a interpretao, restrio e adio, a
verdade que ela se manteve como princpio. 0 mesmo se pode dizer, mutatis
mutandis, quanto ao direito natural. E para o direito das gentes.

A imobilidade e eternidade (e, como consequncia, a irrevogabilidade) do direito

divino e do direito natural - desde cedo afirmada, como vimos, no Decretum de
Graciano (nec variatur tempore, sed immutabile permanet) e j antes por Santo
Isidoro - conduziria a uma petrificao, estagnamento ou anquilosamento. Por isso,
os intrpretes (telogos e canonistas) foram obrigados a procurar vias de
flexibilidade e acomodao. Enquanto os telogos estabeleciam, a respeito do
direito divino, uma destrina entre preceitos moveis e imoveis (aqueles com diversa
possibilidade de modificao, consoante a sua natureza), os canonistas distinguiam,
relativamente s normas jusnaturalsticas, entre as que preceituam ou ditam, as que
probem ou interdizem e as que demonstram, aconselham ou permitem. Apenas a norma
que praecipiat quod prodest, e a que prohibet quod laedit, isto , a norma
imperativa que ordena ou impede, seria intocvel. Era esta a tomada de posio,
entre outros, de Vicente Hispano. Comentando a decretal Cum tanto sint graviora, em
que Gregrio IX nega que o direito natural possa sofrer derrogao pelo costume,
escreveu ele: "Hoc (ius naturale) non tollitur per civile quia civilis ratio
civilia tollit, non naturalia... et nota quod ius divinum novi et

127

veteris testamenti quoad precepta et prohibitiones non potest inmutari per ius
positivum vel consuetudinem... quantum ad demonstrationes potest". Vicente Hispano,
para mais, no se esquece de recorrer a Graciano a fim de declarar que apenas
aparentemente ou superficialmente as demonstrationes se apartam do direito natural,
visto que sempre obedecem ao seu esprito - "secundum superficiem videantur esse
mutata, tamen secundum moralem intelligentiam mutabilitatem nescire prebantur".

Outra separao tinha lugar, quanto ao direito natural, em preceitos primrios e

secundrios, os ltimos reconhecidos em geral como susceptveis de certa variao.
Discute-se actualmente se a lei natural apenas constituda por princpios gerais
(Capitant, Janssens, Le Fur, Martyniak) ou inclui tambm princpios mais
especificamente formulados (Sertillanges, Lottin, Jolivet, Maritain), sendo para
alguns dos seguidores desta segunda opinio (Sertillanges, Lottin, Jolivet) os
ltimos susceptveis de certa variao.

S. Toms, esse, distinguia entre princpios gerais ou primrios, uns auto-evidentes

para todos (propositiones per se notae quoad se et quoad nos) e outros auto-
evidentes mas no imediatamente para todos (propositiones per se notae quoad se).
Para alm dos principia naturaliter cognita, de ordem geral, existiam outros mais
particulares, que S. Toms designa preceitos secundrios. Vm eles diversamente
definidos na sua obra e, verbi gratia, pela cognoscibilidade, como concluses em
relao aos preceitos primrios (conclusiones ex his derivate). Quanto aos
preceitos secundrios, admite, precisamente, S. Toms uma certa possibilidade de
variao, parecendo, contudo, ser de fazer entendimento bastante restritivo do seu
pensar, conforme props R. A. Amstrong (casos de modificao na estrutura
intrnseca da sociedade).

128

Seja como for, interessa considerar que historicamente se admitiu a variabilidade

de uma parte do direito natural, embora meramente aparente ou superficial, o que
permite compreender e justifica a possibilidade de determinada aco ser
considerada num momento conforme e noutro contrria quele direito. 0 esprito dele
devia, porm, permanecer intacto.

No se processou a tarefa exegtica apenas mediante as distines acabadas de

referir, mas tambm com auxlio ao instituto da dispensa (dispensatio)'. Ainda
neste campo com uma posio de intransigncia doutrinal e lgica que no admitia a
dispensa do direito divino e nem sequer a do direito natural - Simo de Bisignano
dir que "ius naturale derogationem vel dispensationem non patitur", e o nosso Joo
de Deus (Super decreto) proclama que as suas proibies "nulla despensatio
tolletur" -, veio enfrentar-se uma outra que em nome de critrios de 1equidade
(dispensatio est aequitas contra ius rigorem, introducta) admitia a excepo a
regra, desde que houvesse causa. Esta era entendida mais ou menos rigoristicamente.
Uns, como Uguccio e Giovanni de Faenza, exigiam magna causa (necessidade e
utilidade comum); outros, de que exemplo Joo Teotnico, contentavam-se com uma
causa probabiliS2 ; outros ainda, a maioria, com justa causa.

Facilitaram as apontadas linhas de flexibilidade, a partir da relacionaao do

direito divino e do direito natural com o Sumo Pontfice, por um lado, a ideia de
que sendo este representante de Deus lhe estava conferido o prprio poder do Senhor
(papa potest facere quicquid Deus potest); por outro, a confuso entre o direito
natural e o direito divino (entenda-se positivo).

1. Cfr. infra, volume respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2. V. infra, n.' 82 b).

129

36. Direito suprapositivo e supralegal. 0 "ius gentium" - 0 estudo histrico do

direito implica, assim, a considerao de uma ordem jurdica que ultrapassa os
govemantes, de uma ordem suprapositiva que se estende a todos. Por isso mesmo (para
l da lei eterna cuja universalidade era bvia), no faltou quem, a propsito do
direito natural, o qualificasse como lei ou direito comum. Em tal sentido, escreve
D. Durando Pais, magister artium pela Sorbona e a catedrtico, bispo de vora,
autor de um comentrio ao tratado Da Economia atribudo a Aristteles e falecido
cerca de 1283, ao referir os deveres recprocos de fidelidade entre marido e
mulher: " esta a lei comum, ou, por outras palavras, a lei natural". Por seu
turno, em verso portuguesa da Primeira Partida, a expresso derecho natural do
texto castelhano foi substituda, como j se viu, por derecho comunal (Cfr., nessa
verso, o Ttulo II, Lei 5). Para alm disso, porm, haver que ter em
considerao, pelo que j atrs largamente ficou escrito, preceitos que, sendo de
origem humana, contudo, se situam para l do espao nacional ou do espao poltico
concreto - o que se designar, abreviadamente, por direito supra regna, com o qual
iniciaremos o estudo do primeiro perodo do nosso curso, servindo as consideraes
registadas sobre a justia, o direito divino e o direito natural, como pano de
fundo ou substracto comum.

Impe-se, contudo, antes de o fazermos, ainda uma referncia ao direito das gentes
(ius gentium). Este situa-se, precisamente, entre os dois planos, na medida em que,
consequncia ou extenso do direito natural, j direito humano, mas universal ou
para-universal.
Do ordenamento jusnaturalstico provm, de facto, por via diversa, o direito das
gentes e o direito civil. Quanto
130

ao primeiro, deriva-se a modo de concluses; o segundo, como determinaes. Mas

aquele constitui norma comum a todos os povos, havendo tambm quanto a ele que
distinguir entre preceitos primrios (ius gentium primaevum) e preceitos
secundrios (ius gentium secundarium), os primeiros apenas passveis de nuda
interpretatio, os ltimos susceptveis de abrogao ex causa.

Resta dizer que o ius gentium era concebido como direito costumeiro (o costume da
humanidade), posterior ao direito natural e anterior a toda e qualquer lei escrita
(ius constitutionibus).

Se o direito natural existe desde os primrdios do gnero humano, o direito das

gentes aparece depois do pecado original e eM consequncia dele.

BIBLIOGRAFIA: - MARTIM DE ALBUQUERQUE, Santo Antnio, o Direito e o Poder, sep. do

"Itinerarium", 1983; G. AMBROSETTI, Diritto Naturale Cristiano, Roma, 1964; R. A.
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Hague, 1966; AUBERT, Le Droit Romain dans Poeuvre de Saint Thomas, Paris, 1955;
MOSES BENSABAT AMZALAK, D. Durando Pais e o seu Comentrio ao Tratado "Da Economia"
Atribudo a Aristteles, Lisboa, 1955; FRANCISCO CARPINTEIRO BENITEZ, Del Derecho
Natural Medieval al Derecho Natural Moderno: Fernando Vasquez de Menchaca,
Salamanca, 1977; R. W. e A. J. CARLYLE, Political Theories of the Middle Age,
Cambridge, 1938, Il; ENNIO CORTESE, La Norma Giuridica. Spunti Teorici nel Diritto
Commune Classico, Milano,
1962, 1; S. COTTA, Il Concetto di Legge nella Summa Theologiae di S. Tommaso
d'Aquino, Turim, 1955; PHILIPPE DELHAYE, Permanence du Droit Naturel, Louvain-
Lille, 1967; A. P. D'ENTRVES, Natural Law. An introduction to Legal Philosophy,
trad. ingl., London, 1970; JOS DE AZEVEDO FERREIRA, Alphonse X,

131

Primeira Partida. dition et tude, Braga, 1980; OTTO VON GIERKE, Giovanni
Althusius e lo Sviluppo Storico delle Teorie Politiche Giusnaturalistiche, trad.
ital., Torino, 1974; Political Theories of the Midlle Ages, trad. ingl., Cambridge,
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Segn San Agustin, Navarra, 1972- FRANCISCO ELAS DE TEJADA SPINOLA, Las Doctrinas
Politicas en Portugal (Edad Media), Madrid, 1943; LEO STRAUSS, Natural Right and
History, Chicago,
1953; HANS WELZEL, Introduccion a la Filosofia del Derecho. Derecho Natural y
Justicia Material, Madrid, 197 1.

132

CAPITULO II

DIREITO POSITIVO "SUPRA REGNA".

0 DIREITO CANONICO E 0
DIREITO ROMANO

37. Noo introdutria - Entre os ordenamentos junidicos que importa estudar nesta
primeira poca, o direito cannico tem lugar de relevo. Trata-se de um direito que
poderemos designar por supra-estatal, tomando a expressao apenas com vista
comodidade expositiva e no sentido de algo que se encontra num plano superior ao
dos reinos ou reas polticas diferenciadas ento existentes. Na verdade, e como j
houve oportunidade de frisar, no primeiro perodo da histria do direito em
Portugal encontramo-nos ainda longe da figura jurdico-poltica do Estado.
Aparecem-nos, sim, figuras antecedentes e alternativas como "regnum", "respublica",
"satus rei publicae", coroa...

Esta preciso terminolOgica e conceptual, deve ter-se como presente e subjacente ao

longo de toda a exposio, sob pena de se cair em distores, equvocos, erros.

133

0 direito cannico pode ser genericamente definido, numa primeira aproximao, como
o conjunto de normas jurdicas relativas Igreja. Mais exactamente, , como diz
Van Hove, o complexo de cnones ou leis estabelecidas, propugnadas ou aprovadas
pela autoridade eclesistica, para recta instituio da sociedade eclesistica.

Por cnone, significa-se norma ou regra - quer em sentido fsico quer moral.
Particularmente, e na acepo que temos aqui em vista, opem-se as normas que so
os cnones, s normas que so as leis civis ou seculares.

Na Idade Mdia, todavia, por cnones entendiam-se, consoante a lio fundamental de

Graciano, os decretos do Sumo Pontfice e as estatuies dos conclios: "Os
cnones, uns so decretos dos pontfices e outros estatutos dos conclios" (Canonum
alii sunt decreta Pontificum, alli statuta conciliorum).

Registe-se ainda que para designar o complexo normativo considerado se usaram, por
vezes, outras expresses: direito divino (jus divinum) - frmula que se encontra,
verbi gratia, em autores como Rufino ou Estvo Tornacense -; direito pontificio
(jus pontificium) - por oposio ao direito imperial ou cesreo (jus caesareum);
direito das Decretais (jus Decretalium) - tomando-se aqui a parte pelo todo, j que
as Decretais representavam apenas um tipo normativo dentro da actividade
legislativa da Igreja (alis, objecto, como veremos, de sucessivas compilaes);
direito eclesistico (jus eclesiasticum)...

38- Fontes do direito cannico - Estabelecida a noo de direito cannico, ocupar-

nos-emos agora das suas fontes. Isto , dos modos de formao e revelao deste
134

direito. Quanto aos modos deformao, o problema reconduz-se a origem ou autoria

das normas; quanto revelao, situamo-nos no capltulo do conhecimento dos
monumentos ou coleces de monumentos de que consta o direito. No primeiro caso,
reportamo-nos s fontes essendi, existendi ou materiales; no segundo, s fontes
cognoscendi, notitiae ouformales. constituem denominador
coPostas estas nooes, que

mum, vamos passar em revista as diversas fontes de direito canonico.

39. Sagrada escritura, tradio e costume - Entre as fontes de direito cannico em

razo do autor revestem especial importncia as Sagradas Escrituras, a tradio e o
costume.
Aquelas abrangem o Antigo e o Novo Testamento. 0 primeiro contm preceitos
cerimoniais (respeitantes ao culto), preceitos judiciais ou revelatio mosaica
(concementes ao povo de Israel enquanto sociedade qua talli) e preceitos morais. No
Novo Testamento h preceitos de direito divino (isto , estatuies obrigatrias
dos Evangelhos), de direito divino-apostlico (desenvolvimentos dos preceitos de
direito divino levados a cabo pelos apstolos) e de direito apostlico (ditados
pelos apstolos na sua actividade evangelizadora).

A tradio, conhecimento translatcio, escrito ou oral, de um acto de autoridade,

classifica-se de vrias formas. Nomeadamente, fala-se em tradio inhesiva,
declarativa (ou interpretativa) e constitutiva, consoante se reporta a matrias
explcita, implcita ou nem implcita nem explicitamente versadas pelas Sagradas
Escrituras.

135

0 direito do Novo Testamento (ius Novi Testamenti), revelado pelas Sagradas

Escrituras e pela tradio, constitui a fonte principal de direito (fons primarius
iuris) da Igreja Catlica.

Quanto ao costume, norma resultante dos usos da prpria comunidade e acompanhada da

convico de obrigatoriedade, ocupou lugar importante desde os tempos da Igreja
primitiva, em que assumiu o papel de modo de suprimento de lacunas da legislao
(cum deficit lex). Segundo alguns pontfices (Gregrio VII e Urbano 11, por
exemplo), o costume estava subordinado razo, f e verdade, pois no
prevalecia contra elas.

Os grandes problemas do costume vo aparecer, sobretudo, depois do renascimento do

direito romano, nos sculos XII e seguintes. ento que se por a questo da
articulao do costume com a lei, debate que incidir principalmente no costume
contra legem. Se Graciano, repetindo a necessidade de o costume observar a razo,
af e a verdade, rejeita tambm o costume contrrio lei, os decretistas
posteriores (Rufino, Estvo de Tournai, Hugcio de Ferrara e Bernardo de Pavia ...
) admitem-no desde que consentido pelo Papa. Em contrapartida, alguns sumo-
pontfices acolhem o costume contra legem, embora, por vezes, sob condio de ser
prescrito - ou legitimamente prescrito - e racional.

De qualquer modo, no s a antiguidade e a racionalidade eram consideradas in

genere requisitos do costume, mas tambm a consensualidade (isto , a aceitao da
comunidade), consoante se especificar ao tratarmos particularmente do costume no
quadro das fontes do nosso
1

direito .

1. Cfr. infia, n.' 63.

136

40. Cnones e decretais - Com a qualificao de fontes cannicas de direito humano

so de hbito apontados pelos canonistas alm do costume, os cnones, as decretais,
a doutrina e as concrdias ou concordatas.

De acordo com a sua origem, classificam-se estas fontes em eclesisticas e mistas.

H tambm quem fale em fontes civis (de direito humano cannico), a propsito das
disposies sobre matria eclesistica contidas nas grandes compilaes jurdicas
seculares, como a do imperador Justiniano, ou as Siete Par-
1
tidas, de Afonso X, o Sbio .

Por cnones significam-se aqui as determinaes conciliares. Ou seja: a palavra

cnone utilizada agora num sentido restrito.

Conclio (do latim concilium) denomina uma assembleia eminentemente religiosa, uma
reunio do clero. Podiam os Conclios ser de mbito mais ou menos amplo: escala
universal, nacional ou regional, tomando os primeiros a designao de conclios
ecumnicos.

A autoridade conciliar foi enorme, a ponto de os seus partidrios - os

conciliaristas -, por vezes, terem declarado o poder do Conclio superior ao do
Papa. Contra esta tendncia se ergueram os curialistas, que sustentaram a tese
inversa, da supremacia da Cria ou do Papa sobre o Conclio.

De qualquer forma, o Papa exerceu o seu poder legislativo, o poder de fazer leis em
prol da Igreja Universal (potestas iura condendi pro Ecclesiae universali), quer
s, quer em conclio ecumnico (vel solum, vel in concilio oecumenico).

1. Cfr. infra, n.' 56.

137

Celebraram-se oito conclios ecumnicos no Oriente e no Ocidente tiveram lugar, no

perodo que vimos tratando, os seguintes: Lateranense I, II, III e IV,
respectivamente em
1123, 1139, 1179 e 1215; Lugdunense I e 11, em 1245 e 1274; Vienense (1311-1312);
Constantiense (1414-1418).

Pelo que respeita Pennsula Ibrica, assinalam-se, em virtude da sua grande

importncia, os conclios nacionais de Toledo, sob a dominao visigtica, e os
conclios de Braga, nos sculos V e VII, no tempo dos Suevos.

Significado especial adquirem os conclios da monarquia visigtica, pela influncia

no desenvolvimento do direito pblico deste povo, que em parte constituir o
fundamento das instituies polticas portuguesas iniciais. As grandes assembleias
conciliares visigticas tentaram, na verdade, uma ordenao jurdico-poltica,
definindo e fixando o carcter da monarquia, as regras da sucesso, os poderes dos
monarcas, os direitos e deveres dos sbditos.
0 chamado Ttulo primeiro (Titulus primus) do Cdigo Visigtico, em certas formas
de verso rotulada vulgata, serve de testemunho da maneira pela qual os conclios
legislaram nestas matrias. A se encontra como que corporificado o direito pblico
do reino toletano.

De reter, ainda, so tambm as vrias Crias ou Conclios de Leo (1017-1020 a

1091), de Coiana (1055) e de Oviedo (1115), cujos preceitos normativos obtiveram,
ao que parece, projeco no nosso pas. As leis gerais do Conclio de Leo de 1017
foram reflectir-se no chamado Fuero de Lon1.

Por ltimo, uma preveno terminolgica. As determinaes conciliares receberam

outras designaes, para l da mais vulgar de cnones: de constituio sinodal
(constitutio

1. Cfr. infra, n.' 51.

synodalis), de estatuto (statutum), edicto (edictum) e sano (sanctio). As leis

disciplinares dos Conclios do sculo XV, em especial do de Constana, surgem
tambm com o nome de decreti.

Frente aos cnones, temos a legislao do Pontfice romano. Graciano chama decretos
(decreta) aos actos do Papa por oposio aos estatutos conciliares (status
conciliorum). Na Glosa ao Decretum Gratiani separam-se decretum, ou seja, "o que o
Papa estatui por conselho dos seus cardeais sem consulta de ningum" (quod Papa
statuit de consilio cardinalium suorum ad nullius consultationem) e decretal "que o
Papa estatui sozinho ou com os cardeais a consulta de algum." (quam statuit Papa
vel solus vel cum cardinalibus ad consultationem alicuius).

As normas pontificias foram, por vezes, tambm denominadas constitutiones, e os

actos papais, atendendo forma externa (ratione formae externa), conhecem vrias
designaes ou qualificaes.

Desde cedo aparecem no Ocidente coleces de cnones e decretais. As mais

importantes so a Coleco de Dionsio, o Exguo, do sculo VI, e a Coleco
Hispana (Collectio Hispana), do sculo VI ou VII. A primeira foi objecto de uma
reviso pelo Papa Adriano 1 (772-95) para corresponder a um pedido de Carlos Magno
e essa reviso tomou o nome de Hadriana. A segunda, de origem visigtica, deu
origem a uma outra, a Hispana Sistematica, assim chamada em virtude da particular
disposio das matrias respectivas. Finalmente haver que referir as Decretais
Pseudo-Isidorianas, forjadas pela segunda metade do sc. IX na arquidiocese de
Reiras e atribudas a Isidoro Mercator, onde se contm mistura com textos
verdadeiros cnones falsos, mas que conheceram um imenso sucesso nos tempos
medievais, s vindo a ser

138

139

demonstrado o carcter esprio da colectnea j no sculo XVII (1628), por David

Blondel.

Com o renascimento do direito romano, nos sculos XII e seguintes, desenvolve-se

largamente a actividade compilatria dos cnones e decretais.

A primeira grande coleco inserida neste movimento o Decreto (Decretum), que

constitui o direito novo (ius novum). Trata-se de obra doutrinria em que o autor,
Graciano, procura harmonizar, concordar, os textos ou regras discordantes. De
produo particular, passou em breve, todavia, a ter fora de lei.

Comeam, igualmente, a organizar-se importantes coleces de decretais. Esto neste

caso as cinco compilaes antigas (Quinque Compilationes Antiquae), que se
encontram, em grande parte, na origem de uma compilao posterior, em cinco livros,
as Decretais de Gregrio IX (Decretales Gregorii IX). Das Compilationes Antiquae, a
primeira e devida a Bernardo de Pavia e contm essencialmente decretais de
Alexandre 111 a Clemente III (Le. de Papas que regeram a Igreja de 1159 a 1191); a
segunda, da autoria de Joo Galense, concluda entre 1210 e 1215, contm decretais
de Alexandre 111 ao incio do pontificado de Inocncio 111; a terceira, redigida
por Tancredo, circa 1210, recolhe decretais tambm deste Sucessor de Pedro; a
quarta abrange cnones do Conclio de Latro de 1215 e certas decretais de
Inocncio 111; por ltimo, a quinta, enviada por Honrio III Universidade de
Bolonha, para ser objecto do ensino, encerra decretais suas e uma constituio
imperial de Frederico 11 Hohenstaufen. s Decretais de Gregrio IX, repartidas em
cinco livros, veio acrescentar-se um sexto livro no tempo de Bonifcio VIII.
Posteriormente ainda, Clemente V mandou proceder a nova compilao, as

140
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Bemardo de C,.)mpostela, Casos Abreviados ou Glosas Sobre as Decretais de Gregrio

IX (cdice da BNL.)

141

Clementinas (Clementinae). Por ltimo, existem recolhas de decretais que andavam

dispersas (vagantes extra). Ao conjunto de textos referidos - do Decreto as
Extravagantes - deu-se, mais tarde, o nome de Corpus Juris Canonici.
0 Corpus Juris Canonici integra, pois:

a) 0 Decretum (ou Decreto de Graciano) tambm chamado Concordia Discordantium

Canonum, coligido por Graciano cerca de 1140;

b) As Decretais (1234), conjunto de decretos pontificios dos sculos XII e XIII,

reunidas sob o pontificado de Gregrio IX (1234) e recolhidos em texto oficial por
S. Raimundo de Peflafrt (estas decretais aparecem citadas por vezes com a
designao de Decretales Novas);

c) 0 Sexto, isto , o Livro Sexto das Decretais (Liber Sextus Decretalium),

coleco de decretais posteriores a 1234 e promulgadas por Bonifcio VI11;

d) As Clementinas, recolha de decretais subsequentes, publicada por Clemente V, em

1313, e que, por vezes, aparecem tambm designadas por Stimo ou Livro Stimo (como
acontece, por exemplo, no formal de partilhas entre Eatalina Annes e seus filhos
por morte do marido da mesma, Vasco de Sousa, datado de 23 de Fevereiro da Era de
1397);

e) As Extravagantes (Extravagantes de Joo XX11 e Extravagantes Comuns).

41. Doutrina - A doutrina, ou seja, a opinio e obra cientfica dos juristas,

assumiu papel da mais alta importncia, principalmente depois da aliana ou conbio
entre a

142

lei cannica (lex canonica) e a lei secular (lex mundana), pela revivescncia dos
estudos de direito romano, operada a partir dos sculos XII e seguintes. no
mbito dessa aliana entre ambos os direitos (o Utruinque Ius) que a canonstica
ter o seu florescimento. 0 Utrumque Ius constitui o produto do superamento da
concorrncia ou rivalidade das duas grandes ordens jurdicas medievais. Representa,
como diz Nerre Legendre, a sua simbiose.

Os canonistas dividem-se em dois grupos: os decretistas e os decretalistas. Aqueles

escreveram sobre o Decreto de Graciano, estes sobre as Decretais. Podem ainda
separar-se os intrpretes do direito cannico do Decreto de Graciano (1140) s
Decretais de Gregrio IX (1234), e destas ao Conclio de Trento, no sculo XVI. De
qualquer forma, e atendendo ao mtodo, durante toda a Idade Mdia distinguem-se, no
campo do direito cannico, semelhana do que acontece no campo do direito
romanol, duas grandes escolas: a dos glosadores, iniciada por Imrio, e que ter o
seu apogeu com a Glosa Ordinria ou Magna Glosa de Acrsio, espantosa obra de
recolha e sistematizao de dezenas e dezenas de milhares de glosas, que aparece
designada, frequentemente, apenas por Glosa; e, a partir do sculo XIV, a dos
comentadores, iniciada por Cino de Pistia, tambm chamada bartolista, do nome do
seu maior representante, Brtolo de Sassoferrato.

Entre os grandes escritores do Decreto, no perodo que vai at s Decretais de

GregOrio IX, podem assinalar-se: Paucapalea, seu primeiro glosador, Rolando
Bandinelli (Alexandre 111), Rufino, Estvo Turnacense ou de Totimai e Joo
Faventino. Dos primeiros decretalistas destacam-se: Bernardo Papiense (falecido em
1216), Pedro Hispano,

1. Cfr. infra, n.' 74.

143

Ricardo Anglico, Silvestre, Alo, Loureno Hispano, Joo Galense, Vicente Hispano,
Tancredo, Dniaso, Hugolino, Martinho e Joo Teutnico.

Nomes a registar relativamente s Decretais, alm de alguns dos anteriores, so

tambm os de Joo Monge (Monachus), Joo Andr, "pai e tuba do direito cannico",
Guido de Bayso, o Arquidicono, Henrique Segusio, ou de Segusia, conhecido pelo
Hostiense, ou Cardeal Hostiense, denominado "o monarca de ambos os direitos"
(iurisutriusque monarcha) e Joo de Deus...

Para o perodo que corresponde aos comentadores recortam-se os nomes de Joo de

Lignano, Egdio de Bellamera, Baldo de Ubaldis (o mais famoso dos seguidores de
Brtolo), Pedro de Ancharano, Francisco Zabarella, Antnio de Butrio, Domingos de
Sancto Geminiano e o Abade Nicolau de Tudeschis (chamado, por isso, simplesmente o
Abade - ou o Panormitano).

Observe-se que a partir da aliana entre o direito cannico e o direito romano, que
se vai traduzir no direito comum, os grandes canonistas so tambm, em regra,
grandes civilistas, dada a preparao simultnea em ambos os direitos - o cannico
e o romano (in utroque).
A influncia do direito cannico e da cincia jurdica dos canonistas no direito em
geral e para a formao do direito moderno apresenta-se como fundamental. Certas
zonas do jurdico receberam. importante contributo da Igreja e do respectivo
ordenamento. 0 direito da famlia (em especial, o casamento e a respectiva
liberdade, bem como o regime conjugal de bens)'; as obrigaes - estas atravs dos
conceitos da aequitas canonica, da bona fides, da conscientia honestaS2;

1 e 2. Cfr. infra, vol. correspondente matria Grupos Sociais e Contedo do

Direito.

144

o direito processual, no que respeita racionalizao da prova'; o adoamento da

ordenao laboral e do direito penal pela noo de misericrdia, de um lado; e, de
outro, as relaes internacionais - mediante a arbitragem, a disciplina da guerra
justa, o estabelecimento de trguas... -, constituem alguns campos demonstrativos
desse impacte do direito cannico. No s, todavia, atravs do reflexo concreto
na disciplina de certos institutos ou ramos da enciclopdia jurdica que isso se
torna visvel. -o na propria metodologia jurdica, em resultado da interpenetrao
dos dois direitos - o cannico e o civil. Franz Wiaecker chamou, precisamente, a
ateno para o que designa princpio de mtua subsidariedade (ein gegenseitiges
Subsidiaritatsprinzip), traduzido na aplicao subsidiria do direito romano pelos
tribunais eclesisticos e na aplicao pelos tribunais civis, em idntico plano,
dos princpios gerais do direito cannico2. Como escreve o autor citado, a frmula
ius canonicum et civile sunt adeo connexa, ut unum sine altero non intellegi
potest, que revela a reciproca, profunda e ntima penetrao dos dois direitos,
expressa o "sentir dos contemporneos ". bem reveladora da importncia do direito
da Igreja na formao do pensamento jurdico moderno.

42. Concordias e concordatas - Resta-nos, em matria de fontes de direito canonico,

aludir s concrdias e concordatas. Com esta nomenclatura se designam acordos entre
o rei e a Cria Romana ou entre o rei e o clero, tentando definir os direitos e
deveres recprocos das duas partes.

1. Cfr. infra, n." 45 e 139- 2. Cfr. infra, n.' 44.

145

Os primeiros acordos conhecidos so do tempo de Afonso II e, de hbito, apontam-se

como principais concrdias e concordatas actos dos reinados de D. Dinis, D. Afonso
IV e de D. Pedro 1. Na verdade, porm, segundo sustentou Marcello Caetano, nem a
todos esses actos que tm sido designados de uma ou outra forma caberiam
semelhantes designaes. Assim, por exemplo, se o acordo celebrado entre
representantes do Pontfice e de D. Dinis, em 1289, formado por quarenta artigos
constantes da bula Cum Olim, e ratificado pelo Papa e pelo monarca portugus,
reveste a forma de autntico tratado, pelo que lhe quadraria a designao de
concordata; se os onze artigos

1 .

assentes entre os bispos portugueses e o mesmo principe no referido ano constitui

acordo negociado que mereceria, por isso, o qualificativo de concrdia; j o mesmo
no se verificaria noutros casos em que houve uma resoluo arbitral de conflitos
(LLP., 129-136 e CC., 11), ou nos quais o rei acedeu em cortes a agravamentos do
clero (LLP., 128 e
371). Na hiptese da arbitragem, trata-se no de um acordo negociado, mas de
deciso judicial e tambm na reparao de agravamentos em cortes. No se estaria
ante forma negocial, mas de definio imperativa do direito (visvel na prpria
frmula de desembargamento: "mando ... "), embora a requerimento. Semelhante
equacionao do problema afigura-se, todavia, extrema. Por um lado, arbitragem
pressupe um acordo quanto resoluo por rbitros; de outro lado, ver no
desembargo dos agravamentos em cortes simples definio imperativa do direito
equivale a esquecer, em nome de uma interpretao meramente literal das frmulas, o
possvel carcter pactual das deliberaes. Impe-se nestes casos ir mais fundo e
descortinar a prpria inteno e substncia das coisas.

146

43. Penetrao do direito canonico na Peninsula. A ciencia canonistica portuguesa -

0 direito cannico penetrou e foi recebido na Pennsula Ibrica desde os seus
alvores. Situando-nos apenas nos tempos imediatamente anteriores a fundao da
nacionalidade, podemos assinalar mais de um documento em que se refere o direito
cannico na fase pre-gracianeia. Numa doao de D. Mauricio, bispo de Coimbra, ao
presbtero Afonso (14 de Fevereiro de 1103) estatui-se (DR, 111, doc. 101) que o
objecto da doao no ser retirado ao beneficiado se no actuar com culpa pela
qual segundo os cnones deve perd-la (si tu non feceris culpam per quam secundum
canones debeas eam perdere). Noutro documento, de 12 de Maro de
1112, Unisca Eriz, contemplando o Mosteiro do Pao de Sousa com os bens de raiz que
possui em vrias localidades, bem como todos os seus bens mobilirios (DR, 111,
doc. 393), dispe que o que por palavras repelir seu testamento pague o dobro do
que dele consta "e sofra a sentena do livro do cnone da parte do bispo ou do
arcebispo, ou conde ou rei ou autoridade que naquela terra mandar, e alm disso
seja anatematizado quer dos homens quer das mulheres" (et insuper componat
sentencia libri canonis ab episcopo uel archiepiscopi a comite uel a rege siue
potestas qui illa terra imperauerit et insuper sedeat anatematizatus siue viris
siue feminis). Numa carta de couto outorgada pelo conde D. Henrique aos 31 de Maro
de 1108 (DR., I, L, doc. 13), contm-se aluso aos "decretos dos santos cnones
sobre as ordens eclesisticas e as liberdades das igrejas" (sicut in decretis
sanctorum canonum de ecclesiasticis ordinibus et de ecclesiarum lbertatibus ... ).
De 1122 (14 de Outubro) temos um documento titulando certa doao de bens do
Mosteiro de S. Pedro de Cete
147

(DR, IV, 1, doc. 288) em que se fala na "autoridade e regra do santo cnone e na
deliberao do livro judicial", isto , do Cdigo Visigticol ("secundum
auctoritatem et regula sancti canonis et secundum deliberacionem libri iudicialis
deseruiat"). Finalmente, numa doao de bens do bispo de Coimbra, lavrada em 10 de
Outubro de 1123 (DR, IV, 1, doc. 379), aparece a meno: "secundum decreta
canonum".

Tambm em vrias bibliotecas medievais portuguesas figuravam exemplares de

coleces de cnones anteriores fundao da nacionalidade. 0 bispo Crescnio
legou sua igreja, a S de Coimbra, um librum canonum, em 1094, e em 1139 faleceu
uma tal Frandine, que, com seu marido Alvito Recamondiz, legou mesma uns canones
veteres. Trata-se, como anotou o Prof. Isaas da Rosa Pereira, de uma "das muitas
coleces cannicas anteriores ao Decreto de Graciano", talvez a Collectio Hispana,
qual se refere igualmente, decerto, uma deixa do bispo D. Paterno (1090), em que
se cita um librum canonicum arabice (sabe-se, alis, que a Hispana foi vertida em
rabe).

Posteriores fundao da nacionalidade e, por isso, j da fase gracianeia, so

outros instrumentos ou referncias mortis causa a coleces de Decretais que
precederam as Decretais de Gregrio IX. Aparecem aquelas simplesmente sob o nome de
Decretales (1234, testamento de Martinho Gonalves), ou com outras menes:
Decretales primas et medias, isto , as Compilaes Antigas, I e 11 (5 de Agosto de
1228, testamento do arcebispo de Braga D. Estvo Soares); Decretales veteres
(1255, testamento de Pedro Pais, cnego bracarense; Fevereiro de 1257, testamento
de

1. Cfr. infra, n.' 50.

148

Mestre Gil de Leiria); Decretales Antiquae (1264, testamento de D. Afonso Pais,

deo de Lamego).

Anote-se que chegaram mesmo at ns (Fundo Alcobacense da BNL) exemplares da 1, 11,

111 e IV Compilaes Antigas (da 1 em letra do sculo XIII e das restantes do
sculo XIV). Particularmente no que respeita ao Decreto, D. Fernando Martins, bispo
do Porto, falecido em 1185, dispOs testamentariamente de diversos livros de direito
a favor da igreja portuense, entre eles, uns Decreta e uma Summa Decretorum. Por
outro lado, em documento datado de 1195, refere-se um Magister Decretista.

A partir destes dados iniciais multiplicam-se em actos e documentos medievais as

aluses aos livros de direito cannico. Conhece-se, inclusive, graas aos trabalhos
de alguns eruditos, com meno especial para o Prof. Isaas da Rosa Pereira, o
contedo de vrias bibliotecas da poca abundantes em tais obras, quer ligadas ao
Decreto quer s Decretais. As Decretais de Gregrio IX circularam tambm largamente
e, j em 1359, se achavam traduzidas para portugus, como resulta de um documento
do Convento de Pendorada relativo s partilhas de Vasco de Sousa, cidado do Porto,
em que se fala de "humas Degretaes em lingoagem", o que foi assinalado a primeira
vez por Joo Pedro Ribeiro.

A penetrao do direito cannico era tal que nas cortes ou cria alargada de 1211
houve necessidade de hierarquiz-lo em relao ao direito do rei. A ordenao
estabeleceu-se, segundo o entendimento geral, com prevalncia daquelel. Estamos
face a um reconhecimento de supremacia eclesistica, traduzida aqui na
superioridade - alis afirmada no Decreto - das normas jurdicas da Igreja

1. V. infra, n.11 46 e 52.

149

sobre os vrios monarcas. "0 Governo temporal", sublinha Otto von Gierke,
sintetizando esta posio ideolgica, "quando constitudo permanece subserviente da
Ordem Eclesistica. um meio ou instrumento da finalidade especfica eterna da
Igreja. Por esta razo todas as leis humanas (leges) encontram os seus limites e
esferas de competencia circunscritas pela ordem espiritual".

D. Pedro I, contudo, poria em vigor o beneplcito, ou seja, determinaria que as

leis e actos autoritrios da Igreja apenas seriam aplicveis e obrigatrios no
territrio nacional depois de aprovados pelo rei'.

Portugal no apenas conheceu e recebeu desde cedo o direito cannico como foi
ptria de alguns canonistas de renome. Entre eles, tm direito a meno: Pedro
Hispano (fins do sculo XII, princpios do sculo XIII), que exerceu a sua
actividade em Bolonha e que escreveu, por volta de 1170, um Aparato (Apparatus)
primeira Compilatio Antiqua; Pedro Hispano Portugalense, que comps, cerca de 1220,
uma Notabilia quarta Compilatio Antiqua, bem como dois pequenos tratados de
direito civil; Silvestre Godinho (m. em
1244), autor de glosas ao Decreto, s 1 e 111 Compilationes Antiquae, compilao
de Alo Anglico e Decretal Pastoralis oficii; Vicente Hispano, professor de
Bolonha (m. em 1248), que deixou glosas ao Decreto, e Apparatus
1 e 111 Compilationes Antiquae, bem como s constituies do IV Conclio de Latro,
Casus e Compilatio III Antiqua, Casus e Apparatus ou Lectura s Decretais, glosas a
Compilatio II Antiqua e s Arbores Consaguinitatis et Affinitatis, uma Summula ou
Questiones de Exceptionibus, um escrito De Discordia Testium et de Consonantia et
qualiter debeant

1. Cfr. infra, n.- 44.

150

recipi et repelli; Joo de Deus (m. em 1267), igualmente professor de Bolonha, a

quem se atribuem numerosssimas composioes jurdico-cannicas; Joo Egitaniense,
redactor de um comentariO a Arbor actionum de Joo Bassiano e de uma Lectura sobre
os Arbores Consanguinitatis et Affinitatis; Domingos Domingues, de quem se conhece
uma Summa Dictaminisl; Martinho Martins, que elaborou, nos fins do sculo XIII ou
incio do sculo seguinte, um comentrio s Decretais de Gregrio IX, intitulado
Candelabrum Iuris; D. Egas de Viseu (m. em 1313), de quem se conhece uma Summa de
Libertate Ecclesiastica; Martin Prez, autor de um livro de confisses; lvaro Pais
(ou lvaro Pais Gomes Charifio), que no foi portugus, mas ocupou a diocese de
Silves, onde comps parte da sua obra, da qual se destaca o De Planctu Ecclesiae, o
Speculum Regum e o Collyrium Fidei Contra Haereses; Andr Dias de Escobar (m.
centenano em 1450 ou 1451), autor de mltiplas obras...

44. Restries a recepo do direito canonico - A penetrao do direito cannico

no se processou, contudo, sem resistncia. Esta evidencia-se medida em que o
poder dos monarcas aumenta pela consolidao. Alguns factos podem servir de prova.
Teremos oportunidade de a eles voltar. Para j, e como mais sintomtico e directo,
deve citar-se o beneplcito rgio, isto , o instituto pelo qual os reis se arrogam
o direito de controlar a publicao das letras apostlicas no reino.

De origem controversa, no falta quem o sustente institudo em Frana, quando das

lutas de Filipe, 0 Belo, com

1. Cfr. infra, n.' 96.

151

Bonifcio VIII, e o ligue, consequentemente, s denegaes da auctoritas

pontifcia. Introduzido, possivelmente, entre nos no reinado de D. Pedro I, embora
se tenha sustentado j origem mais remota, declarando-o proveniente da Alta Idade
Mdia, no tem em Portugal a mesma carga ideolgica, a avaliar por uma posterior
justificao de D. Joo I, soberano que argumentou com a liberdade da Igreja e a
tradio. Merece a pena recolher aqui os dois textos fundamentais a este propsito,
um dos quais refere quanto antes se registou.
0 outro deixa o problema numa posio de facto, carente de justificante terica. A
constatao dessa lacuna constitui o comentrio mais adequado para se situarem as
implicaes de quanto no documento se refere. Isso, sobretudo, se o conjugarmos com
as demais fontes relativas posio recproca dos cnones e dos preceitos de
origem laica.

Questionaram os prelados D. Pedro 1 nas Cortes de Elvas de 1361 sobre a proibio

de se publicarem letras pontiricias sem consentimento prvio do prncipe, fazendo-o
nos seguintes termos: "( ... ) que Ns hordenamos en sendo Infante aa petiom
dalgus, que por comprirem suas vontades, perque podessem teer Beneficios, que
tinham ocupados sem direito, e nos demoveram pera o fazer, que nenhu nom fosse
ousado de poblicar leteras do Papa, quaaesquer que fossem, sem Nosso mandado, pola
qual razom diziam, que o Papa estava agravado contra os Prelados do nosso Senhorio,
teendo que polo seu aazo se embargarom, e embargam suas leteras, que se nom
poblicam, como devio o que se nom fazia em todolos outros Regnos; e pediam-nos por
mercee, que quizessemos revogar a dita Hordenaom, ca nom era nosso servio, nem
prol do nosso Regno, e que tirariamos os Prelados do nosso Senhorio da culpa, que
lhes o Papa poeem por esta raZon".
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Pgina das Ordenaes de D. Duarte relativa ao beneplcito rgio.

153

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A resposta do monarca foi como se segue: "A este artigo respondemos que nos mostrem
esses escriptos, e leteras, e veellas-emos, e mandaremos que se pobliquem pela
guisa, que devem".

Embora j em 1427, por isso do segundo perodo abrangido nas presentes lies,
merece a pena citar quanto sobre o assunto se suscitou nas Cortes de Santarm - at
pelo facto de o monarca referir na resposta o problema dos benefcios, que vimos
estar por trs, ao menos parcialmente, da questo como foi suscitada nos tempos de
D. Pedro 1. Foram estas as palavras dos prelados: "( ... ) que se empetram leteras
Apostolicas pera Beneficios, ou pera suas demandas, ou ham sentenas sobre
Beneficios, n som ousados de as pobricar pola defesa, e pena da Hordenaom do
Regno, ataa que hajam Carta de licena d'El Rey; e que ente que a ajam, lhes fazem
citar as partes, contra que som, pera dizerem contra as ditas leteras do seu
direito perante a Justia secular; o que he contra direito conhecer dos autos da
igreja, e sobre sentenas, efeitos do Papa; e conhecem de sorreiom, efalsidade".

Mereceu tal requisitrio uma extensa resposta ao rei: "A esto respondeu El Rey",
l-se no texto recolhido nas Ordenaes Afonsinas, "que elle nom fez esta cousa de
novo, ante se acustumou sempre em tempo dos Reyx, que ante elle forom antiguamente;
e este he mais por conservaom da jurdiom, e liberdade da Igreja, que em seu
prejuizo, por manteer aquelles, que esto em posse de seus Beneficios, e nom lhes
seer feita fora per algus falsos, ou sorreticios que a miude vem: e ainda porque
poderia seer que viriam algus leteras em prejuzo do Rey. E porque achou, que
sempre se assy usou, e que non hia contra liberdade da Igreja, ante era em seu
favor, mandou que assi se guardasse; e assy o

entende daqui em diante guardar; e assy se guarda nos outros Regnos, e Terras: e
que a Hordenaom, a maneira, que em esto tem, he boa, e esto nom perteence a
elles".
No foram, contudo, apenas os monarcas a oporem forte resistncia penetrao do
direito cannico. 0 anticlericalismo de parte da populao, por um lado, e, por
outro, a existncia de numerosas heresias em relao ao credo religioso'
constituram tambm obstculo de relevo. As lutas do clero com a realeza, alias,
serviram para acentuar o primeiro dos aspectos acabados de mencionar. Haja em vista
o anticlericalismo que ressalta da prpria poesia trovadoresca em torno da contenda
gerada pelo caso de Sancho 11. Os poetas tomam decididamente posio pela faco
nobilirquica apoiante do rei e contra o clero e a Igreja de Roma. Em parte, a
resistncia penetrao do direito cannico , na verdade, um aspecto da
resistncia ao proprio clero e s suas pretenses de imunidade e hegemonia.

45. Aplicao do direito cannico nos tribunais. Aplicaao nos tribunais

eclesisticos, em razo da materia e em razo da pessoa - Como se disse j, e no
obstante todas as restries, o direito cannico foi aplicado em Portugal. No
apenas nos tribunais civis ou seculares, mas tambm em tribunais eclesisticos.

De facto, paralelamente com a organizao judiciria civil existiu uma organizao

judiciria eclesistica, ou seja, de tribunais da Igreja.

Os tribunais eclesisticos conheciam as causas em funo da matria ou em funo da

pessoa. Certas matrias eram

1. Cfr. infra, vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

154

155

consideradas da competncia especial da jurisdio eclesistica; da mesma forma,

entendia-se que certas pessoas s podiam ser julgadas pelos tribunais da Igreja. 0
costume gradualmente desenvolvido de que o clero no podia ser levado perante um
tribunal civil foi reconhecido oficialmente pelo imperador Justiniano, que o
consagrou como privilgio'. Mas no deixou de ser motivo de hesitao e dvidas
doutrinrias a contradio entre a lei cannica e a civil. Poder-se-ia entender que
a Igreja, maxime o Papa teria querido abrogar uma lei? No direito justinianeu
vrios exemplos submetiam as leis aos captulos eclesiais, conforme consignado por
Le Bras, em resposta interro ao anterior.
9

No parece que se possa dar uma resposta genrica a tal respeito, sendo preciso
atermo-nos a opinies diferencidas conforme os doutores. Tambm aqui, porm, ir-se-
caminhando no sentido de limitar ou circunscrever o regime de excepo. No Livro
das Leis e Posturas encontra-se j uma rubrica dos "casos em que os clerigos som da
Juridiom dei Rey e devem responder perante (sic) el ou perant seu Juiz" (LLP, p.
380).

46. Aplicao nos tribunais civis; enquanto direito Preferencial ou como direito
subsidiario. 0 critrio do pecado - Nos tribunais civis o direito cannico aplicou-
se tambm, primeiramente, como direito preferencial. Seria o prprio monarca que
assim o determinaria. Com efeito, na cria de Coimbra de 1211, decidiu D. Afonso 11
que as suas leis no valessem se feitas ou estabelecidas contra os direitos da
Santa Igreja de Roma: "Outrosy estabeleeo que as leYs sseiam guardadas e os
dereytos da sancta Egreia de

1 . Cfr. infra, n.01 160 e 16 1.

156
Roma Conuem a ssaber que sse forem fectas ou estabeleudas contra eles ou contra a
sancta Egreia que nom ualham nem tenham", l-se no Livro das Leis e Posturas.
certo que este passo sofreu interpretao restritiva por parte do Prof. Braga da
Cruz. Escreve ele: "Cremos que se tem exagerado o significado da lei, quando se
pretende ver nela uma total subordinao da vigncia das leis ptrias ao requisito
da sua concordncia com o direito cannico, embora seja fora de dvida que os
canonistas - sempre com pouco xito pretenderam difundir e fazer valer a doutrina
da subordinao total das leis civis s leis cannicas. Repare-se, com efeito, que
a referida lei de D. Afonso II no fala do direito

- ento, sim da Santa Igreja (que poderia entender-se

ser o direito cannico), mas dos "dereitOs da Santa Egreia de Roma", o que pode
querer significar apenas, genericamente, as suas regalias e privilgios. A ser
assim, as leis ptrias s no valeriam contra os cnones que estabelecem especiais
privilgios em favor da Igreja; mas nada obstaria sua aplicao, de preferncia
ao direito cannico, nos casos de mera diversidade de regulamentaes dada pelos
dois direitos a problemas jurdicos idnticos". Trata-se de posio ao arrepio da
interpretao unvoca que desde Melo Freire vem sendo feita e baseada, alis,
apenas numa das verses no originais da lei de Afonso 11, que foi inicialmente
redigida em latim (texto que hoje se desconhece), sendo certo existirem outras duas
verses (nos Foros de Santarm e nas Ordenaes de D. Duarte), as quais no parecem
favorecer o entendimento do ProL Braga da Cruz.

Mais tarde, o direito cannico foi relegado para a posio de direito subsidirio,
isto , apenas aplicvel quando faltasse

1. Cfr. infra, o volume correspondente 2.' poca, Fontes do Direito.

157

o direito nacional. Aqui iria, alis, entrar em concorrncia com o direito romano
ou imperial. 0 critrio de ordenao relativa do ordenamento cannico e do cesreo
seria o critrio do pecado. A prevalncia do primeiro sobre o segundo dependeria de
se tratar ou no de matria de pecado

47- 0 "ius romanum". Remisso - Ainda no que respeita ao direito supra regna
haveria que versar o direito romano. Remete-se, porm, o assunto para
quando se tratar do direito prudencial, na medida em que a sua vigncia foi devida
no superioridade do Imprio sobre Portugal, mas a rece-

1 PO voluntria pelo prncipe e actividade dos prudentes .

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1 - Cfr- infra, n.lls 70 e ss.

158

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PITTA, "Histria do Beneplcito Rgio em Portugal", Instituto, XXXV (1887-1883) e
XXXVII (1980-91); JEANINNE QUILLET, Les Clefs du Pouvoir au Moyen Age, Paris, 1972;
CONDE DE SAMODAES, Beneplcito Rgio, Porto, 1884; SCHENKL, Instituies de Direito
Eclesistico, trad. port. de 1887; J. F. VON SCHULTE, Die Geschichte der Quellen
und Literatur des Canonischen Rechts von Gratian bis auf Papst Gregor IX, Graz,
1956; N. E. GOMES DA SILVA, "Sobre a Lei da Cria de 1211 Respeitante s Relaes
entre as Leis do Reino e o Direito Cannico", in Rev. Jurdica, 1 e Histria do
Direito Portugus, Lisboa, 1991, 2.' ed.; A. M. STICKLER, "II Decretista Laurentins
Hispanus)>, in SG., IX e Historia Iuris Canonici Latini, 1, Historia Fontium, Roma,
1974; WALTER ULMANN, The Church and the Law in the Earlier Middle Ages, Londres,
1975; Medieval Political Thought, s.l., 1975; The Growth of Papal Government in the
Middle Ages. A Study in the Ideological Relation of Clerical Law Power, Londres,
1955; ANT6NIO GARCIA
160

RIBEIRO DE VASCONCELOS, "Nova Chronologia das Constituies Diocesianas Portuguesas

at Hoje Impressas", 0 Instituto, 58,
1911; MARGARIDA GARCEZ VENTURA, Igreja e Poder no Sculo XV Dinastia de Avis e
Liberdades Eclesisticas (1383-1450), Lisboa, 1987; R. WEHRL, De la Coutume dans
le Droit Canonique, Paris, 1928; F. WERNZ, Ius Decretalium, Roma, 1898; WERNZVIDAL,
Ius Canonicum, Roma, 1938; FRANZ WIEACKER, Privatrechts Geschichte der Neuzeit,
Gttingen, 1967 (h trad. esp. e port.).

161

CAPITULO 111

"IUS REGNI"

SECO 1

DIREITO LEGISLADO

48. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacionalidade portuguesa

- Neste captulo torna-se imprescindvel comear por aludir ao direito dos Povos
que se estabeleceram na Pennsula Ibrica, com eles estiveram em contacto ou,
ainda, que pertencem a uma mesma famlia jurdica. De um prisma cronologico, a
primeira referncia deveria ir para os chamados povos primitivos da Pennsula --
beros, Tartssios, Lusitanos... -, mas das suas instituies jurdicas pouco se
sabe. Sobrelevam, pela importncia que tiveram no nosso direito ou que tm para o
seu estudo, os, por vezes, impropriamente chamados direitos germnicos. Entre as
leis germnicas mais notveis destacam-se a Lei Salica, dos Francos Slios (sculo
V), a Lex Ribuaria ou Pactus legis Ribuaria, dos Francos Riburios
163

(550-650), a Lex ou Pactus Baiuwariorum, dos Bvaros (sculos VII e VIII), a Lex ou
Pactus Alamanorum, a Lex Chamavorum, a Lex Burgundiorum ou Lex Gundobada, que teve
a ltima redaco em 507, as leis lombardas, de que a mais antiga o Edicto de
Rothario (643) e em que se salientam as Leis de Liuiprando e o Liber Papiensis; as
leis suevo-gticas ou escandinavas...

Meno especial cabe s leis dos Visigodos, povo que dominou a Pennsula durante
sculos e cujo Imprio apenas terminou com as invases muulmanas.

Aos Visigodos se ficaram devendo alguns famosos monumentos jurdicos. Os mais

importantes, considerados do prisma cronolgico, so:

- o Cdigo de Eurico (Codex Euricianus), redigido cerca de 476, atribudo ao rei

Eurico (mas talvez, em verdade, da autoria do irmo daquele rei, Teodorico 11) e de
que se conhece apenas um fragmento, o chamado Palimpsesto de Corbie, hoje na
Biblioteca Nacional de Paris, devendo-se a reconstituio hipottica da parte
desaparecida ao labor crtico de lvaro D'Ors;

o Brevirio de Alarico (tambm chamado Brevirio Aniano, Lex Romana Visigothorum,

Lex Theodosii e Liber Legum), promulgado em 506, que teve por fontes constituies
imperiais retiradas dos Cdigos Teodosiano, Hermogeniano e Gregoriano e de novelas
de vrios imperadores, bem como escritos de juristas romanos, verbi gratia do Liber
Gaii, das Sententiae de Paulo e das Responsa de Papiniano;

164

o Cdigo de Leovigildo (Codex Revisus Leovigildianus ou Codex Revisus), hoje

desaparecido, devido ao rei Leovigildo, escrito entre 572 e 586, e que foi,
sobretudo, objecto de investigao de Rafael, Gibert;

o Codigo Visigotico.

Se a ordenao temporal destas diversas fontes em relao umas s outras no

apresenta problemas, a articulao, quanto ao respectivo mbito de aplicao e
quanto ao contedo tem suscitado larga polmica.

0 primeiro grande monumento legislativo visigtico foi, como se disse, o Cdigo de

Eurico ou Codex Euricianus. Nele transparece j a influncia jurdica de Roma, pelo
que as suas normas esto muito longe de representarem direito germnico puro, antes
pelo contrrio. Alvaro d'Ors quali-
1

fica-o mesmo de direito romano vulgar .

Uma tese antiga sustentava que este Cdigo, como as restantes leis visigticas, era
de aplicao territorial; quer dizer: que se aplicava a todas as populaes
senhoriadas por Eurico e sucessores.

A referida tese, contudo, permaneceu durante longo tempo quase esquecida, tendo-se
generalizado atravs de obras como as de Brurmer, Zeumer e Urefia, a chamada
doutrina da dualidade legislativa ou da personalidade do direito. Segundo ela, o
Codigo de Eurico seria aplicado apenas s populaes visigodas, ao passo que as
populaes romanas se regeriam pelo Brevirio de Alarico.

No esquema clssico, ensinava-se ainda que lentamente se teriam esbatido as

diferenas entre o direito godo e o

1. Cfr. infra, n." 72 e 118.

165

romano e promulgado leis e nomocnones (leis de carcter secular estabelecidas nos

conclios e aprovadas pelos mo~ narcas), aplicveis s duas raas. Discutia-se,
todavia, se o Codex Revisus, ou seja, o Cdigo de Eurico reformado por Leovigildo
(que, como se disse, hoje desconhecemos) seguia ainda o princpio da personalidade
ou antes a regra da territorialidade (tese de Urefia).

A construo tradicional foi abalada por Alfonso Garca-Gallo (professor da

Universidade de Madrid) ao sustentar carcter territorial das diversas leis
visigticas, incluindo Cdigo de Eurico, que teria sido revogado pelo Brevirio.

A posio de Garca-Gallo assenta, pelo que respeita a este cdigo, na falta de

qualquer afirmao expressa da vigncia simultnea dos dois ordenamentos jurdicos
e no facto de ele (cap. 327 e Lex Visig. Antiqua, 111, 1, 1) derrogar normas
romanas. 0 cap. 327 declara revogada uma prior lex, que Garca-Gallo identifica com
a Constituio de 389 (Cd. Theod., V, 1, 4); quanto Antiqua, derrogaria a
Constituio de Valentiniano 1 e Valente relativa aos casamentos mistos (Cd.
Theod., 111, 14, 1). Pelo que toca ao Brevirio, o professor espanhol argumentava
com a expresso utilitates populi nostri spectantes, usada ao decretar-se a
proibio de se alegarem fontes romanas a qual se no poderia referir apenas a no-
visigodos; e, bem assim, com o facto de Teudis ter mandado incluir a sua lei sobre
as custas processuais no Brevirio e em contrapartida nada dispor em relao ao
Cdigo de Eurico. A posio defendida por Garca-Gallo deu origem a vivo debate em
que participaram vrios grandes historiadores do direito (Heymann, Schultze, Lpez-
Amo. Leicht e outros). E. Heyrnann e A. Schultze repudiaram as suas concluses;
Lpez-Amo perfilhou-as sem hesitar, mas depois inclinou-se novamente para a tese
166

clssica; e Silvrio Leicht aderiu a elas apenas parcialmente, defendendo que com o
Brevirio se teria voltado dualidade, pelo que o Cdigo de Eurico, a partir deste
e at Leovigildo, se aplicaria apenas a visigodos. Um dos grandes impugnadores de
Garca-Gallo foi Paulo Merea (1889-1977). Para este, a prior lex a que se aludiu
seria talvez uma das leges Theodoriciane, mas nunca a Constituio de Valentiniano
e a Antiqua 111, 1,1, no se deveria a Eurico, antes a Leovigildo. Por outro lado,
a frase invocada para demonstrar que o Brevirio se aplicava a todos os sbditos de
Alarico nada significava a favor da tese da territorialidade, pois empregada a
propsito de uma medida determinando que se no aleguem mais as fontes romanas,
isto , de interesse geral. Por fim, e a respeito do argumento extrado da lei de
Teudis, lembra Paulo Mera. ser bom "no esquecer que o Brevirio era correntemente
utilizado pelos Godos em matria de processo, dada a rpida romanizao do direito
processual que o prprio Garcia-Gallo poe em relevo". 0 que Mera repudia em
absoluto, e com maior energia, a afirmao de Garca-Gallo de que o Brev'ario
revogou o Cdigo de Eurico. 0 problema foi depois retomado por lvaro D'Ors e Guido
Astuti, aos quais se deve o balano do debate. 0 primeiro destes historiadores,
nomeadamente, concluiu pela territorialidade da legislao visigtica, mas negou-se
a aceitar, como Paulo Mera, que o Cdigo de Eurico tenha sido revogado pelo
Brevirio Alariciano. 0 Brevirio teria tido por fim, no revogar aquele Cdigo,
mas pr ao alcance dos magistrados uma colectnea das principais e mais citadas
leis romanas, ario.

e haveria sido precedido por um Pr-Brevi ' '

Posio idntica perfilhada por Garca-Gallo fora enunciada entre ns, no seculo
XIX, por Antnio Ribeiro dos

167

Santos (1745-1818), com argumentos em parte comuns em parte diversos. Merece a pena
relacion-los pois reforam a tese do ilustre Mestre espanhol com elementos
ponderosos.

So em nmero de nove as razes de Ribeiro dos Santos:

l., Os Godos quando chegaram a Itlia, segundo Procpio (De Be11. Gothor, Liv. II)
no tinham leis escritas e conservavam as leis romanas "e o seo governo de maneira,
que nem de Theodorico, nem d'outro algum ficara Ley escrita ou tradicional", sendo
"pois verosimil, que [... ] os Godos de nossa Espanha como os de Itlia se
governassem a principio pelas Romanas, que achavam no Paiz";

2 aAlarico, na Constituio ao Povo Romano, publicada no 3.' Tomo da coleco de

Goldast, prometeu que os godos e romanos a si sujeitos "usario de hum mesmo
direito cominum, que no podia ser outro seno o Romano";

3 aAtaulfo conservou as leis romanas e fez um edicto, em Narbona, no ano de 412,

para um e outro povo
- Utrumque populum (Goldast, 111, 586);

4.' 0 mesmo rei "em outro edicto determinou, que com as Leys Romanas se observassem
os costumes antigos Gothicos";

5. Teodorico, sucessor de Turismundo, aprendeu o direito romano em Tolosa por

conselho de Avito, propagando-o para agradar aos Romanos, "de quem tinha obtido
tudo quanto havia sido dos Suevos em nossa Espanha" - por isso, Sidnio Apolinano
se lhe refere dizendo: "Mihi Romula dudumIPer te Iura placent";

6. "Tanto se usava entre os Godos do direito romano que os Reys Chindasvindo e

Recesvindo o proibiro depois";

7.' Nas leis dos diversos povos de origem goda foi "admittida a Ley
Theodosiana/que he a Alariciana/a saber, no Cdigo dos Borgonhezes, tit. 55. L. 2.
e no dos Ripuarinos, tit. 55. L. 1, e Tit. 61., L. 2, etc.)";

8.' Vrios autores testemunham a difuso e a aplicao do direito romano aos povos
germnicos das Glias: Hincmar de Reims diz que o direito romano era vulgar na sua
poca; S. Gregrio de Tours afirma que Godos e Francos o aprendiam; Agathias,
contemporneo de Justiniano, declara "que os Povos germanicos, ou godos na Gallia
vivio segundo a policia e Leys Romanas" (a elas se referem frequentemente, alis,
as frmulas de Marculfo e as capitulares dos reis francos);

9.a 0 Cdigo de Alarico "h concebido em termos geraes para toda a Nao, como
traz o seo Comnionitorio, ou Prefaco: ... Utilitates populi nostri proppitia
divinitate tractantes; que na interpre~ tao Ley un. de Reponsis Prudentum, se
falla em geral - quae necessaria causis praesentium temporum videbantur elegimus;
que a no ser o Cdigo tambm para os Godos, no havia necessidade de fazer esta
nova compilao; que as interpretaes mostro, que a legislao se accomodou aos
Godos; e que finalmente no apparece outro Cdigo proprio, seno muito depois o de
Chindasvindo".

168

169

Seja como for, tenha comeado ou no pela personalidade, na sua ltima fase, a
legislao visigtica era de aplicao territorial. Assim aconteceu com a
derradeira compilao legal dos Visigodos - o Cdigo Visigtico.

49. 0 Cdigo Visigotico - 0 Cdigo Visigtico, tambm denominado, por vezes, Liber
Iudiciorum ou Iudicum, Forum Iudicum, Lex Visigothorum ou Lex Visigothorum
Recesvindiana ou Ervigiana, foi publicado em 654 pelo rei Recesvindo, aps
correco, ao que se supe de S. Brulio, e com a aprovao do VIII Conclio de
Toledo (633). Este Cdigo representa, de certo modo, o terminus da evoluo
legislativa do reino visigodo.

No Codex Visigothicus deparam-se leis (cerca de trs quintos) com a meno de

antiquae, as quais fariam parte do Codex Revisus de Leovigildo ou do Brevirio (as
demais a partir de Recredo, tm o nome do respectivo monarca). De qualquer modo,
discute-se se o Cdigo de Leovigildo seria virtualmente um novo cdigo (tese de
Zeumer) ou representaria, em larga medida, o Cdigo de Eurico.

Depois de Recesvindo, Ervgio (680-687), no segundo ano do seu reinado, submeteu o

Codex Visigothicus a uma reviso
Toledo. 0 texto, assim fixado,
Encontra-se distribudo por doze
(eras ou, consoante a frmula de
sentenas).
oficial, de que foi encarregue o XIII Conclio de
conhecido por Forma ou Frmula Ervigiana.
livros, que se repartem em ttulos e estes em leis
muitos documentos medievais da regio portuguesa,

A tais formas h ainda que acrescentar outra, resultante da reviso no oficial, em

que, alm de urna nova lei (novela) do prprio Ervgio, quinze ou dezasseis leis
posteriores de
170

Egica (687-702), e tambm leis de Vitiza (700-710) se encontram adicionados um

ttulo introdutrio (titulus primus ou preliminar), verdadeiro tratado de direito
pblico, da maior importncia para os historiadores, e ainda outros textos,
incluindo textos doutrinais: a Forma Vulgata, que apresenta certas flutuaes, e
que, consoante escreveu Guido Astuti, "representou a base fundamental do direito
vulgar espanhol e ainda no sculo XIII e XIV, traduzida em castelhano e outros
dialectos ibricos, constituiu a fonte do chamado Fuero Juzgo (Forum Iudicum),
depois de ter exercido geral influncia sobre a frmao dos foros e costumes
locais, antes e a seguir Reconquista". De acordo com o juzo de Crdenas,
subscrito por Salvador Minguijn, o Cdigo Visigtico surge como "uma transio
entre as frmulas e o rigorismo do direito romano e os costumes prprios do povo
godo", consagrando, porm, em certos aspectos, "o triunfo legal do direito romano e
da cultura latina-eclesistica".

50. A aplicao do "COdigo Visigtico". Testemunho da sua vigencia no territrio

Portugues - Temos, alis, testemunhos da vigncia do Cdigo Visigtico, no incio
da monarquia portuguesa, mas que se vo progressivamente esbatendo. A este respeito
escreve o Prof. Guilherme Braga da Cruz: "o Cdigo Visigtico (sob as designaes
de Lex Gothorum, Liber Judicialis, Forum Judicum, etc.) continua a ser citado em
alguns documentos portugueses do sculo XII, nos mesmos termos em que o vinha sendo
anteriormente nos documentos leoneses (isto , j sob a forma de uma vaga
reminiscencia, mantida apenas rotineiramente em formulrios notariais ou com
pruridos de erudio a que no correspondia uma verdadeira vis legislativa); mas no
sculo XIII,
171

essas citaes desaparecem e o prprio fenmeno do renascimento do Cdigo

Visigtico operado em Castela atravs da sua traduo para romance (Fuero Juzgo) j
no tem repercusses visveis (pelo menos, directas) em Portugal".

A opinio do ilustre Mestre no que toca vigncia do Cdigo Visigtico em

territrio Portugus durante o sculo X11 deve ser entendida restritivamente. Por
um lado, sabido que as populaes crists sob o domnio muulmano - os morabes
- continuaram, semelhana das que no caram sob o jugo dos invasores, a reger-se
pelo Cdigo Visigtico nos sculos da reconquista antecedentes da fundao da
nacionalidade portuguesa; por outro lado, conhecem-se numerosos documentos do
sculo XII respeitantes ao territrio portugus em que o Cdigo Visigtico continua
sendo invocado - o que tudo demonstra uma linha de continuidade. E se em alguns
casos se poderia asseverar, pela generalidade da frmula e noutros pela repetio
das normas ou disposies especificamente invocadas (assim nomeadamente em DP, HI,
docs. 18,
128, 141, 189 e 206), tratar-se de mera repetio de uma prtica notarial, de
simples formulao rotineira e translatcia, noutros casos isso j no acontece.
Por exemplo, num documento de 4 de Outubro de 1111 (DP, III., doc. 3 82) e noutro
de 8 de Julho de 1128 (DR., 1, 1, doc. 92), citam-se palavras do Liber Judicum: "Et
quia dictum est in libro Godorum "omne quis a te non abuerit aut non abuerifaciam
de rem suam quod voluerit"; "Et dicit in liber iudicum et lex Godorum "valeat
donatio sicut emptio"". Por outro lado, no faltam tambm documentos em que se
afirma aplicvel o que estiver determinado no Cdigo Visigtico, remetendo-se, em
consequncia, para a estatuio nele fixada e limitando-se o instrumento jurdico,
depois da previso a proceder a uma remisso em branco
- desta forma, por exemplo, em documento de 30 de Maro

172

Pgna do Fuero Juzgo.

de 1135 (DR., 1, 1, doc* 145'e disposies idnticas se podem ver em muitos outros,
vg., em DR., 1, 1 doc. 146) determina-se que se devera fazer certa composio
segundo o que contiver no Liber Judicum ("secundum, quod in libro iudicum
continetur componat"). Acresce ainda que em mais de um documento se diz, como
aferimento da legalidade, que um dos firmantes tem a Lex Gotorum e que comprovou ou
confirma por ela (DR, 111, docs. 215, 359, 368). Finalmente, num documento de 9 de
Novembro de 1111 (DR, IV, 1, doc. 211) conjuram-se os juzes que costumam comprovar
pela lei dos Godos ("uos iudces que lex Gotorum solent comprobare").

S a partir do sculo XIII, e em concomitncia com o progressivo crescimento da

legislao nacional e com a "redescoberta" do direito justinianeu, as menes ao
Cdigo Visigtico principiam a desaparecer. Mesmo assim importa considerar que na
lei em que se probem os clebres Decretos de Soeiro Gomes se escreve serem eles
"contra aquele livro que diz que no recebamos nova lei no nosso reino e pelo qual
livro e pelo qual foro devem ser julgados os filhos de algo de Portugal", o que,
consoante escreveu Alexandre Herculano nos PMH., sem dvida alguma se refere Lei
VIII do Livro 11, do T. 1 do Cdigo VisigOtico.

Passo da proviso rgia contra os Decretos de Soeiro Gomes

5 1. Leis de Leo, Coiana e Oviedo. Presunes e provas da sua vigncia em

Portugal. Dvidas quanto classificao do rgo promanante: crias ou conclios?
- Dentro da rubrica de que nos vimos ocupando, cumpre agora
173

aludir s disposies de trs assembleias - Leo, Coiana e Oviedo - que parecem

haver logrado vigncia em Portugal. As primeiras datam do reinado de Afonso V de
Leo (1017) e vieram a fazer parte do chamado Fuero de Leon ou Forum Legionensis.
As segundas do tempo de Fernando 1 (1050). As ltimas de D. Urraca (1115). Parte
dos decretos da assembleia de Leo foram inseridos num cartulrio bracarense - o
Liber Fidei. Por seu turno, as estatuies de Coiana acham-se includas no Livro
Preto da S de Coimbra. Finalmente, as leis de Oviedo foram juradas pela condessa-
rainha D. Teresa e pelo nosso primeiro monarca. Destas circunstncias, e ainda do
facto de o captulo VIII das leis de Coiana referir a sua aplicabilidade ao
territrio portugus, tem-se retirado uma presuno de vigncia de tais normas em
Portugal. Contudo, pelo menos o ltimo facto recebe contestao, pois no faltou
quem desde cedo ( o caso de Antnio Caetano do Amaral e Joo Pedro Ribeiro (1758-
1839" sustentasse o passo onde se menciona tal aplicabilidade como uma interpolao
ao texto primitivo.

Por outro lado, suscitam-se dvidas quanto classificao das assembleias em que
as normas em causa foram elaboradas, isto , quanto natureza do rgo promanante.
Trata-se de autnticos conclios, quer dizer, de assembleias eclesiSticas ou de
crias extraordinrias, de reunies alargadas da cria rgia, rgo consultivo
normal da realeza? 1

Os historiadores falam hoje, preferentemente, em Cria de Leo e Conclios de

Coiana e Oviedo. A verdade, porm, que a distino se afigura algum tanto
artificial, pois quer os conclios, reunies eminentemente eclesisticas, contavam
com a colaborao de laicos, quer as crias,
1 . Cfr. infra, n.o 143.

174

congregaes polticas no religiosas, com a interveno de membros do clero; a

isto acresce que umas e outras assembleias legislavam em ambas as matrias: da
Igreja e civil. Para se ver at que ponto este tipo de assembleias era indefinido
bastar lembrar com Coelho da Rocha ter-se estabelecido na de Leo que nelas "em
primeiro lugar se tratassem das coisas eclesisticas, depois as concernentes ao rei
e poltica e da se passasse s particulares dos cidados".

Modemamente, Garca-Gallo, a propsito da assembleia de Coiana, defendeu que a

qualificao como conclio ou como cria dever depender do elemento
originariamente promulgador das normas (autoridade eclesistica ou secular) e da
natureza das sanes (espiritual ou civil).

52. Leis gerais portuguesas. Noo. Nomenclatura. Progressivo desenvolvimento da

legislao rgia - No quadro das fontes de direito relativas ao primeiro perodo
estudado, as leis gerais comeam por ocupar um papel modesto. Conhecem-se, de
facto, poucos diplomas contendo normas gerais e abstractas de imposio coactiva.
Se temos notcia de actos dotados de fora cogente relativos a casos concretos e
individualizados, faltam, em contrapartida, as disposies tipo regra.

A lei aparece denominada variamente neste perodo de decreto ou degredo, de

ordenao, de carta, de postura, de encouto, de constituio...

Do tempo de D. Afonso Henriques resta apenas a memoria de uma lei sobre as barregs
e do de Sancho I conhece-se somente uma proviso. Aos poucos, todavia, foi-se
processando crescente actividade legislativa dos nossos monarcas. Inicia-se a
marcha lenta, mas segura, para a

175

11

monopolizao do direito positivo pelo prncipe. A funo legislativa, o poder

legislativo (potestas legis condende), toma-se normaliter do rei. Decerto, ela
ser tambm exercida na cria (ou conselho rgio) e ou pelas cortes juntamente com
o rei. Decerto, as cortes e, por vezes, os municpios e outras formas de
organizao poltica conseguiro delimitar relativamente a esfera da competncia
legislativa dos soberanos em razo da matria. Decerto, em alguns casos, o rei no
pode alterar ou revogar unilateralmente as leis. Decerto, o seu poder legislativo
est subordinado aos preceitos das outras ordens jurdicas, a comear pelo direito
divino e pelo direito natural'. De qualquer forma, porm, toma-se cada vez mais
acentuada a propenso para referir o monarca como centro legislativo por
excelncia. Por outro lado, este, na luta pela supremacia e pela superioridade
jurdico-poltica da Coroa, vai assumindo e reclamando para si o monoplio
legislativo e o papel de rbitro entre as diversas ordens jurdicas em presena.
Torna-se, em suma, a fonte do poder e do direito. Na primeira ordenao que D.
Afonso IV fez nas suas audincias, depois de se ter definido o rei como cabea do
corpo que o reino diz-se da Corte: "ella he fonte de que naeem E hi se emarram
todo-11os conprimentos de direito E de justia" (ODD., 311).

Frisante a tal respeito o caso dos decretos de Soeiro Gomes, prior dos
dominicanos. Este ordenou ou estabeleceu (posuit) certos decretos laicos (decretos
laicales) cujo contedo hoje se ignora (Herculano viu neles a legislao promulgada
pelo imperador Frederico Il na altura da coroao), o que levou de imediato D.
Afonso 11 a reagir com energia, fundando-se, nomeadamente, nos foros dos
portugueses e nas

prerrogativas rgias - "porque tais decretos so em quebra grande dos meus foros,
de minha corte e dos reis meus sucessores, e dos meus fidalgos, e em suma de todas
as pessoas do meu reino, fidalgos, vilos, seculares e eclesisticos" ("quare ista
decreta sunt grande meum desaforamentum et de mea curia et de illis qui post me
regnaverint et de meis filiis de algo et villanis laicis et de ordine ... ") -
CLS., 18.

0 progressivo crescendo da legislao rgia corresponde ao fortalecimento sempre

constante do poder real, para o que no pouco contriburam os juristas educados na
tradiao e no culto do direito romano justinianeui. Trata-se da direco ideolgica
contida no clebre princpio de que o que aprouve ao prncipe tem fora de lei
(quod principi placuit legis habet vigorem).

Ao estudar as primeiras leis portuguesas, Gama Barros procurou exactamente detectar

nelas o reflexo concreto de varias normas do direito justinianeu. E se no pde
subscrever um veredicto terminante para os tempos anteriores a Afonso 111,
taxativo para os tempos de D. Dinis e subsequentes.

A impossibilidade sentida por Gama Barros deriva do escasso nmero de leis

promulgadas at ao reinado de o Bolonhs e da circunstncia de parte desses
diplomas no ter sobrevivido na verso original (latina), antes em traduo
(portuguesa), bem como sua colocao cronolgica. Em verdade, e no que toca
escassez, para alm das duas leis j citadas de Afonso Henriques e D. Sancho 1, at
Afonso III apenas se dispe da produo legislativa de Afonso 11, pois de D. Sancho
II no h vestgios de quaisquer leis. E se a Afonso 11 cabe a glria de ter sido
verda-

1 Cfr. supra, n.' 34.

1. V. infra, n.01 72 e 73.

176

177

deiramente o primeiro rei legislador portugus - notvel, considerada em termos

relativos aos predecessores, a sua elaborao normativa, sobretudo na cria de
Coimbra de 1211 -, mesmo assim apresenta-se ainda, do prisma quantitativo, modesta
a obra legislativa por ele realizada. verdade que no clebre diploma em que este
rei probe a circulao dos j mencionados decretos do prior dos dominicanos Soeiro
Gomes se menciona o Livro das Leis pelo qual se devem julgar os filhos de algo de
Portugal. "Estes decretos", l-se a, "so contra aquele livro das leis que diz que
no recebamos lei nova no nosso reino; pelo qual livro e pelo qual foro devem ser
julgados os filhos de algo de Portugal" (ista decreta sunt contra illum librum
legum qui dicit quod non recipiamus novam legem in regno nostro per quem librum et
per quale forum debent judicari filiis de algo Port.). Mas, e independentemente do
contedo dos Decretos de Soeiro Gomes (questo controvertida), o Livro das Leis
referido deve ser tido como o Cdigo Visigtico, consoante se frisou.

Note-se, por outro lado, que, relativamente a epoca posterior a D. Dinis, a

penetrao do direito justinianeu e seu reflexo na legislao nacional acentua-se
naturalmente, dada a fundao por este monarca do Estudo Geral, em cujo currculo o
direito romano figurava.

A intensificao da funo legislativa levou at a compilao das respectivas

normas. Existiram coleces de leis, das quais apenas possumos, redigido no
perodo que vai at 1415, o texto de uma, hoje publicado pela Faculdade de Direito
de Lisboa: o Livro das Leis e Posturas, onde se contm leis de Afonso II a Afonso
IV, bem como uma referida apenas como do infante D. Pedro. Na verdade, outras
compilaes contendo leis destes e outros monarcas, como
178

as chamadas Ordenaes de D. Duarte e as Ordenaes Afonsinas so j posteriores a

1415.

53. Fundamento da fora vinculante da lei, sua natureza, finalidade e requisitos -

Como fundamento da fora vinculante da lei no perodo que se vem estudando aparecem
quer frmulas reveladoras do sentido autoritrio da vontade rgia, quer de um
conselho (LLP., 185, 209 e
287) ou das cortes. No que respeita ao conselho, alis, por vezes, no o rei que
decide, ouvidos os conselheiros, mas eles que deliberam e estatuem com o acordo do
monarca: "Mandarom e estabeleceram os do Conselho d'El Rey com seu acordo e
autoridade ... " (OA., IV. 65. l.). Frequentemente, tambm, a fora dos decretos
regios surge-nos baseada - o que no deixa de ser sintomtico do processo evolutivo
- na razoabilidade ou na antiguidade dos mesmos.

Com o problema do fundamento vinculante da lei andam intimamente conexos os da sua

natureza, da sua finalidade e dos requisitos a que ela deve obedecer ou das
caractersticas que h-de possuir.

Em verdade, as questes do fundamento vinculatrio da lei, da sua natureza, da sua

finalidade e das suas caractersticas so distintas, a despeito das ntimas
relaes entre elas. Na Idade Mdia, porm, encontram-se tratadas misticamente,
isto , sem autonomia.

"As leys (l-se no Livro 1, Titulo das leys e dos seus stabelicemtos da traduo
portuguesa no Fuero Real) am e
- desya as cousas que s de Deus e demand e de - Imostr dereyto e - iustia e -
o ordiameno dos boosIlcustumes e son guyamalto do pobuu e a - inda e - s t - Iben
pera
179

os omees come peras molleres - e assy pera mance - Ibos come pera uellos e - tanb,
pera os sabedores come pera os insabes e tben pera os das - cidades come pera os
das
- aldeyas e s aguardamento del rey e dos poboos. A - ley deue seer moostrada que
todo ome o possa entender que nenguu on seya enganado per ella e - que seya
conuenhauil aa terra e ao tpo e seya onesta e boa e dereyta e ygual e profeytosa a
- todos ensembra - a cada huu per sy". Por seu turno, l-se em verso portuguesa da
primeira Partida que as "leys som estabelecimento per que os homs sabh uiuer b e
ordinhadam&e segundo ho prazer de Deus e outrossy segundo conu2 aa ba vida deste
mundo" (Ttulo
1, pr.) e que "Ley tto quer dizer come leenda en que iaz ensinamto e castigo e
que lega a aapreme a ujda do hom2 que n faa mal e amostra e ensina o b, que deve
fazer e husar e outrossy som ditas leys por que todolos manda~tos dellas deug seer
leaes e dereytos e cpridos segudo Deus e segundo justia" (Ttulo 1, Lei 2).

Quanto aos requisitos da norma legal, a verso portuguesa do Cdigo Alfonsino

ensina: "Conpridas debu a seer as leys e muy conteudas e muy cuidadas e catadas de
guisa que sei feytas c rraz e sobre cousa que possa seer segundo natura e as
palauras dellas que sei bas e chaas e declaradas de maneyra que todo hom@ as
possa b,-< entenler ena memorya. E outrossy am de seer ssem escatima e ss pontaria
per que n possam sair os homes do dereito nI sacar rrazom tortieira per seu mao
entendimento querendo mostrar a ~tira por uerdade e a uerdade por mtira" (Partida
I, Ttulo I, Lei 6). Dispem ainda as Partidas que a lei deve ser feita "a seruio
de Deus e a louuor e aa onra dos ssenhores que as mdar fazer e a prol e a b
daqueles que sse per ellas ouuerem a julgar" (idem, Lei 7).

Pgina do Livro de Leis e Posturas.

180

54. Ignorncia e conhecimento da lei. Publicidade. Registo. Entrada em vigor - A

questo da fora vinculatria da lei anda, por igual, ligado o que respeita
possibilidade de escusa por virtude de ignorncia da norma. 0 Fuero Real dispunha,
no ttulo j citado, que "nenguu n pense de - malfazer porque diga ca n sabe as
leys nem dereyto, que se fezer contra a - ley non - se pode escusar de culpa por
no saber a - ley". E no mesmo sentido estatua a Partida I (Tt. 2, Lei 18):
"Escusar se n pode n hu de pea das leys por dizer que as n sab. Ca poys se per
ellas de mteer rreebendo dereyto e fazdoo, rraz he que as sabh pelas leer ou
per tomar dellas con entendimto dos que as leer ou per ellas meesmo se souber
rrazar ou en outra maneyra sem leer".

Postula, necessariamente, o problema da ignorncia do preceito o do respectivo

conhecimento. S , de facto, congruente exigir o cumprimento da lei e no atender
alegao de ignorncia se o conhecimento for vivel, ao menos em princpio. Aqui,
a problemtica reconduz-se ao tema da publicidade do preceito.

Sintomaticamente numa lei de D. Joo (1375? 1385?) diz-se: "E por nom averem razom
de dizer, que esta minha Carta e defeza nom sabiam, ha mandei pubricar nas
Audiencias; e mando aos Taballiaas das Comarcas, hu esta minha Carta for mostrada,
que a registem nos seus Livros, e a leam em cada hu anno no Concelho, ao dia que
fezerem Algozis, ou Juizis" (OA., V. 47. 14.). Noutra lei, dispe-se que "pera n
allegarem ignorancia, mandamos que esta Hordenaom se publique nas audiencias por
primeiro dia do mez" (OA., 11. 22. 14). J por isto se v que inexistia sobre a
publicao das normas qualquer princpio fixo. Neste captulo e para o perodo
181

de que nos ocupamos permanece ainda hoje essencialmente vlida a sntese de Gama
Barros: "No havia sobre a publicao uma regra invarivel. Os Procuradores dos
concelhos em cortes costumavam pedir cpia, que pagavam, daquelas resolues em que
tinham algum interesse. E esta prtica mostra ou que no era regular a publicao
quando se deixava entregue somente iniciativa dos oficiais da coroa, o que
crvel sobretudo quando a convenincia da execuo estivesse principalmente do lado
dos concelhos, ou que estes entendiam necessrio precaver-se contra os abusos,
munindo-se do transumpto fiel das disposies legais. Mas geralmente a publicao
das leis e de quaisquer ordens do soberano estava a cargo dos tabelies, que,
depois de as registarem nos seus livros, as deviam ler no tribunal do concelho,
ordinariamente uma vez em cada semana, durante um certo perodo que chegava no
raro at um ano. Alm disso publicavam-se tambm as leis na chancelaria da cortel;
mas parece que esta prtica nem sempre se observara. Nas Ordenaes Afonsinas (Liv.
1, Tit. 2.') no se encontra ainda, entre os deveres do chanceler-mor, a obrigao
de publicar as leis, que nas Ordenaes Manuelinas e expressa no Liv. 1, Tit. 2,
9".

Exemplo de uma lei publicada pelo chanceler-mor -nos fornecido pelas OA., 111.
64.19. A se diz relativamente lei 22 de Maio de 1444, que lvaro Gonalves,
chanceler-mor do rei, "mandou pubricar estas Hordenaoeens aqui escriptas, as quaes
logo foro pubricadas, e leudas perante elle, e perante Fernam Rodrigues Mestre de
Cavallaria d'Aviz, e os Doutores Gomes Eannes Juiz de Feitos d'El Rey, e Lanarote
Esteves, isso mesmo

1 . V. infra, n.o 155, a).

Doutor, e presente os Licenciados Fernam Gonalves, e Vasquo Gil de Pedroza do

Desembarguo do dito Senhor, e Rodriguo Annes Ouvidor da Raynha, e outros muitos
bos, homes, que hi presentes estavam". E o texto continua: "A qual publicaam o
dito Chanceller mandou a mim Joham Fernandes Escripvam do dito Senhor que o
escrepvesse. E eu por seu mandado assi o escrepvi".

Se a leitura pblica das leis era, em geral, feita todas as semanas (vg. aos
domingos), em certos casos, todavia, a prpria lei estabelecia periodicidade
diversa para a realizao de tal solenidade; nomeadamente, conhecem-se casos em que
se estatui apenas a obrigao de leitura ameude ou muyto ameude (LLP., 442), ou
ainda de leitura mensal (LLP., 201, 202, 204). Na Ley das cartas e dos stromentos
como os devem de fazer e quantas testemunhas hi devem a per em eles, D. Dinis
ordena que a leitura mensal se efectue no primeiro conselho de cada ms: "e que a
leam hua uez en cada hu mes no primeyro concelho que fezer en esse mes" (LLP.,
204).

Por vezes, a oralidade precedia mesmo o registo da lei. Em certos casos, de facto,
o registo era feito na chancelaria rgia pela simples transcrio do texto que
servia de base leitura pblica. Na Chancelaria de D. Pedro I, por exemplo, h
mais de uma prova disso: "Ouujde mandado de nosso senhor el rrey que nom seia nehm
tam ousado que ... ". inequivoco aqui o registo da frmula de prego.

Em matria de registo - anote-se tambm - ordenou-se, em alguns casos, no apenas

os tabelies que procedessem a transcrio nos seus livros, mas as autoridades
locais. Numa lei de D. Afonso III relativa a custas (datada erradamente de 1340,
mas certamente de 1310) dispe-se do seguinte modo: "Mando que cada hu de vos em
vossas vjlas

182

183

que faades escrever todas estas cousas compridamente

* uos tabelies escrevede esta postura en vossos Registros".
* nvel da corte foi a ordem de registo por vezes dirigida aos sobrejuzes. Na "Ley
per que el Rey taussou aos escpriuaaes das suas audiencias e da ssua corte quanto
leuassem das cartas e das outras escripturas quefazessem. E comofossem delligentes
ao sseu ofieo", dispe o monarca: "Pera este sseer guardado mando que sse pobrique
esta mjnha hordenaom nas audienias. E que cada hu ssobreJuiz o faa escprever em
hu livro" (ODD.).

55. Aplicao e interpretao da lei - No captulo da teoria e prtica da lei

importa ainda equacionar dois aspectos da maior relevncia: o da sua aplicao no
espao e no tempo e o da sua interpretao.

Relativamente aplicao da lei no espao, devemos considerar que nem todas so de

mbito geral. Ao lado das normas aplicveis escala do pas e dimanadas do poder
central - isto , do rei, s ou em cortes -, outras existiam igualmente dele
oriundas, mas de aplicao geogrfica restrita. Para alm delas, contudo, existiam
ainda preceitos cogentes estatudos pelas comunidades inferiores - como os
concelhos - e a tais comunidades restritas. Sobrelevam as posturas, regras
jurdicas dos municpios, com natureza policial. A palavra postura, alis, no
designou apenas semelhantes normas particulares, mas tambm se aplicou,
1

consoante foi referido , para designar a lei geral emanada do rei. este o valor
da frmula "postura da Corte" (OA., v. g. 111. 46. 1; IV. 11. 1.).

1. Cfr. supra, n.' 52.

184

A aplicao da lei no tempo desdobra-se em dois aspectos: a) o da sua entrada em

vigor; b) o da aplicabilidade retroactiva. De facto, no basta saber qual a data da
entrada em vigor de uma lei. E imprescindvel determinar se se aplica a factos em
curso data do incio da vigencia ou a situaes ou consequncias jurdicas
fixadas com base em factos produzidos sombra do direito anterior. Trata-se da
questo essencial da retroactividade ou no retroactividade da norma legal.

Em matria de retroactiv idade, numa lei de 1349, ela expressamente

salvaguardada: "E esta nossa lei nom estendemos aos contrautos que ata aqui foram
feitos mais tam solamente aaqueles que depois da pobricaam desta nossa ley foram
feitos (sic)" (LLP., 448; ODU,
522).

Sobre a interpretao da lei ensinavam as Partidas (Partida 1, Ttulo I, Lei 11):

"Entender sse deu as leys b e dereytamte parando senpre mtes eno uerdadeiro
entendimto dellas tomando [o] mays sao e o mais proJeytoso e segundo as palauras
e as rrazes que lhy for postas E porende n sse deu escreuer per aliuamento de
scriptura n per rrazes minguadas per que os homs caja en erro entendendoo e ha
maneyra ssegundo a letera e seendo doutra segundo raz. Ca saber as leYs no he tan
solamte en aprender e decorar as leteras dellas mays saber o sseu uerdadeyro
entdimto".

Este , realmente, um princpio interpretativo que veremos consagrado no perodo de

que nos estamos ocupando (cfr. ODU, 491 e 492) e ainda consagrado no perodo
imediatamente subsequente aquele de que nos ocupamos. D. Duarte, ento infante,
estabelecer que a lei deve ser interpretada de acordo com a sua letra e recto
esprito,
185

pois condena os que se afastam daquela alterando enganosamente o sentido: "As Leyx
e Posturas dos Reyx e Princepes em vao som postas, e feitas, se nom forem
guardadas, e usadas, e aquelles, a que he comettido que as fao guardar e comprir
segundo a letera, mudando ho entendimento, e effeito dellas com engano, merecem
d'aver pena ... " (OA., 11. 22.16).

A interpretao autntica encontra-se expressamente afirmada no perodo em anlise

mais como obrigao do que como faculdade do legislador: "e porque os Papas, e os
Emperadores, e os Reyx, que fazem as Leyx, devem declarar qual foi o entendimento,
que ouverom as Leyx, que fezerom - so palavras de D. Dinis a propsito de certa
lei - ; por este querendo eu tolher estas duvidas, que nacem sobre a Ley sobredita,
outorgo, e declaro que talfoi o meu entendimento ... " (OA., 11. 15.5.). No
faltam, alis, casos de declarao. D. Afonso IV, por exemplo, esclarece
concretamente por tal meio o alcance da lei sobre os emprstimos entre os
seguidores das diversas crenas religiosas (ODD., 521).

56. Monumentos jurdicos castelhanos vertidos em portugus. Problemas relativos

sua vigencia. Aplicao das Partidas como direito subsidirio. Sua observncia
abusiva em Prejuzo de outras fontes - Na Idade Mdia foram traduzidos para a nossa
lngua vrios textos de direito castelhano. Referem-se, de hbito, a Suma ou Flores
de Derecho, Suma ou Flores de las Leyes, e os Nueve Tiempos del Juicio, da autoria
de Jcome Ruiz ou Jacobo das Leis, havido durante longo tempo, mas por erro, como
aio do infante D. Afonso, que viria a reinar

com o nome de Afonso X, o Sbio, bem como o Fuero Real e as Partidas (Siete
Partidas), obras tradicionalmente imputadas quele monarca.

Desta circunstncia se tm retirado concluses quer relativamente difuso dos

textos em causa no nosso pais, quer quanto sua aplicabilidade e vigncia
efectiva. Semelhantes inferencias, contudo, devem ser devidamente ponderadas.

As Flores de Derecho so um pequeno tratado de direito processual, escrito circa

1235 e de que se conhece traduo portuguesa feita, segundo Paulo Mera, entre
1237 e 1282, constante de um cdigo do ANTT (Forais Antigos, mao 6, n. 4). Neste
cdice, vulgarmente designado por Caderno dos Foros da Guarda, se transcreveram
tambm em verso portuguesa os Nueve Tiempos del Juicio (Tempos dos Preitos) e o
Fuero Real. 0 respectivo contedo (sendo o concemente primeira alnea em
caracteres cursivos e muito mais modernos que o restante, que se apresenta redigido
em letra caligrfica francesa) desdobrase da seguinte forma:

a) Certido, datada de 1449, do foral latino da Guarda e de outros documentos

respeitantes ao concelho em causa;

b) As Flores de las Leys, em verso portuguesa; c) Traduo em vulgar do foral da

Guarda;

d) Costumes municipais do mesmo concelho; e) Algumas leis gerais;

J) Tempos dos Preitos; g) Uma lei de D. Dinis;

h) Traduo em portugus do Fuero Real; i) A lei da avoenga de D. Afonso III.

186

187

Refira-se ainda que no alto do primeiro flio se l em cursivo do sculo XV: "Ysto
s leis n necessarias pelas do Reyno"; e no final do flio em que terminam as
Flores de las Leys: " Todo ysto destas leis n aproveita Ateequy. "

Coube ao Prof. Paulo Mera editar em 1918 o texto portugus das Flores de las
Leyes, subscrevendo ento a ideia (j admitida por Herculano) da vigncia desse
texto em Portugal - mas reconhecendo a impossibilidade de fixar com segurana o
mbito geogrfico de tal vigncia: "A circunstncia de a verso se encontrar, como
as leis gerais de Afonso III, junta ao Caderno de Costumes da Guarda", so palavras
de Paulo Mera, "mostra que ela devia servir aos alcaides deste municpio e nada
nos probe de acreditar, antes tudo leva a crer, que estivesse divulgada pelo pas,
fornecendo precioso subsdio numa epoca em que era ainda escassa a legislao
processual". A compilao de Jacobo das Leis teria cado em desuso por virtude do
incremento da legislao geral. "Isto explica, em parte, o no se conhecer outro
exemplar, e, porventura, o ter desaparecido o original, se que se trata dum
apgrafo. Que no concelho da Guarda a compilao de Mestre Jacobo foi suplantada
pela legislao do reino, mostram-no evidncia as j citadas indicaes em
cursivo. Sabemos, em todo o caso, por um apontamento manuscrito lanado pelo
erudito Joo Pedro Ribeiro na margem do seu exemplar dos Inditos (da Academia das
Cincias), que numa sentena do sculo XV, do Cartrio da Cmara do Porto, se citam
ainda as Leis Jacomeas - ttulo pelo qual, sem dvida, se pretendem designar as
Flores de Direito".

0 Prof. Paulo Mera retirava ainda do carcter grosseiro ou defeituoso da traduo

- cheia de erros e deslizes um argumento eventual a favor da difuso das Flores de
las

188

Leys entre ns, pois isso indicaria que se tratava de m cpia de um original
portugus.
0 problema suscitado por Paulo Mera quanto ao mbito de aplicabilidade das Flores
de las Leys real. As razes do mestre para o demonstrar no so, porm, muito
convincentes. Ele prprio admite, como se viu, que a traduo poder ou no ser um
apografo, isto , no rejeita que seja original. Mais: desconhece-se em que termos
as Leis Jacomeas vm mencionadas na sentena do Cartrio da Cmara do Porto, pelo
que no sabemos se de tal sentena resulta a sua vigencia no territrio portugus e
em que condies. Por ltimo, as notas quatrocentistas sobre a ausencia de
interesse dos textos sub judice so pouco esclarecedoras. Limitam-se a afirmar que
no importam face s leis do reino, mas sem especificarem se desde sempre ou a
partir de quando.

A questo da aplicabilidade coloca-se, pois, igualmente para os Tempos dos Preitos,

que corre editado, desde o sculo XVIII, pelo abade Correia da Serra no Tomo V da
Coleco de Livros Inditos de Histria Portuguesa (pgs. 448-453) e que Herculano
reeditou nas Leges et Consuetudines dos Portugaliae Monumenta Historica (1, pgs.
330-332). E, por maioria de razo, para o Fuero Real, que conheceu duas edies no
nosso sculo (em 1946, devida a Alfredo Pimenta; e em 1982, graas ao saber crtico
do Prof. Jos de Azevedo Ferreira).

que o Fuero Real apresenta-se, por natureza, com carcter localista. De feito,
esse corpo legal, redigido entre
1252 e 1255, no foi promulgado com carcter genrico, mas para integrar o direito
local das comunidades que carecessem de foro e julgassem por faanhas', rbitros e

1. Cfr. infra, n.' 68.

189

costumes e por outras formas de justia rudimentar. Nesta qualidade supletria foi
ele outorgado como foro municipal a vrios lugares (e num ou outro caso mesmo com
interpolaes, no sentido de acrescentos e modificaes, ou refundido com um foro
antigo).

Ora, o promio do Livro 1 da verso portuguesa mantm precisamente o passo em que o

carcter local e integratrio vem expresso:

"Porque os coraoes dos omees son departidos por naturalmete natural cousa que
os entendim-ltos n as obras non acord en huu. E por esta raz aueen muytas
descordias e - muytas contendas ant'ros omees. Vnde conuen a - todo rey que ha de
teer os poobos en justia e en dereyto que faa - l(e)es per que os poboos saby
como an de uiuer e - as desa - lueenas e os preytos que naser antr'elles sey de
- lpartidos de guisa que aquelles que mal faze receb p a e os boos uiuam
seguramente en paz. E porende noslld Affonso pella graa de Deus rey de Castella e
de Tuledo e - de Le e - de Gualiza e - de Seuilha e - de Cordoua e de Mura e de
Beea e de Jah e de Badalhouce e da Andaluzya, entdendo que muytas cydades e
muytas uilhas e castellos de nossos reynos non ouuer foro ata o nosso tempo e
juygass per faa-Inhas e por aluidros departidus dos omees e - per usos des -
1guysados e - sen - dereyto de
- que uij muytos danos e - muytos maees aos omees e aos pobres e - a - todo o
poboo, pedi-do - Inos mercee que lhys enmendassemos os usus seus que acha-Issemos
que er sen dereyto e - que lhes dessemos foros per que iulgass dereytamte
des aqui adeante, nos ouuemos consello c nossa corte e c os sabedores de
dereyto e demuslhys este -foro que scripto eneste liuro per - que

190

se Juyge cmunal-Iment baroes e - molheres e mandamos que este foro seya aguardado
per todo sempre. E nenguu seya ousado d'ir contra el en nulla maneyra so pea do
corpo e de quanto ouuer."

A manuteno do passo acabado de transcrever e a ausncia de qualquer referncia a

uma recepo do Fuero Real como lei geral do pas parece indicar que:

a) A verso portuguesa do Fuero constitui mera traduo particular, sem qualquer

valor legal entre ns; ou b) Quando muito, a exemplo do sucedido em Castela, foi

apenas integrar o regime jurdico local - aqui o do concelho da Guarda.

Esta segunda hiptese, porm, afigura-se pouco plausvel, visto que representaria
um caso absolutamente isolado. Desconhece-se, na realidade, se o Fuero Real foi
conferido como estatuto local no nosso pais a qualquer outro concelho.

Importa salientar que nem da traduo portuguesa das Flores, nem dos Tempos dos
Preitos, nem do Fuero Real se conhece qualquer outro exemplar alm do contido no
manuscrito dos Foros da Guarda, o que parece tanto mais estranho quanto das
Partidas subsistiram, como veremos, numerosos fragmentos. Apontar, acaso, a
circunstncia para uma traduo meramente espordica feita por algum jurista local?
Para isso nos inclinamos.

De qualquer forma, as dvidas expostas militam no sentido de se proceder com as

mais severas reservas quanto aos juzos sobre a influncia dos referidos textos no
nosso pas, visto, por um lado, no termos provas da sua aplicabilidade e, por
outro, da existncia de um s
191

exemplar parece difcil inferir algo sobre a respectiva difuso, considerada em

termos quantitativos.

Se a respeito da difuso e aplicabilidade em Portugal dos trs monumentos jurdicos

referidos parece legtimo e cremos aconselhvel proceder com bastante reserva, ja o
mesmo no se diz quanto s Partidas, um dos padres jurdicos da Idade Mdia, "el
intento de sistematizacin de derecho mas frmidable en los tiempos medios", como
escreveu Menndez Pidal - isto a despeito de elas suscitarem numerosas questes que
vo desde a da sua autoria ao incio e processo da feitura e sua vigncia em
Castela. Admitido tradicionalmente que se tratava de obra de Afonso X e que a
redaco das Partidas havia comeado em 1256, pouco depois de terminada a do Fuero
Real, aceitavam-se tambm como datas provveis do termo da elaborao da obra os
anos de 1263 ou 1265 (no faltando quem advogasse a existncia de duas redaces,
uma terminada naquela primeira data, outra, mais simplificada, na segunda). Em
estudos de 1951 e
1963, o Prof. Garca-Gallo veio, no obstante, contestar quer a autoria - elas
seriam produto de um grupo de juristas do trnsito do sculo XIII ao sculo XIV,
cujos nomes hoje se desconhecem -, quer o processo de elaborao - ter-se-ia este
prolongado no tempo, passando por sucessivas revises (chegou a admitir cinco) que
se protraram muito para c do reinado do Rei Sbio. Polemizando com o Prof. Arias
Bonet, em 1976, Garca-Gallo procedeu a uma reviso simplificadora da sua tese, mas
mantendo essencialmente trs pontos:

Que a obra se deveria a um grupo de juristas da corte de Afonso X;

192

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V^MO?N , 4d34
23"' ~ -zu ~ '0;hX

Pgina do Fuero Real, ANTT.

193

2.' - Que dela houve vrias redaces; e

3.' - Que o processo elaborativo se estendeu para alm do passamento do mesmo

Afonso X, ocorrido em
1284.

Mais recentemente (198 1), o tema foi retomado ex professo pelo Prof. Jerry R.
Craddock, que, debruando-se principalmente sobre aspectos cronolgicos, intenta
refutar as posies de Garca-Gallo, as quais, alis, haviam levantado adversativas
de alguns historiadores, como Camacho Evangelista, Prez-Prendes, Toms y Valiente.
Para alm da cronologia proposta por Garca-Gallo, Craddock recusa-se a aceitar as
teorias deste, porque supem nos princpios do sculo XIV a actividade de uns
eminentes gnios jurdicos totalmente desconhecidos, de cuja existncia no resta o
mnimo vestgio, sendo elas, por suposto, mera consequencia lgica do argumento:
"se no mandou compor Afonso X as obras que levam o seu nome, deve t-las composto
outro".

De toda esta problemtica interessa-nos destacar a existncia de verses diferentes

das Partidas, o que os textos portugueses das mesmas evidenciam e reflectem tambm
- e o facto de elas estarem permeadas de direito romano e de direito cannico.

As Partidas circularam largamente em Portugal. 0 Prof. Avelino de Jesus da Costa

encontrou onze fragmentos medievais das Siete Partidas em portugus e cinco em
castelhano ao proceder ao levantamento dos fragmentos de cdices antigos nas
bibliotecas e arquivos do nosso pais (sendo os primeiros relativos s Partidas I,
li, III e Vil e os segundos s Partidas li, III, IV e VI). E com estes fragmentos
no se esgotam os conhecidos. Um fragmento

194
de traduo portuguesa da Segunda Partida foi publicado por Pedro de Azevedo; um
fragmento da Terceira (T. XVI, leis 37, 38, 39 e 40, e T. XVII, leis 3, 4, 5 e 6)
foi dado a conhecer por Paulo Mera; outro fragmento da Terceira Partida encontra-
se em mos particulares; um outro ainda, contendo o T. XVIII, leis 59 (final), 60,
61 (incio), 69 (final) e 70, pertence ao arquivo paroquial de S. Joo de Souto
(Braga); desta mesma Partida existe o texto completo no AN7T. (n.' 3 do Fundo
Antigo), que foi editado recentemente pelo Prof. Jos de Azevedo Ferreira, isto
para no falarmos j num fragmento galaico-portugus dado a lume em 1975 por Jos
Lus Pensado. E tambm ponto geralmente aceite que as Siete Partidas foram glosadas
e ja vertidas para a nossa lngua ainda em tempo de D. Dinis, visto o seguinte
passo do testamento do cnego de Coimbra, Joo Gonalves (1285): "Item quemdam
librum de VIIIn partibus glosatum per linguagem / ... / Item alium librum de
VIIn partibus glosatum per latnum." Alguns querem mesmo, mas sem razo, que por
este rei. A tudo acresce que, pelo menos da Terceira Partida, houve duas verses
portuguesas diferentes. Sabe-se ainda que as Siete Partidas obtiveram aplicao no
nosso territrio com prejuzo at da legislao cannica e da legislao ptria, o
que suscitou os protestos do clero (Cortes de Elvas de
1361, OA., li, 24) e dos estudantes da Universidade. Desses protestos resultaria,
alis, que tal aplicao era feita abusivamente e a margem do poder.

Nas ODD., porm, ao enumerarem-se "os casos da santa escriptura per que a egreia
nom uall nem deue defender os que se colherem a ella", regista-se um - o sexto - do
seguinte modo: "E com estas sentenas sobredictas acordam muytos direitos e outrosy
a lley iiij' da Primeira

195

Partida Titullo xb. E diz assy homens hi a que nom deuem ser emparados em na
igreja. E os podem ende sacar sem coima nhaa, assy como os ladres manefestos e
pubricos que teem os caminhos ... ".

Uma ltima observao sobre a influncia das Partidas: Nas OA. encontram-se leis
copiadas do Cdigo castelhano de forma integral.

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196

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198

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199

SECAO 11

DIREITO OUTORGADO E PACTUADO

57. Cartas de privilegio. Caractersticas gerais - Por cartas de privilgio

entendem-se, em sentido lato, documentos que atribuem prerrogativas, liberdades,
franquias e isenes de qualquer ordem, mas, em sentido estrito, com aquela
nomenclatura, designam os historiadores documentos que, embora de ndole muito
diversa, tm como denominador comum a circunstncia de traarem um regime jurdico
especfico para certo territrio ou certa comunidade, isto , uma disciplina
prpria e diferenciada. Consubstanciando um regime particular, as cartas de
privilgio possuem mbito delimitado que possibilita diferenci-las da lei, a qual
contm, ao menos em princpio e no sentido moderno, uma regulamentao geral e
abstracta.

enorme a variedade das cartas de privilgio, nelas se contando, por exemplo, a

carta de liberdade de uma populao (charta libertatis ou liberationis), a carta de
doao (charta donationis), isto , a carta de concesso de uma terra, a carta de
franquia (charta franquitatis). Nelas se
201

Ir

incorporam tambm e habitualmente as cartas de povoao, os forais e foros, no

obstante e quanto s primeiras Jess Lalinde Abada contestar que se lhes possa
aplicar tal designao em sentido Proprio.

58. Cartas de povoao - A carta de povoao (em latim, charta populationis; em

castelhano, carta puebla ou carta de poblacin) visava atrair habitantes para
certas zonas - escassamente povoadas ou despovoadas (ermadas). 0 monarca, um senhor
ou a entidade que exercia a autoridade sobre territrio nessas condies fixava na
carta de povoao conjunto de normas definindo o estatuto dos futuros colonos,
especialmente quanto s condies de explorao da terra e tendo, pois, em primeira
linha, uma fisionomia essencialmente econmica. A se estabeleciam quais as
prestaes patrimonais (cnones) ou pessoais a que os povoadores ficavam obrigados,
e os modos de deteno e ligao terra.

Eduardo de Hinojosa, para expressar a natureza das cartas de povoao, utilizou a

frmula contratos agrrios colectivos, vindo a ideia contratual j afirmada, alis,
desde Martnez Marina.

0 carcter contratual das cartas de povoao tem, no obstante, sido impugnado nos
nossos dias. Perz-Prendes contesta, implicitamente, o contratualismo das cartas de
povoao, ao escrever que "so comparveis a leges dictae romanas". Toms y
Valiente, por seu turno, argui contra a qualificao das cartas de povoao como
contratos agrrios colectivos dois argumentos bsicos: 1.' As cartas de povoao em
geral no costumam adoptar a forma contratual, representando antes um acto
unilateral do

senhor; 2.' De qualquer forma, ostentam sempre aquilo que Font Rius chamou "a sua
dimenso normativa" - "o seu carcter de estatuto ou conjunto de condies que
regero as relaes de assentamento e cultivo" e "que afectam e obrigam no sO aos
primeiros povoadores (que acaso tivessem intervindo na negociao das condies),
mas tambm aos que no futuro se incorporem no lugar". Conexamente com estas
reservas, Toms y Valiente observa ainda que a carta de povoao, "enquanto ncleo
da relao senhorial, colocava os povoadores debaixo da dependncia pessoal do
senhor, com o que o contedo de tais cartas excedia a esfera jurdica privada e
afectava a situao jurdico-pblica do homem, do senhorio, submetido desde o seu
assentamento na terra a relaes de sujeio e servio a favor do senhor".

Tem de reconhecer-se que, em geral, a carta de povoaao constitui acto unilateral

ou outorgado unilateralmente, revestindo at, como diz Lalinde Abada forma
imperativa e apenas raramente assume, partida, carcter de pacto (foedus); tem de
reconhecer-se, igualmente, que a carta de povoao contm regras para futuro; e
de reconhecer, por ltimo, que elas entram no domnio da disciplina senhorial.

Tudo isso no obsta, porem, a sua natureza contratual e assim que, aqui, como
alis, noutros pontos versados neste cap:ltulo, se possa falar em relao pactuada.

E hoje corrente a incluso na rea dos contratos daqueles actos em que se oferece
genericamente a todos, presentes ou futuros, um modelo apresentando um conjunto
determinado de clusulas, que os interessados tm liberdade de aceitar ou no, mas
apenas na totalidade, atravs de uma manifestao inequvoca de adeso. E nem
interessa que no exista a liberdade de discusso e fixao do contedo,

202

203

pois a essencia do contrato no reside tanto na liberdade de estipulao, como na

autonomia da vontade, qual dado regular os seus interesses como melhor entender
e, por isso, ajustar-se ou no aos modelos que lhe so propostos. Por outro lado,
no h irredutibilidade necessria entre o aspecto negocial e o aspecto normativo.
0 negcio jurdico (que o contrato) e a norma colocam-se em planos diferentes e,
portanto, so susceptveis de articulaoes diversas. Assim, do contrato podem
resultar efeitos no meramente individuais, mas tambm genricos.
Tudo visto, as cartas de populao assumem o carcter simultneo dos chamados
contratos de adeso e dos chamados contratos normativos.

59. Forais - Com as cartas de populao se confundem, por vezes, as cartas de foral
ou forais (forum em latim; em castelhano fuero breve), pois a linha divisria entre
estes dois tipos de documentos no , frequentemente, muito ntida e a terminologia
aparece tambm flutuante. No faltam casos em que os documentos vm
autoqualificados como cartas de povoao ou como forais, quando os historiadores,
em muitos desses casos, invertem a nomenclatura. Quer isto significar que a
qualificao a si prpria outorgada pelos documentos e a qualificao
historiogrfica nem sempre se encontram de acordo. Serve como exemplo de quanto se
diz o documento emanado do Mosteiro de Lorvo para o povoamento das vilas de Santa
Comba e de Treixede (era de 1140) que se intitula carta de povoao (Carta morum
populatorum, ou carta moris habitatorum siue populatorum) e que, modemamente, os
editores do Livro Preto da S de Coimbra identificam como foral.

204

Em regra, os forais so mais extensos que as cartas de povoao e abarcam tambm

maior nmero de matrias. Aqui reside, certamente (embora com possvel grau de
subjectivismo), o elemento diferenciador bsico, no procedendo a definio de
foral apresentada por Herculano, que via neste a carta constitutiva de um
municipio. Realmente, certos municpios preexistiam s cartas de foral e, algumas
vezes, foram outorgadas a localidades que nunca chegaram a lograr existncia
jurdica como mun,cIplos. Enquanto o cerne das cartas de povoao se restringe as
condies de assentamento na terra - regime agrcola local e relaes entre o
senhor e o habitante -, os forais contm, para alm disso, preceitos ou disposies
de direito processual, militar, fiscal, penal e administrativo (abrangendo a
organizao local e a competncia e atribuies dos respectivos magistrados). No
faltam, tambm, embora quantitativa e qualitativamente menos importantes, regras de
direito privado, com prevalncia para as instituies sucessrias e familiares.

As vrias normas que integram os forais tm, ou podem ter, origens muito
heterogneas: nas cartas de povoao e outras cartas de privilgio - em certos
casos reproduzidas mais ou menos integralmente -, nos costumes e no direito
judicial (incluindo as faanhas), nos foros de outras localidades, no direito
comum, no direito prudencial... De algumas destas realidades nos ocuparemos em
outra sede, bastando, por agora, vincar a pluralidade de origens das disposies
foraleiras e que, como moldura, impe-se, sempre, considerar o direito geral, o
qual funciona, aqui e relativamente a elas, como direito subsidirio. Ou seja: no
territrio a que respeita o foral rege este, como direito especial ou particular,
com prejuzo do direito geral, sendo,
205

todavia, o direito geral chamado a integrar as disposies foraleiras, sempre

insuficientes e lacunares.

Esta a regra. 0 problema da articulao entre as normas foraleiras e o regime

geral surge', todavia, com carcter problemtico nos casos em que, dimanando o
foral de um senhor ou outra entidade particular, nele se inserem estatuies de
mbito no local. Gama Barros observou, na verdade, que de alguns forais, adoptando
alis outros como modelo, resultam direitos para os vizinhos alm dos limites do
territrio municipal. Assim, no de Sarzedas (de 1212), dado por D. Egdio e pelo
arquidicono Plgio, dispe-se que os moradores no pagaro calnia em todo o reino
seno de acordo com esse foral e que o gado da terra no pagar montado em nenhuma
terra mais. "E bvio", escreve Gama Barros, "que tais concesses e outras de igual
natureza, se as entendermos realmente extensivas a todo o reino, no cabiam no
poder do senhor da terra".
Para o grande historiador, os comandos acabados de referir e outros da mesma ndole
ho-de entender-se restritivamente - quis-se apenas significar que valiam quanto s
outras terras do senhor espalhadas pelo reino - ou representam, to-s, o decalque
mecnico de um modelo, estando destinadas a ser mera letra morta, isto , a no
alcanarem aplicao. A segunda parte da alternativa parece-nos mais curial e
aceitvel, desde que salvaguardemos os casos em que o foral obteve confirmao
rgia. De facto, poder ento ser essa precisamente a razo da interveno do
monarca.

Os forais eram outorgados quer pelo monarca - hiptese mais usual -, quer por um
senhor eclesistico (por exemplo, o foral do Porto de 1123, que foi concedido pelo
bispo

1. Cfr. infra, n.' 111.

206

D. Hugo) ou um senhor secular (como o de Semancelhe de

1124, o de Nunio de 1130, o de Arganil de 1175), quer ainda por uma instituio
religiosa (esto nesta situao, o de Ferreira de 1156, o de Redinha de 1159, os de
Tomar de
1162, 1174 e 1176, os de Pombal e do Castelo da Foz do Zzere de 1174, todos
oriundos de uma ordem militar)' .

Alm do senhor, intervinham, igualmente, outras pessoas para dar maior fora e
validade ao acto. Assim no j referido foral concedido ao Porto pelo bispo D. Hugo
figura o clero local a dar o consentimento - "dono et concedo cum consensu
clericorum nostrorum, et consilio proborum" , roborando-o e confirmando-o outros
bispos; e nos forais de Sernancelhe e Nunio so outorgantes, com o senhor, os
filhos deste, o mesmo sucedendo em muitos forais regios, em que, com o monarca,
actuam os descendentes, a outorgar e confirmar. Tambm nos das ordens militares,
alm do
2

mestre, intervm os respectivos freires

Em certos casos, os forais senhoriais ou eclesisticos, para maior firmeza, vm

confirmados pelo monarca, a mulher e mesmo seus filhos. No de Nunio l-se: "Ego
Alfonsus II.--- dei gratia Port. Rex una cum uxore mea Regina donina Vrraca et
filiis nostris Infantibus donino Sancio et domno Alfonso et donina Alionor concedo
et confirmo firmiter vobis populatoribus de Nomam istudforum ed istam cartam quam
Fernandus menendiz uobisfecit".

os forais de uma primeira fase encontram-se redigidos em latim vulgarizado, isto ,

alheio a toda a sintaxe clssica e com bastantes corruptelas, de alguns se tendo,
porm, procedido, mais tarde, a traduo em romance (nomeadamente, Os forais de
Soure iiii, Penela 1139, Tomar 1162, de Lisboa

1. V. infra, mo 191. 2. Cfr. infra, n.O' 185 e 190-

207

1170, Tomar 1174, Santarm 1179, Lisboa 1179). Numa segunda fase, passaram a ser
redigidos na nossa lngua.

Os forais podem arrumar-se segundo certas categorias. Assim: 1) por um lado,

haveria que distinguir entre os forais rgios e os particulares; 2) por outro lado,
costumam eles classificar-se pelo respectivo molde ou matriz;
3) Herculano e Torquato de Sousa Soares separam-nos ainda olhando maior ou menor
complexidade da instituio concelhia; 4) possvel tambm alinh-los tomando em
conta o grau de originalidade.

Foi Gama Barros quem, partindo da origem dos forais rgia ou no rgia -, procurou
traar uma distinao quanto ao seu contedo relativamente posse da terra. Esta
era entregue com natureza hereditria, mas nos forais das terras da Coroa as
relaes entre o concedente e o concessionrio aproximam-se do regime do censo
reservativo, ao passo que nos demais casos assumiam o modelo da enflteuse. Quer
dizer: ali a terra cedida com a simples reserva de certa penso ou prestao
peridica sada dos seus frutos ou rendimentos; aqui d-se o desmembramento do
domnio directo e til da terra.

Quanto ao segundo critrio, toma em linha de conta a circunstncia de existirem

famlias deforais, resultantes de alguns terem servido de padro ou tipo. Os
outorgantes, muitas vezes por simplicidade, pela fora de condicionalismos de vria
ordem (poltica, social, econmica, geogrfica ... ), por deliberada inteno
unificativa, limitavam-se a dar a uma terra o foral de outra. Desta forma, so
requentes os forais tipo Santarm, Salamanca e Avila (ou Evora).

Herculano, classificando os concelhos em rudimentares, imperfeitos e perfeitos e

Torquato de Sousa Soares em

208

rurais, urbanos e distritais, conforme a simplicidade ou complexidade das

estruturas locais, fornecem correlativa e implicitamente uma tipologia e uma
classificao
1

foraleira .

Quanto ao ltimo ponto, os forais agrupam-se em trs espcies: originrios,

ampliativos e confirmativos.

60. Foros, costumes ou estatutos municipais - Com as cartas de povoao e com os

forais ("fueros breves") devem ser aqui referidos os foros, costumes ou estatutos
municipais ("fueros extensos"). Consoante resulta da prpria oposio de
qualificaes, os foros municipais desde logo se separam dos forais pela extenso
ou dimenso. Contm um acervo de normas muito superior em quantidade aos forais.
Por vezes, alinham-se centenas de rubricas, no raro distribudas por capitulOs, o
que revela inquestionvel intuito abrangente e de sistematizao. Esse aspecto de
tendncia abarcante , alis, tambm visvel na circunstncia de nos estatutos se
inserir muito maior nmero de disposies de direito privado e que cobrem uma gama
mais vasta de reas. A presena do direito privado aparece to ntida nestes
documentos que Alexandre Herculano chega a acautelar a tal respeito. Escreveu ele,
nos Portugaliae Monumenta Historica, que "no consistiam, s vezes, exclusivamente
num complexo de regras de direito privado" e julgou seu dever lembrar que "os
limites entre este e o direito pblico eram incertos, ou antes, no existiam
cientificamente ". De qualquer forma, importa vincar bem que, ainda aqui, se no
encontra compendiada a totalidade da disciplinaJurdica

1. Cfr. infra, n.' 167.

209

relativa ao territrio a que se aplica o estatuto municipal. Martnez Marina

definiu os estatutos municipais como cadernos de leis civis, criminais, polticas,
administrativas e processuais outorgadas aos municiplos para sua constituio e
governo. Se, pelo que toca pluralidade de zonas englobadas na ordenao jurdica
da comunidade, a definio de Martnez Marina verdadeira e at reveladora, j no
procede, contudo, no concernente a origem dos estatutos. Paulo Mera, recordando o
conceito de Martnez Marina, observou, com razo, que ele no se adapta a todos os
casos. "H estatutos", so palavras suas, "que no foram propriamente outorgados,
resultando da reunio de diferentes fontes de direito local empreendida pelo
prprio concelho. A par de normas consuetudinrias, encontram-se nos costumes ou
foros regras derivadas de origens menos incertas e mais recentes: tais so as que
provieram de deliberaes das assembleias populares do concelho, as posturas dos
magistrados, as que tm por base faanhas dos juzes municipais, etc." E em nota
acrescenta que os cadernos municipais "inserem muitas vezes o foral propriamente
dito e leis gerais". Em tudo isto, Mera, alis, apenas subscreve e reedita a viso
herculaniana do assunto, expressa nas palavras que o grande historiador exarou a
propsito na Diviso II das Leges et Consuetudines dos PMH..

Se os foros, costumes ou estatutos se perfilam relativamente aos forais, pela sua

dimenso, deles se separam ainda epocalmente, visto, entre ns ao menos, surgirem
mais tardiamente. As recolhas sub judice datam dos finais do seculo XIII ou mesmo
do sculo XIV. Mas se a compilao dos estatutos apenas se verifica ento, neles se
registaram normas muito anteriores. Afloram nos foros municipais reminiscencias e
prolongamentos dos antigos
210

ordenamentos que se sucederam ou sobrepuseram na Pennsula e, em particular, no

territrio que hoje nos corresponde: de direito romano, de direito germnico, de
direito muulmano... Em regra, os historiadores do direito ressaltam neles
especialmente as repercusses do direito germnico. Institutos como o co-juramento,
ou a penhora extrajudicial, ou a vingana privada, ou a perda de paz so invocveis
a ttulo exemplificativol.

Tambm para os foros municipais, por causa do parentesco entre alguns deles, se
fala de famlias, resultantes, em grande parte, da comunicao dos costumes ou
levando a tal comunicaao entre territrios diversos.

Garca-Gallo, que matria dos foros municipais dedicou larga ateno, discerne, a
nvel peninsular, quatro reas dentro das quais se distribuem as varias famlias de
foros extensos: a aragonesa-navarra, a da Estremadura-leonesa, a da Estremadura-
castelhana e a catal. Pelo que toca a Portugal, interessa-nos sobremaneira a da
Estremadura-leonesa, a que pertencem os foros de Cima ou Ribacoa. So estes, quatro
- o de Castelo Bom, o de Alfaiates, o de Castelo Rodrigo e o de Castelo Melhor, os
dois primeiros redigidos em latim brbaro e os demais em vulgar. Estes foros,
estudados entre ns especificamente por Luis Lindley Cintra, foram mais
recentemente objecto de investigao de Martinez Diez (1971) - o ltimo insere-os
na "familia de Ciudad Rodrigo" por considerar o foro desta localidade a base ou
origem dos foros de Estremadura-leonesa: Alfaiates, Coria, Castelo Bom, Castelo
Rodrigo, Castelo Melhor, Cceres e Usagre. Ciudad Rodrigo, que ter constitudo o
texto modelo ou o centro da famlia dos

1. Cfr. infra volume sujeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

211

foros referida, teve, de facto, um foro extenso, redigido posterionnente a 1190 e

com mais de uma verso desaparecida. Diversa , porm, a opinio de Garca-Gallo.
Em seu entender, os mencionados foros ]roviriam, talvez, de um, igualmente
desaparecido, foro de Avila.

Ainda em sede de foros municipais, tm os historiadores portugueses vincado e

lamentado o escasso nmero de que h notcia quanto ao nosso territrio. Herculano
que, no seguimento dos Inditos da Academia das Cincias, os reuniu nos PMH.,
realando o seu valor - considera-os dos "monumentos histricos que melhor nos
fazem conhecer, alm das relaes jurdicas da vida civil, as usanas, hbitos e
ideias, o grau de civilizao moral e material do primeiro perodo da nossa Idade
Mdia" -, anota, porm, que diminutos pelo nmero os que nos restam, "nem por isso
eles deixam de ter pertencido a uma vasta poro do territrio habitado nos
primrdios da monarquia".

BIBLIOGRAFIA - Coleco de Inditos de Histria Portuguesa, publicados por ordem da

Academia Real das Sciencias de Lisboa, Lisboa, 1793 e 1824, 111 e V; PMH., Leges et
Consuetudines; JESUS LALINDE ABADA, Iniciacin Historica al Derecho Espaflol,
Barcelona, Caracas, Mxico, 1978; RUI PINTO DE AZEVEDO, "0 Foral de Santarm, de
Maio de 1179, Padro dos Forais de Lisboa e Coimbra da Mesma Data", in Actas do
Congresso Histrico de Portugal Medievo, Braga, 1963, 1; RAFAEL ALTAMIRA, Historia
dei Derecho Espaflol, Madrid, 1903; HENRIQUE DA GAMA BARROS, HAR, 1; MANUEL BENTO,
Subsdios para a Histria do Direito Portugus (Notas dos Portugaliae Monumenta
Historica), Lisboa,
1941; TEFILO BRAGA, Histria do Direito Portugus. Os Forais, Coimbra, 1868;
MARCELLO CAETANO, Histria do Direito Portugus (1140-1495), Lisboa, 1981, 1; L. F.
LINDLEY CINTRA, A Linguagem dos Foros de Castelo Rodrigo, Lisboa, 1959; MARIA

212

H. CRUZ COELHO, "A Propsito do Foral de Coimbra de 1179", in Homens, Espaos e

Poderes (Scs. XI a XVI), Lisboa, 1990, 1; MRIO JLIO DE ALMEIDA COSTA, Temas de
Histria do Direito, Coimbra, 1970; GONZALO MARTNEZ DIEZ, "Los Fueros de Ia
Famlia de Coria Cima-Coa", in RPH., XIII (1971); FRANCISCO NUNES FRANKLIN, Memoria
para Servir de Indice dos Foraes das Terras dos Reinos de Portugal e seus Dominios,
Lisboa, 1816; ALFONSO GARCA-GALLO, Manual de Historia del Derecho EspaFiol,
Madrid, 1979, l; RAFAEL GIBERT, Historia General del Derecho Espaflol, Madrid,
1978; JOHN GILISSEN, Introduction Historique au Droit, Bruxelas, 1979 - trad. port.
de
1988; ALEXANDRE HERCULANO, Histria de Portugal desde o Comeo a Monarquia at ao
Fim do Reinado de Afonso III, Lisboa,
7.aed.,V11; CAEIRO DA MATA, Colleco de Textos de Direito Portugus, 1. Foraes,
Coimbra, 1914; PAULO MERA, Resumo de Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1925;
M. CARVALHO MONIZ, "0 Foral Afonsino de Beja. 1254", sep. do Arquivo de Beja,
1953; H. BAQUERO MORENO, Os Municpios Portugueses nos Sculos VIII a XVI. Estudos
de Histria, Lisboa, 1986; ALEXANDRE M. FLORES-ANTNIO J. NABAIS, Os Forais de
Almada e seu Termo. Subsdios para a Histria de Almada e Seixal na Idade Mdia,
Seixal-Almada, 1983; JOS ARTUR ANES DUARTE NOGUEIRA, A Organizao Administrativa
da Riba Coa nos Sculos XIII e XIV, 1. A Municipalizao. Estrutura Municipal,
Lisboa, 1980 (tese pol. de ps-graduao); JUAN ANTNIO SARDINA PARAMO, El Concepto
de Fuero. Un Analisis Filosfico de la Experincia Jurdica, Santiago de
Compostela, 1979; JOS MANUEL PREZ-PRENDES, Curso de Historia del Derecho
Espaflol, Madrid, 1978; ANTNIO MATOS REIS, Fundao de Viana:
0 foral de D. Afonso III, Viana do Castelo, 1994; GALO SANCHEZ, Curso de Histria
del Derecho. Introduccin y Fuentes, Valladolid,
1980 (10.a ed.); FRANCISCO TOMS Y VALIENTE, Manual de Historia del Derecho
Espaflol, Madrid, 1979; MARGARIDA GARCEZ VENTURA, 0 Foral da Ericeira no Arquivo
Museu, Lisboa,
1993.

213

SECAO 111

COSTUME E DIREITO JUDICIAL

61. Costume: conceito e amplitude da noo medieval de costume - Os historiadores

do direito, em geral, e os portugueses, em particular, para o perodo medievo,
sobrevalorizam o costume como fonte de direito. 0 costume (mos; usus; usus terrae;
consuetudo ... ), traduzindo-se na repetio habitual de uma conduta havida por
juridicamente vinculante, surge nas fontes romanas como "tacitus consensus Populi
longa consuetudine inveteratus" (Paulo) e Santo Isidoro, um dos padres
doutrinrios da poca visigtica, define-o como "ius moribus institutum", conceito
este que o Decreto de Graciano viria a recolher (D. 1, c. 5).

Ao lado da acepo referida, as fontes registam-no, tambm, no sentido de direito

no reduzido a escrito. Assim, na verso castelhana das Partidas aparece como
"derecho fuero non escrito que han usado los homs largo tiempo", texto a que
corresponde na verso portuguesa da Primeyra Partida (Tit. 2, Lei 4): "Custume ou
foro he dereyto que n he scripto o qual h usado de longo t?po os hom*s ... ".

215

E na lei de Afonso IV proibindo aos filhos de algo a prtica da vindicta contrape-

se o costume ao direito escrito, dizendo-se que no somente o acoimar era contra
"custume antigo" como "ainda seeria contra dereito scripto" (LLP., 287).

Neste conceito alargado de costume caem mesmo certas aPortaes cuja verdadeira
natureza as fontes no deixam entrever claramente (doutrinal? judicial?): "he
dereito per cantOrem elborensem e custume", "he custume per ipsum cantorem
alborensem e de dereito", "he custume ipsius cantoris", "he custume per magistrum
Julianum, e per magistrum petrum" (LLP., 103 e 104).

Para os recuados tempos da nossa Idade Mdia, os modernos historiadores do direito

tm, com frequncia, presente a ltima significao. o caso do Prof. Guilherme
Braga da Cruz. Costume designa, quer: a) tudo quanto representa uma

. 1 formao espontnea do direito; quer: b) toda a norma Jundica formada por

qualquer modo que no pelo processo legislativo. Portanto, e de acordo com
semelhante entendimento alargado, o costume abrange o direito de criao no
intencional e ou o direito no escrito.

62. Causas do prestgio do direito consuetudinrio. mbito de aplicao - Tomando o

costume sobretudo no sentido restrito (e ainda mesmo em sentido amplo), afigura-se
verdadeira, em termos gerais, a proposio de hbito enunciada pelos historiadores
de que ele , no perodo da fundao da nacionalidade e nos tempos directamente
subsequentes, a fonte jurdica por excelncia. A sociedade da Reconquista nesses
tempos distantes reveste, em no Poucos aspectos, carcter bastante rudimentar.

216

E o costume surge, exactamente, no quadro das fontes como a mais antiga delas,
portanto Como a que corresponde aos estdios de civilizao material mais lineares.
So adquire mesmo pujana onde no exista um aparelho de autoridade, administrativo
ou burocrtico, relativamente forte e largamente desenvolvido. E que, alm do
mais, ele resulta de uma prtica confirmada e criada espontaneamente pelos membros
da comunidade, obrigados a auto-ordenarem-se. Da, corresponder, na essncia, ao
sentimento natural desta. S de tal forma se explica a observncia uniforme da
conduta (elemento objectivo) e a ideia generalizada do carcter obrigatrio da
regra que tal adopo pressupe (opinio necessitatis ou elemento subjectivo).
Porque traduz o sentimento comum do meio social, o costume tem, alis e
frequentemente, por base a tradio. Daqui, o duplo interesse aos olhos do
historiador para o conhecimento e compreenso do passado.

0 costume na origem, pelo mesmo carcter espontneo que o caracteriza, um

processo de formao jurdica oral. Quer isto dizer, que surge com o carcter
infixo ou flutuante, com a fluidez de tudo quanto meramente verbal. Por isso, era
preciso prov-lo. Em tempo de Afonso III legislou-se mesmo sobre o modo de o
demonstrar: "como deve seer provado o Custume" um dos captulos do tempo deste
monarca que integram "os custumes E a hordenaom que [ ... 1 ffez nas Suas
audiencias E no rregno" (ODD.,
123). E para evitar as incertezas que decorrem do proprio processo de revelao do
costume se procurou, muitas vezes, fix~lo por escrito.

A reduo dos costumes a escrito feita com ndole meramente privada, como simples
colectnea particular, no lhes retira caractersticas especficas. Na medida,
porm,
217

em que se trata de consagrar o costume atravs de outra fonte perde ele a sua
idiossincrasia para se diluir em norma diversa, pelo menos quanto
obrigatoriedade.

Por isso, os costumes recolhidos nas cartas outorgadas e pactuadas, no

espontaneamente assumidos, e pelo legislador - "Costume foi d'antigamente usado em
estes Regnos em tempo dos Reyx que ante ns forom e ainda achamos que foi escripto
no nosso Livro de Chancellaria em tempo d'EI Rey Dom Affonso o Terceiro" (OA., IV.
13. pn; v. tambm: IV. 14. pr.); "Em a nossa Chancellaria foi achado hum custume
escripto em tempo d'EI Rey Dom Affonso o Terceiro ... " (OA., IV. 33. pr.) -,
permanecendo direito consuetudinrio quanto provenincia ltima, so j do prisma
da ratio vinculatria algo distinto ou, Pelo menos, em parte algo distinto. Numa
lei de D. Afonso V l-se: "El Rey Dom Affonso o Terceiro [ ... 1 fez Ley en esta
forma que se segue. Custume he que [ ... 1 E visto per ns o dito custume
tornado em Ley, como dito he ' declarando acerca delle, dizemos ... " (OA.,
IV. 105. pr., 1. e 2.) A primazia do costume no quadro das fontes jurdicas do
primitivo direito portugus tem de ser olhada dentro dos parmetros apontados,
cujos tons se devem acentuar com o transcurso do tempo.

Se o costume, medida em que vai sendo acolhido noutras fontes, perde o carcter
especfico para assumir, total ou parcialmente, a feio destas quanto
obrigatoriedade, vai tambm, no obstante, adquirindo generalizao crescente.

Por um lado, resulta isso da comunidade de costumes decorrente das famlias de

forais e estatutos. Por outro lado, do mbito de aplicao mais ampla das fontes de
absoro - como a lei.

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Pgina das Ordenaes de D. Duarte em que foram reduzidos a escrito vrios costumes

218

219

Ao dizer-se que o costume vai adquirindo generalizao crescente de forma alguma se

pretende contestar - bom acentu-lo - que ele mantm, no obstante e em larga
medida, carcter restrito ou particular. Para alm da norma consuetudinria
comunicada ou outorgada a ncleos ou territrios diversos dos originais e do
costume a nvel do pas - "Custume he geeral" (LLP, 92 e 224), "he dereyto e huso e
costume geeral dos meus Reynos" (LLp, 187), "em todallas parte de noso Regno" (0DU,
44), "costume de meu reYno" (0DU, 102), "custume jeerall da cassa rel rrey E do
rreino" , temos costumes circunscritos, quer geograficamente - "Custume he de
lixba", "segundo o Custume de lixb" (Cortes de Santarm, 1331), "custume he da
corte del Rej" (0DU, 79), "Costume he de ssobre mar" (0DU,
85), "Custume he em Cassa del rrej mais nom alhur" (0DU, 119) - quer, facto no
menos revelador, a certos grupos, sociais e tnicos. Numa lei de D. Dinis alude-se
aos "bos custumes, que som antre os Filhos d'algo" (OA., V. 101. 1.). E na
confirmao do mosteiro de S. Joo de Tarouca feita por D. Pedro 1 afastam-se, com
a lei feudal, OS "custumes dosfidalgos de espanha".

63. Requisitos do costume - Tema de que se ocuparam largamente os autores medievais

foi o do nmero de actos necessrios para se gerar o costume. Acrsio e Baldo
diziam indispensveis dois actos, mas postulavam, com alguma contradio, a
frequncia destes; Brtolo e sequazes, por seu turno, deixavam a questo ao
arbtrio do juiz. De qualquer modo, os glosadores entendiam que, alm do nmero de
actos, em matria cvel se devia levar em considerao o transcurso do tempo, isto
, a antiguidade.

Baseia-se a ideia de que o costume h-de ser antigo ou prescrito numa falsa
analogia entre ele e a prescrio, que no interessa aqui discutir. A tal respeito,
basta lembrar a observao de um grande iuris-historiador, Joaqun Costa, a
respeito do costume: que ele se subtraa aco das leis biolgicas, tinha de
nascer perfeito, maduro, velho, "como nem sequer nasceram na fbula Vnus e
Minerva".

De qualquer modo, todavia, era o ensinamento do direito romano, traduzido em mais

de um passo do Digesto - costume antigo observado por muitos anos, costume diuturno
("longa consuetudine per annos plurimos observata", "diuturna consuetudo") - e das
Instituies ("diuturni mores"). Como vimos, tambm as fontes cannicas exigiam,
entre outros requisitos da norma consuetudinria, que fosse legitimamente prescrita
("legitime prescripta"). Quanto aos grandes doutores e juristas medievais,
discutiam o sentido da frmula "annos plurimos". Azo' e Acrsi02 fixaram o nmero
de anos em dez e vinte, conforme contra presentes ou ausentes. Joo Andr e o
Panormitano optaram por dez anos, visto o costume se originar no povo, o qual se
considerava presente de forma constante. Dez anos e vinte anos eram tambm, sem
especificao, os prazos estatudos nas Partidas (P. 1, Tit. 2, Lei 5). Nas fontes
jurdicas portuguesas deparam-se-nos formas como: "custume antigo" (LLP., 287)
"custume antijgo" (0DU, 44); "custume antigo en purtugal en tempo del Rey nosso
padre e dos outros Reis que dantel foram" (LLP., 286); "costume usado (... ) per
longos tempos ... " (AN7T, Gav. III, mao 5, n.' 1); "Custume que senpre no noso
tempo E dos nosos anteesores foy guardado per quarenta anos" (LLP., 428);

1 e 2. Cfr. infra, n.' 75.

220

221
11

"Custume geeral he que a memria dos homees nom he em contrario ... " (OA., IV. 73.
1.); "Foy costume antigo em tempo de nosso padre E aynda ora Nosso ... " (ODD.,
421).

Cumulativamente com a antiguidade, requeria-se a racionalidade, ou seja, a

conformidade do costume com a razo. Deduzia-se isso de um rescrito de Constantino
e de uma decretal de Gregrio IX. Tambm as Partidas dispunham, no passo j
assinalado, que ele deve obedecer dereyta raz.

0 consenso da comunidade (consensus communitatis) era, igualmente, olhado como

condio essencial da norma costumeira; os partidrios deste requisito (S. Raimundo
de Peflafort, por exemplo) argumentavam que o povo quem introduz o costume, pelo
que se requer o consentimento da maioria. A partir de Joo Andre, o animus ou
consensus populi qualificado como causa eficiente do costume. Brtolo designa-o
como "causa proxima". Ora o consensus populi obriga ao conhecimento do costume que,
por vezes, publicado, tal como a lei. De certo costume imemorial, escrito nos
livros da Cmara de Lisboa, dizem as Ordenaes Afonsinas: "E esto he estabelicido
e acustumado de longo tempo, por se averem de tirar brigas, e contendas antre as
pessoas, e por bo pagamento. E foi poblicado no Paao do Concelho da Cidade de
Lixboa em Juizo perante Affonso Martins Alvernaz Alguazil geeral em a dita Cidade,
estando hi Lopo Affonso das Regras Procurador do Concelho da dita Cidade, que fez
poblicar o dito custume per mandado de Fernam Rodrigues, e de Pero Esteves, e de
Affonso Rodrigues Vereadores, e Regedores por EIRey em essa meesma Cidade polo dito
Senhor, e o poblicou em Juizo aos vinte dias do mes d'Outubro Era de mil e
quatrocentos e onze annos" (OA., IV. 73. 5.).

Com os decretalistas requer-se tambm o consensus legislatoris, que pressupe

conhecimento consciente do costume e aprovao voluntara, excepto se o costume for
legitimamente prescrito (legitime praescripta). 0 consensus communitatis e o
consensus legislatoris podiam coincidir, quando comunidade pertencia a potestas
legis condendael.

Por sobre tudo quanto se vem referindo, o costume tinha de ser ajustado lei de
Deus, ao direito natural e utilida-
2

de pblica .

No obedecendo aos requisitos apontados era o costume julgado no como bom, "mays
danameto del e de toda a justia", para empregar uma frmula da verso portuguesa
das Partidas. No era costume direito - derecto custume (LLP., 287).

64. Valor jurldico do costume - A articulao do consensus communitatis com o

consensus legislatoris coloca-nos perante o problema das relaes entre o direito
costumeiro e o direito legislado, tema que se insere na problemtica mais vasta do
valor e da posio do costume dentro do quadro das fontes jurdicas da poca. De
acordo com o Decreto de Graciano (D. 1. c. 5), que reproduz a lio de Santo
Isidoro, o costume vale como lei na falta desta ("pro lege suscipitur cum deficit
lex") e mais de uma decretal refere-o como o melhor intrprete da lei ou como
confirmador dela, no faltando as que lhe atribuem igual fora. Algumas destas
formulaes obtiveram, alis, expresso acolhimento nas fontes portuguesas
medievais, onde o costume figura expressamente reconhecido como

1. Cfr. supra, n.' 52. 2. Cfr. supra, nf 39 e infra, n.' 113.

222
223

direito: "Custume he e des hi he dereyto" (LLP., 28, ODU, 140 e 141, 216), "he
custume E de direito (ODD.,
112). "Qum (ou Quoniam et) consuetudine, que pro lege suscipitur" eis uma frmula
que aparece em documentos de Sancho 1, e mais tarde regista-se a frmula:
"Consuetudine approbata quae pro lege suscipitur". Esta segunda frmula faz
depender o valor do costume da aprovao, isto , do consensus legislatoris,
alterando essencialmente a sua fora intrnseca. Numa lei de D. Afonso IV faz-se
declarao de uma outra anterior devida a D. Dinis, afirmando-se "que per custume
antigo esta Ley foi entendida e praticada de certa guisa" (OA., V. 7. 3.).

na verso portuguesa da Primeira Partida, porm, que se depara o tratamento mais

completo sobre a matria. A se l que o costume vale apenas quando observe os
requisitos exigidos. Ento, "pdesse tornar fforo, sol que seia c acordo dos da
terra ou com mandamento do ssenhr" (P 1, Tit. 2, Lei 6). Tambm pode integrar o
foro nas suas lacunas, corrigi-lo ou mesmo revog-lo, quando, sendo o mesmo
anterior norma consuetudinria, "ouvesse en elle migua ou erro ou outra cousa t
ssem rrazpor que deuesse a seer desJeilo" (idem). 0 foro, por seu turno, se
"hefejto como conu2 de bo uso e de bo custume ha t gr fora que sse torna ao
tpo assy como ley per que sse mant os homs e uiu huns c outros en paz e en
justia" (P. 1, Tit. 2, Lei 8).

Frisando a necessidade de os homens acatarem as leis, diz a Lei 11 do j mencionado

Ttulo 2 da Primeira Partida: "Pero per o huso e o custume pod miguar dellas ou
t[oIlhe-lhas de todo segundo de susso dissemos. OutrOssY como quer que estes
dereytos se torn d'hu en outros assy como en saindo do uso custume, e fforo do
custume, e do foro ley, e en descendendo da ley foro, e do

224

foro custume e do custume vso. Todavia a ley ha estas onrras assinaadas demays que
estas outras ca depoys que a ley he Jeyta ha de seer foro conselheyro e pubrica
Outrossy rreebe en ssi custume pera seer custumada pera sempre. E outrossy deve
seer custumada pera sempre. E outrossy deve seer husada por que en outra maneyra no
sse podery aprofeytar della as gentes. "

0 tratamento conferido pelas Partidas a posio do costume relativamente lei

configura j sintomaticamente a linha tendencial de subaltemizao daquele, que se
ir sempre acentuando, no plano doutrinal como no plano dos factos, embora no sem
retrocessos momentneos. A tal respeito ilustrativo quanto se passou
relativamente ao costume de acoimar e as providncias legislativas de Afonso IV1.

65. Direito costumeiro e direito judicial - Problemtica que suscita opinies

dspares a das relaes entre o costume e o direito judicial, ou seja, o sector
jurdico-normativo emergente da actividade judicial, da actividade dos tribunais,
enquanto definem os casos concretos que lhes so submetidos ou em que se tm de
pronunciar. Em suma: a aco criativa do direito pelos tribunais. 0 que hoje se
refere como jurisprudncia (termo, como j se viu e adiante de novo se ver,
historicamente susceptvel de confuses).

Reportando-se, exactamente, s sentenas judiciais do primeiro perodo da

monarquia, o Prof. Guilherme Braga da Cruz assevera que elas apenas dificilmente
podem ser olhadas como fonte jurdica de carcter autnomo. "Na verdade essas
sentenas (da cria rgia, dos tribunais muni-

1. Cfr. infra, n.' 113.

225

cipais e dos tribunais arbitrais), apesar do peso que possuam no estabelecimento

de correntes jurisprudenciais e de se revestirem por vezes - pelo menos, de facto -
de fora vinculativa para a deciso de casos similares, eram sempre tidas e
havidas, to-somente, como uma definio autorizada de costumes anteriormente
vigentes e no como um modo autnomo de criar direito novo", escreve o Prof. Braga
da Cruz. E o eminente historiador do direito assevera ainda: "Elas prprias
entravam, de resto, nesta poca, no conceito amplo de costume, como sucede na
consagrada expresso costume da corte e (mais tarde), na expresso "costume he en
casa d'El ReU, Para designar a jurisprudncia da cria rgia".

0 entendimento referido depende, como bvio, do alcance outorgado ao costume no

plano conceptual. Para l, todavia, de tal circunstncia, e reportando-se ao
costume em sentido restrito, tem sido debatido se as decises judiciais so, ou
no, elemento indispensvel para o estabelecimento de um direito consuetudinrio.
Esta opinio (contra a qual pugnaram Brtolo e o Panormitano) parte da ideia de que
a norma jurdica s existe na medida em que se efectiva pelo aparelho de coero.
Ora, o recurso autoridade entra j, por assim dizer, na patologia jurdica.

A regra o acatamento espontneo e voluntrio do preceito jurdico, sem

necessidade de interveno concreta das estruturas que detm o poder. No pois,
assim, necessrio que os tribunais criem os princpios em que se traduz o costume.
Em geral, limitam-se a declar-los, aceit-los e regist-los como fundamento das
suas decises. De tal forma, os rgos judiciais no s os fortalecem, como os
revelam. Pode dizer-se que constituem, ento, as decises judiciais fons
cognoscendi do direito. Fora disso, todavia, elas
226-

assumem, por vezes, verdadeira funo criadora do direito, enquanto estabelecem um

precedente, que nuns casos se toma vinculatrio e noutros, embora no sendo
obrigatrio, suscita no futuro a adeso espontnea dos tribunais.

Tais precedentes habitualmente seguidos vm, certo, nas fontes, muitas vezes,
qualificados de costume, mas tambm - e isso afigura-se bem significativo de se
encontrar em jogo um novo dado - de estabelecimento, julgamento e mesmo lei. Nestas
expressoes no est, de facto, tanto em causa o carcter consuetudinrio, mas a
actividade judicial (julgado ), a estatuio do direito (estabelecido ) e at um
carcter normativo. Quer dizer: ao costume acresce algo, que lhe modifica a fora,
ou que lhe altera a natureza.

Quanto se acaba de mencionar, documenta-se, por exemplo, atravs do exame da

actividade do rgo judicial a que cabia em Portugal na hierarquia da poca o lugar
supremo: cria rgia (corte ou casa de el-rei)l. As fontes referem, a proposito
dela, frmulas comoestas: "Costume (ou Custume) he en casa del Rey", "huso e
costume da Corte" (LLP., 125, 217, 222-223, 224, ODU,
102, 118, 119, 120; AN7T, Gav. XIII, mA, n.' 7) face s quais tm os historiadores
do nosso direito olhado, por vezes, a actividade da cria mais do prisma da norma
consuetudinria que do direito judicial. Em verdade, porem, as frmulas mencionadas
so pouco rigorosas ou precisas e a elas correspondem outras em que sobreleva o
aspecto judicial - "Iulgado he en casa d'EI Rey" (LLP., passim; PMH., Leges et
Consuetudines, 271) - ou a definio autoritria do direito - "Estabeleudo he en

1. Cfr. infra, n.' 143.

227

casa d'El Rey" (PMH., Leges et Consuetudines, 259) -, no faltando mesmo expresses
como esta: "Costiteom geeral he fecta en casa d'EI Rey" (LLP., 223); ou, ainda,
sob uma rubrica de Constituom, a referncia a costume: "Costume he em cassa del
Rej" (ODD., 117 e s.), "Costume he geerall E he feito em Cassa del Rej" (ODD.,
118).
0 que sobreleva - repete-se - em algumas das frmulas assinaladas a ideia de
norma reforada ou fixada pela via do julgamento. Este acrescentava algo ao
carcter consuetudinrio de base.

Num documento do AN7T, j trabalhado por Snchez-Albomoz, recortam-se dizeres

elucidativos relativamente ao uso e costume julgado: "segundo o uso e o costume
usado e iulgado per longos tempos" (ANTT, Gav. 111, mao 5, n.' 1).

Mais frisante ainda um passo das OA. (V. 18. 3.) no qual se l que "El Rey Dom
Affonso o Quarto com acordo do seu Conselho approvou e louvou por costume" a
inculpabilidade do marido, no caso de matar a mulher adltera, isto a despeito de
lhe ter sido dito tal no constituir "direito comum". 0 rei deu sentenas de
absolvio com fundamento em semelhante costume que "he ja tornado em Ley, e
talfora ha".

66. Estilo - Porque ostenta algo de peculiar em relao ao costume tomado em

sentido especfico - que dimana da prpria comunidade em si - o costume udicial,
proi

duto de um rgo que privativo, no tardar em autonomizar-se conceptualmente,

libertando-se, em consequncia, da velha nomenclatura, para adquirir expresso
terminolgica propria. Assumir, ento, o nome de estilo, conceito
228

que, adoptado desde cedo pela doutrina medieval, representa qualificao corrente
noutras fontes a partir da segunda metade do sculo XIV (na Catalunha, por exemplo,
regista-se o estilo da corte desde 1374).

No entendimento de Cino de Pistia (1270-1336)1, o estilo era uma especie do

direito no escrito, introduzido pelo uso de determinado pretrio, diferindo, por
esta ltima nota, do costume consagrado pela generalidade das pessoas ou pela sua
maioria (usibus pluribus). 0 fundamento dos costumes identificava- se, pois, com a
conduta da comunidade. 0 do estilo com a prtica de um tribunal (juzo). Seria esta
uma concepo que Brtolo (1314-1356) havia de subscrever. Para o Monarcha et Dux,
o estilo identificava-se com a norma consuetudinria de direito processual. Os
preceitos de criao judiciria, mas de carcter substantivo, ficavam, pois, fora
dele.

Nenhuma desta doutrinas lograria aceitao generalizada e sem reservas ou

restries - divergindo os autores quanto necessidade de circunscrever o estilo a
um nico juiz e pertinncia de excluir dele quanto respeitasse ao fundo da causa.
Factor comum a todas as posies foi, todavia, a considerao do estilo como
costume judiciano. As divergncias incidem sobre o respectivo mbito ou extenso.

A doutrina disputou sobre os requisitos e atributos do estilo -nmero de actos

necessanos para se poder ter por consagrado; qualidade e poderes do agente;
eficcia obrigatria. Foram temas particularmente debatidos o de saber se quem no
tinha faculdade ou poder legislativo (potestas legis condendae) poderia consagrar
um estilo e se qualquer estilo poderia dispor em contrrio da lei.

1. Cfr, infi-a, n.' 77.

229

Nos documentos portugueses de trezentos assiste-se a declaraes do monarca

determinando que certo ou certos actos valero sem prejuzo do estilo contrario,
que se tem
1

por nenhum .

Embora estudado pela historiografia nacional apenas por referncia ao perodo

seguinte do nosso curso e como consequncia da sua incluso entre as fontes de
direito enumeradas pelas OrdenaeS2 o estilo figurava, assim, j no elenco dos
factos normativos dos ltimos lustros de trezentos, nada tendo as Ordenaes
inovado sobre este aspecto. Pelo contrrio, marcando ao estilo o lugar relativo no
quadro das fontes, consagravam, no s a sua eficcia vin-
3

culante , como operavam de maneira oficial a recepo do complexo doutrinrio que

lhe estava inerente.

Era, de forma sistemtica, quanto denunciam casuisticamente as clusulas

derrogarias da eficcia do estilo. Numa primeira anlise, evidencia-se nas
clusulas citadas

a sua considerao de facto normativo com carcter mais ou menos genrico. Num
segundo passo, e sob pena de se admitir ter o estilo constitudo um continente sem
contedo, o acervo preceptivo fixado pelos autores essencial para a respectiva
funcionalidade. Num terceiro exame, a fixao da posio relativa ao estilo na
hierarquia das fontes. Ao denunciarem a necessidade de o monarca cominar que o
estilo no prevaleceria, no caso concreto, sobre- a sua prpria declarao, tais
clusulas evidenciam a apetncia daquele para valer contra principem, isto ,
contra o poder normativo dos monarcas e a maneira como estes a encaravam. Fcil se
torna divisar sob as duas posies o labor disquisitivo dos juristas de Bolonha e
respectivos sequazes. Tratava-se, afinal, das teses em presena nas suas obras.

1.cfr-inf,a,n.-112. 2. Cfr. infra, volume relativo 2.' poca. Fontes. ICfr.11.

230

67. Faanhas e alvidros - Em sede do direito judicial, merecem especial referncia

as faanhas e as decises dos juzes arbitrais (os alvidros). Jess Lalinde Abada
entende mesmo que as sentenas dos juzes de albedrio representam um ensaio precoce
do que designa por direito judicialista, isto , o direito "cuja origem no se
encontra na lei, mas na resoluo judicial". Comea ele por mencionar que os
Castelhanos, durante o perodo de ligao aos Leoneses, no caso das lacunas do
Liber Iudiciorum recorriam a rbitros que julgavam sem recurso lei e com base na
submisso voluntria de quem a eles recorria, lembrando, depois, que "ao
considerarem-se independentes do reino de Leo" repudiam o Liber Iudiciorum, alguns
exemplares do qual queimam simbolicamente em Burgos e o substituem pela livre
deciso ou albedrio. Consoante se ver, pelo que nos toca, o instituto do alvedrio
ou alvidro, embora ostente uma configurao evolutiva diversa, ao menos em certos
aspectos (o alvidro fica restrito instituio arbitral e no se reportar livre
deciso), no deixa de se enquadrar na problemtica do direito judicialista.

68. Conceito e natureza das faanhas - A palavra faanha (do latim facinus) designa
vulgarmente uma aco herica, singular, assinalada, fora do comum ou do normal.
Com tal sentido se nos depara em numerosos textos medievais de ndole literria:
por exemplo, nas Cantigas de Santa Maria, de Afonso X, o Sbio ("direi un miragre,
onde grande faanha fillaredes", "pera fillardes faya", "agora oyredes todos a
mui granfaannalque ali mostrou a virgen") ou na traduo galega da Crnica Geral
("das faayas antigas"). No campo da histria do direito, porm, o exacto
231
alcance do termo faanha foi objecto de opinies divergentes, que Jos Anastsio de
Figueiredo se deu ao trabalho de recolher e criticar numa das Memrias de
Literatura Portuguesa. Para Duarte Nunes de Leo - seguido nomeadamente por Rafael
Bluteau -, faanha "he hum juizo sobre algum feito notvel, e duvidoso, que por
authoridade de quem o fez e dos que o approvro, e louvaro ficou dell hum direito
introduzido para se imitar, e seguir como ley quando outra vez acontecesse". Jorge
de Cabedo (e na esteira dele Bento Pereira), por seu turno, atribui-lhe, para alm
da ideia de comando (determinao) proveniente de um caso notvel, a acepo de
opinio altercada. Finalmente, D. Rodrigo da Cunha v na faanha "hum tal, e tam
generosofeito, que assi pela estranhesa e valor com que foy obrado, como pela
authoridade da pessoa, que obrou, e daquellas, que louvara e celebrara, mereceo e
alcanou hum prudencial juyzo de ser tido, e avido por ley, onde concoressem
iguaes, ou semelhantes circunstancias. De maneira que no seja Faanha, o juizo,
que ao feito illustre se segue, se na o mesmo feito, e aca, a quem segue o
juizo, que pelas fontes dde nasceo, ficou como em ley, e determinao".

Trs foram, pois, os significados conferidos, at Jos Anastsio de Figueiredo,

palavraf

jurdico: aanha em contexto a) Juzo sobre aco

notvel que fica como padro normativo para o futuro, por virtude da autoridade de
quem o praticou ou aprovou;

b) Opinio altercada ou controvertida;

c) A prpria aco de que decorre o juzo.

Partindo do enquadramento conceptual das faanhas na Terceira Partida, Tit. 22, Lei
14 ("Como non vale eljuizio

232

que es dado so condicion, o por fazaas"), Jos Anastsio de Figueiredo sustentou,

no obstante, que as faanhas eram sentenas que valiam no so para o respectivo
processo onde eram pronunciadas, mas para todos os outros semelhantes, por:

a) Serem decises rgias;

b) Se tratar de casos duvidosos ou omissos na legislao ptria.

do seguinte teor o passo das Partidas invocado por Jos Anastsio: "Outrosi
dezimos que non deve valer nlng~u juyzio que fuesse dado por fazahas de outro,
fueras ende si tomassem aquella fazafla de juyzio que el Rey ouvesse dado. Ca
estonce bien puede julgar por ella: porque la del Rey ha fuera e deve valer como
ley en aquel pleyto sobre"que es dado, en los outros que fueren semejantes".

A este passo equivale, alis, na verso portuguesa da Terceira Partida (Tit. 22,
Lei 14: " Como n val o juizo que he dado so cdi ou por faanhas"), que
pertenceu ao Convento de Santo Antnio da Merceana e que se encontra no ANTT:
"Outrossy dizemos que n deve valer n huu juizo que fosse dado por expro doutro
saluo sse rectasse aquel eyxemplo do juizo que Hy ouvesse dado elRey ent se podya
julgar per el porque o juizo delRey ha fora e deve valer como ley em aquel sobre
que he dado e nas outras que forem semelhantes del".

Ou seja: para Figueiredo, a faanha retira a obrigatoriedade da sua natureza rgia,

enquanto para Duarte Nunes a respectiva fora vinculativa decorre da autoridade do
agente do feito e dos que o acreditam; a faanha gera-se para aquele nos casos
duvidosos, no exigindo necessaria-
233
y

mente um feito notvel. De acordo com a lgica do seu raciocnio, Jos Anastsio de
Figueiredo declara, inclusive, que os factos qualificados nas fontes anteriores s
Partidas como faanhas mas que no constituem sentena dada por monarca, no
possuam autoridade alguma para servir de lei geral e tinham fora apenas entre as
partes ou representavam at mero conselho.

H no modo de ver de Jos Anastsio de Figueiredo ntida confuso de planos. No

sofre dvidas que as faanhas representavam julgamento por exemplos e que tal forma
de julgamento tinha efeito de futuro nos casos semelhantes - o teor da verso
portuguesa da Terceira Partida, Tit. 22, Lei 14, faz, a tal respeito, prova plena.
A Lei 14 limita-se a vedar o recurso ao julgamento por exemplos que no fosse
proferido pelo monarca, de acordo com a tendncia do poder para a monopolizao do
direito e das suas fontes e com as directrizes do direito romano e do direito
cannico. Dispunha aquele, numa lei que os comentadores das Partidas (com Gregrio
Lpez) recordariam a propsito (L. Nemo 13, Cod. de Sentent. et interlocut.
omnium=C.
7.45.13): "cum non exemplis sed legibus judicatum". E no mesmo sentido se estatua
no C. 12. C. 14. Q.5. Assim, o que as Partidas fazem, como alis o fazem muitos
outros textos medievais peninsulares (Leyes del Estilo, 198; Doctrinal de los
Juizios, V, 1, 11), limitarem as faanhas competncia rgia, nica a que
atribuem valor legal. Como bvio, isso no impede que anteriormente elas se
derivassem de outra pessoa que no o monarca, embora sem fora vinculativa. Ento
assemelhavam-se, pelo valor, como diz Joaqun Costa, aos precedentes no Reino
Unido.

Passados em revista os problemas emergentes do conceito de faanha e fixado este,

cumpre agora advertir que

nas leis, cartas de doao e confirmao at ao final do sculo XV frequente a

insero de clusulas revogatrias das normas de toda a espcie em contrrio a tais
cartas, incluindo as referidas faanhas. Jos Anastsio de Figueiredo exemplifica
tipologicamente com as seguintes: "Sem embargo de quaesquer Leys, grosas,
ordenaes, foros, faanhas, opinies de Doutores, e Capitulos de Cortes;" "No
embargante quaesquer direitos canonicos, civis, costumes, faanhas, estilos que
contra o seu contheudo fossem; porque em quanto contra o mesmo fossem se ha tudo
por revogado, anullado, e de nenhum vigor". Outras, porem, seria possvel invocar a
ttulo ilustrativol.

69. Os "alvidros" - 0 alvidro ou alvedrio configurou entre ns instituto distinto,

ao menos a partir de certo momento, do designado com tais palavras na generalidade
da Pennsula Hispnica. No foro de Iznatoraf dispe-se: "Empero si tal caso
aviniere que la carta non determine, sea en alvedrio del juez o de los alcades". E
o preceito referido concorda com muitos outros (Fueros de Teruel; Zorita de los
Canes; Bejar; Baeza; Cuenca..). Daqui se retira que o alvedrio correspondia
faculdade da justia (o juiz, o homem-bom ... ) integrar uma lacuna ou criar uma
norma para suprir o defeito de um estatuto - no significando, alis, possibilidade
ilimitada de actuao, isto , a capricho ou livre arbtrio, mas deciso por outros
valores, como o costume e a equidade. Pelo que respeita a Portugal, preceitua o
ttulo dos Juizes aluydores: "Jvizes aluidros son aqueles que som feytos he
elegudos a prazer das partes. E podem fazer huu

1. v. infra, n.- 112.

234

235
Juiz ou dous ou tres ou mays aluidros sobre huu preyto soo. e sobre huua demanda ou
sobre mays" (LLP., 107). E o mesmo ttulo, dispondo que em princpio tais juzes
"nom poden seer Juizes firmes nem estauis", consigna tambm: "Estes Juizes nom an
mayor poder de quanto lhis he dado e outorgado das partes ... " (LLP. 107,108 e
109; ODU, 83 e s.). De tais juzes tambm os homens do mar ("aqueles que andam
sobre mar") usavam (LLP., 110, ODU, 4 e 85) e das suas sentenas se recorria para o
sobrejuiz ("pode aquel contra que a dicta sentena for dada apelar pera o ssobre-
Juiz" - LLP., 212). As sentenas dos juzes alvedrios, isto , os alvidros, alis,
eram passveis de serem alegadas em certos casos. "Costume he que se alguem he dado
por procurador a conporen que posa alegar aluidros" (LLP., 92).

Temos, assim, que:

1) Em Portugal os alvidros eram juzes livremente escolhidos pelas partes, os quais

deviam julgar nos termos dos poderes por elas conferidos;

2) De tais juzes se apelava para os sobre"uizes; e i

3) As sentenas dos juzes alvidros (os aluidros S.S.)

eram susceptveis de serem utilizadas em composies.

BIBLIOGRAFIA - Cortes Portuguesas. Reinado de D. Afonso IV (1325-1357), Lisboa,

1982; LLP; PHM., Leges et Consuetudines; JESS LALINDE ABADA, Iniciacin Historica
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236

ALTAMIRA, Histria del Derecho Espaflol, Madrid, 1903; RUI DE AZEVEDO, AVELINO
COSTA e MARCELINO PEREIRA9 A Chancelaria de D. Sancho I, Coimbra, 1980; BALDO,
Praelectiones In Tot. Codicem, Lio, 1546; JOAQUN COSTA, "Requisitos de Ia
Costumbre Jurdica Segn los Autores" in Estudios Jurdicos y Polticos, Madrid,
1884; GUILHERME BRAGA DA CRUZ, Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1955, e 0
Direito Subsidirio na Histria do Direito Portugus, Sep. da RPH, Coimbra, 1975;
BERTACHINUS DE FERMO, Repertorium Iuris, Lio, 1525, 111; JOS ANASTSIO DE
FIGUEIREDO, "Memria Sobre Qual Seja o Verdadeiro Sentido da Palavra Faanhas, que
Expressamente se Acho Revogadas em Algumas Leis, e Cartas de Doaes e
Confirmaes Antigas, como ainda se Acha na Ord., Liv. 2, Tit. 35, 26", in
Memrias de Literatura Portugueza Publicadas pela Academia Real das Sciencias de
Lisboa, Lisboa, 1790, 1, (2. ed.); ALFONSO GARCA-GALLO, Manual de Histria del
Derecho Espalol, Madrid,
1978 e "Una Coleccin de Fazaflas Castellanas del Siglo XII", in AHDE., XII, 1934;
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Costumbre, Navarra, 1966; JUAN GARCA GONZLEZ, "Notas sobre Fazafias", in AHDE.,
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LORENZO, Sobre Cronologia do Vocabulrio Galego-Portugus (Anotaes ao Dicionrio
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Decret. Lib., Lio, s.d. (151W-1547?); ALFREDO PIMENTA, Fuero Real de Afofso X, o
Sbio, verso portuguesa do sculo XIII, Lisboa, 1946; JOSE MANUEL PREZ-PRENDES Y
MU&OZ DE ARRACO, Curso de Histria del Derecho Espaflol, Madrid, 1978; CLAUDIO
SNCHEZ-ALBORNOZ, "La Curia Regia Portuguesa. Siglos XII y XIII", in
Investigaciones y Documentos sobre las Instituciones Hispanas, Santiago do Chile,
1970; DANILO SEGOLONI, "Pratica", "Praticus", "Praticare", in Bartolo e in Baldo,
in L' Educazione Giuridica, II, Profili Storici, Persia, 1979; JOS VERSSIMO
LVARES DA SILVA, "Memria sobre a forma dos juzos nos primeiros sculos da
monarquia portuguesa", in MLP.; N. E. GOMES DA SILVA, Histria do Direito
Portugus, Lisboa, 2. a edio,
1991.
237

SECAO IV

DIREITO PRUDENCIAL. INTRODUO. ENQUADRAMENTO GERAL

70. Direito prudencial. Noo - No quadro das fontes relativas primeira poca da
histria do direito portugus, o direito prudencial oferece interesse muito
particular, j que representa, com o costume, um sector do ordenamento jurdico que
se situa originariamente fora da esfera de aco criativa do poder. Enquanto o
costume, porm, tende a ser dominado pelo prncipe, que limita o seu valor
conformidade ou recepo pelas normas emanadas do poder, de si mesmo, o direito
prudencial resiste-lhe, por vezes, de modo eficaz. Chega mesmo a sobrepor-se ao
esprito e letra da lei mediante quer uma clara funo criadora de normas
jurdicas, quer um papel interpretativo e integrador da lei, que termina sendo ele
tambm genesaco, ou que pode ultrapassar consequentemente o dado legal, pela
capacidade de inveno (inventio) do prudente.

Precisemos, todavia, e para melhor compreenso, o que se tem em vista ao falar-se

de direito prudencial.

239

Trata-se da ordem normativa criada pelos prudentes, ou seja, pelos que conhecem o
direito, o justo e o injusto; por aqueles cuja autoridade (auctoritas) lhes
permitia declarar a verdade jurdica nos casos concretos (lvaro D'Ors)'.

A jurisprudncia (iuris prudentia) baseia-se, pois, na autoridade, na auctoritas,

no saber socialmente reconhecido, mas desprovido de poder Distingue-se, assim, da
lei, que rep, ousa sobre este, sobre a potestas. Cai, portanto, debaixo da
designao de jurisprudncia a actividade de todos os que constroem o direito em
termos cientficos e independentemente de qualquer ligao ou dependncia
especfica ao poder.

Nesta acepo, por exemplo, fica afastado do direito prudencial o que hoje
designamos por jurisprudncia
- o resultado da actividade do juiz enquanto magistrado que dita a soluo dos
casos litigiosos munido do direito de imprio (ius imperii) do Estado. Compreende-
se isto claramente tendo presente a diferena entre o juiz actual, funcionrio do
poder, e o juiz romano clssico, que era um privado. "0 juiz", escreve lvaro
D'Ors, " um particular, no um funcionrio, no um magistrado. Teria sido um
grave insulto liberdade do cidado romano (civis romanus) que um organismo
oficial se lhe impusesse como juiz (judex) num litgio privado. 0 magistrado, o
pretor de Roma, instrua a instncia, autorizava o processo, e pr-julgava de certo
modo; a isso chama-se ius dicere, e jurisdictio a funo do magistrado que
administra a justia. Formalizado o litgio no contrato processual chamado litis
contestatio, o assunto passava ao juiz privado, que as partes haviam nomeado
livremente. 0 juiz tinha de receber as provas apresentadas

L Cfr. infra, 82, c).

240

pelas partes, embora conservasse liberdade para as valorar sem imposies nem
presunes fixas, e, finalmente, declarava a sua opinio com toda a simplicidade,
sem necessidade de formalidades especiais. Com a sua opinio, com a sua sententia,
a res (a questo) ficava julgada (iudicata) e o pretor podia conceder a execuo. A
funo do juiz chama-se julgamento (iudicatio)".
Para emitir a deciso, o juiz romano - que ao contrrio do moderno juiz-burocrata
no era obrigado a pronunciar veredicto certo, podendo limitar-se a declarar
simplesmente a no liquidez do caso, um non liquet - tinha a possibilidade de
recorrer ao parecer, sententia, do prudente.

71. 0 direito prudencial medieval como momento de um fenomeno perene. Considerao

do "ius romanum" medieval como direito prudencial - 0 direito prudencial, entendida
a expresso de acordo com os conceitos referidos de inventio e auctoritas, conheceu
na Idade Mdia alto grau de desenvolvimento e florescimento. lcito mesmo
asseverar, atendendo importncia relativa das fontes de direito em cada perodo,
que este foi, por excelncia, o do reinado dos juristas. Contriburam para o facto
diversas circunstncias. Desde logo, a deficincia do direito existente - lembre-se
como so gradual, progressiva e lentamente se vai caminhando no campo legislativo -,
e o carcter, a despeito de tudo, fragmentrio e localista do costume. Era preciso
colmatar as lacunas de um ordenamento jurdico escasso. Mais do que isso, ainda.
Era indispensvel construir um sistema jurdico que respondesse ductilmente as
exigncias de uma sociedade em desenvolvimento, poltico, social e econmico; em
suma, de uma sociedade em

241

mutao e de crescente complexidade. Por isso, um ordenamento jurdico cada vez

mais trabalhado e elaborado, dotado de capacidade de resposta.

0 rduo trabalho de ultrapassagem e superao do exguo e rudimentar ordenamento

jurdico das diversas naes coube, na Idade Mdia, aos prudentes. Trata-se, pela
forma como a tarefa foi levada a cabo, de um momento nico na histria do direito.
Esse momento nico, todavia, se no pode deixar de ser encarado na sua
peculiaridade e singularidade, no deve tambm ser desligado do fenmeno perene a
que pertence - a linha de luta pelo pluralismo jurdico e contra o "estatismo"
atrofiante e totalitarista da ordem jurdica legal.

Foi sobre o velho direito romano que os juristas medievais se desincumbiram do

pesado encargo que sobre eles impendeu; que resolveram o problema que foram
chamados a solucionar.

72. Do direito romano do Lcio a

' vulgarizao - Roma estendeu, a partir do ncleo inicial representado pela velha
cidade de Lcio, o seu domnio a todo o Mediterrneo, bem como maior parte da
Europa, e, com o domnio, o direito. A implantao do direito romano processou-se,
contudo, de diversas formas e no muito rapidamente. 0 facto deve-se (em primeira
linha) a concepo personalista que os romanos tinham do direito. 0 direito civil
romano (ius civile romanum) era criado e estatudo para os cidados de Roma. 0 no-
cidado ou estrangeiro reger-se-ia pelo seu direito prprio.

Com a passagem de Roma da condio primitiva de estado-cidade a um espao

geogrfico-poltico em expanso
242

as coisas alteraram-se. E medida que o ncleo da urbe e do Lcio vai perdendo

importncia frente ideia romana de orbe, aparecem tendncias para a
generalizao e uniformizao. Por um lado, atravs do direito das gentes (ius
gentium), direito comum aplicvel a relaes de diverso tipo: entre romanos e
latinos, entre romanos e peregrinos ou entre latinos e peregpnos de vrios povos.
Por outro lado, mediante a concesso do estatuto pessoal dos Romanos a no-romanos,
o que vem a culminar em 212 d.C.
Como escreve Juan A. Alejandre Garca: "Ao ser o direito romano o nico
oficial, teoricamente produz-se um afastamento ou aniquilamento dos direitos
particulares ou indgenas ainda em vigor. Se bem se possa adiantar que a
resistncia que estes opem sua desapario, unida impossibilidade
prtica de uma total difuso e aplicao do direito de Roma, amplo, complexo, em
grande medida abstracto e no em consonncia com certos nveis de cultura, daria
lugar a outras solues, entre as quais se inscreve a apario e desenvolvimento do
chamado direito romano vulgar". Este constitui um fenmeno paralelo ao do latim
vulgar - e com tal nome designou Brunner, em
1880, aquele direito romano aplicado nas provncias e distinto do direito romano
puro quer pela contaminao (contaminatio) dos direitos indgenas, quer pela
correco e adaptao levada a cabo pelos prticos.

Temos, assim, que o processo evolutivo da penetrao do direito romano nesta

primeira fase apresenta duas etapas. Uma de romanismo directo e outra de romanismo
vulgar ou de vulgarizao, produto este da criao popular e da prtica, oriundo
das "instituies pr-romanas latentes", mas, sobretudo, dos elementos de estirpe
germnica que constantemente se vo infiltrando em Roma, empapando pouco a

243

pouco as suas instituies de um germanismo cada vez mais acentuado (Prez

Prendes)'.

A diviso do Imprio Romano em duas partes - o Imprio do Ocidente, com capital em

Roma, e o do Oriente, com capital em Bizncio, que se opera no tempo do imperador
Diocleciano e que, com excepo de alguns perodos, tende a tomar-se definitiva
desde ento e se consagra irremediavelmente depois da morte de Teodsio (395) -,
vai, porm, dar origem a duas ordens jurdicas distintas.

Na parte oriental do Imprio, mais influenciada pela cultura grega e helenstica, o

desenvolvimento do direito romano processar-se- em conf6imidade com altos padres
de tcnica jurdica, vindo a culminar no sculo VI com a obra legislativa do
imperador Justiniano, que ser o cerne do que depois se denominar por Corpus Iuris
Civilis (corpus iuris, como nota Savigny, constitui "a expresso tcnica empregue
para designar as fontes adoptadas pela escola de Bolonha", aparecendo, v. g. num
catlogo de livros ingleses, de 1177, bem como em vrias obras de Azo, e Corpus
Iuris Civili forma utilizada j por Ugolino; todavia, a designao de Corpus
Iuris Civilis aposta como ttulo coleco justinianeia, aparece s com a edio
de Dionsio Godofredo ou Godefroy, Lio, 1583). Compunham a grande compilao
justinianeia: o Cdigo (Codex), coleco de leis dividida em doze livros,
promulgada em 529 e, depois emendada em 534 - segunda redaco, nica que chegou
at ns, d-se o nome de Cdigo de Segunda Leitura (Codex Repetitae Praelectionis);
o Digesto (Digestum) ou Pandectas (Pandectae), promulgado em 533, constitudo por
iura (ou doutrina dos jurisconsultos) e repartido por cinquen-

1 . Cfr. infi-a, n.--- 117 a 119.

244

ta livros: as Instituies (Institutiones), por vezes, tambm mas impropriamente,

chamadas Institutas - manual escolar para aprendizagem do direito a que foi
atribuda fora legal em 533; e as Novelas (Novellae) 'conjunto de constituies
posteriores de Justiniano, a que vieram juntar-se leis de outros imperadores.

Ao invs, no Ocidente, a vulgarizao vai sempre aumentando at que a queda de

Roma, em 476, lhe outorga direco definitiva.

certo que os Bizantinos, senhores do Imprio do Oriente, lograram temporariamente

apropriar-se de uma faixa ao longo da costa oriental da Pennsula Ibrica e da
maior parte da Pennsula Itlica, incluindo Roma. E sabemos que as leis
justinianeias obtiveram em Itlia aplicabilidade por uma sano pragmtica
(pragmatica sanctio) de
554. Este facto - que representa, alis, dado capital da histria da civilizao,
pois permitindo a sobrevivncia no Ocidente dos textos de direito justinianeu
possibilitaria, seis sculos volvidos, a redescoberta na mesma Itlia desse direito
- no teve, ao tempo (de 554 a 621), grande significado. A verdade que a memria
da obra legislativa de Justiniano se apagaria quase por completo durante sculos e
sculos, e o direito romano, no Ocidente, como escreve Paulo Mera, "at fins do
sculo XI arrastava uma existncia definhada, dominado e obscurecido pelas leis
brbaras, pelo direito cannico, pelo costume ... "

73. Processo de "renascena" do direito romano - nesta conjuntura que

precisamente em Itlia se redescobre, passe o termo por significativo, embora
bastante imprprio, o direito justinianeu e que sobre ele os juristas medievais

245

erguero um vasto labor exegtico de adaptao e criao, com vista a ministrarem

sociedade do tempo os instrumentos jurdicos adequados.

Motivaram ou favoreceram o facto razes de diversa ordem: polticas, religiosas,

economicas, culturais...

Em primeiro lugar, a recriao - restaurao ou renovao - do Imprio (restauratio

ou renovatio imperi) na pessoa de Carlos Magno (Natal do ano 800) e a sua
transferncia (translatio) para a linhagem dos Francos e, depois dos Germanos, com
o consequente aproveitamento do direito imperial pelos novos Csares. Por outro
lado, o desenvolvimento da estrutura eclesial e do respectivo direito - o cannico
- que encontrar na ordem jurdica romano-justinianeia rico manancial tcnico e
conceptual de que podia abastecer-se. Factor importante a considerar tambm a
emergncia da realidade poltica representada pelas cidades-estados em Itlia e a
que importava dotar de uma armadura normativa e constitucional que os direitos
locais por si s no podiam fornecer. Por cima de tudo isto, importa considerar o
movimento geral da cultura, no sentido de um alargamento de horizontes, e a
inerente nsia de saber e descoberta.

A enumerao dos factores determinantes da "renascena" do direito romano, pela

variedade destes, sua complexidade, dilatada gnese e sincronia muito relativa,
logo mostra no estarmos perante um fenmeno histrico identificado com um momento
concreto, mas sim face a um processo protrado no tempo.

Carece, pois, de restries crticas a verso que atribui a uma descoberta

ocasional, no sculo XII, de textos de Justiniano a potencialidade de haver
determinado seno s por si, ao menos de forma tendencialmente exclusiva, o estudo
do direito romano justinianeu.

246

No merece, tambm, aceitao uma crena a ela conjunta e divulgada j na Idade

Mdia que explicaria a forma como o Digesto se encontra disposto nas edies
medievais. Ele aparece-nos a dividido em: a) Digesto Velho (Digestum Vetus), que
abrange os livros 1 a XX1V; b) Digesto Novo (Digestum Novum), com os livros XXX1X a
L; c) Esforado (Infortiatum ou Digestum Infortiatum), que vai dos livros XX1V a
XXXVIII - querendo-se fazer corresponder as trs designaes a um progressivo
conhecimento deste monumento jurdico no Ocidente medieval. Assim, teria
primeiramente aparecido o Digesto, mais tarde designado Velho, por causa dessa sua
prioridade cronolgica; depois, os livros XXX1X a L, que, por tal motivo e em
contraste com aquela designao, receberam o epteto de Digesto Novo; finalmente,
os livros XX1V a XXXVIII. Quando do aparecimento dos ltimos, Imrio teria
exclamado: "Ius nostrum infortiatum est" (o nosso direito est reforado) - razo
de se chamar a essa parte do Digesto, o Esforado (Infortiatum). No obstante esta
explicao tradicional encontrar-se ainda acolhida em historiadores do direito como
Calasso, , na verdade, improcedente, consoante demonstrou Hermann Kantorowicz. As
partes do Digesto corresponderiam no sua descoberta (inventio), mas ordem de
elaborao e de estabelecimento (decisum). Como se explicava j numa glosa a que se
reporta Kantorowicz: "Diz-se Digesto Novo porque foi separado novamente e por
ltimo dos outros livros do Digesto, e no porque foi novamente encontrado
("dicitur novum quia noviter et ultimo decisum fuit ab aliis libris digestorum non
autem quia noviter inventum fuit"). De acordo com semelhante entendimento,
infortiatum significar medium.

247

Abra-se aqui um pargrafo para elucidar, quanto ao Digesto, que numa primeira fase,
o Digesto Novo comeava a meio da Lei 82, do livro XXXV, Ttulo 2, nas palavras
tres partes e no no livro XXX1V. Num segundo perodo, todavia, a massa que decorre
desde a expresso tres partes at ao livro XXXIX foi destacada dele para ser ligada
ao Esforado de que era a natural sequncia. Nesta ltima forma perdurou longos
sculos.

Tambm o Cdigo foi dividido na Idade Mdia. Os nove primeiros livros formaram um
volume. Os trs ltimos (Tres Libri) integraram-se num outro, composto globalmente
pelas Instituies, Novelas e os Livros dos Feudos
- Libri Feudorum , colectnea do direito feudal que na poca se agregou ao texto
justinianeu. A este ltimo volume deu-se, por antonomsia, o nome de Autntico
(Authenticum) - por, das colectneas de Novelas conhecidas ao tempo, figurar uma
considerada autntica , sendo igualmente designado por Volume ou Volume Pequeno
(Volumen ou Volumen Parvum), dadas as suas reduzidas dimenses.

74. As escolas jurisprudenciais na Idade Mdia. Introduo - costume apresentar a

jurisprudncia medieval como duas escolas sucessivas: a dos glosadores e a dos
comentadores. A primeira ter-se-ia iniciado com Imrio (princpios do sculo XII) e
terminado com Acrsio, cuja obra mxima (a Magna Glosa ou, simplesmente, Glosa)
elaborada entre 1220 e 1234, se poderia tomar como respectivo termo. A segunda,
cujos incios se radicariam nas obras de Jacques de Rvigny e de Pierre de
Blaperche, haveria atingido o apogeu nos sculos XIV,
248

entrando em declnio com a crtica dos humanistas (sculos XV e XVI).

Esta viso tem sido, porm, acusada de excessivo esquematismo, com a sua pretenso
de apresentar as duas escolas medievais como separadas uma da outra por um fosso
bem demarcado, quando certo no se encontrar facto a que se possa atribuir tal
virtualidade, existirem inmeros pontos de contacto entre elas e so ser vivel o
estabelecimento de contrastes entre ambas quando se lhes referenciem estdios bem
separados cronologicamente - o que de si evidencia haverem os factores de distino
operado de forma lenta, contnua e, por vezes, sem uma linha de desenvolvimento
progressivo, mas at com hesitaes e regresses. Tambm aqui haver a reconhecer
um valor apenas relativo aos elementos periodificadores...

A este respeito, cumpre mesmo acentuar a revalorao pela historiografia moderna do

evento tomado como elemento separador das duas escolas - a Magna Glosa. Enquanto
translaticiamente se tem visto nessa obra de Acrsio um trabalho de mera
compendiao, possvel apenas numa altura j de fixao de resultados e, portanto,
de perda de capacidade criadora, no faltam hoje autores que, em vez de nela
encontrarem esse signo de decadncia, esgotamento e ocaso, a encaram como um minuto
de apogeu cujos efeitos ho-de ter perdurado. Ao contrrio, pois, de determinar uma
fractura entre a jurisprudncia a ela anterior e a subsequente, a Glosa ter
representado uma funo de continuidade. Por isso, se contrape a diviso
"glosadores-comentadores" o agrupamento dos prudentes medievais em glosadores, ps-
acursianos e comentadores.

Fixado este quadro, impem-se algumas indicaes biogrficas capazes de superarem a

sua ndole exclusivamente formal.

249

75. Principais representantes (glosadores) - A escola dos glosadores, segundo a

tradio, teve como fundador Imrio, embora alguns textos nos faam admitir a
existncia de precursores, nomeadamente um semidesconhecido Pepo, cuja importncia
real as fontes no deixam estabelecer.

Foi Imrio um magister in artibus a quem se atribui o mrito de haver emancipado o

estudo do direito do ensino da dialctica e da retrica, no qual at ento se
achava integrado. Virtude sua ter sido tambm a de centrar a ateno no direito
romano fazendo deste um objecto autnomo de investigao. Cabe-lhe ainda a glria
de, pela primeira vez, haver tomado o conjunto da obra justinianeia para tema de
anlise, pois, at ele, apenas se consideravam algumas das respectivas partes. Pelo
escasso valor prtico face s condies medievais, o segundo tero do Digesto -
relativo aos direitos de famlia, sucesses e penal -, assim como os Tres Libri do
Cdigo, eram sistematicamente negligenciados. A aco de Iinrio possuiu ainda o
dom de conduzir ao exame directo dos textos, estudados at ento
- com excepo das Instituies - mediante eptomes e compndios organizados para
circunscritos fins prticos.

A obra escrita de Imrio - ao qual tm sido imputados vrios trabalhos esprios -,

compreende uma recolha
1

de Quaestiones , um tratado De Actionibus, um formulrio notarial e numerosas

glosas - ou seja, explicaes singulares de temas, conceitos e passos de um escrito
- feitas quer ao Cdigo quer ao Digesto. Carece, porm, de fundamento a tradio
bolonhesa de que teria sido ele a inventar este gnero literrio, de si antigo e
praticado tambm fora dos meios jurisprudenciais, nomeadamente, pelos telogos.

1 . Sobre os gneros literrios referidos neste nmero e seguintes cfr. o n.' 79.

250

Discpulos de imro foram Jacobo - que, segundo a tradio, ter por ele sido
designado sucessor -, Hugo, Martim de Gosia e Blgaro, havendo estes dois originado
correntes doutrinrias, entre si polmicas, a gosiana e a bulgariana. Caracteriza a
primeira pelo predomnio que atribua equidade, a segunda pela sua maior
aderncia ao texto legal. Hugo ter representado uma media via, identificada pela
atraco do esprito do preceito.

Deixou-nos Blgaro, alm do seu trabalho como glosador, uma Distinctio e uma Summa
sobre o cmputo do parentesco. Hugo, uma coleco de Distinctiones e uma pequena
Sumula relativa ao duelo judicial. A Jacobo deve-se o facto particularmente
relevante da formulao de Regulae quando da elaborao das suas Glosas.

Outro vulto a assinalar o de Rogrio - por haver sido, segundo se cr, o primeiro
a elaborar umas Dissensiones Dominorum. Este aluno de Blgaro escreveu ainda umas
Quaestiones dialogadas. Nelas, Rogrio debate com a jurisprudncia as dificuldades
surgidas na prtica. Seu continuador foi Placentino. Esprito original, pertencem-
lhe as Quaestiones de Iuris Subtilitatibus, uma Summa ao Cdigo e outra s
Instituies. Com ele polemizou Joo Bassiano, cognominado Speculum Mundi tambm
discpulo de Blgaro, debatendo o problema lgico de saber se a excepo se
contrape regra ou se est nela includa, como limite. Este autor deixou-nos uma
Arbor Actionum e um trabalho de exegese de todo o CIC largamente aproveitado por
Acrsio. Por seu turno, Plio ficou clebre por ter introduzido no campo do direito
a espcie literria dos brocarda (ou generalia), alm de lhe pertencerem um De
Testibus, uma Ordo Iudiciorum e vrios Consilia esparsos. Azo, que repeti-
251

das vezes redigiu as glosas por si subscritas, numa nsia de perfeio, elaborou
uma Lectura ao Cdigo que em algumas edies vem rotulada de Comentarius ou
Aparatus Magnus - e muitas outras obras. Ugolino escreveu uma coleco de
QuaestionesP outra de Dissensiones, trabalhos de direito feudal, aditamentos Suma
de Azo. Jacobus Baldovinus, vrias obras de direito processual, de carcter mais
ou menos monogrfico, e uma exposio completa deste ramo do direito - o Libellus
Instructionum Advocatorum. Tancredo, um Ordo Iudiciarius, que tambm uma
exposio sistemtica de processo. Bemardo Dorna, como Rodofredo e vrios outros,
compilou formulrios processuais...

A todos avulta, porm, Acrsio. Personalidade, como se disse, de valor controverso

para a historiografia moderna. Realizou, alm de vrios trabalhos menores, uma das
obras capitais da histria da jurisprudncia - a Magna Glosa, Glosa Ordinaria ou
Glosa, "tout court", formidvel trabalho de compendiao das glosas dos seus
predecessores ao Corpus Iuris Civilis que se estima compreender 96 000 delas, num
acompanhamento contnuo do texto justinianeu. Acrsio incluiu, alis, algumas da
sua prpria autoria e no se furtou a conciliar textos antagnicos.

76. Continuao (ps-acursianos) - Entre os ps-acursianos podem citar-se, como

nomes de maior relevo, o de Odofredo, autor, verb gratia, de um comentrio ao
Digesto Velho, de adies Summa de Azo, de uma Summa de Libellis, de
diversificadas obras de carcter monogrfico e de uma coleco de Consilia; o de
Alberto

252

Gandino, dito por alguns fundadores da cincia do direito penal e autor de umas
Quaestiones Statutorum e de um Tractatus de Maleficiis; o de Guilherme Durante
(Durandus), conhecido como Pater Praticae e Speculator, por virtude do seu Speculum
Iudiciale, exposio sistemtica da ordem processual concebida como Speculum do
direito em geral. Cabe aqui ainda o nome de Martim. de Fano em razo de uma obra de
metodologia jurdica (De Modo Studendi), que constituir o modelo dos posteriores
trabalhos sobre o tema. E quantos outros doutores se poderiam nomear ... !

Comenta-se, apenas, a fim de ilustrar as caractersticas de transio desta escola

- e com isso a dificuldade de a delimitar de forma rigorosa em relao dos
glosadores e dos comentadores - o facto de a historiografia moderna hesitar em nela
incluir ou dela excluir certos prudentes. Assim sucede com Odofredo (m. 1265) - no
qual uns querem ver um ps-acursiano tpico, enquanto outros negam a justeza dessa
classificao. 0 mesmo sucede com Alberico de Rosate (m. 1354). Autor de um
comentario ao Codigo e de outro ao Digesto, muito apreciados pelo equilibrado
sentido que revelam das orientaes prticas com as tericas, h quem o designe
como um comentador pr-bartoliano, ao passo que Gibert v nele um "ps-acursiano e
prottipo do jurista profissional com pretenses".

77. Continuao (comentadores) - A escola dos comentadores apresenta como figuras

iniciais as dos doutores franceses Jacques de Rvigny e Pierre de Belleperche,
ambos creditados pela larga e sistemtica apropriao dos mtodos dialcticos
cultivados pelos telogos
253

escolsticos. Ambos nos legaram diversificados trabalhos de literatura jurdica: o

primeiro umas Repetiones, uma Summa de Feudis, comentrios a alguns livros do
Digesto e das Instituies (em vrias edies designadas por Lectura super
Institutionibus), um tratado De Positionibus; o segundo, umas Quaestiones Aureae,
Repetitiones ao Digesto Velho, comentrios ao Digesto Novo e s Instituices, uma
coleco de Brocarda, uma Lectura ao Cdigo. Discpulo de Belleperche, Cino de
Pistia, que se exilara em Frana, veio no seu regresso Itlia divulgar e
consagrar a as orientaes dos dois mestres franceses, em breve entradas em ocaso
na prpria ptria. Se no campo da literatura jurdica a sua obra principal foi um
notvel comentrio ou Lectura ao Cdigo, o grande veculo de difuso das ideias por
si professadas residiu na criao de um discipulato numeroso, no qual brilha a
figura paradigmtica de Brtolo, o maior dos juristas medievais e, talvez, de todos
os homens que algum dia abraaram o mtier de jurista, aquele que mais influncia
exerceu. Cognominado, elogiosa e antonomasticamente pelos contemporneos e
seguidores, Dux et Auriga Iuris, Monarcha Iuris, Lucerna Iuris, pertence-lhe uma
vastssima obra elaborada no curto espao de uma vida de quarenta anos (m. 1356):
alm de serem possivelmente seus alguns tratados de autoria duvidosa, reconheceram-
se-lhe 45 obras desta espcie. Escreveu ainda vrias Quaestiones, Consilia e
incomparveis e volumosos comentrios aos trs Digestos, ao Cdigo, aos Tres Libri
e ao Authenticum. Vulto tambm de relevo indiscutvel foi Baldo, o grande discpulo
de Brtolo. De uma precocidade espantosa - aos quinze anos fazia a sua primeira
repetitio subscreveu ao longo de uma longa vida uma vastssima obra: comentrios ao
Digestum Vetus, Infortiatum e Novum;
254

s Institutas e a todo o Codex, incluindo os Tres Lbri; uma Lectura s Decretales

- de ndole exegtica; numerosos Consilia - que em algumas edies impressas ocupam
seis volumes in-flio; grande quantidade de opsculos; vrios tratados; adies ao
Speculum, de Durante; um Repertorium Super Innocentium, clebre glosador canonista
que reinou como Papa, sob o nome de Inocncio IV; uma Pratica Iudiciaria. Revelam
estes trabalhos um lcido esprito crtico, uma cultura diversificada, um pendor
filosfico, um constante reexame de solues preconizadas que "maravilham" -no
dizer apreciativo de Calasso.

Sem a grandeza dos epgonos referidos, podem considerar-se ainda representantes de

proa desta escola Bartolomeu de Saliceto, Fulgsio, Paulo de Castro e Alexandre
Tartagna. A obra mxima do primeiro o comentrio ao Cdigo, tendo deixado tambm
um comentrio ao Digesto Velho, uma coleco de Consilia e algumas produes
menores. 0 segundo (1367-1427) comentou o Cdigo e o Digesto Velho, afastando-se
com independncia das "opinies comuns" e impugnando frequentemente a Glosa - sob
salvaguarda de aconselhar aos seus alunos a assim no fazerem em tribunal. 0
terceiro (m. 1481) assinou uma volumosa coleco de Consilia e um comentrio
aos trs Digestos (com uma amplitude superior a comum no seu tempo), assim como um
comentrio ao Cdigo, abrangendo apenas seis dos respectivos livros - tendo todas
estas obras o signo de uma grande honestidade intelectual. Tartagna (1423-1477),
por seu lado, tambm comentou os trs Digestos embora relativamente ao Velho o
fizesse de forma muito lacunosa. 0 comentano ao Cdigo, ainda que extenso, fica
pelo sexto livro. Foi tambm responsvel por comentanos e alguns livros das
Decretais, ao Sexto e s Clementinas.

255

A fase tardia da escola compreende ainda vanos juristas sonantes. Caccialupus (m.
depois de 1420) deve recordar-se pelo seu De Modo Studenti. Jaso de Mayno (1435-
1519), cuja obra considerada como uma sntese das dos predecessores, alm de se
haver dedicado a comentar o Digesto e o Cdigo, escreveu ainda um tratado de
direito processual (De Actionibus), Consilia, Apothegma... Filipe Dcio (1454-
1535), argumentador temvel e iconoclasta, capaz de aniquilar qualquer adversrio
que com ele se atrevesse a disputar, admirado pelos alunos, invejado pelos colegas,
requestado pelos governos, de uma sobranceria intelectual tida como insuportvel,
foi um prolfico consultor: dos Consilia que emitiu - coligiu mais de setecentos.
Publicou ainda um comentrio ao Digesto e ao Cdigo - muito parcelares - e em forma
um tanto monogrfica, um De Regulis Iuris, no qual comenta este ttulo do Digesto.
So ainda seus alguns opsculos. Estamos j, contudo, para alm das barreiras
cronolgicas que estabelecemos neste primeiro perodo.

78. Ligao da jurisprudncia a Universidade. Aspectos comuns e especificos das

vrias correntes - A grande maioria dos juristas referidos - e de outros citveis
como significativos - composta por professores. 0 fenmeno do renascimento do
direito romano constitui, de um ponto de vista dos agentes da sua elaborao,
processo essencialmente universitrio. Bolonha, onde havia j antes de Imrio uma
escola de notariado, converteu-se por aco deste e dos seus sucessores imediatos,
no principal palco. Ao lado do estudo bolonhs devem citar-se, contudo, muitas
outras escolas de direito, no s em cidades de Itlia - Arezzo (1215), Pdua
(1222), Npoles (1224), Persia (1307), Pisa

256

(1339), Siena (1357)... - como alm dela: Oxford (c. 1170), Montpellier (1230-
1240), Orlans (c. 1236), Lisboa-Coimbra (1288-1290), Avinho (1303), Valladolid
(1304), Viena (1365), Heidelberga (1388).

Os estudantes e professores transitavam, alis, de umas para outras, ao sabor de

convenlencias pessoais, de acontecimentos de poltica externa dos respectivos
estados, de questes internas das diferentes cidades e, por vezes, de conflitos
acadmicos. No faltam casos de emigraao de toda a universidade de uma cidade para
localidade diferente, como casos h de cissiparidade. Daqui, uma rivalidade entre
as cidades para captarem escolares - alunos e mestres -, nomeadamente com regalias
para aqueles e melhores salrios para estes. As grandes reputaes universitrias
eram factor de atraco de estudantes e, portanto, de desenvolvimento citadino.

Dentro deste quadro geral vamos encontrar Placentino em Montpellier, cuja escola de
direito fundou; Vacario em Inglaterra, onde criou a de Oxford; Cino de Pistia,
como estudante em Orlans e mestre em Siena, Persia, Npoles; Brtolo, depois de
estudar em Persia e Bolonha, a ensinar em Pisa e Persia; Baldo mestre em Persia,
Pisa, Florena, Pdua e Pavia; Saliceto transitando de Bolonha para Pdua - e daqui
para ali; Paulo de Castro a doutorar-se em Avinho, onde comeou a ensinar e aonde
regressaria, apos uma estada em Siena. E a leccionar igualmente em Bolonha e
Persia... As universidades tinham, alis, professores de vrias nacionalidades -
embora em a 'iguns casos houvesse exemplos de chauvinismo - e estudantes de
diferentes origens. Em Bolonha, por exemplo, deparamos com portugueses entre o
corpo docente - caso de Vicente Hispano e de Joo de Deus -, e os estudantes
organizados
257

por naes. Alm das correspondentes aos citramontanos (romanos, toscanos,

lombardos ... ), existiam as dos ultramontanos (a dos franceses, dos ingleses, dos
catales, dos polacos, dos espanhis, na qual, at 1436, se compreendiam os
portugueses, a dos alemes ... ).

Possibilitava este universalismo, que foi, alis, factor decisivo da expanso do

direito romano e, consequentemente, da unidade cultural da Europa, o facto de o
ensino ser feito numa lngua cultivada em comum - o latim - de versar sobre os
mesmos textos - o direito justinianeu -, anseios de unidade poltica,
reminiscncias da Roma Imperial. Expresso formal do iderio universitrio como
realidade ecumnica temo-Ia na licentia ubique docendi...
Nas linhas antecedentes reportamo-nos ao direito civil que tanto vale dizer
justinianeu. Fizemo-lo, porm e apenas, por comodidade de exposio. A diviso
entre glosadores e comentadores aplicvel tambm nos domnios do direito
cannico, como assinalmos j'. Com efeito, a distino entre canonistas e
civilistas assenta nas fontes trabalhadas pelos doutores; a estabelecida entre
glosadores e comentadores em orientaes cientficas de cada uma dessas escolas,
facilmente se compreendendo a possibilidade de o trabalho doutrinal se desenvolver
relativamente s normas cannicas nos mesmos moldes do realizado no tocante s
civis. Deve, a propsito, vincar-se o facto de muitos doutores o serem in utroque
(em cnones e em leis).

Torna-se, todavia, menos ntida a possibilidade de operar entre os canonistas uma

separao que permita dividi-los

1. Cfr. supra, n.o 41.

258

de forma a fazer entre eles corresponder um grupo ao dos acursianos. Os prprios

autores que advogam a separao dos civilistas em glosadores, acursianos e
comentadores, e simultaneamente enfatizam os caracteres comuns entre as escolas
civilsticas e cannicas, como Leicht e Calasso, no ensaiam qualquer tentativa a
tal respeito.

No pode isso deixar de se tornar como uma prova do relativismo destes agrupamentos
e da existncia de uma real continuidade sob as distines referidas. Ela aparece-
nos com tanto mais fora quanto os ps-acursianos so caracterizados como idlatras
da obra de Acrsio e, portanto, dos seus pressupostos e implicaes e no direito
cannico as grandes manifestaes que lhes correspondem se haverem verificado muito
mais tarde, j em plena poca dos comentadores, quando generalidade dos
canonistas se atribui ou reconhece a adopo dos novos parmetros cientficos
comuns tambm entre os legistas. Se a chamada Glosa Ordinaria ao Decreto pouco
posterior a 1215, e no ser muito mais tardia a Glosa Comp. IV, j a Glosa s
Decretais de Gregrio lX, da autoria de Bernardo de Parma, embora acabada em 1241,
foi remodelada pelo autor at 1266 - ano da sua morte; a Glosa ao Sexto, de Joo
Andr, s o a terminou ele entre 1336 e 1342 com as Additiones e as Novella
in Sextum; e a Glosa s Clementinas, do mesmo autor, no se pode datar antes de
1326.

Outra circunstncia a chamar a ateno o facto de vrios dos grandes nomes do

sculo XIV haverem aditado os juristas anteriores. Assim, Baldo e Joo Andr
escreveram Additiones ao Speculum Iuris, de Durante. Baldo no desdenhou tambm
remodelar parte da Glosa Pax Constantiae, originariamente de Odofredo.

259

A sublinhada unidade entre canonistas e civilistas no deve levar, porm, ao

esquecimento de algumas idiossincrasias. Assim, enquanto os legistas tinham como
objecto de indagao textos fixos, com sculos de existncia, os canonistas
trabalhavam sobre normas mais ou menos recentes, susceptveis de serem esclarecidas
ou alteradas pela Igreja e em relao s quais se no impunha, portanto, o papel
actualizante ou de adaptao realizado pelos doutores do direito civil. Essa mesma
contemporaneidade e novidade da norma explica o vigor da glosa, que vimos.

Por outro lado, os canonistas no podiam abstrair dos ensinamentos teolgicos e dos
aspectos metafisicos da natureza humana. Daqui uma constante preocupao com as
implicaes morais das solues jurdicas e uma permanente ponderao dos aspectos
intencionais dos actos no apenas no foro ntimo mas quanto respectiva relevncia
no foro externo. Por isso, comummente se atribui aos rornanistas apenas o papel de
sufragantes dos canonistas na eticizao do direito.

79. Os generos literrios nas escolas jurisprudenciais - 0 quadro desenhado requer,

para a sua inteligibilidade substancial, que delimitemos os gneros literrios nele
referidos. A isso se dedicam as pginas seguintes.

(a) A Glosa. Tivemos j ocasio de definir glosa como "explicao singular de

termos, conceitos ou passos de um escrito". Na sua estrutura mais rudimentar a
glosa pode reduzir-se a uma simples substituio de um vocbulo por outro. Seria,
porm, um erro identificar a glosa, enquanto tipo literrio, com um procedimento
to singelo. Muitas vezes as glo-

260

sas apresentam uma patente complexidade, no s quanto aos problemas cuja soluo
visam, como quanto s formas literrias coenvolvidas, como ainda quanto aos
instrumentos intelectuais a que nelas se recorre. So igualmente frequentes as
glosas de tipo discursivo. Por isso, a catalogao habitual em glosas interlineares
- isto , escritas entre as linhas do texto
- e glosas marginais - as exaradas nas margens das pginas respectivas - foi j
qualificada por Cassandro de ingnua - visto atender a meros aspectos externos e
ocasionais sem qualquer correspondncia material. Na iuris-historiografia moderna e
atentos aos factos consignados, prope-se, pois, a respectiva arrumao separando
as glosas ditas tcnicas - as propriamente jurdicas - das de ndole filolgica,
histrica ou retrica-dialctica. No falta tambm quem procure classificar as
glosas em meramente declarativas - as de ndole explicativa, em sentido amplo -, e
em discursivas, assim ditas, pelos seus mais amplos propsitos interpretativos,
pelo seu estilo dissertativo, por uma relativa autonomia material face ao texto,
embora formalmente a ele se mantenham ligadas. Exemplo caracterstico encontr-lo-
emos nas glosas de Azo, segundo Weimar.

Sendo o rigor destas classificaes, em nossa Opinio, apenas tendencial, no

importa aprofund-las aqui. 0 prin~ cipal mrito que ostentam o de chamarem a
atenao para a riqueza e variedade dos aspectos contidos na literatura glosante.

No se torna, tambm necessrio abordar a polmica sobre possibilidade de se

qualificar a glosa como verdadeiro gnero literrio - pois melhor lhe caberia a
designao de simples mtodo de exposio consentneo a vrios tipos de obras
jurdicas - desde que tenhamos presente, simultaneamente, o facto de todas as
posies tomadas a

261

este respeito importarem no reconhecimento da glosa como literatura ligada a um

texto e a circunstncia, posta em relevo modernamente, de muitas glosas se poderem
reconduzir a outros gneros literrios - ou englobarem pequenas produes a eles
correspondentes.

Assim, tem-se detectado nas glosas no apenas a dilucidao de termos ou frases, a

indicao do contedo de um ttulo ou de uma lei, mas tambm a consignao das
relaes entre vrios ttulos ou leis, feita com propOsitos sistemticos; o recurso
a lugares paralelos, afins e antagnicos para com isso esclarecer antinomias; o uso
de casus, distinctiones, quaestionesl; a formulao das regulae2; por vezes, a
ponderao da intentio e a enunciao da conclusio da lei, em termos semelhantes
aos adoptados nas sumas, como ensinou Ermini - motivo de alguns autores derivarem
da glosa quase todos os outros gneros de literatura jurdica medieval, que "no
fundo j estavam nela contidos" (como escreveu Cassandro).
Em consonncia com estas concluses, a historiografia contempornea (Leicht,
Kantorowicz, Ghellink, Wieacker, Coing, Paradisi, Cassandro, Bellomo ... ) tem
posto em destaque o domnio pelos glosadores dos mtodos lgico-dialcticos - ns
vincaremos, retricos tambm - da escolstica medieval, conforme fora, alis, j
ensinado, embora com limites mais restritos, por alguns autores do sculo passado,
verbi gratia, Besta e Flasch. So assim inaceitveis as afirmaes divulgadas ainda
hoje de forma mais ou menos generalizada de que a exegese dos glosadores se
circunscreveria a letra dos textos, tomados isoladamente, pertencendo aos
comentadores a preocupao

1 . V. infra, respectivamente neste mesmo nmero as alneas k), h), i). 2. V.

infra, f).

262

com o sentido ou esprito respectivo e o respectivo enqua-

1

dramento sistemtico .

(b) Apparatus. Trata-se de uma forma literria tipicamente decorrente da glosa

(como, alis, evidencia a expresso apparatus glossarum). Compe-se de uma srie de
glosas s palavras de um texto entre si ligadas pela ordem assumida por aquelas e
"de forma a dar uma viso completada e uma interpretao coerente de uma parte de
um livro legal" (Kantorowicz).

(c) Summulae. 0 mesmo se diga no tocante a este tipo. Pequenos escritos nos quais
se sumaria sistematicamente o contedo de todo um livro, de um ttulo ou de parte
deste, representam a evoluo de uma forma onginria ligada glosa. inicialmente
resultaram da reunio de glosas a uma rubrica, a um texto integral, a um pargrafo
de uma lei. Pela supresso das expresses formais representativas da autonomia das
glosas ter-se- chegado a um tipo mais homogneo, sendo depois as obras
correspondentes tomadas como modelos de outras.

(d) Summae. As sumas podem definir-se como exposio sistemtica, feita com
propsitos compendirios e ao menos tendencialmente integrais, de uma parte, de um
ttulo ou de um livro do CIC. Por isso, no faltam autores
- como Leicht - que na respectiva caracterizao atendem ao aspecto formal da
extenso das sumas, dizendo-as longas exposies.

Na opinio de Kantorowicz as summae (originariamente referidas com o plural, como,

alis, as summulae), resulta-

1. Cfr. infra, n.' 80.

263

riam da agregao mais ou menos mecnica de smulas, e completada por exordia - a

nosso ver, frequentemente, de ndole ou com a marca retrica - e por aditamentos
instrumentais destinados a dar uma certa unidade ao todo: continuationes titulorum
e summulae intercalares escritas com a finalidade de outorgar ao texto do
comentrio um tom contnuo, facilitante da exposio de conjunto.

Tese oposta mencionada foi subscrita por Meijers. Para este erudito autor
improcede a genealogia referida, distinguindo-se as summulae das summae pela
amplitude dos temas considerados --o que no invalida obviamente a ligao deste
tipo literrio a glosa, embora se tenha de admitir, segundo nos parece, uma
subsequente redaco de sumas feita com autonomia face ao processo descrito e por
inspirao directa dos modelos com ele realizados, ou seja, atravs de uma
influncia apenas indirecta da glosa. Merece algumas reticncias a opinio de
Wieacker de que as sumas representariam apenas "uma interpretao corrida" de um
texto justinianeu do CIC (ou de um texto cannico) desprovida de ndole sistemtica
- sobretudo quando tomados em considerao os modelos mais tardios.

(e) Solutiones contrarietatum. Coleco de argumentos opostos sobre um tema,

representam um produto identificvel j ao nvel da glosa, nomeadamente com
Blgaro. A iuris-historiografia tem, alis, assinalado que sendo este gnero
literrio comum a todas as artes, verbi gratia dialctica, no surpreende o seu
cultivo pelos glosadores - para mais dada a preocupao de resolver as contradies
existentes nos textos, que foi dominante na escola.

(f) Brocarda. Opinies formuladas em termos de regras gerais, muitas vezes com
forma mtrica. So tambm designaveis por generalia e regulae iuris.

(g) Notabilia. Coleces de aforismos distinguveis dos anteriores pela

circunstncia de com eles se enunciarem conceitos jurdicos. Semelhantemente aos
brocarda constituiriam sedes argumentorum ou topoil, no sentido que o termo possua
na retrica medieval. Como eles, deparamos com a sua consagrao nas glosas, tendo
depois constitudo tambm obras autnomas.

(h) Distinctiones. Conforme escreveu Cassandro, trata-se, igualmente, de um gnero

promovido ou consagrado nas glosas e correspondente, alis, propenso dominante
do esprito medieval para dividir e subdividir, de forma a situar as nooes,
correlacionando-as, a fim de suprir eventuais contradies. Por isso, conforme
chamou a ateno o mesmo autor, elas implicaram um processo de "resolver as aporias
e contradies" dos textos da lei concorrente com a tcnica das solutiones
contrarietatum. Kantorowicz, cuja investigao incorpora as concluses da doutrina
anterior e ainda hoje tida como vlida, descreve o distinguere dizendo-o
consistente: a) num sucessivo estabelecimento de divises e subdivises de factos
com relevo jurdico, de forma a individualizar com essa especificao eventos
autnomos e, portanto, dotados de efeitos prprios, que tanto vale dizer diversos;
ou b) numa diviso de regras - ou de relaes jurdicas - em especies ou
subespecies; ou, ainda, c) numa diviso dos conceitos cor-

1. Cfr. infra, n.' 82, b).

264

265

respondentes aos nomina jurdicos, por forma a atribuir a cada um deles uma acepo
determinada entre as possveis. Neste caso, como no anterior, s diferentes
espcies estabelecidas cabe uma disciplina prpria. Sirva de exemplo quanto Brtolo
ensinou a respeito do nudum pactum. Simples conveno desprovida de formalidades
necessrias para originar uma obrigao no direito romano (ius civile), o
respectivo cumprimento no podia ser exigido por uma actio. Contra essa
consequncia militava, porm, o sentimento moral de que quem promete deve respeitar
a palavra dada e as particulares exigncias do trfico comercial medievo, em
especial nas relaes martimas, onde o uso entre comerciantes de naes diferentes
postulava a atribuio de efeitos jurdicos, independentemente da sua forina, aos
acordos estabelecidos. Brtolo, servindo-se de uma srie de distines, limitou a
regra romana (cujo mbito circunscreveu ao direito civil) por tal forma que ela no
compreendia a espcie diferente dos actos entre comerciantes, distintos dos demais.
queles corresponderia, portanto, um regime prprio (o do ius comercii)
- que lhes atribua eficcia obrigatria, a despeito de carecerem da forma exigida
pelo ius (civile).

A possibilidade da distinctio funcionar de forma a estabelecer resultados

equitativos ou justos levou Rmy de Gourmont a escrever que "o eterno distinguo da
escolstica (... ) constitui a fonte das liberdades modernas". Seja assim ou no,
importa-nos agora acentuar a possibilidade de as distinctiones reportadas a
conceitos jurdicos se disporem como uma rvore genealgica, embora j com Imrio
as encontremos expostas discursivamente. Quando a forma grfica da tabula no era a
escolhida, a distinctio traduzia-se numa sequncia de proposies disjuntivas cada
uma funcionando como membro de outra anterior (numa relao

266

de gnero e espcie) e dispostas de maneira que esta ltima se decompunha em dois

ou mais termos-

Importa tambm salientar a circunstncia de as distinctiones j com Martinho de

Gosia se apresentarem como genero autnomo, havendo-se destacado do texto
comentado. A este propsito interessa ainda referir que estamos, pois, ante um
processo lgico, de carcter dedutivo - passagem do geral para o particular -
convertido formalmente em gnero literrio.

(i) Quaestio. Este genero literano - talvez o mais complexo e interessante -

corresponde, ao menos implicitamente, a uma forma dialogada e, portanto, ao
princpio da contradictio como instrumento de apuramento da verdade. Praticado j
pelos glosadores, discute-se hoje qual tenha sido a origem motivante da respectiva
adopo: a influncia das escolas francesas de lgica, nomeadamente do mtodo do
sic et non de Abelardo, ou precedentes romanos. J no Digesto e no Cdigo se
encontram, com efeito, quaestiones, disputationes e responsa que poderiam ter sido
os germenes do modelo medieval. No falta tambm quem o queira derivado do
instrumental das artes liberais, em cujas escolas se praticava comummente o dilogo
e a controvrsia. E se h quem diga que os juristas foram levados prtica da
quaestio por influncia dos telogos - Outros sustentam a concluso inversa. Poder-
se- tambm tentar encontrar as origens do gnero nos sententiarii que ja antes de
Abelardo praticavam o sistema da contraposio de argumentos como mtodo de busca
de uma soluo.

A quaestio podia reportar-se a um facto (quaestiofacti) ou dizer respeito

interpretao - tomada em sentido lato - do direito (quaestio iuris). Nas primeiras
estava em causa a
267

existncia de um evento e, portanto, provava-se "testibus et instrumentis et

iudiciis quae lege non reprobantur". As segundas implicavam uma verdadeira disputa
intelectual solvel com o recurso a leges, rationes e auctoritates. A cincia da
poca ilustrou a diferena ensinando: "Ad quaestionen facti non respondet
legislator", "quia princeps non potest habere facta in scrinio suo." "Quaestio
iuris est, ubi est factum certum, sed dubitatur quid iuris" (Cino - Lect. in D.
1.5.15). 0 facto pode, alis, dar origem a um problema de direito, quando no
regulado por uma norma ou se no corresponde exactamente previso desta (quaestio
defacto emergens que se resolve numa verdadeira quaestio iuris). Neste sentido, a
quaestio um elemento de actualizao do direito, visto conduzir a um adequarnento
da norma - max. romana - s situaes da vida da poca.

Podiam as quaestiones dizer respeito a um conflito real de interesses ou a um

exerccio acadmico. As primeiras abord-las-emos a propsito dos consilial. As
segundas identificam-se com o liberaliter disputare universitrio e o seu submodelo
da quaestio redacta.

No caso de uma quaestio disputata o mestre enunciava o problema jurdico em causa

(quaestio s.s.) e comunicava-0 com antecedncia aos estudantes. Um deles deveria
fazer de actor, outro de reus. No dia marcado cada um dos contendores enunciava os
seus argumentos - em regra invocando textos favorveis tese fossem eles de
lei<:ou baseados na autoridade dos doutores - e sugeridos frequentemente pelo
prprio mestre. Este, que presidia ao debate, decidia a questo, determinando qual
da srie de argumentos pro e contra deveria ser acolhida (a sua sen-

1 - V. infra, alnea n).

268

tena chamava-se, por isso, determinatio). Algumas vezes, o mestre fazia-o

autoritariamente, outras impugnando os argumentos rejeitados de forma a fundamentar
a resOluo mediante um novo sic et non.

A disputa acadmica no se restringia sempre ao crculo dos alunos. Muitas vezes

eram admitidos a disputar todos os doutores de uma universidade ou at quem quer
que fosse
- as disputas pblicas. Tambm nem sempre a iniciativa do tema pertencia ao
professor. A universidade medieval conheceu a disputa quodlibetica na qual era
formulvel qualquer quaestio dirigida ao mestre por qualquer assistente, aluno ou
rival que fosse (de quodlibet ad voluntatem cujus libet). Por isso, se na Idade
Mdia a quaestio representou o torneio dos intelectuais, como se disse, neste caso
o campeo estava exposto aos mais srios riscos, defrontando adversrios
desconhecidos e sujeitando-se s mais inesperadas perguntas, muitas vezes capciosas
e feitas com intuito de denegrir, por rivais mais ou menos declarados.

Em funo destas diferentes modalidades, a doutrina distingue nas quaestiones dois

tipos de dilogo - o catequstico, entre mestre e aluno, informado pelo princpio
da autoridade; o controversstico, forma de discusso entre pares. Estas
modalidades 'apresentam espcies mistas, alis. Um dos dialogantes pode ser mais
culto e impor uma soluaor a priori contida in scrinio suo (dilogo tipo
socrtico).
0 aluno pode contra-atacar as razes do mestre, obrigando este a superar as
objeces. a espcie de dilogo catequstico encontrvel nas Quaestiones Iuris
Subtilitatis e no Libellus Disputatorius, de Pilio.

0 reconhecimento do valor cientfico e pedaggico da quaestio disputata levou ao

registo, incialmente em forma de simples-1apontamentos do tema, dos argumentos pro
e contra

269

e da determinatio feito por um raportator (de hbito um aluno, assistente ao

dilogo). Muitas vezes o raportator completava esse seu trabalho com a adio de
novos argumentos por si excogitados, de crticas a uma ou as duas posies
assumidas, frequentemente juntando um exordium ou um titulus. Estamos perante a
chamada quaestio raportata.

Da quaestio, roportata, se distingue a quaestio redacta. Assumindo a forma do pro e

contra daquela, da autoria do mestre que aproveita as virtualidades do mtodo
para ensinar certa matria, numa figurao de um dilogo controversstico e com o
fito de acentuar, verbi gratia, o carcter apenas provvel' da soluo. So seus,
com efeito, a identificaao do tema (quaestio, s.s.), os argumentos excogitados e a
determinatio. Substancialmente pois, a quaestio redacta distingue-se da raportata,
embora na forma sejam semelhantes. A primeira formulada como simples incidente da
lectura2 e, portanto, com a maturao desta, acabou tambm por ser dela
autonomizada e apresentada como correspondendo forma literria assumida pela
disputa.

0 esquema formal da quaestio pode enunciar-se da seguinte maneira: 1 . Enunciao

dos factos em causa;
2. Quaestio, s.s., quer dizer o problema a resolver, intro duzido por certas
frmulas que se tornaram clssicas: "pergunta-se", "duvida-se", "disputa-se", "h
controvrsia" ("quaeritur", "dubitatur", "disputatur", "controversia est"); 3.
Argumentos, da parte negativa e da parte afirmativa; 4. Resoluo (solutio,
determinatio).

0 esquema traado o dos juristas medievais bolonheses, de Blgaro e seguidores,

passando por Joo Bassiano e Azo, aos juristas da escola de Toulouse do fim do
sculo

I. V. infra, n.' 82, b). 2. Cfr. infra, q).

270

X111 e princpio do sculo XIV, para no falar j dos autores bolonheses do incio
do sculo XV. Obviamente, porm, que, medida da progresso no tempo, a
linearidade das quaestiones vai sendo substituda, via de regra, por aspectos
sempre mais complexos.

Na actualidade, tem-se destacado a contaminao retrica da quaestio. 0 estilo da

redaco - sobretudo na quaestio redacta - contrasta com o tom seco e sinttico da
glosa, das summulae e mesmo das summae, numa evidente preocupao de aliciamento
intelectual em favor de uma tese mediante a forma ou exposio'. Muitos dos
argumentos adoPtadOS
- verbi gratia, na determinatio - so meramente persuasivos ou baseados na
auctoritas do Mestre2. Finalmente, duvida-se de que o factor da generalizada
adopo das quaestiones como processo de exposio doutrinria tenha consistido
numa superior eficcia do mtodo para expor problemas jurdicos, melhor sendo
fili-lo na aptido da quaestio para consentir ao autor expor as prprias opinies
de maneira mais persuasiva para facilmente rebater as razes adversas. Tal se
poder j documentar com a obra de Rogrio. Seja como for, a quaestio liga-se
essencialmente a uma forma de pensar probabilstico e, portanto, ao entinema ou
silogismo retrico-
3

-dialctico . J Gilbert de Ia Porr ensinou que nem toda a contradio se

identifica com a quaestio. Esta s existe quando as duas teses em presena se
apresentam como provavelmente verdadeiras: "Cuius vero utraque pars argumenta
veritatis habere videtur quaestio est."

0) Quare. Escritos, afins dos anteriores, nos quais se confrontam dois princpios
enunciados nas fontes percepti-

1. Cfr. infra, n.' 82, b). 2. Cfr. infra, n.o 79, c). 3. Cfr. infra, n.-- 79, c) e
82, b).

271

vas e aparentemente contraditrios, no com a finalidade de resolver casos

prticos, mas unicamente com propsitos tericos. Enquanto a quaestio partia de um
caso concreto, aqui examinam-se regras abstractas.

(k) Casus. Confundidos frequentemente com as quaestiones, os casos reportam-se,

como demonstrou definitivamente Bellomo, a hipteses de facto, cuja regulamentao
se encontra expressa nos textos romanos - e, portanto, sem suscitar uma disputa.

(1) Dissenciones dominorum ou disputationes. Recolhas de controvrsias entre

mestres clebres, organizadas j em relao a debates entre glosadores, mas mais
comuns a partir do sculo XIII.

(m) Tractatus. Corresponde este tipo de obras ao que hoje chamaramos monografias.
Os glosadores perfilharam o gnero quando a matria a tratar apresentava relativa
vastido ou se encontrava esparsa por mais de um ttulo do Digesto ou do Cdigo,
no consentindo o acompanhamento do texto justinianeu tpico de summa. comummente
aceite como primeiro exemplo o Ordo Iudiciorum de Blgaro, podendo citar-se muitas
obras processuais. Isto pela circunstncia de a teoria do processo se adaptar mal
aos outros gneros literrios, visto nomeadamente o exame de actos sequentes que
implica.

0 tractatus tem sido apresentado como um gnero literrio sistemtico e

globalizante, caracteristicamente cultivado pelos comentadores. H, todavia, que
atentar na circunstncia de encontrarmos exemplos deste gnero j no tempo dos
glosadores (tendo mesmo o De Computatione

272

Gradum, de Martim de Gosia, nascido como glosa, depois destacada do texto e tratada
com autonomia), isto por um lado; por outro, o facto de a historiografia moderna
ter observado que vrios tratados foram compostos pela reunio de quaestiones sobre
um tema unitrio, acrescidas de consilia e de algumas passagens destinadas a
unificar essas diferentes partes.

(n) Consilia. Os consilia equivalem aos modernos pareceres. 0 jurisconsulto

pronuncia-se neles sobre uma consulta que lhe feita, muitas vezes por escrito - e
que funciona como quaestio. A sua estrutura nonnalmente a da quaestio, alis:
adio dos argumentos Justificantes da solutio proposta e a impugnao dos
adversos. Falta, porm, o debate verdico das quaestiones disputatae e o tom
desinteressado e academicamente imparcial da quaestio redacta. Por isso, se
discutia, a partir de Brtolo generalizadamente, se a opinio de um jurisconsulto
dada num consilium pesava mais ou menos do que a emitida in legendol.

0 facto de o consilium se destinar a solucionar um caso prtico e, portanto, a

repercutir-se em interesses reais, implicava a necessidade de garantir a sua
idoneidade material e formal. Daqui serem os consilia, por vezes, jurados e
normalmente escritos sob a invocao do nome de Deus e da Virgem. Daqui, tambm,
fonnalidades como a aposio do selo do autor, a interveno de notrios da
universidade a que o mestre pertencia, a presena de testemunhas. Ilustra-o um
caderno pergaminceo que possumos, datado de 1408, e no qual professores de
Bolonha e de Pdua - Benedictus de Puteo Plumbino, Francisco Zabarela, Pedro de

1. Cfr. infra, alnea q).

273

Ancharano, Jacobo e Bartolomeu de Saliceto, Antnio de Butrio, Floriano de Sancto

Petro e Bemardino de Zambechariis, grandes nomes da poca, contemporneos ou
discpulos de Baldo - se pronunciam sobre a sucesso do morgadio de Gis, em
Portugal. Tem ele muito interesse neste aspecto, pois todos os pareceres obedecem
s formalidades referidas, o que no podemos comprovar na maioria das coleces de
consilia publicadas, visto a se suprimir naturalmente o selo e quase sempre o
formulrio, intil do ponto de vista do registo do respectivo contedo, motivo da
sua divulgao.

Merece a pena frisar ainda, que, destinando-se normalmente o parecer a determinar

uma convico num jurisdicente, a sua eficcia dependia, como bvio, da
auctoritas do respectivo subscritor. Isso nos explica o facto de o mesmo consulente
pedir, como sucede no caso referido, pareceres em simultneo a mais de um jurista.
Dissemos normalmente, pois, se de hbito so as partes num processo que solicitam o
consilium - ou at o prprio juiz, preso de hesitaes' -, no faltam casos de a
solicitao ser feita por um prncipe em circunstncias graves, por motivos
polticos ou a fim de ultrapassar escrpulos, decidindo em conscincia e com
conhecimento de causa. Exemplos temo-los no tempo de D. Dinis, monarca que ouviu
doutores de Bolonha por causa de uma controvrsia com o bispo de Lisboa (OA., 11.
7. 57.); com D. Joo 1, que igualmente se socorreu do saber dos mestres bolonheses;
circa 1430, D. Duarte ouviu os professores de Bolonha e doutores in utroque Antnio
Pratovechio e Antnio Rosellis sobre a legalidade da guerra contra os mouros da
Barb-

1 . Cfr. supra, n.' 70.

274

ria (Mon. Henr., IV, docs. 140 e 141). Nas suas diferentes expresses, os consilia
foram cultivados quer pelos glosadores, quer pelos juristas posteriores, tendo
alcanado um superior desenvolvimento com os comentadores.

(o) Allegationes. Trata-se de escritos de parte elaborados para apresentar as

razes destas a um decidente, max. juiz
- e nos quais se pode tratar, alm dos aspectos de direito, da matria de facto,
neste ltimo particular diferindo dos consilia.

(p) Commentarius. No obstante se partir deste gnero para se caracterizar a ltima

das escolas medievais, no deixa de ser difcil a respectiva individualizao.
Lombardi v em tais obras trabalhos elaborados com o intento de estabelecer "uma
viso sintetica de um instituto" - pela considerao exaustiva de todos os seus
aspectos - feita "sobre uma base logica e no exegtica", separando-os da glosa por
corresponderem a uma forma especfica de ensino. No falta quem os caracterize como
longas dissertaes organizadas segundo regras da lgica escolstica em tomo de um
tema, com despreendimento da ordem justinianeia e de forma a poder mesclar com OS
preceitos romanos os dos diferentes iura propria dos estados italianos, do direito
feudal e do direito cannico. Entre ns, tem-se distinguido o comentrio da glosa
ligando estas letra das normas, aquele ao seu sentido, buscado pelo mtodo
escolstico dialctico - ensinamento a que por vezes se acrescenta o de os
comentrios versarem sobre institutos concretos, isto , delimitados por
consideraes dogmticas a priori e no em conformidade com as divises do CIC. No
colhe,
275

porm, a contraposio glosa-letra, c omentri o -sentido, sendo, alis, tambm

improcedente a ideia de que o mtodo lgico -dialctico tenha constitudo atributo
da escola dos cmentadores. Quanto at aqui frismos sobre a continuidade dos
gneros literrios nas diversas correntes da jurisprudncia medieval suficiente
para o ilustrar'. A ideia do comentrio como um conjunto arquitectnico global em
torno de um instituto de si igualmente incorrecta. Quem percorrer os diferentes
comentrios ver ser vulgar a sua insuficiente sistemtica, possurem muitos deles
apenas uma ndole parcelar, plena de lacunas, no versando seno aspectos mais ou
menos desgarrados de institutos consignados nos textos do CIC. Na sequncia de
algumas sugestes feitas por Besta no sculo passado, Maffei e Bellomo destacaram
que muitos deles no passam de um aglomerado de fragmentos parciais de lecturas,
repetiones, distinctiones, adies a glosas e notas exegticas - o que explicaria a
sua ndole atomstica -, correspondentes a lies universitrias ou a textos
organizados com essa finalidade. Em Portugal, Moncada chamou, alis, a ateno para

a hendade lio universitria - comentrio.

De tudo resta apenas como pertinente a ndole extensamente discursiva do
comentrio; a sua independncia formal face ordem dos textos romanos; a
conjugao que nele se faz dos preceitos justinianeus com os de outras ordens
jurdicas.

(q) Lectura. Sob o termo designam-se as lies universitrias. Estas obedeciam a um

esquema que Weimar

1. Cfr. supra, n.0-1 77, 79, a) e 79 i).

276

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od w ni. g-, & p-irU'

pgina do DigeStUM Vetus glosado (ed. de Veneza, 1584).

reconstituiu da seguinte forma, a partir de textos de Joo Bassiano (m. 1197),

Hostiense (m. 1294) e Peregrossi:
1. Ilustrao sumria do ttulo em que se inscreviam as leges ou os iura objecto da
exposio; 2. Resumo do contedo de cada lei ou passo do ttulo - operao que
Bassiano designava como "ponere casum simpliciter et nude"; 3. Leitura do texto,
intercalada das necessrias explicaes: "Legendo litteram et exponendo et etiam
construendo si dificilis appareat" (Hostiense); 4. Confronto com os passos
paralelos e com os contrrios, com vista ao superamento das contradies, mediante
a solutio ou distinctio; 5. Formulao de conceitos jurdicos contidos no texto
(brocarda, generalia) - operao esta que Hostiense coloca no fim da lio; 6.
Elaborao de distinctiones;
7. Discusso das quaestiones relativas aos textos j lidos e comentados: "Ad
ultimum, quaestiones movere et discutere consuevimus ( ... ) pro sui difficultate
prolixiori disputatione reservare differendo" (Bassiano).

Tal esquema coincide, alis, com a reconstituio que Besta fez do adoptado pelo
prprio Irnrio, assim como substancialmente anlogo ao seguido pelos
comentadores, conforme o atestam no s as proposies metodolgicas que nos legou
Cino de Pistia, mas tambm uma sntese ranemnica a tal respeito elaborada por
Mateus Mofa, jurisconsulto do sculo XVI - nem sempre interpretada, alis, de
maneira inteiramente uniforme pela historiografia contempornea. Pode, assim, ter-
se por comum a toda a poca.

Como a generalidade dos gneros literrios anteriormente referidos, a lectura

constitui-se a partir de uma exposio oral. 0 mesmo se deve assinalar
relativamente repetitio, que dela se distingue apenas pela circunstncia de
277

corresponder a uma lio dada em desenvolvimento daquele - o que chamaramos hoje

aula prtica -, muitas vezes registada por um simples raportator

80. Caracterizao e relacionao das escolas medievais de jurisprudncia - 0 comum

cultivo dos diferentes tipos de literatura jurdica pelas escolas jurisprudenciais
e as correlaes entre elas existentes - que temos vindo a destacar - consentem pr
em causa a viso tradicionalmente adoptada a respeito destas. De acordo com ela, os
glosadores caracterizar- se-iam por uma actividade interpretativa meramente
literal, de ndole gramatical, e por um progressivo afastamento dos textos
legislativos, recobrindo-os de glosas, por sua vez tomadas objecto de estudo e de
outras sucessivas (Glossare glossarum glosas). A obra dos glosadores ter sido,
tambm, essencialmente terica-sistemtica. A idolatria que se lhes imputa haverem
professado perante o CIC lev-los-ia a recuar perante qualquer actividade crtica
em relao aos textos, ficando presos da respectiva letra.

Aos comentadores se atribuiu a ultrapassagem da littera da lei e a considerao do

sensus respectivo. A eles se lhes reconhece, igualmente, uma liberdade perante o
texto legislativo, ditada pelo sentido prtico, susceptvel de o adaptar s
circunstncias da poca e francamente inovador.

A crtica moderna pela pena de Astuti, Chiazzese e Orestano, entre outros

tem posto em causa a atribuiao aos glosadores de uma feio meramente terico-
cientfica. No merece, igualmente, acolhida a ideia de que glosadores se tero
limitado a determinar a letra da lei, s os comentadores se tendo alcandorado at
ao sentido. Funda-se ela em
278

alguns textos medievais, certo, nos quais os intrpretes hodiemos a tm visto

expressamente consignada. S que essas fontes no consentem tal concluso. Impedem-
na o facto de elas no poderem encarar-se como rigorosas descries histricas de
um estado de coisas generalizado, traduzindo antes posies polmicas e, portanto,
insusceptveis de serem tomadas na expresso da sua literalidade. S uma
considerao dos glosadores como personalidades culturalmente fungveis, hoje em
causa, mas dominante a partir de Savigny (m. 1861), permitiu esse entendimento
- quando certo que entre eles se encontram mltiplas individualidades bem
marcadas (como procurmos ilustrar)', divergncias doutrinrias, controvrsias, que
destroem qualquer possibilidade de encarar os doutores da escola como um todo
cientificamente homogneo. Se est hoje feita a histria da polmica humanista
contra as escolas medievais, resta ainda por fixar a travada dentro de cada uma
delas e a das mais modernas contra as mais antigas. Quanto a seu respeito se
conhece, porm, suficiente para excluir a possibilidade de aceitar como
verdicas, justas e susceptveis de serem tomadas por depoimentos rigorosos todas
as afirmaes depreciativas da actividade dos juristas fomecidas pelos textos
medievais.

0 mesmo se deve dizer no tocante quelas fontes nas quais se baseia a opinio
generalizada na moderna historiografia de haverem os glosadores trocado os textos
legislativos, como objecto de estudo, por glosas a estes mesmos. Os levantamentos
de fontes citadas em mltiplos textos a que -Lemos procedido obrigam a repudi-la
sem margem para dvidas.

1. Cfr. supra, n.--- 41, 43, 75, 76, 77 e 78.

279

0 entendimento referido sobre a literalidade da exegese da glosa encontra outro

motivo de rejeio - o da sua contradio com os parmetros da hermenutica
medieval. Nestes, a letra no se contrape ao sentido, como hoje sucede. Em
conformidade com os ensinamentos do mundo antigo, transmitido pelos telogos, a
littera constitui um dos sentidos do texto.

Na cultura medieval admitiu-se generalizadamente a possibilidade de um texto

apresentar quatro sentidos: o literal
- ou seja, o histrico-positivo (littera gesta docet); o moral ou tropolgico, isto
, o relativo sua considerao tica, e, portanto, s implicaes pragmticas
(moralis quid agas); o alegrico, respeitante ao significado oculto, resultante de
cada objecto constituir um smbolo ou signo da realidade transcendente (quid credas
allegorias); o anagogico, reportado projeco na futura vida alm-terrena, em
funo da qual tudo tem de ser entendido (Quo tendas anagogia). Era consequncia
daquela concepo, por ns j registada, de que toda a aco tem implicaes
metafisicas.

0 mtodo da descoberta dos quatro sentidos de cada texto, que tinha nas artes do
trivium - a gramtica, a retrica e a dalctica - os instrumentos respectivos,
encontrou nestas trs vias do saber medieval um factor daquela generalizada difuso
por ns assinalada. Vnio-lo, com efeito, praticado por homens de todos os
quadrantes - literatos, enciclopedistas, moralistas, tericos do Estado, polticos,
apologetas, telogos - e, como no podia deixar de ser, pelos juristas, sobretudo
os canonistas. Estes, preocupados como estavam com a eticizao do direito e
influenciados pela cultura dos telogos - qualidade que muitos possuram tambm -
praticaram-no largamente, verbi gratia na construo da ideia de Igreja, poderes do
280

Papa, relaes do poder eclesial com o civil, na construo da figura das pessoas
colectivas... Domnios onde tais mtodos encontraram ainda larga aplicao foram os
relativos justia e equidade, os direitos divino e natural. De resto, a exegese
bblica praticava-os generalizadamente, contando-se as Sagradas Escrituras entre as
fontes do direito cannicol. A contaminao dos dois direitos (o cannico e 0
CiVil)2 no podia deixar, portanto, de introduzir uma hermenutica metaliteral nos
arraiais dos civilistas, tanto mais que a sua preparao trivial (gramatical
-retrica)3 tomava a isso propenso o terreno. Assim se explica aparecer aos olhos
dos primeiros glosadores a considerao predominante do sensus da littera em
prejuzo dos sentidos metaliterais, consentneos equidade, como algo estranho aos
parametros da cultura crist. Martim de Gosia criticar Imrio, que "adhaerabat
litterae tamquam iudeus", mal-grado a sua "aequitates bursales" (cf. Azo, Lect. In
Cod.,
7.5.2.) - crtica esta insusceptvel de ser tomada como simples particularizao de
um pensamento individual sobre os ditames da hermenutica. Com efeito, a prpria
Glosa censurou em termos semelhantes o intrprete cuja exegese no ultrapassasse -
empreguemos o termo sem compromissos - o simples literalismo: "A verbis tanquam
iudeus recedere nolit", (gl. Amplexus, C. De legibus,
1. Non dubium). Por seu tumo, Alberto de Gandino ensinou outro tanto, no j
relativamente aos textos do CIC, mas aos dos iura propria (os estatutos). Segundo
ele, seria um judasmo uma interpretao "iuxta grammaticalem intellectlm" (Tract.
De Maleficiis, Rub - De Observ. Statutorum, 12). Eram posies que decorriam
directa-

1. Cfr. supra, n.' 39. 2. V. infra, n.' 83. 3. V. infra, n.' 86.

281

mente dos mais incontestveis parmetros da cultura crist. Mesmo nos Evangelhos se
encontram repetidos ensinamentos sobre a primazia do esprito em relao
expresso e S. Paulo repetiu-o vrias vezes: "a letra mata; o esprito vivifica" (2
a Cor. 111,6)1*

0 significado, proclamado pelos juristas destas proposies metodolgicas, melhor

se alcanar se tivermos presente que muitos outros textos mandam atender mens
legis e, ainda, o facto de elas terem sido comuns escola dos ps-glosadores.
lvaro Pais, por exemplo, acolheu-as de forma mais ou menos expressa (Cf. vg. SPE:,
V, 22,
316, VI, 36, 76, 192, 246); Baldo repudiou qualquer "interpretatio iudaica"
exaltando a por si reputada "anima legis" (In textum Cod. Lib., Rub. De serv.
fugi., I. Quicumque, n.' 17). Paulo de Castro ensinou, por seu lado, que "magis sit
inspicienda mens et intentio ( ... ) quam verba, licet ignorantes e grossi
homines, ut plurimam, faciant contrarium, adherentes verbis sicut iudei" (In Sec.
Digesti Nov., Rub. Ad. Treb., 1. Ubi Te rogo, ri.' 2). A considerao do puro
teor do texto no representava, assim, seno a inpcia do intrprete. Por isso, um
autorizado escritor nosso contemporneo - Nicolini - pde escrever com referncia a
toda a jurisprudncia medieval que "a doutrina intermdia no cessa de fixar e
estudar a regra segundo a qual o intrprete deve procurar a verdadeira mens legis,
no fixar-se na expresso, que pode encontrar-se bem distante da inteno do
legislador".

Se o quadro descrito veda a caracterizao da escola dos glosadores atravs de uma

metodologia identificada pela ateno letra com prejuzo do sentido dos
preceitos,
-

1 . cfr. infra, n.- 100.

282

considerando estes termos na moderna acepo, ou seja, a letra enquanto expresso

vocabular do texto e o sentido enquanto esprito do preceito, impede igual e
consequentemente de interpretar as fontes nas quais se emprega o vocbulo littera
como referidos sem mais a uma hermenutica contraposta considerao do sentido
respectivo. De resto, mal se compreenderia que, distinguindo-se conceitualmente
entre letra, por um lado, e sentido (esprito), por outro, se atentasse apenas
naquela com alheamento deste. 0 estabelecimento de tal anttese intelectual
levaria, por fora, a considerar o espinto, visto ser irracional o procedimento
contrrio. A littera era, pois, inerente um sensus especfico em relao aos demais
comportveis pelos textos.

Alis, a oposio moderna entre letra e esprito exprimia-se tecnicamente na Idade

Mdia por littera e sententia e no littera e sensus.

Nestes termos, temos por invivel a caracterizao das escolas prudenciais da Idade
Mdia com recurso a tais pretensas orientaes metodolgicas. De um ponto de vista
de metodologia jurdica a diferena entre elas apenas - conforme o acentuado j
por Astuti e Otte - de grau ou progresso, no de essncia. Por isso Cassandro pde
mesmo consider-la como evanescente face prpria maneira pela qual na Idade Mdia
se separou a metodologia da Glosa da do Comentrio. o seguinte o texto de Hugo ao
qual aquele iuris-historiador se reporta: "Distat inter commentum et glosam ( ... )
Commentum est expositio sententiam et ipsius littere, que non solum sententiam, sed
etiam verba attendit; glosa est expositio sententie, litteram quoque continens et
exponens" (A diferena entre o comento e a glosa ( ... ). Comento a
exposio em que se considera no a ligao das palavras, mas o sentido ( ... ).
Glosa a exposio da

283

sentena e da sua letra, e nela olha-se no s ao sentido, mas tambm s palavras;

glosa e a exposi .o do sentido que tambm contm a exposio da letra).

Segundo pensamos, o factor verdadeiramente distintivo entre a escola da glosa e a

dos comentadores reside na valorao dos iura propria.

Os glosadores identificaram o direito positivo com 0 direito romano-cannico - ou

tenderam a faz-lo. Contemporneos dos esforos do Imprio para a assuno de uma
efectiva potestas relativamente ao orbe cristo no auge das lutas com o papadol,
viram no ordenamento romano-cannico o direito dos dois gldios que governariam a
cristandade, a ordem jurdica por excelncia, qual todas se deveriam conformar e,
consequentemente, objecto de um estudo autnomo e preferencial.

Ao contrrio, os ps-glosadores - os acursianos e sobretudo os comentadores -

assistiram ao ocaso do partido gibelino.

Concomitantemente com a vitria do papado, afirmou-se a recusa de uma srie de

prncipes e cidades reconhecerem a iurisdictio imperia12. Isso obrigou os juristas
conciliao e adaptao do direito romano - exaltado pela maioria dos glosadores
como expresso do poder imperial em funo das novas condies de facto e dos
ordenamentos jurdicos de todos esses "estados"3.

Esteve, portanto, em causa no uma diferena da metodologia hermenutica das

escolas - o instrumental e propsitos da exegese -, que variou apenas de grau, mas
a diferente maneira de encarar o objecto de anlise em consequncia de
circunstncias estranhas s prprias normas,

1. Cfr. infra, n.-,, 133 e ss. 2. Cfr. infra, n.--- 132 e ss. 3. Cfr. infi-a, n.'
83.

284

ou seja, de vicissitudes polticas. De umas escolas para as outras mudaram no os

processos de aco, mas o ponto de partida respectivo - e com isso naturalmente os
objectivos de cada uma. Enquanto os glosadores visaram, em consequencla das
premissas adoptadas, uma construo consagrante do iuscommune como direito por
antonomsia, as escolas subsequentes, sobretudo os comentadores, sem teoricamente
renunciarem a essa concepo, privilegiaram a mtua integrao entre ele e os iura
propria.

Em funo de quanto fica escrito parece-nos prefervel, para contrapor as escolas

medievais, substituir por uma linguagem de conotao meramente cronologica, como
a de glosadores e ps-glosadores (com possvel distino dos acursianos), a
terminologia hoje dominante de ps-glosadores e comentadores. Pelas mesmas razes,
julgamos de rejeitar outras nomenclaturas tradutoras no de diferenas de
acentuao entre as escolas, mas de uma pretendida essencia. E o caso das aventadas
designaes de prticos ou consulentes propostas na doutrina para designar os
comentadores.

8 1. "Ars inveniendi". Metodologia do operar das escoIas medievais. Introduo - A

metodologia dos glosadores e ps-glosadores apresenta- se-nos predominantemente
analtico-problemtica. Vejamos cada um destes aspectos.

Relativamente ao primeiro: o jurista medieval aproximou-se da lei com o intuito

essencial de determinar os preceitos no pela considerao da globalidade do
ordenamento jurdico, atraves do qual e mediante processos de deduo lOgica e
pressupostos de coerncia, correlativos ideia de sistema, se chegaria
delimitao dos diferentes

285

comandos - cuja enunciao constituiria apenas uma expresso particularizante do

conjunto total -, mas vendo nestes algo de imediato, dotado de individualidade, a
apreender em si mesmo. Os processos de correlacionaao dos diferentes normativos
no constituem, portanto, algo a atentar partida, mas um simples instrumento
mediato para fixar o preceito. Traduzem apenas expedientes exegticos da
individualizao dos comandos. Numa palavra - o dado a priori para o jurista
medieval no o sistema jurdico, a norma concreta.

Com esta afirmao no se pretende naturalmente repudiar a considerao de

elementos sistemticos na mentalidade jurdica medieval'. Quer-se, apenas, acentuar
que eles correspondem a operaes de segundo estdio ou grau, representando a
aproximao em relao ao preceito individualizado o fenmeno imediato (pelo menos
na expresso tpica do operar dos juristas da poca). Ao princpio era, pois, o
preceito.

A frmula que consignmos pode, alis, esclarecer-se e documentar-se com quanto

escrevemos sobre os diferentes gneros literrios - e quer isso seja tomado na
descriao histrica da passagem de uns para os outros, quer no prprio processo de
composio dos mais amplos e globalizantes. No primeiro aspecto haver a recordar o
facto de, na sua grande maioria, serem eles derivados da glosa, em si mesma
analtica e reportada a passagens e textos especficos. No segundo, a circunstncia
de as sumas, tratados e comentrios, frequentemente e mesmo em pocas j tardias,
resultarem da justaposio mais ou menos formal de textos de mbito parcial ou
limitado2 . De resto, dever-se-

1. Cfr. supra, n.' 79, a). 2. Cfr. supra, n.' 79, d), q).

286

ter presente o facto de cronologicamente a fase inicial da jurisprudncia medieval

ter correspondido hegemonia da glosa.

No tocante segunda caracterstica, que de certo modo correlativa primeira,

explic-la-emos com o exemplo de Brtolo. Segundo uma fonte medieval, este grande
jurista primeiro decidia e depois de apurada a soluo socorria-se de um amigo
(memoriosus) para encontrar as fontes legais justificativas. Por isso, um autor
moderno - Lombardi -, interrogando-se sobre se o trabalho dos juristas se traduzia
em determinar as normas de conduta pelo reenvio para o reportrio legal
preexistente, ou seja, para as compilaes legislativas, ou na respectiva
"inveno", pronunciou-se decididamente pelo segundo termo da alternativa.

Para o jurista medieval a soluo no se obtinha a partir da subsuno do facto

norma legal, mas pela ponderao das solues possveis. Em funo destas era
"achada" a norma aplicvel, determinado o seu mbito, estabelecida a interpretao
competente'. A aplicao das leis tinha de ser controlada em funo das respectivas
consequencias face a critrios de justia e de direito natural. A legitimidade da
soluo, alm de sempre estar dependente da pertinncia e correlao dos processos
com que fora encontrada, deveria ceder perante outra considerada como justificao
superior, verbi gratia pela sua utilidade prtica. Quanto escrevemos anteriormente
em relao as distinctiones 2, quaestiones 3 e solutiones contrarietatum 4 ajudar
a compreender este aspecto. importa mesmo assim determo-nos nele um pouco mais.

1. Cfr. supra, n.O 79 e infra, n.' 82, b). 2. Cfr. supra, n.' 79, h), i), 1). 3. V.
supra, n.' 79- 4. V. supra, n.I 79, e).

287

Enquanto o aspecto analtico antes referido por conexo, pelo menos num primeiro
momento, ao texto legislativo parte de uma considerao gramatical deste, a
vertente problemtica do pensamento jurdico arranca de um conflito de interesses,
seno real e explcito pelo menos figurado ou pressuposto, para o qual se busca
soluo. H, assim, que ponderar o caso por todos os ngulos e
"controversisticamente", sopesar cada uma das posies no seu prprio mrito e em
relao que lhe contraposta, saber se o ditame a propor deve sacrificar uma
outra ou tentar entre elas uma conciliao - e neste caso como e em que medida ou
proporo prevalecero as posies antagnicas. Daqui aquele procedimento de
Brtolo antes referido e que no seno um procedimento intuitivo. No tocante a
ele ser, porm, errado conceb-lo como algo de irracional ou desprovido de
motivaes. A intuio, enquanto conhecimento imediato, contrape-se, certo, ao
raciocnio ou conhecimento discursvo - mas no deixa de incorporar os parmetros
da lgica, valores, o quadro geral de que a soluo constitui um aspecto ou
fenmeno particular. Demonstra-o ainda o mencionado exemplo de Brtolo: a posterior
fundamentao da soluao representa o estabelecimento, ao invs, do raciocnio dela
justificante. De resto, os estudiosos do processo mental dos juristas romanos -
como Kaser - tm destacado o facto de a experincia e o estudo do direito
constiturem uma das fontes da intuio jurdica.

As linhas anteriores no permitem a concluso de todo o processo mental dos

juristas medievais se haver radicado na intuio. Com elas quer-se apenas salientar
a circunstncia de isso ter sido facilitado em virtude de partirem, frequentemente,
da anlise de casos concretos (problemas)

288

e de muitas vezes assim ter acontecido - mesmo quando na aparncia se adopta o

modelo do raciocnio discursivo mediante a fuso intelectual de processos
literrios e lgicos com autonomia formal. Mas estes constituram um frequente
instrumental do jurista e, embora tenham sido muitas vezes utilizados em conjunto
ou com certa mescla, podem, ao menos para efeitos de anlise didctica, serem
considerados com independncia. Antes de os referirmos faremos ainda uma preveno:
eles correspondem aos processos que ainda hoje se utilizam tanto na prtica como na
cincia da construo jurdica.

82. Elementos da "ars inveniendi" - So essencialmente estes os elementos ou

ingredientes da Rechtsfindung (ars inveniendi): a) Leges; b) Rationes; c)
Auctoritates. Vejamos esquematicamente cada um por si.

a) Leges. A cincia jurdica medieval - como, alis, a nossa - uma cincia de

textos. A ideia de fonte formal' apresenta-se em si mesma elucidativa. 0
preceito encontra a sua expressO num texto, ou seja, tem uma forma escrita - o que
tanto vale dizer: s se pode apreender o respectivo significado mediante o
significante. Este obedece, nomeadamente, s regras da gramtica - a ars pela
qual o esprito se exprime. Detenhamo-nos assim um pouco para melhor compreenso
deste ponto essencial superao daquelas posies que atribuem a sculos de
exegese jurdica medieval uma simples funo literal, feita com divrcio do sentido
e apenas de acordo com

1. V. supra, n.' 38.

289

regras sintcticas. A isto acresce a necessidade de vincarmos que a separao entre

leges, rationes, auctoritates essencialmente formal. Numa ponderao substancial
no se verifica essa simplicidade esquemtica, pois a inteligibilidade das leges
pressupe operaes mentais nas quais aqueles outros dois termos se encontram
coenvolvidos ou que lhe so afins. A lex constitui, assim, apenas um elemento
alcanvel mediatamente.

Conforme tem sido destacado pelos estudiosos modernos da gramtica, esta, como era
concebida na Idade Mdia, no coincidia com a noo que dela temos hoje, bastante
mais restrita, circunscrita como est a sintaxe e morfologia da frase. Vrvaro
aponta o facto de a tradio medieval haver acentuado na definio de gramtica
dada por Quintiliano "recte loquendi scientiam etpoetarum enarratione", ou seja,
Cincia de falar correctamente e interpretao dos poetas", o respectivo segundo
termo, dizendo Rabano Mauro: "Gram~ matica est scientia interpretandi poetas at<7ue
historicos et recte sribendi loquendique ratio" (a gramtica a cincia de
interpretar os poetas e os historiadores e a disciplina de escrever e falar
correctamente.)

S a partir da segunda metade do sculo XIII esta concepo veio a ser posta em
causa por uma viso logificante da gramtica, hoje designada por gramtica
especulativa, falando a seu propsito Chenu de "Sprachelogik, ( ... )
disciplina tpica conjuno da gramtica e da lgica", e Curtius de "lgica
idiomtica".

Esta gramtica especulativa visava, como escreve Vignaux, "para l das

particularidades lingusticas, dos acidentes, uma estrutura universal e trata das
maneiras de significar - de modis significandi". Chega-se, assim, ideia de uma
gramtica universal, comum a todas as ln-

290

guas "porque a lngua e a significao visvel do esprito, e o espiritO idntico

em todos os tempos e em todos os lugares", segundo a sntese que Rgis faz de tal
orientao. Ela encontra, alis, apoio e pode exprimir-se com algumas proposies
medievais consideradas modelares por Garin: "Grammatica una et eadem est secundum
substantiam in omnibus linguis licet acidentaliter varietur" (a gramtica
substancialmente uma e a mesma em todas as lnguas, embora varie acidentalmente),
"sciens grammaticam in uno idiomate, sciant eam in alio" (sabendo a gramtica num
idioma sabemo-la noutro), "inventio grammaticae grammaticam praecedit non ergo
grammaticus sed philosophus proprie naturas rerum diligenter considerans, ex quibus
modi essendi o ppropriati diversis rebus cognoscuntur, grammaticam inventi" (a
descoberta da gramtica anterior ao gramtico; no foi, com efeito, o gramtico,
mas o filsofo aquele que - ao considerar com diligncia a natureza das coisas, das
quais se conhecem as formas de ser apropriadas - encontrou a gramtica).

Neste quadro no admira que se tenha j escrito haver a Idade Mdia promovido a
gramtica "dignidade da disciplina filosfica". Pod-lo-emos compreender melhor
se atentarmos no ensinamento de John of Salisbury, autor cuja influencia nos
juristas est hoje comprovada, segundo o qual as regras da gramtica nos permitem
"tanto receber como transmitir a sabedoria" - visto consistirem em mtodos directos
e sintticos para utilizao da linguagem, dividida pela razo para facilitar a
comunicaao verbal, conforme ele proprio acentuou - com elas se preparando o
esprito para "compreender quanto pode ser significado com palavras", isto por um
lado; por outro, tendo em ateno tambm os ensinamentos de um dos maiores lgicos
medievais,

291

Abelardo (m. 1142), cuja influncia nos juristas est igualmente documentada. Numa
distino - "ao gosto moderno", como recentemente escreveram os Kneale - Abelardo
separava a fsica, estudo dos factos, da lgica, estudo do sentido das palavras.
Para Abelardo a lgica tratava da oratio enquanto veculo do raciocnio, nela se
reflectindo sobre as convenes que "do s palavras os sentidos que tm" e como
estes variam nas diferentes posies.

A concepo descritiva da gramtica dominou sobretudo at meados do sculo XIII,

como dissemos j. A partir da o reinado da gramtica especulativa. Seria, porem,
um erro conceber a predominncia das escolas como uma verdadeira sucesso, a
substituio total de uma pela outra.

J na Ars Disserendi de Balshan (escrita em 1132) se apontava como objectivo da

lgica o domnio da linguagem, de modo a no sermos enganados pelos sofismas. Em
Bolonha, tomvel como modelo das universidades nas quais predominava o ensino do
direito, manteve-se sempre um pendor para incluir o estudo dos autores - poetas e
prosadores - na gramtica, ou seja, deu-se a esta uma feio descritiva, conforme o
ensinado nomeadamente por Dalhaye. Para isso contribuiu, segundo cremos, o influxo
retrico e a possibilidade de os autores fornecerem uma tpica interpretativa
abundante e poderem ser utilizados
1

como auctoritates .

Desta forma a gramtica ligava-se lgica, dialctica e retrica, tendo, a

propsito da ltima, escrito Nicolau Tbin: "( ... ) rethorica scientia, que
presupponit grammaticam." Outro tanto vale dizer que o conhecimento da gramtica
pelos juristas, impossvel de negar no quadro medieval, no

1 . Cfr. infra, alnea c).

292

s os levava considerao lgica dos textos, mas lhes consentia domin-los e

abarcar as virtualidades do respectivo significado literal mediante o estudo dos
modos significantes.

Chegados aqui, interessa ainda chamar a ateno para um ponto conexo, por relativo,
tambm ele, ao carcter mediato das leges na ars inveniendi. Brugi - e, na sua
esteira, Lombardi - vincou a circunstncia de a prpria invocao do preceito legal
poder decorrer de um processo argumentativo paralelo anlise dos significantes,
se tomarmos esta como a vimos. Com efeito, os preceitos legais podem ser citados
"pura e simplesmente (simpliciter) quando decidem de modo expresso o caso; ou em
via de argumentao (in argumentum) quando a deciso alfosse implcita", disse o
primeiro daqueles autores. Ns preferamos substituir as palavras "quando a deciso
afosse implcita" pela ideia "quando tais textos pudessem ser utilizados para a
descobrir". Neste estdio as citaes legais aproximam-se consideravelmente das
rationes e auctoritates. Lombardi escreveu que elas constituem "qualquer coisa de
intermed'o entre as leges e as rationes". Pelo nosso lado, chamaramos de novo a
ateno para o esquematismo da separao dos elementos da ars inveniendi.

b) Rationes. Com este termo rationes designa Lombardi os argumentos de equidade -

ns, anteporamos, de justia -, de direito natural, de oportunidade e de lgica
que "no encontram o seu apoio num texto de lei humana e divina". Para este
escritor as rationes, frequentemente inerentes argumentao espontnea dos
juristas, formam "a matria da tpica ou ars inveniendi que a parte mais
conspcua dos tratados tardios de dialctica legal". Se nos
293

parece certa a subsequente afirmao de Lombardi de que quanto maior for o recurso
s rationes mais o ordenamento jurdico ser prudencial e menos ser legal, j
temos dvidas sobre a integral correco do seu ensinamento quando apresenta as
rationes como carentes de apoio em texto legal e quando as reconduz integralmente a
tpica'. No tocante ao primeiro ponto, se, em certos casos, as rationes fundamentam
uma soluo alegal, construda em sede exclusiva de justia, utilidade ou
racionalidade; se, noutros, atravs delas que se censura o preceito textual,
sobre o qual incide o juzo de desfavor e se justifica, portanto, um ditame contra
legem; se, noutros ainda, se vai para alm da lei mediante as operaoes discursivas
morais e lgicas; se , ainda, possvel conceber as rationes como instrumentos
interpretativos da prpria lei - tambm vivel a utilizao de preceitos legais
de forma discursiva e, portanto, como elementos do raciocnio, desde que no
aduzidos sic et simpliciter, mas argumentativamente. Neste sentido as rationes
apoiam-se em citaes legais.

Quanto ao segundo ponto: os elementos do discurso jurdico no se reduzem tpica2

. Eles implicam igualmente a considerao dos argumentos topicamente estabelecidos,
mediante processos de lgica analtica e de lgica persuasiva. So temas que
trataremos de seguida.
Desde a Antiguidade que se distingue ao lado do conhecimento certo e indiscutvel,
baseado em evidncias necessrias de natureza objectiva (cincia), o conhecimento
provvel, no no sentido moderno e estatstico do que deve acontecer, mas na
acepo de plausvel e aceitvel.

I. V. infra, alnea C). 2. Cfr. infra, alnea c).

Provvel era, assim, o que se ligava opinio (opinio) concebida por Plato como
faculdade de julgar segundo as aparncias. Para o filsofo grego a opinio
correspondia a um grau intermdio entre a cincia e a ignorncia, esta incidindo
sobre o no ser, aquela sobre o ser. Daqui o poder afirmar-se, de forma muito
simplificada, corresponder o domnio da opinio ao do talvez (o que pode ser, pode
no ser). Isso dava-lhe carcter hipottico, cabendo, consequentemente, ao
conhecimento opinativo um grau inferior ao do cientfico.

Foram estas premissas acolhidas tambm por Aristteles. 0 Estagirita contraps a

uma lgica do indiscutivelmente necessrio, e portanto ne cessariamente
verdadeiro, a lgica de quanto no possuindo essa qualidade era apenas contingente,
embora intrinsecamente apresentasse por si razes srias de credibilidade. A
primeira correspondia a quanto se tinha como provado; a segunda, ao que cumpria
provar (provvel) e susceptvel, em consequncia, de contradio. Nesta ltima
"lgica" teorizavam-se os caminhos que permitiam razo concluir por um termo
possvel, embora sem certeza indiscutvel da falsidade do termo antagnico (antes
aceitando mesmo a possibilidade de ele ser verdadeiro), conforme ensinou um dos
maiores discpulos medievais de Aristteles, S. Toms, assumvel como paradigma da
sua poca. Sem a convico moderna
- hoje, alis, em via de abjurao, se no j abjurada da possibilidade de reduzir
todo o conhecimento vlido a propores certas e necessrias, o pensamento medieval
aceitou o conhecimento provvel como nsito a vastas zonas de actividade
intelectual, delimitando-o pelo necessariamente verdadeiro e pelo necessariamente
falso, aos quais se contrapunha. Consequentemente com tais premissas desenvolveu
uma lgica probabilstica (ratio proba-

294

295

bilis), legitimante da verdade provvel e determinante dos respectivos limites.

Interessa-nos, por agora, salientar desses cnones tcnicos do pensamento que eles
incidiram fortemente na teoria da prova, termo com o qual se queria designar todos
os argumentos intelectuais ("preuves de raison") susceptveis de determinar o
raciocnio e qualquer que fosse a respectiva fora cogente. Esta dependeria, quando
o debate se deslocasse do plano intra-subjectvo, ntimo, para o plano
intersubjectivo, do interlocutor ou do auditrio-maginrio ou real -, pelo que a
valorao da prova, como em ltima anlise o conceito respectivo, resultaria da sua
eficcia (aprovao ou credibilidade do argumento). Uma proposio provvel no
pode ser, portanto, "expressa em termos de verdade ou falsidade: ela admite vrios
graus de probabilidade e no est nunca excluda a probabilidade contrria",
conforme escreveu Giuliani. "Nem todas as probabilidades esto no mesmo plano, no
existe um princpio como que de equiprobabilidade; algumas probabilidades so
preferidas por razes de caracter tico e a sua preferncia resulta em relao a um
sistema de valores, ao empenhamento na soluo" - outro tanto se podendo dizer, no
tocante a critrios de sentimento, economia ou similares. Partindo deles, como
premissas apriorsticas de carcter opinativo - note-se - possvel o recurso p

,,ova (argumento) e, por isso, os procedimentos probatrios (argumentativos)

inserem-se no campo da especulao filosfica pelo que "a prpria filosofia se pode
conceber - neste sentido - como uma scientia probabilis".
Quanto se diz para a filosofia, pode dizer-se para a teologia e para o prprio
direito. Tambm este parte - ao menos em larga medida - de um sistema de valores
296

opinativos, no se identificando com um somatrio de proposies certas e

necessrias. Est assim dominado por uma lgica do provvel e no do necessrio,
pelo que as verdades respectivas carecem de prova (argumento).

Partindo do provvel - e, portanto, em contraposio ao apodtico -, o pensamento

clssico-medieval teorizou duas vias: a retrica e a dialctica, cuja
caracterizaao mtua e os respectivos limites nem sempre so fceis de traar,
dependendo das pocas, e at mesmo dos autores, a maneira de os conceber. 0 quadro
comum , porm, enuncivel grosso modo nas linhas que se seguem.

A dialctica consiste na arte da discusso (ars disserendi). Assume uma feio

dialgica, traduzindo-se no debate controversstico (ars opponendi et respondendi).
Formalmente reveste um enunciado de proposies breves destinadas a conseguir a
adeso do interlocutor para uma concluso prtica relativamente a "matrias de
conduta humana social de caracter controverso" - de acordo com a sintese de
Racasens Siches.

A retrica a arte da persuaso, conforme resulta, alis, de algumas definies

clebres: "Rhetorica", escreveu Santo Isidro, Et. 2.1.2., "est bene dicendi
scientia, in civilibus quaestionibus [eloquentia copia] ad persuadendum justa et
bona." "Rhetorica", ensinou outro dos grandes divulgadores medievais da cultura
antiga, Cassiodoro (2.2), "dicitur a copia deductae locutionis influere. Ars autem
rhetorica est (... ) bene dicendi scientia in civilibus quaestionibus." Formalmente
apresenta-se sob a forma de discurso, susceptvel de longos encadeados de
concluses (epiqueremas e sorites), incorporante de elementos de natureza
psicolgica - verbi gratia emocional - e atento ou moldado por consideraes e
regras estticas.

297

A sua eficcia depende tambm da ausncia de contradies internas prpria

argumentao e "da fora ou grau de probabilidade dos argumentos aduzidos", ou
seja, da respectiva adequao forma mentis dos destinatrios.

A retrica pode, assim, ter-se como uma teoria da comunicao, quando reportada ao
seu objecto formal, conforme o ensinado por Florescu. Mas traduz, como tambm
acentua o mesmo autor, uma lgica de valores. Isto no s pela circunstncia, j
assinalada, de a eficcia do discurso depender materialmente dos tpicos aduzidos,
mas ainda pelo facto de estes serem ou no relevantes em funo do quadro
axiolgico aceite em cada poca - e, portanto, histrico. Alm disso, enquanto arte
da persuaso, os limites da retrica s podem ser estabelecidos valorativamente. A
aceitao como legtima de uma argumentao enganosa, mas susceptvel de provocar
um resultado postulado pela justia e inalcanvel de outro modo, a este respeito
elucidativa.

Na filosofia grega - de Zeno - a dialctica foi comparada a um punho fechado, a

retrica a uma mo aberta. A imaginria medieval representou a primeira com o vulto
de uma imaculada mulher armada de agressivo punhal; a segunda, sob a forma de uma
amena e sedutora figura feminina. Estas comparaes ajudaro a compreender a
diferena entre duas artes que tm de comum o prosseguirem o estabelecimento de
regras relativas extraco de consequncias a partir de premissas meramente
provveis.

Quanto fica dito, carece, todavia, de algumas precises. Normalmente, aponta-se a

dialctica um rigor superior ao da retrica. Aquela no elidiria nenhum passo da
argumentao e teria a expresso dedutiva paradigmtica no

298

silogismo (divergente do silogismo analtico apenas no facto de partir de premissas

cuja verdade ou falsidade no podem ser verificadas) e a indutiva na chamada
induo total. A retrica operaria dedutivamente com o entimema ou silogismo
imperfeito - o qual, ao pressupor apenas a premissa maior e prescindindo de a
enunciar, no se reveste da mesma preciso - e utilizaria, como instrumento
indutivo, o mero exemplo. Por isso, a dialctica foi concebida enquanto arte de
exerccio reservado para os sbios ou iniciados e o retrico como o cultor de uma
via cujo destinatrio era o vulgo. Neste sentido Plato declarou a dialctica
previa a retrica e consistente numa demonstrao de concluses privadamente
estabelecidas. Aristteles, por seu turno, justificou o uso do entimema pelo
retrico como forma de poupar ao demos as longas demonstraes para que se no
encontrava habilitado, dando-se como adquirido a priori quanto por ele se
pressupunha aceite.

Sem contraditar o superior carcter formal da dialctica, parece-nos improcedente a

considerao do silogismo como a ela exclusivo. Algumas fontes, quer clssicas quer
medievais, atribuem o uso desse instrumento tambm retrica (silogismo retrico)
e mesmo poesia, arte antistrfica daquela. A retrica no reduziu igualmente a
induo ao uso de exemplos. Por outro lado, no possvel circunscrever a
dialctica a uma combinao de premissas provveis com meios analticos. Demonstra-
o o facto de Rogrio Bacon ter apresentado sob o nomen dialctica, alm da
argumentao que parte de premissas provveis, a construo de juzos fundados em
argumentos simplesmente provveis. E ponto que no podemos analisar em detalhe por
isso implicar uma anlise da terminologia dos textos incompatvel com o mbito
destas pginas, importando apenas salientar o facto
299

de a concluso dialctica no impor a excluso de outra contrria ou a formao de

um diverso silogismo.

b) Rationes. (Cont.) - A historiografia jurdica moderna tem posto em destaque o

conhecimento da dialctica tanto pelos glosadores como pelos juristas posteriores -
e a aplicao das respectivas regras nos seus escritos1. No faltam hoje, tambm,
vozes que proclamam mesmo um uso imoderado Oesta arte por parte dos juristas, que
alis debateram entre si a legitimidade e os limites de tal procedimento. Alberico
de Rosate2 e o seu contemporneo Lucas de Penna denunciaram os exageros da
aplicao da dialctica no raciocnio jurdico. 0 segundo criticou mesmo a elevao
da dialctica, praticada no seu tempo, de simples modus sciendi a scientia. Era Um
protesto contra a demasiada formalizao do pensamento jurdico, em prejuzo dos
valores (virtudes).

Ao contrrio, a influncia da retrica no discurso jurdico medievo est ainda

longe de Suficientemente investigada, apesar de se apontar com frequncia na
biografia dos prudentes coevos a realizao de estudos e a posse de conhecimentos
retricos.

0 facto de, a partir do sculo XVI, - e em virtude de Ramus ter atentado sobretudo
na sua vertente esttica - a retrica ser progressivamente entendida como uma
teoria literria, alis sedia para o nosso gosto contemporneo pelo funcional,
levou ao esbatimento da sua ndole material de lgica de valores,

- para o que contribuiu tambm, de forma decisiva, a posterior hegemonia do

positivismo, de si avesso s preocupaes axiolgicas. S moderna
1 - Cfr. supra, n." 79, 79 e), 79 i), etpassim. 2. Sobre este jurista fr. supra,
n.' 75.

mente os estudiosos da lgica probabilstica encetaram a reabilitao da retrica

como elemento nsito no pensar dos juristas.

No campo da historiografia, no obstante alguns reflexos de tais orientaes, ,

assim, relativamente escasso o peclio retrico reconhecido nas obras medievais.
Normalmente a influncia retrica identificada com a redaco dos prlogos e
dedicatrias, proclamaes dos autores nos finais das obras, alguns tropos
literrios, citaes de escritores no juristas, sobretudo representantes da
cultura antiga, para fundamentar, mediante o respectivo exemplo, uma ou outra
assero. 0 juzo emitido pelo grande Savigny (n. 1779 - m. 1861) sobre o processo
mental dos juristas medievos - cujas obras acusava de leitura odiosa pela constante
prtica dos processos dialcticos - no encontrar muitos crticos para o
repudiarem.

Sem contestannos o saldo retrico que fica descrito - parece-nos que ele atenta no
menos importante. Embora quanto possumos sobre as peas dos advogados e o registo
de audincias seja muito escasso e as sentenas da poca no contenham exposioes
de motivos (fundamentao jurdica), alguns documentos forenses revelam-nos um uso
dos processos retricos que as necessidades da persuaso judicial levam a admitir
por manifestaes de uma metodologia decerto generalizada. Aquele superamento da
interpretao literal que assinalamos como praticado pela jurisprudncia medieval
h-de ter sido tambm influenciado pela retrica. Por um lado, o tipo de
argumentao retrica no era de molde a consentir o acompanhamento de textos pari
passu, como seria exigido por uma exegese meramente literal, considerao esta
tanto mais relevante quanto

300

301

o ensino universitrio se configurou de forma essencialmente oral e, como vimos,

muitas obras escritas nele se baseavam ou o reproduziam'. Por outro lado, a preocu
pao retrica pelos valores (ou seja, na terminologia da poca, as virtudes) que
conduzia a contrastar pelos seus ditames os resultados da hermenutica dos textos -
afastando-a ou no em conformidade com o postulado pela justia, pela prudncia,
etc., e pelo direito natural - levava necessariamente a considerao mais da ratio
dos textos que da sua expresso. De resto, a tradio herdada dos precedentes
retricos clssicos - qualquer que haja sido a influncia directa da arte retrica
nos prudentes romanos, matria hoje em discusso - consagrava a dicotomia letra-
esprito, como actualmente se diria (littera e sententia)2.

A tudo acresce a circunstncia de a adequao do raciocnio jurdico a justia e s

demais virtudes no poder deixar de introduzir nela uma considerao retrica, pois
estas so insusceptveis de demonstrao analtica - ou seja, da lgica da pura
inferncia - requerendo uma argumentao metalgica, baseada nomeadamente no
paradigma das grandes figuras e exemplos histricos - tendo o exemplo constitudo,
conforme assinalmos, um instrumento retrico. Para isso j chamou a ateno o ius-
filsofo espanhol Racasens Siches, ao evidenciar a impossibilidade de conceber o
direito como um sistema lgico, assim se explicando a enumerao de episdios
sentenciosos e de mximas de vultos clssicos e de padres e doutores da Igreja
frequente nas dissertaes jurdicas.

1 . Cfr. supra, n.os 79 i) e 79 q). 2. Cfr. supra, n.11 79 a), 79 q) e 80,

De resto, a retrica pode tambm ser comprovada nos textos jurdicos com o
frequente uso de epiqueremas, sorites e, sobretudo, entimemas. Aqui o facto de os
juristas

comum historicamente compartilharem um patrimnio

aceite permitia a suposio de premissas, sem a necessidade formal da respectiva

enunciao.

Muito do que se atribui dialctica , na realidade, retrico, cabendo quela,

sobretudo em matrias polmicas. Kriele chamou mesmo recentemente a ateno para o
papel dominante da retrica na argumentao jurdica medieval.

Mediante a dialctica e a retrica a lectio dos textos convertia-se - como

recentemente se escreveu entre ns - em quaestio, abrindo o caminho para a solut'o
determinativa (determina tio)'. isso nos explica a prudencializao do direito e a
sobreposio do jurista ao legislador.

Ccero, cuja lio vai ser repetida pela Idade Mdia, definiu a argumentao como
desenvolvimento de argumentos, "explicatio argumenti argumentatio". (PO., XIII-
46). isto evidencia-nos que tanto a dialctica como a retrica, enquanto lgicas do
provvel, pressupem e arrancam de um arte prvia e comum: a tpica, ou arte de
encontrar argumentos (ars inveniendi) (Top. 11. 6), seja qual for a matria a
deliberar. Reportando-se noo ciceroniana, um autor alemo dos nossos dias -
Zielinsky - desenvolveu-a em termos que para melhor compreenso aqui reproduzimos:
"Arte de invocar em qualquer situao da vida as razes que aconselham ou dissuadem
certo passo, ponderadas as razes num e noutro sentido, ou seja, as razes
positivas e as negativas." A tpica liga-se, assim, ao domnio do deliberativo e,
portanto, a problemas - Ou seja, a

1. Cfr. supra, n.I 79 i), 79 q).

302

303

questes que consentem mais de uma resposta. Daqui a sua radicao no provvel.
Ccero ensinou-o tambm expressamente ao definir argumento como uma razo plausvel
de convencimento construda a partir de tpicos (PO., 11. 5).

A considerao tpica do problema implica, portanto, o levantamento de todas as

razes que ele psceptvel de motivar. Numa linguagem figurativa diramos importar
isso no encar-lo de todos os modos e por todos os lados. Em virtude de tal
circunstancialismo se diz frequentemente que a tpica resulta numa recolha de
materiais colhveis no andar a volta das questes. Esta ideia melhor se evidenciar
referindo que a maneira como se v depende da posio de onde se v. 0 ru no v o
tema do processo da forma pelo qual o v o autor. Cada um aduz tpicos diferentes
de soluo - o que simultaneamente ilustra o estabelecimento da equivalncia entre
tpico (topoi) e lugar (locus), por um lado; e, pelo outro, o carcter pr-lgico
ou algico da tpica, destacado por alguns autores modernos como Viehweg e Kriele.
Com efeito, a seleco de entre os argumentos possveis daquele que ser
argumentativamente desenvolvido (isto , dialctica ou retoricamente trabalhado),
depende de consideraes pertinentes prpria finalidade da argumentao
(nomeadamente de razes de utilidade, de juzos ditados pelas virtudes, etc.). Por
isso, se tem destacado igualmente que a premissa do silogismo dialctico-retrico
condiciona a respectiva concluso - e que esta determina a escolha daquela.

Para explicar a adopo do termo lugar (locus) como sede de argumentos tem-se,
alis, usado uma outra ideia. Assim como no mundo fsico quem procura um objecto
perdido o encontrar rapidamente se souber onde procurar, tambm quem busca um
argumento o descobrir
com facilidade indagando no stio certo. Qual ele seja traduz-se na teoria dos loci
(lugares) ou tpicos. Por tal razo Ccero - e depois dele a Idade Mdia - fala
indiferentemente em locus (lugar) como argumento e "depsito" de argumentos.

esta ltima acepo que por agora nos interessa. Quais so esses "depsitos" de
argumentos usados pela retrica e dialctica medievais e adoptados pelos juristas
coevos - e que continuamos a usar quotidianamente? A tpica separa os relativos
matria em anlise dos que lhe so extrnsecos. Estes respeitam auctoritas (que
trataremos na alnea seguinte), aqueles respeitam ao todo ou a determinadas
relaes dele. No primeiro caso, ou se toma o todo em si mesmo (definio) ou a sua
designao (considerao etimolgica). Quando se ponderam as relaes ou se atenta
nos nexos lingusticos (afinidades terminolgicas) ou em conexes de: a) gnero; b)
espcie; c) similitude; d) diferena; e) oposio (ex contrario); J) analogia; g)
antecedncia e consequncia; h) causalidade (ab efficentibus); i) efeito (ab
effectis); J) comparao (mais, menos e igualdade). Ccero ensinou que estes
lugares permitem encontrar ou descobrir todos os argumentos, como as letras
consentem formar todas as palavras (Top. IV. 25).

A topica que referimos traduz-se numa metodologia do processo de encontrar as

premissas da argumentao ("ein praemissensuchendes Verfahren", como disse
Viehweg). E, por isso, uma tpica essencialmente formal (formal Topik), podendo
qualificar-se os respectivos loci como lugares-comuns. A seu lado perfila-se,
todavia, uma tpica material, especfica de cada tipo particular de discurso,
nomeadamente do discurso jurdico. Os respectivos lugares so como que o fruto de
uma cristalizao daquela, algo que

304

305

translatcia e paulatinamente se vai adquirindo. De forma imaginosa poderamos

dizer que ela a recolha de resultados empiricamente comprovados, provenientes da
aplicao da tpica forinal em casos jurdicos concretos e que, guardados em
"depsito", aumentam de credibilidade pela sua utilizao, transformando-se em
argumentos (inhaltliche Topik). Neste sentido, cada tpico o produto de uma
cultura e, portanto, de um momento histrico determinado, conforme o acentuado por
Degadt e Broekman. Isso ilustra-nos a adio de tpicos feita pelas diferentes
pocas ao patrimnio anterior, a supresso de outros, a diversa hierarquia que se
estabelece entre os coexistentes e explica-nos, tambm, a alogicidade desses
lugares prprios do pensamento jurdico - "o lugar prprio uma forma de
inferncia composta de constantes extralgicas", escreveu Degadt.

Em sntese: enquanto a tpica formal constitui um procedimento de descoberta de

premissas dialctico-retricas, ou seja, uma frmula de investigao de si
intemporal, a tpica material, essa, representa a reunio de mximas de carcter
perceptivo e, portanto, rectoras da conduta (verbi gratia brocardos) de acordo com
o salientado por Pater. Da a elaborao de listas respectivas, muitas vezes
organizadas alfabeticamente e designadas sob o nome de reportorium, ou outro
semelhante: thesaurus, collectanea, syntagma, liber oppinionum, etc.

0 jurista medieval, Como 0 jurista romano ou o dos nossos dias, utiliza no seu
operar, alm de motivos lgico-formais, correspondentes a matrias extrajurdicas
sobre as quais exerce o seu raciocnio ou postulados pela necessidade de evitar
contradies Ou Outros vcios do pensamento, essencialmente rationes que
consubstanciam no postulados racionais mas apenas razoveis.

306
c) Auctoritates. A aceitao como premissas de asseroes que em si mesmas no
consentem a demonstrao da respectiva verdade ou falsidade e cuja legitimidade
provm unicamente da sua probabilidade, coloca o problema de qual o critrio para
julgar a credibilidade por elas merecida. Aristteles, que ilustrou este aspecto
contrapondo a dialctica sofistica, resolveu-o separando as opinies _
correspondentes quela - das simples aparncias de opinies - que se identificariam
com esta. A opinio traduzia o ponto de vista - passe o francesismo por expressivo
- de todos os homens, da maioria deles ou dos mais sbios. Como a primeira hiptese
, ao menos tendencialmente, apenas terica e a segunda s verificvel em
circunstncias especficas, alheias ao trabalho intelectual, o pensar por opinies
importa uma referncia auctoritas dos depoimentos e, portanto, dos autores que em
cada caso se pronunciarami.

Chenu. demonstrou, face a textos romanos, que o termo auctoritas designava a

interveno daquele que afianava ou garantia algo, ou seja, de quem era digno de
crdito. Por isso Alvaro D'Ors viu na auctoritas um saber socialmente reconhecido2.
A opinio traduzia o ensinamento de um douto - daquele, portanto, que era perito
numa arte e cujo testemunho de vivncia e experincia respectiva se aduzia para dar
credibilidade a uma assero insusceptvel de demonstrao em termos de verdade ou
falsidade, de si impeditivos de qualquer discusso. 0 pensamento por opinies
traduz, assim e em ltima anlise, um pensamento de peritos (doutores). Como,
porm, entre o crculo destes pode haver divergncias, em funo de eles prprios
"garantirem" proposies apenas provveis, toma-se necessrio averiguar a

1. M. supra, n." 79 c). 2. Cfr. supra, n.' 70.

307

possibilidade de conciliao entre as diferentes formulaoes. Daqui uma srie de

processos de hierarquizao das opinies, dos quais nos interessa salientar o da
opinio comum dos doutores, a propsito da qual aludiremos a outros.

Traduz-se a communis opinio, numa primeira e mais simples formulao, na ideia de

que se deve seguir o parecer que tiver por si o maior nmero de doutores, que
recolher um sufrgio ou consenso mais amplo - ou, como diria Baldo: "Onde h
diversas opinies dos mestres, deve seguir-se a opinio que se comprova com o
testemunho de maior nmero" ("ubi sunt diversae opiniones magistrorum debet stari
illi opinioni quae plurimorum testimonio comprobatur"). Daqui a recolha de opinies
que iria ser praticada ao longo de grande parte da Idade Mdia, mas cujo momento
ascensional se dar a partir de Brtolo, que no s teorizou o processo como o
praticou concretamente.

Por vezes, tem-se visto no apuramento da opinio comum uma simples operao
quantitativa, reconduzindo-a opinio que fosse sufragada por mais doutores, com
alheamento de qualquer aspecto qualitativo, ou seja, prescin~ dindo de toda a
hierarquizao de depoimentos. S o humanismo jurdico haveria chegado a esta
ltima construo.

No nos parece legtimo tal ensinamento. As opinies foram analisadas no s em

funo dos respectivos autores, como em si mesmas. Assim, discutia-se a
admissibilidade, e - concedida esta - qual o valor das asseres de santos,
filsofos, poetas, gramticos, etc., quando invocados no discurso jurdico.
Relativamente aos juristas tambm se distinguiu entre canonistas e legistas,
doutores antigos e doutores novos, por exemplo, o que se foi frequente e talvez
essencialmente feito em considerao de prerrogativas honorficas, no deixou de se
projectar no campo

308
da auctoritas. Alis, as prprias caractersticas individuais dos juristas, o seu
curriculum e a sua obra - o grau de especializao, diramos hoje -, pode
aperceber-se nos eptetos que antonomasticamente lhes foram concedidos. Os
reservados a Brtolol, por exemplo, denotam bem o superior peso da opinio Bartoli
em confronto com a de qualquer outro jurista'. proposiao

No tocante no ao subscritaorcadsa mas a esta ustica variada,

pondemesma tambm se traou um 3

rando-se desde a forma da respectiva emisso , .ao. intuito do autor ao

subscrev-la - "ex PrOfesso" ou incidentalmente (incidenter tantum) -
passando naturalmente pela extenso lgica respectiva. Neste campo, o grande meio
utilizado foi o da divisio 4. As proposies entre si antagnicas eram parceladas
por tal forma que delas resultava uma srie de enunciados, cada um com uma espcie
de competncia prpria, como j algum escreveu de forma sugestiva,
- e passveis, portanto, de hierarquizao particular, Capaz de dirimir a
contradio dos enunciados gerais.

S pois, posteriormente, constatao da autoridade particular dos juristas e da

impossibilidade de hierarquizar as opinies ou de as conciliar e que se lanava mo
da operao registada nos textos da contagem dos subscritores de cada orientao.
Decerto que neles se no encontra esse condicionalismo expressamente referido,
aludindo-se (como vimos no texto de Baldo acima recortado 5) apenas operaao
estatstica de levantamento 6das vozes apoiantes de cada soluo. Pressupe-no,
porm . A eliso explica-se mesmo pela inelegncia de qualquer referncia formal,
pois

1. cfr. supra, n.' 77. 2. Sobre a dialctica nmero-qualidade cfr. tb. n.o' 152 e
164.
3. cfr. supra, n.O 79 c). 4. Cfr. supra, n.' 79 h). 5. Cfr. supra, nf 82 c).

6. Cfr. infira, n.' 89.

309

o tpico da opinio comum no representava seno um locus (lugar) determinado e,

portanto, inseria-se no conjunto destes, com o qual se conjugava.

A opinio comum dos doutores, enquanto simples tpico, no tinha em si a virtude de

tomar certa ou evidente a soluo advogada. 0 seu papel era mais modesto e
circunscrito ao domnio do provvel. Isto porque no possuindo qualquer doutor mais
do que uma auctoritas probabilis no o tinha o conjunto destes. Mesmo a Magna Glosa
carecia de autoridade de ndole superior e os prprios livros aprovados pelas
escolas para o ensino da jurisprudncia no constituam autoridades necessrias
(auctoritates necessariae). Em vez do doginatismo que se atribui ao pensamento
medievo, este estruturava-se, atravs da adopo do pensar probabilstico, em
patente humildade intelectual que raiava pelo cepticismo metodolgico, precursor de
Descartes com a sua dvida metdica. Perceb-lo- quem tiver presente haver a
jurisprudncia da poca dividido, com vista a fixar o valor das diferentes
opiniones pressupostas pelo pensar probabilstico inerente ao raciocnio jurdico,
as autoridades em aprobatae (leges et canones) e nec aprobatae nec reprobatae - a
saber, meramente enunciativas ou recitativas (histrias e crnicas) ou quae
procedente disponendo et determinando, com duas subcategorias, as aprobatae in
studiis (Aristteles, Hipcrates ... ) e as non aprobatae in studiis (doctores, ou
seja, canonistas e civilistas), segundo o esquema de Brtolo, que traduz a doutrina
anterior e ser recolhido pela posterior. Os juristas deveriam ser acatados apenas
como peritos de uma "ars" - ou seja, a opinio de cada doutor no era tida como
necessria, mas apenas provvel e, portanto, sujeita ao contraste com a dos demais
homens do mtier - conforme
310

se pode documentar com uma afirmao de Cino de Pistia: "DisseraM-no os doutores

da Glosa e mesmo Odofredo. E por muitos que fossem a afirm-lo, ainda que mil,
todos errariam". Tratava-se, alis, de ensinamentos conformes posio anslatcia
fora das escolas jurdicas. Honrio de Autun escrevera muito antes: "No h
autoridade seno a da verdade, provada pela razo". Gilberto de Tournai dissera
tambm: "Os que escreveram antes de ns no so senhores, mas guias. A verdade est
aberta a todos, porque nunca foi possuda totalmente". E quantos outros
depoimentos, de leigos ou de juristas, se poderiam referir..

S no era o livre exame levado ao mais extremado individualismo pelo facto de a

mesma porta que o abria - o valor apenas provavel da opinio - contribuir,
simultaneamente, para o cerrar, na medida em que, enquanto provvel, a opinio
continha uma presuno de verdade. "Aquilo que a Glosa estatui deve ser mantido,
pois nas decises das glosas raramente se encontram erros", afirmou Baldo - alis,
sem qualquer originalidade. Daqui a recolha sistemtica das diferentes opinies,
tidas como comuns, emitidas a propsito dos diversos assuntos e por vezes
contraditrias. Era um processo de economia de trabalho, destinado a facilitar a
investigao e o raciocnio, dispensando a busca de sentenas (opiniones) muitas
vezes proferidas de forma esparsa pelos doutores, ao comentarem textos ou quando da
resoluo do caso concreto. Sirva-nos de exemplos o Liber Opinionum do portugus
Joo de Deus. Redigido com o propsito de fixar as diferentes opinies, cuja
variedade e contradies tornavam dificil o estabelecimento da verdade ["( ... )
item difficile potest in tot opiniones varias veritas aprehendi quare per servum
sutdii generalis, Johannen de deo, fecimus varietates maiores
311

oppinionum in uno Volumine redigi"] foi submetido pelo autor ao Papa, para este
aprovar as disso merecedoras e reprovar as que se impusesse ("approbandas approbare
et improbandas improbare").

A auctoritas dos juristas - comum ou prpria - enquanto tpico, funcionou, alis,

como determinante do processo de busca de argumentos, antes referido. Com efeito,
perante a multiplicidade de normas aplicveis a cada caso
- concurso normativo, como hoje se diz - a escolha da efectivamente aplicada foi o
fruto das justificaes dos doutores. Mas no constituiu esse apenas o respectivo
papel. A norma, quando no resolva simpliciter o caso, implica na sua aplicao,
enquanto tradutora de premissas gerais, uma adaptao s reduzidas dimenses
daquele, que pode ser feita com recurso a mais de um tpico formal - por maioria de
razo, por paridade de razo, a contrario, etc. Ora, a escolha de qual deve ser
adoptado - e a menos que o texto se situe fora da zona da argumentao] e resolva
simpliciter o caso, o que s raramente acontece - apresenta um carcter meramente
prolgico, sendo justificvel, portanto, apenas em termos dialcticos-retricos e
na base de justificaes tpicas, nomeadamente pela considerao da consequncia -
desejvel ou indesejvel - a que- conduz. A auctoritas dos juristas, enquanto
tradutora das experincias precedentes, funciona neste caso como elemento
legitimante do tpico formal escolhido para base da argumentao probabilstica
posterior. Ainda aqui se revela a importncia do direito prudencial, sabido como
que o carcter geral da norma implica uma passagem ao caso concreto que no
encontra nela mesma factores possibilitantes.

1. Cfr. supra, n." 82 b).

312

83. 0 direito romano medieval como direito prudencial. Concluso e sntese -

Atentas estas consideraoes, compreender-se- a natureza revestida pelo direito
romano durante o perodo agora em causa e como uris), atravs da mdulo da
cincia do direito (scientia iele constituiu um interpretao dos prudentes
(interpretatio prudentium) e no do poder da lei (potestas legislativa).

A tal respeito deve o estudante ter bem presente a circunstncia de o Corpus

justinianeu representar a ordem normativa de um imperador, falecido havia cerca de
seis sculos, cujo poder se no exercera sobre a generalidade dos paises que
constitutem a maior parte da Europa Ocidental e que, mesmo onde logrou impor-se, s
o conseguiu fugazmente. certo que o Imprio foi renovado, como j houve
oportunidade de sublinhar, na pessoa de Carlos Magno, e que dos francos se
trasladou aos germanos; como indubitvel tambm que os imperadores medievais se
arrogaram, como continuadores e sucessores dos antigos imperadores romanos, da
jurisdio universal. A iurisdictio imperii porem, encontrou pela frente as
afirmaes de autonomia e independncia do ' i ncipes1. Naufragou ante a
s varios pr

reivindicao da iseno relativamente ao Imprio (exemptio imperii), feita nos

diversos territrios. Assim, se o direito romano se apresenta como direito comum
(jus commune) ao longo dos sculos que decorrem de Imrio at ao fim da Idade
mdia, resulta isso no do poder imperial, mas do trabalho cientfico dos
prudentes. So estes que o impem como "lei geral de todos" (lex omnium generalis).
Da a afirmao de que em linguagem corrente o direito comum abrange tambm a
interpretao dos doutores - "vul-

i. cfr. infra, n.-, 132 e ss.

313

garmente falando, por direito comum entende-se tambm toda a interpretao dos
doutores" (vulgariter loquendo per ius commune intelligitur quoque omnis doctorum
interpretatio).

1 E precisamente por influncia dos doutores que o direito romano justinianeu ser
reelaborado em termos de adequao s necessidades medievais, de tal modo que
adquire novo sentido. Os juristas manej-lo-o em concomitancia com o direito
cannico e com os direitos locais - iura propria - para obterem um ordenamento
eficaz em termos de realidade. Estabelecem, com base no direito romano, uma
interpenetrao de ordenamentos jurdicos de que saira esse quase que terceiro
gnero que o ius commune. Alguns autores tm chegado a ver no ius commune uma
fuso dos diversos elementos, sobretudo do direito romano e do cannico, indo
Francesco Calasso at ao ponto de afirmar que o ius commune representa um sistema
legislativo. Semelhante modos de ver, porm, no colhem, como ainda h pouco
mostraram Giovanni Cassandro e Bruno Paradisi. 0 direito romano e o direito
cannico actuaram reciprocamente um sobre o outro em relao de concorrncia e em
relao de conjugao, consoante as pocas, as prprias relaes entre os poderes e
as ideologias. Houve dialctica e simbiose, mas no fuso. Trata-se de dois
direitos diversos (utrumque ius),

e no de um direito (unum ius). 0 direito comum direito romano ampliado,

modificado, transformado pela interpretatio doctorum, mas direito romano.
Ampliaes e limitaes no lhe retiram a qualidade. "Quando os juristas", diz
Giovanni Cassandro, "adoptam o termo ius cominune, em regra pensam no direito
romano, no no utruinque ius." Ius commune ius commune romanum1.

1. V. infra, n.O 120.

314
Tal foi o direito, e tais os seus factores, que, materialmente recebido em Portugal
- num fenomeno de aculturao extremamente significativo e transcendente relati-

ao Pas -, ser formalmente teorizado pelos vamente

nossos monarcas como inerente respectiva potestas, e assim deles dependente (ius
regni).

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2. Relativamente s Universidades, ver, alm das obras de Bellomo indicadas no

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3. Para o processo mental dos juristas (nomeadamente para as artes do Trivium), cf.
verbi gratia e alm da generalidade da bibliografia indicada no n.' 1, mx. dos
estudos de Bellomo, Chvrier, Engelmann, Kantorowicz, Meijers, Mortari, Nicolini,
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320

SECO V

DIREITO PRUDENCIAL

ESPECIFICAAO DO CASO PORTUGUES

84. A primeira cultura jurdica portuguesa. Primeiros vestigios do conhecimento do

"ius romanum" na forma bolonhesa - Fixadas as noes da seco anterior, podemos
agora compreender e enquadrar a temtica do direito prudencial pelo que
concretamente respeita a Portugal.

Da primeira cultura jurdica portuguesa no abundam elementos que permitam formular

juzos incontroversos. Tm os historiadores do direito apontado alguns actos
eventualmente comprovativos da concomitncia do conhecimento do direito romano na
forma bolonhesa com a independncia nacional. "As relaes que o nosso
1

pais mantinha com os outros estados da Pennsula, com a Frana e a Itlia numa
epoca em que a cultura do direito romano, renovado pelos glosadores, tomava to
grande incremento em todo o Ocidente europeu, convencem,de que ele se comunicaria
tambm a Portugal pouco depois do seu renascimento na escola de Bolonha", escreve
Paulo
321

Mera. De acordo com este raciocnio bsico, anota-se a existncia de legistas

(magistri) frente da chancelaria rgia logo nos primeiros reinados. Esto neste
caso os clebres mestre Alberto e mestre Julio e, mais tarde, D. Joo Peculiar.
Por outro lado, cita-se um documento de
6 de Abril de 1129, onde se l: "Eu o infante Afonso, segundo a autoridade das
doaes das leis dos Romanos e dos Francos ou Godos, corroboro-te por minhas mos,
esta herana que a ti Mnio Rodrigues concedi por livre e irrevogvel vontade, e de
que mandei fazer a respectiva carta" ("Ego infans Adefonsus: secundum auctoritatem
donationum legum Romanorum atque Francorum seu Gothorum de hac hereditate quam tibi
Monio Ruderici libera irrevocabili voluntate concessi et cartam fieri iussi manibus
meis illam tibi robor + o"). Trata-se, pois, de uma doao de Afonso Henriques,
ainda infante, onde a lei dos Romanos - a lei romana - invocada ao lado da lei
dos Francos ou dos Godos.

Os dois factos aludidos so, todavia, inconclusivos para documentar uma efectiva
penetrao do direito justinianeu. De facto, a existncia de juristas entre os
grandes oficiais palatinos nada demonstra quanto ao impacte no quotidiano jurdico
da populao em geral (isto independentemente mesmo do valor da expresso magister,
que no foi unvoca e nem sempre serviu para indicar um homem de leis). Depois, a
doao de 1129 tem sido considerada quer como documento esprio ou falsificado
(tese de Abiali E. Reuter e do Prof. Almeida Costa num primeiro momento), quer como
redigida fora da chancelaria do infante e inacabada (tese de Rui de Azevedo,
perfilhada, posteriormente, por Almeida Costa). De qualquer forma, e como anota o
Prof. Almeida Costa, "o direito romano para que se apela, ao
322

lado do dos Godos e do dos Francos, bem poderia ser o direito antejustinianeu
difundido no Ocidente a partir do Cdigo de Teodsio".

A primeira prova incontestada e incontestvel do conhecimento do direito romano

justinianeu em Portugal constitui-a o testamento do bispo do Porto, D. Fernando
Martins (1185), a que j aludimos para comprovar a penetrao da
1

ordem jurdica-cannica . "Deixo igreja do Porto os meus Decretos e Instituies

e Autntico e Novela tal como esto num s volume, e a Suma dos Decretos e das
Instituies e do Cdigo posta noutro volume... Deixo a Igreja bracarense o meu
Cdigo e o Digesto Velho e Novo in tres partes com o Esforado e o saltrio
glosado" ("Mando Portugalensi ecclesie Decreta mea et Institutiones et Authenticam
et Novellam sicut in uno volumine et Summam Decretorum et Institutionum et Codicis
siti in alio volumine... Mando bracharensi ecclesie Codicem meum et Digestum Vetus
et Novum in tres partes cum Isforciato et psalterium glosulatum"). V-se por aqui
que o bispo lega dois volumes diocese do Porto em que um contm, alm de textos
de direito cannico, as Instituies, as Autnticas e as Novelas, e o outro, uma
Suma do Decreto, as Instituies e o Cdigo. Lega, tambm, diocese de Braga o
Cdigo, o Digesto Velho e Novo "in tres partes" com o Esforado e um saltrio
glosado.

Este passo das disposies de ltima vontade de D. Fernando Martins tem merecido
aos estudiosos alguns reparos.
0 Prof. Marcello Caetano pe em relevo a unio entre o direito romano e o direito
cannico revelada pela coexistncia de textos representativos de um e outro

1. Cfr. supra, n.' 43.

323

ordenamento, encadernados conjuntamente. 0 Prof. Almeida Costa, considerando-o

"prova importantssima da penetrao da obra dos glosadores", entende que no
demonstra que o direito romano-cannico haja sido largamente divulgado e aplicado
vida de todos os dias. Por ltimo, o Prof. Isaas da Rosa Pereira adianta, quanto a
identificao das vrias obras mencionadas no testamento em apreo, que esto em
causa, alm das Institutiones de Justiniano, o Authenticum e as Novellae, um
"volume com o Digesto distribudo em trs partes segundo o uso medieval: Digesto
Velho (L.c> I_XxxIv
2), Digesto Novo (L.' XXXIX-L), Esforado (L.' XX1V-XXXVIII) e um volume que
continha uma Summa do Decreto de Graciano, outra sobre as Institutiones de
Justiniano e outra sobre o Cdigo de Justiniano, obras que podem pertencer a
variadssimos autores".

Uma primeira observao respeita referncia concomitante ao Authenticum e s

Novellae. Explicite-se que esta dupla meno equivale a aluso ao Authenticum e ao
Lpitome Juliani o que, alis, se deduz das remisses bibliogrficas feitas pelo
Prof. Isaas da Rosa Pereira. Quanto, porm, forma como o documento se reporta s
diversas partes do Digesto, j no pode ser subscrito sem reservas o que escreveu
aquele erudito investigador. Efectivamente, fala-se no "Digestum Vetus et Novum in
tres partes cum Isforciato". Ora, a referncia a tres partes implica uma ordenao
e diviso do Digesto mais antiga que a considerada pelo Prof. Isaas da Rosa
Pereira'. Estamos, pois, ante uma diviso do Digesto mais arcaica e em trs, mas
com um alargamento do Digesto Novo, dentro do qual se distinguem duas seces,
sendo uma delas a que vai desde

1 . Cfr. supra, n.' 73.

324

tres partes at ao fim do livro XXXVIII. Esta seco foi tambm conhecida pelo nome
da expresso de comeo ou
1

incipit, isto , por Tres partes .

0 testamento do bispo D. Ferno Martins, no provando a penetrao do direito

romano-bolonhs na vida de todos os dias, representa, no obstante, marco
importante, quer por nele figurar o Digesto na sua ordenao medieval mais antiga,
quer por se aludir a todas as colectneas justinianeias, quer a obras doutrinais e
cientficas relativas a parte delas. 0 significado deste testamento deve, alis,
ser fixado no contexto dos outros dados anteriormente referidos, quanto ao
movimento geral europeu de difuso da ordem jurdica justinianeia e quanto
presena de legistas junto dos monarcas. Ganhar, ento, fisionomia mais intensa.
De uma ou outra forma, dele se dir sempre que constitui o primeiro testemunho
incontestvel da existncia em Portugal de obras de direito justinianeu. Apresenta-
se como que padro inicial da projeco da cultura jurdica romana-bolonhesa na
cultura portuguesa; como princpio do conhecimento. E medida que, a partir deste
termo a quo, caminharmos no tempo em direco a ns, os sinais do direito
justinianeu e da escola de Bolonha na cultura medieval portuguesa aumentam em
crescendo.

85. A chamada "recepo" do "ius romanum" - Antes, porem, de os passarmos em

revista e anotando antecipadamente o fenmeno, cumpre debruarmo-nos sobre o
chamado problema da recepo do ius romanum, pois ele prende-se intimamente com o
problema da influncia real,

1. Cfr. supra, n.' 73

325

concreta, efectiva, do direito justinianeu em Portugal e tem sido, no raro,

equacionado em funo da interpretao cultural de forma que suscita equvocos.

Na realidade, andam, por vezes, um tanto confundidos os problemas do incio do

conhecimento e da difuso cultural do direito justinianeu, por um lado, e, por
outro, o da sua recePo. Para tanto, contribuiu, sem dvida, a multiplicidade de
significados conferidos e conferveis a este vocbulo.

Recepo usa-se no sentido de difuso, como no de influncia (inclusive de uma

cultura jurdica noutra cultura jurdica) e tambm no sentido mais preciso e
tcnico de recebimento de uma ordem jurdica (ou de parte de uma ordem jurdica)
noutra ordem jurdica distinta. Nesta ltima acepo lcito ainda distinguir a
recepo como impresso de uma ordem norinativa num direito positivo e a recepo
como adopo por este daquela, mediante reconhecimento de vigncia COMO direito
preferencial ou como direito subsidirio.

Comearemos por encarar o caso da "recepao" como influncia ou impacte do direito

justinianeu na legislao portuguesa. A propsito desta matria dividem-se as
opinies. Para alguns, caso de Gama Barros, cujas dvidas so compartilhadas pelo
Prof. Almeida Costa, no claro que as influncias romanistas na legislao
portuguesa que se notam j em leis do tempo de Afonso 11 (1211) provenham de
compilaes de Justiniano, sendo possvel que se originassem em textos anteriores.
Para outros (Profs. N. E. Gomes da Silva e Braga da Cruz) tais dvidas no tm
razo de ser, atenta uma lei recolhida nas Ordenaes Afonsinas, onde figura corno
de Afonso 11 (V. X), relativa suspenso das penas de morte e mutilao de membros
e incontroversamente inspirada no Cdigo de Justiniano (C. 9.

326

47. 20). Finalmente, o Prof. Paulo Mera defende que "no possvel apresentar
provas directas e seguras de estar em uso em Portugal antes do reinado de D. Afonso
111, e at mesmo as leis que se costumam atribuir a este monarca e das quais se
pode dizer com a maior probabilidade que tm como fonte aquele direito, no
permitem fazer a tal respeito uma afirmao categrica".

Se poder revestir alguma audcia aceitar ja uma ntida influncia do direito

justinianeu na legislao portuguesa ao tempo de Afonso II, no parece razovel
minimizar o seu reflexo na legislao portuguesa a partir de o Bolonhs.

No reinado deste monarca ou de seu filho, alis, o direito justinianeu ganha

aplicabilidade directa. E com esta assero entramos de pleno no problema da
recepo do direito justinianeu no sentido da sua vigencia como ordenamento
normativo directamente aplicvel. 0 maior interesse ostenta o facto, para que
chamou a ateno Jos Anastsio de Figueiredo, de, por vezes, se afastar o direito
romano em favor do direito nacional. " o caso", so agora palavras de Braga da
Cruz, "dum texto, dubitativamente atribudo ao reinado de D. Afonso III", onde se
l que "custume he en casa delRey que aquella constituiom do Codigo que diz unde
ny siquys in tantum (= C. 8, 4, 7) nom seia aguardado"; e , igualmente, o caso
duma frmula de legitimao, do reinado de D. Dinis (1279 a
1325), onde se diz que "sse alguma ley ou dereyto ou custume hy a que contra esta
mha legitimaom seia mando que lhe nom enpeesca nem aquella ley do Codigo que falla
no Titulo dos testamentos que nom son ben feytos, que se comea conqueritur (=C.
111, 28, 6). E o autentico que sse comea Novissima etc. . . ."

327

Destes textos se v que, seno com D. Afonso 111, pelo menos com D. Dinis, o
direito romano se sobrepunha ao direito nacional I.

86. Progressiva penetrao do direito romano. A Universidade - Fora considerar

que para se chegar a este resultado houve uma progressiva penetrao da cultura
romanista em Portugal de que o primeiro indicio seguro e o testamento de D. Femando
Martins. As provas do fenmeno cultural em causa so mltiplas ao longo de toda a
Idade Mdia portuguesa, a partir daquela data. Chegaram at hoje notcias de vrias
dezenas de volumes de direito romano existentes em bibliotecas portuguesas
medievais, estando abundantemente representados: o Cdigo de Justiniano, o Digesto
Velho, o Digesto Novo, as Instituies, o Esforado, o Volumen Parvum, o
Authenticum. Isto para no falarmos j do Epitome Juliani e em vrias referncias
aos libros legales, frmula genrica por que se aludia a diversas fraces da
compilao justinianeia.

Por outro lado, desde cedo nos aparecem aluses a obras dos glosadores,
nomeadamente de Blgaro, de Odofredo, Azo e Acrsio. Do primeiro encontramos
citada a Summa de Arbitris no testamento de D. Afonso Pais, deo de Lamego (1264).
Numa doao feita por D. Vasco, bispo do Porto e depois de Lisboa, em 2 de Maio de
133 1, menciona-se um "Odofredo sobre o Esforado e o Digesto Novo e sobre trs
livros do Cdigo" ("Oddofredum super Inforciato et Digesto Novo et super tribus
libris Codicis"). Uma Suma Azonis figura em documento de 1234; com a

1 . Cfr. supra, n.01 71 e 73.

328

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Magnumformularium de Direito cannico, de autor desconhecido (cdice da BNL)

329

grafia Summa Aonis noutro de 1285; de 1318, data a notcia de "hun livro de somas
de hordim do Ayzo", isto , de uma Summa Codicis devida a Azo; quanto Glosa de
Acrsio as diversas compilaes de direito justinianeu, podem apontar-se vrias
citaes, a comear por um documento de 1257, o testamento de Mestre Gil de Leiria.
No testamento em causa figuram um "Digestum vetus grosatum de aparatu: domni
Acursio" e um Cdigo contendo um aparato de Acrsio ("Codex aparatus de aparatu
domni Acursii").

Para estes resultados contriburam os juristas portugueses que foram estudar em

Bolonha e outras cidades italianas, francesas e hispnicas, onde alguns lograram
ensinar com prestgio, bem como os juristas italianos que passaram a Portugal,
entre os quais um parente do prprio Acrsio, Andr de Giovanni (Andreas Iohannis),
professor in utroque, chantre de Coimbra, cidade onde faleceu em
1345 e onde ainda se conserva o epitfio com o registo de parentesco.

A fundao do Estudo Geral (Studium Generale), raiz da futura Universidade, por D.

Dinis, em data imprecisa, mas que se situa entre 12 de Novembro de 1288 e 1 de
Maro de 1290, conferir ao processo que se vem folheando o impulso decisivo.
Alis, j antes da fundao do Estudo Geral se verificam, consoante evidenciou o
Prof. Duarte Nogueira na sua tese de doutoramento, fortes indcios de penetrao do
direito romano, detectvel atravs dos cabidos catedralcios, vg. Braga, Coimbra e
Porto. 0 ensino estava, ento, circunscrito s escolas das catedrais e dos
mosteiros, que ministravam, essencialmente, as disciplinas componentes do trivium e
do quadrivium. Para aprender teologia e direito os estudantes eram, muitas vezes,
obrigados a frequentar as universidades estrangeiras.

330

Ora, o estudo dionsino, para cuja frequncia era necessrio ser no mnimo
gramtico ou lgico (ad minus gramaticus vel logicus), conferia, entre outras, as
licenciaturas em direito cannico e direito civil, logrando os licenciados a
possibilidade de ensinar em qualquer parte que fosse as respectivas matrias
(licentia ou jus ubique docendi ou ainda venia docendi). Sabemos mais que, uma vez
transferido da sua sede inicial, em Lisboa, para Coimbra, no ano de 1308, ou
extinta na capital e recriada na cidade do Mondego a universitas, se ordenou (19 de
Fevereiro de
1309) que nela houvesse um doutor em Decreto e um mestre em Decretais - "et
doctorum esse volumus in decretis et magistrum in decretalibus" - bem como um
professor em leis, isto , em direito imperial - "preterea ad rem publicam melius
gubernandam in predicto nostro studio esse volumus in legibus professorem ut
rectores et judices nostri regnj consilio peritorum dirimere valeant subtilles et
arduas questiones".

No admira, pois a Universidade comeou entre ns sob o signo do prprio direito

romano. Na splica dos prelados ao Papa Nicolau IV, em que lhe pedem a confirmao
do Estudo Geral, reproduz-se o incio da constituiao que aprovou as Instit
1es, onde Justiniano afirma que o Poder deve no suser decorado pelas armas, mas
armado pelas leis para que a repblica possa ser governada em tempo de guerra como
de paz ("imperatoriam majestatem non solum armis decoratam sed etiam legibus
oportet esse armatam ut utrumque et bellorum et pacis recte possit gubernare"). Por
outro lado, tanto na carta de 1 de Maro de 1290 como na carta de 15 de Fevereiro
de 1309, onde D. Dinis estabelece o Estudo Geral, em Coimbra, e lhe concede
privilgios, decalcou-se a Authentica Habita do

331

imperador Frederico 11 (bisav de D. Dinis), no que concerne s isenes dos

escolares.

Sabe-se hoje muito pouco sobre a metodologia seguida pelos professores de direito
nas aulas do Estudo Geral, mas atravs do elemento comparativo e sobretudo
atentando no modelo bolonhs, lcito afirmar, com o Prof. Garca y Garca, que se
recorreria a trs diferentes espcies de exerccios - as lectiones ou lecturae, as
repetitiones e as disputationes. As lectiones ou lecturae reconduziam-se leitura
e comentrio de um texto legal, cujo sentido literal se fixava, indicando-se os
lugares paralelos, as razes pr e contra, questes derivadas, notabilia e
apontando-se, por ltimo, a concluso; as repetitiones constituam como que uma
segunda lectura aprofundada; finalmente, as disputationes cifravam-se no debate
pblico de questo jurdica determinada, real ou no, que em Bolonha se processava
entre doutores, mas em que era dado objectar ou formular oppositiones aos
assistentes'. As aulas eram em latim.

87. Mediao castelhana. Obras doutrinais de Jacomo Ruiz. As Partidas e a aplicao

do direito romano - A difuso do direito romano em Portugal no se deu somente
atravs de um processo de recepo directa. H que contar tambm com veculos
intermedirios ou de mediao, sendo de salientar, alm do prprio direito
cannico, que a partir de certa altura se acha penetrado do direito imperial, o
direito castelhano, igualmente penetrado por este. Referiram-se j2 os principais
monumentos da ordem jurdica do pas vizinho

1 - Cfr- supra, n.--- 79 i) e 79 q). 2. Cfr. supra, n.' 56.

332

que tiveram reflexo em Portugal. Importa agora sublinhar que o direito romano
recebido atravs destes textos castelhanos no era puro, mas vinha filtrado atravs
de vrios textos literanos e jurdicos, merecendo especial meno a glosa de
Acrsio - o direito acursiano - como o demonstrou, quanto s Partidas, Fermin
Camacho Evangelista.

88. Referncia a "iurisdictio imperii" e fundamento da vigencia do direito romano.

Significado especial do direito romano no quadro das fontes e sua utilizaao
poltica - Foi pelo labor dos juristas e atravs do veculo difusor contitudo por
outras ordens normativas que se deu o fenmeno da recepo do direito romano em
Portugal. Trata-se, pois, de um processo que nasce margem do poder, mas que este
acabar inevitavelmente por acolher, ja por se ir reflectir na sua propria
legislao, j por vir a ser admitida ou reconhecida a vigencia directa do direito
romano, quer como direito preferencial, quer como direito subsidiano.

0 direito romano sendo, porm, direito cesreo no ter recebimento em Portugal

como manifestao de uma superioridade do Imprio, da jurisdio do Imprio
(iurisdictio imperii)'. Se o imperador se arroga a qualidade de senhor universal
(dominus orbis), os monarcas portugueses repudiam, todavia, qualquer dependncia de
facto ou de direito. Baseiam-se para isso, e como os demais reis hispnicos, na
conquista do territrio aos mouros - "arrancaram o Reino das fauces dos inimigos"
("regnum ab hostiumfaucibus eruerunt"); numa doao do imperador Honrio aos godos;
em

1. V. infra, n.01 132 e ss.

333

prescrio imemorial... Como se l no protesto (protestatio) feito no conclio de

Constana logo no ano seguinte (1416) quele que marca o termo do perodo agora em
estudo, pelos representantes do rei de Portugal, "os egrgios e honrados vares dom
Gil Martins e Vasco Peres, famosos doutores de leis, Embaixadores e nncios do
Serenissimo prncipe e senhor rei de Portugal e dos Algarves", este possui, como os
restantes reis hispnicos, os seus reinos e domnios livres, sem reconhecer
superior na terra e s a Deus no cu: "detm", afirmaram eles, "os seus reinos,
terras e domnios livremente e livres, sem reconhecer qualquer outro superior seu,
mormente nas coisas temporais, da mesma forma que os mais reis das Espanhas"
("tenet regna sua, terras et dominiis sua libere, et libera sine recognoscendo a
quocumque alio rectore sua maxime in temporalibus, quemadmodum et ceteri Reges
Hispaniarum ... ").

A aplicabilidade do direito romano que, de facto, decorrer como consequncia da

recepo da cultura jurdica bolonhesa na cultura jurdica portuguesa e das
necessidades da vida jurdica, ir receber mais tarde, e no campo dos princpios,
justificao atravs da ideia de racionalidade desse direito, e de que ele era
"razo escrita" (ratio scripta), e no de uma supremacia imperial. Como se dir,
adquire vigncia no pela razo do Imprio, mas pelo Imprio da razo (non ratione
imperii, sed imperio rationis). Esta justificao, porm, tardia. Provou
Alejandro Guzmn que, "ao contrrio do que se costuma afirmar, razo escrita como
maneira de designar o direito romano no uma expresso surgida entre os
glosadores nem depois recebida ou usada por eles" e que isso mesmo "vale para os
comentadores". Os primeiros usaram a expresso aequitas scripta e os ltimos a
expresso ratio in scriptis redactis mas, num e noutro caso,

334

com um sentido tecnico e particular, em nada relacionado com o conceito de "razo

escrita". A prpria frase clebre non ratione imperii sed imperio rationis,
justificativa da aplicao do direito romano, muito tardia. Aparece, tanto quanto
Alejandro Guzmn pde averiguar, pela primeira vez em C. de Ferrire (m. 1748),
devendo, alis, conectar-se com Arthur.Duck, que na obra De usu et authoritate
iuris civilis romanorum libri duo (1653) "emprega termos bastante similares (e de
igual contedo)".

Na idade Mdia e em Portugal, a legitimidade da vigncia do direito romano decorre

da ideia de continuidade dos poderes polticos - entre o poder dos imperadores e o
dos monarcas portugueses. Como se l numa lei de D. Dinis (era de 1313), os
imperadores foram apenas predecessores dos reis de Portugal: "Ca seede ertos que
de dereyto antjgo e das leys dos emperadores que ante nos forom ... " (LLP., 202-
203). Por serem eles os titulares dos iusromanum, em sucesso dos imperadores,
sempre se sentiram livres para o afastarem quando o entendessem no conveniente, da
mesma forma que o proclamaram e fizeram quanto a todo e qualquer direito positivo
(nomeadamente revogando as suas prprias leis e as dos seus antecessores)1 .

Este modo de encarar o problema est, alis, em perfeita consonncia com a frmula
"o rei no seu reino imperador" (rex est imperator in regno suo) pela qual se
traduziam duas ideias diferentes: a de que o rei - ou o prncipe - que no
reconhece superior (princeps superiorem non recognoscens) independente do
Imprio; e a de que o

1 .

principe detinha no seu reino um poder idntico ao do imperador nos respectivos

dominiOS2. Aos monarcas convinha,

1. Cfr. supra, n.01 114 e 116. 2. Cfr. infra, n.' 133.

335

para mais, esta posio, j que lhes possibilitava a assunao de um poder supremo -
o do imperador -, com a invocao das normas do direito justinianeu relativas ao
princeps romano, altamente favorecedoras e propcias ao fortalecimento do poder
rgio I.

Importa acentuar que o processo portugus , neste captulo, essencialmente

idntico ao dos outros pases europeus. Tambm em Portugal o direito romano
medieval um direito configurado sobre a ordem justinianeia pela interpretao dos
doutores (interpretatio doctorum) ou pela cincia dos prudentes (sciencia
prudentium). De tal forma que se chega a sentir a necessidade de anotar nas leis em
que se recorre ao direito cannico e ao direito romano a opinio divergente de
alguns doutores. L-se, por exemplo, em certo passo do Livro das Leis e Posturas:
"Item sse algu sseendo leygo fosse itado perdante ElRey ou perdante seu Jujz
leygo sobre algra cousa. e depoys sse foy morar a outro logar que nom seia da
Juridiom d'ElRey ou daquel Jujz leygo ou depoys se fezer clerjgo deve a Responder
en aquel preytO perdante ElRey ou perdante aquel jujz perdante que foy citado assy
como he contheudo em hna degretal que sse comea Posuisti de foro competenti. E he
contheudo em ha ley do digesto velho que sse comea. Cum quaedam puella que he no
Titulo de Jurisdicione. hominis. Judicium. Pero algus doutores dizem em no
contrayro". (LLP, 58; v. tambm, 380).

No falta sequer em Portugal a terminologia prpria do processo - direito comum,

ius commune. L-se, por exemplo, em determinado passo do Livro das Leis e Posturas
(pg. 213): "Julgado he en casa dElRey que nenhRu seia theudo de alegar nem a dizer
a titolo da possissom

1. Cfr. supra, n.' 52 e infra, n.- 133.

336

ergo sse for en contrayro o dereyto comum". E noutro (pg. 223): "Iulgado he en
casa dElRey que nenhu seia theudo alegar nem a dizer o ttulo da sa possissom ergo
se for contrayro Jus comune. "

89. A comprovao da problem'tica da opinio a

comum em Portugal - A moderna historiografia nacional, sobretudo a mais preocupada

com os problemas das fontes do direito, tem ligado entre ns a comprovaao formal
do fenmeno especfico da opinio dos doutores ao perodo humanstico2. Sem se
contestar que na literatura jurdica nacional o tema aparece como objecto autnomo
de dissertaes proferidas ex professo nos escritores do sculo XVI, podemos,
todavia, situar a comprovao literal da sua existncia j neste perodo do nosso
estudo. Em muitos documentos do sculo XIV, a opinio dos doutores encontra-se
enumerada concretamente entre as diferentes fontes do direito - e da leitura desses
diplomas no se pode deixar de concluir pela existncia, ento, no s de uma
prtica do pensar probabilstico (por opinies) como tambm da conscincia
teortica da problemtica inerente. Trata-se de instrumentos tanto mais
significativos quanto muitas vezes neles se apresenta o conflito do direito dos
monarcas - ou seja, do direito legslado - com o direito dos doutores (ou
jurisprudencial)3. E que este, enquanto verdadeiro probabilisticamente, tem
tendncia a apresentar-se como vlido para alm ou mesmo em contrrio daquele.

Quanto conclumos a este respeito pode, alis, escorar-se com recurso a obras
doutrinais. lvaro Pais deixou-nos a propsito algumas passagens elucidativas.

1. Cfr. infra, n.' 114. 2. V. infra, 2.' Vol.

3. Sobre este tema temos um estudo em preparao.

337

Desde logo importa pr em destaque o facto de a expresso opinio comum aparecer

mais de uma feita na obra do nosso jurista (cfr. CF, 1, 108, SPE., 1, 336, 11, 72,
96, 128,
294, V, 76 ... ). Em segundo lugar, a circunstncia disso no poder ser entendido
como caso fortuito, pois toda a obra de Pais denuncia um largo apelo teoria da
razo provvel e da opinio como meio de prova (argumento).

No cabe no mbito destas pginas uma anlise minuciosa da teoria argumentativa do

bispo de Silves. Mas convem referir alguns aspectos para concretizao de quanto
dito fica.
Comearemos por salientar, o ter Pais concebido a opinio como algo contingente ou
hipottico (SPE., 1, 474, 111,
402) e, portanto, susceptvel de consentir dvidas (SPE., 1,
474). Daqui, a ideia da necessidade da respectiva comprovao (SPE., 1, 300, 11,
440,111, 402), nomeadamente com autoridades (SPE., 1, 440, VI, 158, 164, 364, 370,
400 ... ), por um lado; por outro, a de que a opinio corresponde ao provvel ou
verosmil (SPE., 11, 300, 438, 111, 402) e, portanto, que constitui em si mesmo um
meio de prova (ou argumento), (SPE., 1, 438, 11, 300, 111, 402). Isso explica-nos,
simultaneamente, o constante recurso na obra de Pais, autoridade como forma de
comprovar opinies (cfr. vg. SPE., 1, 504,11, 44, 258, 272, 278, 300, 304, 400,
418, 474,
480, 520, 530, 566, 570, 604, 590,111, 210, 212, 394, 308,
400, 402, 410, IV, 40, 524, VI, 158, 164, 304, 370, 440 ... ) e a possibilidade,
tambm frequentemente assinalada, de sobre o mesmo assunto existirem opinies
diversas ou mesmo contraditrias (cfr. v.g. SPE., 1, 520, 11, 72, 90, 272,
276, 288, 300, 304, 350, 390, V, 206, 264, VI, 158 ... ). Interessante notar o
recurso ao que comummente afirmam
1

os legistas (SPE., V, 264), a afirmao da maior parte dos

338

vizinhos, sobretudo dos homens sbios e honestos (SPE., V, 518) e a proposies

de quase todos os doutores (SPE., V, 542). No falta sequer a qualificao de
opinies como erradas e a de autoridades como improcedentes ou inconvenientes pela
consequncia (SPE., 1, 372, 11, 32,
574, 576, 111, 84, IV, 344, V, 338, 430, VI, 158, etc.); a expresso de um
dissentimento vigoroso contra aquilo que hajam dito os doutores antigos e modernos,
formulado em nome da conscincia (SPE., V, 240); a referncia a opinies rotuladas
como verdadeiras (SPE., V, 24b); o ensinamento de que fora da teologia se pode
expor contra a opinio dos maiores (SPE., V, 336); como no falta a graduao de
argumentos segundo o respectivo valor relativo, como sucede quando, a propsito de
um texto aduzido como autoridade, refere que nele se contem um bom ou um ptimo
argumento (SPE., H, 494, 508, V, 6, 250, 272, 329, 472, 508, VI, 100, 308, 344,
391, 459 ... ), ou quando se qualifica a opinio como sufragada pelos antigos
(SPE., VI, 140, 160,
212, 214), nem mesmo faltando a enunciao e a conciliao de opinies
aparentemente contraditrias (SPE., 11, 300, V,
560, 576, VI, 158 ... ). Daqui o valor relativo da opinio e a sua menor dignidade
em confronto com a cincia.

Impe-se salientar estes dois aspectos no tocante prpria opinio comum.

A posio da opinio no quadro do conhecimento encontramo-la bem marcada num texto

do Speculum Regum (1, 438). Sob a influncia de Sneca, contraps o bispo de Silves
o julgamento - entenda-se, o conhecimento segundo a verdade prpria das coisas
opinio de muitos, numa clara adopo da diviso do conhecimento em cientfico e
opinativo e da forma revestida por este. E ela, tambm, que se encontra na ideia
clssica, veiculada

339

por Pais com palavras de Sneca, da superioridade do conhecimento cientfico

relativamente ao conhecimento
1

por opinies , postulando o nosso canonista, a propsito da doutrina segundo a qual

a doao de Constantin02 no teria sido vlida de acordo com a pronncia comum dos
doutores, o sentido contrrio, apoiado em Ostiense: "Tenet Accursius (... ) et
communiter legistae 7uod non valit donatio. Ostiensis contra (... )" (SPE., 11,
72. Cfr. tb. V, 265). Similarmente se decidiu de outra feita, a respeito de o poder
de o papa dispensar em juramento ilcito, baseando-se na Glosa: "Item dispensal in
illicito iuramento ex causa, licet multi contradixerint, notatur XV q. vi,
Authoritatem, in glossa magna (... ). Facit quod notatur XXVII. q. II, SI, in glosa
sic ergo" ("Item, dispensa, havendo causa em juramento ilcito, embora muitos sejam
de opinio contrria, observa-se na Glosa Magna a causa XV, q. VI, cap.
Authoritatem (... ). Faz o que se observa na glosa Sic ergo ao SI, da Causa XXVII,
q. H"). (SPE., 11, 98). E a mesma atitude tomou a outro propsito: "Item quidem
dixerunt quod non possit dispensare ut monachus proprium habeat, et matrimonium
contrahat et hoc fuit communis sententia doctorum sed teneo contrarium cum
Innocencio et Ostiense, etfacio vim in verbo "licentiam" quasi dicens sine causa"
["Item, disseram alguns que ele no pode dispensar para que o monge tenha prprio e
contraia matrimnio. E foi esta a opinio comum dos doutores ( ... ). Mas eu
sustento o contrrio com Inocncio e o Ostiense e fao fora na palavra "licena"
como se dissesse sem causa"]. (SPE., 11, 128). E muitos mais depoimentos desta
atitude se poderiam recortar..

I. Cfr. infra, n.o 82 c). 2. V. infra, n.o 124.

340

Quando Pais aceita a opinio comum - "Item solus papa secundum communem opinionem
restituit in integrum et famam reddit, nedum clericis sed etiam laicis" ("Item, s
o papa, segundo a opinio comum, restitui e d integralmente a fama no s aos
clrigos, mas tambm aos leigos") (SPE., 11, 96) - f-lo, assim, em funo de um
exame da respectiva bondade e atento o seu carcter de argumento meramente
provvel.

Trata-se, irrecusavelmente, de proposies denunciadoras de conhecimento da

doutrina geral da opinio e de um seu desenvolto entendimento. So tambm
significativas pela prpria consagrao da terminologia opinio comum, numa altura
que antecede mesmo a epoca a que a historiografia moderna atribui a hegemonia dessa
tpica em Itlia. Mas, com isso tudo, no esgotam as comprovaes do pensar
probabilstico como forma de arguio jurdica entre ns. Preciso se toma,
igualmente, considerar a obra de Joo de Deus - verbi gratia o seu j referido
Livro das Opiniesi at hoje no utilizada pelos iuris-historiadores, e referncias
esparsas em trabalhos de varia provenincia, tanto jurdicos como teolgicos e
igualmente no mencionados a este prop ito. Assim sucede com a Summa de D. Egas.
Embora os

nelas se no empregue a terminologia opinio comum, a invocao abstracta de

"autoridades" para fixar proposies em debate denuncia um clima intelectual
subjacente consagrao de tal processo demonstrativo. Assim sucede, mais tarde e
mais significativamente, com o Livro da Corte Imperial, trabalho de controvrsia
religiosa, com uma ndole dialctica. desta obra o seguinte texto: "Asy este
liuro trauta de grandes cousas e de muy altas questoes (... ) e de outras materias
pera conheer e entender o senhor

1. Cfr. infra, n.' 82 c).

341

deus segundo o poder da fraqueza humanal prouando tudo per autoridades da santa
scriptura com declaraoes e exposioes de doutores e per razoes euydentes e
neessarias e diseres de baroes sabedores declaradus de latim em linguagem
portugues com protestaom de correion e enmenda da sancta egreia e de doutra
qualquer pessoa que o melhor entender". (LCI., 1). Desenvolve-se, com efeito, toda
a controvrsia opondo a Igreja aos seus contraditores - judeus, mouros e filsofos
- "razes necessrias", "evidentes e manifestas", e "autoridades" ou "testemunhos"
(escritores e doutores), (18, 38, 42, 68, 129,
136, 140 183 etpassim), aparecendo-nos tambm a oposio entre razovel ou provvel
e verdadeiro (13 8, 175).

A propsito da dicotomia razo evidente - ou necessria - e autoridade deve notar-

se a circunstncia de a Igreja - personagem central do LCI. - opor a cada um dos
antagonistas autoridades por eles consideradas autnticas, no no sentido de
verdicas ou no falsas, mas na acepo de credveis: "Outrosy os ditos dos
doutores do ebrayco ( ... ) som autenticos antre os Iudeus muyto mais que os ditos
de sam Ieronimo e de sancto agostinho e dos outros doutores catolicos som
autenticos antre os christos" (42); "E asy se mostra per estas autoridades e per
as glosas autenticas antre os Iudeus" (55); "( ... ) uerdade he que pera prouar
alghua cousa contra uos os Iudeus conuem husar das escripturas que som antre uos
autenticas e nom doutras escripturas que uos nom rreebedes ( ... )" (189); "(
... ) Mas quy tal proua como esta [as escrituras santas] nom he pera todas gentes
por quy os Ientys e os philosofos nom curam nem creem taaes escripturas nem outrosy
os mouros. porem queremos prouar ( ... ) per razes neesaryas ( ... )" (140).
Era, sem tirar nem pr, a ideia de que a eficcia ou valor da prova depende daforma
mentis do interlocutor.

342

0 domnio da autoridade (prova ou testemunha) aparece-nos parcialmente marcado no

LCI.: "E como quer que para prouar estas cousas [da F] parea que nom posam seer
achadas razoos por esta questom he de fecto E para prouar aquesto que he defeito
nom se podem aduzer testemunhas nem prouas senom as escrituras daquela seita ou
iencia" (219). De certo, mas isso no implica menor valia. Quem acreditaria que
Moiss deu aos judeus a lei se no fossem criadas as escrituras judaicas? Como se
provaria a fundao da seita de Mufamede por ele seno com as escrituras dos
mouros? Como se provaria que Justiniano "estabeleceu a iencia das leis ( ... )
se nom creerem aos liuros das leis" "E bem asy descorendo per todalas ienias e
per todolos feitos trespasados acharemos que nom podem seer prouadOs que seiam
feitos ou achados per aqueles que som dictos fazedores ou achadores de taaes
ienias ou de taaes feitos se non for crendo as testemunhas se ( ... ) uiuas
ou aos testemunhos das testemunhas. E seia tomada a fe e a proua per as escrituras"
(219). 0 demais que lhe pertencia estava implicitamente demarcado por contraste com
a possibilidade de aduzir razes evidentes e necessrias: "E para esto non faz
myngua a escritura ca a rrazom natural nos ensyna" (63).

A probabilidade do argumento como consequncia da idoneidade do arguente, que vimos

corresponder aos preceitos dialcticos ou retricos, est tambm documentada no
LCI.: "( ... ) pero eu ouuy dizer a pesoas dignas de creer per rrazom da su ienia
e da sua booa uida afirmando per Iuramento quy eles uiram e leerom em nos liuros
antigos dos Iudeos esta autoridade de Ieremias" (129).

Para completar esta breve notcia - e pelo facto de isso haver passado despercebido
- digamos ainda que no

343

falta, do quadro integral da lgica probabilstica, o argumento central da opinio

comum ou concordncia geral. Aduzido algumas vezes sob uma forma descritiva - "E
para prouar esto trago hUa autoridade ( ... ) por quy esta autoridade se
entende de christo aa letera segundo todolos expoedores Iudeus ( ... )" (124-125)
ou, ainda, "E em esto concordam todolos expoedores da escriptura" (177) - a fim de
fundamentar concluso subsequente, no deixa de se apresentar sob roupagens
expressas: "Em esto conuem e concordam todolos os entendidos asy como em hu
prinipio comum e conheido e claro per sy dando a apoendo a Deus qual quer cousa
mais alta e mais nobre e mais Perfeita seer cuydada" (66). Ao menos no claro ho-de
concordar os sbios. E, todavia...

0 significado do depoimento contido no LCI. tanto mais relevante quanto as ideias

nele registadas no lhe so exclusivas. Uma outra fonte do reinado de D. Dinis - o
Codice Iluminado 47 da BNL. - d testemunho semelhante, de forma a consentir-nos a
percepo de um clima intelectual com alguma latitude.

A finalizar estas observaes, diremos compreender-se mal, de resto, a dissociao

de pocas feita entre a recepo em Portugal do direito romano bolonhs,
nomeadamente dos respectivos prceres, como Brtolo - que incontestvel para este
perodo - e as manifestaes da problemtica da opinio comum, tidas ou
apresentadas como muito mais tardias. Por correlativa ao prprio processo mental
dos jurisprudentes cuja influncia se quer entre ns culminada no sculo XIV, ela
haveria de ser considerada como existente ao menos na mesma poca. A sua
comprovao documental quebra, alis, quaisquer dvidas.

344

S deixaria de ser assim se tivesse existido um obstculo particular e

inultrapassvel. No s, contudo, ele se desconhece - e dificilmente se imagina
mesmo qual fosse como, ao contrrio, se devem reconhecer por historicamente
comprovadas as condies favorveis ao recebimento da temtica da opinio'. No
pde entre ns deixar de ter sido conhecido o Tractatus de Pedro Hispano (mais
tarde designado por Summulae Logicales), um dos livros bsicos do saber
contemporneo, incorporante da tradio lgica anterior e fundamento do ensino
posterior em toda a Europa. Ora, Pedro Hispano teorizou a doutrina da opinio,
concebendo-a, nomeadamente, como um locus dialctico; entendendo a dialctica como
disputa probabiliter dos principlos de todas as artes; definindo o provvel como o
aceite por todos, pela maioria ou pelos sbios. Apurado isto e apurado, ainda,
haver o estudo da lgica constitudo simultaneamente elemento da cultura geral e da
preparao es-
2

pecfica para o estudo do direito , facilmente se alcana quanto se pretende

assinalar em corroborao do entendimento dos textos jurdicos portugueses
relativos opinio. De resto, quanto se sabe das nossas livrarias medievais permite
afianar o conhecimento da "lgica nova": em Alcobaa figurava uma obra com o
ttulo Dialctica, constando do mesmo cdice os Tpicos e os Elencos.

A tudo o que se consignou como factor de adopo entre ns no s da doutrina da

opinio como da prpria particularizao da opinio comum se deve juntar a directa

1. Cfr. nomeadamente quanto ao problema da quantidade-qualidade no domnio da vida

poltica, infra, n.01 152 e 164. 2. Cfr. infra, n.' 86.

345

influncia das compilaes cannicas e da exegese escritural, que largamente

recorreu a tais processos, como se pode ver em vrios preceitos do Corpus Iuris
Canonici e nas respectivas glosas e casos.

90- Resistencia a penetrao do direito comum - A recepo do direito comum no se

fez sem resistncia: nuns casos por simples Motivos fcticOS COMO, por exemplo, o
escasso nmero de juzes letrados e conhecedores do latim - ainda nos fins do
sculo XV os procuradores s cortes de 1481 reclamaro que os corregedores e of

iciais de justia sejam letrados e que OS juzes das sisas e outros oficiais
semelhantes saibam ler e escrever e na mesma centria se reclamou dos notrios que
no sabiam escrever; noutros casos por choque Ou Oposio COM os ordenamentos
jurdicos preexistentes. Em especial, 0 costume ofereceu pertinaz resistncia
recepo do direito romano, sobretudo quando 0 costume respeitava aos grupos
sociais, como aconteceu Com os privilgios da nobreza em tempo de Afonso IV. Com
fundamento no direito comuu pretendeu o monarca extinguir o direito de vindicta
privada (ou de acoimar), sem recurso aos tribunais no caso de morte ou desonra de
parentes, mas no sem protesto da nobrezal.

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346

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347

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Universidade, Fixa em Coimbra e Sede da Mesma", tb. in Escritos..., I, "A
Universidade Dionisiana", Idem.

349

SECAO VI
DIREITO NOTARIAL

9 1. Direito notarial como categoria "a se" - A autonomizao do direito notarial

resulta de o notrio se diferenciar claramente do prudente ou jurista. Teve
formao prpria, funes especficas, organizao privativa, privilgios
caractersticos - no admirando, assim, que em Bolonha a escola notarial s tivesse
sido compreendida na faculdade de jurisprudncia em 1458. At a viveu na
universitas das artes. 0 seu papel era modesto comparado com o reconhecido escola
do direito cannico ou imperial, apesar de ter sido nos quadros do ius ~mune que se
criou a figura do notrio como antecedente directo da instituio moderna.

92. Antiguidade e Alta Idade Media extrapeninsular - Tem sido acentuado pela
doutrina o facto de no, direito romano clssico se no encontrar uma instituio
semelhante ao moderno notariado. Para isso ter contribudo o princpio da
oralidade dos actos - alis, progressi-
351

vamente esbatido com o decurso do tempo. S em poca avanada do Baixo Imprio

surgir algo que se pode aproximar da instituio hodierna e cuja regulamentao
ser parcialmente adoptada pelos glosadores para configurarem a regulamentao da
qual saiu o notrio da nossa poca.

Na Roma Clssica e de acordo com a doutrina dominante, a escriturao dos actos

privados competia a trs categorias de pessoas: os notariri simples escribas,
muitas vezes escravos, cujos conhecimentos de processos de escrita rpida
(estenografia) eram utilizados pelos domini para a redaco de actos orais que
cumpria registar em forma escrita; os tabelliones (ou tabularii), escribas de
profisso cujo mister era a redaco de contratos estipulados pelo seu pblico; os
scribae (ou curiales), dependentes das curias municipais, aos quais competia,
nomeadamente, a elaborao do cadastro predial. Nos seus registos se descreviam os
"prdios, valor, carga fiscal a que estavam sujeitos, o nome do proprietrio e,
consequentemente, a transferncia da propriedade imobiliria" conforme o ensinado
vg. por Giry e Leicht, cuja lio se perfilha nesta matria.

A estes scribae se dirigiam as partes para fazer transcrever os contratos de

alienao entre elas celebrados - de onde resultou que acabasse por pertencer-lhes
a redaco dos documentos respectivos. Aps a queda do Imprio do Ocidente,
verificou-se mesmo, nas terras onde se implantou a dominao bizantina, um aumento
da importncia de tais escribas, denominados ento scribas civitatis ou tabelliones
civitatis, que passaram a assegurar-se "corno privilgio" a redaco" dos actos
referidos. Agrupados em corpos profissionais intentaram mesmo a transmisso
hereditria do cargo.

0 facto de as convenes serem redigidas por oficiais pblicos deu-lhes um

Prestgio especial, separando-se desde
352

ento os documentos em instrumenta privata e instrumenta publica, sem que esta

distinao importasse, ao que parece, por si o reconhecimento de autenticidade dos
documentos.

Segundo se admite, estes s adquiriram tal autoridade depois de insinuados nos

registos pblicos.

Quanto aos notarii tambm se podem detectar algumas linhas de transformao:

organizaram-se igualmente em colegia, alargando as suas funes. De simples-
estengrafos ou tcnicos de escritas rpidas, passaram a exercer funes de
secretrios dos prncipes, de magistrados e oficiais, de senhores, assim como de
escrives dos tribunais. Junto de muitos senhores e prncipes coube-lhes a
escriturao dos documentos sob a orientao do chanceler e mesmo a redaco do
respectivo teor, o que contribuiu, de certo, para a sua confuso com os tabelies.
No obstante, na cria pontificia o seu papel foi o de simples escritores materiais
do documento, portanto, sob a orientao do chanceler.

As implicaes de qualidade de oficial pblico atribuda aos notrios na Itlia

bizantina acentuar-se-iam com o chamado renascimento do direito romano', sobretudo
no tocante redaco dos documentos relativos aos actos privados. Enquanto na
Itlia do Norte, antes do sc. XII a f do documento assentava "nas formalidades
externas realizadas pelas partes, na Itlia romnica o seu valor dependia
essencialmente da autenticidade que lhe outorgava o notrio, considerado como
sucessor do oficial da cria municipal do Baixo Imprio". Era a interveno deste
que dava valor ao documento, de acordo ainda com Leicht. Por isso, muitas vezes, as
partes no requerem mesmo ao tabelio que lhes elabore um documento especfico,
contentando-se

1. Cfr. supra, n." 73 e ss-

353

com a anotao nos registos deste da estipulao que celebraram entre elas. a
chamada imbreviatura, que "poder servir, quando as partes o queiram, para lhes ser
passado um documento completo, o instrumentum".

Por influncia da Itlia romanizada e com a difuso do direito romano, operou-se em

Frana, no sculo XII, uma transformao no modo de redigir os contratos e de
conceber os documentos. Nas Glias, o perecimento da organizao romana tinha
levado redaco de documentos por simples particulares que sabiam ler, no
representando a meno de o acto haver sido escrito por um lector,

, scriba ou notarius seno uma simples meno translatcia do formulrio romano

(completio). S com Carlos Magno se haver restabelecido uma organizao notarial,
admitindo-se como propsito do imperador a outorga de carcter pblico aos
respectivos documentos. Seja como for, tais intentos no vingaram e do sculo IX ao
sculo XI no se pode falar em documentos notariais com f autntica. Quanto se deu
ao documento foi apenas o prestgio da forma escrita, uma certa venerao pela
solenidade um tanto misteriosa das frmulas. Alm da reproduo do formulrio
romano, o nico vestgio da tradio romana do instrumentum pblico, dotado de uma
f especfica, residia na prtica de os particulares fazerem redigir os seus actos
nas chancelarias dos senhores e bispos - que desta forma lhes emprestavam a prpria
auctoritas, tomando o documento como que autntico.

A influncia romana antes descrita levou, porm, a que na Provena e no Languedoc -

e depois em toda a zona do direito escrito - se concedesse aos notrios o
privilgio de outorgarem s escrituras, por eles lavradas de acordo com um
formulrio solene, o carcter de escrituras autnticas.
354

Havia como que uma delegao da autoridade pblica. Por isso, se viu na faculdade
de criar notrios uma transferncia de poder dentro de uma certa jurisdio. Da
reivindicarem o Papa e o imperador a faculdade de institurem notrios em todos os
palses, em virtude da jurisdio que pretendiam sobre o mundol e terem conferido
mesmo a terceiros o poder de erigir notrios apostlicos e imperiais (Q.s.s.s.,
HAP., V111; Giry, 925, 11, 824 et pas.)

Tal foi a transformao que levou ao ressurgir da designaao romana - e a outorga

em Frana da designao de tabelio aos notrios.
93. Tradio documental alto-medieval na Espanha. Recepo do direito notarial -
Como se passaram as coisas entre ns? Para o compreender preciso ter em conta as
epocas antecedentes da formao do reino.

No perodo visigtico no se exigia para a validade das escrituras relativas a

actos entre privados interveno de oficial pblico. Admte-se, porm, a existncia
de uma classe profissional de scriptores que assumiu o papel de escriturar os
negcios privados, em funo de o sistema legal estar dominado por uma preferncia
pela escrituralidade. Esses escribas tinham um estatuto semelhante ao dos seus
homlogos longobardos: no sO as partes podiam celebrar validamente o acto mediante
a interveno de testemunhas e sob forma oral, sem recurso a qualquer documento,
como a validade e eficcia deste dependiam de requisitos formais que no podiam ser
substitudos pela interveno do escriba ou redactor. Quer o documento fs-

1. Cfr. infra, n.11 123 e ss. e 133 e ss.

355

se constitutivo, quer probatrio ou de notitia, no ficava revestido de f pblica

como a outorgada pelo notrio moderno. A fora probatria do documento resultava de
nele se reunirem os requisitos legais do Cdigo Visigtico, nomeadamente quanto
interveno de testemunhas. S em relao a resolues ou leis do imperante,
constantes de traslados ou alegadas publicamente, se dispunha necessria para a
respectiva autenticidade a interveno do notrio pblico ou do notrio do rei -
podendo assim separar-se estas duas categorias da dos notrios particulares de
magnates e corporaes. 0 termo tabellio parece haver-se perdido. Qb.).

Durante os sculos iniciais da reconquista o sistema no se alterou

fundamentalmente: consoante a lio da historiografia, nas Astrias, Galiza e Leo
o scriptor era por norma um clrigo que encarava o documento apenas como "perito de
uma tcnica documental constante, sobretudo, em operaes de redaco e
escriturao", motivo de muitas vezes se conservar annimo, de assinar como simples
testemunha ou de se nomear como mero autor material; no se encontram vestigios da
insinuao romana; e a prtica de celebrar e confirmar os actos perante magistrados
mais tardia. Daqui o uso indiferenciado das designaes scriba, notarius,
scriptor

As grandes corporaes (mosteiros, conventos ... ) e os mais importantes magnates

possuem notrios prprios, tal como o monarca. 0 quadro s se alterar com a
recepo do direito romano, para o que ter contribudo a via francesa, conforme
tem sido posto em destaque, nomeadamente para certas regies da Pennsula, como a
Catalunha. Isso particularmente importante no respeitante aos esquemas negociais,
visto os formulrios terem sido relativamente homogneos, correspondendo a
elaborao documental a

356

uma categoria profissional comum as diferentes monarquias peninsulares.

94. Regulamentao de Afonso X - na obra legislativa - doutrinal de Afonso X

(1252-1284), permeada de romanismo justinianeu, como vimos antesi, que se encontra
definida uma teoria completa das funes do notrio en~ quanto outorgante de f
pblica aos documentos- Existente ja no Fuero Real e no Espculo, ela alcana um
superior desenvolvimento nas Partidas estabelecendo- se ai o conceito de notariado,
os requisitos Pessoais do notrio e a teoria do instrumento pblico, por forma que
no tomou dificil crtica estabelecer as respectivas fontes. Elas foram a Ars
Notariae, de Salatiele, e o Speculuml de Guilherme Durante, obras que se incluem
nos quadros dos ius commune e na tradio do romanismo bolonhs. Neste, tomado no
so na expresso da escola da Glosa - a que Bono (1979, 1, 167) reportou o quadro
seguinte - mas tambm dos juristas posteriores - como ilustramos com alguns nomes

a funo notarial pode apresentar-se nestes termos:

a) 0 notrio - tabellio, tabularius - uma publica persona, desempenhando - como o

iudex - um officium ad publicam utilitatem pertinens: o de instrumenta conficere,
entendendo-se por tal o exerccio do ius acta conficiendi (que no direito romano
pertence a certas entidades, autorizadas a manter registos oficiais onde se
transcreviam os actos jurdicos com vista a conferir-lhes fora probatria
especial). Assim o ensinaram, verbi gratia, Alberico de Rosate (m. sc. XIV),
Brtolo (m. 1356), Zabarella (m. 1417).

1. Cfr. supra, n.' 87. 2. Cfr. supra, n.' 77.

357

b) A funo do tabelio compreende tanto a "autorizao" dos documentos judiciais

como extrajudiciais (ver, por todos, Bertachinus de Fermo - m. 1500).

c) 0 documento tabelinico como objecto de uma funo officium - tem uma forma de
produo regulamentada e, por isso, exige ser "in publicam formam confectum". A
interveno das testemunhas um requisito "ad solenitatem". 0 tabelio como
responsvel pela auctoritas do documento h-de ser acreditado sem precisar da
asseverao de testemunhas, quando se impugne a autenticidade do, instrumento'.
Tambm aqui se trata de lio comum, podendo comprovar-se, nomeadamente, nas obras
de Brtolo, Alberico de Rosate e Bertachinus de Fermo.

Tal a concepo que prevalecer, igualmente, no direito portugus, por inspirao

do romanismo bolonhs, conforme o sustentado por Gama Barros. Reportando-se ao
facto de aos notrios caber em Frana, por influncia romnica, a Possibilidade
"como delegados directos do poder pblico" de "s pela aposio do seu sinal
conferirem" aos documentos "efeitos de prova e fora executria", escreveu o grande
historiador: "A divulgao do direito de Justiniano produziu em Portugal um
resultado anlogo; e ao passo que na Frana, na prpria regio considerada de
direito escrito, o ttulo de tabellio, do tempo do Imprio Romano, readquiriu o uso
de que tinha decado, mas empregado indiferentemente com o de 'notrio', em
Portugal o termo tabelio radicou-se na prtica profundamente, com excluso, pouco
menos de geral, de outro qualquer para designar of-1cio em tudo idntico", (HAp.,
VIII,

I. Confrontar os art.'1 369.' e 371.' do Cdigo Civil.

358

363). Sem dissentirmos desta lio no que toca importncia da influncia do ius
romanum, parece-nos que se deve aditar-lhe a do direito cannico, que traou uma
larga disciplina do notariado, entre ns divulgada por lvaro Pais (cfr. vg. SPE.,
V, 184, 224, 292, 312, 386, 388, 390...).

95. Legislao portuguesa. Disciplina da profisso e interesses regios - A mesma

documentao asseveradora de quanto se referiu consente verificar que o nome de
notrio ficou reservado quase em exclusivo para os notrios apostlicos, conforme o
ensinado por Gama Barros, podendo, todavia, referirem-se alguns textos de excepo
a regra: "tabeliam notairo ppublico por el rey", constitui uma frmula da poca.
Com base na mesma documentao utilizada j pelo grande historiador, devem ainda
distinguir-se os tabelies das notas ou do pao dos das audincias ou judiciais,
embora algumas pessoas reunissem as duas qualidades. Os ltimos correspondiam aos
escrives dos juizos respectivos, carecendo de auctoritas prpria. Exerciam o cargo
como subordinados do juiz. Era a interveno deste que conferia a f pblica ao
documento. Os do pao recebiam tal designao por deverem ter pao para o exerccio
das funes. Com nenhum destes cargos se deve confundir o notario da corte, cujo
cargo correspondia geralmente ao do escrivo: o seu "oficio era estranho ao do
tabelio das notas", ensinou tambm Gama Barros', parecendo-nos de duvidar se este
quadro se deve ter por exaustivo. Com efeito, so mltiplos os escrives que
encontramos com funes diversificadas e cujos estatutos importaria determinar com
rigor2,

1. V. infra, nf 143. 2. V. infi-a n.--- 169, 170, b), 171 e 194.

359

sendo o valor dos seus documentos Parificado a escrituras pblicas (OA., 111, 65,
1).

Numa outra classificao separam-se os notrios gerais dos das cidades, vilas Ou
lugares. Estes ltimos tinham jurisdio Privativa a tais Povoados; Os Primeiros a
todo o reino, a uma comarca ou a terras diferentes entre si, embora do mesmo
senhor.

Haver ainda aqui a consignar os not,

os 'mPeriais (j antes referidos). Dos l arlos apostlicos e apenas uma

interveno entre timos encontramos Este, quando soube do facto, i
ns, no tempo de D. Dinis. ligados falta de iurisdictio mPos-lhe cobro por
motivos (EA., 423; Gav., 111 imperiil relativamente a Portugal tenso de
nomear no 2708). A Igreja manteve, todavia, pre-

trios, que a Coroa contrariou ou, pelo menos, lhes circunscreveu a competncia.

As classificaes antecedentes Pressupem a existncia de uma organizao do

tabeliado. A tal respeito cumpre salientar - Com Gama Barros, HAp

VIII, 368 - que j no reinado de D. Afonso 11 (1211

Pblicos cuja interveno nos i -1223) existiam oficiais privado dava a

esses actos a natu nstrumentos de direito reza de escritos autnticOs - at a
o notrio um scriptor

Posterior a 1271, sabe . Por documentao -se que impendia

sobre os notrios a obrigao de residirem no pao do concelho respectivo, aludindo
mesmo alguns diplomas s penses a serem por eles percebidas. Fontes da mesma poca
mostram-nos a existncia de tabelies interinos. Numerosos instrumentos datados de
1290 - e Pertencentes Portanto "ao perodo mais obscuro da histria do tabeliado em
Portugal", conforme escreveu Gama Barros, que os no utilizou

1 - V. infra n.- 133.

360

atestam-nos no s haver notrios generalizadamente institudos nas vilas do reino

como a quantia a pagar por cada um deles ao monarca - em conformidade com a
importncia da localidade e o nmero de confrades a existentes - para poder
exercer o ofcio. (Gav., verbi gratia, XI.2.12; 2.38; 2.41; 2.42; 2.43; 2.44; 2.45;
XV.15.20 ... possvel, tambm, que se tenha elaborado, ainda no sculo XIII, uma
tabela de emolumentos e no sc. XIV encontramos j, em Coimbra, uma confraria de
tabelies.

Foi orientao da coroa colocar o notariado na sua dependncia. Isso, que ressalta
j dos factos anteriormente referidos, pode melhor aperceber-se em alguns mais. D.
Dinis no s imps aos tabelies a obrigao de presta-

juramento na chancelaria da corte, como reivindicou rem

mesmo, em oposio s pretenses do clero, o direito de os nomear para funcionarem

nas prprias audincias eclesiais. Tendo-se levantado a tal propsito uma
controvrsia entre o rei e o bispo de Lisboa, "( ... )foi dada sentena pelos
Juzes que ElRey os pozesse; e ElRey Dom Donis mandou esto veer em Bolonha a
Leterados, e acharom que os devia poer

)" (OA., 11.7.57.). D. Afonso IV, segundo um documento publicado por Caetano do
Amaral, "Ouve sobre esto seu concelho com Doutores, e com Letrados e com outros; e
achou que de Direito os senhores das ditas Cidades e Villas e Lugares nom podiam
poor Tabellioens em esses lugares; e que Elle tam solamente os podia poer em seus
Reinos ( ...) e diz que como quer que esto podia fazer, ouve por bem de se
sofrer disto em quanto s mercee fosse, e a quem fosse s mercee" (Mem., V, 179-
180). No prescindia, porm, o soberano de fazer examinar pelo chanceler os que
fossem designados pelos senhores aos quais transigia o direito de
361

norneao. 0 mesmo monarca determinou no possurem validade as escrituras feitas

pelos clrigos das terras portuguesas pertencentes diocese de Tui perante os
notrios desia cidade - opondo-se assim s pretenses do bispo que lhes determinara
a obrigao de unicamente se socorrerem daqueles tabelies conforine consta de um
documento divulgado por Gama Barros (VIII, 416). Alm disso, reeditou nas Cortes de
Santarm de 1331, e a pedido dos povos, a obrigao de os tabelies prestarem
juramento de chancelaria (art.' 44) (CP., DA. IV). Por seu turno, D. Fernando
declarou, com a lei de 13 de Dezembro de
1375, pertena ao rei o direito "de acrescentar ou fazer tabelliaes" (OA.,
11.63.13.).

Em conformidade com a reivindicao anterior, determinou D. Fernando a revogao de

qualquer privilgio de instituir notrios, excepto se concedido aos infantes,
condes e outros magnates, como o almirante', ao Mosteiro de Alcobaa2 e s ordens
militares (conservaram, alis, tambm igual direito certas cidades, como Lisboa)
(OA., 11.63.13; EA., 426). Mas a ressalva fernandina abrangia apenas o direito de
escolher as pessoas que deveriam submeter-se a exame de aptido na corte. 0
provimento era de competncia rgia (OA., Il. 63.13. e 14; EA.; 426).

Uma vez aprovados, os candidatos exerciam o ofcio em nome do rei e lavravam os

traslados tambm por sua autoridade, sem embargo de as receitas e emolumentos
respectivos caberem aos senhores designantes, diferentemente do que sucedia em
relao aos demais notrios, cujos rditos pertenciam ao monarca. Para quem
praticasse o oficio sem autorizao rgia - era a morte. Os senhores das terras

1. Cfr. infra, n.' 17 1. 2. V. infra n.' 186.

362

perderiam a jurisdio. Tratava-se de pesadas penas revela doras do empenhamento

posto pela Coroa na sua poltica. Alis, embora, o direito cannico proibisse a
venda do oficio de notrio, que deveria ser outorgado liberalmente, no raro os
monarcas exigiam contrapartidas onerosas pela concesso (lvaro Pais, SR., 1, 276 e
SPE., V, 293, bem como Ch. DPI., 167 e 307).

Consonantemente com quanto descrevemos a Coroa procurou tambm definir os deveres

funcionais dos tabelies. importa, a este respeito, fazer referncia a legislao
emanada de D. Dinis a D. Fernando.
A lei de 12 de Janeiro de 1305 - modemamente publicada por Gama Barros -
regulamentou a disciplina dos tabelies, estabelecendo os emolumentos respectivos e
ordenando que as notas fossem lanadas nos livros em vez de se conservarem em
cdulas avulsas. Os instrumentos deveriam ser lavrados pelas notas e lidos s
partes e por estas confirmados. As infraces seriam punidas com a morte.

Mais minuciosamente dispe o regimento de 15 de Janeiro do mesmo ano. Fruto de

agravos apresentados contra os tabelies, a se estatuiu, nomeadamente (cfr. HAP;
EA.;
359), que estes deveriam escrever em livro de papel as notas das escrituras ou
instrumentos, para no se perderem; registar em livro de coiro as escrituras dos
contratos; escrever e ler as notas perante as testemunhas; chamar testemunhas que
identificassem os intervenientes desconhecidos; datar e localizar os documentos;
nomear os intervenientes; referir o objecto do negcio - tudo por extenso. Dispunha
tambm o regimento quanto s formalidades dos diferentes documentos, forma de
autenticao, verbi gratia quando se tratasse de instrumentos partidos por ABC;
mandava
363

ainda ler as escrituras s partes antes de estas lhes serem entregues (LLP, 63).
Fcil se torna descortinar neste conjunto de preceitos a influncia das teorizaes
notariais por influxo da romanstica bolonhesa, conforme o anotado pela
historiografia jurdica, e da disciplina cannica, que em vrios pontos coincidiu
no s com disposies do regimento de 15 de Janeiro, mas tambm com subsequente
legislao rgia (cfr. vg. SPE., 382, 386, 390 etpas.).

0 regimento de 1340, em grande parte simples confirmao ou adaptao do regimento

de 1305 - e portanto menos interessante relativamente estruturao do notariado -
versava tambm sobre os notrios judiciais e insti tuia a fiscalizao dos notrios
pelos corregedores.

Sem a pretenso de traarem um estatuto genrico da funo, vrias outras leis

disciplinaram a actividade dos notrios. D. Dinis, em 1305, determinou as
formalidades a observar na elaborao dos documentos, cominando pena de morte para
o notrio infractor (LLP., 205, EA., 434). 0 mesmo monarca, tambm nesse ano, imps
aos notrios, sob pena de crime de falsidade, o dever de fazerem as partes jurar
antes de eles elaborarem escrituras de compra e venda, a fim de se evitar
simulaes em favor dos clrigos, (LLP,
204). D. Pedro cominou aos tabelies, tambm sob pena de morte, a obrigao de
garantirem com fiadores o cumprimento dos deveres fiscais a que estavam adstritos.
D. Fernando determinou em 12 de Setembro de 1379 que os direitos e obrigaes de
valor excedente a cinco libras no se pudessem alegar nem provar em juzo seno por
escritura pblica lavrada por tabelio ou por carta com selo do rei - ou outro
autntico. 0 instrumento seria lavrado no livro do tabelio e a nota devia ser lida
s partes, que a assinariam, sendo substitudas por testemunhas quando o no
soubessem fazer. A falta

364

de registo no livro das notas dava lugar indemnizao pelo tabelio dos prejuzos
causados s partes (OA., 111. 64. 9.; HAP.).

Com todas estas medidas ficava a instituio notarial absorvida no mbito da Coroa
- quer no tocante sua qualidade funcional, quer s normas burocrticas e
processuais a serem observadas na execuo do oficio. J o mesmo no sucedeu no
plano material, onde a liberdade de elaborao permaneceu como vestgio do anterior
estado de coisas.
manteve-se no Com efeito, aqui a criao dos esquemas

quadro de um direito de tcnicos, alheio ou independente de qualquer promulgao

poltica.

Notou Schupfer que a primitiva formao do pensamento jurdico nos tempos brbaros
se fez atravs de formularios como aconteceu em Roma, onde os primeiros grmenes

da cincia do direito brotaram da elaborao de frmulas. Na idade Mdia eles foram

elaborados a partir dos antecedentes romanos, quase sempre por eclesisticos ou,
quando assim no sucedia, por quem possusse tambm a cultura romnica
correspondente aos quadros bsicos do saber medieval, o trivium (gramtica,
retrica e dialctica) - sem que as necessrias adaptaes s circunstncias dos
novos tempos quebrassem homogeneidade de esprito e estilo correspondentes a uma
comunidade de origem. Destacou-o a historiografia moderna ao aproximar entre si os
esquemas negociais correspondentes a Alta Idade Mdia e todos com os precedentes
romanos do Baixo Imprio. Contribuiu, alis, para a manuteno do carcter
translatcio dos formulrios o prprio sistema de ensino. 0 mestre ditava os
diferentes esquemas (dictare, enunciare) escolhidos por si ou por si elaborados. 0
discpulo recolhia esse ditado (notare, scribere, titulare) at adquirir os
conhecimentos, suficientes

365

para realizar a prpria redaco ou, mais modestamente, poder reproduzir um esquema
alheio, seleccionando, entre os mltiplos mdulos transmitidos, aquele considerado
apto para documentar o intento prtico das partes.

Sem prejuzo de um certo saber terico tanto de direito romano como cannico,
atestado entre ns j no sculo XIII pela propriedade de livros respectivos
existentes nas suas bibliotecas, resulta de quanto fica dito corresponder a
preparao dos notrios a um conhecimento largamente emprico relativo ao esquema
material dos negcios, por um lado; por outro, aos conhecimentos literrios
inerentes cultura bsica medieval. A este quadro corresponde o juramento feito ao
rei por Estvo Gonalves, tabelio geral do Algarve (1386), de que escreveria bem
e direitamente as cartas e escrituras. A ele corresponde tambm e principalmente a
disposio das OA. que impunha ao chanceler verificar se os tabelies "escrepvem
bem e som perteencentes para os Officios" (1. 2. 10.). 0 exame a que D. Fernando
submetia os candidatos a notrio e que j estava em prtica no ano de
1321, a avaliar pela notcia consagrada numa carta regia de alguns tabelies que
tinham vindo corte para "a eisaminaom assi como eu mandei aos outros tabelioens
do meu senhorio", versaria ao menos essencialmente sobre as matrias que referimos.
Nos finais do sc. XV ainda se encontram, Porm, denncias contra os tabelies, por
no saberem ler ou cuja escrita era ininteligvel. No era exigido o conhecimento
do latin1 (OA., 11- 94.13.).

96. Da "ars dictaminis" a "ars notariae" - A este respeito haver que aludir ao
facto de os ensinamentos do trivium se terem consubstanciado, no tocante redaco
366

dos documentos, na ars dictandi, "disciplina que trata da tcnica de redaco

(dictare), conforme as regras (gramaticais, lgicas e estilsticas) da composio
textual (dictamen); dirigida de incio redaco epistolar (epistolae), amplia
rapidamente o seu campo, incluindo a redaco documental, primeiro dos documentos
de carcter pblico (privilegia), e posteriormente tambm os de carcter privado
(instrumenta). A finalidade da ars dictandi era estabelecer a base terica para se
obter a correco gramatical, a preciso lgica e propriedade estilstica dos
scripta, isto , para "gramatice regulas non excedere", a "lgica discernere verum
a falso", e "rethorice eloquentia servare" - conforme a sntese que a este respeito
traou Bono (1979, 1, 200). Embora a ars dictaminis fosse em si mesma alheia ao
direito, o facto de os documentos a elaborar pelos dictactores se reportarem
materialmente a actos jurdicos levou a incluir nas summae de dictaminis, como
parte prtica, coleces de frmulas jurdicas de provenincia notarial. A mesma
circunstncia impulsionou os dictatores ao conhecimento terico do direito.

Com a recepo das doutrinas jurdicas a arte de bem escrever (ars dictaminis) veio
a aproximar-se consideravelmente do notariado propriamente dito. Baseado este, na
sua expresso inicial, sobre o empirismo das frmulas e os preceitos da redaco
pertencentes quela, como vimos, tambm ela incorporou progressivamente
conhecimentos de direito. Nas obras de ndole prtica os escritores jurdicos foram
dando lugar a exposies para uso dos notrios - que vieram a ser recebidas pelos
mestres do ensino notarial. Nas aulas estes expunham assim, ao lado dos
ensinamentos concementes especificamente aos diferentes tipos de formulanos, os
ditames da gramtica e da retorica,
367

ministrados em conjunto com rudimentos de direito, principalmente de direito

processual. Deve-se tal particularidade ao facto de terem sido os processualistas
que mais trataram aspectos notariais, como consequncia de aos notrios haverem
cabido funes adjuvantes dos juzes.

Surgindo como duas correntes da mesma fonte cujos cursos se tivessem processado por
leitos diferentes - segundo a imagem de Masi -, a ars dictaminis e o notariado
acabariam, em grande parte e como consequncia da adio comum do elemento
jurdico, por confluir num nico veio. A a presso das circunstncias criaria um
tipo de actividade literria bem definido, com esbatimento dos caracteres hbridos
resultantes da multiplicidade de origens por ns consignada.

0 trfico jurdico, resultante da renovao econmica e cultural, especialmente nas

grandes cidades, tomara, com efeito e pouco a pouco, inadequados os esquemas
antigos, herdados dos tempos brbaros. A inventio de novas frmulas impunha uma
reflexo especfica necessariamente transcendente do empirismo anterior e do
carcter mais ou menos ocasional das investigaes processualsticas. Tratou-se de
um movimento lento, no tendo havido naturalmente uma substituio do anterior
estado de coisas seno de forma progressiva. Iniciado em Bolonha nos fins do
primeiro quartel do sculo XIII, s nos incios do sculo XIV lograria a uma
expresso material dominante - havendo depois irradiado para as restantes cidades
de Itlia e para alm dela. Entre ns vimos j qual o ncleo essencial do exame dos
notrios naquela centria.

0 novo quadro adquiriu expresso formal com o aparecimento da nomenclatura ars

notariae, que sabemos utilizada em 1221 e de si reveladora de uma especificidade do
notariado em relao s diferentes artes medievais, verbi

368

gratia por confronto com o dictamen. A sua individualidade material encontra-se

expressa nas obras de Rainerio de Perusa (1213), Salatiele (1210-1280) e Rolandino
(1207-1301) - e , portanto, sensivelmente contempornea do movimento que
culminaria na Glosa (cerca de 1260).

Foi Rainerio quem pela primeira vez afirmou a substantividade do notariado. F-lo
na sua Ars Notariae (1224-1234), entendendo-a no s como "scientia" da formulao,
conforme lei (ordinatio) dos negotia - contractus, iudicia, ultimae voluntates -
e proclamando-a disciplina terica (doctrina) - at ento falecente por
imperitia docentium - mas ainda como prtica. De acordo com este caput scholae, a
scientia notarial envolvia o estudo de iure da escriturao dos negcios (figuras)
e o estudo prtico (de facti) in cartis, ou seja, o exame de formulrios. Por isso,
se denominou correntemente "scientiae artis notariae" o complemento jurdico
teortico da simples prtica documental (ars notariae, s.s.), conforme tambm frisa
modemamente B ono, cuja sntese seguimos de perto (1979, 1, 210).

Deu Salatiele um passo mais. De acordo com ele importava a ars notariae sobretudo o
incorpreo e no o corpreo, devendo transitar-se da entidade material imaterial,
que tanto vale dizer do instrumentum (ou documento) forma instrumenti (esquema
abstracto individualizado pela causa funo ou negotium). Daqui a passagem de uma
reflexo sobre uma realidade extrnseca ao vinculum iuris
- o texto corprco - para este mesmo, considerado nos seus diversos elementos
formativos (voluntas, fides, causa).

Estava-se ja perante um entrevistar das concepes ticas como elemento rector das
frmulas - e por fora eliminante da apetncia nestas existente e ditada pelo
carcter ritual e sacral outorgado por sculos de reverncia para a
369

rejeio de qualquer excepo (considerao casustica) ou modificao. Era,

simultnea e necessariamente, um atribuir respectiva elaborao o papel de
simples aplicar praticamente valores correspondentes .a concepo
contempornea de mundo. No admira assim ter a posterior voz de Rolandino declarado
expressamente supor a arte notarial - "theorica et pratica" - uma considerao
filosfica pela causa, pelo fundamento, pelos materiais que lhe correspondiam,
considerando-a na sua intentio, utilitas etfinis como parte da filosofia. Equivalia
isso, alis, a equipar-Ia ao direito, pois tambm os juristas o declaram filosofia
(Q.s-S.S., V.9., Orlandeli e Vecchia, 1968, pas.). Nem admira. A obra de Rolandino
estava permeada das correntes do romanismo bolonhs (como notou Nuflez Lago).

Fechava-se, desta forma, o caminho especulativo iniciado pela considerao terica

da prtica notarial feita por Rainerio luz dos mtodos e da cultura das escolas
jurdicas e continuado por Salatiel, que, intentando adequar a prtica e a teoria
do notariado cincia do direito, chegara a proclamar a ars notariae como
partcula do direito civil.

luz de quanto fica descrito se h-de compreender a crtica de Rolandino ao

movimento reformador da prtica notarial do seu tempo. Se a poca exigia novos
esquemas formulrios adequados aos "mores novos et subtiliores", bom seria no os
tomar como superiores aos antigos. 0 seu mrito era a adequao s exigncias
contemporneas, no possuindo um valor absoluto.

A construo terica da ars notariae no determinou obviamente uma modificao

total dos esquemas negociais. Eles resultaram sobretudo do novo contexto social.
Possibilitaram-na, porm, dando-lhe nomeadamente a fundamentao necessria. Foi
ela, tambm, que consentiu

370

outorgar s frmulas a elasticidade necessria para acompanhar no futuro as

modificaes sobrevindas. A ela deve igualmente a conjugao do notariado com a
doutrina Juridica, de forma a aquele fomentar e acompanhar a renovao que se
operaria com os comentadores, conduzindo, verbi gratia, incluso das ars notariae
nas escolas jurdicas, como assinalmos. Sem o movimento doutrinrio que ficou
descrito, dificilmente o notariado poderia ter permanecido como uma actividade
prudencial, suprindo no campo das solues materiais a escassez da actividade
legislativa. Importa, com efeito, no perder de vista ter o direito notarial
evoludo para l e com independncia dos ditames estatais no que concerne fixao
dos processos tcnicos respectivos, no sendo raro a posterior promulgao poltica
de solues antes consagradas translaticiamente pelos notrios. Referimo-nos aos
chamados costumes notariais ou clusulas de estilo que os notrios repetiam
invariavelmente nas escrituras como forma de assegurar a vontade das partes.
Tradutoras, em forma tcnica, do intento destas face a generalizadas circunstncias
da poca, acabaram frequentemente por serem tomadas como conaturais aos institutos
respectivos, observadas por toda a parte e recebidas em consequncia pelos
legisladores. Por isso, o direito notarial pde funcionar nos quadros do ius
commune, sobrepondo-se aos particularismos dos direitos nacionais - e constituir um
dos elementos unificantes existentes na cultura da poca.

97. Documentos de actos jurdicos e seu valor como fonte de histria do direito;
caracter translaticio de muitas clusulas; sobreposio de vrios extractos
Juridicos - Os documentos dos actos jurdicos no so em si

371

fontes do direito - mas fontes de histria. A sua importncia resulta de eles nos
revelarem no s o operar de factores de produo jurdica especficos - os
tabelies ou notrios -, mas tambm a maneira como se projectaram na prtica as
demais fontes. So o espelho daquilo que se chamou o direito vivo, permitindo
apreciar a distncia que medeia entre as concepes das normas gerais e o acto
concreto no qual elas se pretendem traduzir. Por isso, constituem o mais fcil
testemunho da sobreposio e o entrecruzar dos diferentes factos normativos
coexistentes numa poca e o elemento essencial para o aprcebimento da aculturao
jurdica. neles que se surpreende quase sempre a sucesso e intercmbio de
estratos ou ordens jurdicas. Para no fugirmos do mbito do curso diremos que em
muitos dos nossos documentos medievais se podem aperceber influncias germnicas e
influncias romnicas. As circunstncias apontadas levam a uma heterogeneidade de
terminologia, que nuns casos em si contraditria, noutros como que pleonstica.
Repetidamente o notrio, no tendo ao seu alcance possibilidade de fixar os nomina
dos formulrios de maneira correcta, emprega em conjunto nomenclaturas de origem
diversa, para assim cobrir as diferentes hipteses que se lhe figuravam. Isso pe
ao intrprete moderno problemas de exegese difcil, arriscando-se ele ao
cometimento de erros se partir a priori da existncia de uma dogmtica rigorosa e
invarivel. Permite-lhe, em compensao, descobrir frequentemente as linhas de
fora de estruturao de institutos e o prosseguimento de criao e adaptao de um
direito efectivamente vigente, embora no promulgado e muitas vezes efectivo para
alm deste. Noutros termos: so os documentos notariais uma fonte privilegiada para
a apreenso de como os diferentes factos normativos reagi-

372

ram entre si e quais os caminhos percorridos e as transigenclas aceites pelo

direito erudito (romano-cannico) na sua implementao em detrimento do direito
tradicional, ao qual as populaes estavam aferradas. A este respeito se no h-de
esquecer terem os notrios figurado entre os meios de divulgao do ius ~mune. "A
interveno dos notrios - escrevem, a propsito Ourliac e Gazzaniga - e (... ) um
dos factos maiores da histria social dos scs. XIII e XIV. Eles so os demi-
savants, sempre presentes entre as partes para dar uma forma romana ao respectivo
pensamento ( ... ). Eles fazem evoluir a prtica e constituem os agentes mais
activos da romanizao" (1985, 76). Aqui como l. Ento, de certo, como j antes e
depois.

Tudo isto, naturalmente, para alm de quanto o documento nos transmite no contedo
da sua notitia, ou seja, no aspecto substancial dos respectivos propsitos tomados
com independncia da expresso formal assumida pela tcnica da redaco.

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377
SECAO V11

0 DIREITO PURAMENTE CONSENTIDO:

DIREITO JUDAICO E DIREITO ISLAMICO

98. 0 direito judaico. Introduo - Vigente na comunidade hebraica inserida no

corpo orgnico fixado no territrio correspondente ao reino - e em certa medida
aplicvel nas relaes dos membros dela com os demais] - se nos apresenta o direito
judaico. Trata-se de um direito transcendente relativamente a esse grupo social, de
carcter pessoal e confessional - mas cujo ttulo de aplicao se identifica com a
benevolncia rgia2 que permite a respectiva recepo 3
enquanto privilgio, dando-se a este termo o seu sentido etimolgico e tcnico.
Como relativamente ao direito muul-

1. M., v.g., infra, nf 160 e o vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do
Direito, nas partes relativas ao estatuto material dos judeus e s Normas de
Conflitos.

2. M., infra, n.111 114 e 190, bem como o volume respeitante aos Grupos Sociais e
ao Contedo do Direito, nas pginas relativas comunidade judaica.

3. Cfr. para o conceito supra, n.' 85.

379

mano, a oposio de religies levou a circunscrever-lhe a influncial e a impedir

que fosse de outra maneira, inversamente ao sucedido no tocante aos direitos
cannico e romano, em relao aos quais houve o sentimento mais ou menos genrico
de obrigatoriedade.

0 direito judaico pessoal e confessional - como dissemos. 0 primeiro aspecto

permite-lhe vigncia tendencialmente universal, seguindo o sujeito de direito para
alm de quaisquer fronteiras e leva-o a abdicar da pretenso de reger todos quantos
se encontram num determinado terri trio. 0 segundo, liga-o religio, no s
enquanto explicvel apenas a partir de uma crena, mas tambm por dela se no
diferenciar de forma clara, ao menos nas origens. Falta-lhe, assim, a autonomia e a
especializao de funes que vamos encontrar no direito romano e em tantos
aspectos do direito medieval. As normas religiosas e as jurdicas entrelaam-se
quando no nos surgem indiferenciadas. Ilcito e pecado andam conjuntos. Nos tempos
mais antigos os sacerdotes velavam tanto pelo pblico, COMO Pelo religioso - e
mesmo depois, quando se limitaram ao culto, os escribas e mestres so os sopherim
(os homens do livro, ou seja da Bblia) que interpretam a lei. Por isso se lhes
chama tambm kakamim, os sbios da lei. Coube-lhes ainda o ttulo de rabi, ou
grande, pelo reconhecimento da respectiva auctoritas na interpretao dela -
acabando, em virtude de uma evoluo natural, o termo por designar aquele tido por
Mestre. "Escribas e rabinos so os verdadeiros regentes do povo judeu", ensinou
Garca-Gallo (1975, 1, 337), como sntese de palavras das quais as nossas esto
prximas.

1 . V. infra n.- 12 1.

380

99. Fontes. A Thora - 0 direito judeu corresponde lei revelada no Sinai por Deus
a Moiss. Coube a este patriarca fixar a palavra divina. Ao descer do Sinai, Moiss
chama Aaro e d-lhe a conhecer a Lei - bem como os comentrios a esta - e a
Revelao. Aaro fez o mesmo com os seus filhos - e assim sucessivamente. a
Thor, a lei escrita, denominada usualmente Leis de Moises ou Livros de Moiss. Na
Bblia ela compreende cinco livros (Pentateuco), a saber: Gnesis (a criao e a
vida dos patriarcas), 0 xodo (estadia no Egipto e volta a Canaan), Levtico (livro
de prescries religiosas e culturais), Nmeros (organizao da fora material) e
Deutormio (ou segunda publicao da lei, complemento dos anteriores). A critica
moderna tem atribudo diversas datas a estes textos: "certas partes

remontariam ao incio do segundo milnio; a maior parte das outras teriam sido
redigidas em perodos diferentes entre os sculos XII e V; a forma definitiva no
dataria seno de cerca de 450 anos antes de Cristo. Este problema de datao
continua muito controvertido" (Gilissen, 1986,
68) - assegurando firmemente a tradio judaica a sua atribuio a Moiss.

Na lei mosaica compreendem-se matrias heterogneas - notcias relativas origem

do mundo andam juntas com noes medicinais, agrcolas, tcnicas... - sem que isso
prejudique a formulao preceptiva. Referindo-se ao Declogo, contido no xodo,
escreve Gibert: "a preciso, a clareza e vivacidade destas leis no tm equivalente
na histria do direito" (1978, 169). Alm desta parte da Bblia so normalmente
destacados como fontes jurdicas: a) o Cdigo da Aliana (tambm parte do xodo),
no qual se encontram prescries religiosas, regras de direito penal e respeitantes
reparao dos danos); b) Deutoronmio,

381

'11

nova verso daquele Cdigo considerada por alguma historiografia uma codificao de
antigos costumes respeitantes manuteno do monoteismo - que engloba disposies
de direito Pblico e familiar; c) Levtico, aonde, alm de disposies rituais, se
encontram preceitos sobre o matrimnio e de direito penal.

A lei escrita mosaica foi completada com novas revelaes de Deus aos Profetas,
pelo que os chamados Livros dos Profetas (Neviim) so adjuvantes daquela. Os demais
livros da Bblia, Ketuvim (de natureza histrica, de ndole literria, moral,
hagiogrfica ou religiosa), so intepretativos dos restantes. No contm
prescries jurdicas formais.

A Thor constitui o fundamento do direito hebraico. Qualquer interpretao se h-de

apoiar num versculo.

100. Fontes (cont.). A Mischna (ou repetio) A ateno dedicada,

durante sculos, pelos escribas Bblia levou formulao de um considervel
corpo doutrinrio transmitido oralmente de pais para filhos e denominado "tradio
dos pais" (tor sche baal pe), de carcter casustico, literal, formalista. Atravs
dela se faz a adaptao da lei escrita s necessidades dos tempos sobrevindos, pela
incorporao de novos costumes e tradies, num trabalho que j foi comparado ao
dos juristas romanos contemporneos. Esta lei oral, cujas origens, segundo a
tradio judaica, remontam aos tempos da lei escrita, sendo de carcter
interpretativo, comportava vrias divergencias e apresentava-se, por isso,
consentnea formao de seitas. 0 seu prprio valor era objecto de polmica. Os
saduceus rejeitavam o culto da tradio, preconizando a observncia estrita e
literal da Thor. Osfariseus, ao contrrio, consideram que

a tradio tinha "o mesmo valor que a Thor e, consequentemente, devia prevalecer
sobre ela em caso de contradio, pois (... ) a tradio recolhe a revelao de
Deus a Moiss, transmitida por este aos sacerdotes, sobre muitas questes no
reguladas por escrito na Thor; a observncia estrita desta 'tradio' que regula
tudo, leva os fariseus a recusa~ rem toda a influncia externa e a serem
ferranhamente conservadores e tradicionalistas " (Garca-Gallo, 1, 1975,
338), contastrando com os saduceus no tocante aceitao por estes de influncias
helnicas e romanas em tudo que no contrariasse a lei. Por seu lado, Cristo
denunciou repetidamente a oposio da tradio lei, a aberrao de muitas das
interpretaes consagradas por aquela, inteiramente literais e em contraste com o
esprito - o mesmo fazendo S. Paulo, cuja lio seria reeditada pela posterior
cultura crist'.

A necessidade de preservar a tradio levou ao intento da sua fixao escrita.

Cerca de 130 depois de Cristo, o Rabi Ashiba traou o plano de uma colectnea que
recolhesse a jurisprudncia desde Moiss. Realizou-o um outro rabino eminente,
Jud, o Santo, iniciado na cultura grega e influenciado pela civilizao romana.
Conseguida autorizao do imperador Antonino Pio, celebrou-se um conclio, a fim de
recompilar as leis, bem como as decises dos mais importantes doutores, e decidir
as controvrsias fundamentais. A recolha da tradio fixou-se no texto de Jud, o
Santo, que "eclipsou todas as redaces" da lei oral. E a Mischna (ou Duplicao,
visto a lei oral se apresentar como simples repetio da lei escrita), livro este
considerado como "o primeiro cdigo completo das

1. Cfr. supra, n.' 80.

382

383

leis israelitas", conforme escreveu Fernandez Espinar (1985, 228), no obstante

constituir uma recolha "relativamente confusa de opinies dos rabinos sobre
matrias religiosas e divinas", sendo "a opinio das minorias mencionada ao lado da
maioria dos 'sbios'" (Gilissen,
1988, 69). De um ponto de vista material a) a Thor; b) a tradio ou interpretao
oral; e c) as providncias regulamentares resultantes das circunstncias,
representavam os seus elementos.

10 1. Fontes (cont.). A Guemara - 0 estudo e discusso da Mischn pelos escribas

conduz produo de comentrios, interpretaes e exposies, que por sua vez
foram compiladas - a Guemar - com duas vias autnomas: os da escola de
Tiberades, na Palestina, coligidos pouco depois da fixao da Mischn por Jud, o
Santo, atingindo a fixao em 370; os da escola de Sura, no Iraque, que encontraram
no rabi Ashi o primeiro colector, cerca de 367, e foram recolhidos at 500.

102. Idem. 0 Talmud e a tradio judaica - A Mischn e a Guemar formam o Talmud

(isto , Estudo). Sendo a Mischn una, a Guemar foi diversa (verso palestiniana,
verso babilnica), pelo que existe um Talmud duplo, sendo o de Babilnia o mais
completo e o de maior difuso.

Dada a profuso de matrias da Bblia o duplo comentrio que delas se encontra no

Talmud naturalmente hetergeno: repeties e interpretaes de textos bblicos,
temas mdicos, astronmicos e naturais, folclricos e lendas (hagad) compreendem-
se nela ao lado de uma parte

384

perceptiva (religiosa e jurdica) - halach. A histria de Israel reflecte-se nessa

imensa e impressionante compilao que se diz ter correspondido ao trabalho de 5000
doutores e que abrange nove sculos de pensamento. A sua valorao, que feita em
termos muito dspares segundo os autores, apresenta-se na pena de Fernandez Espinar
nos seguintes termos: "0 Talmud um imenso conjunto de preceitos, doutrinas e
opinies, que no compreendem menos de 12 volumes infolio e a que os doutores
israelitas chamaram o mar talmdico. Os seus preceitos inspiram-se num formalismo
estreito e minucioso. A finura do raciocnio analtico leva a um casusmo subt
'il. A moral talmdica compreende mximas rectas e tambm aberraes. Postula a
caridade com o proximo - mas o proximo, para o Talmud, s o judeu. Os demais
homens so equiparados aos animais". Por seu turno Gallo assinala que a Bblia
acaba por ficar num lugar secundrio para os cultores do Talmud. Para os crentes o
Talmud um repositrio da sua f.

Sendo o Talmud mais uma enciclopdia do que um cdigo, como j se tem dito, no
faltaram, a partir da Idade Mdia, esforos de compendiao. A primeira grande
compilao foi realizada na Pennsula Ibrica por Mamoides, no sculo XII, que
exps metodicamente as matrias relativas teologia, tica e ao direito. Segundo
uma duvidosa tradio, Afonso X ter ordenado a traduo do Talmud. Na nossa
Pennsula floresceu tambm uma importante escola talmdica, em Crdova, podendo
apontar-se a aljamia de Lucena como relevante centro talmdico na Espanha
muulmana.

A controvrsia antijudaica levou os evangelizadores cristos refutao do Talmud,

tendo Benedito XIII orde-
385

nado aos bispos e cabidos a recolha de todos os exemplares do Talmud, glosas,

sumrios e comentrios. Ficou clebre a controvrsia de 1413, em Tortosa, convocada
pelo mesmo pontfice e onde se discutiu a obrigao e o direito dos judeus
observarem o Talmud, procurando-se os erros da lei mosaica. 0 regime da liberdade
dos judeus, consagrado nas cartas de privilgio', consagrava naturalmente a
observncia do direito talmdico - e o respectivo ensino.

103. Direito muulmano. Conceito e Caractersticas Lopes Ortiz define o direito

muulmano com as seguintes palavras "Regulao dimanante da vontade de Deus, da
totalidade da conduta dos muulmanos ainda que em domnios diversos do que julgamos
como jurdico, e cuja transgresso considerada como pecado, e como tal sancionada
pelo prprio Deus com castigos ultraterrenos, ainda que sem excluir uma organizao
de carcter estatal, actuando em representao de Deus, ou, ao menos, do Seu
Profeta e, por isso, legitimada e obrigada a manter na respectiva pureza a ordem
querida pelo supremo legislador, aplicando para isso os meios coactivos
apropriados."

0 direito muulmano assim: a) um direito revelado; b) de origem divina; c)

destinado a uma comunidade de crentes; d) no diferenciado relativamente religio
dessa comunidade e como tal imutvel; e) de carcter pessoal e no territorial,
mantendo-se unitrio no espao - embora isso no precluda particularidades
regionais - e sem carcter estadual.

1- Cfr. infra, n." 190 e 191 e o volume correspondente aos Grupos Sociais e
Contedo do Direito.

386

A assinalada uniformidade do direito muulmano decorre da ausncia de rgos

polticos na criao do direito. Jamais o Califa ou qualquer outro chefe poltico
actuou como orgo de criao do direito. Provindo este de Deus, tal conduta
constituiria uma transgresso. Pela mesma razo a comunidade, tomada em sentido
poltico-civil, tambm no intervem na criao do direito, produzindo regras gerais
abstractas correspondentes ao conceito de lei no nosso direito. Quando cria o
Ichm1 f-lo enquanto comunidade confessional, assistida ou orientada por Deus. Por
isso, embora o Coro, como a Sunna, como o Ijni, encorpore na realidade normas
consuetudinrias, nunca lhes foram atribuidas a natureza de fonte jurdica.

Para os muulmanos os ditames normativos visam exclusivamente o estabelecimento de

limites autonomia humana a fim de possibilitar o convvio mtuo. A liberdade sem
limites torn-lo-ia impossvel. "A lei foi feita para facilitar, no para
empecilhar" - um dito tradicionalmente atribuido a Maom e no qual se sintetiza o
esprito do direito muulmano. Ele melhor se comprender, todavia, se se disser que
provindo todo o direito de Deus este a sua unica fonte, importando
consequentemente apenas a determinaao dos meios da respectiva revelao. Por isso
ja se

e tem dito implicar alguma distoro, fruto da transposio de quadros mentais

prprios da nossa cultura, a enumerao para o direito islmico de um quadro de
fontes essendi, isto por um lado; por outro, que, na realidade, no existe um
direito islmico mas sim e apenas a disciplina pela religio de matrias que no
mundo cristo so reguladas, com. autonomia relativamente a ela, pelo ordenamento
jurdico. Para o muul-

1. V. infra, n.' 105.

387

mano, o que h a Charid ("a via a seguir", "a lei revelada"). Tais so prevenes
a ter em conta para o entendimento das linhas que se seguem.

104. Fontes. Int. a) o Coro e b) a Sunna - Segundo um haditI, Maom ter

perguntado a um dos seus proslitos: "De acordo com que critrios julgars a
conduta dos crentes". "Em primeiro lugar - respondeu ele - ater-me-ei ao Coro. Na
sua falta, Sunna do enviado de Al. Porfim recorrerei Ijma' (o meu prprio
critrio!". Tais so as fontes bsicas do direito muulmano (a Charid) e a
precedncia entre elas. Vejamos cada uma por si:

a) A vontade de Deus revelada pela palavra do seu Profeta, Maom - e esta

comunicada por uma recitao ou leitura (Coro) de um livro existente no Paraso,
desde o incio dos tempos, que ter sido transmitido por Al ao Profeta mediante um
anjo. De incio no denominado, foi este posteriormente identificado como S.
Gabriel.

A doutrina de Maom enunciou-a ele oralmente. duvidoso que em vida do Profeta se

haja comeado a fixar por escrito tais ensinamentos. Nos tempos do seu sucessor, o
primeiro califa, se recolheram por ordem deste numerosas folhas soltas onde haviam
sido registadas diversas revelaes - e cuja guarda foi confiada a uma das vivas
de Maom. Compilaes diversas lanaram em circulao quatro redaces completas e
no coincidentes do Coro. No tempo do terceiro califa, Utman (644-656), fixou-se o
texto pela oficializao da verso devida a Zaid, secretrio

1 . V. infra, alnea b).

388

de Maom e elaborada em vida deste. As demais foram destrudas. 0 texto assim

conseguido encontra-se dividido em cento e quatorze captulos ou sries (surah),
compostas de versculos nos quais se contm "milagres" ou "signos sobrenaturais",
divises estas sem caracter sistemtico. Muitas das revelaes so entre si
contraditrias _ como ja se notou no proprio tempo de Maom. Por isso, importa
estabelecer a respectiva cronologia, entendendo-se que as posteriores revogam as
anteriores. Os doutores mulumanos explicam tal circunstancionalismo qualificando
as substitudas como ditames circunstanciais, revelados para casos particulares,
revogados por normas de ndole geral.

0 Coro constitui um livro hetergeneo. Materialmente incorpora fontes judaico-

crists (do Antigo e do Novo Testamento, cujo conhecimento por Maom era
imperfeito); outras de origem pr-islmica, (de ndole consuetudinria, lendas,
supresties, etc.); e o prprio contributo de Maom; - correspondendo a todo este
acervo preceitos de natureza muito diversa. S cerca de dez por cento julgado de
carcter jurdico. Conforme o repetidamente anotado, inicialmente Maom no se
preocupou em estabelecer uma regulamentao social. Anuncia uma doutrina, sem
pretender uma modificao do estilo de vida seno naquilo contraditrio com esta.
Atacado, abandona Meca e durante a estadia em Medina toma-se, enquanto guia de uma
comunidade de seguidores, num verdadeiro chefe poltico, pela necessidade de a
organizar e guiar. As normas ento ditadas e a isso relativas apresentou-as
igualmente como reveladas por Deus.

b) A Sunna. A revelao divina contida no Coro foi completada com a conduta do

Profeta (Sunna). As suas
389

decises e comportamento no podiam deixar de serem consideradas como realizao do

ideal prgado. Tal dogmatizao encontra-se em algumas passagens cornicas:
"Formoso exemplo deu o Profeta para todos quantos esperais no Senhor e no Dia do
Juzo e tm tido Al na memria".

A Sunna compreende trs elementos: o que o Profeta disse (preceitos extra-

cornicos), o que praticou (e constitui exemplo a imitar), o que consentiu (ou
seja, as prticas sobre as quais se no se pronunciou e, dessa forma, tacitamente
aprovou). Na conduta de Maom h, todavia, a distingir o que deve ser imitado e o
insusceptvel disso por corresponder a um comportamento assumido por privilgio
pessoal. Sendo consentidas aos muulmanos quatro esposas, o Profeta teve-as mais,
por concesso especial de Al a ele prprio revelada. A Sunna no possui uma
natureza de fonte interpretativa mas em si mesma perceptiva e tem a via de
divulgao na tradio ou narrao oral (hadit), de gerao em gerao. Iniciada
por um comPanheiro do Profeta (sahib), continua-a um discpulo deste (tahib) - e
assim sucessivamente numa verdadeira cadeia de geraes.

S a conduta de Maom perceptiva, no a dos discpulos, que relevam apenas

enquanto transmissrios e transmitentes dos ditos e feitos do profeta. Mltiplos
como estes foram ofereciam naturais dificuldades de fixao - a que se agregaram as
resultantes de se imputarem ao "enviado de Deus" muitos outros comportamentos para
os fazer impor. De tal maneira se ampliou a conduta de Maom que um cadi de Mosul,
falecido em 946, se vangloriava de saber de cor duzentos mil hadits.

A necessidade de eliminar as tradies apcrifas e determinar o teor das autnticas

levou elaborao de uma cin-

390

cia crtica do hadit, de carcter histrico. 0 seu procedimento radica-se na

determinao das pessoas que do o testemunho do feito de Maorn e das relaes
entre elas, desde o sahib ao tahib respectivo - e assim por diante, relativamente a
todas quantos o ouviram contar. Quando se demonstra no haver alguma delas
conhecido aquela de quem afirma t-lo recolhido, o hadit considerado como falso.
Daqui distinguir-se no hadit duas partes: o apoio (isnard), ou seja a indicao da
cadeia de pessoas que transmitem a tradio e a garantem, por um lado e, por outro,
o mam, ou relato do comportamento de Maom, de carcter perceptivo.

Para as correntes tradicionalistas a Sunna deve interpretar-se na sua literalidade,

tal como consta do hadit em causa - com repdio de toda a interpretao
generalizante ou racionalizante. Daqui a converso do direito numa cincia
casustica.

105. Fontes. (Cont.). c) Ijm'; d) Qiya's - Quer a palavra, quer a conduta de Maom
constituiam factor motriz. Com a morte do Profeta tomaram-se em elementos
cristalizados de regulao social, com a inerente necessidade de estabelecimento de
meios susceptveis de corresponderem s circunstncias dos tempos. Tal papel foi
atribudo comunidade dos crentes. Segundo a tradio, Maorn ter dito: "A minha
comunidade [de crentes] jamais se por de acordo sobre um erro". "Aquilo que aos
muulmanos parece bom, parece-o tambm a Al".

o providencialismo instio no consenso e conduta da comunidade religiosa muulmana

(idiama'), permite torn-los como critrio de soluo - justa - nos casos julga-

391

dos omissos por relao com a palavra e o comportamento de Maom.

Controvertida a forma de identificao da comunidade, ou seja, quem a representa -

sustentou-se ora que ela se reconduzia ao povo de Medina, ora ao de Meca, ora aos
sahibs e tahibes... - a natureza das coisas acabou por a identificar com a
interpretao dos doutores, configurando~se o Ijma', como a opinio dos mais doutos
e dos mais sbios. Assim Gallo Sanchez define a Ijm' como "opinio unnime dos
doutores muulmanos de uma determinada epoca" e no falta quem parifique o Ijma'
jurisprudncia romana, vendo na responsa dos doutores do ius commune um fenmeno
paralelo. A auctoritas dos juristas garante a respectiva interpretao e legitima a
aplicao ao caso concreto.

d) Qiya's. Literalmente o termo significa analogia; materialmente compreendem-se

nele os procedimentos dedutivos e indutivos e os diferentes mtodos lgicos,
logificantes e pr-lgicos de seleco de fontes e a aplicao e adaptao destas
aos casos concretos, com a finalidade de suprir lacunas ou encontrar uma soluo
justa.

0 valor do qiya's controvertidoNrias correntes rejeitam o qiya's, exigindo uma

interpretao literal do Iinia'. Tal repdio afigura-se, em todo o caso,
tendencial. Qualquer interpretao, por muito aderente que seja ao texto, quando
pretende a respectiva aplicao ao caso necessariamente implica a criao de
direito. Para os sufragantes da legitimidade do qiya's o papel deste decorre da
prpria ndole do Ijm'. Sendo os preceitos respectivos formulados em funao de
casos concretos encontram naturais dificuldades na transposio para outros a eles
alheios. A funo qiya's reconduz-se a tal cometimento.

392

106. Fontes. (Cont.). A cincia do fiqh - Ilm a cincia em geral. 0 fiqh a

cincia que permite saber como actuar em cada caso concreto para obedecer lei
divina. A importncia e prestgio respectivos conduziram a que essa especie de
conhecimento se identificasse com o genero, de tal forma que fiqh acabou por
significar a cincia por antonomsia e o seu cultor, para ns o "jurista", o faqui,
seja equiparado ao sbio (ulema).

A misso do faqui a investigao da norma, mediante a interpretao das fontes,

sendo designada por ichtihad (ou seja, o esforo) - o esforo de apurar a vontade
divina em relao ao caso particular, enunciando a norma individual correspondente.

As diferentes misses e fases do ichtihad - que cristaliza no sculo IV, dizendo os

juristas que se cerrou a "porta do esforo" - leva a distinguir vrias espcies de
juristas. Os motchtahid, so os que trabalharam directamente sobre as fontes.
Pronunciando-se sobre os problemas que mais correntemente se apresentavam, formaram
uma doutrina, espcie de cominunis opinio - como j algum disse -, erigida, pelos
juristas posteriores, em precedentes. Os mochtahidin, versam primariamente a
elaborao dos mochtahid e s recorrem s fontes em caso de lacuna daquela. Dentro
dos mochtahidin h os que se alcandoram a resolver divergncias entre os mochtahid
e os que se limitam aplicao das doutrinas enunciadas pelos predecessores. Tais
so os designados por discpulos (mocalid), que acabam por se impor, no faltando
quem os considere os verdadeiros fautores da cincia jurdica muulmana.

Explica-o o facto de com eles aquilo que constitua precedente passar a ser olhado
como preceito jurdico. Por isso j houve quem exageradamente considerasse as
respectivas
393

obras como verdadeiros cdigos de conduta em vez de livros prudenciais.

Resultante directamente do ichtihad a fetua, ou seja, o texto no qual

argumentativamente se expe a soluo encontrada para o problema, cabendo o ttulo
de mufti ao doutor legitimado para a respectiva emisso.

Se quisssemos retratar o fiqh no seu aspecto formal e substancial podamos faz-lo

com as seguintes palavras de Lalinde - "Em geral os livros do fiqh so de leitura
difcil, agravada pela falta de sistemtica. 0 seu mtodo casustico, embora de
tipo especulativo, com formulao de questes Wpotticas. No tocante ao mtodo
possvel observar a influncia talmdica, ou seja do direito judaico" (1970, 72).

107. Fontes. (Cont.). As escolas defiqh - A preponderncia dos discpulos e a

mutiplicao de fetua, organizadas em coleces, as contradies existentes nesses
ditames, seja nos aspectos metdicos, seja nas solues propugnadas, conduziram
formao de diferentes escolas, centradas num nmero limitado de enunciados
fundamentais e divergentes. Conforme acatem ou no a Sunna, costume separar tais
correntes em ortodoxas e heterodoxas. Entre as ltimas destacam-se os xUtas,
seguidores de Ali, genro do profeta. Nas primeiras (sunnitas) as de maior
importncia so a hanefi, malequi, xafei e hambali, dos nomes dos respectivos
fundadores. A seu propsito j se notou que o pensamento jurdico muulmano passou
de uma relativa transigncia para a intransigncia, ao contrrio do sucedido no
campo poltico. A tendncia liberal representada por Abu Hanifa, aberto s
influncias judaicas e bizantinas e atraco racionalista. Haribal representa o
integrismo, propugnando

394

uma metdica literalizante e repudiadora do qiya's. Xafei e Malik, e os respectivos

discpulos, representavam vias mdias, embora porventura mais proximas de Hanbal,
pois ambos rejeitam as tendncias racionalizantes, apoiando-se essencialmente na
tradio (hadit). Das duas, a menos conservadora a de Xafei, ao indentificar o
Ijm' com a opinio dos faquies, enquanto a doutrina de Malik a reconduz
interpretao da comunidade confessional,tomada esta no sentido restrito dos
prprios seguidores do rito, no de todo o Islo, ou na expresso restrita dos
doutores da escola (opinio comum destes). Daqui as perseguies movidas pelos
seguidores de Malik aos dos demais credos.

A historiografia tem assinalado o conhecimento muito precoce destas vrias

tendncias em Espanha - com excepo da hanafita. A vinda do mestres orientais e a
ida de estudantes para os grandes centros do fiqh produziram a respectiva
importao, como sucederia mais tarde com o direito romano bolonhs. Entre todas
logrou, porm, supremacia a malequita, por ventura em funo do ressentimento de
Malik contra os novos califas, Abssidas, vencedores dos Omeidas - tendo um destes
logrado implatar uma dinastia em Espanha, elogiada por aquele mestre de Medina. No
sculo VIII j os discpulos de Malik haviam assegurado a difuso da respectiva
doutrina por toda a Espanha e na centria seguinte eram "senhores da jurisprudncia
( ... ) os julgados das cidades principais estavam nas suas mos" (Fernandes
Espinar, 1985, 213). 0 af de unidade poltica perante um contexto social muito
diversificado - arbes, srios, berberes, renegados... - impunha, alis, a
necessidade de manter a pureza doutrinal, suprimindo todos os desvios, mesmo os
consentidos pela ortodoxia - o que levou punio dos sequazes de qualquer outra
corrente.
395

A escola malequita seria posta em causa em virtude das reaces anti-racionalistas

ocorridas no Islo. A invaso de Espanha pelos Almoadas impe uma violenta
perseguio aos malequitas, sendo queimados os respectivos livros e punidos os
crentes pelo verdugo. Vrios movimentos contrariaram tambm a escola, como o dos
sufitas, com incidncia em territrios hoje portugueses. 0 sufismo constituiu a
alma dos movimentos contestatrios que quebraram a unidade poltica muulmana em
Espanha, acompanhando o aparecimento de pequenos reinos (taifas). Tendo constitudo
no sculo X a corrente espiritual dominante - manteve-se vivo nas duas centrias
seguintes. A sua essncia foi predominantemente mstica e asctica -, mas o
respectivo espiritualismo cedo resvalou para um intervencionismo social de carcter
crtico em relao ao establishment (com a tomada da conscincia subjectiva como
mtodo de con~ duta, em prejuzo de cnones objectivos e do intelectualismo
juridico-religioso), erigindo em instrumentos de aco a pregao e a espada.
Nenhum dos factores antes referidos determinou, porm, a supresso da influncia de
Malik. A sua obra, Muwata ou Almoata (Caminho Fcil), coleco de hadit comentada
sistematicamente, manteve um indiscutvel prestgio, continuando a ser venerada,
bem como as dos comentadores respectivos, de que se pode citar lbn al-Arabi. A
Reconquista crist tambm no suprimiu o pensamento jurdico muulmano. As
comunidades vencidas conti~ nuaram as tradies hispnicas do fiqh, oferecendo
muito interesse a respectiva literatura - a literatura aljamiada. A historiografia
moderna, se assinala aos doutores muulmanos peninsulares a autoria de vrios
contributos em relao aos ensinamentos de Malik - nomeadamente em domnios
processuais e no direito das obrigaoes - tem

396

ainda discutido o grau de influncia romana e crist nos textos da doutrina

aljamiada. Hinojosa vai ao ponto de ver neles uma adaptao do direito romano -
tese esta contrariada por Lopez Ortiz. Um ponto de vista porventura conciliador
poder exprimir-se atribuindo literatura aljamiada um carcter autenticamente
muulmano, embora no isento de influncias romano-crists, nomeadamente no tocante
aos contratos, cuja regulamentao se apresenta romanizada.

108. 0 Islo e os infiis - Para a religio muulmana todos quantos no a professam

so estrangeiros. Contra eles deve mover-se a guerra santa: ou crs ou morres -
posio esta de intransigncia que se agudizou conforme as epocas. Quaisquer
relaes pacficas com os no seguidores de Al (infiis) s podero processar-se
com base no amn. Ele pode reconduzir-se a duas situaes que tm sido equiparadas,
uma ao passaporte, outra ao tratado de paz, conforme a situao jurdica dos
infiis em causa- Estes eram mustamin (propriamente estrangeiros), cujo amn era de
tipo individual, com durao fixa, especificando o itinerrio autorizado e outras
particularidades evidenciadoras da sua precaridade, ou eram dimmes (protegidos),
infiis do livro, isto seguidores das religies reveladas na Bblia, judeus e
cristos. Maom reconhecia a inspirao divina das Sagradas Escrituras, embora
acusasse tanto os judeus como os cristos de as haverem falsificado - e acreditou
na misso divina dos profetas, entre os quais destacou, como recipendirios de leis
reveladas (derrogativas as posteriores das anteriores), Ado, No, Abrao, Moiss e
Jesus, a que se seguiu ele prprio.

397

Aos dimmes podia conceder-se uma proteco genrica, estvel, traduzida num
tratado de paz. Contra os dimmes esto os muulmanos obrigados tambm a guerra
santa, embora podendo estes submeter-se. S se resistirem sero mortos ou reduzidos
escravido. A situao jurdica dos dimmes (submissos) implica o pagamento de
tributos, a interdio do exerccio de cargos pblicos, de testemunharem entre
muulmanos, de tomarem muulmanas por esposas - podendo, ao invs, os muulmanos
terem esposas crists ou judias.

Aos dimmes impe-se-lhes o uso de trajes com distintivos visveis e a excluso de

certas peas de vesturio, como o turbante. Devem ainda os dimmes acatamento ao
direito pblico muulmano. Embora se lhes reconhea liberdade de culto e a
respectiva comunidade seja regida por autoridades prprias - foi o caso dos condes
dos moarabes, cristos submetidos que viviam como arbes - a respectiva
organizao no autnoma, mas dependente da autoridade muulmana.

Nas relaces individuais entre um dimme ou morabe e um muulmano o direito

deste que se aplica - o direito cristo rege apenas entre cristos. Todas as
questes relativas paz pblica so de competncia dos tribunais muulmanos, cuja
jurisdio se alarga sempre que um dimme por ela opte.

A proteco (amn) cessa: quando o dimme deixa de pagar tributos; blasfema contra
o profeta; rapta ou casa com uma muulmana; converte um muulmano sua f - entre
outras causas. Nessa eventualidade o dimmie converte-se em inimigo, pode ser
condenado morte, reduzido escravido e os seus bens confiscados.

398

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Relativamente ao direito islmico, cf. alm das obras de LALINDE ABADIA, FERNANDEZ
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Extractos de Ia Introducion de su Mostafa)", in AI/DE., 11, 1925; M. KALID MASUD-
BRINKLEY MESSICK-DAVID S. POWERS, "Muftis Fetwas, and Islamic Legal
Interpretations", in Islamic Legal Interpretation ... ; DAVID S. POWERS, "The Art
of the Legal opinion: al-Wansharisi on Tawlij", Idem; JOSEPH SCHACHT, Introduction
au Droit Musulman, Paris, 1983; A. TRUYOL Y SERRA, Histria do Direito
Internacional Pblico, Lisboa, 1966; JOO SILVA DE SOUSA, Religio e Direito no
Alcoro (Do Pr-Islo Baixa Idade Mdia, Sc. XV), Lisboa, 1986.

400

CAPITULO IV

CONJUGAO DAS FONTES NORMATIVAS E DOS ELEMENTOS FORMATIVOS

DO DIREITO PORTUGUES

109. Introduo - Identificadas as diferentes fontes do direito, cabe, agora, dizer

alguma coisa ex professo quanto respectiva articulao. Trata-se em parte, como
bvio, embora noutro plano, de repassagem de factos j MenciOnados, em parte de
explicitao de matria exposta, mas em certos pontos tambm de considerao de
novos dados: recapitulao, sntese e desenvolvimento.

Pode ja avanar-se que o papel de centro de gravidade coube aqui aos monarcas,
embora a respectiva fora no se tenha manifestado sempre com igual intensidade.
Deve mesmo dizer-se que variou de acordo com as funes em presena e o estdio
cronolgico considerado.

110. Direito cannico e direito civil - No tocante articulao do direito

cannico com a ordem jurdica nacional fez-se, numa primeira fase, de acordo com a
teoria

401

da supremacia pontificia relativamente aos poderes laicos. Parece-nos, a tal

respeito, fornecer cabal ilustrao o preceito de D. Afonso 11 anteriormente
referido e no qual o monarca determinava no valerem as suas prprias leis se
"fectas ou estabelecidas" contra os "dereytos" da Igreja (1211)'. Interessante,
tambm, a afirmao produzida nas Cortes de Elvas de 1361 sobre o dever de os
monarcas observarem o direito cannico - e que referiremos mais adiante com alguma
mincia2. Texto de ndole doutrinria particularmente elucidativo encontramo-lo no
Speculum Regum, de lvaro Pais. So as seguintes palavras, traduo da passagem em
referncia: "E daqui se segue que as leis que o rei instituiu no devem discordar
da doutrina da lei divina, mas com ela concordar e submeter-se aos sagrados
cnones. Efectivamente, assim como o poder secular se sujeita ao poder espiritual,
assim devem as leis temporais estar sujeitas s leis espirituais" (1, 124).
Traduo, tambm, de proposies do bispo de Silves, encontrmo-la nestes outros
textos: "Se os leigos dizem que no so obrigados as leis da Igreja, digam tambm
que no fazem caso da cadeira de Pedro e que so acfalos"; "Se os leigos no esto
sujeitos aos direitos cannicos, o Papa no nem seu pastor, nem juiz, nem reitor,
nem tem poder algum sobre eles. 0 que tudo hertico e insano". A este respeito
merece ainda a pena referir mais algumas afirmaes: "0 prncipe cristo costuma
obedecer aos decretos da Igreja, e no pode opor-lhe o seu poder" (1, 36);
"Constituem [os monarcas] leis inquas ( ... ) e frequentemente contra a Igreja, a
liberdade eclesistica e suas leis, as quais por isso mesmo perdem o vigor" (1,
254); "assim como o poder

1 . Cfr. supra, n.01 43 e 46. 2. Infra, neste mesmo nmero.

402

secular se sujeita ao poder espiritual, assim as leis temporais devem estar

sujeitas s leis cannicas" (1, 124). E como poderamos recortar testemunhos
idnticos sados da mesma pena! (cfr. vg.; SR., 1, 248, 254, 276, 278; SPE., V,
294, 304, 412...).

Estruturada doutrinariamente por formas diferentes, , a auctoritas

superlativa papal foi abertamente reconhecida pelos nossos monarcas (podendo
apresentar-se disso variadas, repetidas e heterogneas provas), para o que no
poder deixar de ter contribudo o facto de D. Afonso Henriques haver prestado
juramento de vassalagem ao Papa, encomendando a terra portuguesa a S. Pedro e
Igreja romana e obtido o reconhecimento da sua dignidade real pela bula Manifestis
probatum. 0 pagamento do censo Santa S pelos monarcas portugueses tambm
expresso do referido reconhecimento da auctoritas pontifcia - embora tenha
padecido mltiplas peripcias.

Da prpria posio, atribuda fonte de onde emanava, decorria a prioridade da

norma cannica face a qualquer outra norma positiva, mas essa prioridade s era
indiscriminada nas doutrinas hierocrticas mximas. Nas correntes que atribuam aos
monarcas uma fundamentao do poder autnomo relativamente ao pontfice ou que,
pelo menos, lhes reconheciam uma zona de competncia prpria, dentro da qual o Papa
no deveria intervir - embora pudesse privar da coroa o respectivo titular se para
isso houvesse razes suficientes -, a norma cannica so precedia a norma tempo-
2

ral in spiritualibus . In temporalibus a norma do poder civil era, em si mesma, uma

norma autnoma. A respectiva legitimidade derivava da prpria fonte promanante.

1. Cfr. infra, n.01 123 e ss. 2. Cfr. infra, n.11 123 e ss.

403

A delimitao in spiritualibus-in temporalibus, facilmente enuncivel e inteligvel

em abstracto, no deixou de encontrar dificuldades em concreto. a este respeito
sintomtica uma carta de D. Dinis. Embora o monarca a afirmasse como
correspondendo sua competncia decretar a legitimao de filhos naturais, recuava
quanto possibilidade de os autorizar a hospedarem-se nas igrejas e mosteiros 1:
as "cartas per que os legitimasse mando que lhes non ualha contra os moesteiros nem
contra as Jgreias ca eu entendo que o nom posso fazer de direito E que he perjgo da
minha alma E eu querendo des aly lhes farej bem E meree ca a legitimaom entende-
sse em - no leigall ( ... )". (ODD.,
166). Numa sociedade que atribuiu projeco metafisica as mais simples aces de
paredes-meias - para parafrasear Hauriou -, actuando o homem em funo da vida para
alm da morte2 o critrio de pecado teve enorme extenso, no sendo fcil traar ao
conceito respectivo os contornos mximos. Daqui frequentes querelas no campo dos
factos entre o poder eclesistico e o poder civil, por vezes com projeco
doutrinria e tanto mais conflituosas quanto surgiram, frequentemente, conjuntas s
pretenses polticas do clero nacional. Quem percorrer a histria das disputas
entre os nossos monarcas e a Igreja ver que elas andaram, no raro, em torno de
contestaes de privilgios que o clero declarava titulados ou legitimados pelos
cnones. A obra de lvaro Pais fornece-nos a este respeito alguns elucidativos
exemplos das posies eclesiais. A iseno de impostos no tocante aos legados a
favor da Igreja; a iseno dos eclesisticos e igrejas relativamente a talhas,
colectas e exaces, impostos ordinrios e extraor-

1. V. infra, n.' 183

2. Cfr. supra, n.' 5.

404

Rosto de uma edio do comentrio de Zabarella Super Primo Decretatium, em que se

representam as diversas leis.

405

dinrios, penas de direito civil e multas; a iseno dos clrigos e sacerdotes da

obrigao de combaterem - so outras tantas proposies concretas sustentadas por
este doutor com recurso a fontes do prprio direito cannico. E foi tambm com
recurso a tais textos que garantiu a obrigao de os prncipes respeitarem
genericamente as liberdades da Igreja, deles se socorrendo ainda para proclamar a
nulidade de todas as normas laicas que as diminussem ou prejudicassem - da mesma
forma procedendo quando da proclamao daqueles privilgios especficos antes
referidos (cfr. vg., SR., 1, 246, 248, 254, 256).

No pensamento de lvaro Pais, tomvel como expresso da canonstica coeva, quanto

antes enuncimos representava o quadro imprescindvel para o exerccio do munus
eclesial, necessrio para a realizao do fim espiritual da sociedade e do homem.

Quem quiser traar os factores determinantes de situaes de conflito entre o

ordenamento cannico e o ordenamento civil, h-de ainda referir a circunstncia de
eles se configurarem a priori como entre si parcialmente sobrepostos. E que se o
direito cannico se apresentava com propsitos teleolgicos circunscritos e tomava,
portanto, como objecto apenas uma parcela do obrar humano, o direito romano,
sombra do qual os monarcas estruturavam o proprio poder, com uma genealogia muito
mais longa do que a daquele e com um superior complexo normativo, quando visto
quantitativamente, reclamava-se do dogma da plenitude do ordenamento jurdico, como
hoje diriamos (cfr. Odofredo, Lecff Vet., rub. De divisione, 1. Tantum; Gl.
Notitia, ff. De Iustitia et iure,
1. Iustitia) e, portanto, apto a reger qualquer situao.

Sem contestar doutrinariamente o estatuto abstracto dos pontfices, ao menos por

forma directa e declarada, nem
406
r

pr em causa de maneira genrica a hierarquia e poder vinculante das normas de

direito cannico, o poder civil agiu frequentemente, no campo dos factos, por forma
que permite inferir veleidades de autonomia, quando no mesmo uma supremacia. Isso
deu-se tendo umas vezes por agentes os prncipes, outras os seus oficiais.

Cabe aqui relembrar quanto se ensinou a respeito do beneplcito rgiol, salientando

a fonna indirecta adoptada pelos monarcas para o justificar. Merece tambm a pena
referir uma lei de D. Dinis (Maio de 1314), por ser igualmente reveladora da
maneira elptica e do cuidado com que o poder civil procedeu no concemente a
conjugao da lei cannica com a sua propria.

Interessado em alargar a jurisdio dos seus tribunais, diminuindo a interveno

eclesistica, D. Dinis no delimitou de maneira directa a esfera de competncia dos
magistrados civis, seguindo o caminho de impedir a verificao dos pressupostos
atributivos da jurisdio da autoridade eclesistica, cuja competncia ficava
frmalmente intacta. F-lo, proibindo que se prometesse sob juramento o cumprimento
dos contratos -, pois a incluso de tal clusula nos pactos determinava por si s a
privao da jurisdio dos oficiais rgios de conhecerem os pleitos resultantes de
qualquer infraco, atribuindo-a, em virtude do pecado resultante da quebra da
jura, aos juzes clericais (ODD.,
293)2. Revela-o o proprio intrito aposto na compilao afonsina referida lei:
"El Rey Dom Denis ( ... )fez hna Lei sobre os contrautos, que se faziam com
juramento por desfraudar sua juridiom". Nele se pode ver a razo ltima da lei,
que D. Dinis justificou com a alegao de a quebra de

1. Cfr. supra, n.' 44.

2. Cfr. infi-a, n.os 160 e 161.

407

juramento importar em infmia de que resultava para o infractor a incapacidade de

ser conselheiro "d'algun Rey, nem de nenhun outro Cmun" ou juiz, "nem
Aportellados, nem ( ... ) aver nenhna honra, nem algum officio de Justia". (OA.,
IV, 6). Com efeito, mal persuade a especificidade do fundamento o carcter genrico
da previso e as penas que lhe eram aparelhadas, no s para as partes contratantes
como para o tabelio autenticador. Alis, sabe-se que iguais determinaes foram
editadas em Frana com o declarado propsito de impedir o afastamento da jurisdio
dos prncipes e, em diversas cortes de Castela, se protestou contra o facto de os
juzes eclesisticos usurparem a competncia civil com a alegao de os actos em
causa terem sido confirmados com juramento. Por seu tumo, os juristas deixaram
consignaes expressas a tal respeito. Cino de Pistia escreveria mesmo que a
Igreja, com o pretexto do pecado, usurpava toda a jurisdio ("Ecclesia sibi
usurpavi ratione peccati totam iurisdictionem"). (Sup. Cod., 1, 3, Aut. Cler.).
Razo teve, por isso, Gama Barros ao escrever que, para obviar s Pretenses dos
tribunais eclesisticos, "que as ideias do tempo no permitiam contrastar
directamente, proibiu D. Dinis que nos contratos se exercesse aquela frmula
religiosa de lhes segurar a execuo", havendo sido o "compilador das Ordenaes
Afonsinas mais sincero na justificao dada lei de 1314" (HAP., VI, 213).

Poder-se- compreender melhor a atitude do monarca se atentarmos num captulo das

Cortes de Elvas de 1361. Reclamaram a os prelados - a propsito do no
reconhecimento pelas justias rgias da excepo da excomunho deduzida em juzo
contra "Juiz, Procurador, Vogado, ou outros" -, o acatamento do direito cannico
408
por parte de D. Pedro. Fizeram-no, Postulando-o como obrigao. "Outro sy muitas
vezes non querem guardar o Direito Canonico", disseram os representantes do clero
ao referirem-se aos oficiais do prncipe, "o que todo o Chrisptao devia guardar,
porque era feito polo Padre Santo, que tinha as vezes de Jesu Chrispto, e era mais
razom de o guardarem em todo o nosso Senhorio pola dita razom, que as Sete Partidas
feitas per EIRey de Castella, ao qual o Regno de Portugal nom era sobgeito, mas bem
livre, e izento de todo" (OA., 11, 5, 24)'.

Sendo o texto claro pela contraposio feita entre o direito cannico e o direito
castelhano, diga-se, s para a inteligibilidade das razes fundamentadoras do dever
de respeito pela norma cannica, que a referncia qualidade do Papa como sucessor
de Cristo consistia numa frmula tradicional sintetizante de grande parte da
argumentao a favor da auctoritas pontifcia 2. Respondeu o soberano a quanto os
prelados lhe expunham, mandando observar a excepo de excomunho. Escusou, porm,
qualquer tomada de posio relativamente ao seu dever de acatar o direito cannico
enquanto ordenamento global. Sem o negar, a poltica dos monarcas foi a de se
pronunciar sobre os casos concretos que lhe eram apresentados pelo clero, dando-
lhes satisfao conforme as circunstncias.

Desta forma, no campo dos factos o prncipe tomava-se o garante do direito

cannico, arbitrando as contestaes que lhe opunham. So, a tal respeito,
sintomticas duas conhecidas queixas do clero relativamente atitude das
autoridades laicas. Na Cria de Guimares de 1250, agravaram-se os eclesisticos de
que "meirini et alli homines nostri dicunt

1 . Cfr. supra, n.' 5 6. 2. Cfr. infra, n.' 122.

409

quod non darent pro excommunicatione paleam unam" (PMH., Leges, 1) e em 1361, nas
Cortes de Elvas, os prelados imputavam s justias do prncipe o asseverarem "que
escmunhom nom brita osso, e que o vinho nom amarga ao escmungado" (OA., 11, 5,
31). Eram <

<palavras de desfaziamento", tanto mais que se referiam a hipteses nas quais por
"direito" (entenda-se, cannico) as "Justias" estavam obrigadas a guardar,
contrariamente ao que faziam, as sentenas eclesisticas'.

Em alguns documentos a atitude rgia ultrapassa quanto antes fica descrito.

Determinava-se neles que os comandos do monarca valeriam mesmo em caso de conflito
com a norma cannica - "non embarguando quaaesquer ( ...) degretaaes",
no "embargando ( ... ) quaesquer direitos (...) canonjcos" (Baquero Moreno,
1966, 82 e 1967, 237). Assim sucede em cartas de legitimao de adopo e de doao
emitidas por D. Pedro, D. Fernando e D. Joo 1. A seu respeito deve notar-se, no
s serem tais fontes relativamente tardias (1365 a 1397), como no se reportarem a
casos que pela sua amplitude se apresentassem com um matiz poltico susceptvel de
pr em causa Os interesses fundamentais do clero Ou os mximos princpios do
estatuto pontifcio. Em todo o caso - que largo caminho o andado desde proclamao,
em 1211, da superioridade do direito cannico relativamente lei CiVi12 1 E em
todo o caso que contraste, tambm, com os preceitos daquele outro ordenamento que
de si prprios dispunham a invalidade da norma civil a eles contrria, salvo,
naturalmente, quando uma justa causa a legitimasse! que tal excepo no

1 . V. infra, n.- 16 1.

2. V. supra, n.lls 43 e 46, bem como o que escrevemos no incio deste nmero.

410
diminua o conflito, pois na lgica cannica caberia, em ltima anlise, Igreja a
competncia para se pronunciar relativamente a tal factor, conforme decorre,
nomeadamente, do juzo de lvaro Pais sobre algumas hipteses concretas. Na esteira
de Inocncio e Hostiense, o bispo de Silves proclamou a nulidade da lei publicada
pelo imperador ou por outro prncipe quando falecesse uma justa causa (SR., 1, 244;
CF, 1, 104), assim como admitiu a possibilidade de mobilizao dos clrigos em caso
de guerra justa - visto nas demais hipteses estarem eles isentos da obrigao de
combaterem (SR., 1, 248).

111. Direito regio, foros e posturas - Se do plano da conjugao da norma cannica

(suprapoltica) com a lei civil, mais ou menos identificada com a vontade rgia,
passarmos para o da conjugao desta com as outras fontes correspondentes ao
direito da comunidade politicamente organizada, veremos, igualmente, ter
constitudo orientao dos prncipes a progressiva afirmao da norma deles
promanante face s restantes. So numerosas, ja no sculo XIV, as cartas rgias
declarando sobrepor-se a injuno nelas afirmada a quaisquer foros que porventura
lhes fossem contrrios: "nom embargando ( ... ) costumes e foros"; "nom
embargando ( ... ) foros faanhas", "ssem enbargo ( ... ) doutras
ordinhaes ou posturas que per ns ou pellos conelhos em contrairo sejam
ffeitas"; etc. (Gav., VIII, 321; Baquero Moreno, 1966, 82; Pimenta Ferro, 1970,
305).

Era um comeo de superamento da tenso entre o direito regio e o direito foraleiro,

que, visvel nesses prprios textos
- e em tantos outros semelhantes -, se pode aperceber

411

com superior nitidez em monumentos no jurdicos. Com efeito, neles se espelha a

prpria convico do vulgo sobre o pluralismo das fontes jurdicas e a diversidade
dos comandos respectivos - convico que s se pode ter formado custa de
multiplicados exemplos e ao longo de dilatados anos. Tal nos aparece o caso de uma
composio das Cantigas de Santa Maria, talvez dos finais do sculo XII, de certeza
no posterior a 1284 -, portanto, muito anterior aos documentos j referidos. Ela
traduz a concorrncia entre as duas ordens jurdicas, ao necessitar de reportar
certo acto ao direito e ao foro, a fim de lhe atribuir um valor jurdico
incontroverso: "( ... ) o castello lVentregasse, que per direit' e per foro, non
devia a seer". (345, 43-44).

Embora aqueles documentos no possam tomar-se como atestantes de um poder ilimitado

ou discricionario por parte dos monarcas, visto o facto de em muitos outros serem
os prprios prncipes a declararem-se obrigados ao respeito dos foros e privilgios
dos vassalos (cfr. vg. CP., Af. IV, 27 et passim) e no faltarem iguais afirmaes
oriundas destes ltimos, eles so suficientemente elucidativos de uma tendncia por
parte dos soberanos Para definirem quando se lhes impunha respeitar tais normas ou
quando havia razes suficientes para ditarem orientao diversa.

112. Direito rgio, faanhas e estilos - Na mesma poca encontra-se tambm

repetidamente exarada a ressalva feita quando da emisso de preceitos de que lhes
no so oponveis faanhas ou estilos]: "nem faanha ( ... )"; "nom
embargando faanhas", (SDA., 1, 480, 48 1);

1 . Cfr. supra, n.Is 68 e 69.

412

"nom embargando stilos" (SDA., 1, 480); "fasafia o ( ...) estilo general

o particular ... ) nos tollemos et rrevocamos et cassamos et enricamos )"
(Idem, 322); "nom embargando ( ... ) costumes ( ... ) faanhas e outras qua2squer
cousas", (Desc. Port., 1, Sup., 302). A forma ampla de tais declaraes poderia
inculcar ao observador, que se restringisse a ponder-las, levarem os prncipes a
sua vontade ao ponto de a norma dela corporizante anular os casos julgados. Ter
eventualmente sido assim em hipteses de abuso, mas impede concluir que fosse esse
o direito coevo no s a existncia de rgos para julgamento de feitos entre os
monarcas e os sbditos' como, sobretudo, a prtica de, frequentemente, estes oporem
queles decises judiciais muito anteriores. Conhecem-se, com efeito, casos de
agravo contra medidas rgias, eventualmente contrrias a direitos reconhecidos em
sentenas, mandando os soberanos que se produzisse perante eles o documento
comprovante do aresto. Estes factos persuadem de um valor incontroverso do caso
julgado, atestado tambm pela circunstncia de os particulares guardarem
religiosamente, durante decnios e at sculos, os ttulos das decises judiciais,
dos quais muitas vezes se vo tirando traslados ao longo dos anos.

Interessante ainda quanto se escreve na concrdia entre D. Afonso IV e o infante

D. Pedro: "o Iffante lhy fosse [ao Rei] obediente comofilho ( ... ) e fezesse
(... ) o que filho e vassalo he theudo ( ... ) per dyreyto e per bonns custumes e
boas faanhas" (Doc- CML, Livro de Rs., 1, 119).

A nosso ver, quanto os comandos determinantes da sobreposio da vontade rgia s

faanhas e estilos con-

1. Cfr. infra, n.' 142.

413

sentem concluir, a irrelevncia de qualquer precedente ou costume judicirio face

s determinaes do monarca. Reconhecendo, implicitamente a categoria da fonte de
direito a tais factos, circunscrevem-lhe o valor face a outras normas. Tambm aqui
o poder poltico reservava para si a possibilidade de definir quando prevalecer o
seu prprio direito, ou seja, quais as causas ou circunstncias justificativas da
infirmao da fora normativa de factos jurdicos de diversa provenincia.

113. Direito rgio e costume - A isto mesmo assistimos no tocante ao costume.

Muitos textos mostram-nos a reverncia dos monarcas pelo costume e at a sua
obrigao de o respeitar'. 0 infante D. Afonso, o futuro D. Afonso 111, quando do
seu juramento, em Paris, no ano de 1245, sobre a quanto se obrigava se alcanasse o
Reino, garantiu que guardaria "todos os bons costumes eforos escritos & no
escritos". (CLS., 1, 30). Em repetidos documentos D. Fernando declara hav-lo Deus
feito rei para reger os reinos e manter os povos "em direito e justia e boons
costumes o que cada humm rey cabe de fazer" (Desc. Port., 1, 228 e Sup. 1, 297).
Por seu turno, os povos sustentaram com vigor maior ou menor, segundo as
circunstncias, caber ao monarca respeitar-lhes os costumes. Nos costumes e foros
de Beja estatuiu-se cumprir ao procurador do concelho defender as "cousas" deste,
fazendo "guardar seus foros e sseus boons costumes e hussos que El-Rey nem os sseus
ouenceaes non lhes uam contra elles e assy outras cousas do concelho". (PMH.,
Leges, 73).

1 . Cfr. supra, n.' 62.

414

0 dever assim repetidamente reconhecido no o entenderam, porem, os prncipes de

forma indiscriminada. Como sucedeu em relao aos demais factos normativos,
delimitaram-no em face ao prprio contedo da norma consuetudinria, podendo mesmo
afirmar-se ter sido a fiscalizao desta to -reiteradamente exercida que se h-de
entender como correspondendo a uma prerrogativa. D. Afonso 11 - plausivelmente o
iniciador dessa prtica - determinou na Cria de 1211, "que nom ualha" certo "maoo
costume dantJgo" (ODD., 44). D. Afonso III obrigou-se no clebre juramento de Paris
a suprimir os maus costumes - "& farey que se tir todos os maos costumes" (CLS.,
1, 30); decretou em lei geral que "todo o homem que casar quiser nom casara por
arras segundo ho costume da Vy11a se nom quizer mas casara a meyadade" (PMH.,
Leges, 257); e no hesitou em revogar outros costumes, conforme a seguinte notcia:
"Costume he en casa dElrey que aquel costume que era en leyrena conuem a saber que
aquel que for chagado e nom poder provar per testemunhas que proue pela chaga e per
iiij aiudas e ia he Reuogado pelo nobre Rey Dom Afonso" (LLP., 224). D. Dinis
prometeu, na Concordata celebrada, em 1288, com o Papa, "que sse tolham os maaos
costumes e sse guardem os bons" (LLP., 357; ODD., 245). 0 mesmo monarca cometeu aos
corregedores o encargo de examinar foros e costumes com o poder de os reprovar. Por
sua vez, D. Afonso IV determinou, quando das cortes de 1331 e a pedido dos povos,
que se no guardasse o costume de aps o termo da tutela dos vares rfos, aos
14 anos, e das rfs, aos 12, se lhes no nomearem curadores. F-lo a requerimento
dos povos, que por mais de uma vez lhe requereram que "corregesse" o costume (CP.,
415

D. Afonso IV, 45; LLP., 3 11). D. Pedro e D. Fernando editaram numerosos actos
declarando-os transcendentes em relao a quaisquer costumes contrrios: "Nom
embargando ( ... ) custumes"l (Desc. Port., 1, Sup., 302).

A reprovao do mau costume, formalmente incontroversa, pois, no deixou de

suscitar contradita material em casos concretos, nem se limitou a uma afirmao
autoritria, transmitindo-nos as fontes critrios substanciais adoptados pelos
monarcas para aferirem a qualidade do costume e, consequentemente, infirm-lo ou
reconhec-lo. Vejamos estes dois aspectos.

Em 1326, publicou D. Afonso IV uma lei interditando a cada um o castigo e vingana

de ofensas aos parenteS2. Tratava-se de prtica sobretudo radicada entre os
fidalgos e em contraste com o sucedido em "outras terras, hu sempre se gardou e
manteve justia, sempre esquivaram estes acooimamentos, e derom lugar ao Direito
Cumun pera se per elle fazer justia". Por isso o monarca, "veendo que este Direito
era proveitoso, e com razom, e com arredamento de todo o dapno; e catando que
aquelle uso e costume era contra este Direito, e trazia dapno, e estrago, e
assinadamente contra a Ley de DEOS; e catando outro sy, que qua.ndo este custume
mais durou, tanto trouxe maiores perigos e caminhos de grandes dapnos ( ... )",
determinou, com conselho da sua corte, a proibio de acoimar por parte dos
fidalgos. "Estabellecemos, e poemos por Ley pera sempre", so palavras de D. Afonso
IV, "( ... ) que nehu Fidalgo nom deva, nem possa acoimar no nosso senhorio morte,
ou deshonra, que daqui em diante faam a elle, ou a seu Padre, ou Irmaa, ou a
qualquer outro parente, ou pessoa,

1 . Cfr. tambm supra, n.' 63. 2. Cfr. supra, n.01 34 e 90.

416

por que ante per custume podia acoimar". A acusao do delito deveria ser feita
perante a corte - que o prncipe ministraria justia. As infraces eram punidas
com a morte (OA., V, 53.).

No se conformaram os fidalgos com a nova proviso. Em 1347, queixaram-se dela ao

rei. Reza assim o registo que este nos deixou do requerimento: "( ... ) Martim
Annes de Briteiros por sy, e por todolos outros Filhos d'algo ( ... ) nos disse,
que Ns bem sabiamos em como fora custume antiguo em Purtugal ( ... ) que os
Filhos d'algo podem acooimar pollas mortes, e deshonras, que fossem feitas a elles,
e aos do seu divido; E que Ns poseramos Ley, per que lhe deflnderamos todo este
sob pena de morte; e que desta Ley se tinha por muito agravados; porque non tam
sollamente era contra este custume, mas ainda era mui dura, e mui grave a pena
della, porque parecia, que se entendia em qualquer caso, que algum tomasse vendita:
o que seria contra direito expresso: ca como quer que a vendita seja deflesa
geeralmente em direito, pero que em todo o caso nom merece morte aquel, que a
venditafaz." Deveria o rei modificar o preceito: "( ... ) nos pediam por mercee,
que quisessemos veer esta Ley em o que nos elles diziam, e que fizessemos per tal
guisa, que lhes guardassemos aquello que deviamos assy como sempre lhes fora
guardado". Se o no quisesse - ao menos que suavizasse a pena.

No o quis, com efeito, o monarca. So as seguintes as palavras do seu repdio:

"achamos que aquel custume antiguo, que os Filhos d'algo diziam que lhes fora
aguardado, nom podia seer dito, custume, pois non tam sollamente era contra direito
de Deos, mas ainda era contra o direito natural; e des y muy dapnoso aos que na
nossa

417

terra viviam ( ... ) e por esso e por outras muytas boas razoos, que em esta Ley
som contheudas, nos moveramos (... ) a fazer a dita Ley; e que por esto tinhamos,
que era igual, e direita e proveitosa, e que devia seer guardada em seu direito".
(LLP, 285, 286, 287; OA., V, 53). A cedncia reportava-se apenas a severidade da
cominao I.

Sem a enunciao dialctica do caso anterior, podem citar-se vrios episdios

semelhantes quanto ao fundo da atitude rgia. 0 mesmo monarca declarou, em
circunstncias diversas, que "antre as outras cousas que aos estados dos Rejs
perteenem sj he tolher os husos E os Custumes que som contra a uoontade de deus e
da prol comunal da terra" (LLP., 419). D. Dinis qualificou de mau o costume que
fosse contra a "liuride da eygreia", discriminando como requisitos do bom costume
o ser ele "com rrazom e com dereito" (LLP., 358)2.

Se o direito cannico postulava, COMO ViMOS3, a obrigao de os monarcas acatarem

os ditames da Igreja fornecia-lhes, com isso, larga margem de liberdade perante o
costume, ao estabelecer, no s competncia para o extirparem quando contrrio aos
cnones, mas at dever de o fazerem. Baseado sobretudo na Distino X do Decreto de
Graciano, ensinou-o entre ns lvaro Pais. Os costumes profanos nenhum valor tm
contra as leis de Deus e da Igreja, escreveu ele. 0 costume no obriga contra a
liberdade da Igreja, disse de outra feita, numa repetio da mesma ideia (SR., 248,
254).

No admira, assim, que ao lado dos casos de postergao do costume, por contrrio
ao direito cannico, as fontes nos transmitam exemplos de erradicao de normas

1. Cfr. supra, n.' 90. 2. Cfr. supra, n.111 39 e 63. 3. Cfr. supra, n.11 46, 63 e

418

consuetudinrias em virtude da sua oposio ao direito comum - embora se possam

tambm citar exemplos de consagrao pelos monarcas da norma consuetudinria em
prejuzo da romana.

De tudo decorre dever conformar-se o costume com a lei de Deus e o direito natural,
o bem comum do reino, as liberdades eclesisticas9 a razo e o direito comum' -
domnio este ltimo no qual os monarcas possuiram larga discricionaridade,
explicvel pelo facto de a haverem tido tambm directamente a respeito do direito
romano, como veremoS2 . No falta quem tenha querido ver, nesta atitude perante
o costume, o fruto da prpria teoria cannica em relao ao complexo
consuetudinrio. E, com efeito, fcil aceit-lo. No direito cannico exigia-se
como requisito do costume a racionalidade (termo de vasta extenso e susceptvel,
portanto, de consentir diversificadas valoraes do costume) e a respectiva
aprovao ou aceitao por parte dos governantes. Os nossos textos mostram-nos,
ainda, como contraface do repdio do costume pelos monarcas, o af destes na
consagrao de muitas normas consuetudinrias. Vimos j algumas atitudes
programticas a este respeito: a promessa afonsina de Paris quanto ao respeito dos
bons costumes; a concordata de 1288 na qual D. Dinis se obrigou a guardar os bons
costumes. A seu lado podem, todavia, citar-se exemplos de consagrao de costumes
concretos, passando-se da generalidade para a especialidade. Em 1316, o monarca, ao
legislar em matria processual - deveres dos advogados e funes dos juzes -
aprovou os bons costumes consagrados a tal respeito: "E todas estas cousas de
ssusodictas mando que sse husem em mha corte. e nos logares do meu senho-

1. Cfr. supra, v.g. n.Os 39, 46, 63 e 110. 2. V. infra, n.' 114.

419

rio. E mando que sse aguardem seus boons husos e boons costumes asy como sempre
husarom e acostumarom ata aqui" (LLP., 57). Numa outra lei, D. Dinis mandou que "se
guarde hi o costume dos meus rreinos" (ODD., 259, v. tb.
287e302).

Por vezes, a aprovao dada de forma apenas indirecta. No ordena o monarca a

observncia do costume. Limita-se a declar-lo no prejudicado pela nova lei. Assim
procedeu D. Dinis ao interditar aos fidalgos a aquisio de "honras" ou "possisson"
na "honra doutro fidalgo de meor logo, ou de meor estado". F-lo com a declaraao
expressa de no invalidar o costume: "E per esta ley non entendo a enbargar os
boons costumes, que antre os Fidalgos de mha terra ha". Semelhantemente estatuiu o
mesmo monarca em matria de provas - "E per esta ley nom entendo a tolher o costume
dos meus Reynos ( ... )" (LLP., 203). Noutras eventualidades a aprovao no
dada pelo monarca, mas por oficial seu. Nos Foros de S. Martinho dos Mouros exara-
se a seguinte meno: "Manda o dito corregedor, que se guarde o dito costume. " A
se l tambm: "Manda o dito corregedor, que se aguarde assy pois he custume antigo(
... )", (CLIHP., IV, 533).

Era, pois, varivel a margem rgia face ao direito consuetudinrio, como se poder
melhor aperceber se dissermos que as duas ltimas confirmaes foram dadas no
obstante o carcter condenvel da norma: "( ... ) que se aguarde assy poys he
costume antigo, pero que entende que he muy danoso assy ieral"; "que se aguarde seu
costume maao, poys he antigo". (Idem). Sente-se na aprovao dada em tais termos a
dificuldade, senao a impossibilidade, poltica de proceder diferentemente.
Sobrepunham-se as circunstncias a um entendimento geral de-

420

terminado a partir da racionalidade. Esta constituiu, porm, o grande critrio de

aferio.

114. Direito romano e direito nacional - Do exposto relativamente ao fundamento da

vigncia em Portugal do Direito romano', logo se pode inferir qual a posio dos
monarcas a respeito da conjugao das normas daquele com os seus proprios comandos.
A referncia a alguns textos ajudar, porm, a pensar como se equacionou o
problema.

Ao justificar, em lei de 1352, uma orientao por si ditada em matria processual

contra o disposto nos textos romanos, expressamente referidos, afirmou D. Afonso
IV. "( ... ) porque teemos que non deuemos de guardar os dictos dereytos escriptos
se non enquanto ssom fundados em boa Razom e em prol dos nossos ssubietos" (LLP.,
454). Julgamos estas palavras susceptveis de serem tomadas por tradutoras da
atitude geral da coroa, face aos preceitos imperiais. Sempre que existissem motivos
de afastamento, os monarcas poderiam impor soluo a eles oposta, tal como vimos
suceder relativamente aos demais factos norinativos. Tambm aqui o critrio de
ajuizamento era a racionalidade e o bem comum - que tanto vale dizer, a utilidade
do preceituado. Aplicavam-no, alis, os soberanos no s quando o confronto se
fazia com o direito nacional consubstanciado em lei, como quando se processava em
relao a normas consuetudinrias, conforme consignamos anterionnente e se pode
ilustrar com um episdio do tempo D. Afonso IV. 0 rei com "acordo dos do seu
Conselho approvou e louvou por

1. Cfr. supra, n.Os 47 e 70 e ss.

421

costume" certa prtica, embora lhe fosse dito que ela "no era direito commuun"
(OA., V, 18, 3).

No admira, assim, ver os monarcas a praticarem actos de mbito individual cujo

contedo perceptivo era no s em si contrrio ao consagrado nas leis romanas como
se apresentava formalmente a elas opostos. D. Afonso 111 consagrou em lei o costume
jurisprudencial determinante "que aquela constituom do Codigo que diz 'unde ny
signys in tantum' nom seia aguardada" (PMH., Leges,
328). Numa carta de legitimao, emitida em 1385, a favor de lvaro Anes, D. Joo 1
determina a observncia do acto de legitimao praticado por si prprio "nom
embargando todallas leis e degredos doutores glosas constitujes ( ... ) e
outros quaesquer djreitos assy canonjcos como ciues que em contrario desto seiam
feictos" (B. Moreno, 1967, 237). Numa outra carta o mesmo monarca dispe que o seu
preceito valer no obstante "leis degredos ( ... ) grosas e openyoes de doutores
e outros quaesquer direitos que sejam ( ... )" (Eiusdem,
1966, 82). Num documento pouco anterior e concernente perfilhao de Joo Gil por
Margarida Miguis, D. Femando declarou que a carta em causa valeria "non
emIbargando dyreitos e glosas que dizem quela molher que em dyreicto nom pode
doultar se nom em lugar dos filhos que perdesse em batalha nem embargando as leis1
lque requerem seer feicta jnsinuaam ( ... ) nom embargando ou-ltrossy todolos
dyreictos, leis (-) glosas e stilos ( ... )" (Ib., 84). Numa doao feita, em
1375, ao arabi-mor, D. Judas, o mesmo monarca determinou que ela valeria "nom
embargando quaaesquer leis e direitos e constituies e glosas, openies e outras
quaesquer cousas Per que esta doaam possa seer embargada ( ... ). (Pimenta
Ferro, 1970,

422

221). Em 1378, dir o monarca ao fazer uma doao a Gonalo Tenreiro: "nom
embargando ( ... ) quaaesquer leis e djreitos (... ) e glosas costutyces"
(Desc. Port., 1, Sup., 302). Por seu turno, D. Pedro, ao legitimar Joo Rodrigues
Pimentel, no s determinou especificamente valer quanto dispunha apesar de
mltiplas leis "que som no digesto", "nas autenticas", na "vij. colaam", no
"Codigo", "no que diz a glosa" a vanos preceitos do Cdigo e a outras coleces do
Corpus Iuris Civilis - tolhendo "as sobredictas defesas e todallas outras
quaaesquer que seiam que as leis antijgas e nouas" concediam - como estabelecera
por uma clusula geral a irrelevncia de "algUas outras leis que som fectas contra
os assy nados nom som aquj nomeadas expressamente nom embargando outrossy os
djreitos nem os doutores delles que as mandam expressamente nomear e poer nas
despenses e legitimaoes" (EA., 479, B. Moreno, 1967,
235).

Algumas das cartas citadas referem, ao lado das fontes do direito romano, preceitos
cannicos, mas o significado das frmulas mais amplo para o primeiro, por outra
ser a moldura das pretenses rgias. Relativamente ao direito imperial, a falta de
iurisdictio imperiil deixava o monarca livre para o receber ou no. 0 direito
prudencial, por destitudo de um aparelho poltico e baseado somente na
racionalidade, tambm no era cogente para alm desta - importando, sobretudo,
anotar o facto de os soberanos o distinguirem do direito do Corpus, embora lhe
atribussem o mesmo valor, visto a ele o terem por conjunto e assim o dispensarem
simultaneamente.

1. Cfr. supra, n.' 88 e infra, n.--- 133 e ss.

423

115. Direito regio, direito hebraico elou direito ismaelita - Relativamente aos
direitos confessionais no cristos, vimos j que o respectivo ttulo assentava na
transigncia ou concesso rgia'. Por isso, os monarcas consideravam-se
juridicamente livres para lhes delimitarem a respectiva aplicao - atendendo, no
reconhecimento ou recepo que de tais ordens jurdicas faziam, apenas a razes de
convenincia poltica ou a naturais sentimentos de justia. Quanto ao direito
muulmano atesta-o suficientemente o disposto nas cartas de privilgio nas quais se
garantia a liberdade aos mouros e o direito de usarem a sua lei2. Toda a disciplina
rgia relativa aos mouros - que o monarca tinha como seus - elucidativa disto
mesmo: a organizao que lhes correspondia e que o rei se sentia livre para
modificar ou nela intervir; a iseno garantida face a quaisquer senhores ou
entidades, com exclusiva sujeio ao monarca; a imposio de tributos varios, que
no pod dispensar uma fiscalizao administrativa por parte do princeps.
Elucidativas so tambm as regras relativas aos litgios entre mouros e cristos,
para cujo conhecimento, em caso cvel, era, em geral, competente o juiz do ru,
tendo os povos solicitado ao rei que ela coubesse sempre ao juiz cristo - como
sucedia relativamente aos pleitos crimes; a proibio rgia de os tabelies das
comunas lavrarem escrituras em rabe; a necessidade de os magistrados serem
empossados na Chancelaria Rgia, a jurando exercerem o oficio de forma a guardarem
ao rei o servio devido. Por fim, evidencia quanto dizemos a liberdade assegurada
aos mouros de converso ao cristianismo, abjurando a f maometana e, com isso,
isentando-se do direito ismae-

1 . V. supra, n.' 98.

2. Cfr. infra, nf 192.

424

lital. Os diferentes aspectos institucionais 2 so, a este

respeito, elucidativos de como vigorou e qual a configurao que teve a ordem
jurdica normativa maometana face ao direito regio.

Se grande parte destas observaes cabe, com a devida adaptao, no tocante ao

direito hebraico aqui a soma de factos invocveis muito superior pela maior
complexidade e multiplicidade dos aspectos em causa. Desde logo releva o relativo
dependncia da organizao administrativa e judiciria judaica, muito
desenvolvidas, face ao rei3. Depois, a srie de disposies rgias concemente s
judiarias 4; tributao dos judeus 5; competncia
atribuda aos seus magistrados juridiscionais para julgarem pleitos entre
correligionarios e a reserva para si da jurisdio suprema feita pelo monarca6; a
estruturao da jurisdio em caso de pleitos mistos 7; a
regulamentao da prova, nomeadamente a questo da idoneidade ou inidoneidade do
testemunho de seguidor de um credo nos litgios entre judeus e cristos 8; as
regras respeitantes venda pelo credor judeu de bens de devedores cristos (LLP.,
185) e venda por cristos de bens hipotecados a judeus9; as estatues
respeitantes usura e a negocios simulados para a tornear10; o estabelecimento de
prazos prescricionais especficos para as dvidas de cristos a judeusil; os
servios tributrios impostos aos judeus; as incapacidades determinadas aos
judeus12; os efeitos da converso ao cristianiSMO13... - tudo

1. Cfr. infra, volume relativo aos Grupos Sociais e contedo do Direito. 2. Cft.
infra, n.' 193. 3. V. infra, n.o 191. 4. V. infra, nf 190. 5. v. infra, v.g., n.01
191 e 192. 6 e
7.Uninfra,nf160. 7, 8, 9, 10 e 11. V. infra, nf 160e volurnerespeitante aos Grupos
Sociais e Contedo do Direito, na parte correspondente aos "Conflitos de
Leis" e ao "Estatuto Material dos Judeus". 12 e 13. V. infra, volume relativo
aos Grupos Sociais e Contedo do Direito, na parte respeitante ao "Estatuto
Material dos Judeus".

425

ilustra o direito de o rei legislar em relao aos judeus e, por via disso, o
mbito e o grau de aplicao do ordenamento mosaico e a consequente dependncia
deste direito face ao rgio.

116. Articulao geral - Da liberdade de os monarcas portugueses postergarem factos

normativos de provenincia alheia, a eles prprios no se seguia, salvo no tocante
aos direitos confessionais no-cristos, a superioridade hierrquica da norma rgia
relativamente a todas as demais ou que dela derivasse a fora vinculante destas
ltimas, quer por uma recepo ou aceitao tcita, quer pela outorga por sua parte
de uma juridicidade derivada ou de uma juridicidade subsidiria ou supletiva. No.
As leis cannicas, as leis imperiais, as normas consuetudinrias, como todas as
restantes, vigoraram enquanto factos autnomos e a ttulo especfico. A sua
obrigatoriedade encontrava-se ligada ao processo histrico da respectiva aceitao
no meio social, originando-se directamente na competncia normativa reconhecida
fonte de que provinham. A esta regra no fugiu o direito romano. Assumido pelos
nossos prncipes como signo do seu prprio poder e em funo deste', trazia em si a
mesma apetncia normativa que o direito por eles promulgado. Era como se a coroa
fosse legislativamente bifronte. Por um lado, correspondeu-lhe a promulgao do
direito prprio. Por outro, a legitimao poltica de um direito no promulgado,
relativamente ao qual a doutrina operava de forma criativa e que surgiu aos olhos
da poca como conexo s prerrogativas do imperante.

1 . V. tb. infra, 107 c).

426

A liberdade de os nossos monarcas afastarem normas cuja autoria lhes no pertencia

revela apenas a ideia de que todo o direito tem uma causa (ou funo). Daqui no
ser ele aplicvel quando as circunstncias se no apresentassem de molde
realizao do fim objectivo do preceito, cumprindo ao detentor do poder actuar de
forma a evitar que o respeito pela legalidade - passe a expresso - acabasse por
traduzir uma injustia ou uma soluo contrria
1

s demais virtudes cvicas .

Summum ius, summa inuria. Estas palavras, com que Ccero (De Finibus, 1, 10, 33)
significou que o respeito pela norma, integral, formal, automtico, pode implicar,
no caso concreto, uma iniquidade, foram repetidas frequentemente. A generalidade
dos preceitos tomava-os, muitas vezes, inadaptados s circunstncias especficas do
caso individual'. Com recurso ideia de causa, a doutrina medieval teorizou
largamente a no aplicao das normas jurdicas a casos concretos que dir-se-iam
por elas abrangidas. F-lo em relao aos diversos complexos normativos: o direito
divino,

o direito natural, o direito cannico, o direito imperial... . Todas as vezes que

houvesse uma justa causa, pela especialidade da hiptese em relao ratio do
comando, este carecia de valor vinculativo, dele se isentando o exemplo em
apreciao. De forma sugestiva, embora apenas aproximada, poderamos traduzir tal
teorizao qualificando o caso relativamente regra geral como uma excepo. 0
preceito mantinha a sua validade e vigencia inalteradas, mas no era aplicado.
Assim resultava da considerao da justia como causa do direito e deste como

1. Cfr. supra, n.os 24 e 110. 2. Cfr. o texto da lei de D. Afonso IV de 1352,

citada no incio do nmero anterior. 3. Cfr. supra, maximen.--- 24,35,
36,110,126etpas..

427

instrumento daquela e, simultaneamente, da preocupao casustica da mentalidade

coeva, fortalecida pela adopo do mtodo dialctico, com o seu contnuo
estabelecimento do gnero prximo e da diferena especfica', traduzidos no
distinguo escolsticos.

Sem a formulao expressa e abstracta de tantos escritores do tempo, mas bem

marcada em domnios de aplicao, esta doutrina encontra-se em pginas de lvaro
Pais (vg., CF., 1, 102,104; 150; SPE., 486,560).

No se resumiu, todavia, ao caminho indicado a construo medieval explicativa das

relaes entre os direitos particulares e o ius commune. Os juristas utilizavam,
tambm, como elemento tcnico a doutrina romana do rescrito contra ius. Nela
encontravam, com efeito, o precedente de uma norma geral, e supostamente de
superior valor, ser afastada por um comando sem a mesma dignidade, de previso
menos ampla e com vista a um caso ou casos especficos - em ateno a uma utilidade
particular.

Para os tericos do poder imperial, isso explicaria a possibilidade de os

diferentes prncipes emitirem legislao contrria ao direito romano. A quantos
reconheciam aos monarcas do tempo as prerrogativas imperiais, a sugesto era ainda
mais fCil2. Estava apenas em considerao a utilidade das regras, sem que o
afastamento - empreguemos a palavra despida de compromissos tcnicos - de outros
preceitos ou diferentes complexos normativos envolvesse qualquer problema de
hierarquia normativa. Para o compreender basta atentar em algumas justificaes
apresentadas na doutrina sobre a fora vinculante do direito cannico e do direito
romano quando considerado no contedo

1 . Cfr. supra, n." 79 h) e 82 c) e infra, n.' 126.

2. Cfr. supra, n.' 88 e infra, n.' 134.

428

dos respectivos preceitos: a sua utilidade. "( ... ) as leis eclesiasticas e civis
foram feitas para utilidade universal (... ). Por isso so todos obrigados a
observ-las visto que foram promulgadas pela inspirao divina", escreveu lvaro
Pais (CF., 1, 104), sem que nenhuma dvida se possa ter quanto ao objecto referido
com a expresso "leis civis". Tratava-se dos preceitos justinianeus. No s era
esse o normal sentido dela, como num outro passo, em que o grande doutor emite
idnticas asseroes, vemos haver-se socorrido para as sustentar de palavras em si
claras: "Promio dos Digestos, do Cdigo dos Decretos, das Decretais do Livro VI e
das Clementinas".(CE., 11, 62).

Se um sistema de hierarquizao das normas prematuro para o perodo em causa, e-o

por maioria de razo quando organizado em volta de um vrtice constitudo pelo
direito nacional.
Compreend-lo- quem tiver presente a funo da norma cannica, a proeminncia a
esta atribuda pela prpria Igreja, o reconhecimento da auctoritas superlativa dos
pontfices por parte dos nossos reis e a maneira como estes actuaram relativamente
aos preceitos eclesiaisi. Mas no ser esta a nica razo demonstrativa de quanto
asseveramos. Igual concluso se impe em relao ao direito romano. Em primeiro
lugar haver, a este respeito, de relembrar apropria consideraao canonica do
direito romano. Dentro dos quadros daquela, Alvaro Pais parificou-o ao direito da
Igreja. Tanto um como o outro seriam de inspirao divina. Ambos visariam a
"utilidade universal das almas e dos corpos" (CE, 1, 104). FaIsssima seria a
proposio de que melhor o mundo se regeria com a fi-

1. Cfr. supra, n.l>s 43, 46 e 110.

429

losofia - merecendo mesmo o qualificativo de heresia do que com tais direitos (CF,
11, 62). Invlida a disposio rgia que, contra os direitos cannico e civil,
atentasse contra as liberdades da Igreja (SR., 1, 254 e SPE., V, 294,
304, 412). Ilcitas as disposies arbitrrias dos prncipes sobre os benefcios
eclesisticos - visto o disposto na lei divina, na cannica, na civil (SR., 1, 248,
254).

Em segundo lugar, deve atentar-se no teor formal das clusulas apostas pelos
prncipes para salvaguardarem o valor dos proprios actos em face das demais fontes
de direito, declarando que eles no sero prejudicados por tais preceitos - e que
nos parecem o exacto reflexo de concepes idnticas, como procuraremos demonstrar
num estudo em vias de concluso. Normalmente, para no dizer invariavelmente,
enumera-se a em primeiro lugar ou a norma cannica ou o direito romano -
alinhando-se em seguida as demais, num ritmo decrescente. Tambm normalmente, as
normas dos prprios prncipes
- degredos, etc. - figuram a em lugar posterior, embora precedendo as fontes
doutrinrias, judiciais e consuetudinrias. Como tais clusulas no se podem filiar
na pratica de um nico notrio da corte ou no estilo de um nico chanceler - pois
abrangem vrios reinados e no so entre si inteiramente coincidentes, apresentando
variantes mais ou menos acentuadas -, fora consider-Ias como representando a
manifestao formal de uma concepo constante. Qual esta seja tambm no nos
parece discutvel: a de uma maior reverentia da parte do prprio legislador por
aquelas fontes. A este respeito a comparao com os termos utilizados por
escritores que marcam vincadamente a prioridade de certos ordenamentos em relao a
outros de si elucidativa. Tal nos parece o
430

caso relativamente a passos de lvaro Pais. Ao reportar-se ao direito divino,

antep-lo sempre ao cannico; ao mencionar o ltimo f-lo preceder ao civil; e
quando se refere aos trs utiliza invariavelmente a sequncia: direito divino,
direito cannico, direito civil (v.g. CF., 11, 164).
0 teor dos textos nada apresenta de fortuito. Deve assim concluir-se no ter os
direitos romano e cannico sido recebidos a ttulo meramente subsidirio', antes se
lhe podendo atribuir o papel "de ordenamento jurdico principal". Cabem aqui, por
maioria de razo, ilaes semelhantes s retiradas - a nosso ver de modo
discutvel, alis pelo Prof. Marcello Caetano no tocante a clusulas idnticas
correpondentes ao perodo seguinte ao agora em estudo. E que ento vigorava j,
embora talvez sem aplicao efectiva, um sistema de preceitos relativo hierarquia
das normas e atributivo de preferncia ao direito nacional - sistema este
totalmente ausente, como frisamos, na poca em estudo.

A relao entre os diferentes factos normativos antes equacionados permite acentuar

como tendncia a expansibilidade de cada estrutura ou conjunto de fontes - que so
encontra limites na oposio apresentada pelos demais. esta uma fenomenologia
importante do ponto de vista da sociologia jurdica, podendo afirmar-se como lei -
na medida em que tal nomenclatura cabe nestes domnios - uma concorrncia entre os
diferentes extractos ou sistemas normativos quando estes tm por destinatrios os
mesmos sujeitos. Daqui a eficincia do pluralismo jurdico como limitao do poder.

1. Cfr. supra, n.' 46.

431

117. Elementos formativos do direito portugus. Os elementos primitivos ou pr-

romanos - Sob esta rubrica trataremos do contributo dos diversos ordenamentos
jurdicos constitutivos do substracto material de que emergiu o direito portugus.
Tal matria vem, por vezes, exposta a propsito do direito consuetudinrio e
foraleiro, mas evidente que o tema pode e deve ser versado tambm em sede mais
ampla, numa perspectiva global da ordem jurdica.

Pela exposio ao longo da presente histria, logo se adivinha quais sejam os

elementos formativos do direito portugus. Precisaremos agora, todavia, dando o
quadro integral: os ordenamentos primitivos, isto e, que precederam a conquista e
romanizao do territrio; o ordenamento romano; o germnico; o cannico; o
muulmano; o hebraico; e o franco.

Cumpre aqui, alis, to-somente referir qual a incidncia de cada um e a sua

relativa importncia, indo, desde logo, a primeira referncia para os chamados
elementos primitivos. Com esta frmula costumam os historiadores do direito aludir
aos ordenamentos jurdicos desde a noite dos tempos pr-histricos colonizao
ou, mesmo, ao termo da conquista da Pennsula pelos Romanos (19 anos antes de
Cristo). Trata-se, pois, de uma designao abrangente de alguns sculos e que se
aplica a direitos muito diversos, desde os das vrias tribos e povos indgenas, ou
como tal qualificados, at ao das colnias fencias, helnicas e cartaginesas. Da
que a nomenclatura seja acusada no s de imprecisa como de nitidamente defeituosa.
Acresce que a designao "ordenamentos primitivos" se apresenta como imprpria,
porquanto alguns dos povos em causa possuiam no apenas cultura aprecivel como
civilizao material significativa. Por isso, no tm faltado propostas de alte-

432

rao conceptolgica. Assim, alguns autores, para designarem os povos em questo,

seus ordenamentos ou elementos jurdicos, preferem ao adjectivo primitivos
qualificativos ou expresses Como pre-romanos, pr-hispnicos (Garca-Gallo),
primitivos e colonizadores (Lalinde Abada), primitivos e pre-romanos (Toms y
Valiente)... De hbito, sublinha-se, tambm, o pouco que se sabe de tais direitos
(Lalinde Abada fala na "escassa historicidade dos ordenamentos primitivos"), bem
como nas dificuldades metodolgicas do seu estudo.

0 que se conhece, na verdade, sobre a maior parte dos direitos primitivos tem
feio fragmentria, desgarrada, a despeito dos mais recentes estudos sobre os
respectivos povos, como, por exemplo, os de Caro Baroja acerca dos tartssios. Se
no se nega a existncia de um direito primitivo "como etapa comum a toda a
humanidade e que se encontra na origem das diversas culturas jurdicas", nem se
nega "o interesse e a seriedade" das investigaes sobre essa matria, e se se
reconhece, mesmo, que "o primitivo um factor constante atravs da histria" (as
expresses entre aspas so da Histria del Derecho da Universidad Nacional de
Educacin a Distancia), o carcter acidental dos conhecimentos que temos do direito
e mesmo dos povos referidos (para mais transmitidos por escritores antigos, no
juristas, sem grande rigor conceptual, e, por vezes, bastante posteriores),
desaconselha aqui, por desnecessrias, longas aluses. Acresce a circunstncia de
apenas num e noutro caso, bem particular e delimitado (como o fenmeno da entrada
s varas), ser possvel estabelecer linhas seguras de continuidade, evoluo,
relao ou influncia no direito e nas instituies hispnicas, em geral, e
portuguesas, em particular. E ser til acentuar, com Alejandre Garca, que os

433

dados ministrados ou facultados pelas fontes relativas ao elemento primitivo "se

referem a povos e pocas diferentes, pelo que ho-de ser valorizados com muito
cuidado, evitando na medida do possvel fazer generalizaes ".

A insuficincia das fontes escritas tal, a respeito da disciplina jurdica desses

povos antigos, que se reconhece a necessidade de recorrer a dois mtodos de
suprimento: o mtodo dedutivo-comparativo e o mtodo da supervivncia dos elementos
consuetudinrios.

0 primeiro, de que lanaram mo historiadores como Prez Pujol, Joaqun Costa,

Rafael de Altamira e Azcrate, por exemplo, traduz-se ou cifra-se em preencher as
lacunas de conhecimento das instituies de um povo primitivo pelas de outro
(contemporneo ou no), em funo da comunidade tnica ou da identidade de
circunstncias culturais, sociais e econmicas.

0 segundo possibilita "o conhecimento de uma poca e de uma comunidade dadas,

estudando os vestgios que delas se encontram em pocas posteriores mais acessveis
ao investigador e melhor conhecidas" (Alejandre Garca). Teve por expoente mximo
Joaqun Costa e resume-se em procurar descobrir no direito consuetudinrio
vestgios ou resduos de instituies de pocas recuadas.

Qualquer destes mtodos extremamente falvel e pouco seguro. Com frequncia,

mesmo, semelhante actividade reconstrutora no chega a merecer a classificao de
histria jurdica. Fica no campo das cincias auxiliares da histria do direito,
como a etnografia e a sociologia jurdica, consoante previne, com razo, Paulo
Mera.

Ilustrativa dos perigos do mtodo residual a controvrsia entre Meijers e Braga

da Cruz a propsito do direito das sucesses na Europa Ocidental. Meijers,
observando que
434

certos institutos no eram conhecidos nem do ordenamento romano nem do germanico e

se achavam radicados em regies muito diversas, atravs do mtodo dos resduos
concluiu que as regras jurdicas em causa so podiam ser pre-romanas ou lgures, o
que sofreu rotunda impugnao do professor portugus.

118. 0 elemento romano - Se a importncia dos elementos primitivos ou pr-romanos

difusa e vaga, ja o mesmo se no pode dizer do elemento romano, que, seja qual a
valorizao relativa a ele conferida, se configura como essencial, lado a lado, com
os elementos germnico e cannico.

Suscitou e suscita, alis, o elemento romano largo debate. Para a gerao de Paulo
Mera, como o prprio recorda, a problemtica do direito romano era dicotmica - de
um lado, considerava-se o direito romano clssico; de outro, o direito romano
oriental, "disposto sobre o primeiro como uma rude camada de lava endurecida". "A
acreditar nos nossos mestres", recorda Paulo Mera, "a cincia gloriosa dos Paulos
e dos Papinianos sofrera uma completa adulterao sob a aco dos conceitos
helensticos e do ensino dos jurisconsultos obscuros de Brito, de Alexandria e de
Constantinopla. Dir-se-ia que o direito romano, de romano apenas conservava... o
nome". Contra este status quo, em que, como acentua o grande mestre, se chegara "ao
apuro de ver no Digesto mais uma coleco de interpolaes do que um repositrio de
direito romano", se vieram adicionando sucessivas revises historiogrficas, a
partir de 1926 - de Riccobono, Emesto Levy e Collinet. Por virtude das
investigaes, alis dspares entre si, desses iuris-historiadores,
435

passa a ser admitido, ao lado do direito romano clssico e do direito romano

oriental, um direito romano ocidental ps-clssico que importava, igualmente,
estudar. Dentro de semelhante orientao cientfica, se explica, verbi gratia, o
interesse pelos grandes monumentos jurdicos visigticos, que deixam de ser
encarados como expresso do direito germnico para serem olhados como testemunhos
jurdicos de romanizao. Trata-se de uma linha de pesquisa essencial para a
compreenso histrica dos direitos nacionais, incluindo o direito portugus. Foi,
em especial, o trabalho iniciado no ano de 1928 por Emst Levy em torno da
problemtica do direito romano vulgar que, consoante anota Rafael Gibert,
"determinou Paulo Mera a rever as teses germanistas sobre fontes visigticas e
hispnicas medievais (1948, 1952, 1967)", direco em que se "orientou a
investigao posterior a 1940, agarrada elaborao do contedo das fontes".

0 problema do direito romano ocidental ps-clssico conecta-se, pois, com o tema do

direito vulgar, ou da vulgarizao, a que j aludimos I, mas em que merece a pena
determo-nos, neste momento mais de espao, completando, desenvolvendo e sublinhando
as ideias e conceitos ento expostos.

A expresso "direito vulgar", como todas as frmulas que logram fcil implantao
nos quadros do pensamento, conheceu, na realidade, mais de um significado. Para uns
(Kaser e Schupfer nomeadamente), o direito vulgar era o resultado de uma criao
espontnea do povo - do vulgus; no entender de outros (por exemplo Mitteis),
haveria que distinguir o direito popular (Volkrecht) do direito vulgar

1. Cfr. supra, n.' 72.

436

(Vulgarrecht), sendo o primeiro criao do povo das provncias em oposio ao

direito romano e o segundo o direito romano deformado pelos intrpretes e pelo
contacto com os ordenamentos jurdicos de cada regio. Assim, enquanto certos
historiadores encaram o direito vulgar como um direito consuetudinrio antittico
(a expresso de Lalinde) do direito oficial, outros vem nele, mais que um
ordenamento antagnico, um elemento corrector resultante da actividade dos
prticos. H ainda quem o conceba como o efeito "da supervivncia das instituies
indgenas dos povos submetidos a Roma que permaneceram em estado latente durante o
perodo brilhante do direito romano, para ressurgir ante a sua decadncia",
consoante escreve o autor citado. Tal o caso de Garca-Gallo. "Sector diverso, sem
embargo", continuamos a citar Jess Lalinde Abada, (ainda estimando factor de
vulgarizao o pensamento dos povos submetidos a Roma), "no pensa na supervivncia
das suas instituies antigas, seno na criao espontnea de novas regras pelos
ditos povos". No falta ainda quem pretenda identificar o direito romano vulgar com
o direito romano ps-clssico, sobretudo do segundo perodo que leva este nome, ou
seja, o dos sculos IV e V depois de Cristo (citem-se Archi e Feenstra), identidade
que no passa sem crticas, pois se todo o direito vulgar ps-clssico nem todo o
ps-clssico vulgar - bastando pensar na generalidade das instituies imperiais
da poca. Finalmente, um sector da historiografia liga o vulgarismo ao Ocidente,
onde os juristas subalternos, em contacto com a realidade e trabalhando sobre um
fundo circunstancial propcio, procederam a uma simplificao das obras dos
juristas clssicos, abreviando-as, epitomando-as, fazendo-as acompanhar de uma
interpretatio que acaba por substitu-Ias.

437
Todas estas divergncias servem para evidenciar a riqueza do fenmeno e os ngulos
possveis de abordagem, nem sempre e necessariamente incompatveis, mas cumulveis
em larga medida. De tudo devemos, porm, sobrevalorar, reeditando quanto j noutro
lugar se disse', que, para alm de um perodo de romanismo directo, houve outro de
romanismo vulgar, produto este da criao popular e da prtica, das instituies
pr-romanas latentes e de elementos germnicos.

s duas fases de implantao do elemento romano assinaladas, h que adicionar um

momento de incidncia posterior - o da recepo do romanismo justinianeu, que
encontrou, precisamente, no fundo romano inicial campo propcio ao seu
enraizamento.

119. 0 elemento germnico - At certo ponto, com a renovao no campo da histria

do direito romano, verifica-se um acrscimo de interesse pelas instituioes e pelo
direito germnico. Cronologicamente, as coisas processam-se do seguinte modo. Em
1876, Amira, partindo dos estudos de Jacob Griram (1875-1863), estabelece, "o
conceito e o mtodo da histria do direito germnico". Posteriormente (1888),
Ficker anotou a proximidade ou semelhana do direito noruego-islndico com o
direito hispnico medieval da famlia. E em 1908, Eduardo de Hinojosa, professor da
Universidade de Madrid, desenvolveu as teses de Ficker. "No contente com isso",
escreve Paulo Mera, "Hinojosa proclamou o seu credo, sob a forma de programa, na
sntese brilhante e subjectiva que intitulou 0 elemento germnico no direito
espanhol; e to fundo vinco marcou esse mot d'ordre no pensamento espanhol que a
histria deste pensa-

1 . Cfr. supra, n.' 72.

438

mento nos ltimos decnios inseparvel da influncia do grande professor

madrileno".

Dentro da corrente germanista, que foi levada a extremos, se inseriu Tefilo Braga,
com dois livros: Poesia do Direito (1865) e Os Forais (1868). No primeiro,
estudando o direito atravs dos smbolos ("como a imagem traduz o sentimento no
mundo exterior, assim o direito, no estado de sentimento, se revela pelo smbolo"),
procurou as origens do direito portugus no velho simbolismo jurdico da Alemanha e
da Frana. E, no segundo, defendeu a tese de que o nosso direito foraleiro
representava um captulo do direito germnico. os pontos de vista de Tefilo, hoje
inaceitveis, representando a transplantao para a nossa histria jurdica de
ideias que circulavam nos meios estrangeiros, receberam a contestao do Jlio
Vilhena no livro As Raas Histricas da Pennsula Ibrica e a Sua Influncia no
Direito Portugus (1873), no qual se perfilha o ponto de vista romanista.

Quer os escritos de Tefilo quer os de Jlio de Vilhena, no obstante

ultrapassados, ilustram no nosso pwls a grande polmica entre germanistas e
romanistas.

Sobre eles se tm, de resto, pronunciado severas valoraes. A respeito dos ensaios
de Tefilo foi dito que no passavam da adaptao das ideias de Saint-Hilaire, de
Michelet, de Mufloz y Romero... ao direito portugus. Quanto ao livro de Jlio de
Vilhena, mereceu, em 1944-1945, a Paulo Mera, o qualificativo de "poucofliz".

As censuras, todavia, no devem fazer esquecer atenuantes e mritos. Os escritos de

Tefilo situavam-se, inquestionavelmente, na linha de alguns investigadores (e no
apenas dos citados - convm referir Vico e Grimm) sobre a simblica jurdica e o
germanismo, e procuravam aplicar ao direito portugus os pontos de chegada desses
investigadores; no
439
o ocultavam, porm; e, sobretudo, valem como "a primeira exposio ampla e
sistemtica da tese germanista na histria do direito portugus" (Paulo Mera). Por
seu turno, a resposta de Jlio de Vilhena - pouco feliz tivesse ela sido repunha,
oportunamente, a tese romanista na formao do nosso direito e no deixava de
revelar qualidades historiogrficas reconhecidas Por esse homem to parco em
elogios chamado Alexandre Herculano. Ademais, os escritos de um e outro enxertavam-
se, ainda, na mole de problemas subjacentes questo coimbr e na querela relativa
ao valor da poca medieval, em que igualmente terariam armas Oliveira Martins e
Antero de Quental. Por cima de tudo isto, Tefilo e Jlio de Vilhena tocariam, com
originalidade ou sem ela, com ou sem grande sentido crtico da histria, em alguns
pontos fundamentais do debate entre germanistas e romanistas, como se v das
posteriores disqusies sobre o assunto. Para se ter exacta noo deste ltimo
ponto comecemos por passar em revista as principais asseres de Tefilo e Jlio de
Vilhena.

Tefilo sustentou:

1 o - 0 carcter germnico dos forais portugueses;

2.' - Que tal carcter correspondia ao esprito do velho e consuetudinrio direito

dos cdigos germnicos e no ao Cdigo Visigticol, no qual mal se descobre um
remoto vestgio daquele direito;

3.' - Que, como aspecto do carcter germnico dos forais portugueses, eram
invocveis:

a) 0 mallum, ou assembleia dos homens livres, que exercia ao ar livre, debaixo das
rvores,

funes judiciais (no foral de Cernancelhe de

1114 e noutros documentos regista-se o termo malhom "como uma designao do
tribunal, que se fazia nos confins dos litigantes");

1 b) Os conjuratores , ou testemunhas formais, que serviam com o seu depoimento de

prova plena para o juz (nos forais aparecem, com frequncia, os juratores "para
acusao e defesa do ru" e a eles eram comparados os boni homines);

C) 0 judicium Dei2 ou juzo de Deus (nos nossos forais este vem "ora sob a forma de
combate judicirio, j sob a forma de ordalio"

d) 0 Wehrgeld, ou compensao pecuniria (nos forais portugueses os principais

delitos - o rousso, o homizio, o furto, o lixo em boca admitiam tal compensao);

e) Os smbolos jurdicos, isto , "as cerimnias jurdicas e frmulas augurais"

(abundantes nos forais em causa).

Contestou Jlio de Vilhena que:

1.' - 0 mallum "no pode caracterizar o direito germnico, porque e comum a todos
os povos que vivem na infncia, qualquer que seja a sua origem etnogrfica" (j os
celtas administravam a justia por meio de semelhante tipo de assembleias);

2.' - Os conjuratores tambm no representam uma "instituio peculiar do direito

germnico", pois o "juramento, como meio de decidir os negcios judi-

1Cfr. supra, n.' 49.

1. Cfr. vol. respeitante aos Grupos Sociais e Contedo do Direito. vol.

correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2. Cfr. infra,

440

441

ciais, e o juzo dos homens-bons um organismo que aparece em todos os povos, seja
qual for a sua raa" (e invoca: o Cdigo de Manu, a legislao da antiga Grcia, a
jurisprudncia romana);

3.' - Igualmente o combate judicirio no privativo do direito germnico, visto

que "existiu em todos os povos da Antiguidade" (regista-se no direito hebraico, nos
gregos, nas lendas do povo romano); em particular o ordlio configura "uma criao
espontnea de todos os povos, cuja legislao sobre as provas judiciais esteja no
princpio de formao" (cfr. Cdigo de Manu e as tradies romanas);

4.' - 0 Wehrgeld (ou Wedrigeld), "no exprime, nem pode exprimir, um modo de ser
das raas germnicas"; " simplesmente, o princpio da evoluo penal, ocasionada
pela revoluo crist na barbaridade das leis antigas";

5.' - Os smbolos jurdicos dos nossos forais no so "exclusivamente ditados pelo

esprito germnico", embora alguns dele provenham.

Posto isto, debrucemo-nos sobre um dissdio muito posterior e praticamente nosso

contemporneo.

Em 1955, Menndez Pidal veio sustentar que a epopeia espanhola provinha da pica
germnica e visigoda, afirmando, assim, que durante a Reconquista existiu um
esprito gtico como revivescncia de antigas tradies e reforando o seu parecer
com vrios argumentos de ordem jurdica. A supervivncia das gestas hericas dos
germanos tinha paralelo na sobrevivncia de leis e costumes godos. Entre os
fenmenos jurdicos germnicos alegados em abono por

Menndez Pidal e como tendo permanecido latentes para ressurgirem na Reconquista,

temos - alm da vingana de sangue, da responsabilidade penal do grupo (famlia,
vizinhos) pelos actos de um dos seus e do penhor extrajudicial:

1 - 0 duelo judicirio;

2 - Os conjuradores;

3 - Alguns factos simblicos.

Garca-Gallo objectou a Menndez Pidal, defendendo que a pica da Reconquista

tinha, antes, a sua gnese num "fundo cultural primitivo". Para anular os
argumentos do grande historiador espanhol, apontou Garca-Gallo certo confusionismo
entre godo (gtico) e visigodo na formulao da tese, frisando a necessidade de
separar o direito antigo dos godos, de cariz germnicog do direito legislado
visigtico, intensamente romanizado; rebateu, tambm, a supervivncia de um direito
consuetudinrio germnico, lado a lado com o direito legislado visigtico e em
termos de uma luta ou divrcio entre eles; impugnou, ainda, os alegados vestigios
germnicos do direito da Reconquista. Aqui, nomeadamente, contraps que tais
costumes se encontram "entre os povos primitivos espanhis, entre os romanos e
muulmanos da mesma forma que entre outros de cultura primitiva". Assim
aconteceria, verbi gratia, com os conjuradores, COM o duelo judicial e com os
smbolos jurdicos.
Desnecessrio se torna salientar o que h de novo nas teses de Menndez Pidal e de
Garca-Gallo, como o que h de comum entre elas e as de Tefilo e Jlio de Vilhena.

Questionado o direito visigtico como via de penetrao do direito germnico, o

eixo da questo tem-se deslocado, ultimamente, no sentido de se retomar uma linha
de

442

443

pesquisa que estudos de Helfferich e deste e de Clermont (1858 e 1860) tinham

ensaiado, embora com ntido desvirtuamento da realidade. De facto, atriburam
influncia francesa as instituies germnicas dos povos leoneses, castelhanos e
portugueses, contra o que se rebelou, para empregarmos uma frmula de Rafael
Gibert, "o nacionalismo histrico de Mufloz y Romero" (1861). Rudolph Solim poria
em evidncia, cerca de duas dcadas mais tarde (1880), que se tinha laborado, de
parte a parte, em erro - na considerao do direito franco "como um patrimnio da
nao francesa" e no "como um foco - o outro o romano - da cultura jurdica da
Europa na Idade Mdia" (Gibert). Mas a pista indicada quedou praticamente esquecida
at que Paulo Mera retomou em 1947 o tema da influncia franca, a propsito da
posse de ano e dia' - da posse por algum tempo, no forosamente por um ano, mas em
geral por mais de um ano, que tornava desnecessrio ao demandado qualquer
actividade probatria, visto o silncio do demandante durante esse tempo. F-lo a
propsito do direito dos foros, sublinhando, em 1957, que se impunha maior
investigao quanto a tal influncia. Braga da Cruz, discpulo dilecto de Mera
(1947-1949), Jos Maria Ramos Loscertales (195 1), lvaro D'Ors (1956) e Rafael
Gibert (1968), insistiram na direco apontada por Mera, recuando uns o primeiro
contacto do direito franco com o direito hispnico para l do sculo X1 e do
perodo de Afonso VI de Leo e Castela - at marca hispnica do reino franco - e
outros negando tal recuo, mas todos apontando os francos ("povo que teve por
excelncia um direito germnico", o Povo germnico central), como chave
explicativa.

1 . Ur- infra, n.- 16 1.

444

A linha de investigao relativa tese franca passa por duas vertentes: a posse de
ano e dia e os chamados foros francos, isto , o estatuto dos francos, de que so
exemplos, em Portugal, os de Atouguia e da Lourinh1.

0 assunto encontra-se longe de esgotado, merecendo, pelo que toca a Portugal,

investigao mais profunda, sobretudo relativamente posse de ano e dia. A tal
respeito devem ser equacionados mltiplos textos at hoje no utilizados, como a
lei contida no LLP., 215: "Daqueles que estam en posse per ano e per dia ssem
contenda nom Responda ssenom perante seu Juiz". Alis, o regime do ano e dia parece
ter passado do instituto da posse (cfr. quanto a este tambm ODU, 102) para outroS2
como o do casamento, por exemplo. Nas Cortes de Elvas, D. Pedro 1 tomou, a pedido
dos povos, providncias sobre as mulheres que passam a segundas npcias "ante do
anno e dia" da morte do primeiro marido. Tambm em matria processual, vg. no
chamamento demanda (ODD., 80) e na revelia (ODD., 99 e 110).

120. 0 elemento cannico - A este elemento, tambm primacial, chama Paulo Mera,
significativamente, elemento cristo e cannico. A moral crist actuou desde cedo
sobre o direito romano, mas o prprio ordenamento jurdico da Igreja, o direito
cannico, se fez sentir tambm naquele direito. Desde logo em matria dialctica.
J o referimos a respeito do Utrumque Jus. "Ao Paulo clssico", escreve
incisivamente Rafael Gibert, "opunham os cristos o noster Paulus, que nas suas
cartas configurava o novo ius da

1. V. infra, li. 2. V. infra, n.' 16 1.

445

lgreja". Mas tambm em simbiosel - bastando recordar, com Mera, que "a jurisdio
de equidade exercida pelos bispos deve ter sido um dos principais instrumentos de
formao do direito romano vulgar". E em conjuno: " Igreja", so palavras do
mestre eminente, "se deve tambm em parte a conservao e o prestgio do direito
romano".

A famlia (incluindo o matrimnio), os contratos, o direito penal, o direito

pblico e o direito das gentes podem ser apontados como exemplos de grandes reas
jurdicas em que a influncia do cristianismo e do seu direito prprio foi
definitiva para a formao do direito europeu.

121. Os elementos muulmano e bebraico - Estes dois elementos, so em regra, tambm

apontados, mas como de menor relevncia. Ao primeiro, alm de uma aportao de
ordem terminolgica (termos como alcalde, alcaide', almoxarife, alfoz, alfndega,
alcavala, almotac, anduva e tantos outros entraram no vocabulrio jurdico
portugus por via dos Muulmanos), ligam-se, ou tm-se ligado, institutos
3

como a tera, o casamento de juras, a barregania .

0 Conselheiro Francisco Jos Velozo, todavia, a propsito do homicdio, na sua

dissertao de licenciatura em Cincias Histrico-Jurdicas, apresentada em 1940
Faculdade de Direito de Lisboa, equacionou, em termos de maior latitude, a possvel
influncia do elemento muulmano quanto ao direito criminal. 0 autor referido no
pretende contrapor, em definitivo, a origem rabe de certos institutos do nosso
sistema penal medievo a outras origens,

1. Cfr. supra, n.' 83. 2.V.infra,max.n.01121,169,170etpassim. 3.V.infra, vol.

relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

446

como a germanica. Limita-se a "assinalar semelhanas com o direito rabe, ou

melhor, muulmano", como forma, ao menos, de "debelar a preocupao goticista, em
que teimam alguns dos nossos historiadores, para quem a anlise dos textos
significa, no o compulsar atento das fontes, mas a enfadonha repetio de teorias
afamadas ... ".

Refere, assim, que a vindicta privada do ofendido e seus parentes contra o opressor
consagrada nos costumes e forais dos concelhos (foral de Salvaterra de 1229, de
Eiriz de 1252, de Ascarei de 1255), como no direito muulmano e em flagrante
contraste com o disposto no Cdigo Visigtico. "Para. as ofensas corporais
prescreviam nossos forais e costumes concelhios o talio, tal como faz o direito
muulmano", afirma o autor citado, que exemplifica com os costumes de Castelo-
Branco e o foral de Lourinh, embora anote que esta "foi, segundo se diz, povoada
por Francos". "A par do talio e da vindicta privada, que lembram a penalidade
muulmana - de novo se recortam as palavras do ilustre jurista admitiam os
nossos forais e costumes dos concelhos ( a composio pecuniria, que
tambm o direito islmico reconhece." isto acontece quanto ao homicdio e,
proporcionalmente, quanto s ofen sas corporais (forais da Lourinh, da Sortelha de
1228-1229, de Idanha-a-Velha de 1229, de Salvaterra do mesmo ano, Azambuja de 1272,
foros de Beja ... ). E, se em alguns casos, as propores so, apenas, mais ou
menos as do direito muulmano, no caso das ofensas corporais, , Porm, igual ao
estatudo no direito islmicO-

No direito muulmano, como no nosso direito medieval, era o homicida que tinha, em
princpio, de pagar a composio, isto quanto ao homicdio voluntrio; podia a
composio, porm, segundo os costumes de Castelo-Bom,

447

de Alfaiates, Castelo-Rodrigo e Castelo-Melhor e o fora] de Azambuja de 1272,

ficar, "porventura s em parte", a cargo dos parentes do homicida, "tal como
acontece no direito muulmano a respeito do homicdio involuntrio".
0 perdo do criminoso, "que o direito muulmano permite seja concedido ao criminoso
por aquele que tinha direito a vingar-se dele, no foi desconhecido no primitivo
direito portugus" - frisa tambm o Dr. Francisco Jos Velozo - e achar-se-ia nos
costumes de Santarm e Beja. Ainda, os aoutes ou varas se encontram, igualmente,
previstos nos dois direitos, embora no nosso como pena principal de certos crimes e
no muulmano com carcter supletivo. 0 Dr. Francisco Jos Velozo, ademais,
aproxima, no obstante acentuar algumas diferenas e, noutros casos, de forma
simplesmente genrica, os regimes muulmano e Portugus antigo quanto aos crimes
dos escravos, ao aborto provocado, ao filicdio, ao parricdio, morte de escravo
(aqui, paralelismo completo), aos elementos material e moral do crime de homicdio,
ao homicdio em legtima defesa, ao homicdio em virtude de adultrio flagrante
(com referncia ao artigo 372.' do Cdigo Penal em vigor na altura da sua tese),
etc., etc.

Por ltimo, e j no campo da prova, salienta que o direito muulmano "atribui

grande importncia e relevo ao juramento, e a prova por conjuradores tinha grande
importncia no nosso direito dos primeiros sculos da Monarquia, como se pode ver
em Herculano".

Se nem todos os paralelismos ou coincidncias mencionadas so inquestionveis ou

convincentes, no conjunto apontam para a necessidade de se proceder a um estudo de
reviso sistemtica e crtica do problema da incidncia do elemento Muulmano no
direito antigo portugus. E o mesmo se poder, acaso, dizer para a eventual
aportao

448

hebraica. Seja, porm, qual for a importncia do direito muulmano e do direito

hebraico como elementos ene-
1 9 sacos do direito
portugus, no pode. esquecer-se o facto
- esse relevantssimo - de por eles se terem regido largos ncleos da populao do
reino' .

Resumindo, podemos afirmar que os trs grandes elementos constitutivos do direito

portugus so o germnico, o romano e o cannico. Dentro de uma linha indicativa ou
meramente tendencial, que como tal e apenas como tal deve ser tomada, o primeiro
possui sentido colectivista, o segundo reveste um significado individualista e o
terceiro assume direco personalista, e todos se fundiram na construo da
realidade jurdica medieva. Na historiografia espanhola esta posio tem sido
subscrita com sugestiva amplitude. matria que nos parece carecer de reflexo.

BIBLIOGRAFIA - Em geral, a bibliografia indicada a propsito dos captulos

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1. V. ws 98, 121, 189 e ss., bem como o vol. II correspondente aos Grupos Sociais e
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449

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Manual de Historia del Derecho Espafiol, Madrid, 1979; FRANCISCO JOS VELOZO "0
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(Dissertao de licenciatura em cincias histrico-jurdicas apresentada em 1940 na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa); JLIO DE VILHENA, As Raas
Historicas da Peninsula Iberica e a sua Influncia no Direito Portuguez, Coimbra,
1873; RAFAEL DE URE&A Y SMENJAUD, La Legislacin Gtico-Hispana, Madrid, 1905.

451

CAPITULO V

A ORGANIZAO POLITICA

SECO I

A ORGANIZAO POLTICA DA "RESPUBLICA CHRISTIANA"

SUBSECO 1

PORTUGAL E 0 PAPADO

122. Razo de ordem. 0 papado e a origem do poder - Para se compreender a estrutura

da comunidade poltica necessrio determinar o estatuto pontifcio tal como foi
configurado na Idade Mdia.

A posio atribuda durante a Idade Mdia ao papado dependeu da soluo dada a um

problema mais vasto: o da origem do poder. Constitui ensinamento comum
generalidade dos pensadores e dirigentes da Respublica Christiana o de que todo o
poder vinha de Deus, de acordo com a mxima paulina: "nulla potestas nisi a Deo".
Simplesmente a essa premissa, quase unanimemente repetida, fizeram-se corresponder
esquemas diversos, de acordo com o veculo
453

da transmisso. Segundo a teoria defendida nos sculos X111 e XIV pelos partidrios
dos pontfices, era o Papa, mediador entre o Deus e os homens, quem recebia todo o
poder, distribuindo-o depois. Os tericos do poder imperial, pelo menos numa
primeira fase, sustentaram que tanto o Papa como o imperador recebiam o poder
directamente, rejeitando a ideia de o imprio depender quoad institutionem do
papado. Uma terceira posio matizou estas tendncias fazendo derivar o poder
eclesistico de transmisso directa de Deus aos pontfices e o poder poltico
atravs da comunidade para os governantes - ideia que encontrou correspondncia
'nas teorias conciliares, rejeitando-se, assim, qualquer interpretao da origem do
poder que no coincidisse com uma base natural, fundada nas prprias
caractersticas sociais do homem'.

Vejamos quais as consequncias destas diferentes vias na concepo do estatuto

pontificio.

123. Doutrinas hierocrticas - A primeira tendncia, a que poderamos chamar

hierocrtica ou teocrtica, pois embora rigorosamente os dois termos no coincidam
so normalmente considerados como sinnimos, funda-se simultaneamente em elementos
de ordem jurdica e de carcter dogmtico.

Na sua base est, como j notou Ulmann, a concepo romana de hereditas como
investidura, do herdeiro'enquanto sucessor universal do de cuius, cujo lugar passa
a ocupar, e, simultaneamente, a ideia de officium.

A primeira destas concepes traduzia-se na aceitao do pontfice como sucessor de

Pedro, Vigrio-geral de Cristo, de Quem tinha recebido uma delegao geral de
poderes.

1 . V. infra, n.' 140.

454

A segunda, na separao entre a personalidade dos pontfices e a sua auctoritas,

derivada do reconhecimento de que os pontfices no gozavam das qualidades
possuidas pelo Apstolo enquanto homem, traduziu-se na afirmao de que no perdiam
os respectivos poderes devido a qualquer conduta, uma vez que o officium por eles
desempenhado era independente das suas qualidades pessoais. Os pontfices deram
expresso verbal a essa ideia atravs das frmulas, to repetidamente usadas, de
servo indigno de Cristo, de vigrio de Cristo, no merecedor da honra recebida.

Entre a ideia do sucessor universal de Pedro e a de titular de um officium no

houve, pois, desconformidade. Pelo contrrio, pode dizer-se que elas se completaram
e que uma constituiu a contrapartida indispensvel da outra.

Da concepo do pontfice como sucessor de Pedro, de que o Papa era Deus na Terra,
para empregar a terminologia de Gregrio VII e Inocncio III, decorreu a ideia de
medianeiro entre a Terra e o Cu, e, portanto, de que o Papa era o distribuidor das
graas divinas, na mais ampla acepo outorgvel a esta expresso. No tendo o
homem direitos contra Deus e tudo recebendo da Sua piedade e misericrdia,
equivaleria a atribuir ao pontfice uma posio migualvel na sociedade crist,
pois significava ser pela respectiva benignidade que todos os bens se usufruiam. No
campo restrito do poder, esta ideia encontrou a expresso na frmula "Dei et
apostolicae sedis gratia episcopus" e na afirmao, no desdenhada pelos prprios
imperadores com pretenses chefia do mundo, como Oto 111 e Frederico II, de que
eram imperadores "por graa de Deus e do Papa"'. Frente ao pontfice, o populus
Christianus no tem qualquer interfe-

1. Cfr. tb. infra, n.' 145.

455

rncia nos poderes daquele. So-lhe estranhos, pois no recebem a sua validade ou
eficcia de qualquer acto da comunidade e a sua ligao com esta unicamente
funcional e realizvel apenas na medida em que a transmisso via suc_ cessionis se
opera para poderem ser exercidos em proveito de toda a cristandade. A posio em
que esta se encontra relativamente ao vigrio de Cristo sintetizada na expresso
pontifcia: "populus christianus nobis comissus". 0 Papa, como titular de um
officium, est, pois, acima da comunidade. "No faz parte do povo cristo. Forma
ele prprio um estado, quando seja encarado no desempenho da sua funo de sucessor
da totalidade dos poderes de Pedro" (Ulmann,
1960). Assim, por ningum pode ser julgado, seno pelo prprio Deus. , pois,
irresponsvel pela suas aces e est supra ius, uma vez que dele deriva todo o
direito.

Termo simtrico deste o de que os titulares do poder poltico devem obedincia ao

pontfice. Uma vez que a potestas respectiva deriva do pontfice como os ribeiros
derivam do rio (de-rivare), smbolo etimolgico ento utilizado e para que Ulmann
chamou a ateno, mal se compreenderia que no prestassem obedincia quele que
lhes tinha entregue a espada ou, na frmula de lvaro Pais - cuja obra tem para ns
especial interesse - "que o filho corrigisse o pai" (CF,
11, 27). A separao entre o poder eclesistico e o poder civil no representa mais
do que a diviso de trabalho e no significa um divrcio entre a auctoritas e a
potestas. 0 ponti

ifice o titular dos dois gldios, possuindo poderes temporais. Abdicou do

officium administrandi apenas por motivos de ordem prtica. , porm, o detentor da
potestas plenissima, pelo que pode julgar e depor o imperador e os reis, distribuir
"imprios, reinos, principados, ducados, marquesados, condados, e todos os bens dos
homens", segundo as palavras

de Gregrio VII. Tambm por isso se lhe deve mais obedincia que aos titulares do
poder poltico e as leis deste no podem contradizer os ditames pontificios1.
Enquanto detentor da auctoritas, ao Papa legtimo intervir em todos os
negcios que pela sua natureza ou circunstancias apresentem significado metafisico.
Esta construao, que apresentou um particular relevo durante as lutas entre o
sacerdcio e o Imprio, j tinha sido glosada por Pedro Damio (1007-1072). De
acordo com ele, no h distino de essncia en.tre actos materiais e espirituais:
tudo metafisica. 0 cumpnmento de uma obrigao feudal, acto de carcter temporal,
apresenta, simultaneamente, significado espiritual - na medida em que realiza a
ordem (sobre toda a ordem reina o esprito divino), que possibilita aos homens a
salvao e poe em jogo a conscincia do vassalo. A distino entre o domnio
espiritual e o domnio temporal , assim, apenas de carcter pragmtico. Sob uma
dualidade de AdministraeS2 (Papa e bispos, por um lado, o imperador e reis, pelo
outro) manter-se-ia, consequentemente, a unidade da auctoritas. Considerando,
porm, que o imperium possui uma funo espiritual, compreende-se como os telogos
fossem levados a admitir, com poucas excepes - Deusdedit separa a funo real da
eclesistica e Ives de Chartres procura determinar em cada acto o espiritual e o
temporal - a interveno eclesistica nos negcios temporais. Visto os reis se '
obras aos rem filhos da Igreja, devem submeter as suas

prelados, que tm o direito e o dever de os tutelar, podendo o pontfice intervir,

sponte sua, sempre que o assunto pelas suas implicaes espirituais o imponha. Os
reinos foram institudos apenas para a defesa da Igreja, e os reis so

1. Cfr. supra, n.--- 43, 110 e 116. 2. Cfr. infra n.' 162 etpassim.

456

457

membros dela', devendo por isso obedecer ao pontfice, a quem nada alheio. Ainda
fruto da ideia de que todo o poder transmitido por intermdio do Papa, surge a
afirmao de que fora da Igreja no h jurisdio legtima2.

Esta construo atingiu o apogeu no campo dos factos, durante os sculos XII e
XIII, e, no domnio das doutrinas, na centria de trezentos, ocorrendo a partir da
uma separao entre as construes tericas e as realidades polticas, pois, embora
os autores continuem a reproduzi-Ias, essas teses comeam a encontrar uma
ressonncia e uma eficcia mais dbeis. Todavia, elas foram tecidas com elementos
muito anteriores. Encontram-se nas coleces de cnones frequentes apelos e
citaes dos primeiros padres da Igreja e at a textos bblicos, de que ficou
clssico, como elemento dialctico, o Provrbio VIII, 15: "Apostolica sedes
divinatus constituta super reges et regna... per quam principes imperant et
potentes decernunt justitiam ac reges regnant".

124. (Cont.). As circunstncias polticas. Doao de Constantino - Foi ao calor dos

acontecimentos que se fez a sntese de todos os elementos. A Igreja, vencida a
hostilidade do Estado, teve, frente a Bizncio, de proclamar a sua independncia.
Relativamente aos brbaros, procurou introduzir a mxima de que todo o poder tem um
fim moral e pr ao seu servio a fora do "Estado", "dinamizado com essa ideia".
Conhece-se a colaborao entre o papado e os reis francos, que se elevaria ao
mximo com Carlos Magno, cujo cesaropapismo parece ter estado longe

1 . V. infra, n.- 145. 2. Cfr. infra v.g. 140 infine e vol. relativo aos Grupos
Sociais.

458

de importar a absoro da Igreja, como tradicionalmente tem sido apresentado.

Depois de Oto, o Grande, e Oto 111 terem libertado o papado da influncia romana,
a Igreja conseguiu eximir-se da exigncia imperial da homologao da eleio
pontificia, que os imperadores lhe tinham logrado impor, malgrado Oto III declarar
que as suas interferncias nos negociOs pontifcios se realizavam a ttulo
supletivo - vista a indignidade do pontfice - e para proteger a Igreja.
mentalidade da epoca repugnava aceitar uma potestas plenissima imperial. Por isso,
Oto, tal como Frederico II, afirmar-se- "imperador pela graa de Deus e do Papa".
Foi a luta pelas investidurasi que conduziu a superao da atitude primitiva,
ensinada por Gelasius, da existncia de dois poderes concorrentes e independentes e
provocou a ideia de uma comunidade perfeitamente hierarquizada.

Pelo facto de a construo hierocrtica se ter elaborado luz das necessidades

polmicas dos pontfices, a sua arquitectura lgica foi perturbada por elementos
estranhos aos princpios de que decorreu. Assim se explica o recurso a argumentos
alheios aos principios teolgicos da funo papal. A necessidade de opor s
pretenses temporais o maior nmero possvel de argumentos levou interpenetrao
desta doutrina com os argumentos derivados da Doao de Constantino - ja evocada
por Gregrio VII - e a teoria do verus imperator. Fez-se mesmo um esforo de
sntese: quanto doao de Constantino atravs da ideia de uma restituio;
relativamente doutrina do verus imperatorl, tentando enquadr-la na herana de
Cristo. Mal grado as referidas tentativas, compreende-se a independncia destas
construes relativamente ideia de officium religioso

1. V. infra, n.' 183. 2. Cfr. infi-a, n.' 125.

459

atribudo aos pontfices, quando se tome como canon de comparao a origem da

auctoritas. Por isso, embora todos estes argumentos tenham sido reproduzidos em
conjunto, lcito estud-los sistemtica e autonomamente.

De acordo com o clebre documento que, por pretender incorporar um acto doao,
se designa por Doao de Constantino, o primeiro dos imperadores cristos, teria
doado ao Papa Silvestre, como representante da Igreja, a soberania sobre a Itlia e
o Ocidente. A causa donandi seria o desejo de recompensar o Papa por uma cura
milagrosa operada em Constantino. A narrao deste facto, precedida pela da
converso do Csar, constitui a primeira parte do Constitutum Domini Constantini
Imperatoris. A donatio, propriamente dita, forma a segunda. Constantino declara
honrar mais a S sacratssima do bem-aventurado Pedro, que o prprio trono. Concede
ao pontfice primazia sobre os bispos de Alexandria, Antioquia, Jerusalm e
Constantinopla, "e sobre todas as outras igrejas de Deus no universo inteiro"'.
Narra como quis conceder os signos imperiais a Silvestre, que os recusou, e como,
em sinal de homenagem ao Papa, exerceu o officium stratoris; como, para que o
prestgio e a independncia do papado "nada sofra, mas seja, ao contrrio, mais
brilhante, que a dignidade, poder e glria do imprio", doa a Silvestre, "pai e
Papa Universal", o palcio de Latro, a cidade de Roma, a Itlia e as regies
ocidentais, para serem "tidas por ele e seus sucessores sobre o seu poder e a sua
tutela". Tal o contedo da pretensa constituio que, forjada provavelmente no
sculo VIII ou na primeira metade da centria imediata contra as pretenses de
Bizncio, veio a desempenhar um papel importante nas controvrsias

1 . Cfr. infra, n.- 178.

460

medievais sobre o papado, contribuindo para sustentar a titularidade do domnio

temporal dos pontfices. Ao lado dos argumentos ius-teolOgicos, o papado possua,
assim, um de carcter nitidamente de direito positivo, dando a esta expresso o
sentido de direito laico, e, portanto, neutro em relao ao filho do Homem, a
Cristo.

A doao de Constantino no apresentou, todavia, valor de argumento decisivo para

sustentar a auctoritas superlativa dos pontfices, uma vez que os escritores
antiteocrticos, como, por exemplo', Dante, afirmaram representar a aceitao
pontificia da donatio o reconhecimento do primado imperial. Daqui, os doutrinadores
teocrticos encararem a constituio de Constantino como o reconhecimento de facto
daquilo qe os pontfices possuam iure divino: o dominium orbis. E o caso de
Alexandre de S. Elpdio, Santiago de Viterbo, Gregrio VII, Georg de Reichesberg e
Henrique de Cremona, que ligavam, assim, a donatio teocracia. A mesma negao de
uma auctoritas superlativa imperial, implcita no acto de Constantino e na
aceitao pontificia, foi sustentada por lvaro Pais, atravs de outro caminho: o
da prpria modalidade da donatio. Para que esta pudesse envolver uma potestas
plenissima necessrio era que se tratasse de uma doao modal e no de uma doao
simples, como a feita por Constantino. (CF, 11, 26.).

0 acto da doao em si no implicaria, pois, qualquer ideia de iurisdictio do

doador em face do donatrio.

A insistncia com que os defensores do papado procuraram interpretar o Constitum

Domini Constantini Imperatoris no sentido de que no implicava uma
subordinao pontifcia revela-nos o fraco valor da donatio para erigir

1. Cfr. supra, n.' 89.

461

juridicamente um imperium spirituale. Alm disso, os partidrios da potestas

plenissima imperial impugnavam a prpria autenticidade do acto. Oto 111 declarava-
o uma impostura, obra do dicono Joo Sem Dedos, e Welzel, numa carta a Frederico
Barba Ruiva, repetia o epteto, a que acrescentava a classificao de lenda
hertica, impugnaes estas a que hoje, depois de estudos de Maffei, facilmente se
poderiam agregar outras - sufragando Acrsio a ideia de que tal doao era em si
mesmo revogvel por o Imperador no ser dono do Imprio e, consequentemente,
carecer de um poder dispositivo definitivo - o que obrigou os canonistas a um
redobrado e difcil esforo de justificao (cfr. SPE., 11, 72 e V, 262, 264 e
272).
Isto determinou a raridade das invocaes da doao pelos pontfices para
fundamentar o seu dominium universal. S Leo IX, Gregrio VII (numa das cartas a
Herman de Metz) e Gregrio IX tero usado este argumento. A doao ficou, assim,
longe de constituir a demonstrao decisiva nas lutas entre o sacerdcio e o
Imprio. 0 Professor Paulo Mera escreveu mesmo, com uma ponta de exagero: "Os
Papas nunca depositaram grande confiana na sua eficcia [da doao de
Constantinol, como se v pelo facto de nenhum dos grandes pontfices da Idade Mdia
ter recorrido a ela nos momentos mais crticos das suas lutas com os imperadores e
outros soberanos temporais" (1923, 141).

125. A doutrina do "Verus Imperator" - Para alm da doao de Constantino, o papado

possua outro fundamento que lhe possibilitava reivindicar o dominium Orbis - a
doutrina do verus imperator Afirniando que a titularidade do Imprio lhe pertencia,
como resulta do Dictatus
462

papae (cujos antecedentes so, alis, numerosos, pois Leo IV proclamava a civitas
leonina - Roma caput orbis, splendor, spes, aurea Roma; a chancelaria de Joo VIII
usava a frmula senatus populusque romanus; Leo IX, inocncio III e Inocncio IV
exaltaram a ligao do papado com a Roma dos Csares), seguia-se a concluso de que
o Papa era o detentor do supremo poder temporal.

126. A "media via" tornista - Na prpria poca, todavia, em que a cristandade

assistia ao triunfo da absoro do natural pelo sobrenatural, ou, para empregar uma
linguagem histrico-jurdica, da potestas civilis pela auctoritas super*lativa, S.
Toms reivindica a independncia de origem do domnio temporal e lana as bases das
doutrinas que no sculo XVI se viriam a impor definitivamente no campo das relaes
entre o poder eclesistico e o civil
- com Vitria, Molina, Soto, Pedro Simes, Fernando Rebelo, Fernando Peres, e
tantos outros.

A doutrina do grande Doutor da Igreja a este respeito configura-se em duas

proposies j anotadas noutro lugar. Assentes as premissas de que a sociabilidade
uma

caracterstica natural do homem, de que a natureza eminentemente normativa, que a

lei natural constitui a partiCipao humana, atravs da razo, na lei eterna, e ,
portanto, imutvell, embora susceptvel de desenvolvimentos, o Anjo das escolas
conclui que o poder civil transcende o tempo e o espao, a diversidade de crenas e
de raas. A este respeito a doutrina de S. Tomas apresentou uma firmeza to grande
que ele admitiu, contra a opinio de outros telo-

1. Cfr. supra, n.' 35.

463

gos, nomeadamente de S. Agostinho - De Civ. Dei, XIX,

15 - ter mesmo o homem vivido, no estado de inocncia, numa sociedade politicamente
organizada.

Estas afirmaes completam-se com a ideia de que toda a sociedade essencialmente

finalista e de que todo o homem tende para um fim ulterior. Simplesmente, enquanto
a sociedade pode ter um fim intermdio, ao homem cabe o fim ltimo, em razo do
qual todo o poder civil se deve organizar, visto a sua justificao residir em
possibilitar aos homens bens inatingveis isoladamente e requeridos pela sua
natureza. Poderamos dizer, se no fosse o risco do paradoxo, que o fim da
sociedade a conservao dos seus componentes.
1 A sociedade civil contrape-se a sociedade eclesistica, a Igreja, destinada a
assegurar a custdia espiritual para atingir o fim superior do homem: a bem-
aventurana. E como a toda a sociedade corresponde um poder, necessrio se toma
para este fim um poder diferente do poder civil, e que para S. Toms, adversrio do
conciliarismo, reside no Papa.

E ao traar a misso e o alcance da autoridade pontificia que o grande doutor

coloca a cpula da reivindicao da independncia da origem do poder temporal,
fundada na natureza. No procedendo do poder eclesistico, mas sim de Deus, como o
do pontfice, tem um campo prprio, autonmo, e, embora inferior, porque inferior
o fim que lhe corresponde, possui independncia. A superioridade s envolve
subordinao quando o inferior deriva ex toto do superior, como acontece com o
poder dos magistrados em relao ao do rei.

Assinalada uma esfera prpria ao poder temporal, autoniaticamente se limita o poder

pontificio. A sua competncia puramente espiritual (ST, 11, Ilae, q- 60, artigo
6). Mas a

464

auctoritas superlativa no implicar poderes a respeito das coisas temporais?

Atravs das solues que d ao problema do poder do Papa sobre os infiisi, ao de
saber se a infidelidade pecado e negao da realeza de Cristo enquanto homem,
ressalta claramente a recusa de aceitar a fundamentao das teorias teocrticas. S.
Toms assinala ao pontfice poderes temporais apenas indirectamente. Ao tratar da
licitude de comunicaao com os infiis afirma que o Papa, em virtude do poder
espiritual sobre os fiis e em defesa da Igreja, pode intervir no domnio temporal,
e mesmo junto dos no fleis - no por autoridade especfica mas devido ao poder
espiritual que tem sobre todos os cristos (ST, 11, 111, q. 10, artigo 10). Por
outras palavras - o poder temporal possui independncia pela origem, embora ela
possa vir a ser limitada ou mesmo suprimida em funo da natureza do fim a que se
destina. A f e o pecado nada lhe acrescentam ou retiram. A sua origem natural,
campo em que todos os homens so iguais. E o direito divino positivo, fonte de onde
derivam as prerrogativas eclesisticas, no anula o direito natural. S atravs da
figura de legtima defesa, que para os escolsticos possua grande importncia e
foi a chave de frequentes solues, pode o Papa intervir temporalmente, pois, por
direito divino e natural, lcito a qualquer um defender-

, q. 12, artigo 2) e, portanto, Igreja. Sempre -se (ST, 11, Ilae

que o poder civil ofenda os direitos da sociedade eclesistica, ao chefe desta

compete defend-la e intervir, se para tanto for necessrio, no domnio temporal.

Acrescia, ainda, para reforo da construo, que num conflito de direitos prevalece
o superior. Ora a funo da Igreja era assegurar o fim ltimo do homem. Logo o fim
superion

1. V. vol. relativo aos Grupos Sociais.

465

S. Toms inaugura uma corrente teolgica cuja importncia e implicaes jurdico-

polticas viriam a ser de maior relevo nas controvrsias do sculo XVI sobre os
ttulos jurdicos das descobertas e conquistas. Enquanto para as doutrinas
teocrticas "dir-se-ia", escreve Venncio Carro, "que depois de Cristo, Deus e
homem, Redentor de todo o gnero humano, no existe outra sociedade, outra ordem,
outra justia, outra autoridade, outro direito que o emanado do mesmo Cristo ao
instituir a Igreja, ao estabelecer o poder eclesistico espiritual e sobrenatural,
ao assinalar-nos o nico caminho que nos conduz ao Cu, nica flicidade
verdadeira" (1944, 1, 144), S. Toms coloca vigorosamente o princpio da
coexistncia de uma pluralidade de ordenamentos jurdicos.

Esta consequncia contm os grmens da laicizao do direito da comunidade

internacional. Vitria (1492-1546) no fez seno dar-lhe a ltima formal, pois a
sua construo , no fundo, a aceitao da origem natural da sociedade civil e da
impossibilidade de resolver o problema do dominium unicamente luz do direito
divino positivo. Entre o telogo salmantino e S. Toms medeiam, porm, as
construes dos discpulos do Doutor Anglico e, sobretudo, existe a anlise do
conceito de Igreja, comeado a desenhar nos fins do sculo XV, e cujas repercusses
jurdicas seriam a base dos sistemas intemacionalistas do sculo seguinte.

Mediavilla, Joo de Paris, Durando e Paludano, todos discpulos de S. Toms,

separam o poder civil do eclesistico, atravs da ideia da natureza complexa do
homem e, portanto, da correspondncia entre a potestas regalis e as necessidades
naturais humanas, por um lado, e a ordem imposta por Deus

1. Cfr. supra, mo 5.

466

a especie um

ao dar ' a condio social, pelo outro. A soluo do problema das

relaes entre o poder civil e o poder eclesistico que encontra em Paludano uma
resposta excessiva, visto admitir poder o Pontfice, causa urgente', depor o
imperador, aparece-nos, conforme aos ensinamentos do Mestre, em Joo de Paris,
Mediavilla e Durando. Ambos os poderes vm de Deus e cada um corresponde a um fim
prprio em que superior ao outro. Estas premissas no excluem, porm, a
interveno do poder eclesistico no domnio temporal - quando necessrio para fins
espirituais, o que no importava, porm, a titularidade dos direitos temporais, tal
como o rei pode intervir relativamente as propnedades dos sbditos, que lhe no
pertencem, por motivo de ordem pblica, e sem gozar por isso sobre elas de direitos
dominiciais. Paludano nega igualmente a posse de poderes temporais pelo Papa, pois
se ele no possui o domininum sobre os bens eclesisticos, muito menos o tem sobre
os bens temporais enquanto estes se ordenam ao espiritual.

Tal foi o fundo doutrinrio que os opositores do papado vieram contraditar -

merecendo a pena referir as respectivas construes, como forma de melhor consentir
o entendimento daquele.

127. As doutrinas anti-hierocrticas - As doutrinas anti-hierocrticas podem

agrupar-se em duas categorias: na primeira, as que contestam as teses teocrticas
sobre a proeminncia da Santa S e respectivos direitos em relao aos prncipes,
mas sem separarem o domnio temporal do espiritual; na segunda, as teses que
reivindicam para o Estado uma base natural e, portanto, denegam ao poder espiritual
o papel de causa eficiente e de causa material da potestas civilis.

1. Cfr. supra, n.' 116.

467

A primeira atitude, dominante no sculo XI, teve como defensores Guy, bispo
sismtico de Ferrara, Wenric, arcebispo de Trves, o imperador Henrique IV, Guy de
Osnabruck... Todos advogam a cooperao entre os dois gldios e censuram ao Papa o
rompimento do princpio tradicional, segundo o qual a cristandade deveria ser
regida pelo imperador e pelo pontfice. Todavia, nenhum protesta contra a ligao
do poder pontificio ao imperial.
A eleio pontifical necessita da aprovao do imperador, que dirige a cristandade,
no possuindo os reis outra misso que no seja religiosa. Reinam pela vontade de
Deus, de Quem lhes vem directamente o poder - e, portanto, no dependem quoad
institutionem da Igreja. Tal foi a base adoptada pelos adversrios do papado para
colocarem, numa primeira fase, o problema das relaes entre os dois gldios. Para
estes autores, tudo quanto se tornava necessrio era uma definio de princpios,
para evitar aquilo que lhes parecia uma injustificada ambio temporal por parte
dos pontfices ou, mais concretamente, de Bonifcio VII. Para isso, afirmam que o
poder real vem directamente de Deus, sem intermedirios, base suficiente para a
reivindicao pretendida'. No mais, aproximam-se dos seus adversrios, pois tambm
eles assinalam uma funao religiosa ao imprio, e chegam mesmo a declarar heresia e
pecado dos reis o no reconhecimento de facto do imperador "super eos". Alis, o
prprio direito cannico era terminante neste captulo. Da mesma fonna sagrado o
rei, pois o pecado contra ele pecado contra Deus.

Num plano diferente se colocam j Benzo de Alba, Petrus Crassus, Frederico 11 (nos
seus manifestos), Dante,

1 . V. infra, n.- 140.

468

'91

Marslio de Pdua e Occam. De comum entre todos - a separao dos dois domnios, o
espiritual do temporal. Os autores dos sculos XI, XII e XIII apoiam-se, para a
sustentar, na ideia de que o poder imperial recebido directamente de Deus, ideia
completada com recurso concepo romana do imperium da Igreja - o que equivalia a
acentuar a ideia de um estado independente -, embora destinado salvao das
almas, com argumentos laicos. Era doutrina de que se encontra exemplo tambm no
Livre de Justice et de Plet, onde se interdiz aos pontfices toda a fiscalizao da
autoridade laica - mesmo ratione pecati - e cuja acelerao se vina a fazer em
parte por influxo da filosofia aristotlica, divulgada pelos mestres rabes e
acolhida em Paris, a "capital da escolstica".

128. (Cont.). 0 naturalismo politico - E o relevo dado ao natural que caracteriza

os autores anti-hierocrticos do sculo XIV. Partindo da mesma base de S. Toms - a
origem natural da sociedade poltica - diferem do Anjo das Escolas e dos seus
discpulos, pois enquanto estes, evocando o finalismo aristotlico, que implica a
superioridade do perfeito sobre o imperfeito, do mais sobre o menos, do esprito
sobre o corpo, sustentavam a superioridade, pelo menos potencial, do poder
eclesistico, os defensores da independncia do Estado afirmam e reivindicam para
ele autonomia atravs da separaao entre os fins ltimos do homem e os do Estado -
pois se este englobasse no seu domnio prprio a moral e a religio representava
uma duplicao. Para tais autores o Estado no tem seno que se preocupar com o
domnio externo das aces. Tal o elo comum entre Dante, Marslio e Occan, os
grandes advogados do poder imperial.

469

Esta corrente representa a inversa da teocrtica. Enquanto a ltima se traduz,

relativamente comunidade, numa transmisso descendente do poder, a corrente
naturalista resolve-se, quanto ao titular do exerccio do poder poltico, numa
forma ascendente, pois recebe-o da comunidade e no de qualquer superior'. No campo
das relaes internacionais levou denegao dos poderes temporais dos pontfices.

129. 0 caso portugus - Est ainda por fazer, no obstante a existncia de alguns
estudos valiosos, a histria das relaes entre Portugal e a Roma pontiricia. Este
facto impede de enunciar, doginaticamente, a maneira como se concebiam entre ns os
poderes do Papa. No constitui, porm, ousadia afirmar, nos limites do apurado pela
historiografia nacional e da investigao compatvel com a ndole destas lies,
ter-se em Portugal aceitado, no s durante a Idade Mdia como tambm ao longo da
centria de quinhentos, a existncia de uma auctoritas superlativa dos pontfices.
Apesar da escassez de fontes, demonstra-o a repetio de afirmaes no poucas
vezes cronologicamente afastadas - o que permite aceitar a existncia entre elas de
uma continuidade, embora ainda a crtica moderna no tenha ressuscitado os
documentos respectivos. Por outro lado, aqueles textos que se poderiam, primeira
vista, aduzir em contrrio, como prova de uma reivindicao de autonomia do poder
real, no so decisivos e apenas pem em causa o contedo da auctoritas dos
pontfices. Assim acontece com a resposta de D. Afonso IV a Bernardo, bispo de
Rodes e legado de Benedicto XII, quando o intimava a fazer as pazes com Afonso XI,
de CasteIa. Transcrevemos o texto, para uma melhor comprovaao.

"El Rei, [D. Afonso 1V1 que da sua natureza era livre e agastado, lhe respondeu [ao
legado] que o Papa, com toda a sua santidade, no era Deos, mas era seu Vigairo; e
que, se fosse Deos, por sua bondade e justia no mandaria cousa, que no fosse
justa e razoada, muito menos o devia o Papa fazer. E quando per sua vontade o
mandasse, nem elle nem outro algum era obrigado a obedescer a seu mandado. E nem
por isso se poderia chamar desobediente Santa Madre Igreja" (Duarte Nunes do
Leo, Crn. D. Afonso IV, in Crnicas dos Reis de Portugal, p. 273). Como se v, D.
Afonso IV arguiu uma pontificis abusio potestatis, pelo que no era obrigado a
obedecer. 0 raciocimo a contrario demonstra que se o vicio no existisse D. Afonso
IV teria de cumprir os mandados - hiptese, alis, reforada no texto pela
consequncia de poder ser ou no "charnado desobediente a Santa Madre Igreja".
Comprovativo, tambm, do reconhecimento da auctoritas pontificia o emprego da
frmula "vigrio de Deus", sntese na qual, depois de Gregrio IX, encerravam os
argumentos a favor de um imperium spirituale. Se algumas dvidas ainda restassem
elas seriam definitivamente afastadas com a narrao feita pelo cronista dos
acontecimentos subsequentes: passado algum tempo, D. Afonso IV "abrandou" e perante
o legado confessou "que ( ... ) como deuoto filho da Igreja Apostolica, da
maneira que os seus antecessores sempre o foro, lhe aprazia obedecer ao Papa no
tratado da paz (... )" (Cron., cit., p. 274).

Tambm a lei do beneplcito rgio no significa a denegao da auctoritas

superlativa dos pontfices, como vimos j'.

1 . V. infra, n.- 140.

1. Cfr. supra, n.' 44.

470

471

Alm destes dois exemplos poucos documentos se poderiam aduzir para tentar a
demonstrao do no reconhecimento da auctoritas pontifcia. Mesmo, porm, quando o
seu contexto, devidamente analisado, fosse nesse sentido, foroso era reconhecer
tratar-se de posies de excepo - cujo relevo seria insusceptvel de permitir
traar uma corrente doutrinal, mesmo no dominante. Pode dizer-se terem as
construes de Joo de Deus e lvaro Pais' transcendido o caso individual e ficado
como modelos depurados da posio portuguesa perante o papado.

130. (Cont.). As vias de dependncia ao papado - As duas vias atravs das quais se
ligou politicamente Portugal ao papado determinaram o reconhecimento da auctoritas
superlativa dos pontfices - levando a aceitar as teses teocrticas, ento
dominantes. A primeira, consistiu no enfeudamento do reino feito por D. Afonso
Henriques Santa S; a segunda derivou do reconhecimento dos poderes pontifcios
em matria de organizao eclesistica, campo da mxima importncia para os sonhos
de independncia. No s o clero constitua a classe culturalmente dirigente, o que
tornava necessrio aos novos Estados a constituio de um clero independente da
direco eclesistica de prelados ligados aos reinos vizinhos, como tambm, sendo a
luta contra os muulmanos uma reconquista, as terras recuperadas organizavam-se de
acordo

2 com a diviso eclesistica anterior invaso maornetana . As contendas

eclesisticas apresentavam, pois, um significado poltico. Ou Portugal conseguia
erigir uma das suas

1. V. infra, n.' 141 infine. 2. V. infra, n.' 187.

472

Bula Manffiestis Probatum que reconhece a -qualidade rgia a Afonso Henriques.

ss episcopais em metropolita, ou as conquistas realizadas em direco ao Sul

viriam, tarde ou cedo, a cair sobre a influncia leonesa - uma vez que a S de
Coimbra e os territrios meridionais pertenciam antiga provncia de Mrida.
Doutra maneira, o direito de conquista concedido pela bula de Alexandre III
acabaria por ficar em grande parte inerte, afirmao que se no faz a ttulo de
hiptese, pois se conhecem as repercusses da eleio para Bispo de Silves de D.
Fr. Roberto, feita por Afonso X.

A luta diplomtica pela independncia de Portugal teve, consequentemente, dois

aspectos: modificao no campo poltico da orientao pontifcia relativa
Pennsula, at a dominada pela ideia de concentrao de foras para um mais
proficiente combate ao Islo, e postergao da antiga organizao administrativa
religiosa e dos direitos concedidos por Urbano 11, em 1088, S de Toledo, no
campo puramente eclesistico'. No podemos traar aqui a complicada teia de
intrigas, diligncias e sucessos ocorridos neste campo. Basta-nos notar a sua
importncia como factor determinante do reconhecimento da auctoritas superlativa
papal. Merece, todavia, a pena reproduzir as palavras com que Erdmann encerra o
captulo onde historia as primeiras relaes com Roma e as tentativas de
emancipao de Braga em relao a Toledo: "Comparando todo este processo, no se
pode deixar de notar que a agregao de Portugal a Roma se deu, ao contrrio do que
sucedeu na Espanha, em virtude da iniciativa dos Portugueses e no do papado. Isto
pode explicar-se pelo carcter de Pascoal II, menos largo e mais passivo que o seu
predecessor. Mas a Cria bem podia, no caso de Portugal, observar certa reser-

1. Cfr. infra, n.o 187.

473

va e esperar que os Portugueses se lhe dirigissem. Depois de Gregrio VII e Urbano

11 terem estabelecido e fortificado a sua autoridade em Castela, centro de pases
hispnicos, por meio de medidas sensatas, era inevitvel que a pequena regio do
Ocidente procurasse, no seu prprio interesse, o contacto com Roma". (Erdmann,
1940, 20). As lutas de Maurcio, bispo de Braga, com Diogo, titular de Compostelal,
mais contriburam para aproximar o nascente reino de Portugal da Santa S. Elas no
alteraram, porm, o plano em que essas relaes se processavam: o das solicitaes
portuguesas. 0 mesmo aconteceu com as tentativas de D. Afonso Henriques para
preencher as ss episcopais com titulares independentes da influncia dos prelados
toletanos, agrupar "os bispos portugueses sob uma direco comum" e restabelecer a
situao existente no tempo do arcebispo S. Geraldo. Era a consumao da Igreja
portuguesa, donde resultou j a ausncia de D. Joo Peculiar nos conclios de
Valladollid e de Burgos.

0 renascer, porm, das lutas com Toledo, por causa da primazia', havia de perturbar
a independncia da Igreja portuguesa - e com ela a do reino. 0 cunho poltico da
questo revela-se na submisso de D. Joo Peculiar em
1150, feita em Toledo, perante o bispo D. Raimundo, pois no s se conhecem as
diligncias de Afonso VII junto da Cria para o bispo portugus ser obrigado a
curvar-se perante o seu rival, como se sabe que "na companhia do arcebispo
bracarense apareceu tambm um embaixador do rei de Portugal para renovar a paz com
Castela sete anos antes concluda por intermdio do Cardeal legado Guido: a
sujeio de Braga era claramente o juro que Portugal tinha

1. e 2. V. infra, n.- 187.

474

de pagar pela ansiada paz". (Erdmann, Papado... 20). Igual significado apresenta a
atitude do Imperador Afonso VII, no conclio de Valladollid. Perante a ausncia de
D. Joo Peculiar, que dessa forma lograva todas as combinaes preparadas para o
obrigarem a reconhecer as pretenses dos bispos castelhanos, Afonso VII "perdeu a
pacincia e fez ouvir palavras speras ao Cardeal (o legado pontificio Guido) em
grande excitao, lembrando-lhe os seus deveres para com a Igreja castelhana"
(Idem, 60). Mas se estes factos so, por si,claros, possumos um argumento de texto
decisivo: a resposta dada por Estvo Soares ao prelado toletano --- 1 lo
XIII, quando a questo comeava a , ja no secu

declinar e dela se faz a histria para fins jurdicos - como se v da compilao de

todas as bulas ordenadas pelo arcebispo de Toledo, D. Rodrigo Ximenes, e que
constitui o ltimo esforo para vingar os respectivos direitos. Na sua rplica,
afirma D. Estvo Soares no dever obedincia ao prelado de Toledo, uma vez que
Portugal, ao constituir-se censual da Igreja, o fizera com a condio "( ... )
nuHum potestatem alicujus Ecclesiastic secularisve Dominii (nisi tantum
Apostolicae Sedis, vel a latere ipsius Missi) unquam in Terra mea recipiam", para
empregar as prprias palavras da "Claves Regni Caelorum ... ". Ainda revelador do
significado poltico destas controvrsias o facto de, feita a separao entre
Leo e Castela, terem desaparecido as pretenses de Toledo - pois no fazia sentido
a manuteno de reivindicaes polticas castelhanas, uma vez que se entrepunha um
novo reino. Quando Toledo cai, porm, nas mos de Fernando de Leo, logo renasce a
velha questo da primazia, que s se viria a suspender com a consumaao da partilha
de Afonso VII.

Paralelamente a este processo, verifica-se o juramento de vassalagem de D. Afonso

Henriques ao Papa Inocen-
475

cio 11, feito perante o Cardeal Guido, e o enfeudamento de Portugal Santa S. As

condies postas por D. Afonso Henriques - reconhecimento de ttulo de rei e da
independncia do seu territrio, tanto no espiritual como no temporal - s foram,
porm, reconhecidos por Alexandre iii, pois tanto Inocncio 11 como Lcio 11
designam D. Afonso Henriques por Dux - no obstante este j usar o ttulo de rei.
Fosse, porm, qual fosse o valor jurdico representado pela posse desse ttulo,
reconhecido possivelmente em 1140 por Afonso VII, a verdade que ele parece no
envolver uma potestas plena. Assim se explicariam, decerto, os protestos de Afonso
V11 contra o juramento de vassalagem prestado pelo rei portugus, com o fundamento
de que os direitos de Castela ficavam prejudicados. Este facto demonstra o valor da
interveno pontifcia na independncia de Portugal. A vassalagem de D. Afonso
Henriques constitui um acontecimento donde se pode inferir o reconhecimento da
auctoritas superlativa dos pontfices.

13 1. (Cont.). Manifestaes da "auctoritas" papal Como manifestaes da auctoritas

papal no nosso pas, temos a "carta de proteco" de Clemente 111 a D. Sancho 1; a
bula Manifestis Probatum, de Honrio III (de 11 de Janeiro de 1218), na qual o Papa
confirma D

. Afonso 11; a bula de 22 de Dezembro de 1221, onde o mesmo pontfice ameaa D.

Afonso 11 de "absolver os vassalos do juramento de fidelidade e conceder a outros,
como res nullius, as terras e o reino". Ainda demonstrativo do exerccio da
auctoritas superlativa a bula do mesmo teor expedida no ano seguinte. No reinado
de D. Sancho 11 encontra-se o acto mais retumbante praticado no exerccio da
auctoritas, o

476

afastamento do rei, acto que tinha sido precedido por varias advertncias e de uma
declarao expressa de Honrio III, segundo a qual D. Sancho teria sido recebido
"in sedis apostolicae protectionem". Tambm D. Afonso 111 reconheceu o poder
temporal dos papas. A sua chegada a Regedor foi feita sob a autoridade pontificia:
"E eles disseram que o majs comprjdoyro e pertemcemte que para este parecia era o
Infante D. Afonso ( ... ) jrmo do dicto Rey que lhe pediom, que lho desse por
Regedor. E o Papa outorgoulho e emujou por ele ( ... ). E mandoulhe todalas
cousas, como se passavom sobre aquele negocyo ( ... ). E mandoulhe em toda a
gusya, que vyese reger e governar o Regno de Portugal. E ele no podendo
cointradizer, seu mandado ouue em ele de consentir" (Cr. D. Sancho 11, 11, in Cr 7
Pr Reis). Inocncio fez-lhe a confirmao do reino; Gregrio X ameaou-o de
desligar os sbditos do juramento de fidelidade, acto em que culminava um longo
processo de contendas com o clero, donde resultara a interveno de Clemente IV
para possibilitar o livre regresso a Portugal de Martinho Giraldes.

No incio do reinado de D. Dinis encontra-se nova ameaa de absolver "os

vassalos d'omenage do juramento, que Me som conteudos de guardar", repetida poucos
anos mais tarde (Cr. D. Diniz, XLIV, Idem). Conhecem-se, tambm, as intrigas de D.
Afonso IV - ento ainda infante -, que demonstram a aceitao da auctoritas
superlativa dos pon-

contra o pai, proclatfices, pois, tentando levantar o reino

mava ter D. Dinis pedido ao Papa que "Afonso Sanches ( ...)

pXuXdeXssVel)erdDaermooRnsetgrnaotivasoydceostmaoasuecftdoosse lidimo", (Idem,
ritas o facto de

D. Dinis se ver obrigado a pedir um desmentido ao Papa e de ter tido de public-lo

(Ibid).

477

Se depois de D. Dinis se no encontram mais exemplos destes, o facto deve-se no a

uma mudana de concepes a respeito do papado - pois a continuidade da sua
permanncia est documentada na confirmao de D. Pedro e D. Fernando - mas
estabilizao da vida poltica nacional e orientao, seguida por D. Dinis, de
evitar a interposio de queixas para Roma. Escreve Coelho da Rocha: "J no era
possvel impugnar as liberdades e imunidades da Igreja, arreigadas nos costumes, e
confirmadas pelo direito cannico, ento geralmente acreditado. Melhor era
convert-las em leis ptrias, subtra-Ias ao poder estrangeiro, e precaver a sua
exorbitncia. E o que o Prncipe praticou, reunindo para esse fim os prelados em
assembleias, a cujas resolues se deu depois o nome de concordatas, e que convocou
sempre que se ofereciam novas dvidas". (C. Rocha, 1851, 62).

A frequncia dos protestos junto dos pontfices demonstra, alis, como era corrente
a aceitao da sua auctoritas superlativa. Os reis reconheceram-na tambm,
claramente. D. Sancho 1, D. Afonso 11, D. Sancho 11, D. Afonso III e D. Dinis pedem
ao Papa que lhes confirme os testamentos. D. Sancho 11 justifica-se perante
Gregrio IX e promete solenemente observar as suas determinaes, incluindo as
relativas ao governo interno do reino. D. Afonso
111 sobe ao trono com a promessa expressa de ser obedien te Igreja, defendendo-se
junto do Papa das acusaes que lhe so feitas e acaba por fazer contrio. D.
Dinis promete no "embaraar antes ajudar os Decretos, e Sentenas Eclesisticas".
(C. Amaral, 1945, 115).

Ao lado destes eventos, outros se poderiam citar em favor da tese do reconhecimento

da auctoritas: arbitragens, vg. em casos de conflitos internos, como sucedeu quando
das
478

graves disputas entre D. Afonso 11 e as suas irms, o pagamento de censos,

confirmaes do valor da moeda, etc.1. Para alm deles, j no sentido da existncia
de uma parcial incorporao na auctoritas de poderes tradicionalmente englobados na
potestas real, recordemos a confirmao de doaes reais. Tambm o princpio da
revogabilidade das doaes rgias, que se afirma no reinado de D. Afonso 11, se
escuda na autoridade pontificia. Conhece-se um rescrito de Inocncio 111 onde se
verifica ter sido apresentada a este pontfice uma queixa contra um esbulho
cometido por D. Afonso 11 relativamente a certas propriedades da Coroa,
transmitidas Ordem de Malta2, e a impugnao feita pelo Procurador do Rei com o
fundamento de que "havia Privilegio concedido por Alexandre III, para que a nenhum
Rei fosse lcito diminuir o Reino, em prejuzo do seu sucessor". (S. Ferro,
1884,1, 96)3.

Paralelamente a estes factos encontramos nos autores e em documentos pontifcios

passos e frases onde se reflectem as teses hierocrticas: "Os reis so filhos
obedientes do Papa" (Cr. DS. 1, 2; Cr. DS. 11, 2; Cr. DU,
36); que pode "julgar o grande asy como o pequeno, que perseverem em suas maldades"
(Cr. DU, 12 e 47); o Papa "possui o estado e o lugar de Deus na Terra" (Cr. DS. 1,
2; Cr. DS. 11, 2; Cr. DU, 36); "tem na Terra plenariamente as vezes daquelle, que
he nossa paz, fazendo de ambas as Repblicas do Co, e Terra huma o medianeiro
entre Deos, e os homens Cristo Jesus" (ML., XVI, 36); , numa palavra, o "vigario
de Deus" (Cr. DU, 12 e 47); o "sucessor de Pedro" (HCPB., 1, LXV11); o titular da
potestas plena (Mon. Henr., 1, 100). Por isso, o "emperador, levantado contra Roma
o "anti-Cristo nado" (CV, 1013).

1. V. supra, n.' 110. 2 e 3. Cfr. infra, n.' 187.

479

Tal como a primeira dinastia, a segunda comea sob a gide papal. Joo das Regras
fundamenta parte das razes, que exps em Cortes, na auctoritas superlativa dos
pontfices. 0 rei de Castela e D. Beatriz perderam os seus possveis direitos por
serem cismticos e no respeitarem, portanto, o Papa que "afora pecado, todallas
cousas pode sobre a terra assi como Deos; e quem despreza o que ell manda, despreza
Jhesu Christo cujas vezes tem". Ele o vigrio de Cristo, de cujos mandamentos
ningum se deve desviar "pois que comprido poder ha sobre a terra". Tem "poderio e
juridiom" "sobre os Christaos, mas ainda sobre todollos Imfiees ( ... ) porque
todos som suas ovelhas, os maaos e os bos". Pode castigar e punir, tanto uns como
outros, e, porque fora da Igreja e da obedincia do pontfice no h salvao,
lcito perseguir os cismticos. Definida, abstractamente a auctoritas pontifcia,
Joo das Regras aplica-a aos factos, em termos donde ressalta a ideia de que fora
da Igreja no h poder legtimo: "Pois se elRei de Castella, (... ) por suas
malldades (... ) per nosso senhor ho Papa, assi como ismaticos e hereges, per
semtema som comdanados, como tomaramos nos taees pessoas per nossos reis e
senhores? Eu vos digo ( ... ) que non era mais outra causa salvo querer tomar hun
Mouro, ou outro algu de fora da ffe, por seu rrei e senhor; e por isso dizem os
dereitos, que em pecado e malldade de pagao vive, qualquer que afirma que he
christo, e aa See apostollica despreza obedeer. E n ssem rrazom, porque o senhor
Jhesu Christo hordenou e jumtou assi huDa catholica egreja, a qual nom rreebe em
ssi departimento nem divisom, mas deve seer ha unidade ( ... ) e estes
ismticos herejes querem talhar a egreja de Deos ( ... ). Pois avermos nos de
tomar ismatico imfiell hereje por nosso rei e
480

senhor, que o dereito e nosso senhor o Papa deffemde" (F. Lopes, Cr. D. Joo 1, 1,
185). Que esta construo jurdica no representava uma novidade sabrno-lo por
Ferno Lopes: os ouvintes "foram comfirmados no que damte sospeitavam". 0
depoimento do cronista encontra-se, alis, corroborado pela aceitao dos
argumentos de Joo das Regras visto ao terem acordado "todollos fidalgos e poboos
que alassem o Mestre Davis por Rei" fizeram-no para evitar cair em "sogeio de
nossos emmiigos, ismticos que sse delo trabalham quamto mais podem, nom soomente
por nosso dano e perda mas aimda da Samta Igreja, e do nosso Senhor o Papa cujos
emmiigos capitaaes som." (Idem, 192).

Recusado por D. Joo I o ofcio de rei, insistem os prelados, fidalgos e

procuradores dos concelhos para o aceitar, pois "os ditos rreinos estariam em gram
perigo de viinr em maos de ( ... ) cismaticos e rreverena aa Santa Igreja".
Convencido, o Mestre aceitou "aa hrra e rreverena do Santo Padre e da See
Apostolica de Roma".

Esta atitude perante o papado no constitui um expediente de emergncia. Mesmo

durante toda a segunda dinastia reconheceu-se aos pontfices a titularidade de uma
auctoritas superlativa. Frequentemente se lhes atribui a qualidade de "vigrio de
Deus" e de fazer na Terra as vezes de Deus. Reconhece-se-lhes o poder temporal
sobre todo o orbe, os reis confessam dever-lhes obedincia - o que exaltado pelos
seus apologistas - e em sinal de subordinao frequentemente figuram beijarem-lhe
os ps. A despeito disso, porm, ir-se- progressivamente caminhando no sentido da
emancipao do poder civil em relao ao poder eclesistico.

481

BIBLIOGRAFIA - praticamente inesgotvel a bibliografia sobre a matria deste

captulo. Como mais significativa em relao sntese que nele se intentou
citaremos: a) Para os aspectos gerais do problema: AFFRE, Essai Historique et
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BAPTISTA, Portugal e o Cisma do Ocidente, Lisboa, 1956; EDUARDO BRAZO, Coleco de
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Histria da Origem e Estabelecimento da Bula da Cruzada em Portugal desde a sua
Introduo no Reino, em 1197, at Data da ltima Reforma do seu Estatuto Orgnico
em 20 de Setembro de 1851, Coimbra, 1923; GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Monomachia
sobre as Concordias que os

485

Reysfizero com os Prelados de Portugal nas Duvidas de Jurisdio Ecclesiastica e

Temporal Breves de que Foro Tiradas Algumas Ordenaoens com as Confirmaoens
Apostolicas que sobre as Ditas Concordias Impuzero os Summos Pontifices, Lisboa,
1738; LUS VIEIRA DE CASTRO, A Formao de Portugal, 1938; CONDE DE TOVAR, "D.
Afonso Henriques, Infante, Prncipe, Duque e Rei. Estudo de Poltica Externa
Portuguesa (1128-1179>, in Anais, APH., II S., 11; Crnicas dos Sete Primeiros Reis
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Bolonha no Sculo XII, Joo de Deus. Vida e Obras, Braga,
1957; "0 Infante D. Henrique na Expanso Portuguesa", in Itinerarium,
5, 1959; Mestre Silvestre e Mestre Vicente, Juristas da Contenda entre D. Afonso II
e Suas Irms, Braga, 1963; DP.; ANTNIO CRUZ, "A Situao Poltica em Portugal em
1179", in 8.' Centenrio do Reconhecimento de Portugal pela Santa S.--- cit.;
PIERRE DAVID, tudes Historiques sur la Galice et de Portugal du VIme au XIIme
Sicle, Lisboa-Paris, 1947; DIAS DINIS, "Antecedentes da Expanso Ultramarina
Portuguesa - Os Diplomas Pontifcios dos Sculos XII a XIV", in RPH., 1962: CARL
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Estudos de M. FLOREZ, in La Espafia Sagrada, 1747-1961 (desde o vol. 47 sob os
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( ... ) D. Pedro, ed. cit.; Crnica (... ) D. Fernando, Idem; Crnica de D. Joo
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486

"Alexandre 111 Reconhece o Reino de Portugal", in 8.' Centenrio do Reconhecimento

de Portugal pela Santa S... cit.; E. AUSTIN O'MALLEY, Tello and Theotony, The
Twelfth Century Founders of the Monastery of Santa Cruz de Coimbra, Washington,
1954; M. ALEGRIA F. MARQUES, 0 Papado e Portugal no Tempo de Afonso
111 (1245-1279), pol., Coimbra, 1990; PAULO MERA, "Como se Sustentaram os Direitos
de Portugal sobre as Canrias" e "As Teorias Polticas Medievais no Tratado da
Virtuosa Benfeitoria" ambos in Estudos de Histria do Direito, Coimbra 1923; MON.
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7a ed., 1970; J. J. LOPES PRAA, Ensaio Sobre o Padroado Portugus, Coimbra, 1869;
Collecco de Leis e Subsdios para o Estudo do Direito Constitucional Portugus,
Coimbra, 1893; QE.; COELHO DA ROCHA, Ensaio sobre a Histria do Governo e da
Legislao de Portugal para Servir de Introduo no Estudo do Direito Ptrio,
3.aed., Coimbra, 1851; EDUARDO DALLY ALVES DE S, Dos Direitos da Igreja e do
Estado a Respeito da Ereco, Supresso, Unio, Diviso e Circunscripo das
Dioceses e Metropoles, Coimbra, 1872; J. VERSSIMO SERRO, HR, 1, 1977; SEABRA DA
SILVA (?), Compndio Histrico do Estado da Universidade de Coimbra- Coimbra, 1772;
L. RIBEIRO SOARES, "Um Estado Novo no Sculo X11", Sep. de Esmeraldo, Lisboa, 1957;
"A Bula 'Manifestis Probaturn' e a Legitimidade Portuguesa", in 8.' Centenrio
do Reconhecimento de Portugal pela Santa S.... cit.; T. SOUSA SOARES, "0 Governo
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SPINOLA, Las Doctrinas Politicas en Portugal (Edad Media), Madrid, 1943; M.
TERESA NOBRE VELOSO, D. Afonso II. Relaes de Portugal com a Santa S durante o
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XV Dinastia de Avis e Liberdades Eclesisticas, Lisboa, 1997; A. PERES VOITUREZ,
Problemas Jurdicos Internacionales de la Conquista de Canarias, La Laguna, 1958;
CH. M. de WITTE, "Les Bulles Pontificales et l'Expansion Portugaise au XVme
Sicle", Sep. de Rev. d'Hist. Ecclesiastique, Lovaina, 1958.

487

SUBSECAO II

PORTUGAL E A "IURISDICTO IMPERIl"

132. A afirmao medieval da supremacia universal do Imperador - Na Idade Mdia

afirmou-se frequentemente, de acordo com alguns textos do Corpus Juris Civilis e
com a ideia da translatio imperii, que o imperador possua de iure uma supremacia
universal, que era senhor do mundo. Tal foi, por exemplo, o pensar de lvaro Pais
(SPE., V, 256), Brtolo, Jacobo de Butrigaris, Joo de Lignano e Baldo, que
chegaram mesmo a lanar o antema de hertica sobre a opinio contrria. Muitos
autores medievais no hesitariam em responder interrogao: quem o Rei dos Reis
e o Prncipe dos Prncipes? do mesmo modo que Bartolomeu de Cpua: "Responde, quod
est Imperator: quia sub Imperatore sunt omnes Reges et Principes mundi quia
Imperator est ille, qui est dominus et monarcha totius mundi. Et ab eo omnes
iurisdictiones derivantur sicut a fonte, et ipse unicus Imperator omnes reges
coronabit".

133. 0 principio oposto do "Rex est Imperator in regno suo" - A Idade Mdia, poca
em que se gerou e afirmou
489

a ideia de hegemonia ou soberania mundial do imprio, conheceu, todavia, e aplicou

tambm o princpio contrrio rex est imperator in regno suo (o rei imperador no
seu reino)'. Tanto o pas de origem como a autoria ou o primeiro emprego conhecido
desta frmula tm dado lugar, desde Gierke e Woolf, a larga polmica. No que
respeita origem no falta quem se pronuncie pela Frana (, vg., a tese de
Ercole) e quem se pronuncie pela Itlia (Calasso, nomeadamente). Quanto autoria
ou primeiro emprego conhecido invocaram-se j, entre outros, os nomes de Estvo
Tornacense (Suma Decret., dist. 111, e. 4), Alano (gl. ad Alex III), Azo
(Quaestiones, q. XIII), Durando (Speculum Judiciale, 1, IV, Part. III, de feudis, 2
quoniam super homagiis) e Blanosco (Tractatus super feud. et hom., c. XIII).
Embora de acordo com a tese bolonhesa de Calasso, por no ser este o lugar prprio
para a discusso de tal assunto, limitamo-nos a salientar que desde cedo
corresponde a frinula rex est imperator in regno suo (bem como outras de anlogo
contedo) a uma realidade de facto, formando na Idade Mdia, como disse Snchez-
Agesta, "um patrimonio europeu".

A este respeito, um caso tpico foi o da Frana. Os monarcas franceses, que

Inocncio 111 reconhecera, em 1202, no terem superior na ordem temporal, proibiram
nesse mesmo sculo o ensino do direito romano na Universidade de Paris e o seu
emprego em certas regies do sul onde vigorava, porque o imperador "poderia arguir
com este costume para reivindicar o reino como fazendo parte do novo imprio
romano"'. Quando recebeu em Paris a visita do imperador Carlos IV, em sinal de
total independncia, o rei de Frana, seu sobrinho, no se esqueceu de lhe mandar
um cavalo negro "de celuy poil et plus opposite du blanc",

1 . Cfr.

supra, n.'

490

pois era tradio os Csares entrarem nas cidades do seu senhorio sobre um cavalo
branco. Carlos IV teve mesmo de retardar a entrada em Frana para momento posterior
Festa da Natividade, porque participando os imperador

diconos ou subdiconos, nas cerimnias litrgic es, como as do Natal (deixava-

se-lhes ler a quinta lio de matinas) o rei de Frana no lhe podia consentir no
seu reino a prtica de um ofcio religioso que ao prprio rei de Frana no era
permitido celebrar.

134. 0 ttulo de "Imperator" dos reis de Leo e a ideia Imperial hispnica - No

respeitante Pennsula, notou primeiramente Schunter, logo seguido por Mayer, que
os reis de Leo desde os sculos iniciais da reconquista so designados pela
palavra imperator Sobre o significado ento assumido por este termo tm-se ocupado
vrios autores. Garca-Gallo no seu estudo sobre El Imperio Medieval Espaflol,
baseando-se nas Etymologiae isidorianas, em alguns passos do Liber Iudiciorum, e em
outros documentos, chegou concluso de que os monarcas leoneses "nunca se
consideraram imperadores no sentido que este nome tinha por essa altura na Europa".
Nos documentos em questo a palavra imperium e as suas derivadas (imperator,
imperante ... ) encontrar-se-iam apenas ligadas ideia de poder, de senhorio, nada
havendo de comum entre elas e a concepo imperial. S com Afonso VI "se pode falar
do Imprio Castelhano", afirma Garca-Gallo, para quem o qualificativo imperator
passa ento a ser "um. verdadeiro ttulo, no um simples qualificativo sem valor
poltico". Mesmo assim, a ideia imperial no tempo de Afonso VI conservaria ainda um
"castio sabor espanhol" e somente Afonso VII havia de conceber um imprio
peninsular de colorao europeia.

491

Ao acolher esta tese numa recenso do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra

(vol. XX11, 1946), o Prof. Paulo Mera salienta que antes de Garca-Gallo j Hffer
tinha esboado ideias anlogas a respeito de Afonso Vi e Afonso VII. 0 ilustre
mestre da histria do direito portugus lamenta apenas que Garca-Gallo, no seu
estudo, se tenha apoiado exclusivamente nos dados hispnicos conhecidos sem se
socorrer dos dados relativos ao resto da Europa. Chama, nomeadamente, a ateno
para o caso da Inglaterra "em cuja chancelaria figuram j na primeira metade do
sculo X os ttulos de Imperator regiminis Anglici, Basileus Albionis, Basileus
Anglicae nationis".

Numerosos autores tm sustentado, ao contrrio de Garca-Gallo, a existncia da

ideia de um imprio hispnico desde o tempo de Afonso 111 (Reino neogtico das
Astrias). Assim Americo Castro em La Realidad Historica de Espafla procura
descobrir uma ntima relao entre o ttulo de imperador dos monarcas asturianos e
a apropriao do ttulo de pont

fice pelos bispos de Santiago. Entendiam estes que lhes competia a cspide do nome
apostlico, "porque Santiago era mais alto apstolo que S. Pedro: era protomrtir,
predilecto de Deus, irmo de Cristo e filho do trovo, segundo o Evangelho". A
reivindicao dos bispos compostelanos, baseada na crena popular, breve reflectida
na liturgia e nas artes plsticas, de que Santiago era gmeo do Senhor, levou mesmo
excomunho de um deles, o clebre Crescnio, no conclio de Reiras (1049) - "Quia
contra fas sibi vindicaret culmen apostolici nominis" - e permitiu ao no menos
clebre Diego Gelmrez a nomeao de cardeais. Estaramos, assim, perante aquilo
que Americo Castro denomina "au-

492

daz intento de criar em Espanha um duplicado da correlao pontificado-imprio".

Por seu turno, Menndez Pidal sustenta que a palavra imperator tem duplo
significado servindo tanto no sentido geral de imperator terrae, como num sentido
especfico, ligado ideia de imprio. Trata-se de um "simples e vulgar caso de
distino gramatical: a palavra imperator usava-se no sculo X com duplo sentido,
quer como nome genrico, quer como titulo hierrquico". Segundo Menndez Pidal,
todavia, a ideia de imprio surge na Pennsula "como algo meramente caseiro,
meramente intrapeninsular", sem um contedo universalista, isto , sem pretender
abarcar a universitas christiana nem implicar um dominium mundi, antes em conexo
imediata com a decadncia do Imprio carolngio e com uma derrota final do Islo.
Apenas se poderia aqui falar em universalidade na medida em que existe uma
pretenso sobre a universitas christiana da Espanha para a luta com o infiel.

E, porm, duvidoso que esta ideia imperial a ter existido, e cremos que existiu,
representasseno tempo de Afonso 111 e dos seus continuadores mais proximos, ao
contrrio do que sustentou Mayer, um movimento de autonomia relativamente ao Sacro
Imprio. "Efectivamente Mayer interpretou o ttulo de imperador leons como
pretenso de liberdade ou iseno frente ao Imprio europeu, frmula poltica cuja
apario muito posterior", escreve Jos Antnio Maravall.

De qualquer modo, mesmo para os seguidores de Garca-Gallo, com Afonso VI e

sobretudo com Afonso VII surge na Pennsula uma verdadeira concepo imperial. Ela
leva o ltimo a coroar-se solenemente imperador (Pentecostes de 1135) e a tomar em
virtude de tal qualidade a direco

493

dos soberanos cristos da Pennsula, reconhecendo-o, por seu tumo, os diversos

pases desta como "chefe supremo na guerra contra o Islo", excepto Portugal, diz
Robert Folz.
0 nosso pas constituiu na realidade, como j ps em evidncia Menndez Pidal, um
gravssimo obstculo unidade hispnica visada pelo imprio peninsular. "Portugal
nas suas tardias origens, pelo premente cuidado de garantir a sua absoluta
independncia, nascia desligado de toda a tradio imperial que pesava sobre os
reinos antigos, nascia prefigurando a nova poca histrica que vai sobrevir, e j
se mostra firme no que depois foi: mais apartado do grande ncleo de Espanha que os
dois reinos antigos, Navarra e Arago".

Depois de Afonso VII o ttulo de imperador ligado a uma dignidade imperial de raiz
hispnica foi apenas usado por Fernando 111 e durante muito pouco tempo. Afonso X
intitulou-se tambm imperador, mas em virtude das suas pretenses ao trono da
Alemanha.

Pode afirmar-se que a ideia do imprio peninsular foi apenas um relmpago, mas
apesar da sua prpria efemeridade ela possui um alto significado, pois permite
concluir no se considerarem os reis de Leo e Castela vinculados aos imperadores
romano-germanos. Avocavam eles prprios a qualidade imperial.

sintomtica, como ndice de afirmao de independncia relativamente ao Sacro

Imprio, a vigorosa atitude assumida por Femando 1, segundo as Mocedades dei cid, a
Crnica Geral e o Cantar de Rodrigo, em face das pretenses de domnio formuladas
pelo imprio germnico. A reaco de Fernando 1, de que teria resultado o
reconhecimento da iseno hispnica e a designao deste monarca como par de
emperador, encontrou eco em Por-
494

tugal na Crnica Geral de Espanha de 1344. Narra esta Crnica como o imperador se
querelou ao Romano Pontfice em virtude de Femando I lhe no querer reconhecer
senhorio, e descreve a seguir em traos fortes a reaco do monarca hispnico:

"Avydo o csselho que avedes ouvydo [o conselho do Cid] - diz a Crnica - logo el
rei dom Ferndo mdou suas cartas ao papa, que se n quisesse mover contra elle sem
razon, ca Spanha fora conquistada per os moradores della per spargimento de muito
sangue deles, e que os seus tecessores nca for tributarios nem elle outrossi o
seeria 5 todollos seus dias, ou elle com todollos seus elle prZSderi morte. E
outrossi ZSvyou suas cartas ao emperador e aos outros reis, que ben sabi elles que
lhe demandav torto e sem razon, n havendo contra elle nem haa jurdion, e por
esto os rogava que lhe leixassZ fazer guerra aos mouros; se n, se quisessem hyr
contra elle, que lhes tomava a amizade e amor que com elles avia e pera esto os
desafiava e lhes prometia de os hyr buscar allo onde elles estav ... ". "E o papa
mandoulhe Z5 embaixada - acrescenta a Crnica depois de contar a guerra originada
pelo requerimento do imperador e a recusa de Femando Magno - Mice Ruberte, cardeal
de Llana e veher procuradores do 'perador e del rey de Frana e dos outros reis e
fezeron e firmaron suas posturas c el rei dom Femando, que nUca ja mais fosse
movida contra Spanha tal demanda n lhe fssZ5 demandados foros nZ custumes n*
outros ne hus trebutos, salvo quanto he enno feito da cristaydade, em que todos
devem seer yguaaes. E, quanto era de todallas outras cousas, que Espanha ficasse
livre e quite de todo trebuto pera todo sempre, assi como ante estava, pois que
fora
495

guaanhada dos inmiigos da fe. E as cartas forom feitas e afirmadas sobre esto, do
papa e do emperador e del rei de Frana e dos outros reis cristaos, e seeladas com
os seelos [ ... ]. El rey dom Fernando, depois que todas estas cousas forom feitas,
tornousse c muy grande hrra pera sua terra [... ]. E, por esta honrra que el rei
dom Fernando assy ouve, foi chamado par de emperador".

Ainda que tudo isto tenha sido, como diz Menndez Pidal, "fbula jogralesca
tardia", no de excluir, reconhece o sbio mestre, "o facto de alguma reclamao,
de que no temos a menor notcia". Supondo mesmo que tal reclainao nunca se tenha
verificado, a atribuio daquela atitude a Fernando 1 no deixa de apresentar um
valor positivo como reflexo da forma do pensar e do sentir da poca.

Os reis de Leo e de Castela no so, alis, os nicos reis peninsulares a

demonstrarem a sua independncia em relao ao Imprio; outros o fizeram chamando a
si direitos e at a simblica da cesarea maiestas. o caso, por exemplo, dos reis
de Arago: a partir de Pedro II e at Martim 1, o Humano, usaram 0 Pomo ou globo
imperial, insgnia cujo significado, como escreve Schramm, "andava sempre unido
figura mundi".

135. Denegao da supremacia imperial relativamente ao seu territrio pelos

monarcas portugueses - Portugal assim como no reconheceu a supremacia de Afonso
VII, tambm no reconheceu a dos outros imperadores. Neste sentido, no , todavia,
possvel argumentar com o facto do Conde D. Henrique num documento de 1105 aparecer
denominado Imperator Portugalense: "Sub Adefnso
496

Principis et gener ejus Enricho Imperator Portugalense" (Sob o Prncipe Afonso e

seu genro Henrique Imperador Portugalense). Tal expresso no sinnima, ao
contrrio do que pretendeu Alfredo Pimenta, de Imperador de Portugal; indica to-
somente que o Conde D. Henrique senhoriava ou dominava (imperava) a regio do mesmo
nome. Deste modo o entendeu Costa Veiga, que salienta o facto de muitas vezes
imperator significar apenas "qualquer pessoa que exercia domnio, como os Ricos-
Homens, Vice-Reis das Terras". Alis, antes de Costa Veiga, j Viterbo notara,
apoiado em larga documentao, que o qualificativo imperator se estendia "aos
Senhores das terras, Condes, Duques, Potestades, Presidentes ou Magistrados
Supremos, que regiam e governavam as Armas, e a Justia no Territrio da sua
Jurisdio, sem mais dependncia que do Rei ou Monarca" (El., v.' "Imperator").
Assim, num documento de Pendurada, de 870, impe-se a quem quebrantar certa doao
a pena de dois talentos de ouro e de igual quantia para o imperador da terra: "Et a
Domino, qui illa terra imperaverit aliud tantum" (idem); declara-se noutra doao -
esta de 110 1, feita pelo presbtero Ermgio Moniz ao Mosteiro de Lorvo - que a
Igreja de Molelos fora conquistada "in temporibus rex Adefnsi et aluazir domno
Sisenando imperatore nostro..." (DR, n.' 26); na doao de cinco casais em Vila Boa
de Sto, realizada pelo Conde D. Henrique a favor de Bernardo Franco, dispe-se
que se algum mordomo, guarda ou meirinho entrar com m inteno e o matarem "Nullam
inde Imperatore terrae recipiat calumpniam" (El., v.' "Jugada"); diz-se num
documento de Pedroso, de 1134, que determinada questo deste mosteiro com o de Pao
de Sousa fora concluda "Ante illu Imperatore Ermigius Moniz, et alios bonos
homines, que
497

ibi fuerunt in Ciuitate Sanctae Mariae" (El., V.0 "Imperator"); finalmente, impe-
se a todo aquele que for contra uma doao de 1139, feita por Afonso Henriques a
Munio Guimariz, as seguintes sanes: "In primis sit excomunicatus, et Postea
componat tibi in duplo, aut qui tua voce pulsaverit, et ad illo Imperatore, qui
illa terra imperaverit, et alio tanto Judicato" (idem).

No sentido do no reconhecimento do senhorio mundial do imprio pelos nossos

soberanos, depe, todavia, o uso de frmulas significativas de que o seu estado
lhes adveio pela graa de Deus, pela providncia de Deus. Antes mesmo de se lhes
ser geralmente reconhecida a dignidade real j os nossos governantes lanavam mo
de tais frmulas prprias dos prncipes supremos: "Ego comes Henricus humilis
Christi famulus gratia Dei in sublimitatis culmine electus et ejus misericordia
magne dignitatis gloria et honore sublimatus"; "Ego egregius Infans Alfonsus
gloriosissimi Ispaniae imperatoris nepos et consulis domini Henrici et reginae
Tharasiae filius Dei uero providentia totiuS Portugalensis prouinciae princeps ...
" (DR., n.Os 13 e 93).

Nos incios do sculo XIII a decretal Gravi nobis (1220) constitui um reflexo da
negao do senhorio mundial do Imprio pelo nosso pas. Nessa decretal o Papa
Honrio III convida o monarca portugus a observar a iseno tributria que o
imperador concedera propriedade eclesistica. Ela deu mesmo origem a uma glosa do
canonista Jacobus de Albenga, mestre Henrique de Segsia, o clebre Cardeal
Hostiense. Diz aquele canonista, reportando-se ao rei de Portugal: "Sed quare papa
alegat legem imperatoris ipsi regi cum ei non subsit? Respondeo, licet ei non
subsit, subesse debet tamen, ut xi. q. '- 'n aPibus. Item lex ista intelligitur
esse
498

postquam est per ecclesiam approbatum, ut C. de veteri iuri enucle. L i., sed et
si [C 1, 17, 1 Sed et si]. Et est ar in decr ista, quod omnes reges debent
subesse imperatori".

Uma outra prova do no reconhecimento da iurisdictio imperii que poder mesmo ter
ligao com aquela decretal, -nos fornecida pela energica reaco de Afonso II
ante os decretos de Sueiro Gomes, a ser correcta a hiptese que sobre eles formulou
Alexandre Herculano. Segundo o grande historiador - no que foi seguido por Lopes
Praa, mas hoje conhece vria contestao - tais decretos conteriam as
constituies promulgadas pelo imperador Frederico 11 em 1220, na altura da sua
coroao, e que a Santa S e os juristas alemes e italianos de modo geral
entendiam extensivos a todos os pases dada a jurisdio ou supremacia universal do
Imprio.

Ainda por esta poca encontramos a negao jurdica do Imprio no canonista

portugus Vicente Hispano (Vicentius Hispanus), Bispo de Idanha-Guarda.

Em Vicente Hispano no aparece o termo Imperator contraposto a Rex. Imperator serve

tambm para designar qualquer pessoa dotada de gubernatio e por isso para designar
os prprios reis. Neste ponto j Loureno Hispano (Laurentius Hispanus) o
precedera.

Dentro de uma concepo fortemente nacionalista, Vicente Hispano no s nega que os

povos peninsulares tenham estado alguma vez subordinados ao imperador germnico,
como afirma ser o imprio hispano, na conjuntura poltica do seu tempo, o
verdadeiro e nico Imprio, "qui nullo nisi a Deo habet gladium" (GI. ad v. Ad
regem - X.
4. 17.7). Isto no significa, todavia, que Vicente Hispano tenha querido encabear
esse Imprio num determinado reino da Pennsula, superior aos outros. Trata-se da
"noo

499
de um imprio sui generis, de carcter idealista, em que a jurisdio efectiva
reveste uma importncia mnima" e destinada apenas a "afirmar a independncia do
povo hispano, diferenciado e oposto aos demais, em relao a qualquer supremacia
poltica de um poder exterior".

Pouco depois de Vicente Hispano um outro canonista portugus, Joo de Deus

(Johannes de Deo)', nega igualmente a supremacia universal do imprio numa das suas
obras - o Liber Poenitentiarius, tambm por vezes chamado Poenitentialis ou Summa
de penitentiis, escrito circa
1247. certo que Joo de Deus no pe a em concreto o problema do Imprio
relativamente ao nosso pas, mas a propsito da confisso aplica ao rei "qui non
habet alium super se" regras idnticas s que aplica o imperador. Coloca-os deste
modo num mesmo plano hierrquico e jurdico. 0 rei que no reconhece superior
transforma-se assim em igual do Csar.

Do tempo de D. Dinis chegou at ns um significativo episdio revelador do no

reconhecimento do Imprio pelos soberanos portugueses. Tendo-nos sido enviado um
legado imperial e querendo ele praticar actos de senhorio, D. Dinis mandou-o
notificar ante duas testemunhas - o Arcebispo de Braga, D. Martinho e o Bispo de
Lisboa, D. Joo - de que os imperadores nunca possuiram supremacia sobre o nosso
pas: "E que el devya saber e que soubesse que os enperadores nunca ouverom nem am
nenhu poder na sa terra nem no seu senhorio del rey de Portugal. E ben devya saber
e fose certo que os reis que ouve en Portugal conquererom a terra e a filharam a
mouros e assy a ouverom e pesuyrom sempre en como a os mouros

1 . Cfr. supra, n." 41, 42, 82 e 89.

500

avyam. E nunca enperador nem outrem ouvera nem avya na sa terra nem no seu senhorio
nenha juridiom. E dise que el rey se sofrera desto porque el era homem doutra
terra e doutra linguagem e nom entendia nem sabia esto ... " (AN77, Gavetas, XIII-
9-30).

A argumentao de D. Dinis nada tem de original. A mesma argumentao depara-se-nos

j no tempo de Fernando 1, a ser autntico o episdio atrs referido. E ainda
pronunciando-nos pela falsidade desse episdio a doutrina em causa nem por isso
inovadora. Antes de D. Dinis a formular, enunciara-a j o direito cannico, mais
exactamente a Glosa (in cap. Adrianus, dist. 63), onde se exceptuavam da soberania
imperial os reis da Espanha - "cum non subessent Imperio Regnum ab hostium faucibus
eruerunt". Pode-se at afirmar que a invulgar fortuna desta doutrina tem origem na
prpria expanso do direito cannico. Do seu grande acolhimento reflexo,
ainda no sculo xiv, o facto de dois dos maiores tratadistas peninsulares desta
poca, lvaro Pais no Speculum Regum e Francisco Eximenis no Libre de Regiment de
Princeps e de Comunitats, se aproveitarem do argumento de que a Espanha fora
conquistada sem qualquer auxlio do Imperio para afirmarem a sua independncia
relativamente a ele - embora o primeiro, contraditoriamente, tenha jurado tambm a
tese contrria (SPE., V, 256).

BIBLIOGRAFIA - MARTIM DE ALBUQUERQUE, "Portugal e a "Iurisdictio Imperii" ", sep.

da RFDL., 1964; 0 Poder Poltico no Renascimento Portugus, sep. de EPS., Lisboa,
1968, onde se pode colher abundante bibliografia sobre o tema desta subseco, da
qual e qual se autonomizam e acrescentam, alis, algumas das obras a

501

seguir indicadas: FRANCISCO DA GAMA CAEIRO, "Sobre Heresias Medievais: Em Tomo aos
"Decretos" de Sueiro Gornes", in Estudos em Homenagem aos Pro/s. Manuel Paulo Mera
e Guilherme Braga da Cruz, Coimbra, 1983; M. CARAVALE, Ordinamenti Giuridici
dell'Europa Medievale, Bolonha, 1944; ROBERT FOLZ, L'Ide d'Empire en Occident du
Veme au XIVeIO Sicle, Paris, 1953; R. FREENSTRA, "Jean de Blanot et Ia Formule Rex
Franciae In Regno Suo Princeps Est", in EHDCLB., 1; JUAN GIL, "A Apropriao da
Ideia de Imprio pelos Reinos da Pennsula Ibrica: Castela", in Penlope, 1995;
ANA MARIA LIMA MACHADO, Vicente Hispano. Aspectos Biogrficos e Doutrinais, sep. do
BMJ.,
1965; LVARO PAIS, SPE.

502

SECAO II

ORGANIZAO POLTICA

DA COMUNIDADE NACIONAL

SUBSECO 1

A REALEZA

136. Consideraes gerais - Entrando na matria relativa organizao da polis, de

novo se sublinha que a palavra Estado, para o perodo da histria do direito
portugus de que nos vimos ocupando, s pode ser utilizada por comodidade de
expresso. De facto, a noo OU ideia de Estado encontra-se ausente na Idade Mdia.
Existia, porm, ento, j um aparelho do poder, uma estrutura Orgnica-
institucional e uma organizao burocrtica. E em tal sentido se poder, embora com
impropriedade, falar do ,Estado.

Comearemos, uma vez aclarado este ponto, por abordar a instituio real, a
realeza, que nos quadros do constitucionalismo material ou institucional da poca
ocupa o lugar mais importante.

503

137. Factores condicionantes da monarquia portuguesa - Para bem se compreender o

carcter e extenso do poder nos primeiros tempos da monarquia h que levar em
linha de conta quer os factos que presidem constituio desta, quer as grandes
linhas ideolgicas ento dominantes.

Desintegrada da monarquia castelhana-leonesa, que, por seu turno, deriva atravs da

monarquia ovetense ou austur-leonesa, da monarquia visigtica, a nossa realeza,
naturalmente, ostentaria, partida, caractersticas das matrizes de onde provinha.
Por outro lado, fonnalmente exarada a sua existncia jurdica-constitucional num
acto da cria romana, a bula Manifestus Probatum, em que o Papa reconhece a Afonso
Henriques a dignidade rgia, tal facto no podia tambm deixar de ter as suas
consequncias1.

Como desmembramento da monarquia leonesa, a nossa reflectir, inicialmente, as

mesmas antinomias'que ela. Enquanto, Por um lado, atravs dos visigodos se herdara
dos romanos a ideia de poder centralizado e absolutizante, por outro lado, dos
germanos restara uma pluralidade de posicionamentos dspares e, por vezes,
inconciliveis ou dificilmente conciliveis com a estrutura estatal romana: a ideia
da potencialidade sucessria de todos os membros da famlia real, o princpio da
eleio popular, a tendncia para a hereditariedade - o que melhor veremos ao
tratarmos da transmisso da coroa. Por cima de tudo isto, vinha ganhando relevo a
concepo patrimonial do reino - era considerado coisa prpria do monarca, como
propriedade sua, que dela podia dispor , concepo que a Reconquista ajudou a
forinar. Bastar lembrar, a ttulo documentativo do
1. Cfr. supra, n.' 130 e ss.

504

fenmeno, a partilha dos reinos (divisio regnorum) a que Fernando Magno procedeu, a
favor dos vrios filhos.

Assim, a realeza portuguesa, se beneficia no incio de uma viso centralizadora e

absolutista do poder, por outro lado enfraquecida pela ideia da escolha popular,
pela expectativa ou direito potencial dos diversos prncipes ao trono, pela
concepo patrimonial do poder, enquanto possibilita o esfacelamento do reino.

Alm dos plos de tenso anotados, a dependncia do papado conferia tambm ao clero
refgio e alicerce seguro para as suas pretenses de isenao e imunidade'.

Finalmente, o carcter vassaltico ou paravassaltico dos laos especiais que uniam

certos sbditos - os fideles, os vassalli, os milites... - ao monarca, laos que
podiam ser quebrados em caso de injuria regia (injuria regis), mais vinha
dialectizar a estrutura do poder.

Os diversos vectores (ideolgicos e de facto) tomam relevo na articulao da

instituio real como uma entidade poltica e jurdica com a qual, simultaneamente,
se identificava e se distinguia e que funciona, assim, quer como limitao dos
direitos do monarca, quer como centro superador, aglutinador e cristalizador de
todas as foras - divergentes e convergentes.

13 8. Significado jurdico-pol,tico das ideias de "reino" e "coroa" - Trata-se da

realidade institucional que surge designada nos textos da poca por reino, coroa
(mais tarde tambm por repblica), de acordo, alis, com uma con-

1. V. infra, vol. II, Grupos Sociais e Contedo do Direito, na parte relaltiva ao

"Clero"

505

cepo poltica comum aos grandes pases europeus da poca, verbi gratia, a
Inglaterra e a Frana.

0 uso do vocbulo reino (regnum) para referir uma entidade poltica, juridicamente
construda e diferenciada da pessoa do rei, processou-se, como observa Walter
Ullmann, desde muito cedo. E a ideia nele encerrada receber, posterionnente,
expresso simblica com o vocbulo coroa (corona).

0 uso do termo reino na acepo assinalada, e no apenas num sentido puramente

geogrfico-territorial - consubstanciando, portanto, uma significao poltica,
metafisica, que a palavra coroa acentuar e por ainda mais em evidncia -
representa, como se disse e se impoe vincar, fenmeno escala europeia. Num
documento de Lus X, de Frana, datado de 15 de Maio de 1315, por exemplo, declara-
se que o rei observou sempre as franquias antigas dos vrios grupos dos seus
sbditos, mas "sans le prjudice de nous et de nostre royaume", elucidando-se de
tal modo que "um grupo subordinado" no pode gozar franquias, por muito antigas que
sejam, se da advier prejuzo ao rei e comunidade poltica a que ele preside.
Relativamente a Portugal, encontramos a distino entre o rei e o reino j em
documentos do sculo XIII. Nos artigos do juramento prestado, em Paris, pelo conde
de Bolonha (idos de Setembro de 1245), em que este se compromete a observar
determinadas liberdades uma vez no trono, D. Afonso fez no s expressa ressalva
dos seus direitos, como dos direitos do reino - "Haec autem omnia supradicta ego
praefatus Comes servabo salvo jure meo et Regni Portugallie ... " (CLS., 1, 36) -,
e numa carta j passada na qualidade de rei, o mesmo prncipe, em termos de grande
clareza, alude a um prejuzo seu diferente do prejuzo do reino: "in maximum cleri
et populi et tocius regni preiudi-

506

cium et in meum non modicum detrimentum ... " (PMH., Leges et Consuetudines, 1,
196) (no mximo prejuzo do clero e povo e de todo o reino e em no pequeno
detrimento meu). Tambm no compromisso celebrado, anos depois, entre Afonso 111 e o
mestre de S. Tiago, datado de
3 de Fevereiro de 1274 e concernente s dzimas que se deveriam pagar ao rei e
dita Ordem pelas coisas entradas e sadas das terras dela atravs da foz do Sado, e
ainda pelas pescarias de Almada, Sesimbra, Setbal e Sines, as partes fizeram
exarar as seguintes elucidativas palavras: "E renuamos a todo outro dereyto e a
toda demanda que nos auemos ou poderiamos auer daqui adeante sobre estas fozes e
pescarias e que n possamos demandar restituiom nos nem nossos sucessores em nosos
nomes nem do Reyno nem da Ordim" (DR, 1, doc. 6).

Propriamente no que toca ao termo coroa, usou-se em Portugal, como em muitos outros
pases, no s para designar um smbolo da dignidade rgia, como igualmente, por
extenso, para referir essa realidade jurdico-poltica distinta da pessoa do
monarca, no dizer de Lepointe, e "representada pela sucesso dos reis". Assim,
empregando uma ideia de Baldo, para alm da coroa material e visvel, exterior - o
diadema que os reis colocavam na cabea existiu tambm uma imaterial,
invisvel.

Neste ltimo sentido, a noo de coroa constitui verdadeiro precedente da noo de

Estado. De facto, como notou Lemarignier, encerra j traos fundamentais de tal
conceito, nomeadamente alto grau de abstraco e a ideia de continuidade. Note-se,
todavia, que se o uso do vocbulo coroa antecede o do termo Estado isso no quer
dizer de modo algum que o ltimo, ao vingar, tenha feito desaparecer imediata e
completamente o primeiro.

507

E possvel assinalar o termo coroa no sentido em causa na Frana e Inglaterra por

meados do sculo XII. Assim, Kantorowicz refere uma carta dessa poca em que o rei
Filipe II de Frana alude a certa ajuda "tam pro capite nostro, tam pro corona
nostra defendenda". 0 uso da palavra coroa com semelhante significado , portanto,
muito anterior s cartas de Joo-o-Bom de 1361, apontadas por Olivier Martin como
sendo os documentos nos quais este termo surge pela primeira vez em Frana com o
contedo assinalado. Merece a pena, todavia, referi-Ias, pois nelas a distino
entre o rei e a coroa perfila-se nitidamente. Nessas cartas, o rei, que preside
gloriosa coroa dos Francos (gloriose corone Francorum), declara que, para pr termo
a guerra, teve de alienar uma parte do patrimnio da mesma coroa e, portanto, a fim
de a compensar, lhe une o ducado de Borgonha que a ele pertencia por sucesso e no
como titular daquela - "jure proximitatis, non ratione Corone nostre" -, bem como
outras terras nas mesmas circunstncias.

Em Portugal, desde cedo se comeou a usar o termo coroa. Nos artigos eclesisticos
resolvidos na Cria de Guimares (1250) pode ler-se: "Quorundam questionem articuli
ex parte uestra in nostra presencia sunt propositi ad quos saluo iure maiestatis
nostre corone regni nostri nostrorum et uestra.." (foram propostos artigos da vossa
parte na nossa presena aos quais salvo o direito majesttico da nossa coroa do
reino, nosso, ou nosso e vosso ... ) (PMH., Leges et Consuetudines, 1, 185). No
tempo de D. Dinis j com frequncia que se lana mo da palavra coroa. Assim,
afirina-se num contrato entre o rei e o clebre micer Manuel Pessanha, de 1 de
Fevereiro de 1317, relativamente doao do lugar da Pedreira, em Lisboa, e
prevendo-se que venham a faltar descendentes vares,
508

legtimos e leigos do almirante "ent o dito feu se torne cora do Reyno de

Portugal sen contenda nenhDa" (Desc. Port., I, doc. 37)'. E frmula paralela se nos
depara na carta de doao do castelo de Odemira, em 24 de Setembro, de
1319, a favor do mesmo micer Manuel Pessanha.

Um documento dos fins do sculo XIV revela-nos com grande preciso o valor poltico
do termo coroa neste perodo. Trata-se de contrato de casamento da infanta D.
Beatriz com D. Joo de Trastmara. Reveste ele o maior interesse para a histria da
ideia em estudo, porquanto revela, por um lado, que para a gente do tempo era j
possvel admitir uma autonomia conceptual da coroa em relao pessoa do
governante, mas, por outro lado, revela tambm, de modo insofismvel, no estar a
noo de coroa ainda completamente generalizada e enrazada na conscincia da
poca. Entre as clusulas do contrato citado, com efeito, uma prev a hiptese de
as coroas portuguesa e castelhana virem a recair nas mesmas pessoas e procura
afastar eventuais dvidas quanto autonomia delas. Concebe-se, deste modo, que
duas coroas continuem distintas e se no confundam, no obstante terem um s
titular - ideia de todo irredutvel a uma identificaco com o governante; mas, em
contrapartida, a prpria finalidade e os termos da clusula em questo revelam que
a doutrina nela contida estava longe de se poder dizer indiscutida: "Otro si porque
la entencion del dicho Rej de Portugal es de guardar la Corona de los Regnos en
quanto pudiere que se nom ajam de juntar en misturas a la Corona de los Regnos de
Castilla, mas que fique siempre Regno sobre si quomo fasta aqui fuerom

1. Cfr. infra, n.' 17 1.

509

apartadamiente de lo que seria grande duvida se ElRei de Castilla, o la dicha

Iffante oviesse el Regimiento dellos [... 1 mientra ElRej de Castilla fuere bivo
fasta que la dicha Iffante aja fijo, e sea el dicho fijo de idad que pase de
quatorze annos que el Regimiento de los Regnos de Purtugal, e del Algarbe [ ... 1
sea fecho por la dicha Reina D. Leonor Mdre de la dicha Iffnte" (CLS., 1, 40-41).

Reportando-se entidade poltica representada pelos termos coroa e seus

concorrentes (reino, repblica, Estado ... ), escreveu o grande historiador francs
Olivier Martin, a respeito da Frana, que ela jamais foi absorvida pelo rei, mas
que este sempre afirmou "que devia conduzi-Ia, que estava em estreita unio com
ela, e que a representava plenamente em virtude do seu direito prprio". Acrescenta
ainda o autor citado: "H, portanto, simultaneamente, distino e unio, o que de
modo algum incompatvel, como se v em muitas outras situaes jurdicas, como
por exemplo no matrimnio". A comparao usada por Olivier Martin das mais
felizes. Na realidade, os publicistas, para explicarem as relaes entre o
governante e aquela entidade, recorreram, na Idade Mdia, ideia de um casamento
mstico do rei com a coroa, da qual se extraram importantes consequncias de
direito, nomeadamente quanto inalienabilidade dos bens da coroa.

139. Desenvolvimento poltico da realeza - A posio do rei como titular do reino

ou suporte da coroa, se deixa entrever os elementos divergentes que se opem
absoro do corpo poltico, do "Estado", pelo monarca, evidencia, sublinha-se uma
vez mais, a sedimentao da realeza, ponto de convergncia. Est em relao
perfeita, em harmonia ou

510

sintonia com o lento mas seguro caminho no sentido do robustecimento ou

desenvolvimento do poder real, que se verifica ao longo de toda a Idade Mdia.
Os monarcas propendem no decurso deste perodo atravs de uma luta feroz, com altos
e baixos, momentos de retrocesso, mas de fim inevitvel, para se tomarem
monopolistas do poder. Impunha-o, alis, a prpria tarefa da reconquista que fazia
do prncipe o ponto natural de convergncia dos esforos contra um inimigo comum.
Estimulava-o o sentimento nacional incipiente. Favorecia-o a doutrina dos juristas
educados no culto e sob o signo do direito romano. Este continha frmulas 1que
auxiliavam as pretenses crescentes dos monarcas: o principe e livre da lei; o que
o prncipe quer tem fora de lei (princeps legibus solutus; quod principi placuit
legis habet vigorem). E consoante houve oportunidade de frisari, a actividade
legislativa dos reis aumenta, alimentada pelo direito romano. Este alargamento e
incremento da actuao rgia verifica-se, alis, noutros campos significativos:
imposio de tributos, influncia da adminis-

zaao trao central na administrao local, controlo e fiscali

dos direitos senhoriais (verbi gratia pelas inquiries), cerceamento de imunidades

e privilgios do clero...

0 monarca chama tambm a si vrios direitos, entre os quais o de administrao da

justia. Era-lhe fcil, dada a concepo medieval de que o governante representava,
essencialmente, um juiz (iudex).

Como legislador e como iudex ele estatui o direito e aplica-o, pelo que tende a
constituir-se em fonte ltima e exclusiva da juridicidade (fons juriS)2.

No basta, porm, para obtermos a posio relativa do governante e da ordem

jurdica na Idade Mdia, assinalar

1. Cfr. v.g. supra, n.' 52. 2. V. infra, n.' 154.

511

11

o seu papel de fonte criadora de direito. Por um lado, e a despeito da tendncia

absorvente dos monarcas nesta matria, jamais a ordem jurdica se reduziu a lei do
rei. Por outro, h que contar no apenas com a lei humana como com leis superiores
a esta, consoante se frisou noutro lugar'.

Pelo que respeita ao direito positivo no legislado, o monarca compromete-se no

momento da sua ascenso a observar e defender os usos e costumes do reino. Quanto
ordem suprapositiva temos de levar em linha de conta, e em primeiro lugar, a lei
divina.

Os govemantes no estavam, contudo, apenas subordinados lei divina, mas

tambm lei natural, nem sequer podendo fazer leis contra ela, como tambm j
ViMOS2

140. Origem do poder real - As funes e poderes do rei decorrem na Idade Mdia da
prpria origem e finalidade que ao governo so atribudas - conforme referimos j
mais longamente3 , e agora recapitularemos por motivos sistemticos e didcticos.

Na Idade Mdia, a ideia bsica a de que todo o poder vem de Deus. "No h poder
que no venha de Deus" "<Non estpotestas nisi a Deo"), segundo a palavra de S.
Paulo.

0 princpio de que todo o poder tem a sua origem em Deus conheceu, todavia, ao
longo dos tempos e ao sabor de correntes e ideologias polticas diversas,
desenvolvimentos opoStOS4. Entendeu-se, no raro, que este princpio apenas se
referia origem do poder em abstracto, e impunha-se,

1. Cfr. supra, n.Os 37 a 47. 2. Cfr. supra, n." 40 e 41. 3. V. supra, n.01 123 a
129. 4. Cfr. supra, n.11 122 e ss.

para alm dela, saber qual a sua origem em concreto. Enquanto uns sustentaram, a
tal respeito, que o governante recebia o poder directamente de Deus (POtestatem
mmediate a Christo habet)', afirmaram outros a existncia de um medianeiro. E
entre os defensores da origem mediatamente divina esboaram-se tambm orientaes
diferentes. Houve quem apontasse o sumo pontfice como mediador e quem entendesse
que a mediao se realizava atravs do povo ou da comunidade (mediante hominum
consensu; a Deo per populum)'.

A doutrina da origem imediata do poder foi particularmente, embora no

exclusivamente, favorvel ao desabrochar do direito divino dos reis e apoteose da
monarquia; em contrapartida, a teoria da origem mediata favoreceu em especial, nas
duas correntes j apontadas, respectivamente, as concepes teocrticas ou
hierocrticas (isto , a superioridade do sacerdotium sobre o imperium) e a ideia
de soberania popular.

Esta ltima teoria representa uma conciliao da origem divina do poder, afirmada
na Bblia e recolhida pelos primeiros padres, com as concepes dos jurisconsultos
romanos relativamente ao problema do governo, expressas sinteticamente na clebre
lex regia ou lex de imperio, que os glosadores ressuscitaram.

Todas estas doutrinas esto representadas, de uma ou outra forma, na Idade Mdia
portuguesa. E de todas elas decorria, para alm dos naturais desenvolvimentos
especficos, uma consequncia comum e bsica - a ideia de ligao do poder a Deus.
0 rei e o vigario de Deus.

1. e 2. Ibid.

512

513

141. Natureza do poder real - Tem origem em S. Paulo a ideia de que o rei vigrio
de Deus', ideia que, formulada mais tarde por Eusbio de Cesareia, passou ao
Ocidente medieval atravs da influncia do Ambrosiaster, convertendo-se em doutrina
dominante a partir do sculo IX.

Dizeres como Vigrio de Deus e Rei pela Graa de Deus levaram os teorizadores
polticos medievais no s a concluir que o rei no dono do reino, mas tambm que
o poder dos monarcas existe para se executar na Terra a vontade justiceira do
Senhor. 0 rei que no actue de acordo com este fim transforma-se em vigrio ou
ministro do Diabo; encarnao do inferno. 0 monarca dever, consequentemente,
Pautar a sua conduta pela conduta divina, ser a imagem terrena do Senhor, a quem
prestar conta dos actos.

Em Portugal, durante a Idade Mdia, a frmula Vigrio de Deus aparece-nos

constantemente ligada ideia de um fim a cumprir. Tal ideia encontra-se j nas
Siete Partidas, que entre ns, como sabido, tiveram aplicao. "Vicarios de Dios
son los Reys cada uno en su Reyno, puestos sobre las gentes, para mantenerlas en
justitia e en verdad en lo temporal bien assi como el Emperador en su Imperio",
afirma a compilao de fnso X (Part. 2, tit. 1, lei 5).

0 princpio de que os reis esto limitados pelo fim para que Deus os ps no seu
lugar foi enunciado mais de uma vez no reinado de D. Fernando 1. Contm-se, por
exemplo, numa lei deste monarca, que as Ordenaes Afonsinas recolheram em 11. 60.
2: "avemos de responder ante aquelle que he Rey, e Principe de todolos Reyx, que
nos

i. V. supra, n.11 122 e ss.

514

pos em seu logo pera cumprir direito e justia em este Reyno". 0 mesmo principe o
enunciou tambm no leito de morte. "E senitinido sua morte muito acerqua - conta
Ferno Lopes -, seenido j memfestado requerio que lhe dessem ho sacramento; e
quanto lhe foi apresentado e comtaram os artiigoos da fe, como he costume,
dizemdolhe se criia assi todo, e aquel sanito sacramento que havia de receber,
respondeo el e disse: Todo esso creo como fiel christo, e creo mais que elle
[Deus] me deu estes Regnos pera os manteer em dereito e justia; e eu por meus
pecados o fiz de tal guisa, que lhe darei delles mui maao conto".

Se o rei exerce na Terra o lugar do Senhor ele deve ainda comportar-se a exemplo
d'Este.

Uma terceira consequncia decorre da ideia de que o monarca e vigario de Deus e

d'Ele recebeu o poder: a crena de que o rei tem de dar a Deus particulares contas
dos seus actos.

Em sntese: o princpio de que o rei vigrio de Deus e desempenha o Seu lugar na

Terra traz, entre ns, as seguintes limitaes:

- 0 rei obrigado a prosseguir os fins para que Deus lhe outorgou o poder
(nomeadamente a cumprir direito e justia);

- Para isso deve actuar a exemplo do Senhor e no a seu belo prazer;

- Da maneira como se desempenhou desses fins ter de dar contas a Deus.

Com a ideia do vicariato divino, anda enlaada a noo de officium, concepo

medieva que na Pennsula Ibrica
515

persistiu at muito tarde, ajudando a definir e enquadrar o poder poltico.

0 prncipe desempenha um cargo, tem uma funo e, consequentemente, um dever a

cumprir. No pode fazer tudo aquilo que lhe aprouver; antes obrigado a agir de
acordo com o objectivo da sua existncia.

Na raiz desta teoria est o princpio de que o reino no existe para o monarca, mas
o monarca para o reino. "Regnum non est propter regem sede rex propter regnum", na
velha frmula latina devida a Ptolomeu de Luca.

No fundo, a concepo de que os govemantes devem procurar realizar o bem comum, e

no o prprio benefcio, profundamente divulgada na Europa medieval.

Pelo que respeita Pennsula, j o Prof. Paulo Mera estabeleceu a genealogia

desta ideia, chamando, nomeadamente, a ateno para o cnone LXXV do Conclio IV de
Toledo, para as Etimologias de S. Isidoro de Sevilha, para o Titulus Primus do
Cdigo Visigtico e para as Partidas.

A ideia funcional da realeza , desde estes recuados tempos, at mesmo para alm do
sculo XVI, uma constante do pensamento poltico peninsular.
No que conceme propriamente a Portugal, a noo de funo rgia esboa-se j em
lvaro Pais, para depois se tomar quase lugar comum.

Se o rei vigrio de Deus e desempenha um oflcio, uma funo, isso significa, como
j se salientou, que ele tem um fim a prosseguir. Esse fim traduz-se na realizao
do bem comum, para que os homens possam alcanar a felicidade eterna. "Porm, o
principal oflcio dos reis dirigir o seu governo para o verdadeiro fim, que a
bem-aventurana eterna", escreveu lvaro Pais.

0 encaminhar dos homens para a salvao eterna no compete apenas ao rei], mas
principalmente Igreja. A ela cabe dirigi-los no plano espiritual. "Ora, o
ministrio deste reino [do reino divino] - de novo se recordam palavras de lvaro
Pais -, para que as coisas do esprito ficassem separadas das da Terra (Distino
XCVI, cap. Cum ad uerum) foi confiado no aos reis terrenos, mas aos reis
espirituais, isto , aos sacerdotes, e principalmente ao sumo sacerdote, chefe
romano e sucessor de Cristo, a quem todos os reis do povo cristo devem submeter-
se, como ao prprio Senhor Jesus Cristo (Distino LX111, cap. Valentinianus;
Decretais, De iudiicis, cap. Nouit, e De maioritate et oboedientia, cap. Omnis, e
cap. Solitae; Distino XCV1, cap. Quis dubitat, e cap. Duo)" (SR., 1, 212-213).

142. A Justia como finalidade do poder regio - Na tarefa de salvao eterna, ao

govemante incumbe assegurar a justia, sem o que a salvao se no poder lograr.
Para tanto, compete-lhe, nomeadamente, proteger o ministrio espiritual pela defesa
e exaltao da Igreja, a quem este ministrio pertence. Como escreveu Jean Reviron,
a defesa e exaltao da Igreja, "longe de se oporem justia, constituem, ao
contrrio, a primeira condio do seu reinado". 0 conceito que se acaba de recortar
representa a linha dominante do pensamento medieval: para os homens da Idade Mdia,
o rei tem como primeira obrigao distribuir justia. Por isso, os canonistas
(Giovanni de Faenza, Uguccio de Pisa, Guido de Baisio ... ) sobre o cnone Scitote
(C. 2. C. VI, 23) no hesitam em identificar o rei e at o poder com o juiz: "iudex
id est rex", "iudex sive potestas".

1. V. supra, n.' 141.

516

517

Consoante nota Garca-Pelayo, a ideia de que o poder tem por fim a justia anda
frequentemente ligada ideia de que lhe cabe tambm o estabelecimento da paz. "A
funo de todo o govemante secular na Idade Mdia - escreve Kantorowicz - era
definida pela frmula corrente Pax et Iustitia. Se a justia reinava, havia paz; se
a paz existia, era sinal que reinava a justia".

A crena de que a paz se alcana pela justia, presente no grande Doutor de Hipona,
nos Abusiva, e em Jonas de Orlans, ainda reeditada pelos canonistas e legistas
das ltimas centrias medievais. Deste modo, Henrique de Segusia, o cardeal
Hostiensis, considerava que o principal ofcio do soberano era "assegurar o triunfo
da paz pela justia"
- "Proprium Regis est pacem facere et non minus iudicium et justitiam" - e Andreas
de Isernia escrevia: "propter iustitiam acquiriturpax".

A justia constitui, pois, o fim do poder poltico, sendo atravs dela que se
alcana a paz ("ordern"),'conceito em que subsumem uma multido de realidades, a
comear pela proteco e defesa da Igreja.

So inmeros os textos que em Portugal, desde o alvor da nacionalidade, apresentam

a justia como razo de ser, e, por isso, como fim do poder, ou ressaltam a sua
inerncia a esta. Mais significativo, porm, do que qualquer texto a
circunstncia da acusao capital formulada junto do Sumo Pontfice contra Sancho
11, pelos que se empenhavam em priv-lo do poder, ter sido de que "nom aviam rey
porque ell nom fazia justia" (PMH., Scriptores, 256). A ausncia de justia (ratio
defectus justitiae), se era, de acordo com alguns canonistas (v.g. Uguccio de
Pisa), o ttulo justificativo da interveno do Papa "in temporalibus", e at da
deposio dos monarcas,

518

foi tambm olhada na Pennsula como causa de quebra dos laos de fidelidade. Esta
ideia encontra-se mesmo na poesia trovadoresca sob forma alegrica.

Se D. Sancho 11 foi privado do governo com o pretexto de que no fazia justia, D.

Dinis, em contrapartida, deixou-nos sobre ela e a realeza palavras notveis, que
merece a pena recordar, porquanto nos do a ligao entre a justia e a sua
administrao. Mandou o Lavrador notificar "todolos Alcaides, e Comendadores, e
Meirinhos, e Alvaziis, e Juizes e Justias" do reino sobre as suas obrigaes na
matria. "Eu som certo, que vos nom fazedes Justia, assi como devedes", diz o
monarca, aconselhando-os a procederem de outro modo, sob graves penas: "c bem
crede, que aquel que Eu souber de vs, que a non faz nem na compre, assi como deve,
que Eu o matarei por ende, ou lhi farei dar aquella pena meesma, que ouvesse
receber aquel, en quen menguar a justia", acrescentando como explicao: "pero
esto fez a mim Deos Rei para fazer Justia, e pera fazela fazer em todo meu Reino:
de guisa que cada uum aja aquelle, que deve aaver: e Eu Pera esto vos meto em meu
logar para fazerdes Justia e pera cumprila" (El., v.' "Pontaria"). 0 monarca
promete ainda, nesta carta, mandar realizar inquiries para saber quem so
"aquelles per que a Justia mengua", e trat-los de tal maneira que "serom,
eixempro pera todo o mundo". Por isso, ordena "su pena de crpus", aos seus
tabelies que registem "todalas cousas, en que se non fezer Justia" de modo que
ele ou os inquiridores quando forem na terra logo se possam inteirar. Por aqui se
v como inquiries e justia caminhavam a par na construo da realeza.

Pouco tempo depois de ter enviado esta carta, o mesmo prncipe, "hum dia estando
com os seus Prelados,
519

e nobres homens em concelho", fez-lhes uma prtica sobre a necessidade dos estudos,
em que largamente se referiu tambm Justia.

"Aho boom Principe, que da mao de Deos aa muitos de reger - so palavras suas,
segundo a narrativa de Rui de Pina - sobre tudo lhe conveem, que trabalhe, e cumpre
que elle, e os seus subditos sobre todas as virtudes abracem ha virtude da Justia,
e amem, e sigam os fruitos della, porque hos merecimentos sam taaes ante Deos, e de
tanta estima, que non soomente daa por elles neste mundo alegre, e pacifica vida
enquanto dura, mas ainda no outro para alma non nega a gloria eterna, e
bemaventurana pera sempre; certamente ho Rei em hos Regnos, que por graa de Deos
lhe sam encomendados nom pode fazer melhores obras, nem officios de moor valor, que
procurar que vivo nelles hos homens em fee, e justia, e faam obras santas,
justas e onestas, e porque esto se nom pde assi beem conseguir, e aver efeito sem
aver no Regno varoens em toda doutrina e ciencias divinas, e humanas beem ensinados
[ ... 1 propus em minha vontade por beem comum do meu Regno, e grande proveito de
meus vassalos e naturaaes, fazer nelle huum Estudo geraal, e muito honrado, onde
todalas ciencias, se leo ... " (Rui de Pina, Crnica de D. Dinis, c. 13).

Precisamente, a funo de distribuidor da justia vai servir para frear o aumento

do poder real, mantendo-o, a despeito de todas as formas apologticas do
autoritarismo, circunscrito pela lei positiva do prprio monarca, tal como j vimos
que o ficava pelo direito suprapositivo.
No direito romano, to propcio ao fortalecimento do poder, assistia-se, j, ao
invocar de textos para defesa da supremacia do rei sobre a lei (D. 1.3.31; 1.4.l.),
mas,

520

tambm, de textos deste direito a fim de sustentar a tese inversa (D. 2.2.1.;
C.1.14.4); o mesmo se verifica com os textos do direito cannico. Por seu turno,
das Sagradas Escrituras retiravam-se passos demonstrativos do dever que impendia
sobre os govemantes de observar a sua prpria lei. Segundo o Evangelho de S.
Mateus, Cristo repreendeu os fariseus por dizerem e no fazerem (captulo 23), e
citava-se especialmente aquele passo em que o Senhor afirma: "Porque atam cargas
pesadas e que se no podem levar, e poem-nas s costas dos homens; mas para os
aliviar nem um s dedo aplicam".

No mesmo sentido se orientava uma velha tradio hispnica. Como j salientou

Salvador Minguijn, das Leyes del Estilo (ley 30), do Fuero Juzgo ou Liber
Judiciorum e de documentos dos sculos IX e XI citados por Colmeiro, v-se "que o
Rei devia estar a direito com os sbditos, quer dizer, que quando entrava em
litgio com algum de eles no devia impor de pleno a sua pretenso, mas antes
cingir-se ao que o tribunal competente resolvesse".

Em Portugal, pelo menos desde os tempos de Afonso III e D. Dinis, a Cria conhecia
os litgios entre o soberano e os vassalos. Snchez-Albornoz, trabalhando apenas
sobre o Livro I da Chancelaria de Afonso III e algumas gavetas da Torre do Tombo,
apresentou-nos, em 1920, quinze casos para o reinado destes dois monarcas e
demonstrou que, se na maioria das vezes o pleito era intentado pelo procurador do
Rei, no faltavam exemplos em que a iniciativa era dos particulares, a quem,
frequentemente, o tribunal foi favorvel.

Ainda sob D. Dinis aparece-nos um Domingos Martins, ouvidor dos feitos do rei e na
poca de D. Afonso IV, os estatutos sobre a ordem geral do processo, que Gama

521

Barros data das proximidades de 1337, estabeleciam na lei dcima-quarta, alm de

dois sobrejuzes letrados para os feitos cveis e dos dois ouvidores para os feitos
crimes, "mais dois ouvidores para as causas especialmente da coroa". So eles que
absolvem, por exemplo, D. Teresa Martins, mulher que fora de D. Afonso Sanches,
Senhor de Albuquerque e filho primognito e bastardo de D. Dinis, da "demanda que
lhe por p(ar)te del Rey foi feita sobre as juridicoes ciuel e crime da villa de
conde e do julgado de souto de Rebordaaos e da pouoa de varazy de Yusaao com
atouguinha e de parada e de pousadella e da villa dalcoemtre" (AN7T, Liv.' 2.' de
Alem Douro, foi. 109 v.'). Esta sentena no pode deixar de parecer sintomtica, se
pensarmos no profundo dio de D. Afonso IV ao seu meio-irmo, por causa de quem,
ainda infante, se revoltou contra o pai.

No segundo regimento da justia elaborado por D. Pedro

1, os juzes do aver del Rei eram soberanos "nos assuntos que no implicassem
graa", diz o conde de Tovar, pelo que se lhes determinava que no caso de
entenderem no possuir o monarca qualquer razo julgassem logo de acordo com tal
entendimento, j que a vontade do rei " de fazer justia aos de sua terra sem
atender ao seu prprio interesse": "se acharem que elrei no fecto nom tem direito,
[ ... 1 que o desembarguem logo, de guisa que as [ ... 1 partes non andem
sobrello em demanda prolongada, nem faam despezas grandes em Jectos; [... 1 o
talento delrei foi sempre e he de fazer direito aos da sua terra, stremadamente si
medes" (ANTT, CH. M. , 262).

143. A Cria Rgia - A forma de governo , no perodo de que nos vimos ocupando, a
monrquica, mas o rei tinha a coadjuv-lo no exerccio do seu cargo os grandes

522

oficiais da coroa, os seus prprios familiares e os magnates eclesisticos e

seculares; o que se designou por aula regia ou oficium palatinum e, depois, por
palatium collegium, senatus togae palatii concilium e ainda, mais vulgarmente, por
curia regia.

Consoante escreve Snchez-Albornoz, "depois do imenso naufrgio que foram as

invases, quando a realeza assumiu a direco da monarquia [ ... 1 como
organismo auxiliar que colaborasse com ela no governo, surgiu a Cria rgia". Esta
constitua - ensina o mesmo insigne professor - descendncia directa da aula regia
visigtica e a sua esfera de aco "era to varia como a que abarcava a realeza".
Sempre pouco concreta e definida, submetida a variaoes e alteraes, sem mais lei
orgnica que o costume e a vontade do prncipe, tal foi a actuao da cria rgia
at ao ltimo tero do sculo XI. Quando Portugal se desencontrou ou separou dos
reinos de Leo e Castela, o novo Estado, naturalmente, ia organizar-se pelo modelo
poltico de que era oriundo. E, assim, nos aparece, desde logo, durante o governo
do conde D. Henrique e de D. Teresa, uma cria condal, idntica na composio
Cria rgia de Afonso VI. Os estudos de Snchez-Albornoz e de Rui Pinto de Azevedo
so absolutamente concludentes.

A cria do Conde D. Henrique acha-se designada sob as formas tradicionais do rgo

idntico das monarquias astur-leonesas: "casa", "palatium", ou "palacium", "domus",
"schola", "curia"... Os oficios palatinos e a sua terminologia durante os governos
do conde D. Henrique e de D. Teresa - observa Rui de Azevedo - so os mesmos do
reino de Leo, donde procedem. A autenticar diplomas deste perodo destacam-se,
alm dos condes ou governadores de terras (comites, tenentes, continentes), os
seguintes oficiais

523

da cria: o mordomo-mor, chefe da administrao civil (maiordomus palatii ou de

casa ille comes, de illa regina, etc.); o alferes-mor, chefe da milcia (armiger,
vexillifer); o notrio palatino, que superintendia na lavra, validao e expedio
dos diplomas (notator, notarius, etc.)...

0 mordomo-mor (maiordomus curiae ou in curia), era inicialmente vitalcio e vem,

por vezes, designado como dapifer curiae; quanto ao alferes-mor - porta-bandeira ou
chefe da milcia' - era por natureza transitrio; por seu turno, o notrio aparece
tambm designado por chanceler (cancellarius).

Em 1172, houve uma renovao da cria portuguesa e o cargo de mordomo-mor foi

desmembrado, surgindo, ento, o dapifer regis. Esta expresso, alis, presta-se a
confuses, pois que "durante mais de quarenta anos se usou na chancelaria de D.
Afonso Henriques em referncia ao mordomo-mor, e que, nesse mesmo sentido, ainda
aparece esporadicamente no final do reinado". 0 novo dapifer regis, ou vedor,
tinha, consoante j Herculano registara, um carcter mais domstico do que pblico
e "vinha a ser o terceiro oficial da cria" (as expresses entre aspas so de Rui
Pinto de Azevedo).

Passando em revista quanto se acaba de dizer, no fim do reinado do nosso primeiro

soberano a cria rgia era formada pelos seguintes funcionrios: o mordomo-mor, o
alferes-mor, o chanceler, escriba ou notrio rgio e o vedor ou dapifer regis.
Alguns, alis, merecem, mesmo de passagem, uma referncia. Tal o caso, entre os
mordomos, de Egas Moniz e de Gonalo Mendes de Sousa; entre os alferes, de Loureno
Viegas; entre os chanceleres, de Alberto e de Julio Pais...
1. Cfr. infra, n.' 170.

524

;Z 4 4:4 4 , - , 11 Z r

525

Pode dizer-se que estes so os grandes cargos palatinos integrantes da cria

portuguesa durante a primeira dinastia'.

Seria, porm, erro grosseiro julgar que com a enumerao de tais cargos fica
descrita a casa do rei. Por um lado, existiram outros cargos palatinos, embora
alguns de menor influncia. Por exemplo: o capelo rgio e o porteiro-mor, oficial
de quem dependia a introduo ou acesso pessoa do rei, os escanes, os
escansrios, os saquiteiros, o cubicularius, o econumus, etc1. Por outro lado, os
grandes palatinos eram assistidos por ajudantes ou auxiliares. Ao servio do
chanceler, temos o tenente dos selos de el-rei, mais tarde, vice-chanceler, os
notrios ou tabelies da corte (notarius curiae) e os escrives ou escribas (scriba
domini regis, scriptor curiae). Ao lado do alferes-mor, h notcias do cargo de
sub-alferes-mor ou aTres-menor (sub-signifer).

Entre todos os oficiais rgios, aquele que ocupava inicialmente o topo da escala
honorfica e tinha maior preponderncia era, sem dvida, o mordomo-mor. Com o
tempo, porm, o primeiro dos cargos palatinos tornou-se o de chanceler-mor. Este
assumiu, na realidade, a posio de primeiro-ministro, superintendendo a toda a
administrao pblica. Para o facto contribuiram vrias ordens de circunstncias.
Em primeiro lugar, a indeterminao de funes dos diversos membros da cria. Em
segundo lugar, o facto de os chanceleres sarem quase sempre de uma classe
especialmente dotada - a dos legistas. Pode lembrar-se, a propsito, o clebre
Mestre Alberto, no reinado de Afonso Henriques, e, depois, o caso de Mestre
Vicente, chanceler em 1224. Finalmente, a importncia crescente dos homens de
direito no aparelho do poder'.

1. V. a propsito quanto escrevemos infra, nf 164, sobre o "Conselho Rgio".

2. V. infra, 165. 3. Cfr., v.g., infra, n.'1 154 e 155, c).

526

Uma ltima nota quanto cria rgia, a fim de referir que esta serviu no apenas
de rgo administrativo, mas tambm de rgo judicial, de acordo com a ausncia
medieval de uma distino absolutamente ntida e clara entre Administrao e
Justia.

144. A sucesso rgia - Definido o carcter e extenso do poder da realeza,

as funes e poderes do rei, a forma de governo, cumpre agora ver como se
processava a transmisso da coroa.

A transmisso do poder na Alta Idade Mdia fazia-se atravs de uma mescla de

hereditariedade e eleio. Fritz Kem acentuou-o claramente, embora nem sempre com
rigor terminolgico. Segundo ele, cada membro da estirpe ou (Sippe) real, em
virtude da sua linhagem, do direito de sangue (Geblutsrecht), tinha desde o
nascimento "uma certa expectativa ou capacidade privilegiada para o trono", ideia
tambm expressa mediante a afirmao de que os componentes da stirps regia possuam
sobre aquela um ius ad rem. Desta forma, no era apenas chamada ao trono a pessoa
individual, mas a prpria estirpe ou sangue. Kem recorda a propsito que o termo
Konig ("rei") significava etimologicamente "descendente da estirpe". Em ltima
anlise, contudo, pertencia ao povo a escolha do prncipe a quem seria entregue o
exercicio do regimen politicum.

Menos feliz pelo emprego da expresso ius ad rem e pela afirmao de que a estirpe
era chamada ao trono, a tese de Fritz Kern afigura-se correcta nas suas linhas
gerais. Se quisermos empregar a terminologia do moderno direito sucessrio, podemos
traduzi-Ia da seguinte forma: o genus purpuratum, o sangue, constitui um facto
designativo, isto ,

527

que outorgava ao prncipe a qualidade de sucessvel - sucessvel virtual antes da

abertura da herana, sucessvel efectivo, depois desta; a escolha do povo
individualiza entre os sucessveis aquele a quem se ir atribuir o direito de
suceder, o sucessor, e a ela se reconduz, por consequncia, o fenmeno da
devoluo; finalmente, a vocao verifica-se atravs do exerccio do direito de
aceitar a herana, conferido ao ltimo.

este sensivelmente o mecanismo verificado numa primeira fase de sucesso rgia

visigtica, se abstrairmos dos aspectos de pormenor, para nos situarmos no puro
campo das grandes coordenadas.

J, porm, na monarquia visigtica se verifica uma luta entre o princpio da

sucesso electiva e o princpio da sucesso hereditria. "0 sistema tradicional -
escreve Jos Orlandis - o electivo, que nos tempos da monarquia catlica ser
objecto de uma progressiva regulamentao por parte dos conclios de Toledo. Este
sistema, que , portanto, o constitucionalmente consagrado, parece gozar sempre do
favor da aristocracia secular, que directamente podia beneficiar-se dele, e a sua
defesa frente aos intentos reais de vincular o trono na prpria famlia deve ter
jogado um papel preponderante nos levantamentos contra Suntila e Tulga, com a
consequente deposio dos dois monarcas, e na turbulenta proclamao de Rodrigo, o
ltimo rei, frente s tentativas sucessrias dos dois filhos do seu predecessor
Witiza".

Como nota o autor citado, os monarcas visigodos, contrariamente ao sistema

constitucional, mais de uma vez procuraram e lograram impor a sucesso hereditria.
"No que intentem - no h disso indcio algum - modificar em tal sentido o
direito pblico; procuram alcanar a realizao dos seus desejos pelo caminho dos
factos". Para

528

o triunfo da sucesso hereditria o processo vulgarmente usado foi a associao ao

trono.

Se por um lado se vai atenuando cada vez mais o princpio do Geblutsrecht, por
outro lado vai-se acentuando sempre a tendncia para a sucesso hereditria.

Os reinos peninsulares durante a Reconquista sofrero influncia de tudo isto.

Vemos, talvez como vestigio do velho direito de sangue, a designao de rei e
rainha aplicada a membros de estirpe rgia. Rainhas so ainda, entre ns, por
exemplo, sem terem cingido qualquer coroa, as filhas dos primeiros monarcas. Vemos
tambm a transmisso do trono dentro da estirpe real, mas nem sempre por forma
hereditria. A luta entre o princpio electivo e o princpio hereditrio vai-se
aproximando de um termo favorvel ao ltimo, mas no se pode dizer j completamente
encerrada. Nesta poca aparece ainda frequentemente o instituto da co-regncia.

Portugal, surgindo como nao no preciso momento em que se comea a acentuar a

vitria da sucesso hereditria, enveredou por ela. Contribuiram, sem dvida, para
o facto, a bula em que o Papa reconhece o novo reino, pois a se afirmou o
principio da hereditariedade, e tambm a posio de Sancho 1 nos ltimos anos do
reinado de Afonso Henriques como consors regni, isto , como co-regente.

Ou porque no tivesse ainda fundas razes na conscincia da nao, o princpio

hereditrio ou porque considerassem o reino patrimnio prprio, os monarcas da
primeira dinastia regularam cuidadosamente, nos seus testamentos, a sucesso real.
Assim procederam Sancho 1, Afonso 11 e Sancho 11. Os reis posteriores, decerto por
j existir a este respeito e com base naqueles testamentos um direito
consuetudinrio incontestado, limitaram-se a declarar o primognito herdeiro da
coroa.

529

As disposies testamentrias dos primeiros monarcas fixaram a preferncia da linha

masculina e da primogenitura. S na falta do primognito e da sua descendncia
recaa a coroa nos outros filhos vares, e sempre por ordem de nascimento; e apenas
no havendo descendncia masculina as mulheres eram chamadas a suceder, consoante a
ordem de idade.

145. A investidura regia - 0 exame do acto pelo qual o poder passa regularmente de
um a outro governante susceptvel de fornecer elementos preciosos para a fixao
das concepes polticas de uma comunidade em certo momento histrico.

comum ver afirmar, mesmo a autores estrangeiros, que os monarcas portugueses

jamais foram -coroados. Ao comentar o passo em que Joo de Paris (De Potestate, c.
18) sustenta o carcter suprfluo da coroao, invocando o exemplo da Pennsula
Ibrica, onde ela se no realizava (ut patet in regibus Hispanorum), Kantorowicz,
por exemplo, afirma serem tais dizeres correctos apenas na medida em que Portugal
nunca a introduziu.

Embora algumas restries possam ser feitas a semelhante ponto de vista, lcito
afirmar genericamente uma concordncia com ele.

Entre ns, a investidura rgia fazia-se atravs de uma cerimnia muito menos
complexa que a da coroao - o levantamento. "Nos quadros da histria das
instituies polticas - escreve o Prof. Paulo Mera - a designao que lhe cabe
a de 'eleio' (electio, em alemo Wahl), expresso esta que no implica
necessariamente uma eleio no sentido habitual, podendo ser antes a simples
530

ratificao dos direitos do novo rei, e representando, como tal, uma derivao ou
sobrevivncia da primitiva escolha do rei pela nao". Para definir o mais
rigorosamente possvel a natureza deste acto, o ilustre professor salienta que se
est, parte o juramento rgio, perante uma solenidade puramente laica, e escreve
algumas linhas depois desta afirmao: "Conquanto o trono fosse hereditrio, o
nosso direito pblico conservava, como vestgio, do princpio consensual e como
expresso do dualismo rei-nao, a instituio do levantamento. Assim como na
Frana se certo que 'o rei no morria', todavia s a sagraao conferia o ttulo e
a dignidade de rei, assim tambm entre ns o novo rei estava de antemo designado,
mas necessitava, no obstante, ser aclamado".

Estas palavras de Paulo Mera suscitam-nos algumas observaoes.

Os partidrios da teocracial - Hincinar de Reiras, Rathier de Verona, Hugo de

Saint-Victor, John of Salisbury, Inocncio 111, Egdio Colonna, para somente citar
alguns dos mais representativos - tiraram de um texto de S. Paulo na Epstola aos
Hebreus (VII, 7) poderoso argumento em defesa da supremacia do sacerdcio sobre o
imperio. Traduz-se esse argumento na afirmao de que o ungido inferior quele
que d a uno. Reagindo a tal modo de ver, os partidrios da tese adversa contra-
atacaram, negando que a uno fosse uma cerimnia essencial, isto , possuisse um
efeito constitutivo da realeza. "0 rei, segundo esta tese, tem o seu ttulo
unicamente da hereditariedade, ou - na Alemanha - da eleio; rei desde a morte
do seu predecessor ou desde o momento em que elei-

1. Cfr. supra, n.' 123.

531

11

tores qualificados o- elegeram; as piedosas solenidades que se desenrolam depois

no tm outro objecto seno om-lo de uma consagrao religiosa, venervel,
brilhante, mas no so indispensveis ".

Esta segunda linha ideolgica, no seu desenvolvimento e de acordo com a mxima

Dignitas non moritur, veio a dar origem a dois brocardos coincidentes que com o
tempo se tomaram dogmas: "Le roi ne meurtjamais", "Le roi est mort, vive le roi".

Em Portugal, onde os reis no foram ungidos e coroados, nenhuma das doutrinas

referidas teve campo favorvel sua disseminao. No obstante, mais tarde, no
Renascimento foi debatido o problema de saber se o levantamento e, em particular, o
juramento rgio constituam formalidades indispensveis constituio do estado
real.

No nosso pas, ao contrrio do que acontece em outros pases, no se verifica na

investidura dos monarcas uma larga aluso entrega das insgnias. Estas, todavia,
achavam-se bem documentadas nas descries da aclamao e merece a pena debruarmo-
nos nelas pela importncia que revestem na histria do direito pblico.
Compreendeu-o j Oliveira Martins, que se no cansou de a frisar no Quadro das
Instituies Primitivas. "Os soberanos investidos na autoridade - so palavras suas
-, perdem-na se despem os smbolos que a representam. Tanto a autoridade
abstracta, ou impessoal, para a imaginao primitiva, que ela a no concebe
separada dos smbolos representativos, retirando pessoa do monarca a soberania
quando o acaso lhe rouba as insgnias". E o mesmo historiador acrescenta, pouco
depois: "Um rei cado sempre destronado. De que vale a pessoa sem o trono,
smbolo da soberania? Na lenda sebastianista, o povo portugus introduziu este
trao - que os nossos

reis, desde a catstrofe, no podiam mais pr a coroa na cabea, pois D. Sebastio

perdera em frica essa alfaia simblica".

Mais perto de ns, tambm Paulo Mrea teve oportunidade de salientar a importncia
das insgnias reais e do seu conhecimento, e, l fora, os historiadores
pacientemente tm-lhe vindo a dedicar a maior ateno. Lus Vsquez de Parga
escreveu que o estudo das insgnias permite "completar as noes adquiridas atravs
dos escassos escritos conservados de certos perodos histricos e penetrar no
conhecimento das primeiras fases do Estado, tal como o apresentam os testemunhos
escritos" e Manuel Garca-Pelayo observou que para aquelas pocas particularmente
propensas coisificao "as insgnias continham 0 proprio poder como propriedade
aderente a elas".

A Idade Mdia, sob o aspecto de simbologia poltica, foi de uma exuberante

variedade e riqueza. Pases houve, contudo, que constituram excepo neste
captulo. 0 nosso disso exemplo. Os signos da soberania em Portugal - e no
apenas naquela poca histrica - alm de raros, nunca encerraram interpretaes
extremistas; mas nem por isso a sua anlise deixa de ser til.
A aclamao dos monarcas portugueses encontra-se apenas escassamente documentada
para o perodo subsequente da histria do direito portugus, mas sempre lcito
ver na generalidade dos actos e dos elementos que a compem sedimentao de
prticas anteriores. Afigura-se elucidativo, por exemplo, o que respeita quebra
dos escudos na morte do rei, uso que subsistiu at muito tarde e que representa o
reverso do antigo rito germnico da "elevatio in altum", isto , da cerimnia do
levantamento dos reis, "more bellico", em um escudo sobre os ombros dos soldados.

532

533

E se para a poca que agora tratamos nos faltam descries da aclamao, temos
provas de que a simblica rgia era essencialmente (pelo menos no que toca aos
principais elementos) idntica que nos aparece nas narraes de investidura do
perodo seguinte. Assim, a espada ou estoque, 0 ceptro e o trono...

A espada ou estoque representava a vitria sobre Os inimigos e simultaneamente a

justia punitiva. 0 primeiro sentido - que a generalidade dos ritos da coroao
rgia assinala -, em Portugal encontra-se j na dinastia de Borgonha, podendo-se
ver registado at em moedas. No captulo da Crnica de D. Pedro I dedicado s
moedas do tempo deste monarca, anota Femo Lopes que as dobras de um dos lados
representavam uma "Jigura dhomem com barvas na facee e coroa na cabea, assentado
em huma cadeira, com huma espada na mao dereita", e que essa figura era
acompanhada da seguinte legenda alusiva: "Deos ajudame e fazeme excellente vencedor
sobre meus inimigos" (F. Lopes, Cr. D. Pedro I, c. 11). A segunda acepo foi
retirada da Bblia e do direito cannico.

0 ceptro, como a coroa, tinha atrs de si larga tradio e constituia uma das
insgnias mais representativas da realeza. A mais representativa, afirma mesmo
Oliveira Martins. "Que foi o ceptro?", interroga o citado escritor, para logo
responder: "a vara do juiz, o bordo do patriarca, nas eras remotas da vida da
tribo errante guiando os rebanhos. Essa autoridade de juiz que toma sagrada a
funo do monarca, faz do ceptro o smbolo-tipo da autoridade; e esse ceptro
ainda nas investiduras feudais da Idade Mdia um basto, um bordo, um cajado".

Entre ns, logo desde os primeiros tempos da monarquia o ceptro pertence

simblica do Estado. Nos chamados

morabitinos sanciorum, isto , morabitinos de Sancho I e Sancho 11, representa-se

j o rei cavalgando, coroa na cabea, espada batalhante numa das mos e erguido na
outra o ceptro crucial.

Segundo o direito cannico, o ceptro - imagem da rectido - representava a justia.

Ao contrrio do que aconteceu em Castela - onde desempenhou uma 1funo 1menor

-, o ceptro constitui no nosso pais a insignia regia por excelncia. Obteve em
Portugal, como smbolo polticojurdico, importncia s comparvel que l fora
logrou a coroa. A coroa, de facto, no foi usada pelos soberanos portugueses,
embora tenha feito parte da nossa simblica estatal e tivesse mesmo ficado
indissoluvelmente ligada iconografia rgia.

De todos os actos da elevao, talvez o mais importante seja o do juramento rgio,

isto , o juramento pelo qual o rei promete guardar os foros, usos e costumes do
reino, governar os povos bem e direitamente e ministrar-lhes justia. Tal juramento
prestado no acto da aclamao no se deve confundir com outros, como os dos simples
pretendentes. Destes podem-se apontar o clebre juramento do conde de Bolonha e o
juramento de D. Joo de Castela: "Otrosi que el Rey Castilla jure e prometa - diz-
se nas "clusulas acerca da sucesso do reino insertas no contrato de casamento da
infanta D. Brites" - que en caso que el reine em Portugal, que guardara a los
dichos Regnos de Portugal, e del Algarbe todolos privilegios, libertades, gracias e
donaciones fechos por el dicho Rej de Portugal, e por todolos Reis dante del, e
todolos foros custumes e estatutos de los dichos Reis e cada una Cidad, Villa, e
Castillo dellos" (CLS., 1, 39). at curioso notar ter sido a quebra do juramento
uma das razes que o Doutor Joo das Regras

534

535

apontou como impeditivas da aceitao de D. Beatriz e do marido por senhores e reis

de Portugal.

Se o juramento fazia parte integrante da cerimnia da aclamao, tinha tambm lugar

sempre que um prncipe era jurado sucessor da coroa. Ao ser jurado sucessor (na
falta do pai) o infante D. Afonso, filho do prncipe D. Joo, a regente D. Leonor
prometeu em seu nome que ele guardaria os privilgios, liberdades e costumes da
nao, porque os procuradores lhe disseram que "sempre foi de huzo, e, custume
destes Regnos, [ ... 1 quando semelhante juramento e menagem se faz, se aver de
prometer aos povos dos ditos Regnos lhe serem guardados seus privileg

franquezas, e exemoens ... ". ` ios, liberdades, Quanto aos

juramentos da aclamao, j Ribeiro dos Santos auscultou os seus antecedentes no
direito peninsular (Cdigo Visigtico, liv. 2, t. 1, lei 5; Foro Geral de Espanha
que se encontra no principio do Cdigo que contem Os Foros de Sobrabe; Livro dos
Foros de Navarra compilado por Antnio Xavier).

Apesar de at ns no ter chegado notcia do juramento dos reis da primeira

dinastia, e dos princpios da segunda, a verdade que eles constituam um costume
antigo, inveterado. Isto mesmo se deduz de alguns documentos. Nas Cortes de Lisboa
de 1439, por exemplo, os povos chamam em termos inequvocos a ateno do rei para
os perigos que correm as almas dos monarcas quando quebram os seus juramentos

porm, senhor vos pedimos por merce esguardees quanto he grande encarrego das almas
dos reysfinados britarem aos povos seus boos foros e costumes, que juro e prometem
de lhe [sic] guardar" (Gama Barros, HAP, IR, 312).

A despeito de todas as violaes sofridas, os juramentos rgios tiveram uma

importncia que nunca de mais en-

536

carecer. Os juristas antigos bem o perceberam. Por iss~o, Baldo afirmava a

necessidade dos reis na sua coroao jurarem que conservariam os direitos do reino
e a honra da coroa - "Reges in sua coronatione debent iurare iura regni et honorem
corone conservare" -, enquanto outros autores fulminavam antemas contra o prncipe
violador da palavra solenemente empenhada. Apoiado nas Decisiones de Cabedo,
Ribeiro dos Santos, alguns sculos mais tarde, quando de todos os lados comeavam
j a soprar os ventos do liberalismo, considerar ainda o velho juramento rgio "um
artigo da nossa Constituio" admitido pelo costume. Mais modemamente, Fritz Kem
escreveu com a sua incontestvel autoridade, a proposito da Idade Mdia, que os
juramentos rgios, no obstante todas as vicissitudes, pertencem "aos mais
importantes precedentes da monarquia constitucional".

BIBLIOGRAFIA - MARTIM DE ALBUQUERQUE, 0 Poder Poltico no Renascimento Portugus,

Lisboa 1968; GAMA BARROS, HAp., Iii; MARC BLOCH, Les Rois Taumaturges, Paris, 1961;
ANTNIO BRSIO, "0 Problema da Sagrao dos Monarcas Portugueses", in Anais APH.,
2.' srie, 12, 1962; M. CARAVALE, Ordinamenti Giuridici dell'Europa Medievale,
Bolonha, 1944; MARCEL DAVID, La Souverainet et les Limites Juridiques du Povoir
Monarchique du IXe au XVe Sicle, 1 e 11, Paris, 1954; EDUARDO DE OLIVEIRA FRANA,
0 Poder Real em Portugal e as Origens do Absolutismo, So Paulo, 1946; RITA COSTA
GOMES, A Corte dos Reis de Portugal no Final da Idade Mdia, Lisboa, 1995; A. L.
CARVALHO HOMEM, "Subsdios para o Estudo da Administrao Central no Reinado de D.
Pedro I", RH.,
1978; "Da Diplomtica Rgia Histria do Estado dos Fins da Idade Mdia", sep. da
RHES., 1982; "Uma Crise que sai d"'A Crise" ou o Desembargo Rgio na Dcada de
1380", sep. da RH., 1984; Portugal

537

nos Finais da Idade Mdia: Estado, Instituies, Sociedade Poltica, Lisboa, 1990;
KANTOROWICZ, The King's Two Bodies. A Study in Medieval Political Theology,
Princeton, 1957; FRITZ KERN, Derechos del Rey y Derechos del Pueblo, trad. esp.,
Madrid, 1955; JACQUES KRYNEN, L'Empire du Roi. Id6es et Croyances Politiques en
France. XIIIe-XVe Sikles, Paris, 1993; COSTA LOBO, "0 Rei" in Anais das Bibliotecas
e Arquivos de Portugal, 1, 1915 e s.; J. ANTONIO MARAVALL, "El Concepto de
Monarquia en Ia Alta Edad Media Espafiola", in Estudios de Historia del Pensamiento
Espaflol, Madrid, 1967, 1 e "Sobre el Concepto de Monarquia en Ia Edad Media
Espafiola", in Estudios Dedicados e Menndez Pidal, Madrid, 1954, V, OLIVIER
MARTIN, Cours d'Histoire du Droit Public Franais, Paris, 1950-1951; OLIVEIRA
MARTINS, Quadro das Instituies Primitivas, Lisboa, 1929; PAULO MEREA, 0 Poder
Real e as Cortes, Coimbra, 1923; JOS ORLANDIS, El Poder Real y la Sucession al
Trono en la Monarquia Visigoda, Madrid, 1962; ALFONSO OTERO, "Sobre Ia Pienitudo
Potestatis y los Reinos Hispanicos", in AHDE., XXX1V, 1964; E. PETERS, The Shadow
King. Rex Inutilis in Medieval Law and Literature (751-1327), New Haven, 1970 e
"Rex Inutilis Sancho 11 of Portugal and X111th Deposition Theory", in SG., 14,
1967; LUS SOUSA REBELO, A Concepo do Poder em Ferno Lopes, Lisboa, 1983; CARMO
REIS, Introduco ao Pensamento Poltico de Nun' lvares, Vila do Conde, 1982;
FRANCISCO ELAS DE TEJADA SPINOLA, Las Doctrinas Politicas em Portugal (Edad
Media), Madrid, 1943; J. VALEJO, Renda Equidad, ley consumada; concepcin de Ia
Potestad Normativa (1250-1350), Madrid, 1992; LEONTINA VENTURA, A Nobreza da Corte
de D. Afonso III, Coimbra, pol., 1992, 1 e 11; e a restante bibliografia indicada
nestas obras, em especial no livro de MARTIM DE ALBUQUERQUE, 0 Poder Poltico no
Renascimento Portugus, cit.

5,39

SUBSECA0I1

AS CORTES

146. Consideraoes gerais - Com a realeza, compartilha da representao nacional,

ou como tal frequentemente encarada, uma outra instituio: as cortes.

Trata-se de realidade histrica ainda carecendo de estudos que permitam

conhecimento integral e afirmaes de tipo categrio, tanto mais que os enfoques
por que as cortes foram olhadas variaram, no raro, segundo a posio ideolgica
dos autores. 0 facto tem vindo a ser assinalado, tanto em Portugal como no
estrangeiro. Pelo que respeita s cortes portuguesas anotou-o, por exemplo, Jorge
Faro, em estudo especificamente dedicado respectiva natureza. No concernente s
cortes castelhanas, frisou-o mais recentemente Jos Manuel Prez-Prendes. Consoante
adiantou este ltimo, o leitor de uma obra sobre as cortes "haver de ter bem
presente o quadro distribuidor das ideologias". Lembra que a doutrina poltica do
chamado Antigo Regime se divide por dois grandes sectores - o dos consensualistas e
o dos absolutistas. Para os primeiros, "a legitimidade do poder poltico deriva do
consentimento POPular"; "advm ela
539
directamente de Deus para os governantes", no modo de ver dos segundos. Ora, tanto
os liberais do sculo XIX como os historiadores conservadores, oitocentistas e
actuais, usaram os consensualistas, uns para disfararem ou encobrirem a ligao do
"seu pensamento com os modelos doutrinais jurdico-polticos da Revoluo
Francesa", os outros tambm como disfarce, mas "destinado a tomar apresentvel ante
os novos tempos a sua verdadeira filiao ideolgica, que corresponde ao corpo
doutrinal absolutista do velho sistema".

Se quisssemos apresentar exemplos portugueses deste duplo procedimento

referiramos dois autores, que documentam, respectivamente, a postura liberal e a
postura conservadora: Vasco Pinto de Sousa Coutinho e o visconde de Santarm.
Escreveu aquele umas Memrias sobre algumas cortes portuguezas extraidas fielmente
de Manuscritos autenticos da Biblioteca Real de Paris, etc., etc., offerecidas aos
emigrados portuguezes, Paris, 1832, e devem-se a este as Memorias para a Historia,
e Theoria das Cortes Geraes, que em Portugal se celebrro pelos Tres Estados do
Reino (1827).

Deve, contudo, considerar-se o quadro dicotmico apresentado por Prez-Prendes como

esquemtico e, em consequncia, meramente indicativo. 0 mesmo Prez-Prendes adverte
que a historiografia sobre as cortes se no esgota nas duas zonas indicadas. "Junto
s obras em que predominam os modelos ideolgicos de diversos signos sobre uma
atitude de crtica cientfica, existem outras caracterizadas pelo rasgo inverso
(Valdon, Merrimann, Alice Holden, Garca de Valdeavellano, Torres Lpez, Surez
Femandez, Carlos Pereyra, etc.). Contamos, ademais, com uma postura de tipo
descritivo que prepara o caminho que acaba de citar-se (Piskorski, Haebler,
Guglielmi, Capmany, Salva, Longs, etc.). Existe, finalmente,

540

MEMORIAS

SOBRE

ALGUMAS ANTIGAS CORTES PORTUGUEZAS

EXTRAIDAS FIELMENTE DE MkNUSCRITOS AUTENTICOS

DA BIBLIOTEC-A REAL DE PARIS, ETC., FTC.

OFERECIDAS

EMIGRADOS PORTUGUEZES

pfj,0 SIEU COMPANHW0 D'EXILO

VASCO PINTO DE SOUSA COUTINHO.

resir de bien faire:

PARIS
-

1852
541

MEMORIAS

PARA A HISTORIA, E THEORIA

DAS

CORTE s GERAES,

QUE EM PORTUGAL SE CELEBRA'RAO

PELOS

TRES ESTADOS DO REINO ORDENADAS, E COMPOSTAS NESTE ANNO DE 1824

PELO

2.0 VISCONDE DE SANTAREM, Socio da Academia Real das Scincias de Lisboa, Membro
da. Commisso da Publicao das antigas Crtes, Deputado da Jnia PreParatOria
creada na conformidade da Carta de Lei de 5 de junho de 1824, e Guarda Mor do Real
Archivo da Torre do Tombo.

PARTE i.a

L 1 S B 0 A:

NA IMPRESSO REGIA.
1827.

Com Licena.

542

a linha metodolgica do grupo de investigadores da histria das assembleias

parlamentares (Comission Internationale pour 1'Histoire des Assembles d'tats),
que pode personificar-se no labor de A. Marongiu, e que se orienta no proclamar
analogias e detectar precedentes entre o Antigo Regime e o liberalismo clssico".

De tudo quanto se acaba de ler resulta inequvoca uma consequncia e isso o que
importa reter: s o estudo da prpria instituio das cortes na sua origem,
evoluo e estrutura, independentemente de qualquer posicionamento ideolgico de
partida ou finalidade demonstrativa nos poder fornecer imagem correcta e
concluses vlidas quanto sua ndole e natureza.

147. Origem das cortes. Os conclios visigticos. A curia regia - A origem das
cortes portuguesas, como a das instituies anlogas dos diversos pases europeus -
Castela, Frana, Inglaterra - liga-se cria rgia. Pelo que respeita, em
particular, Pennsula Ibenca, os historiadores estabelecem um liame atravs da
cria aula rgia, ou conselho rgio visigtico e aos conclios da monarquia goda.

A cria rgia cujas vrias designaes j conhecemos, funcionava como rgo

consultivo do monarca em matria administrativa e tambm em sede judicial,
constituindo o mais alto tribunal do pas. Esta indiferenciao de funes entre a
administrao central e a justia superior , sublinha-se de novo, tpica da Idade
Mdia e da concorrncia da concepo do rei como juiz (rex id est judex) e como
administrador do reino (administrator ou curator regni)'.

1. Cfr. supra, n.' 142 e infra, n.11 154 e 164.

543

A cria rgia funcionava em sesses restritas e em permanncia (curia ordinaria),

sendo, ento, integrada pelo rei, os membros da famlia real, os grandes oficiais
regios, parte deles legistas de formao, e os magnates ou bares eclesisticos e
civis que se encontravam na corte; ou em sesses alargadas e especiais, expressa e
solenemente convocadas pelo rei (embora s vezes por iniciativa dos particulares)
para tratar de assuntos considerados de maior importncia e a que concorriam todos
os grandes do reino (cria plena, cria extraordinria).

A cria rgia, na evoluo normal e comum aos diversos pases, ir dar lugar a dois
institutos polticos diversos. Assim, a cria ordinria constituir a base do
conselho do rei (concilium regis), rgo hbrido, com atribuies judiciais' e
administrativas; a cria plena ou extraordinria ser o antecedente das cortes, que
tero funes polticas e legislativas. Paulo Mera, registando a lentido da
evoluo apontada, marca o seu incio nos meados do sculo XIII e assinala essa
transformao por uma srie de factos, de que relevam: a) a presena dos
procuradores dos concelhos; b) a interveno das cortes em matria monetria e
tributria, interveno que se tomaria um direito.

148. 0 problema conceptual das cortes - A constituio das cortes , todavia,

problema que se prende com a prpria definio da instituio.

A resposta a esta questo depender do que se entenda serem requisitos distintivos

das cortes.

"H quem considere Cortes - escreve Marcello Caetano, resumindo as principais

opinies sobre a matria - os parlamentos, as assembleias convocadas no a arbtrio
do

1 . Cfr. infra, n.' 155.

544

monarca, com as pessoas por ele escolhidas e para os fins por ele marcados, mas com
regularidade, por necessidade constitucional da sua intervenao na resoluo de
certos assuntos, principalmente para votar impostos (Cardier); ou entenda que a
consulta de todas as classes dirigentes, especialmente dos concelhos, devia ser
regular e no espordica, com representao assente em formas fixas e tendo por
objecto uma efectiva colaborao com o prncipe, traduzindo certa medida de poder e
de responsabilidade (Howard Lord); para outros so seria parlamento "a assembleia
poltica composta de representantes da Ordem ou das Ordens politicamente
privilegiadas de um pais que agissem erii nome de tais Ordens e do conjunto do pas
para por um lado velarem pela manuteno dos privilgios das Ordens, das
corporaoes e dos indivduos e dos direitos fundamentais do pas e por outro dar ao
prncipe a contrapartida dos direitos por ele reconhecidos e dos privilgios por
ele concedidos (Lousse)".

Para o professor citado, a noo de cortes "implica que a transformao da cria

plenria [ ... ] se haja verificado mediante a participao dos representantes
dos concelhos". Por isso, segundo ele, apenas se deve falar em cortes depois da
assembleia de Leiria de 1254, em que D. Afonso 111 teve a assistncia dos bispos,
prceres, prelados, ordens militares e homens bons dos concelhos do reino: "dommus
Alfonsus Rex Portugalie et comes Bolonie celebravit suam curiam apud Leirenam
[ ... 1 cum episcopis et cum proceribus et cum prelatis et cum ordinibus et cum
bonis hominibus de conciliis de suo regno super statu regni et super rebus
corrigendis et emendandis de suo regno".

E certo - reconhece Marcello Caetano - que se a participao dos concelhos nas

assembleias polticas da nao
545

data da reunio de Leiria de 1254, todavia, j em 1253, consoante se deduz de uma

carta de 26 de Dezembro, desse ano, o monarca havia tomado determinadas
providncias com audincia dos homens-bons dos concelhos ("habui consilium cum
Riquis hominibus sapientibus de Curia mea et Consilio meo et cum Prelatis et
militibus et Mercatoribus et cum Civibus et Bonis hominibus de Consiflis Regni
mei.."). Mas observa que se toma questionvel o reporte deste passo a uma autntica
reunio de cria; efectivamente, o texto no permite afastar a hipotese de se haver
tratado de simples consulta informal, antes parece inculcar a inexistncia de
qualquer ajuntamento ou congregao solene.

Se, em 1254, os procuradores dos concelhos estiveram presentes na assembleia

poltica nacional, a verdade que se discute tambm a qualidade em que tal
presena se processou - com voto e poderes deliberativos ou para formularem meras
splicas e pedidos?

Relativamente a este ponto, apenas quanto s cortes de

1261, como tem sido anotado a partir de Herculano, se pode asseverar
incontroversamente que os representantes populares exerceram verdadeiro direito em
matria tributria.

Note-se, porm, que toda a controvrsia sobre a designao de cortes quanto a estas
ou quelas assembleias no deixa de ser artificial e apenas ganha interesse para
clarificao conceptual. De facto, ainda no sculo XIV, j depois do trnsito, de
acordo com as ideias dos autores citados, das crias as cortes, as duas expresses
eram equivalentes e sinnimas de parlamento. Numa carta de 29 de Abril de
1355, diz D. Afonso IV. "Et cum ego celebrarem seu facere Cortes vel Curias seu
parlamenta... ".

546

149. Constituio das cortes. Representao das ordens - 0 que interessa, sim,
fixar se houve ou no nas assembleias medievais uma linha evolutiva no sentido do
alargamento aos povos e da interveno activa destes. Semelhante linha evolutiva
tem sido admitida, com frequncia, pelo que toca ao nosso pas, e haver-se-ia
estabelecido atravs de vrias fases, que se podem discriminar do seguinte modo:

a) j, em 1253, o rei ouvira os homens-bons dos concelhos;

b) estes participam, indubitavelmente, na assembleia de Leiria de 1254;

c) nas cortes de 1261, arrogam-se em matria tributria e monetria como um

verdadeiro direito.

A partir de 1254, pois, passam a estar representadas em cortes as trs classes ou

ordens que compunham o reino, isto , o clero, a nobreza e o povo, ou, para usar
uma conhecida frmula, os que rezam, os que lutam e os que trabalham.

As cortes de Santarm de 1331 constituem um novo marco na histria da instituio

agora em apreo. De facto, nesse ano, e por iniciativa do monarca, os procuradores
populares renem apartadamente. Embora ja nas crias, nomeadamente em 1250, por
vezes reunissem parte, principia verdadeiramente aqui a separao por classes,
braos ou estados - do clero, da nobreza e do povo.

150. Convocao das cortes. Sua durao - Quanto convocao das cortes, se a
poca e a frequncia "estavam - como diz Paulo Mera - no arbtrio do monarca",

547

constitua, na opinio abalizada deste Professor, de acordo com o direito

consuetudinrio, "uma obrigao dos monarcas, que so os primeiros a reconhec-la
nos prembulos das cartas em que se contm as resolues ali tomadas". Assim era,
com efeito. Na cria de 1250, o Arcebispo de Braga agrava do monarca por actuar em
detrimento do reino sem conselho - "Quod nos non utimur sano consilio detrimentum
maximum omnium de regno et ex pluribus causis" - o que leva este a responder que
quere e deve usar conselho: "Respondemus quod nos uti sano consilio volumus et
debemus et nobiscum peritos etfideles laicos et clericos collaterales habemus ad
sana concilia exhibenda". E, a propsito do passo acabado de citar, lembra,
justamente, o Professor Marcello Caetano que a obrigao que Afonso 111 tinha de
governar com o conselho dos bispos e mais pessoas gradas do Reino no era apenas
inspirada na tradio senhorial, resultava do juramento de Paris, verdadeiro pacto
constitucional (como hoje diramos), no qual foi estipulado esse compromisso: "Item
quod omnibus negotiis contingentibus statum bonum Regni cum consilio Praelatorum,
vel aliquorum eorum qui conveniente vocari potuerint secundum tempus et locum
bonafide" (CLS., 1, 36).

Se ao rei pertence convocar as cortes, no estamos, contudo, perante um direito

absoluto seu. Pelo contrrio, vai-se formando a convico de que esse direito um
poder-dever, um poder funcional, e que, por isso, sobre o rei impende tambm
obrigao de as celebrar. Se a deciso , em ltima instncia, do governante, os
estados tm legitimidade para lhe lembrarem. Foi o que aconteceu em 1261, em que a
quebra da moeda levou os prelados, bares e o povo a solicitarem a reunio da cria
para
548

agravarem. certo que o rei afirma que tal lhe foi pedido humiliter
(humildemente), mas trata-se de uma frmula tabelioa, sem grande valor. A verdade
que Afonso 111 teve de ceder, e aqueles que lhe fizeram to humilde pedido o
obrigaram a pactuar depois de larga discusso: "post multos et varios tractatos
hinc inde habitos super eis... ".

A ideia de que, se pertence ao rei a deciso de celebrar cortes, os estados gozam

da faculdade de as pedir e o monarca obrigao de as celebrar em certos casos e com
determinada frequencia, aparece claramente formulada em
1385, quando se diz a D. Joo 1: "Porque direito que s cousas que a todos
pertencem e de que todos tenham carrego sejam a elo chamados, e desto foram os
povos destes reinos privados per elrei vosso irmo a que Deus perdoe, que nunca os
do seu conselho consentiram que os concelhos fossem chamados aos grandes feitos que
lhes pertenciam ... ". E o dever regio e ainda mais vincado neste outro passo:
"pertence a cada um rei que sujeitos ha-de manter em direito e justia, requer-
los amiude se recebem mal ou dano dos poderosos e dos seus oficiais; e porque estes
reinos ho ora mais mister [ ... 1 pedem-vos os vossos povos que em cada ano
faades cortes gerais com os povos pera se reformarem em direito e justia e em
relao que lhe so mui mister". 0 monarca, alis, no ope nenhuma objeco, de
princpio ou terica, a semelhante pedido - "Responde el rei [... 1 que lhe praz,
contanto que hi no haja tal embargo porque as no possa haver".

Por fora das necessidades do monarca e do reino, da ideia de que sobre aquele
recai um dever de convocar cortes, as reunies sucederam-se amide na idade Mdia,
sendo certo que com D. Joo I a frequncia e regular e contnua.

549

No perodo que decorre de 1254 at ao fim da primeira poca das presentes lies,
assinalam-se, s para o sculo XIV, vinte e sete reunies de cortes. " - escreve
Marcello Caetano - um perodo fecundo na histria da instituio, onde avultam as
de 1325 (prestao de menagem a D. Afonso IV); as de 1331 (separao e reunio do
brao popular), do reinado de D. Fernando (luta com o rei, interveno nos tratados
com Castela, juramento do herdeiro do trono, discusso dos tributos pretendidos
pela Coroa, reivindicao de voto quanto ao casamento real, guerra e paz); as
de 1385 (eleio do rei, tentativa de estabelecimento de uma Constituio do
Reino). A partir desta data, as Cortes renem-se com relativa periodicidade at
1402, sendo convocadas, em regra, anualmente, para larga reviso do estado do
Reino, votao de tributos e juramento de trguas". Depois de 1408, contam-se ainda
as cortes de 1410, as de 1412 e as de 1413 (todas de Lisboa).

Assim, no tempo de D. Joo 1, at 1402, as cortes tiveram realizao anual, embora

usando-se do "expediente de as comear volta de 15 de Dezembro de um ano para as
terminar em Janeiro do ano seguinte" (Marcello Caetano). De 1402 a 1408, a reunio
processa-se apenas, via de regra, de dois em dois anos, o que se explicaria pela
velhice de D. Joo I.

Acerca da durao das cortes no houve, como bvio, qualquer regra fixa,
dependendo o maior ou menor prolongamento das matrias a tratar. Apesar disso, os
procuradores iro em breve queixar-se da demora e do afastamento das suas terras a
que so obrigados para permanecerem no local onde as cortes se desenrolam. isso,
alis, que explicar em parte a diminuio de ritmo. E dizemos em parte, porque o
cansao dos povos coincide com o incremento do
550

sentimento nacional que contribui para se olhar o monarca como o intrprete natural
do interesse pblico e o representante por excelncia da comunidade.

15 1. ndole das cortes e sua esfera de aco. 0 dever geral do conselho - Somos
chegados agora magna questo da ndole e esfera de aco das cortes, problema que
tem dividido a historiografia portuguesa, como, alis, a historiografia dos
principais pases europeus. Repartem-se as opinies por trs grupos - a de quantos
entendem que as cortes possuiram, apenas, carcter consultivo (Antnio Caetano do
Amaral e Rebelo da Silva, p. ex.); a daqueles para quem, pelo contrrio, tiveram
natureza deliberativa (vg. Coelho da Rocha); e a posio intermdia, que faz
depender a natureza (consultiva ou deliberativa) das pocas e ou matrias (posio
de que expoente o nome glorioso de Gama Barros).

Se a generalidade dos autores enlaa a origem das cortes na cria visigtica,

existe, porm, discrepncia quanto ao seu fundamento jurdico. Uma corrente,
largamente disseminada, entende que as cortes tm como base o dever medieval de
conselho (consilium; consilium et auditorium) que impendia sobre determinadas
pessoas ligadas1 ao monarca por especiais laos jurdicos, de ndole vassaltica e
privada. 0 problema conheceu, modernamente, uma reviso crtica importante levada a
cabo por Jos Manuel Prez-Prendes, a propsito das cortes de Castela, e que
importa considerar, j que desprendendo-se estas, como as de Portugal, da mesma
monarquia e de antecedentes comuns, a resposta que for encontrada para umas ter,
forosamente, de servir s outras. No entender de Prez-

551

-Prendes, que afirma intentar alhear-se das posturas ideolgicas modernas

condicionantes e situar a questo num plano despolitizado, "a misso das Cortes de
Castela consistia em dar conselho, servir e vigiar o exacto cumprimento do previsto
pela legislao real". A sua natureza jurdica derivaria do dever de conselho, mas
no de um particular dever de conselho, apenas atinente a certos sbditos do
monarca. Antes de um dever generalizado de conselho, resultante de um lao de
sbdito. Semelhante dever no decorre, pois, de posio vassaltica especfica
(feudal, parafeudal, senhorial); origina-se, sim, na vassalagem natural, na
qualidade de cidado, como hoje dramos - "ao fundamentar a obrigao de assistir
Cria e s Cortes no dever altomedieval de conselho, que afecta a todos os
sbditos - escreve Prez-Prendes -, estamos expressamente negando que esse dever se
circunscreve aos afectados, ou por um vnculo jurdico-privado de vassalagem, ou
pelo seu juramento de fidelidade no desempenho de um cargo pblico".
0 dever geral de conselho reporta-se, para o historiador em causa, natureza do
poder (ou do Estado) na Idade Mdia.

Precisamente, porque o dever geral de conselho que fornece a tnica ou o

fundamento jurdico das cortes, estas no podem ser encaradas como limitativas do
poder. 0 monarca o protagonista das cortes - "s a ele corresponde convocar e
ningum pode faz-lo em seu lugar" - ; convoca-as, portanto, ou no, a seu
alvedrio; todos esto obrigados a acorrerem ao chamamento, sob pena da ameaa da
ira rgia; no existe nenhum direito individual de assento em cortes; os braos ou
estados so uma criao arbitrria dos historiadores, sob influncia do modelo

552

francs, podendo no se verificar a convocao dos nobres ou do clero; os servios

constituem prestaes pecunirias voluntarias, que nada tm a ver com o imposto
propriamente dito, pelo que nunca houve uma funo tributria das cortes, nem
estas, alis, jamais exerceram fiscalizao de ndole financeira; tambm no h uma
competncia legislativa das cortes que obste do rei; finalmente, nem existe uma
representao democrtica do povo, pela forma de escolha dos seus enviados, nem
sequer as cortes constitutem verdadeira representao nacional, o que ressalta,
at, da falta de deliberaes conjuntas dos participantes.

152. Apreciao do problema face s cortes portuguesas - A existncia de um dever

geral de conselho baseada na vassalagem natural, na cidadania, algo que nos
parece indiscutvel. A tese de Prez-Prendes baseando-se, consequentemente, num
ponto da partida exacto, peca, no obstante, pela circunstncia de o autor ante um
fenmeno, como ele prprio reconhece, de longa durao, circunscrever ferreamente e
sem distinguir pocas as cortes ao fundamento inicial. Olvidou que a instituio
conheceu, necessariamente, ao longo de sculos, mutaes que lhe alteraram ou
poderiam alterar, mais de uma vez, a fsionomia, a ndole. No intentamos discutir
em pormenor a anlise de Prez-Prendes quanto s cortes de Castela. A anlise das
cortes portuguesas medievais demonstra que o dever geral de conselho no pode
servir como instrumento omnicompreensivo. Bastaria, para o demonstrar a evoluo do
dever de conselho que j assinalmos.

Ao contrrio do que sustenta Prez-Prendes, as cortes no se reunem apenas para

prestarem conselho ao rei, mas

553

tambm para enunciarem as suas queixas e deliberarem sobre os pedidos. Que assim ,
resulta, em primeiro lugar, da formulao de agravamentos, palavra por si mesmo bem
elucidativa, sendo indiferente que a partir de certa altura tenha sido substituda
por outras (artigos; captulos ... ). Nas cortes de Lisboa de 1371 vrias vezes se
afirma que uma das suas finalidades a de apreciar os agravamentos, sendo de notar
que o artigo 101.' revela bem, Como 0 acentua Marcello Caetano, "que a principal
funo das Cortes, segundo os procuradores dos concelhos, era permitir aos povos
formular as suas queixas para os reis repararem agravos e prevenirem a sua prtica
por meio de leis convenientes". Tambm o prembulo das cortes do Porto de 1372
documenta meridianamente tal aspecto, pois a se diz, entre outras coisas, que os
procuradores foram chamados "para verem e considerarem como e em que maneira se
podia correger e melhorar o regimento do reino..., e outrossim para dizerem se os
povos recebiam aggravos d'elle rei, de seus officiaes, ou de outros poderosos, a
fim de os mandar correger com direito e aguizado, e lhes fazer merc, como a elle
rei cabia ... ".

Em segundo lugar, o pedido, tal como o direito de elevar queixas (para usar
expresso de Juan Beneyto) e o direito de petio, articula-se, por igual,
dificilmente com o dever de conselho como fundamento jurdico exclusivo das cortes.
0 pedido (petitum em latim), no corresponde a um dever dos cidados, contrapartida
do direito do monarca; uma concesso daqueles... Significativamente, a palavra
alem correspondente, Bede, deriva-se de bitte, isto , de rogo.

Acresce que a tese de Prez-Prendes claudica tambm, face s cortes portuguesas, na

medida em que lhes no pode ser negada uma autntica funo tributria (a partir j

554

do sculo XIV, segundo Gama Barros) e de tal modo que essa funo se enraizou como
privilgio da nao na consciencia colectiva, a ponto de num dos perodos de
amortecimento das cortes - no reinado de D. Manuel 1 - ter condicionado a vontade
do prprio monarca. Neste, como em outros casos, no se tratava de pedidos ou
contribuies voluntrias, mas de tentativas de imposio tributria insofismvel.
De resto, a argumentao de Prez-Prendes de que os subsdios por voluntrios no
constituem impostos, apenas ladeia o problema. que se ao detentor do poder fosse
dado tributar independentemente de consenso dos povos no teria necessidade de
recorrer a subsdios voluntrios destes que, por vezes, lhe eram recusados ou
somente obtinha com penosa negociao.

Tambm no domnio da quebra da moeda e da fiscalizao das despesas pblicas se no

pode negar, indistintamente e para todas as pocas, um papel activo s cortes, em
termos de obstculo ao poder rgio. Exemplo da actividade fiscalizadora das cortes
temo-lo na assembleia de vora de
1408. A se determinou que certos homens-bons escolhidos pelo ajuntamento nacional
ficassem constitudos depositrios da importncia concedida pelos povos,
determinando-se outras medidas concretas de controlo das receitas.

Finalmente, e no que respeita representao dos trs braos ou estados (expresso

que em Portugal aparece j no sculo XV, vg. na carta rgia de 20 de Junho de 1455,
nas cortes de Coimbra de 1472, nas de vora de 1481-1482) tambm, face aos textos
portugueses, no colhe comprovao o modo de ver que se vem apreciando.

Apesar de no estarem representadas em cortes todas as terras do pas no

contestvel que se pudesse por em dvida o direito de assento de cidades como
Lisboa, Porto

555

ou Coimbra. Alm disso, e qualquer que fosse o modo de seleco, a natureza do

poder recebido pelos procuradores e a sua qualificao do prisma estrito da tcnica
jurdica (delegao, mandato, representao ... ), a verdade e que aos olhos dos
homens da poca os trs estados congregados em cortes gerais "representam" no
apenas as respectivas classes como a totalidade da nao. Quanto ao primeiro
aspecto, o Prof. Paulo Mera apontou, embora para um perodo mais tardio do que
aquele agora considerado, textos demonstrativos de "que na conscincia geral e na
dos prprios membros das cortes estava presente a ideia de que representavam as
trs foras sociais e os seus respectivos interesses: os fidalgos e os prelados
falavam em nome das suas respectivas classes e os procuradores das cidades e vilas
reflectiam a opinio e exprimiam as aspiraes do terceiro estado". Por isso mesmo,
as cortes celebradas sem a presena dos procuradores considerados tradicionalmente
como necessrios representao de um brao ou com a ausncia deste no possuam
um carcter geral e no podiam deliberar quanto aos parcialmente representados ou
no representados. No artigo XV das cortes de Leiria de 1352, de mbito restrito, o
rei recusa decidir certa matria de interesse geral "por que esto tange a muitos
outros concelhos que a esto no foram chamados nem presentes, que poderiam dizer
algumas razes se presentes fossem ... ". Inversamente, nas cortes de Coimbra de
1385, cortes gerais ou que tal qualidade se arrogaram, entendeu-se exprimir o
ajuntamento nacional a vontade da totalidade do pas, pois pode e deve conhecer do
que respeita a todos e a cada um. A se formulou, de facto, o princpio doutrinal
condensado na frmula q.o.t. ("quod omnes tangit ab omnibus aprobari debet").

556

Se verdade que nem todas as terras do reino estavam representadas certo , por
igual, que as no chamadas podiam fazer chegar os seus agravos pelos procuradores
das que tinham assento. E de acordo com os princpios de representatividade
medieval (que Prez-Prendes olvidou ofuscado pelas modernas noes da
representatividade poltica democrtica) servia a ideia, que encontrou, quanto ao
valor dos votos, consagrao prtica com Inocncio III e terica com Guilherme de
Mandagoto no seu Tractatus de electionibus, da qualidade em prevalncia sobre a
quantidade. Assim, a parte mais valiosa representava a totalidade
- "Valentior pars quae totam universitatem repraesentat". Que tais concepes
correspondam ou no s modernas concepes de representatividade democrtica
indiferente de uma perspectiva histrica. Para os homens da poca as cortes
representaram a totalidade nacional. A ideia que vimos esboada nos textos acabados
de percorrer encontrou, alis, nas cortes de 1640, com o favor das novas ideias
jurdico-polticas, a sua formulao mais explcita e acabada: "Os trs estados
destes Reinos de Portugal juntos nestas Cortes onde representam os mesmos Reinos, e
tem todo o poder que nelles h ... ".

Em contradio flagrante com a tese de Prez-Prendes est, pois, alm de outros, o

facto de os braos representarem as respectivas classes, bem COMO o facto de as
cortes representarem a nao ou, se se quiser, toda a repblica. Sobre este aspecto
no colhe mesmo qualquer argumentao retirada da sparao dos estados e das suas
deliberaes autnomas. E que nas prprias cortes de 1331 em que pela primeira vez
se deu a separao dos trs braos, os "procuradores dos concelhos reunem-se
parte, no para tomarem deliberaes, mas para confrontarem os textos
557

dos agravamentos de que cada um era portador e poderem simplificar as peties

especiais de cada concelho mediante a suspenso dos pedidos comuns, transladados
para uma petio geral com as coisas de interesses de todo o reino", conforme
justamente ps em evidncia Marcello Caetano.
0 que se encontra, consequentemente, em jogo o interesse geral.

153. Concluso - A natureza das cortes no pode ser explicada apenas atravs do
dever inicial de conselho, fundado num lao pblico de carcter geral. 0 problema
tem de ser encarado segundo a perspectiva que considere e distinga as diversas
pocas e perodos da evoluo daquela instituio.

Quanto Idade Mdia portuguesa, foroso concluir que existiu uma tendncia
incontestvel para a estruturaao jurdica das cortes como entidade representativa
da nao e portadora de direitos frente ao monarca, a quem, no obstante, pertencia
o poder de as convocar e de as dirigir.

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Portugal. Dos Poderes ou Authoridades Constitucionaes. Destinos Futuros de
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1990 e "0 Parlamento Medieval Portugus", in RFLP., Hist., 2.' Sr.,
1990; E. TAPIA, Las Cortes de Castilla. 1188-1833, Madrid, 1964.

560

CAPITULO VI

A ADMINISTRAO

SECAO I

A ORGANIZAO JUDICIARIA
154. 0 rei como juiz - Na idade Mdia (viu-se j') a ideia de que o rei tem como
funo primordial a justia, isto , a realizao na terra das condies que
permitam o conjunto de todas as virtudes em que se resume a justia Universal, base
da ordem e fundamento social e, simultaneamente, a determinao do quidam em que se
resume a
2

determinao do seu a seu dono , forma um dos pilares da construo poltica da

comunidade. Como tal, o prncipe no s fonte do direito (fons iuris) no sentido
que o cria, como modo de objectivao da justia, mas tambm de que, como meio de
realizao, o positiviza ou concretiza. A justia, se tende, em abstracto, a uma
identificao com o monarca (rex sive iudeX)3, na sua aplicao quotidiana implica,
todavia, ao lado dele ou para alm dele e at, por

1. Supra, n.o 139. 2. Cfr. supra, n.os 24 e ss. 3. Cfr. supra, n.--- 139, 140 e
142.
561

vezes, contra ele, como seu auxiliar, um aparelho especfico, que no devir dos
sculos medievais se vai desenvolvendo paulatina, progressiva e complexivamente.

Por isso, desde cedo se afirmou que ao monarca cabia o poder de criar magistrados
que administrassem a justia. No "Livro dos Feudos" (Consuetudines ou Libri
Feudorum), que foi integrado no Corpus Juris Civilis1 e que o Doutor Rui Femandes
verteria mais tarde, na parte que toca s regalias (Quae sunt regaliae) para as
Ordenaes Afonsinas, enumeram-se entre os atributos da realeza a Potestas
constituendorum. magistratum ad justitiam expediendum. L-se, assim, nas OA., 11,
24, 25: "Direito Real he poderio para fazer Officiaaes de Justia, assy como som
Corregedores, Ouvidores, Juizes, Meirinhos, Alquaides, Taballia2s, e quaaesquer
outros Officiaes deputados pera ministrar justia; nom embargante que o poderio de
fazer Juizes usurparom de longo tempo as Cidades, e Villas universalmente por todas
as partes do Mundo, pero que em algas partes, assy como no Regno de Portugal,
necessariamente devem pedir a El Rey confirmaom delles, ante que usem dos
Officios, em signal de Senhorio, que a elle principalmente perteence de os crear, e
fazer per Direito".

Redigido dcadas depois do perodo que nos ocupa, este texto, repercutindo, por um
lado, a lio dos Libri Feudorum e do Corpus Juris Civilis, evidencia bem, por
outro, as derrogaes de facto que o princpio recebeu por toda a parte; mostra
como, no obstante os nossos monarcas reivindicarem no domnio da teoria a criao
do aparelho judicial, tinham de contemporizar, embora ressalvando na prtica a
ordenao institucional atravs do direito de confirmao.

1. Cfr. supra, n.' 73.

562

De outros meios, alis, se lanou mo para cercear o fosso entre a afirmao do

monoplio do aparelho judicial e as brechas que tal assero constantemente
conheceu no real, no concreto, no efectivo. Uma lei de D. Femando, que as OA.
inseriram no livro 11, ttulo 63, 4 e 11, reserva a apelao e agravamento para
o rei nos feitos civis e criminais das jurisdies dos grandes senhores, e,
outrossim, o direito de correio, porque "he sobre toda jurdiom, como cousa, que
esguarda o maior, e mais alto Senhorio, a que todos som sobjeitos". Ela "he apresa,
e ajuntada ao Principado, e poderio do Rey, que per nenha guisa nom na pode de sy
quitar ... ".

Gama Barros e Snchez-Albornoz traaram nas grandes coordenadas e, em geral, de

forma. duradoura, a evoluo do aparelho de administrao da justia ao nvel
rgio, quanto primeira fase da dinastia de Borgonha, fase a que se pode fixar
como termo a quo um espao de mudana no sculo X11 e como termo ad quem uma
viragem ou profunda mutao, observvel a partir de Afonso IH e, sobretudo, de D.
Dinis.

Por seu turno, o Prof. Duarte Nogueira no apenas completou o quadro delineado no
essencial pelos dois grandes medievalistas, como o retocou de pormenor e equacionou
algumas novas pistas. Para o perodo imediato, o ProL Luis de Carvalho Homem ergueu
tambm um precioso conjunto de materiais que, se nem sempre admitem o
estabelecimento seguro de sequncias em relao aos anteriores, permitem, no
obstante, traar viso ntida das instituies judiciais ao seu mais alto nivel. E
quanto esfera judicial ou administrao da justia em planos diversos os estudos
de Alexandre Herculano e de Paulo Mera ministram-nos dados parciais, a que se
vieram juntar as investigaes do Prof. Duarte Nogueira.

563

Vejamos, antes de prosseguirmos, de entrarmos de pleno na matria e para melhor

compreenso dela, quais, nas suas grandes linhas de rumo e de facto, as teses
sustentadas pela moderna historiografia no que respeita a justia a nvel da corte.

Para o ProL Duarte Nogueira na passagem do sculo XU para o imediato verificaram-se

modificaes na matria, duas de extrema importncia. Em primeiro lugar, uma
modificaao estrutural - o aparecimento de agentes na cria "estavelmente
encarregados da prossecuo da justia, indissocivel, enquanto evento, da
tendncia crescente para apartar a interveno contenciosa ordinria da restante
interveno administrativa". Em segundo lugar, "a introduo da prtica dos
recursos geralmente tida como testemunho do influxo justinianeu". Haveria que
retrotrair, consoante o modo de ver referido,.o aparecimento quer dos sobrejuizes,
quer dos recursos. A historiografia tradicional quanto aqueles data-os, em regra,
do reinado de D. Sancho 11 (1229) e quanto a estes oscila, mas admite-os embora
como meramente possiveis ou a ttulo excepcional a partir da pnmeira metade do
sculo XIH (circa
1211 ou ainda no reinado de D. Afonso II).

Ora, o Prof. Duarte Nogueira intenta demonstrar a existncia de superjudices desde

o sculo XII e no mesmo sentido se pronuncia quanto a existncia de duas instncias
ou dois degraus de jurisdio. Da panplia de argumentos apresentados recortam-se
os seguintes:

a) em 1202, "antes portanto do mais antigo testemunho, usualmente citado, sobre a

presena de sobrejuzes no reino - h testemunhos documentais da sua presena a
nvel local, a intervir com supremacia face aos iudices terre, conforme a expressa
afirmao de se encontrarem,

ento posicionados superiustitiam". (Docs. de D. Sancho

1, 146): "... Qui erat princeps in Penagoiam et in Godim domnus Poncius Alfonsus
uidit et confirmauit. Qui erat super iusticiam in Baiam et in Penagoiam et in Godim
Gunsalitus Iohannis uidit et confirmauit. Qui erat iudex terre ipsius Gunsaluus
Diaz uidit et confirmauit .. ");

b) a ideia de jurisdio superior "nsita" no vocbulo superiudex, cujo

aparecimento no faz sentido em relaao corte, ou cria, enquanto esta funciona
como concilium, pois a ideia de um juiz superior no se adequa em relao ao
monarca, que lhe preside, nem em relao aos demais membros, que no eram juzes;
c) desta forma, o superiudex aparece num plano territorial, operando-se, a partir
da e, mais tarde, "a sua estabilizaao a nvel da corte";

d) colocados superiustitiam, ou que assim parecem colocados, "na medida em que

participam em documentos sados de contextos especficos", acrescentando que, em
1213, temos notcia de um superiudex radinae (isto , da Redinha) e que ao longo de
toda a segunda metade do sculo XII e na primeira metade do sculo XIII se detecta
"a disseminao dos magistrados em posio intermdia entre a cria e o plano
local".

Com base nestes e noutros elementos, entende Duarte Nogueira, embora sob a forma
cautelar que impe matria to fluida (as palavras em itlico pertencem-lhe), a
"institucionalizao, junto da corte, do oficio de sobrejuiz, conferindo-lhe
carcter permanente ou fixando-o junto do orgo central". Assim, a medida de D.
Afonso 11 na cria de
1211 "significa essencialmente a estabilizao de um corpo

564

565

surgido na orgnica judicial com o reinado de D. Sancho 1

- talvez no contexto de outras medidas reorganizadoras localizveis em volta desse
mesmo perodo - com o intuito de fiscalizar localmente crculos judiciais
alargados, conforme decorria do documento de 1202 citado, cargo esse at
1211 mantido com carcter extraordinrio".

0 nmero de sobrejuzes no foi, contudo, nem estvel nem progressivo. Apenas com
D. Afonso III se verifica o seu aumento, embora de modo circunstancial.

Nesse mesmo reinado, ou a partir dele, ocorre tambm uma variabilidade nas
magistraturas judiciais superiores. Lembrem-se, a ttulo de exemplo, os
corregedores dos feitos do reino (1278, ANTT., Chanc. de D. Afonso III, liv. 1,
fis. 144, doc. 2: "El Rey o mandou per dom Alfonso Farinam e per Martim dade et per
Pedro Casevel, corregedores dos feytos do reyno ... "), para quem teriam sido
transferidos os poderes do meirinho-mor do reino, cargo desaparecido pela mesma
altura, e que antecederiam ou preconizariam j os corregedores da comarca e os
corregedores da corte, magistrados sobrevindos no sculo XIV, e os ouvidores do rei
(1280, Joo Soares, Rui Gomes, etc.). Relativamente a estes ltimos, eram
sobrejuizes a que se acrescia uma nova qualificao ou dignidade.

Carvalho Homem, situando-se numa anlise do Desembargo Regio de 1320 a 1443, parte
exactamente do reinado de Afonso II - "Que orgnica governativa nos ter sido
legada pelo sculo XIII?" interroga-se ante a falta de fontes publicadas e de
monografias especficas - para concluir no concernente aos tempos de D. Dinis e
posteriores pela existncia de um tournant histrico que tem pontos altos na
produo legislativa e reformadora de D. Afonso IV e D. Pedro 1, anotando,
nomeadamente, a autonomizao do

566

ncleo da justia, uma verdadeira diferenciao de esferas de competncia dos

subncleos desta e a delimitao dos magistrados eclesisticos por relao aos
laicos, isto , a laicizao do aparelho judicial.

155. A Cria como rgo judicial - A cria rgia tem o seu precedente prximo na
cria condal dos tempos que antecederam imediatamente a constituio da monarquia
portuguesa. Era um rgo similar aos da cria leonesa e castelhana e que atravs
delas possui o seu antepassado
1

longnquo na aula regia visigtica .

Snchez-Albornoz delineou em linhas de sntese que merece a pena recordar o papel

da cria. " esfera de aco deste organismo [ ... 1 era to vria como a que
abarcava a realeza. No havia problema de administrao, de governo ou de justia
em que no interviesse", escreveu o grande historiador. Mas, como sublinha, a todas
sobrelevava a sua actuao na esfera judicial.

Assim como a competncia era mltipla e indeterminada, tambm a interveno em

matria judicial (como qualquer outra) no estava, originariamente, circunscrita a
membros especficos. Todos os grandes oficiais regios (o mordomo-mor, o alferes-
mor, o chanceler-mor ... ), como at outros de menor importncia, podiam ser
chamados a actuar no campo judicial. E, lado a lado, com eles tambm os bares e
conselheiros do monarca. Inicialmente a cria funciona, enquanto tribunal,
semelhana de uma assembleia judicial tradicional, como as assembleias de distrito,
mas esta presidida pelo monarca. Porque a ele pertence na raiz todo o

1. Cfr. supra, n.' 147.

567

poder de julgar, a potestas iudicandi e os demais intervenientes, por consequencia,

penas o auxiliam ou assessoram (so como que jurados). A simplicidade organica une-
se um forinalismo rudimentar.

Foi longo o processo que conduziu na cria rgia ou casa del rei (como tambm
aparece nas fontes) a autonomizaao da justia como zona separada, a fixao de
oficiais prprios dela, bem como ao aumento do nmero e funes desses oficiais, a
passagem a tribunal de recurso... Sobre isso j se traaram no nmero antecedente
alguns dos main points. Para complemento do quadro, importa ver os principais
magistrados da cria de que, ao longo do perodo de que nos ocupamos - dos
primrdios da monarquia at 1415 - ' temos notcias e desenhar o
respectivo perfil. Que o mesmo dizer: as suas origens, funes e competncia
(conceitos estes, alis, nem sempre determinveis com clareza, em parte pela falta
e obscuridade das fontes, em parte pelos resqucios da promiscuidade inicial de
funes, em parte, ainda, por tais noes serem modernas e nem serpre se adequarem
a uma realidade histrica passada). So eles: o Chanceler-mor e o Vedor da
Chanchelaria, os Sobrejuzes, os Ouvidores, os Corregedores e os Desembargadores,
cabendo observar que estas designaes aparecem, por vezes, com qualificativos que
se em certos casos constituem formas meramente alternativas, noutros casos nos
colocam face a realidades judiciais e ofcios jurdicos diversificados:

a) 0 cargo de Chanceler ou Chanceler

-morl - designao alternativa em certos perodos (1324-25, 1342-57 e

1361-71) com a de Vedor da Chancelaria, expresso que

i. V. supra, n.' 143.

568

serviu tambm para designar quer o titular interino quer um funcionario, em termos
de simultaneidadeIsubalternidade -, na primeira fase da dinastia de Borgonha foi
desempenhado, em regra, por clrigos, mas a partir de D. Pedro I concorrencialmente
serviam-no, tambm, letrados e at personagens sem qualificao especfica. Trata-
se de um cargo de importncia fundamental, de natureza itinerante, como o monarca,
embora num ou noutro momento se haja fixado: em 1325, em Santarm, em 1343, em
Coimbra. A respectiva importncia, a partir de D. Dinis, no lhe advm de quaisquer
funes judiciais - apenas no tempo de Afonso IV se regista a sua competncia para
os julgamentos dos feitos contra os tabelies -, mas, consoante mostra o Prof.
Carvalho Homem, da qualidade de alto funcionrio administrativo ou, segundo a
prpria nomenclatura do mesmo professor, de um funcionrio de importncia
fundamentalmente burocrtica. Isto no obstante nos aparecerem chanceleres que
possuem tambm perfil diplomtico e perfil poltico, ou por haverem sido chamados a
negociaes com potncias estrangeiras ou pela influncia pessoal junto dos
monarcas e, por isso, pelo reflexo na marcha da aco governativa. So estes,
porm, casos mais ou menos espordicos do prisma quantitativo. 0 cargo de
Chanceler-mor, em sntese, no perodo que vai de 1320 a 1433, acentua o Prof.
Carvalho Homem, possuiu como "nica caracterstica verdadeiramente
'institucionalizada'" a verificao e selagem

surge das cartas rgias. Para l desta funo permanente,

tambm, de forma mais ou menos eventual ou ocasional, na publicidade, confirmao e

testificao de actos rgios (escrituras, cartas, etc.) e no provimento de oflcios-

569

Relativamente publicidade (publicitao lhe chama o Prof. Carvalho Homem), no

apenas ela lhe competiu com certa frequncia, como lhe competiu', tambm, a
passagem dos traslados das escrituras e cartas rgias (entre 1321 e
1323, cabe-lhe, inclusiv, arrecadar as taxas de chancelaria devidas pelos
diplomas). Quanto ao provimento de ofcios, mais de um documento o atesta: na
legislao de Afonso IV, que as cortes de Santarm de 1331 confirmaram, o
Chanceler que recebe o juramento dos tabelies pelos seus ofcios; em 1338, na sua
mo jura um novo procurador na Corte; e, em 1343, incumbido de receber o
juramento do juiz a eleger pelos homens-bons da Guarda.

b) Os Sobrejuzes, que tero surgido ainda no sculo XII e cujo nmero variOU2,
eram, em 1255, j dois, mas acham-se reduzidos numa lei de D. Afonso IV a um s. De
facto, a se determina que houvesse trs audincias, sendo uma a do Sobrejuiz (dela
cabia, alis, apelo para os Ouvidores da Coroa). Mas j outra lei, esta de data
incerta (1330?, 1.332?,
1337?), todavia seguramente ulterior, se dispe que os feitos cveis sejam julgados
por dois Sobrejuzes letrados. E no Regimento das Audincias do mesmo Afonso IV
prevm-se duas audincias pelas quais se repartia territorialmente o pas, com um
total de quatro Sobrejuzes (dois leigos e dois eclesisticos), aqueles
participando na relao do crime e todos, com outros magistrados, mais na relao
do cvel). "Em diversas outras circunstncias - de novo se recorre s palavras do
Prof. Carvalho Homem - legisla D. Afonso IV sobre matria processual. De um modo
geral assenta-se na ideia dos Sobrejuzes como encarregados das apelaes dos

1 . Cfr. supra, n.' 54. 2. Cfr. supra, n.' 154.

570

feitos cveis, circunstncia em que ainda se insiste na ltima reforma processada

nos termos da carta de 12 de Maro de 1355 [... 1. Fica assim claro que com este
conjunto de reformas que se comea a detectar uma considervel autonomia da
'audincia' que estar na base da futura Casa do Cvel em relao ao Desembargo
rgio propriamente dito. De qualquer modo, nunca no tempo de D. Afonso IV se fala
taxativamente de 'Casa do CveV - o que apenas suceder nos princpios da dcada de
1360 - mas sim de 'Sobrejuzes do nosso civil'".

c) Passemos aos Ouvidores. 0 ttulo de Ouvidor dos feitos do rei regista-se desde
1280; em 1302 uma lei refere os ouvidores da corte; e em 1306 e 1310 h documentos
que falam dos Ouvidores das suplicaes. Todos uma e a mesma realidade? Dos
Ouvidores da corte sabemos que cabia recurso para os ouvidores das suplicaes, os
quais julgavam, a partir de D. Dinis, em ltima instncia, formando-se, portanto,
caso julgado. 0 certo que o cargo de ouvidor, como magistratura, nos reinados
posteriores a D. Dinis, em termos de nmero, competncia e orgnica, conheceu
diversas flutuaes e at retrocesso. Embora a linha geral se faa no sentido da
competncia para as apelaes crimes e dos Sobrejuzes. No tempo de D. Afonso IV, a
lei ou ordenao das trs audincias estabelece a competncia dos ouvidores da
corte, ento em nmero de trs, para conhecer das apelaes dos feitos do
Sobrejuiz. Numa das leis de 1332 fala-se em quatro ouvidores, a dois deles sendo
atribuda competncia para o crime e a outros dois competncia para os feitos do
rei. No Regimento das Audincias os Ouvidores multiplicam-se - ouvidores de el-Rei
e (ou) da Portaria, com jurisdio nas causas relati-
571

vas ao monarca face aos privilegiados'; e Ouvidores do Crime (desta feita quatro,
repartidos por duas audincias, uma conhecendo vg. de apelao nas causas dos
presos na corte e outra que acompanhava o itinerrio rgio). Finalmente, por uma
lei de 12 de Maro de 1355, aos Ouvidores so incumbidas as apelaes por crime de
homicdio. No reinado de D. Pedro I, todavia, os Ouvidores possuem competncia
cvel e crime, conjuntamente com o Corregedor da Corte, presidindo o rei nos casos
penais e participando dois Desembargadores nos restantes. Com D. Fernando, em
compensao, regressa-se separao das competncias crime e cvel.

Se os Ouvidores dos feitos de el-Rei desaparecem cerca de 1370', em contrapartida,

j no ano de 1391 temos conhecimento da existncia de um Juiz dos feitos de el-Rei
com competncia em matria de bens e direitos do monarca. So, em geral, letrados,
que de Ouvidores ascenderam ao lugar e a membros do Desembargo; as suas funes,
como demonstrou o Prof. Armando Lus de Carvalho Homem, tm natureza essencialmente
judicial. A esfera de competncia do juiz dos feitos do rei abrangeu, ao menos
incidentalmente, inquiries sobre direitos rgios. "Por duas vezes - escreve o
Prof. Carvalho Homem - detectmos os Juzes dos feitos de el-Rei como responsveis
por inquiries sobre direitos rgios: a 9 de Maio de 1394, uma carta rgia faz
referncia a uma inquirio contra um ex-almoxarife de Tavira [ ... ]; a 1 de Maio
de 1427, refere-se que Diogo Afonso [Escolar em Leis e juiz dos feitos de D. Joo
1] foi testemunha de uma inquirio conducente a sentena que atribuiu ao monarca a
terra de Alqueido".

1 e 2. V. infta, n.' 170.

572

Relacionada, ao que parece, com o contencioso respeitante aos direitos do rei e da

coroa deve mencionar-se a existencia de advogados do monarca.

Desde 1258 que temos notcia da existncia de um advogado do rei - Rodrigo Anes,
cnego e mestre-escola da S de Tui, bem como membro do Conselho Rgio. Para os
anos subsequentes outros se conhecem: Paulo Peres (1261); Estevo Anes (a partir de
1262), que foi estudante em Bolonha; Pedro Pais (1272 a 1295), que desempenhou
varios cargos, entre eles dois de natureza judicial - os de vice-sobrejuiz e
sobrejuiz; Martinho Pais (l280-l284) talvez o mesmo Martinho Pais, que foi
sobrejuiz e chanceler da rainha. Em 1285, j h na cria rgia dois advogados do
rei - Martim Anes e Vicente Martins - e em 1311 um, chamado Joo Loureno.

A natureza e funes dos advogados do rei no clara. Como observa Duarte

Nogueira, a frequncia com que se assinalam na cria parece indiciar um cargo
estabilizado. "As fontes no so, em qualquer caso, suficientemente claras para se
conhecer com preciso o contorno do oficio.
0 prprio qualificativo que o acompanha tanto pode apontar para um cargo oficial na
cria, como no passar de mera adjectivao aplicada a jusperitos constitudos pelo
monarca como seus procuradores, quer junto da instncia judicial mxima quer fora
dela". Se no se estiver perante um verdadeiro cargo, mas face a um simples caso de
mandato, a situao dos advogados do rei "no diferiria muito da dos clrigos que
j em momentos anteriores o monarca constituira para o representarem em
determinados processos; as diferenas limitar-se-iam ao facto de o mesmo
desempenho, a partir do reinado de D. Afonso 111, ser, mais plausiva-
573

mente, prosseguido por indivduos com formao jurdica universitria, e ao uso do

ttulo de advogado".

Os argumentos a favor e contra uma ou outra interpretao no possuem consistncia

suficiente para tomada de posio definitiva. De salientar, porm, que a tendncia
se ir desenhar posteriormente no sentido de os pleitos, em que o rei parte, se
autonomizarem atravs da atribuio de competncia judicial especfica para o seu
conhecimento e correlativamente de um procurador dos feitos do rei.

d) Com a designao de Corregedor surgem ao longo da dinastia de Borgonha os

Corregedores dos feitos do reino, j aludidosI, e os Corregedores da Corte.

Ao Corregedor da Corte classifica-o Carvalho Homem como funcionrio puro, pois no

perodo por ele estudado no sai (salvo uma excepo) do estrato clerical nem dos
letrados, mas sim das magistraturas superiores e transita em geral para o
Desembargo ou para o Conselho rgio. A sua esfera de actuao define-se em prejuizo
da dos meirinhos e nos termos da segunda ordenao de D. Pedro 1, de 136 1, (a
Hordenaom que eIrrey fez como se ham de desembargar as peties) tinham
competncia cvel e crime nas causas que o rei ordenasse e, fora disso, sempre que
os rgos judiciais locais no pudessem decidir ou tratando-se de apelao. Uma
carta de 15 de Maro de 1389 revela que o Corregedor da Corte preside Casa do
Cvel, na poca em Santarm, e que se substituiria ao corregedor do lugar em que se
encontrava. Para alm destas e de outras funes judiciais de ndole menor (em
1377, -lhe reconhecida competncia em certos processos relativos a judeus), o
Corregedor da Corte actua tambm no campo administrativo - na

1. Cfr. supra, n.o 154.

574

redaco e subscrio de cartas rgias, bem como na sua publicidade, embora com
menor frequncia - e, ocasionalmente, no campo diplomtico.

e) Por Desembargadores designa Carvalho Homem "aqueles funcionrios que, sendo

presena frequente e destacada no escatocolo das cartas rgias, no desempenham
cargo algum expressamente regulamentado, isto , no so Chanceleres, nem Escrives
da Puridade, nem Corregedores da Corte, nem Vedores da Fazenda, nem Sobrejuzes,
nern..., nem..., nem ... ". Acham-se apenas qualificados como vassalos do rei e, a
partir de D. Femando, tambm com a meno de serem do seu Desembargo.
Frequentemente, para l de funes burocrticas, coube-lhes, a ttulo mais ou menos
espordico, igualmente o exerccio de funes judiciais, as mais diversas. De
vincar o seu alto grau hierrquico na estrutura funcional.

Para alm da criao de todas estas magistraturas evidenciadoras de um pluralismo

judicial ao mais alto nvel, deu-se tambm em "paralelo", uma complexidade
processual crescente, de que podemos referir alguns pontos. Desde logo a formao
de regras adjectivas, reveladas em muitas das normas que aparecem
indiferenciadamente qualificadas como julgado, uso, costume, ou mesmo lei em casa
d'elrei (o estilo)'. Tambm a obrigatoriedade das sentenas serem escritas. A
definio da competncia da corte (da casa del rei), como primeira instncia pela
determinao ou das pessoas que s podiam ser citadas (ou seja julgadas) nela ou
que tinham direito a nela demandar: Stabelecimento das pessoas que devem ser
itadas aa casa d'el Rey - ricos-

1. Cfr. supra, n."' 65 e 66.

575

-homens, mestres das ordens, etc. (PMH., Leges, p. 302)

- e Stabelecimento daquellas que ham privilegio pera chamar da casa del Rey -
ovenais maiores, sobrejuzes, etc. (Idem, p. 302-303). A distribuio dos feitos
segundo as matrias (cveis, crimes e do aver do rei) que o Regimento das
Audincias, de D. Afonso IV, e a Hordenaam como seham desembargar as pities, de
D. Pedro 1, estatuem. A admisso dos recursos (apelao e agravo). A formao de
caso julgado. A diferenciao entre o Tribunal da corte ou casa d'el rei e um novo
tribunal - a Casa do Cvel, de que temos meno concreta desde 8 de Junho de 1362.

156. A administrao da justia pelos Juizes Ordinarios - A aco rgia em sede de

justia e do aparelho judicial no se limitava cria ou ao tribunal da corte. Por
um lado, o monarca reservava-se, consoante houve j oportunidade de frisar, 0
direito de recurso (apelao e agravo) e, por outro, foi reivindicando, tambm,
como sinal de supremacia, que a constituio de magistrados locais se entendia como
derivada de si (o que lhe conferia o direito de correio) e que lhe cabia cri-los
directamente nas terras da coroa, que representavam, sobretudo, grandes extenses
no Sul do pas. De facto, entre o Norte e o Sul, no plano estrutural as diferenas
eram profundas. Explicavam-se tanto pela diversidade dos solos, como pelos
antecedentes histricos. 0 Norte, mais rico, mais frtil, mais parcelado, reflectia
a herana populacional e organizativa da monarquia leonesa, enquanto no Sul,
produto da Reconquista dos nossos prncipes, a populao era em grande parte
morabe e a propriedade, extensa, se configurava em grandes senhorios 1 -aicos e
eclesisticos, enormes reguengos, municpios de ampla rea.

0 pas dividir-se-ia em territrios ou distritos que tinham a frente um conde,

tenente, rico-homem ou senhor de terra e que do prisma judicial formavam julgados.
frente de cada julgado estava um magistrado - o juiz (iudex) Ou alvazil.

Este enfoque, tradicional, inseria-se num estudo de Paulo Mera sobre o iudex
visigtico. Para o grande mestre, e ao contrario do que haviam afirmado
historiadores da craveira de Herculano, Prez Pujol, Hinojosa e Gama Barros, na
organizao judicial visigotica teriam existido "magistrados locais denominados
iudices, juzes ordinrios de primeira instncia subordinados aos comites ( ...
)". A eles se refeririam vrias leis e, vg., regista-se a expresso iudex
territori. Baseiam-se os raciocnios de Paulo Mera na lei 11, 1, 24 (22) de
Chindasvindo, na lei XII,
1, 2 de Recredo e na constituio XII, 2, 13 de Sisebuto. Com especial referncia
a esta constituio escreve Mera: "A insistncia com que a lei fala em territoria
e em iudices territorii mostra que a diviso em territrios ou comarcas que era a
diviso judiciria propriamente dita, qual se sobrepunha a diviso, talvez menos
estvel, em condados, diviso sobretudo militar e administrativa". Outros
normativos visigticos poderiam, alis, servir de comprovante (antiqua, 111, 6, 1 e
antiqua 111, 4, 17). Deixando de lado a questo da origem - questo extremamente
difcil - desta magistratura (o praeses ou juiz de toda uma provncia no direito
romano?, o iudex loci do Brevirio de Alarico?, o centenarius ou iudex franco?, o
gograf saxo?, ... ), Mera prefere sublinhar que a competncia do conde (comes) ou
do seu delegado (vicarius) "se estendia tambm a esfera jurisdicional" e que, por
isso, "numerosos eram os casos em que os dois funcionrios, o conde e o juiz, eram
simultaneamente comPeten-

576
577

tes". Observa, alm disso, que das decises do iudex no se apelava para o comes, o
qual possua, todavia, competncia administrativa ou disciplinar sobre aquele.
Relevncia muito particular para o tema em apreo possuem as afirmaes de Mera de
que o "iudex territorii da lei visigtica no desaparece totalmente nem bruscamente
com a queda da monarquia de Toledo"; de que os morabes tinham "juzes locais
designados pelo nome latino de iudex ou pelo rabe de al-cad (alcalde); de que
tambm os documentos da Marca Hispnica contm abundantes "exemplos de iudices
locorum, diferentes dos comites"; e que "os diplomas dos primeiros sculos do reino
asturo-leons, apesar da sua escassez, so bastantes para nos evidenciar que o
reino se achava repartido em territrios e que essa diviso no era puramente
geogrfica, antes tinha um significado poltico, constituindo provavelmente a
circunscrio judiciria normal sobre a qual assentava a diviso menos estvel em
condados". A tudo acrescia a existncia de exemplos de um juiz governando um
territrio subordinado ao conde, ou de um juiz figurando ao lado do conde e no
faltando casos de vrios juzes no mesmo territrio. Porque a palavra iudex era
polissrnica.

Paulo Mera, de qualquer forma, ao afirmar uma continuidade entre o iudex

visigtico, distinto do comes, e que o territrio a circunscrio judiciria
normal, parece sugerir ou insinuar que no incio da monarquia portuguesa se
verificou um prolongamento desta situao. Anos volvidos, di-lo- de modo expresso
no Resumo de Histria do Direito Portugus: "Desde antigos tempos (sculo VIII)
aparecem os comites como delegados do monarca encarregados do Governo civil e
militar dos diversos distritos [... ]. Tambm h exemplos de iudices, juzes,
diferentes dos condes [ ... ].
578

Portugal, herdeiro das tradies leonesas, estava tambm dividido, para efeitos
militares e administrativos, em distritos (mandationes, terrae), aos quais estava
proposto como chefe supremo um nobre (comes, tenens, ricus-homo, dominus terrae ...
). Ao mesmo tempo esses distritos formavam comarcas judiciais (iudicata), cujo
magistrado se chamava juiz da terra (iudex) ou alvazil. Distritos havia, porm,
repartidos em mais dum julgado".

Era o nobre (o tenens, o dominus terrae ... ) que presidia, em regra, assembleia
do distrito ou concilium - placitum, iuncta, iudicium -, onde os homens livres se
reuniam e julgavam os pleitos. Estas assembleias teriam a sua origem no maflum
germnico (ou malhom na terminologia de alguns dos nossos textos foraleiros)'. 0
iudex proclamava, ai, em tempos mais antigos, apenas o direito aplicvel, pelo que
pr-julgava ou sentenciava, sendo a deciso final do presidente ou de quem o
representasse.

A lio de Paulo Mera quanto a soluo de continuidade articulava-se, em certa

medida, apesar da divergencia atrs apontada, com a de Gama Barros, o qual afirmava
a existncia de um lao de continuidade entre a organizao leonesa e a portuguesa,
j que o nosso pas no passava de um desmembramento da monarquia de Leo, cujas
"tradies, costumes e leis lhe eram, a bem dizer, comuns", pelo que "poucas ou
nenhumas alteraes deve a separao ter produzido desde logo na maneira por que
ficou estabelecida a organizao administrativa do novo Estado". assim que a
palavra territrio se encontra utilizada no sculo XII, entre nos, no sentido de
distrito, e ainda mais o vocbulo terra. "Aproximadamente at findar o sculo XVIII
- SO Pala-

1. Cfr. supra, n.' 119.

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7

vras do autor da Histria da Administrao Pblica -, as mais graduadas

circunscrioes administrativas, judiciais e militares em que se dividia o reino,
umas maiores do que as outras, chamavam-se terras e o superior governo de cada uma
(s vezes de mais) estava a cargo de um chefe, tenens, escolhido pelo rei entre a
ordem mais elevada da nobreza, os ricos-homens [ ... 1. Depois que, no correr do
sculo XIV, a existncia dos concelhos foi abrangendo todo o pas, so estas
instituies mais vezes designadas nos actos oficiais do que os julgados ( ... )".

0 Prof. Duarte Nogueira sustenta, porm, que a equacionao nos termos passados em
revista se afigura merecedora de reparo. A doutrina de que as terras da coroa se
distribuam em julgados subordinados a um iudex e que eram estes distritos, ao
menos para norte do Mondego, "a quadrcula de base sobre a qual se aplicava a
justia, sempre que jurisdies particulares se lhe no sobrepunham", causa
dvidas. As restries quanto ao papel dos julgados em sede de aplicao da
justia, antes do sculo XIII, levantam-se pela circunstncia de no "parecer
decorrer das fontes, at ento, o uso do vocbulo com sentido territorial". Surgem,
certo, nos finais do sculo XII referncias aos iudices terrae, mas no ao juiz
do julgado. A terra seria inicialmente e essencialmente distrito administrativo e
s atravs de um lento processo de evoluo, cujo traado final se situa entre as
inquiries de 1220 e as inquiries de 1258, se realizou uma transmutao de
natureza. Demonstr-lo-ia "o facto da generalidade dos distritos apontados nas
inquiries de 1258 como julgados, aparecerem nas de 1220 ainda como terras, a
significar, no fundo, que enquanto a ligao da 'terra' ideia de distrito
administrativo foi suficientemente forte, a terminologia

conseguiu manter-se, independentemente da perspectiva em que eram consideradas ser

j a judicial". Apenas quando se comeou a esbater a terra como circunscrio
administrativa, em funo, nomeadamente, das alteraes da orgnica local na
segunda metade do sculo XIII, devidas actuao rgia, "a autonomizao da
vertente judicial da circunscrio fez sobressair a posio do iudex e, em
consequncia, a utilizao do vocbulo julgado". Houve uma sedimentao do "sentido
de circunscrio judicial em detrimento do territrio sob o governo de um tenente",
sendo a partir dessa sedimentaao que se adoptou a voz julgado, "certamente por
evoluo semntica do iudicatum que, ainda no final do sculo XII, era utilizado
nas fontes como prestao devida pela aplicao da justia, na medida em que esta
prestao fora o elemento caracterizante das intervenes do governador no plano
judicial, em face do restante da sua interveno administratva". Deve-se adiantar
que ao governador, com a evoluo descrita, no foi "expressamente retirado

o poder de intervir na justia".

Com toda esta problematizao est co-envolvido um facto, que, independente da

posio sobre ela entendida de aceitar, se torna essencial colocar em evidncia. Na
cria de 1211, D. Afonso Il estabeleceu juzes, dizem os textos a essa curia
respeitantes. Tal afirmao suscita reservas nossa historiografia, pois as
verses existentes desses textos so deficientes e entre si diversas. Para o Prof.
Duarte Nogueira, tratar-se-ia de juzes que deviam funcionar na corte, com
jurisdio sobre todo o reino e seus habitantes. Juzes superiores com
superintendncia geral. Interpretao oposta, todavia, seria a de se tratar de
criao de juzes nos julgados.

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581

De notar, por fim, que exerceram, nestes recuados tempos, certas funes
judicirias tambm oficiais regios de ndole diversa. Sirvam de exemplo os
governadores militares - os alcaides. Facto este explicvel pela indiferenciaao de
atribuies e funes, ento ainda existente, oportuno se afigurando, mais uma vez,
referir que a separao de competncias e de reas de interveno dos diversos
ttulares do poder ou oficiais administrativos no se realizou seno atravs de um
processo lento e progressivo, por vezes nem sempre muito claro ou obedecendo a uma
linha lgica bem definida e congruente.

157. Corregedores e juiZes de fora - A ser correcta a interpretao da criao de

magistrados na corte com jurisdio a nvel nacional (pelos quaes todo o rreyno de
Portugal e os que hy moram seiam theudos e mantheudos per elles, na verso das leis
da cria de 1211, contida nos foros de Santarm), D. Afonso 11 prenuncia uma srie
de medidas implementadas nos reinados de D. Afonso 111 e de D. Dinis: a criao dos
corregedores e dos juzes de fora (ditos igualmente juzes de fora parte).
Pertenceriam a um mesmo processo centralizador do poder real, mais ou menos
consciente e deliberado, mas, em qualquer caso, bem real como facto. certo que
para a criao dos corregedores e dos juzes de fora se tem procurado explicaes
muito variadas e nem sempre harmnicas entre si - o aumento da populao e a
consequente multiplicao concelhia, a progresso scio-relacional, a
disponibilidade poltica dos monarcas uma vez concluda a reconquista do
territrio, a recepo (h notcia de juzes de fora com formao universitria), e
at a prpria peste negra (que havia

obrigado o rei a intervir localmente atravs de juzes seus para garantir o

cumprimento e execuo dos inmeros testamentos originados com a hecatombe,
conforme resulta de uma lei de 21 de Maio de 1349). Tudo isto e cada uma destas
coisas pode ter sido e foi, certamente, factor que facilitou ou ajudou a criar as
condies propiciadoras da intervenao regia. Mas tal condicionalismo s faz
sentido integral considerado no contexto do processo poltico da centralizaao em
si proprio.

A competncia dos corregedores era basilarmente de inspeco judicial, e no mbito

dessas funoes inspectivas se justifica o conhecimento por eles dos processos em
que fossem parte os juzes e magistrados locais ou os poderosos que pudessem
interferir na justia. No faltam, todavia, exemplos nos quais, a despeito do seu
estatuto, os corregedores praticavam abusos, tentanto sobrepor-se as justias
locais. Os juzes de fora, tambm de nomeao regia, substituam as justias
concelhias em casos de prevaricaao ou de deficiente aplicao da justia. A um
captulo das cortes de Lisboa de 1352, em que os povos reclamavam contra a criao
dos juizes de fora por ser violadora dos foros que lhes permitiam eleger anualmente
os magistrados e por representar grande encargo pagar os salarios dos de fora
parte, D. Afonso IV contestava: "Respondemos que em aquellas idades e Viflas hu
posemos juizes por nos nom o ffezemos com Voontadee de os agrauar mays ffezemo lo
por prol delles porque os juzes naturaaes da terra de dereito e de rrazom am
mujtos aazos pera nom fezer com/pridamente Justia que nom] am os estranhos que som
postos de ffora parte porque os naturaaes da terra teem hj muitos parentes e Amygos
e outros que com elles am deuedas de conlaya e outras ssemelhauys e Algus

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com os oitros am malquerenas e desamor ou, am Reeana delles por as quaes rrazes
o derecto presume que tam compridamente nom faram dereito como os estranhos en que
nom am logar as dictas rrazes" (CP., DA., IV, 128). A esta argumentao de base
juntava Afonso IV outra mais, incluindo a necessidade de juzes para executarem os
testamentos da peste (a pestelena que deus deu pouco tempo ha em a terra).

Apesar da justificao, o rei cedeu para fazer aos povos "em ello graa e meree",
advertindo, todavia, que se no fosse feita justia como devido "sseiam bem ertos
que os nossos Corregedores lho estranharam 'como no fecto couber". 0 facto que,
no obstante, o instituto dos juzes de fora no desapareceu e se veio mesmo a
enraizar, estabilizar e normalizar.

158. A justia senhorial. As confirmaes - No nosso pas, se no existiu um regime

feudal, teve lugar, todavia, um regime senhorial, caracterizado pelo facto de na
propriedade dos nobres e das grandes instituies e donatrios eclesisticos se
confundirem com as caractersticas prprias do direito civil traos especficos do
direito pblico. A distino entre direito civil e direito pblico vinha do direito
romano, mas esbateu-se durante a Reconquista e, a despeito da recepo e do direito
comum, s lentamente se foi perfilando com nitidez e retomando plena cidadania.
Verificou-se, desta forma, uma frequente confuso de planos jurdicos. A
apropriao de funes pblicas pelos senhores das terras ou a sua transferncia
por acto rgio foi regra. Entre elas, a jurisdio. De facto, esta foi usurpada ou
cedida, no raro, com o domnio da terra. Isto , com os

poderes caractersticos da propriedade (o uso, fruio e disposio) iam co-

envolvidos poderes de contedo publicstico; o domnio e a soberania fundiam-se. A
cedncia justifica-se, alis, pela necessidade dos monarcas recompensarem os
servios prestados na Reconquista ou at pela impossibilidade - atento o exguo do
aparelho do poder nos primeiros reinados - de efectuarem um efectivo controlo
jurdico sobre todo o territOrio. Era o pagamento de servios que levava, tambm, o
prncipe a outorgar a imunidade s terras de certos senhores, terras que
delimitadas por marcos (ou coutos) ficavam isentas em relao aos oficiais rgios,
os quais nelas no podiam entrar e praticar os actos que competiam ao rei enquanto
soberano - como cobrar impostos e fazer a justia... Ao lado dos coutos, gozavam
idntico regime as honras, ou seja domnios ou terras em si prprios no isentos,
mas imunes pelo facto da pertena a um senhor - quer dizer, pela qualidade do seu
titular; pela titularidade, em suma.

Nas terras privilegiadas, a justia pertencia ao respectivo senhor, diluindo-se a

o vnculo geral de direito pblico' entre os habitantes e o monarca e reforando-se
o vnculo de vassalagem ao dominus - fosse ele nobre ou eclesistico. Era este quem
instituia os magistrados locais (juizes, ouvidores ou vigrios).

Desde cedo os reis procuraram combater as consequncias das suas liberalidades e os

abusos ou apropriao que o tempo foi introduzindo em matria senhorial.
Naturalmente, a justia (ou jurisdio) foi um dos pontos sensveis dessa luta.
Entre os meios utilizados as inquiries e confirmaes representaram armas
poderosas.

1. Cfr. supra, n.111 151 e 152.

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Eram as inquiries (em latim inquisitiones) autnticos inquritos ou devassas para

determinar a situao dos direitos e terras da coroa, no apenas em relao
nobreza e ao clero, mas em geral. Utilizou-as pela primeira vez Afonso 11 (1220);
delas se serviram tambm D. Afonso III, D Dinis e D. Afonso IV. E pelas
confirmaes o novo monarca ratificava as mercs anteriores.

Cedendo a justia aos senhores como mera delegao, o monarca conservava ou

reservava o direito de apelao nos casos graves, como a pena demorte, e o direito
de correio.

Na dialctica rei-senhorio vo intervir tambm os povos, que, frequentemente,

procuraram restringir as liberalidades dos monarcas. A este respeito escreve Gama
Barros: "D. Fernando prometera aos povos nas cortes do Porto e de Leiria, em 1372,
reassumir a administrao da justia nas terras doadas, e temperar as suas
excessivas larguezas da maneira mais conveniente. E a promessa pode ser que fosse
sincera porque a 20 de Maio de 1375 revogou ele todas as doaes de padroados que
tinha feito desde que principiara a reinar, imitando um exemplo anlogo que lhe
legara o seu antecessor D. Dinis. Resolveu pois, em 1372, que ficassem de p as
doaes contra as quais os concelhos reclamavam, mas que estes recuperassem toda a
jurisdio criminal nos lugares que pertenciam aos seus termos, [ ... ]; a
jurisdio civil seria exercida por um juiz escolhido pelos moradores e confirmado
pelo donatrio, que em segunda instncia conheceria das sentenas, dando recurso
para o rei. Os lugares que j eram isentos por si, elegeriam dois juzes, um para o
crime e outro para o cvel, sendo este confirmado pelo donatrio, e aquele por quem
tinha esse direito antes da doao; das sentenas cveis haveria

apelao para o donatrio e deste para a coroa; os feitos crimes seriam

desembargados pela guisa por que o eram antes da doao (... )".

conhecido o animo verstil, como o qualifica Gama Barros, do monarca, que o

levou, constantemente, a fazer e desfazer. Disso exemplo uma lei de 13 de
Setembro de
1375, que o autor da Histria da Administrao Pblica neste ponto recorda, embora
se equivoque no ano e que se conserva nas OA., 11, 63, onde recebeu confirmao.
Esta lei, at certo ponto um retrocesso, representava, todavia, igualmente mais um
degrau ascendente. Vejamos.

D. Fernando, de facto, proclamava a ( 9) que no haveria "nenhujurdiom

Temporal, ou Sagral, Criminal, nem Civil em nenhu lugar, nem sobre quaesquer
pessoas dos nossos Regnos per nenhu maneira, posto que lhes per ns, ou per nossos
antecessores fosse, ou seja outorgada sob titulo de graa, nem privilegio, nem
outra qualquer maneira, ou sigura". Isto porque "de razom, e Direito Natural, e
Civil paresse s duvida, que a jurdiom, per que mais conhecidos sam e demonstrados
o Poderio, e Alteza do [ ... 1 Principado, que per Deos, e por Ley Divina, e
humanal he cometida aos Reyx em sinal de maior, e mais alto Senhorio, nom deve seer
dado a outro, nem outro deve usar della no nosso Senhorio, nem nos nossos Reynos,
senom ns, ou aquelles, a que ns mandarmos por ns, e em nosso nome ( ... )".
Excepciona, contudo, vrios tipos de casos, que se no destroem a regra geral, pelo
menos a limitam. Assim: se a jurisdio tivesse sido dada em escambo (em troca) por
outro lugar, havendo-o o monarca "com semelhavel jurdiom"; se tivesse sido
reconhecida "pelo edito geeral, que foi feito per El Rey Dom Affonso nosso Avoo
sobre as jurdies"; se

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se tratasse de pessoas muito especiais como aqueles "a quem nos dermos lugar, e
poder por honrado estado, que tem de condiom mais nobre, e mais alta a sob ns" (
9 cit.) - os infantes, seus irmos, os condes, o almirante, o alferes-mor, o
Mosteiro de Alcobaa ( 4), o prior do Hospital, os mestres das ordens de cavalaria
( 9) e a rainha ( 15). Quanto a estes, podiam conhecer em apelao directamente,
ou atravs dos seus ouvidores, dos feitos crime e civis dos sentenciados pelos
juzes dos lugares que lhes foram doados. Havia, alis, sempre em tal caso recurso
de apelao ou agravo para o rei e o tribunal da corte - "e as appellaoes, e
aggravos serom recebidos, e venham a ns, e aa nossa Corte". Nos casos crimes se o
particular decaa e no recorria, ou no o queria fazer, os senhores eram obrigados
a apelar: "appellem pola justia pera ns, assy como se faz, e se guarda pelas
outras nossas justias nas Cidades, e Villas, e Lugares, em que a Jurdiom em todo
he nossa, e segundo se contem nas Leyx, e Ordenaoos dos nossos Regnos". Proibia,
ainda, que os senhores mencionados e os respectivos ouvidores ou qualquer outra
pessoa por eles tomassem "conhecimento de nenh-u criminal feito per simples
querela, nem per denunciaom, nem per correiom, nem per officio de justia, nem
per outra maneira, nem sob outro collor qualquer ( ... )". Mais vedava o Formoso
que os senhores praticassem actos de seguro (cartas de segurana) e de perdo.

Coloca-se aqui o problema clssico da autenticidade do poder, problema que existe

sempre que este escreve ou declara nas leis uma coisa e pratica outra. A lei
fernandina no obstou que tanto o seu autor, como os reis sucessivos,
multiplicassem os actos contrrios jurisdio da coroa. Patenteia, ainda assim,
uma linha de orientao e reflecte
588

um princpio, que, a despeito de todas as violaes sofridas, constitui precedente

da modemidade soberana do que depois, um dia, se chamar o Estado. Num ponto, os
nossos monarcas se mantiveram, porm, inflexveis. Reportamo-nos a correio, a
qual, como bem compreenderam, "he sobre toda a jurdiom".

159. A justia municipal - Tem esta sido equacionada, a partir de Alexandre

Herculano, de acordo com os tipos de municpios. Herculano repartiu os municiplos,
como houve lugar a referir', consoante a sua maior ou menor complexidade, em
rudimentares (rudimentais), imperfeitos e completos. Para alm de outros elementos
de aferio de tal complexidade, o grande historiador tem em considerao o tipo de
magistratura jurisdicional. Na generalidade dos concelhos completos existem dois ou
mais magistrados judiciais e, por vezes, tambm um iudex delegado do poder central,
enquanto que nos imperfeitos h apenas um juiz, quando no mesmo a jurisdio
desempenhada pelos homens-bons. 0 Prof. Torquato de Sousa Soares, partindo da
tipologia de Herculano, que reformula, separou os concelhos em rurais, urbanos e
distritais, sendo ainda aqui o elemento complexidade determinante, incluindo a
complexidade das magistraturas jurisdicionais. Contra este modo de ver, se tm
suscitado na moderna historiografia criticas diversas. Assim, Roberto Durand
prefere estudar a tipificar os municpios, mais que do prisma jurdico das
magistraturas, do prisma da hierarquizao social. Mais recentemente, o Dr. Antnio
Matos Reis dirige a todos estes autores uma

1. Cfr. supra, n.' 59-

589

crtica fundamental: "0 grande equvoco de Herculano, e de TOrquato de Sousa

Soares, que no fundo no deixa de ser o de Durand, e de outros autores, consistiu
em estudar os municpios como se eles, logo desde o incio, se apresentassem como
uma instituio acabada, sem necessidade de evoluir e se adaptar aos diversos
tempos e lugares, imunes s influncias exteriores resultantes do aperfeioamento
dos metodos administrativos e do aprofundamento e difuso dos estudos jurdicos.
Da o terem sido estudados como uma realidade esttica, numa perspectiva
sincrnica, reunindo elementos fornecidos por diplomas elaborados em diversas
pocas, por vezes com diferena de sculos, em contextos geogrficos e humanos
muito diferentes". Para o autor citado, os forais devem, pois, ser estudados no
sincronicamente, mas diacronicamente. Atravs desta ltima perspectiva, e
examinando aqueles diplomas, desde o primeiro - o foral de S. Joo da Pesqueira
(1055) - at aos do tempo das confirmaes de D. Afonso 11 (1217 e 1218), que
traduzem, como escreve "o incio de uma poltica de maior controlo dos municpios",
o Dr. Matos Reis, deixa de parte as antigas tipologias. Interessa-lhe mais o exame
dos diversos forais no essencial da respectiva sucesso cronolgica do que
semelhantes tipologias. Se possvel separar grupos de forais, as distines
perfilam-se, sobretudo, com base num critrio cronolgico. Mas para alm das
diferenas, a anlise dos textos foraleiros considerados diacronicamente permite
encontrar os elementos comuns maioria. Assim, quanto justia municipal, o cerne
dos municpios medievais , desde o incio, o concelho, existente mesmo onde no
haja qualquer outro rgo e constitudo quer pelos homens-bons quer por todos os
vizinhos; nos municipios muito pequenos o concelho que faz in solidum a aplicao
da
590

justia (alternativamente um juiz externo de nomeao rgia ou senhorial, e com

jurisdio de outras terras, intervm na resoluo dos delitos mais graves); na
generalidade dos municipios de uma certa dimenso existe um juiz (ou alcaide), que
pelos anos trinta do sculo XII eleito; finalmente, os municipios com alfoz
externo e dividido em colaesI, ostentam um corpo de magistrados, que ajudam o
juiz ou, mesmo, o substituem. Esses magistrados vem denominados ora como alcaides,
ora como justias, ora como alvazis.

160. 0 pluralismo medieval na administrao da justia. A especializao em razo

das matrias e das pessoas - No se circunscrevem s atrs referidas as formas
vigentes de aplicao do direito e da justia no perodo em causa, apesar de j por
si divididas em tribunais e juizes regios, senhoriais e municipais. Estas no
constituem seno o conjunto do que hoje poderamos designar por tribunais comuns,
em contrapartida com os especiais.

0 particularismo jurdico vai reflectir-se tambm na existncia de um grande nmero

de tribunais e juizes especficos, encarregados do conhecimento de certas causas,
em funo: a) da matria ou objecto; b) das pessoas envolvidas.

Quanto ao objecto lembre-se a tentativa da Igreja para subtrair os seus bens a

jurisdio comum para os submeter sua jurisdio prpria. Outros casos - cita-se
a ttulo meramente exemplificativo - respeitam aos feitos do mar2, da hoste3, da
alfndega e dos testamentos e tutorias, aos moedeiroS4 ---

Passando aos tribunais em funo da pessoa, de lembrar quanto diremos nestas

lies acerca do clero 5 ou o que res-

1. Cfr. infra, n.' 168. 2. Cfr. infra n.' 171. 3. V. infra n.' 170. 4. Cfr. infra
nf 169.
5. Cfr. infra, n.' 161 e vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do
Direito.

591

peitava a nobreza, que reivindicou, tambm, foro prprio'. Em ambos os casos a

linha de evoluo, tomada globalmente, foi no sentido da luta, demorada mas
inexorvel, do poder rgio contra semelhante especializao judiciria. Apesar,
todavia, das medidas adversas dos monarcas a batalha no se pode dizer encerrada no
fim deste primeiro periodo da histria do direito portugus.

Exemplo igualmente ilustrativo do pluralismo judicial em funo das pessoas no

concemente s grandes linhas de choque entre o poder real e os juzos privativos,
temo-lo no foro universitrio. Eram os estudantes julgados no foro criminal
eclesistico, no se lhes aplicando, por isso, o direito romano. Tinham as
audincias lugar nos Paos da Universidade ou porta da S, como nos revela uma
carta de 24 de Julho de 1367, em que o rei ordenou se repusesse a prtica
tradicional, e isto porque o Conservador da Universidade, Joo Esteves de Meira,
passara a realiz-las na sua prpria residncia e a cobrar emolumentos idnticos
aos da Casa do Cvel e no os emolumentos que percebia o concelho de Lisboa. Tambm
aqui os monarcas, embora o confirmassem, foram delimitando o privilgio. Assim, em
1361, a 13 de Abril, deu-se proviso a favor dele e sobre a autoridade do direito
romano (ARSC., p. 7 1), mas em
1377, a pretexto da passagem da Universidade para Lisboa, uma carta de 3 de Junho,
no era to linear. "A mudana da Universidade para Lisboa [ ... ] - escreve
Tefilo Braga era tambm um meio hbil para revisar o ttulo de confirmao de
todos os privilgios acadmicos, modificando-os de harmonia com a autoridade real,
que ia gradualmente avanando [ ... ]. Na mudana da Universidade, os escolares
pediram por via do seu delegado Lopo Esteves, que o rei

1. Cfr. supra, n.11 45, 46 e 110.

592

lhes confirmasse todos os privilgios que gozavam; o rei confirmou-lhos, mas

submeteu a jurisdio do Conservador ao direito comum, admitindo apelao das
sentenas civis e criminais destes juzes privilegiados, e que nos autos cveis
dessem agravo" (HUC., t. 1, 121). Valha, porm, a verdade, mesmo com tais
limitaes, o foro universitrio continuaria por sculos.

0 pluralismo de jurisdies em funo das pessoas revestiu outras formas, alm das
que tinham por base os estamentos sociais, como o clero e a nobreza, ou
organizaoes corporativas, como a Universidade. Em particular, impe-se uma
referncia especializao judicial quanto a certos estrangeiros - era o caso dos
mercadores florentinos a quem foi outorgado por carta de 9 de Abril de 1338 que
pudessem ter cnsul para julgar os seus pleitos, de cujas sentenas havia apelao
para o juiz da corte (Desc. Port., 1, 57)l, ou dos ingleses, a quem, por carta
rgia de 29 de Outubro de
1367, se nomeou para seu Conservador o Juiz dos Feitos da Alfndega (ARSC., 74-75)
- e quanto a populao de etnia e credo diferente. Nos primeiros casos, est-se
perante um critrio poltico, ou poltico-mercantil; no ltimo, face tambm a um
duplo critrio - racico e religioso.

Interessa-nos, sobretudo, a jurisdio relativa aos judeus e mouros, lembrando-nos

que parte importante da populao pertencia a estas duas etnias e fs. Pela
relevncia especial do tema faremos, pois, uma anlise mais detalhada da
organizao judicial de cada um destes grupos.

As questes entre judeus decidiam-nas os seus Prprios 1 gistrados, que aplicavam o

direito mosaico (EA. 664). Nas comunas as funes jurisdicionais cabiam - como
veremOS2

1. V. infra, n.' 176. 2, V. infra, n.' 194.

593

aos arabis-menores, quer se tratasse de causas crimes, quer de pleitos cveis.

Isto, como regra geral. Os arabis da comuna de Viseu, por exemplo, no possuam
competncia para julgar qualquer feito crime mesmo se envolvendo unicamente judeus.
Ela pertencia aos juzes do concelho.

0 sistema de recursos variou do regimento fernandino para o joanino. No primeiro,

substancialmente mais simples, dos arabis comunais recorria-se, tanto nos feitos
crime como nos cveis, para o arabi-maior (ou para quem "tever seu cargo") e da
para o monarca. De acordo com o segundo havia a distinguir: nos feitos crime o
recurso interpunha-se para o arabi-mor, devendo o juiz recorrer ex-officio quando
as partes o no fizessem, o qual no julgaria, porm, em ltima instncia (a menos
que o facto punvel fosse incriminvel exclusivamente no direito mosaico), pois
haveria recurso obrigatrio para o monarca. Nas causas cveis, caberia recurso para
os ouvidores das comarcas - ou para o arabi-mor, se este estivesse ao tempo na
comarca em causa - podendo apelar-se agravar-se da deciso proferida para o
prncipe, sem passar pelo arabimaior. Se este tivesse emitido a deciso,
substituindo-se ao ouvidor, no seria ela igualmente final. Como nos demais casos o
monarca reservou para si, tambm neste, a jurisdio suprema.

A simultnea existncia de dois aparelhos judiciais - o mosaico e o cristo - punha

naturalmente o problema da delimitao de competncias nas causas mistas, isto ,
naquelas em que interviessem judeus e cristos como partes. Em matria cvel a
regra foi a atribuio da jurisdio ao magistrado do ru. Assim se o ru fosse
judeu, competia ao magistrado judeu decidir o pleito. Se o ru fosse cristo, a
competncia era do magistrado respectivo (OA., 11, 80, 2).
594

Contra este sistema se insurgiram os povos no tempo de D. Fernando. Em cortes se

reclamou que coubesse sempre ao magistrado cristo o conhecimento dos pleitos. 0
rei indeferiu, com a alegao de ser privilgio dos judeus o conhecimento das
causas pelos prprios magistrados se o ru fosse do seu credo (CPDF., 1, 42; PF.).

Nos feitos crime os juzes eram magistrados representantes da justia rgia. Numa
carta dirigida ao Concelho de Santarm, em 1289, o monarca declara que "sse for
feyto de morte ou de furto ou feridas ou de crimem de outra cousa per que meresca
justia duma parte ou da outra" tanto os cristos como os judeus se apresentariam
perante o alcaide e os alvazis, em contraste com o que sucedia se se tratasse de
pleito cvel, para o qual seria magistrado competente o do ru (Doc. CML., Liv. de
RS.,
1, 78; PF.). Contra esta orientao reagiram, porm, os judeus que tentaram iludi-
Ia, fazendo decorrer os pleitos face aos seus oficiais.

Ilustra-o uma carta rgia de 1327. Ratifica nela o monarca a anterior atribuio
aos magistrados municipais da competncia para se pronunciarem sobre quaisquer
feitos crime entre cristos e judeus, exarando as queixas concelhias contra a
recusa destes de responderem em tal foro. Apresentavam os concelhos como
fundamentao que os judeus diziam deverem ser demandados "perante seu arraby",
declarada rrita pelo rei: "( ... ) faades ( ... ) que se compra ( ... ) jostia
e direito como deve", recomendava ele aos seus oficiais (AHCM., Liv. dos Pregos,
42, fis. 11-12, PF.).

Quanto antes fica descrito representa o regime geral - ao qual se abriram numerosos
desvios em funo do princpio da especializao de jurisdies. Em alguns
595

locais, fosse qual fosse o credo do ru, ele teria de responder diante do
magistrado cristo, em regra o alvazil. Assim, em
1279, D. Afonso III, outorgando com seu filho D. Dinis, concedeu ao concelho de
Lisboa que os judeus - e com eles os mouros - respondessem perante os alcaides e os
alvazis (ANTT, Ch. D. Dinis, 1, fl. 266; PF.). J rei, D. Dinis determinou numa
carta de graa passada ao Concelho de Coimbra, em 1291, que todos os feitos crime
ou cveis entre judeus e cristos seriam julgados pelo alcaide e os alvazis (ANTT.,
Ch. D. Dinis, I, fl. 16; PF.). Em 1295, o mesmo monarca estatuiu com "outorgamento
do concelho de Lisboa" e a pedido, alis, de D. Juda, rabi-mor, a eleio anual de
dois pares de alvazis, cabendo a um deles o conhecimento das questes mistas
(AHCML., Liv. dos Pregos, 21, fl. 6; PF). Sendo talvez exagerada a tese de alguns
historiadores que admitem a extenso mais ou menos breve de tal medida a todos os
concelhos, nem por isso se devem deixar de encarar os factos referidos - e outros
similares - como ndices de uma poltica sistemtica por parte da coroa. Ela pode,
alis, aperceber-se com clareza se dissermos no faltarem injunes determinando a
comparncia de oficiais alheios comuna nos julgamentos a proferir por magistrados
desta em funo do credo do ru. Sirva de ilustrao uma carta j referida de 1291.
Determina a D. Dinis, em relao ao concelho de Coimbra, a presena do mordomo nas
querelas demandadas perante o arabi.

' organiQuanto aos aspectos particulares concementes a

zao judicial da comunidade muulmana remete-se para o que se descrever a

propsito da administrao ismaelita

161. 0 particularismo medieval na administrao da justia. A especializao em

funo das pessoas. (Cont.) - Vertente pessoal possuiu tambm a jurisdio
eclesistica. Desde cedo se verificou a tendncia de os cristos recorrerem
autoridade dos sacerdotes para resolverem as questes entre si, em prejuizo, ditado
pelo antagonismo do Estado, da jurisdio imperial. Com a converso de Constantino,
o Imprio reconheceu oficialmente as decisoes eclesiais o mesmo valor das decises
civis - e encorajou mesmo a submisso voluntria das causas entre cristos aos
respectivos chefes religiosos. Por um desenvolvimento natural desta tendncia - e
ao mesmo tempo que se consolidava o direito de a Igreja conhecer tudo o que
dissessse respeito f, aos dogmas, aos sacramentos e disciplina, (competncia
ex materia ou a clavibus, j referida)' - chegou-se, no sculo VI, consagrao do
privilgio de foro (privilegiumfri) que, salvo excepes mais ou menos limitadas,
atribua a tribunais eclesisticos o conhecimento de todos os ltigios fossem eles
relativos a matrias temporais, civis ou criminais, desde que envolvessem os
membros do

2 clero: antstes, simples procos, auxiliares ou quem fosse . Largamente

consagrada e enraizada nos sculos VI e

seguintes, que a transmitiram s centrias subsequentes, foi tal regra reconhecida

em toda a cristandade. Ratione personae o direito cannico afirmou a competncia
dos tribunais eclesiais no tocante a todos os eclesisticos (tanto clrigos
regulares como seculares'), assim como o havia de fazer relativamente aos cruzados,
aos scholares universitrios, estudantes e professoreS4 - dada a circunstncia

1. Cfr. infra, n.' 194.

1. Cfr. supra, n.' 160,

4. V. infra, n.' 186.

2. Cfr. infra, n.' 183. 3. Cfr. infra, n.O' 177-183 e 184-185.

596

597

de as universidades serem consideradas instituies eclesiasticas - e s

miserabilis personae (vivas, rfos e outros desprotegidos) - com a diferena de a
jurisdio eclesistica se ter como obrigatria para os clrigos e renuncivel para
todos os outros beneficirios. Sendo parte qualquer das pessoas antes referidas, os
tribunais civis dever-se-iam ter como incompetentes.

0 princpio, assim formulado, deu lugar a grandes abusos, contestaes, conflitos

polticos e de jurisdio. Desde logo h a notar a circunstncia de vrios
prncipes no reconhecerem a jurisdio eclesistica ratione personae quando
estivessem em causa certas matrias. Em Frana, por exemplo, excluiu-se da
jurisdio eclesistica o que dissesse respeito s tenncias feudais. Entre ns uma
lei de D. Dinis estabeleceu que "nenhila pessoa deygreia" respondesse perante as
jurisdies seculares salvo sobre as 'minhas herdades foreyras e Regueengas ou de
que a mim faam seuforo ou tributo' (LLP., 371; V. tb., 356, 369).
Uma disposio legal interditou em Portugal a prtica de certos leigos demandarem
outros perante tribunais eclesisticos em prejuzo das jurisdies rgias -
punindo-a com severas penas (LLP., 282), sem que tal tenha sido suficiente. Ainda
em 1406, os povos denunciaram o mesmo abuso e nas cortes de 1408 sucedeu
identicarnente (HAP.,
11, 197). Por outro lado, foi corrente na Europa, como em Portugal, a proliferao
de pessoas que se apresentavam por clrigos para beneficiarem da jurisdio
eclesistica e at de algumas que para isso tomavam ordens menores, prtica
combatida por vrios pontifices, nomeadamente por Gregrio X (m.1276) e Bonifcio
VIII (m.1303). As medidas de ambos excluiram do privilgio de foro os clrigos
casados em segundas npcias e o ltimo admitiu
598

apenas jurisdio cannica aqueles que, alm de tonsurados, respeitassem a

disciplina da Igreja quanto aos hbitos (111, VI, 2.l.). Identicamente postularam
diversos principes, vg. D. Dinis (LLP., 337).

Corrupo da regra relativa jurisdio cannica encontramo-Ia igualmente nas

tentativas de algum clero ao advogar a competncia dos tribunais eclesisticos
relativamente a todos os habitantes das terras e herdades que lhe pertenciam. Em 13
11, foi dada sentena contra o bispo da Guarda por pretender que os foreiros do
cabido respectivo ou seus - e os moradores das suas aldeias e herdades -
respondessem perante ele, em prejuzo da jurisdio civil.

Como na restante cristandade, em Portugal reconheceu-se repetidamente o privilegium

fori. Embora no sculo XII fosse vulgar a deciso de questes de propriedade entre,
clrigos e no-clrigos por tribunais seculares - Ou tribunais mistos -
encontramos, a partir de 1209, fontes foraleiras nas quais se consagrava o
princpio de que o clrigo no responderia senao perante autoridades eclesisticas
(PMH., W., 1 9
539, 578, 613), tendo D. Sancho assentado a mesma regra, em 1210, (Idem, 1, 162),
regra que seria, alis, matizada no ano seguinte pelo seu sucessor (Idem, 1, 275).

Numa das leis de 12111, D. Afonso 11 estabeleceu como orientao dever, em geral, o
autor seguir o foro do ru. Se o clrigo processava o leigo, este respondia perante
o juiz secular. Demandando o clrigo por coisa pertencente Igreja respondia ante
a autoridade eclesistica, assim como sucedia relativamente aos crimes
eclesisticos. Por excepo ao sistema se consagrava a competncia do juiz civil
quando o lingio versasse sobre coisa pessoal do clrigo, e a

i. cfr. supra, n.' 52.

599

jurisdio do mesmo tribunal em relao a crimes meramente seculares (PMH., W., 1,

170-17 1).

D. Afonso III alargou o mbito deste normativo mandando que, se se tratasse de

crimes punveis com multa ou coima, o clrigo responderia no juizo secular (Idem,
1,
275). Se o clrigo esbulhasse o leigo de coisa de que este tinha posse de ano e
dia', o demandado pod-lo-ia processar no tribunal secular, quando o fizesse em
igual prazo de ano e dia contado a partir do esbulho. Passado esse termo, o clrigo
poderia prevalecer-se do foro eclesistico (Ib.).

D. Dinis, por seu turno, postulou que as pessoas "deygreia" no respondessem

perante juzes leigos - salvo no tocante s herdades foreiras e reguengos, como
vimos j, (LLP., 371) - e determinou que em caso de deteno do clrigo por crime
punvel com pena de morte ou corporal deveria ele ser entregue ao foro
eclesistico.

Por diploma de Agosto de 1305, o monarca citado obrigou ainda os clrigos casados a
responderem no foro civil. Outro texto da mesma poca - cuja natureza legal
discutvel - mostra-nos que o leigo demandado por um clrigo perante o tribunal
secular poderia atribuir jurisdio a tal pretrio sobre o clrigo mediante
reconvenao, em conformidade com a regulamentao cannica (LLP., 380). A
mencionada fonte documenta a prevalncia da jurisdio rgia em caso de litgio
entre clrigo e leigo por virtude de contrato de compra e venda de "herdamento"; a
perempo da jurisdio eclesistica em funo de chamamento regio no caso de o
clrigo ter "algiru herdamento Reguengo ou outros logares"; a manuteno da
jurisdio secular se o ru, depois de citado, se tivesse feito clrigo. A compli-

1 . Cfr. supra, n.' 119.

600

cada casustica das concordatas dionisinas revela tambm a competncia dos

tribunais seculares em hiptese de ferimento de clrigos por leigos - com ressalva
de caber ao juiz cannico o conhecimento da eventual censura de excumunho (LLP.,
378) - bem como na hiptese de injria feita a pessoa eclesistica (Ib., 379), numa
reedio do princpio de que o autor segue o foro do ru.

Generalizadamente reconhecida e praticada com maior ou

1

menor amplitude , a regra da jurisdio eclesistica, pessoal ou materia12 - foi

frequentemente desrespeitada ou iludida. Nas Cortes de Guimares agravou-se o clero
de os juzes e sobrejuzes citarem para o foro civil as pessoas eclesiasticas
- em causas cveis, criminais e mesmo cannicas - protestando o rei a ilicitude de
tal procedimento (PMH., W., 1,
185). As concordatas dionisinas registam as queixas do clero pela deteno e
punio de clrigos por parte das justias seculares (LLP., 346); a apropriao da
jurisdio pelo tribunal da corte e pelo sobrejuiz em pleitos de pessoas
eclesisticas (LLP., 355, 369); a recusa de reconhecimento das sentenas dos
tribunais canonicos; a deteno de clrigos pelas autoridades civis (LLP., 373 e
375) - prometendo o monarca obviar a tais casos. Se o reinado de D. Dinis
representou uma poca de equilbrio, definio e apaziguamento nas relaes com o
clero nacional e com a cUna3 - como notaram Coelho da Rocha e Fortunato de Almeida
- a verdade que nos reinados seguintes se manteve substancialmente a problemtica
do foro eclesial. Durante o governo de D. Afonso IV produziram-se episdios em tudo
consentneos com o anterior estado de coisas: o monarca, alm de se opor demanda
de leigos por leigos nos tribunais eclesisticos, ordenou que o no-clrigo chamado
ao tribunal

1. Cfr. supra, n.' 110.

2. Cfr. supra, n.' 110.

3. Cfr. supra, n.' 131.

601

eclesistico consultasse quer o corregedor, quer os juzes da vila antes de

responder citao. As concordatas de D. Pedro mostram-nos, para alm de algumas
especificidades, a mesma luta constante da Igreja para conservar o seu privilgio e
repetidas violaes por parte das justias seculares: recusas de respeito pelas
decises dos tribunais eclesisticos; falta de reconhecimento da jurisdio destes;
usurpao de competncias, nomeadamente com priso de clrigos e repetidas
afirmaes do Rei de respeito pelos direitos clericais (OA., 11, 5.6; 5. 11; 3.14;
4.3; 4.20).

Se os tribunais seculares podiam ser acusados de parcialismo, outro tanto cabe

dizer relativamente aos eclesisticos. Dadas as dificuldades de os leigos obterem
nos tribunais da Igreja as indemnizaes devidas em virtude de querelas infundadas
contra eles apresentadas nos tribunais civis por eclesisticos, uma lei de 1343
determinou s justias seculares o no recebimento de queixa de clrigos contra
leigos sem aqueles terem apresentado fiadores leigos bastantes (ODD., 348; OA., V.
107) e uma outra demonstra-nos as proteces indevidas conseguidas pelos clrigos
nos seus tribunais (CP. DA. IV, 151). A falta de respeito pelos privilgios
cannicos no era, alis, exclusiva de Portugal.
1 -

0 Livro dos Feudos cuja lio foi invocada por lvaro Pais, SPE., IV, 396 -
documenta-a largamente, estatuindo-se a mesmo a perda de jurisdio para o juiz
secular que fosse advertido por trs vezes a tal propsito. Os canonistas
teorizavam, por seu turno, largamente a responsabilidade dos monarcas por
desrespeito do foro cannico - seja advogando a deposio dos que julgassem
indevidamente clrigos, seja considerando crime dos prncipes a falta de auxlio

1 . Cfr. supra, n.' 73.

602

aos juizes eclesisticos ou a recusa de entrega a estes de pessoas da respectiva

jurisdio (cfr. SPE., V, 258, 274, 408 ... ).

0 poder jurisdicional competia aos bispos. Vinha-lhes directamente de Deus, como o

de ordem, cabendo ao Papa determinar o territrio respectivo' e as pessoas em
relao as quais se deveria exercer - embora sempre sob a autoridade pontificia.
Tal foi a regra, cuja extenso s poder ser apreendida conjugada que seja com o
poder vicarial dos legados dos prprios pontfices (cfr. SPE., 11, 156 e segs.),
que em virtude da delegao papal podiam conhecer directamente das causas que lhes
fossem cometidas - no obstante, como orientao, no dever isso ser realizado em
prejuizo do direito dos bispos -, assim como lhes competia pronunciar-se sobre as
dos proprios prelados (c.4 e 9 De Off. Leg.; c.36, De Elect. in VI), por um lado;
por outro, com o facto, de os bispos estarem integrados numa hierarquia - o que
permitia aos metropolitas julgarem os biSpOS2 sufragneos e poder-se apelar das
decises destes para aqueles ou para o papa, conforme as circunstncias. De acordo
com as mximas correntes ultramontanas, consagradas nomeadamente nas Falsas
DecretaiS3, qualquer pessoa que se sentisse agravada por uma autoridade
eclesistica

4 ou civil - teria sempre recurso para o sumo pontifice . A delimitao da

ordinria jurisdio episcopal necessita

ainda referncia s isenes em relao quela, a chamada jurisdio quase

episcopal. Variadas ordens religiosas ou mesmo certas colectividades obtiveram
iseno cannica, dependendo directamente de Roma (c. 1 e 8, :, XIII, XXXVI). Foi o
caso de algumas colegiadaS5 (Nossa Senhora da Oliveira, em Guimares, S. Martinho
de Cedofeita, no Porto)

1. Cfr. supra, n.' 130 e infra n." 178. 2. V. infra, n.' 178. 3. V. supra, n.' 40.
4. Cfr. supra, n." 40, 123 e 13 1. 5. Cfr. infra, n.O 187.

603

que lograram iseno da jurisdio episcopal, embora dependentes espiritualmente do

competente prelado. Foi o caso do mosteiro de Grij. Para se isentarem de
jurisdio episcopal, os religiosos passaram a pagar Santa S um tributo anual,
ficando directamente dependentes desta. Foi o caso tambm das ordens militares que
Roma isentou da jurisdio ordinria'.

Titulares da jurisdio, os bispos exerceram-na directamente ou mediante delegao

de competncia. Variada documentao portuguesa (LLP., 161, 282, 378, 379; OA.,
11, 2, 5 e 6) atesta a competncia de "vigrios" para a praticarem. Ser, todavia,
arriscado ver em semelhante terminologia referncia figura cannica dos vigrios
(oficiais ou vigrios gerais). Melhor ser entend-la como referindo todos os
titulares de uma delegao (vicaria)2.

No exerccio da jurisdio os bispos eram co-adjuvados por arcediagoS3, que Santo

Isidoro chamou "oculi episcopi". Titulares de um poder vicrio exerciam a sua
competncia sobre os presbteros e at mesmo sobre os arciprestes e os leigos -
alm de julgarem certas causas em funo da matria. Detentores de um pretrio
prprio, cabia apelao das suas decises para o tribunal do bispo, sem isso
excluir que em alguns casos se deva falar de jurisdio concorrente com a daquele.
S com o Conclio de Trentol, os arcediagos perderam a competncia para as causas
criminais, matrimoniais e beneficiais, embora a partir do sc XIII, e como forma de
cercear o poder daqueles por parte dos bispos, no direito cannico se tenha
generalizado a prtica de os prelados instituirem vigrios - gerais ou de vara,
estes para certos distritos - que exerceriam a jurisdio em nome do bispo e como
se s um tribunal fosse.

i. V. infra, w- 185 e 190. 2. V. infra, n.' 178. 3. Cfr. infra, n.' 180. 4. Cfr.
infra, vol. 111.

604

Relativamente a causas especficas a competncia para o respectivo conhecimento

cabia, por delegao, aos vigrios da vara ou deos rurais, com apelao para o
vigrio geral ou para o bispo. Quanto aos procos possuam jurisdio delimitada
relativamente ao respectivo rebanho quando ela lhe tivesse sido assinada pelo
prelado e em dependncia deste.

Em caso de impedimento do bispo ou vacncia da s episcopal o exerccio da

jurisdio ordinria competia, a
1

ttulo subsidirio, ao cabido .

Para o exerccio da respectiva jurisdio os bispos tinham ao dispor uma srie de

auxiliares, vg. meirinhos e carcereiros (OA., H, 2.20), de forma a fazerem-na
respei .tar e a imporem coactivamente os arestos que proferissem, nomeadamente
mediante deteno em "crceres, aljubes e prises" (OA., li, 2.21). A tal respeito
impe-se no confundir, num plano

ano com o que correspon ia~ conceptual, esse aparelho judici *

aos prelados em virtude de um senhorio, embora seja dificil

1 no admitir certa identificaao na prtica ou a utilizao de um em vez de outro
em muitos casos. 0 mesmo se deve dizer, alis, relativamente a algumas autoridades
com jurisdio especfica, como os abades. Em Alcobaa, por exemplo, o mosteiro
possua um aparelho judiciano efectivo cuja, competncia senhorial e eclesistica
andava confundida, a avaliar pelo temor e as queixas feitas contra as respectivas
masmorras-

A jurisdio sobre os isentos cabia nos termos do respectivo ttulo. No tocante as

ordens religiosas ou militares dependia da regra em causa. Assim, e em princpio,
competia ao superior de cada casa - abade, prior - que a exercia por si s ou
coadjuvado por outros dignitrios, com recurso para o geral respectivo. Casos
houve, porm e como vimos, de dependncia directa da Santa S.

1. V. infra, n.' 179.

605

A existncia de uma jurisdio geral e de jurisdies especiais provocou conflitos,

quer positivos, quer negativos. Dificilmente se poder falar a tal respeito de um
sistema, pelo menos tendencialmente completo, de regras delimitadoras. De resto a
organizao hierrquica da Igreja, com a possibilidade de recurso para a Santa S
em virtude da suprema jurisdio papal, obviava em larga medida tal ausencia e ao
Particularismo dos casos, no podendo deixar de funcionar COMO um estmulo para a
submissao ao pontfice de tais diferendos. Assim sucedeu, por exemplo, na contenda
entre a colegada fundada Pelos templrios em Santarm e o bispo de Lisboa, de cuja
jurisdio ela estava isenta (Mon. Lus., XI, 39); assim sucedeu relativamente s
questes entre o clero secular e as ordens mendicantes; assim sucedeu no tocante
aos diferendos entre Braga e Toledo a respeito da primazia; assim sucedeu quando
dos litgios ocorridos, no Sc. XII, entre D. Martinho, bispo da Guarda, e D.
Pedro, bispo de Coimbra, a respeito dos limites das suas dioceses. Assim sucedeu em
relao as rivalidades que opuseram Braga a Santiago. Assim sucedeu...

No esqueamos 0 Postulado pelo direito cannico e ensinado por lvaro Pais quanto
as causas maiores: deviam ser levadas ao Papa. OS monarcas no deixaram, alis, de
solicitar a Suprema interveno pontifcia como forma de derimir feitos mistos (cp.
DA. IV, 15 1).

BIBLIOGRAFIA Quanto administrao da justia relativa-

mente instituio municipal, no mbito da Igreja, e relativamente aos mouros e

judeus, v., para alm da bibliografia no fim da seco subsequente: Para o primeiro
tema: AHCM., Liv. dos Pregos; AN77:, Ch. D. Dinis; CP. D. Af. IV`; Doc. CML., Liv.
de RS., 1; DP.; LLP;

606

Mon. Lus.; OA.; PMH.; LC., GAMA BARROS, RAP. 1, 11, VII e Ix; TEFILO BRAGA,
Histria da Universidade de Coimbra, Lisboa,
1892, 1; HILDA GRASSOTTI, Las Instituciones Feudo-Vassalticas en Len y Castilla,
Spoleto, 1969, 1 e 11; M.a das N.P.P. FERRAZ FRANCO, Aspectos da Administrao e
da Justia Durante a Primeira Dinastia em Portugal, Lisboa, pol., 1955; ARMANDO
LUS DE CARVALHO HOMEM, A Sociedade Poltica Joanina (1383-1433): Para uma Viso de
Conjunto, Madrid, Sep de "En Ia Espafla Medieval", 1989; Diplomacia e Burocracia
nos Finais da Idade Mdia. A propsito de Loureno Anes Fogaa, chanceler-mor
(1374-1399) e negociador do Tratado de Windsor, Porto, Sep. de "Estudos e Ensaios",
1988; L'tat Portugais et ses Serviteurs (1320-1433), Paris, Sep. do "Journal des
Savants", 1987; 0 Desembargo Rgio, Porto, 1990; Subsdios para o Estudo da
Administrao Central no Reinado de D. Pedro I, Porto, 1978; JOS MATTOSO,
Identificao de um Pas. Ensaio sobre as Origens de Portugal.
1096-1325, Lisboa, 1985, 1 e 11; PAULO MERA, Estudos de Histria do Direito,
Coimbra, 1923; "Organizao Social e Administrao Pblica", in HP., (Barcelos),
11; Resumo de Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1923; JOS ARTUR ANES DUARTE
NOGUEIRA, Sociedade e Direito em Portugal na Idade Mdia. Dos Primrdios ao Sculo
da Universidade (Contribuio para o seu estudo), Lisboa, 1994; ALBERTO DOS REIS,
Organizao Judicial. Lies feitas ao curso do 4. 0 ano jurdico de 1898 a 1889,
Coimbra, 1909; ANTNIO MATOS REIS, Origens dos Municpios Portuguesees, Lisboa,
1991; J. P. RIBEIRO, ARSC.; ALBERTO SAMPAIO, Estudos Histricos e Econmicos,
Porto, 1923, l; CLAUDIO SNCHEZ-ALBORNOZ, "La Curia Regia Portuguesa. Siglos XII y
XIII", in Investigaciones y Documentos sobre Instituciones Hispanas, Santiago do
Chile, 1970; MARIA JOS TRINDADE, "Os Oficiais Rgios nas Inquiries Gerais de
Afonso III" e "Questes da Administrao Local nas Inquiries Gerais de Afonso
III", in Estudos de Histria Medieval, Lisboa, 198 1.

Relativamente ao foro universitrio e para alm das histrias da universidade

indicadas no n.' 2 da bibliografia respeitante ao Captulo III, Seco IV e teis
para o quadro geral europeu, cfr. vg. CUR,

607

1, H e III; MRIO BRANDO e M. LOPES DE ALMEIDA, A Universidade de Coimbra, Esboo

da Sua Histria, Coimbra, 1937; TEFILO BRAGA, HUC., 1; A. G. DA ROCHA MADAHIL, 0
Livro Verde da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1940; JOO PEDRO RIBEIRO, ARSC.;
ANTNIO DE VASCONCELOS, Origem e Evoluo do Foro Acadmico Privativo da Antiga
Universidade de Coimbra, Coimbra, 1917, VALENTINO VIEGAS, Lisboa, A Fora da
Revoluo (1383-1385), Lisboa, 1985.

Especificamente para a matria relativa jurisdio eclesistica: LLP.; CICa.;

PMH., LC.; OA.; FORTUNATO DE ALMEIDA, HIR, I; A. CAETANO DO AMARAL, Memria V para
a Histria da Legislao e Costumes de Portugal, 2. ed., Porto, s.d.; J. V. SALAZAR
ARIAS, Dogmas y Cnones de la Iglesia en el Derecho Romano, Madrid, 1954; GAMA
BARROS, HAP., 11; L. BEAUCHET, Origines de la Jurisdiction Ecclsiastique et son
Dveloppement en France Jusqu'au XIJe Sicle, Paris, 1883; R. GNESTAL, Le
Privilegium Fori en France, du Dcret de Gratien la Fin du XIVe Sicle, Paris,
1921-1924, 1 e Il; JOHN J. GILISSEN, Introduo Histrica ao Direito, Lisboa, 1988;
IRIA GONALVES,
0 Patrimnio do Mosteiro de Alcobaa nos Sculos XIV e XV, Lisboa, 1989; A.
HERCULANO, Histria de Portugal Desde o Comeo da Monarquia at ao Fim do Reinado
de D. Afonso 111, 7.' ed., Paris-Lisboa, 1916, passim; J. E LEMARIGNIER, J.
GAUDEMET e G. MOLLAT, "Institutiones Ecclsiastiques", in F. Lot e R. Fawtier,
Histoire des Institutiones Franaises au Moyen ge, Paris,
1962, 111; MIGUEL DE OLIVEIRA, As Parquias Rurais Portuguesas. Sua Origem e
Formao, Lisboa, 1950; "Origens da Ordem de Cister em Portugal", in RPH., 1951, V;
e Histria Eclesistica de Portugal, Lisboa, 4.' ed., 1968; JOO PEDRO RIBEIRO,
Dissertao Chronolgicas e Crticas, Lisboa, 1810-1836,
1-V e Memrias para a Histria das Inquiries dos Primeiros Reinados de Portugal,
Lisboa, 1985; COELHO DA ROCHA, Ensaio sobre a Histria do Governo e da Legislao
de Portugal para Servir de Introduo ao Estudo do Direito Ptrio, 3.' ed.,
Coimbra, 1851; EDUARDO DALLY ALVES DE S, Dos Direitos da Egreja e do

608

Estado a Respeito da Ereco, Suppresso, Unio, Diviso das Dioceses e Metrpoles,

Coimbra, 1872; AMARO DE SCHENKL, Instituies de Direito EccIesiastico, trad.
port., Coimbra, 1877; VISMARA, Episcolpalis Audientia, Milo, 1937; La
Giurisdizione Civile dei Vescovi (Secoli I-IX), Milo, 1995 e "La Giurisdizione
Ecclesiastica nelle Pi Antiche Collezione Canoniche", in EHDE., I.

No tocante aos judeus e mouros, v. a generalidade da bibliografia referida a

propsito da Seco H deste Captulo, como se assinalou, especialmente a obra de
Pimenta Ferro (PF), 1970. Relativamente jurisdio correspondente aos
estrangeiros entre ns cf. a bibliografia inserta no fim da seco seguinte deste
captulo.

609

SECAO II
A ADMINISTRAO DO REINO E ADMINISTRAES ESPECIFICAS

162. Administrao do Reino e a Administrao Pblica - Percorrida a matria

respeitante organizao da justia, segue-se, logicamente, a concernente
administrao do reino. A organizao da justia representa, na verdade, de acordo
com as concepes medievais, o aspecto primrio do governo. Como da fonte e leito
de um rio dependem os afluentes, a ela se subordinam todos os demais aspectos do
aparelho do poder. A administrao do pas situa-se, pois, num plano subsequente.

0 verbo administrar (do latim administrare) e seus derivados - administrador,

administrao - registam-se j no antigo portugus. Assim, por exemplo, encontramos
o vocbulo administrar, em 1402, ("administrar seus bens") e no sculo XIV, o termo
administrador ("dos outros amijstradores", Fuero ReaO e o termo administrao ("a
aministraon,
1386, galaico-portugus"). Trata-se, porm, de acepes particulares que no
revestem o significado globalizante e
611

abstracto que ostenta em nossos dias, nem sequer a ideia de aparelho. 0 rei pode
ser qualificado como administrador do reino (administrator regni), mas a noo de
administrao enunciada pela cincia jurdico-poltica tem em toda a Europa feio
tardia. Dubois, Mitterand e Dauzat anotam, por exemplo, no Dictionnaire
Etymologique et Historique du Franais que se o termo administration se regista em
Frana desde 1120, no sentido moderno, porm, apenas surge a partir de 1783, isto
, s vsperas da Revoluo Francesa. "0 conceito de Administrao Pblica -
escreve, por seu turno, o Prof. Rogrio Soares -, tal como entendido nos pases
europeus de tradio latino -germnica, relativamente recente. As organizaes
polticas medievais desconheciam-no, porque o poder estava repartido por uma teia
de organizaes de vrios recortes e amplitude em que no se diferenciavam as
tarefas pblicas". Falar, pois, neste sentido, de Administrao para o perodo a
que o presente volume corresponde representa um anacronismo. Algo de semelhante ao
emprego do vocbulo Estado Para o mesmo perodo. Por isso, em vez de se falar na
Administrao ou na Administrao Pblica se utiliza a expresso Administrao do
Reino.

De notar ainda que, actualmente, se fala da Administrao como um conjunto de

rgos e servios com competncia e atribuies sobre o territrio nacional ou uma
poro dele ou ainda para a prossecuo de interesses do Estado ou de nacionais
fora do territrio do mesmo Estado. E dentro da Administrao distingue-se: entre
Administrao Estadual e Administrao Autrquica; entre Administrao Central e
Administrao Perifrica; entre Administrao Directa e Administrao Indirecta. A
noo de Administrao Central surgiu tardiamente e unida ao conceito

612

de Administrao Estadual, na medida em que o poder se fixou geogrfica e

politicamente em determinado ponto concreto, pela sedentarizao dos rgos mximos
do Estado. Anda conexa com a ideia de capital. E face a ela que ganha sentido a
noo, recente, de Administrao Perifrica, utilizada para abranger a
Administrao Local, seja a nvel interno do pas, seja a nvel externo (pense-se,
vg. nos consulados). Por seu turno, a Administrao Directa reporta-se, numa
primeira linha, ao Estado enquanto actuante como pessoa colectiva. E, ento, a
Administrao Indirecta define-se por referncia a entidades que o Estado criou e
autonomizou dotando-as de personalidade colectiva para prosseguirem determinados
fins que a ele pertenciam. Alis, estes dois conceitos - Administrao Directa e
Administrao Indirecta - podem mutatis mutandis ser transpostos e, por isso,
aplicados esfera da Administrao Autrquica (recordem-se, por exemplo, os
servios municipalizados).
As nomenclaturas consideradas so, repete-se, em geral de origem recente. E em
particular, no mais dos casos, no servem tais conceitos para a Idade Mdia;
obrigam a esclarecimentos ou necessitam de sofrer adaptaes numa exposio
histrica do perodo em causa. No serve o conceito de Administrao Perifrica
enquanto alude a Administrao Local externa, pois somente com os Descobrimentos e
o desenvolvimento institucional da Diplomacia ganhar alcance. Como no serve o
conceito de Administrao Indirecta, na medida em que supunha a atribuio de
personalidade colectiva, embora possa ser admitido nos casos em que a prossecuo
de fins pblicos se realizou atravs de terceiros a quem o poder os confiou por
mltiplas formas - a comear pelo arrendamento (considere-se, a ttulo ilustrativo,
o arrendamento das cobranas tributrias

613

ou das rendas das terras patrimoniais da coroa). Tambm o conceito de Administrao

Central s com preveno especfica se poder usar aqui. De facto, ligado noo
de capital e de centro geogrfico-poltico, pouco sentido faz para a monarquia
medieva em que a sede do poder itinerante - isto a despeito de Lisboa ir
adquirindo crescente importncia e ser j ento considerada cidade nuclear, em que
os monarcas, via de regra, tendem a permanecer mais longamente que em qualquer
outro local. Apenas adquire pertinncia se entendermos que o rei, como caput
reipublicae (cabea da repblica), constitui o centro para que tendem todas as
linhas polticas, encontre-se o monarca onde se encontrar geograficamente. Nesta
acepo, e apenas nela, podemos falar e falaremos em administrao central (grafada
sem maiscula). Nas pginas subsequentes minimizou-se, pois, o emprego da
terminologia actual, de que apenas h afloramentos por motivos didcticos. Ao
leitor fica, em funo de quanto se expor e da moderna conceptologia, a
intensificao ou suavizao dos acentos e o estabelecimento de outras correlaes,
que por eventualidade, lhe interessem'.

163. A indiferenciao das funes publicas. Sua lenta separao - Estas

advertncias terminolgicas e conceptuais ganham relevo e consistncia se
considerarmos que na Idade Mdia, de uma forma geral, no existiu ntida separao
de funes, correspondentes a tarefas pblicas diferenciadas e a servios
hierarquizados ou sistematizados que prossigam essas tarefas. A regra ,
precisamente,

1 . Cfr. supra, n.' 13.

614

inversa - indiferenciao de funes ou, como diria Herculano, o predomnio, nas

magistraturas, de funes e no o exclusivismo. As razes da mesclagem ou osmose
estrutural so mltiplas. Algumas, todavia, apresentam-se como evidncias: o
incipientismo da mquina pblica, a escassez legislativa e a consequente falta e/ou
incerteza de regras, a natural prioridade dada pelos governantes, no periodo
formativo da nao, as actividades militares da Reconquista... Entre os fenmenos
de sinal contrrio, que favoreceram o aumento do aparelho do poder e a
especializao de funes, apontar-se-: a definio unitria do territrio, ou,
dito de outro modo, a fixao do espao territorial nacional, que permitiu aos
monarcas maior concentrao nos problemas internos; o fortalecimento do poder real,
que conduziu ao aumento burocrtico; a recepoi, que ajudou, no s quele
fortalecimento, como reps (embora ela s tenha ganho cidadania mediante longo e
trabalhoso processo) a noo de direito e interesse pblico e a inerente e natural
distino entre o monarca enquanto Csar e o monarca enquanto Ticius - The Kings
Two Bodies, para usar o ttulo da conhecida obra de Kantorowicz.

S enunciadas estas advertncias, que devem estar presentes constantemente, como

pano de fundo ou extracto comum e corrector, ganha sentido exacto quanto se passa a
dizer.

164. A administrao central. 0 conselho regio - A

2

curia regia, cujas origens e cuja composio j vimos , no

1. Cfr. supra, n.' 85. 2. Cfr. supra, n.' 143.

615

que respeita ao espao portugus durante a transio do regime condal para a

monarquia e no momento constitutivo desta, sofreu ao longo do tempo transformaoes
assinalveis. Com Afonso III, a incluso dos privados do monarca assinala a
passagem da cria restrita a conselho regio. Haver mesmo uma certa indefinio
conceptual que tem valor indicitico. Em 1253, por exemplo, D. Afonso III refere
que escutou os da sua cria e do seu conselho (de Curia mea et Consilio meo)l. 0
facto pode explicar-se por se estar numa fase de diferenciao inicial, em que os
privados ouvidos pelo rei no constituem ainda um verdadeiro rgo e, se em parte
so recrutados de entre os digni~ trios ou membros da cUria, so-no j, tambm, de
entre vassalos do rei e ricos-homens, clrigos e legistas que no integram aquela.
, como frisou Carvalho Homem, uma fase de incipincia, a qual se pode comprovar
pela circunstncia de "praticamente at ao final da govemao dionisina, existirem
cartas, a mais das vezes sobre matrias judiciais, cujo escatocolo nos no indica
qualquer subscritor, antes se exprimindo pelas frmulas 'El Rey o mandou per sa
Corte' ou 'El Rey o mandou con Conselho de sa Corte'". Entre 1349 e 1358, porm,
este tipo de frmulas, como registou aquele professor, substitudo por frmulas
nas quais se diz que o monarca o mandou "pelos do seu conselho" ou que foi "visto
efeito pelos do seu conselho", ou ainda, com mais frequncia, que o conselho foi
previamente ouvido. A colegialidade do conselho, embora constitua a regra no
perodo de D. Afonso III at D. Joo 1, todavia, nem sempre se configura com
nitidez. Se no raro, aparece referido o conselho "em rollaon", o que norma, por
exemplo, com D. Femando 1, a partir de Afonso IV os

1 . Cfr. supra, n.o 148.

616

conselheiros aparecem por igual - de novo se recortam palavras de Carvalho Homem -

"mencionados parcial ou individualmente, neste ltimo caso encarregados de misses
muito concretas, nomeadamente no domnio da Diplomacia".

Interessa-nos particulannente, agora, ffisar que, em prolongamento da cria, o

conselho teve, regra geral, papel de relevo na esfera da normao. E nisto reside
uma linha separativa face cria. De facto, esta funcionou, primordialmente, como
tribunal supremo - a haute cour de justice du roi - e como orgo poltico. Ora, o
conselho afirma-se, sobretudo, em matria legislativa, ao lado do rei ou mesmo em
sobreposio. Referiu-se isso ao anotarmos o conselho como fundamento vinculante da
lei'.

Se o conselho, de quando em quando, se sobrepe ao monarca, tal no significa, por

fora, antagonismo, mas, em principio,uma substituio ou alteridade consentida.
Por um lado, o conselho repousa na privana, que pressupe a fidcia do
1

principe nos seus privados (privati). Em consequncia, no ganha autonomia seno, e

na medida, em que o rei o deseja ou queira. Acresce que o conselho, na acepo de
aviso ou parecer (que constitui a base do conselho sinnimo de rgo consultivo)
no um direito, mas um dever a que os sbditos esto obrigados - um servio,
tal como o auxilium2.

Por outro lado ainda, o conselho, no plano lgico, tem como fundamento a opinio, a
qual, por natureza, sempre probabilistica3. Dessa ptica, o cerne da questo
reconduzir-se-, em caso de conflito, ao dualismo qualidade-nmer04. Transposto o
problema para o plano do poltico,

1. Cfr. supra, n.' 53. 2. Cfr. supra, n.01 151 e 152. 3. Cfr. supra, n.' 82, alnea
b), cont. e c) e nf 89. 4. Cfr. supra, n.' 82, b. cont. e c).

617

tudo se cifrava em saber se o mais qualificado (o prncipe) deveria ceder perante o

maior nmero (os conselheiros). Ora, como j se frisou, a propsito do problema da
representao, na Idade Mdia em poltica a qualidade prevalec sobre a quantidade'.

E certo que no faltaram sobre o binmio prncipe-conselheiros argumentos opostos

vindos de longe. Da Antiguidade e por mais de uma coordenada intelectual. De facto,
o debate em tomo das relaes entre o monarca e o conselho remontava quer ao mundo
greco-romano, quer Bblia. Do texto sagrado citavam-se a respeito vrios passos:
(Provrbios, XI, 14); (Eclesistico, XXV, 7 e XXXVII, 17); (Livro da Sabedoria, VI,
24); (Isaias, 1, 11, 2). Neste ltimo, falando-se do Esprito do Senhor, alude-se
ao esprito da sabedoria e inteligncia, ao esprito do conselho e de fora...

Quanto cultura grega e romana, colacionam-se, desde logo, os nomes de Plato e

Aristteles. 0 ltimo, nomeadamente, ensinou que a prudncia, virtude operativa e
susceptvel de permitir a destrina entre o bem e o mal, o devido e o indevido2

, era s prpria ou peculiar do governante (Poltica, 1277b). Comentando

Aristteles, ensinar S. Toms isso mesmo - Nam proprie virtus principis est
prudentia. E como S. Toms, por exemplo, Nicolau de Oresme (m. 1382). Ora o
conselho (no sentido de consulta, de aviso, de opinio) integra-se na hierarquia
dos actos da prudncia, sem a qual no existe aco propria, isto , aco devida.
0 conselho conforma, pois, necessariamente, os
3

actos do govemante. Pertence prudncia , ou como dir tambm o mesmo S. Toms, -

lhe adjuvante e perfeccionante (adjuvans etperficiens).

1. Cfr. supra, n.' 152. 2 e 3. Cfr. supra, n.os 26 e 70.

618

No foi apenas atravs do ensinamento aristotlico que a cultura da Antiguidade

Ocidental contribuiu para o tema. Lucano representou outra fonte importante.
Afirmou ele que todo o poder impaciente de consorte, isto sofre mal a partilha
- Omnisque potestas impatiens consortis est -, matriz que os tratadistas medievais
reproduziram sob a forma o imperio no admite companhia. Em contrapartida, no
entanto, Tito Lvio justificou a queda de Tarqunio, o Soberbo por ter agido em
coisas fundamentais sem conselho. A conciliao dos extremos seria feita pela
afirmao de que o bom prncipe deve actuar com conselho, mormente nas matrias
importantes, mas no est obrigado a ele. S. Toms pode ser apontado como exemplo
da harmonizao. Escreveu o Anjo das Escolas que a diferena entre conselho e
preceito est no facto de o conselho ser por natureza optativo e o preceito
necessrio (ou seja, obrigatrio): haec est differentia inter consilium et
praeceptum, quod praeceptum importat necessitatem, consilium autem in optione
ponitur eius cui datur. Dentro de semelhantes parametros, l-se nas Partidas que
"segund natura, el Seflorio non quiere compaflero nin lo ha menester, como quier
que en todas guisas conviene: que aya omes buenos, e sabidores, que le consejen, e
le ayuden". Assim, se chegou, em sede teortica, a uma soluo de compatibilidade.

Na prtica, o equilbrio entre os prncipes e os conselheiros apresenta-se,

naturalmente, resultado de vanos factores, como a ndole do prprio govemante, as
necessidades pragmticas e o circunstancialismo ou conjuntura do momento. Era, por
isso, varivel, como resulta do traado evolutivo da histria da instituio. Se,
de um lado, se pode evocar a beneficio de sntese, o clebre seno, no atribudo
proverbialmente aos conselheiros de D. Afonso IV, por outro, paradigmtico o

619

sucedido no tempo de D. Joo 1. Nas Cortes de Coimbra os povos afirmam que o rei
precisava de bons conselheiros e indicam catorze nomes para o efeito, repartidos
pelos quatro estados do reino: clero, nobreza, letrados e cidados. A esta
verdadeira tentativa de comando e estamentalizao do conselho, no cedeu o recm-
criado monarca que nomeou menos de metade dos propostos, esquivando-se quanto aos
cidados, que em geral no integraram o rgo colegial que vimos estudando. E no
vai sem anotar que a tentativa em causa se insere no esprito da poca. Os
canonistas haviam considerado como crime imputvel aos monarcas a escolha de maus
conselheiros (SPE., V, 284) e pela altura, Jean Gerson (1363-1429), defendia em
Frana o recrutamento dos conselheiros em todos os estados do reino - nobres,
clrigos e burgueses.

Para alm da tentativa de Participao obrigatria de conselheiros oriundos de

todos os estamentos, a evoluo do conselho rgio regista nos vrios pases
europeus outra circunstncia significativa, mesmo at fundamental. No sentido da
passagem do seu primitivo carcter, eminentemente senhorial (ou feudal) a um
carcter tcnico crescente. Na verdade, e de acordo com aspirao geralmente
sentida e que se descortina no retrato ideal do monarca tal como os tratadistas
polticos 0 fixaram nas suas obras, os conselhei ros mais do que recrutados entre
os grandes senhores (laicos ou eclesisticos) deveriam ser homens prudentes e
sabedores das diversas matrias - o que hoje designaramos por experts. Isso
explica que os conselheiros devessem ser escolhidos de entre os sabedores. Os
universitrios, com especial meno para os telogos e juristas, sero, aqui, os
grandes beneficirios. Sobretudo estes, a ponto de contra eles se ter suscitado em
algumas regies - Itlia e Frana, nomeada-

620

mente - uma campanha denegridora. De facto, os juristas influem na poltica de

forma ascensional, provocando fundas reaces. Lana-se-lhes quer o labu de
ignorantes, quer de que so incapazes como cultores das regras de direito romano de
perceberem a p?ltica. Nicolau. de Oresme rotula-os inclusive de idiotas. E a
antecipao da questo, que mais tarde se debater longamente, da competncia dos
juristas para as coisas polticas.

Em definitivo, o conselho rgio foi um facto com peso poltico que, a despeito de
no possuir autonomia em relao ao monarca, e da heterogeneidade de actuao e
composio, teve, como sublinha Jeanine Quillet, "um valor moral e exprime, de
maneira implcita, o sentimento da obrigao em virtude da qual o rei obrigado a
consultar seno todos os seus sbditos, ao menos os membros do conjunto dos trs
estados ou, no limite, homens prudentes e experimentados ".

165. Ministros da coroa e ovenais - Comearemos por lembrar, nesta rubrica, o que
escrevemos, a propsito da cria regia, quanto aos respectivos oficiais: o mordomo-
Iferes-mor, o chanceler-mor, etc.1. Com o decurso Mor, o a

do tempo alguns destes cargos conheceram alteraes mais ou menos profundas,

desdobramentos e apareceram cargos complementares. J se anotou isso quanto a
algumas situa~ 2

es . Cumpre agora e relativamente orgnica militar aludir ao aparecimento do

condestvel, categoria que vem substituir a de alferes-mor e equivalendo
modemamente de chefe de estado-maior. A palavra, sob a forma inicial de

1. Cfr. supra, n.' 143. 2. Cfr. supra, n.' 143.

621

condestabre, surgiu entre nos por influncia inglesa. Mas ao passo que em
Inglaterra teve um sentido menor (existiam numerosos condestveis porque o nome era
dado tambm a comandantes de pequenas formaes militares), em Portugal existia
apenas um nico condestvel - o Condestvel do Reinol. Ao condestvel segue-se
imediatamente, em importncia militar, o marechal', dignidade criada tambm por
influncia inglesa, no tempo de D. Fernando 1. Se o alferes-mor3, e mais tarde o
condestvel, eram os chefes das foras terrestres, as foras navais tinham a
comand-Ias, desde cedo, o almirante4. Esta palavra, oriunda do rabe, tem longa
tradio em Portugal. Documentalmente, porm, no incio do sculo XIV que se
regista o primeiro almirante-mor do reino.

No ficaria completo com a referncia da cria rgia e seus dignitrios e do

conselho rgio o quadro da administrao central. Impe-se fazer menao aos
ovenais del-rei, isto a todos os que intervinham na administrao da casa e bens
do monarca ou estavam de qualquer forma ao servio deste. Eram indivduos de
hierarquia e estatuto o mais diversificado-5 - iam desde o reposteiro (que tinha
inicialmente a guarda da pessoa do rei e do tesouro - mais tarde aparece o
tesoureiro), ao porteiro (sacador dos direitos e rendas da coroa), ao eicho ou
hicho (encarregado da ucharia), ao escano (a quem competia servir o vinho), ao
saquiteiro ou aquiteiro (superintendente no necessrio mesa real), ao estrabeiro
ou estribeiro (intendente das coudelarias), ao alfaiate ... 6 Numa lei de Afonso 11
(1211, PMH., LG, 1, 176) encontram-se j todos referidos: "nosso

1 e 2. Cfr. infra, nf 170. 3. V. supra, n.o 143. 4. V. infra, nf 171.

5 e 6. Cfr. supra, n.' 143.

622

Flo da Chancelaria de D. Afonso HI, liv. 3, em que se v a figura do rei D.

Afonso li e o seu escudo rgio como sinais de validao.

ouvenal seeja come rreposteyro ou porteiro e hicham e escanam aquiteyro

estrabeyro alfayate Ou outro qualquer ... ". Sublinhe-se que ao lado dos servidores
da casa real surgiro os servidores da casa do herdeiro da coroa e da rainha, pelo
que se verificou uma proliferao de funes correspondentes. A casa do rei teve
regimento por carta de 11 de Abril de 1258.

Obviamente os servidores rgios enumerados nem todos so agentes do poder central,

embora al&uns possam ser considerados como tendo esse estatuto. E o caso,
nitidamente, do cobrador dos direitos e das rendas da coroa. De resto, mesmo
aqueles que no devem ser considerados agentes do poder figuraram, com excepo do
estribeiro e do alfaiate, em certos actos rgios. Por exemplo, como testemunhas de
uma doao, em 1222, feita por Afonso 11 ao deo de Lisboa.

Problema quer relativamente aos membros da cria, quer aos conselheiros, quer aos
variados servidores o de saber se se detm um oflcio com remunerao e
permanncia ou se as suas atribuies so incidentais. Carvalho Homem interrogou-se
a este respeito quanto aos conselheiros ao escrever: "Ser que a condio de
conselheiro algo que se mantm independentemente do seu exerccio prtico, assim
se aproximando de um verdadeiro ofcio? Ou ser antes algo ad hoc, exercendo-se
merc de incumbncias concretas do monarca, incumbncias essas eventualmente
espaadas por anos de intervalo? Numa palavra, os conselheiros so-no ou esto-
no?". A resposta far-se-ia no sentido de que a remunerao dos conselheiros uma
graa e merc rgia, no um assunto da Fazenda e de que os conselheiros "sendo-o em
permanncia, esto-no todavia muito irregularmente, em funo da vontade do
soberano".

623

S a apreciao casustica poder determinar a natureza das diversas situaes.

Alis, indivduos com uma mesma designao podero, at, acaso e de acordo com as
circunstncias especficas, encontrar-se diferentemente posicionados. Ou seja:
deverem ser qualificados em moldes distintos. Para alm da indeterminao prpria
de certas figuras jurdicas de direito pblico na Idade Mdia em geral, haver,
inclusive, que no perder de vista as diferenas ocorridas por virtude do
desenvolvimento institucional e burocrtico ao longo dos sculos em que se afirmou
a primeira dinastia.

166. Os agentes do rei na administrao local - Os monarcas, como houve

oportunidade de sublinhar, arrogavam-se certo poder sobre todo o reino, o que j em
tempo adiantado da primeira dinastia vemos mencionado e reclamado como maior e mais
alto Senhoriol. Esse poder, todavia, exerciam-no de formas diversas. E para alm da
administrao central, cujos agentes a nvel da corte j se elencaram, h que levar
ou ter em linha de conta os agentes dessa mesma administrao actuantes localmente.
Eram de ndole distinta, a mais de um ttulo. Seja em funo das matrias:
administrao judicial, administrao civil, adminstrao fiscal, administrao
militar ... ; seja em razo da en.

depend^ cia rgia; seja, ainda, da diviso territorial em que exerciam o poder. Os
diversos planos, alis, frequentemente cruzavam-se e sobrepunham-se quando mesmo se
no fundiam numa s pessoa, ao menos em parte, provocando um xadrez complexo e
ainda hoje de dificil clarificao.

1 . Cfr. supra, n.' 154.

624

data da ascenso do conde D. Henrique, o espao poltico que este vem senhorear
acha-se j dividido (e continuar nos tempos iniciais da monarquia) em
circunscries rotuladas genericamente "terras", (mandati, terra, urbs,
territorium...). A frente de cada uma delas o respectivo senhor (dominus terrae),
ou conde (comes). Isto , um rico-homem que surge, tambm, com outras designaes,
mais ou menos equivalentes - potestas, princeps, imperator terrae, senior,
tenens... 0 ltimo vocbulo d bem a ideia de que se trata de algum que tem o
lugar de outrm - do governante. Sublinhe-se o termo governante para vincar que
est em causa o que hoje classificaramos de relao de direito pblico e no de
uma relao privatstica. Queremos significar que o dominus no respectivo
territrio representa o monarca e, neste sentido, detm o seu lugar. No se
pretende, consequentemente, dizer que se est perante um tenens no sentido do
titular de uma tenure, tomando este ltimo termo na acepo em que os franceses o
utilizam - para indicar as vrias modalidades de formas imperfeitas de posse da
terra por contraposio aos aldios, enquanto simbolizam o domnio pleno.

Estamos fixando, neste momento, sobretudo, o quadro dos meios de actuao local do
monarca ou, dito de maneira diversa, os seus agentes locais. 0 regime da terra
apenas merecer aqui alguma referncia na estrita medida em que se tome necessario
a compreenso e clareza expositiva, pois sera desenvolvido especificamente ao
tratarmos da propriedade.

As tenncias podiam ser ou amovveis ou hereditrias, isto , duravam o tempo que o

rei entendesse ou eram vital-

1. Cfr. supra, n.' 156.

625

cias e transmitindo-se por sucesso na linhagem, maneira de herana. Seguiam

geralmente a regra da amovibilidade as terras a Sul de Entre Douro e Minho e a da
hereditariedade as desta zona, de cunho mais acentuadamente senhorial. Quanto aos
poderes exercidos pelo senhor em lugar do monarca, como seu delegado ou
representante, eram de ordem judicial (presidia vg. ao concilium), de ordem militar
(tinha a cargo a mesnada e superintendia sobre o alcaide, quer dizer sobre o
comandante militar nos casos em que este no era de nomeao rgia) e de ordem
administrativa em geral'. A tendncia processou-se, todavia, no sentido dos ricos-
homens irem perdendo, progressivamente, a importncia, para se tornarem, cada vez
mais, numa categoria honorfica, em que o trao distintivo no reside tanto no
feixe de poderes que tm, como na linhagem; no provirem de certa ascendncia.

Isso detecta-se a partir dos reinados de D. Afonso III-D. Dinis. E , acima de

tudo, resultado do termo da Reconquista ou da fixao definitiva do territrio
nacional.
0 fim da Reconquista, entre muitas outras consequncias, traz consigo - repete-se -
a possibilidade dos monarcas se virarem para os assuntos internos, aumentando o
aparelho burocrtico do poder e desenvolvendo uma poltica de fortalecimento. Ele
retira tambm aos ricos-homens, como a todos os que faziam da guerra a actividade
principal ou mesmo exclusiva, parte da sua razo de ser nos moldes anteriormente
existentes. So estas circunstncias que permitem ao monarca uma srie de medidas
que restringem, directa ou indirectamente, a esfera dos ricos-homens, bem como
instrumentaliz-los no sentido da corte, atra-los

1 . V. infra, n.' 170.

626

crescentemente a esta. Por isso, o seu poder diminui, por um lado, e a ascendncia
, por outro, assumida como uma diferena especfica de todos quantos tm as armas
como funo. J o anotou, alis, Alberto de Sampaio, num passo relativo
substituio das antigas designaes de rico-homem e miles (cavaleiro) porfilho
d'algo (fidalgo). No s uma mutao social; uma inteira modificao poltica.
"Nas leis de Afonso 11, somente em duas se emprega a palavra fidalgo; nos
documentos contemporneos de Afonso III no se l amide, e nas Inquiries em
muito poucas passagens, indcio seguro de no ter ainda ento a linhagem
importncia decisiva e estarem por organizar as genealogias, ou mal esboadas; o
termo usual para a classe em portugus 'cavaleiro' e em latim 'miles', entretanto
que no reinado de D. Dinis, 'filho d'algo' o comum e oficial. 0 emprego dos dois,
significando o primeiro a profisso, o segundo a ascendncia, caracteriza duas
pocas diferentes; naquela as famlias nobilitadas preponderam pelo cargo, nesta
pelo nascimento. E so na verdade pocas diversas: com Afonso 111 terminam as
guerras para a aquisio do solo nacional; posteriormente, os filhos dos chefes
ilustres do passado cobrem-se com a glria dos seus pais".

neste quadro que se compreende a srie de medidas interventivas do rei, com ponto
de arranque a partir de D. Afonso 111. 0 estrato guerreiro - frente do qual se
situam os ricos-homens - perde, assim, o seu lastro funcional. E se certo que D.
Afonso III ainda nomeia ricos-homens, a nomeao reveste maior dependncia
relativamente ao monarca e, portanto, um menor contedo em termos de autoridade.

Na verdade, a autoridade, o peso poltico dos ricos-homens passa em larga medida

para outras entidades:
627

para os juizes dos julgados, para os alcaides, para os almoxarifes, para os

meirinhos...

Vejamos cada um destes agentes do poder rgio de per se. Entre as terras e os
julgados no se verificou coincidncia necessria. E, nomeadamente, um territrio
podia abranger um ou mais julgados, no sendo lquido, na historiografia nacional,
a articulao entre as duas realidades. Tivemos j oportunidade de expor a mais
recente opinio subscrita sobre a matria'. 0 que neste ponto interessa vincar o
aumento dos julgados e que o juz do julgado, para l de magistrado judicial,
exerceu, tambm, tarefas de outra ndole. Cometeram-se-lhe, com ou por intermdio
dos agentes antes referido9 - os almoxarifes, os mordomos, os meirinhos... - a
vigilncia, aforamento e emprazamento de bens rgios, bem como a cobrana de
rditos, a comear
2

pelos foros e rendas .

Os alcaides (o vocbulo tem origem muulmana)3 eram chefes militares com uma praa-
forte ou castelo a seu cargo e, para alm disso, comandavam os fssados, isto , a
populao vil obrigada a servio militar4. Podiam estar na dependncia directa do
senhor ou do rei, sendo esta ltima a situao que veio ao encontro da marcha do
tempo. Cabiam ao alcaide as funes militares referidas bem como funoes judiciais
e administrativas.

Quanto aos almoxarifes, estava-lhes entregue uma rea considervel ou um ncleo

populacional importante
- cidade ou vila - no qual ou relativamente ao qual, lhes cumpria receber as rendas
rgias e cobrar os impostos. 0 cargo que vem do sculo X11 generaliza-se no sculo
XIII. Era o alinoxarife que emprazava as terras e fazia os contra-

1. Cfr. supra, n.' 156. 2. Cfr. supra, m' 121. 3 e 4. V. supra, n.' 121 e infra,
n.01 169 e 170.

628

tos de arrendamento, procedia a cobranas e a pagamentos'. Coadjuvavam-nos os

mordomos dos julgados e outros funcionriOS2. Em ltima anlise, e a despeito de
intervirem nesse plano, incidentalmente ou no, muitos outros agentes
- os porteiros3, os sobrejuzes, os meirinhos. . . - eram em matria de
administrao e fiscalizao do patrimnio regio e em matria fiscal' dos mais
importantes instrumentos da poltica rgia.

Especial meno devida aos meirinhos. A designao, do latim maiorinus, muito

antiga - no conclio de Coiana alude-se j aos maiorinos regales e no sculo X1
aparecem mencionados os maiorini regis e os maiorini maiori. Por esta ltima poca,
isolada ou mescladamente, detm funes judiciais, administrativas e fiscais. E no
sculo XII surgem, tambm, como subordinados do governador territorial, bem como
intervenientes a nvel concelhio e at como auxiliares ou dependentes de pessoas
eclesisticaS5 - meirinhos dos mosteiros ou igrejas, encarregues vg. de cobrar as
rendas destes. A palavra meirinho abrangia, pois, um leque vasto de situaoes em
que no existia uniformidade de posicionamento hierarquico, nem unidade de
atribuies ou funes. Mas, para alm de todos os apontados, a documentao
perfila, em especial, com o mesmo termo outros agentes: o meirinho-mor e os
meirinhos-mores de comarca ou distrito. Na primeira designao subsumem-se dois
tipos de agentes - um com jurisdio sobre todo o territrio, que teve durao
institucinal efmera (aparece, pela primeira vez, tanto quanto se julga, no ano
1235, em substituiao do mordomo-mor, e detecta-se no tempo de Afonso 111, em que
foi exercido por Vasco Martins Pimentel, j reposto

1, 2, 3 e 4. V. infra, n.' 169. 5. Cfr. supra, n.' 161-

629

o ofcio de mordomo-mor), e se haveria extinguido cedo; outro que, no fundo, no

passaria do meirinho-mor de comarca ou distrito, isto , de uma rea ou
circunscrio extensa. Realmente, e segundo a lio sempre autorizada de Gama
Barros, duvidoso que os indivduos nomeados como meirinhos-mores do reino, ou de
Portugal, a partir de Afonso III houvessem sido algo mais que simples meirinhos
regionais. Os meirinhos-mores de comarca ou distrito exerciam a sua jurisdio
sobre zonas vastas, mais amplas do que as terras. Foram introduzidos, ao que supe
Gama Barros, por D. Afonso III em sequncia do seu juramento de Paris, na tentativa
de estabelecer um estado de tranquilidade pblica no reino e no quadro da poltica
de fortalecimento do poder. Actuavam extraordinariamente e pelas queixas dos
prelados vemos que a aco desenvolvida pelos comissionados do rei era, aos olhos
daqueles, tida frequentemente como exorbitante. Dos agravos e das respostas de
Afonso Ill deduz-se que os meirinhos foram institudos a pretexto da justia e
estabeleciam penas contra os ladres e inimigos do rei, praticavam exaces e
faziam pedidos, cobravam vitualhas, reprimiam extorses e violncias. Por uma lei
de Afonso 111, publicada nos PMH., v-se que eram ainda funes dos meirinhos
reprimir tudo o que constitusse perigo ou violao da paz pblica - estava-lhes
cometida a segurana dos caminhos pblicos, a punio das agresses de funcionrios
como os porteiros e juzes, a proteco de queixosos... Mas, simultaneamente,
atravs deles, estendia D. Afonso 111 a sua influncia concreta a reas que antes e
na prtica escapavam ao respectivo controlo e fortalecia o quadro de medidas
interventoras e repressoras em que se integravam, vg., as confirmaes e
inquiries, bem como a transferncia de
630

ir

poderes dos ricos-homens para os juzes dos julgados e outros.

Em Castela os meirinhos-mores podiam nomear meirinhos menores; em Portugal, parece

que os antigos meirinhos regios subsistiram como agentes abaixo dos meirinhos-
mores.

Os meirinhos como funcionrios extraordinrios com funes ocasionais de inspeco

conheceram institucionalizaao progressiva e sero, a partir de dado momento,
difcil de precisar, mas j no reinado de D. Afonso IV,, denominados como
corregedores. Estes receberam disciplina prpria. Na verdade, em 1332, foi
elaborado o Regimento dos Corregedores (que teve nova redaco em 1338 ou 1340).

0 corregedor representou o grande elo de ligao entre o poder rgio e a

administrao local. As suas funes constituram o prolongamento e desenvolvimento
das do meirinho-mor de comarca: assegurar e corrigir a aplicao da justia;
segurana pblica; fiscalizao dos interesses do monarca (quanto defesa e
rditos, nomeadamente); superintendncia sobre a regularidade das instituies
municipais...

Ao nvel especfico dos concelhos - predominantes, sobretudo, na regio para Sul de

Entre Douro e Minho - o rei intervm essencialmente por meio do alcaide ou de um
grupo de alcaldes. Este era o seu representante, exercia funes policiais e de
cobrana de multas.

Em alguns concelhos existiam, tambm, mordomos regios, assistidos por funcionrios

menores, como os saies e porteiros. Refira-se ainda os almoxarifes e meirinhos
concelhios, de que j falmos, com funes de cobrana dos
1

rditos do monarca

1. Cfr. infra, n.' 169.

631

0 panorama dos agentes rgios intervenientes localmente no se esgota aqui. Muitos

outros se poderiam referir, a comear logo pelos escrives e pelos tabelies - que
tinham, entre outras funes, a de registarem e de darem publicidade legislao
rgia'. 0 levantamento integral de todos esses agentes implicaria largos
desenvolvimentos de uma matria vastssima insusceptvel de ser tratada em toda a
extenso no mbito destas lies, que se limitam, pois, a traar os grandes pontos
de referncia e enquadramento.

167. A administrao local. A administrao senhorial e a administrao concelhia -

A nvel local e em termos de administrao, duas so as realidades essenciais a
tomar em linha de conta - a administrao senhorial e a administrao concelhia.
Senhorios e municpios, com os reguengos, isto com as terras patrimoniais do rei,
cobriam o territrio nacional.

No nos ocuparemos do problema da origem nem dos senhorios, nem dos municpioS2
pois tal matria, ampla e eruditamente discutida pela historiografia, a despeito da
sua insofismvel relevncia em termos de interpretao global das instituies
medievais, no se toma indispensvel nossa sequncia expositiva. A ela respeitam,
sim, os agentes do governo nos senhorios e concelhos, respectivas competncias e
atribuies.

Caracteriza o senhorio, consoante j atrs se escreveu, a circunstncia do domnio

no se traduzir em simples poderes da propriedade - poderes de direito privado -,
mas ir acompanhado da apropriao indevida ou do legtimo exer-

1 . Cfr. supra, n.os 54 e 95. 2. Cfr. todavia, supra, n.' 60 e infra, n.' 177.

ccio de funes pblicas conferidas ao senhor. "0 regime senhorial - escreveu

Paulo Mera - consiste essencialmente numa disseramao dos direitos proprios da
soberania, numa fragmentao do contedo desta e sua distribuio por diversos
indivduos, em cujo patrimnio passam a fundir-se, misturando-se com direitos de
ndole privada e ingressando com estes no comrcio jurdico". 0 senhorio, fosse
qual fosse o seu tipo (honra, couto, behetria - terras imunes em que o senhor era
de eleio dos habitantes), gozava imunidade, pelo que os oficiais rgios tinham
vedada a sua actuao dentro dos respectivos limites. A, cabia ao senhor exercer,
em princpio, os direitos que genericamente competiam ao rei em matria de
jurisdio, em matria tributria e na administrao em geral. Aplicava, ou fazia
aplicar, consequentemente, a justia, cobrava tributos e outras prestaes,
superintendia na polcia... Obviamente o senhor necessitava de agentes ou
funcionrios para tudo isso, dependendo o nmero e a qualidade do contedo dos
poderes que detinha, poderes diversos de senhorio para senhorio. Entre estes
funcionrios contavam-se os mordomos e vigarios que, frequentemente, o
representavam.
A administrao ou governo municipal baseava-se no concelho (collatio ou
concilium). Era a assembleia dos homens-bons ou dos vizinhos, isto , os titulares
do maior nmero de direitos locais, por possurem casa nos limites do concelho h
mais de certo tempo, bens imveis, profisso cer'ta, idade mnima e pagarem
impostos. No integravam a assembleia, consequentemente, todos os moradores no
concelho e, muito menos, os estrangeiros.

0 concelho reunia em stios destacados: na praa do concelho (quando a havia);

debaixo de uma rvore secular; no adro da igreja... As reunies podiam ser mais ou
menos

632

633

solenes; no primeiro caso era dada notcia dela atravs de prego; nos demais
realizavam-se periodicamente em dias certos. Alm das funes judiciais, que j
atrs se apontaram, assembleia competia, por regra, deliberar quanto s obras
pblicas (estradas, pontes, etc.) e aos assuntos da vida quotidiana, o que equivale
a dizer para muitos casos, sempre que se no tratasse das grandes cidades ou vilas,
essencialmente vida dos campos.

No concelho est o cerne municipal. "Cronologicamente - escreve Matos Reis - o

concelho tambm a primeira de todas as instituies municipais, de tal modo que
ele existe, mesmo em localidades onde se no faz meno de qualquer outra figura da
autoridade ou da administrao". Era, assim, o orgo superior ou maximo da
administrao municipal, com competncia na generalidade dos assuntos de interesse
concelhio.

As posturas municipais e a eleio dos alcaldes (ou alvazis) e, quando, como de

regra, eram designados por esse meio, outros magistrados concelhios, representavam
duas das atribuies capitais do concelho. Entre tais magistrados relevam os
juzes, os almotacs, os sesmeiros e os mordomos.

Os juzes auxiliavam a assembleia na aplicao da justia. Quanto aos almotacs,

incumbia-lhes funes policiais e de sanidade. Por seu turno, os sesmeiros (tambm
designados por coureleiros) tinham a cargo a repartio de terrenos do concelho
pelos vizinhos'. Finalmente, os mordomos, por vezes, tambm, denominados por
vicarius, servicialis e meirinhos - estes no devem ser confundidos com os
meirinhos-mores ou de comarca - procediam cobrana das rendas do concelho.
Relativamente, aos mordomos ainda de vincar que aqueles agora em referncia

1 Cfr. infra. n.' 168, infine.

634

17r

- os mordomos dos concelhos - igualmente se no devem confundir com os mordomos do

rei ou porteiros rgios. Em vrios forais alude-se, inequivocamente, ao mordomo
posto pelos vizinhos, do concelho ou da vila (maiordomo de concilio; maiordomo de
vila).

Para l dos magistrados j referidos, existiam funcionrios ou agentes municipais

de nvel inferior, dependendo o seu nmero, heterogeneidade e competncia da
extenso e complexidade do concelho - junteiros, alcades de germanidade, adas,
atalaeiros, vozeiros, andadores, pretores, fiis, jurados... Numeram-se apenas a
titulo ilustrativo da prpria multiplicidade e sem a mnima pretenso exaustiva.
Aluso especfica vai para os magistrados de comunidades menores ou delimitadas
dentro do municiplo, como sejam as dos bairros das vilas e cidades (colaes) ou as
das aldeias das circunscries menores do termo (ou alfoz) e, ainda, as das
comunidades hebraicas e mourasi.

Nas colaes existia uma assembleia de vizinhos e alcaldes e nas aldeias um

Concelho de aldeia e um jurado ou vrioS2.

168. A diviso territorial administrat 1iva do pais. Sintese - Ao tratarmos

da organizao judiciria e da administrao do reino foram-se mencionando vrias
circunscries territoriais. Por uma questo sistemtica, procederemos, agora,
todavia e sem prejuzo de quanto se dir nomeadamente a respeito das
especificidades da administraao fiscal-tributria, exposio de sntese
sobre a diviso administrativa na poca abrangida pelo presente volume, reunindo
elementos que foram j esparsamente fornecidos e completando-os em alguns casos.

1. Cfr. infra. n.- 193 e 195. 2. Cfr. infra, n.' 188.

635

A grande circunscrio administrativa, volta da constituio da nacionalidade,

foi, sobretudo, a Norte, como se referiu, a terra, progressivamente suplantada pelo
julgado. Apareceu, depois, a comarca.

Ao Sul de Entre-Douro e Minho, isto da regio tipicamente senhorial, a referncia

bsica vai para a circunscrio concelhia, pois nesta zona a organizao municipal
teve maior implantao.

Nos concelhos distinguiam-se, em geral, dois ncleos: a vila (ou cidade) e o termo
ou al z - a primeira formava "

o centro urbano ou burgo; o segundo constitua a parte rs tica, perifrica nalguns

casos, alis, de pequena extenso, noutros muito extensa. Os centros urbanos podiam
ainda estar divididos em bairros ou colaes1 e conterem espaos de habitao
exclusiva dos judeus - as judiarias2 - e dos muulmanos - as mourariaS3. No
territrio perifrico localizavam-se, muitas vezes, pequenas povoaes, as aldeias
e pvoas. 0 termo podia ainda integrar sesmos e vintenas. Ambas estas divises
territoriais se originaram na Reconquista. As terras tiradas ao inimigo impunham
uma distribuio. Para tanto eram designados nos domnios dos senhores e nos
concelhos certos indivduos, que actuavam cada um em seu dia da semana - da o nome
de sesmeiros (do latim seximus = um sexto). Correlativamente, o territrio a
distribuir era dito a sesmar ou asesmar e cada parcela um sesmo. Nos reguengos e
nos senhorios os sesmeiros, com o nome de coureleiros, eram de designao rgia. J
nos concelhos, se foram inicialmente tambm nomeados pelo monarca, a regra veio a
ser a da eleio municipal, embora, por vezes, com confirmao rgia. Abaixo dos
sesmos, constituindo a

1. Cfr. infra, n.' 188.

2. Cfr. infra, n.' I go.

3. Cfr. infra, n.' 195.

636

mais pequena diviso do territrio com interesse administrativo existia, ainda, a

vintena (partio da terra em vinte). Os sesmos importavam como base territorial do
prisma das eleies e do prisma tributrio. As vintenas tiveram juzes prprios (os
juizes de vintena) e deixaram vestgios que se prolongaram at ao sculo XIX.
A estas divises, sinteticamente traadas, devem juntar-se as relativas a
organizao fiscal e fazendria e orgnica militar', bem como as respeitantes a
grupos minoritrios, como os judeus e os mouroS2

, alm das eclesias, apontando-se ja que em sede de administrao eclesistica, as

referncias territoriais bsicas vo, como resulta de quanto oportunamente se disse
e se dir, para o bispado (ou diocese)3 e para as parquiaS4.

169. A Administrao Fiscal-tributria. a) Introduo Cumpre acentuar o carcter

esquemtico das paginas seguintes - porventura de grau superior ao das precedentes.
Impe-no a conexiao da matria respectiva com os diferentes impostos, cuja
variabilidade no tempo e as diversidades locais aliadas multiplicidade da ndole
do competente objecto (em espcie ou gneros, e dentro destes a respectiva
quantidade ou natureza) tomam incompativel com os propsitos destas lies qualquer
pretenso de um quadro atento aos pormenores e ao registo, tendencialmente completo
que seja, de toda a fenomenologia histrica. Para atenuar os defeitos da
resultantes dever assim o leitor percorrer a exposio relativa aos tributos e
impostos 5, que lhe complementar.

1. V. infra, n.--- 169, 170 e 171. 2. Cfr. infra, n.-, 192 e segs.- 3. Cfr. infia,
n.' 187 e segs.. 4. Cfr. infra, n.' 188. 5. Infra o volurne aos Grupos Sociais e
Contedo do Direito.

637

Uma segunda preveno se impe tambm. Se a transposio para a Idade Mdia do

conceito e da terminologia administrao envolve as reservas j consignadasi, deve
vincar-se que elas tm agora uma maior acuidade, pois a adjectivao fiscal ou
tributria contm uma conotao hodierna muito forte, oferecendo particulares
dificuldades a utilizao dos conceitos respectivos relativamente poca em
estudo, ou, ao menos, para parte dela. A prpria noo de tributo ou imposto, com o
sentido contemporneo, bem como a de fisco ou errio, pode mostrar-se
frequentemente inadequada para traduzir a realidade do medievo. A utilizao destes
quadros conceptuais , assim, legtima apenas enquanto instrumenta12 .

Uma outra advertncia cumpre ainda registar. Esta relativa ao facto do agente
utilizado para a realizao dos fins correlativos administrao fiscal ser por
vezes um simples particular, sem que legitimasse a respectiva actuao algum
vnculo de tipo funcional, baseando-se ela apenas em situaes de responsabilidade.
Outras, no de frequentemente corresponder a funo a um ttulo ocasional, desligado
de qualquer ideia de oficio ou hierarquia e jutificado apenas por circunstncias
decorrentes do pluralismo jurdico-social e denunciantes da tendncia da coroa para
se impor politicamente - ou de resistncia respectiva aco. A isto haver a
agregar a alienao pelo monarca, gratuita, onerosa ou remuneratria, dos poderes
fiscais para terceiros, cuja aquisio tanto reveste a modalidade translativa
derivada, como constitutiva-modificativa. No raramente ainda ocorrem casos de
miscinizao de funes no exercendo o oficial ou magistrado uma em exclusivo - em

1. Cfr. supra, n.' 162 2. Cfr. supra, n.' 13.

638

conformidade com quanto tivemos ocasio de assinalar para a generalidade da

administrao' - mas actuando em diversos domnios, aqui, porventura, com maior
frequncia. Deve igualmente registar-se que o esbatimento dos limites entre pblico
e privado 2, no s em comparao com o mundo romano mas com os quadros hodiemos,
to tpico da Idade Mdia, encontra nestes domnios um campo especialmente fecundo
para a respectiva ilustrao. Por fim, dever-se- ter tambm em conta o carcter
parcial da administrao tributria-fiscal, se a reconduzirmos coroa ou mesmo ao
rei', pois a seu lado existiram as fiscalidades concelhia, senhorial, eclesial, com
as inerentes "mquinas administrativas ". Ditaram-nas o proprio pluralismo, que
vimos consentneo s manifestaoes superiores do viver da poca.

Quanto antes referido fica representa, segundo cremos, as linhas de fora da

administrao fiscal da poca, os factores que, numa palavra, consentem apreender a
respectiva idiossincrasia, no constituindo os demais, apesar da sua importncia,
seno aspectos secundrios, de relevncia sobretudo cronolgica, descritiva ou
complementar. So estas as notas que procuraremos documentar seguidamente.

b) Cont. 0 quadro do funcionalismo - Para os termos iniciais da monarquia,

comumente se admite uma escassa separao do patrimnio do rei - enquanto pessoa
privada
- do patrimnio pblico ou da coroa4, no obstante no campo das doutrinas polticas
se ter mantido, com maior ou menor vigor, a ideia de que o rei existe para o reino
e no este para aquele5. S a partir do reinado de D. Afonso III - segundo

1, 2 e 3. Cfr. supra, n.' 158.

4 e 5. Cfr. supra, n.' 138.

639

uns - ou do reinado de D. Dinis - no entender de outros - se ter

institucionalizado uma separao, ao menos tendencial, entre a casa do rei e aquilo
que poderamos chamar o tesouro e o domnio pblico, do respeitante a Titius e do
pertencente a Csarl. Isso explica que nos prmeiros reinados no tenha havido uma
distino ntida entre os funcionrios correspondentes a um e a outro. 0 rei, diz-
se tambm, governava o reino com os mesmos critrios utilizados para gerir os
domnios privados - e com meios ou instrumentos similares - e a competncia dos
funcionrios no era fixa, dependendo apenas da vontade do prncipe2. Neste quadro
vamos encontrar, no tocante administraao tributria, os diversos cargos ou
funes, segundo o esquematizado, com variaes mais ou menos de pormenor, por
Armindo Monteiro, Gama Barros e Paulo Mrea, entre outros.

Sem excluir a interveno nos negcios da fazenda - empreguemos a terminologia -

quer do mordomo-mor, quer do chanceler, enquanto titulares da suprema hierarquia da
administrao, a superintendncia na exaco dos direitos rgios estava a cargo do
portarius maior, (funcionrio singular, ao que parece e sem se poder afastar a
hiptese de em certas pocas terem coexistido mais de um) e apresentado na pena de
Viterbo como "sacador dos direitos e rendas da coroa". Seguia-se-lhes o
reposteir03, encarregado de velar pelas "cousas que el-rey manda guardar" e, ao que
parece, actuando junto do monarca, tendo posteriormente as respectivas funes sido
transferidas para o tesoureiro, pelos meados do sc. XIII. Na escala imediata
encontramos com a designao genrica de ovenaiS4 uma srie de funcionrios a
que devemos considerar como especficos no

1. Cfr. supra, n.' 138. 2, 3 e 4. Cfr. supra, n.' 165.

640

quadro fiscal. o caso dos almoxarifes. Existentes j no sc. XII, espalhados

geralmente por todo o pas no sc. XIII, como geralmente se admite, estes
funcionarios exerciam as respectivas funes, nomeadamente, junto dos ricos-homens
e dos juzes, cabendo-lhes, enquanto chefes da respectiva circunscrio, o
distrito, velar por tudo quanto correspondesse ao patrimnio rgio e aos direitos
fiscais da coroa. As suas funoes eram extensssimas "por vezes dificeis de
discernir", no dizer de Mrea. Tendo-as ns enunciado j genericamente no
essencia11, podem descrever-se mais pormenorizadamente com palavras de Marcello
Caetano. "Competia-lhe subentender em tudo quanto na sua rea respeitasse fazenda
rgia, quer quanto a receitas quer no tocante a despesas, incluindo a inspeco da
portagem nas alfndegas a jurisdio superior nos reguengos, o arrendamento da
cobrana das rendas ( ... ) servindo de juzes nas questes contenciosas" (1981,
304).

Abaixo dos almoxarifes coloca Paulo Mrea os mordomos dos distritos - identificando
Armindo Monteiro uns e outros. Ao caracterizar este cargo escreve aquele eminente
historiador: "eram agentes a quem incumbia superintender na cobrana dos direitos
do rei e fazer tudo o necessrio administrao da fazenda real. As suas funes
eram, assim, como as de certos oficiais de corte - haja em vista precisamente o
mordomo-mor - simultaneamente funes de carcter pblico e atribuies da natureza
das de um feitor ou almoxarife duma grande casa". Entre as suas funes, alm das
relacionadas com a ordem judicia12, nomeadamente com a fiscal, "competia-lhes, por
exemplo, proceder a actos de citao e execuo, obrigando a comparecer em

1 e 2. Cfr. supra, n.' 166.

641

juzo os devedores remissos, cobrando coimas e fazendo penhoras". (Mrea, 1939,

490). Qualquer que seja a unidade ou separao de cargos entre os almoxarifes e
mordomos1 se que a questo no traduz apenas a variao da terminologia medieval
- fcil ver a sobreposio e semelhana de competncia. A este propsito e seja
como for, deve ainda assinalar-se a coexistncia "durante largo tempo" dos
almoxarifes e dos mordomos. Em Lisboa, mesmo depois do aparecimento dos
almoxarifes, conservaram a funo de executarem os devedores do fisco, dispondo de
vrios auxiliares: escrives e beleguins.

Ao almoxarife estavam igualmente adstritos escrives, com obrigao de registo de

tudo o pertinente aos bens e rditos do rei e da coroa, e subordinada uma srie de
funcionrios: os mordomos - segundo parece de admitir; tesoureiros, sacadores,
porteiros da portagem, dizimeiros, relegueiros, jugadeiros, ..., - conforme uma
enumerao no exaustiva de Marcello Caetano' e cujas funes podem identificar-se
seja por referncia a actividades materiais, seja ao tipo de imposto que lhes
incumbia zelar. A este respeito no se pode esquecer que, embora no subordinados,
colaboravam com os almoxarifes outros oficiais, como os sobrejuzes, nem a j
referida interveno dos porteiros, que Mrea regista nas seguintes palavras: "os
actos de execuo e outras diligncias judiciais necessarias para tomar efectivos
os direitos fiscais dos monarcas eram muitas vezes exercidos pelos porteiros do
rei, os quais, segundo parece, eram independentes dos mordomos, pelo que os vemos
entrar em terras privilegiadas nas quais era vedado o ingresso queles" (1939,
490). Nem se poder olvidar o facto

1. Cfr. supra, n.' 166.

642

de aos almoraxifes lhes ter cabido a funo de juz de recurso no tocante s

decises dos juzes e vigrios dos reguengos, encarregados da respectiva
administrao e cobrana de rditos. Talvez no seja possvel traar nesta matria
uma linha divisria precisa, de natureza normativa, abstracta e geral.
Plausivelmente, a articulao entre as diversas magistraturas teve carcter
particular, no tempo e no espao, correspondendo a uma estrutura da ordem jurdica
essencialmente decisionista ou institucional1.

Com estes almoxarifes, talvez qualificveis de gerais, no se devem confundir os

encarregados de almoxarifados especiais, com competncia especfica para certas
matrias, como os almoxarifes da madeira, cujas atribuies eram alfandegrias.

Ao quadro antes traado deve agregar-se a figura do ouvidor dos feitos do rei ou da
portaria, nos termos j referidoS2 e aos quais se pode agregar, em desenvolvimento,
a lio de Marcello Caetano - "tinham a seu cargo despachar e julgar tudo o que
dissesse respeito fazenda real, e questes suscitadas pelas propriedades da coroa
ou pela cobrana das receitas rgias, bem como os funcionrios do fisco ( ... )"
(1981, 310). Sem pormos em causa estas palavras enquanto expresso de uma sntese,
no podemos omitir a necessidade de as equacionar com o grau de jurisdio
respectivo. Seria a sua competncia de primeira instncia ou de recurso? No se
esquea o facto de aos demais ouvidores pertencerem funes de apelao 3 e de
Mrea ter ensinado haver o "contencioso fiscal da primeira instncia" ficado a
"cargo dos juzes gerais ou dos ovenais, dos almoxarifes, e dos juzes das sisas".
Aqui caber unia aluso ao

1. Cfr. v. infra, n.' 196. 2. V. supra, n.' 166. 3. V. supra, n.' 155, c).

643

facto de os direitos do rei serem patrocinados em juzo por procuradores, como

referimosI, funes estas que os mordomos tambm tiveram.

Desapareceram os ouvidores de feitos del-rei em 13702. Segundo Marcello Caetano

isso ter importado numa simples mudana de designao. Tero passado a designar-se
vedores da fazenda. Mas ser preciso no esquecer que, havendo esta magistratura
perdurado pelos sculos seguintes, nos surge um juiz dos feitos de el-rei em 139 1.
Por outro lado, a competncia conferida aos vedores no coincidiu ao que parece - o
respectivo regimento tardio - com a dos ouvidores. Abreu Torres definiu o vedor
como o supremo funcionrio na ordem financeira competindo-lhe a "administrao
superior do patrimnio real e da Fazenda Pblica", numa sntese prxima da traada
por Gama Barros. Marcello Caetano, de resto enunciou dentro da competncia dos
vedores o conhecimento das questes surgidas na administrao dos bens da coroa,
assim como a " superintendncia nessa administrao". Gama Barros, interpretando a
regulamentao das Ordenaes Afonsinas, colocou-lhes como subordinados os
almoxarfes, contadores e demais oficiais do fisco, podendo apenas perguntar-se
quando foi isso estabelecido e se desde o incio do cargo ficou determinada uma
regulamentao to genrica. Ademais, aos vedores cumpria superintender igualmente
em matria alfandegria e nas portagens, cujos impostos eram cobrados por
intermdio dos almoxarifes, alvasis e portageiros.

Ainda no sculo XIV operou-se uma transformao naquilo que hoje poderamos chamar
a contabilidade pblica, com repercusso na competncia dos vedores. Tal como os

1 e 2. V. supra, n.' 155, c).

644

subordinados dos alinoxarifes lhes deviam prestar contas, assim estes

descarregavam-se perante os vedores, que emitiam carta de quitao, passada pelo
escrivo da almoataria, garantindo-os contra futuras exigncias relativas aos
rditos cobrados e as despesas realizadas. Tal funo passou ento para os
contadores, existentes a vrios nveis, nomeadamente nas comarcas.

A transformao referida parece-nos haver-se processado lentamente. A existncia de

Contos pode atestar-se ja em
1296. Referncias a contadores encontram-se em 1323, 1326,
1344, e assim sucessivamente. Talvez haja contribudo para a transformao apontada
a circunstncia de terem ocasionalmente recado na mesma pessoa a vedoria da
fazenda e encargos 1de contadoria. Tal nos parece haver acontecido com Joo Anes.
Seja como for, admite-se a existncia de uma estruturao da contabilidade pblica,
j em 1375, servindo nos Contos vrios oficiais contadores, escrives e porteiro.
Ainda antes do sculo XV j se pode apontar a distino entre Contos de el-rei e
Contos de Lisboa. Nos primeiros "tesoureiros e recebedores da casa real prestavam
contas". Nos segundos, "eram contabilizadas as receitas de diversas entidades
pblicas", como sintetizou Marcello Caetano.

A introduo de um novo imposto que veio a adquirir carcter geral, as sisasl, no

tempo de D. Fernando, ditou intervenientes fiscais especifcos: siseiros2,
"recadadores", escrivaes e juizes das sisas - nomeados estes pelos vereadores e
procuradores dos concelhos, sob concordncia dos siseiros e, queixando-se os povos,
em 1409, que os contadores e desembargadores os designavam a seu talante. A
instituio de tal magistratura justificou-a D. Joo I alegando

1 e 2. Cfr. infra, vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

645

sobrecarga de servio dos juzes ordinrios, que no poderiam despachar os feitos

das sisas em tempo conveniente.

A instituio de pedidosl conduziu tambm ao estabelecimento de funcionalismo

prprio desse imposto. Se at ao sc. XIII incidiu essencialmente sobre clero,
mediante a cesso pela Igreja do dzimo que lhe pertencia cobrar, com os finais do
governo de D. Fernando institucionalizou-se a prtica do monarca solicitar s
cortes pedidos a serem satisfeitos pela generalidade dos sbditos em conformidade
com o valor dos bens respectivos. A documentao da poca mostra-nos a propsito
diversas funes: avaliadores, cuja misso os reportava a cidades, vilas e
freguesias, devendo os competentes cadernos serem depositados nos Contos; sacadores
(ou tiradores?), isto , cobradores, que ficavam responsveis pelas quantias a
cobrar respondendo com os seus bens em caso de falta; recebedores, escrives, que
adjuvavam os sacadores e recebedores, assistindo s entregas de dinheiro que lhes
fossem feitas. Aos juzes e demais oficiais era imposto o dever de colaborarem com
os titulares destes cargos. Muitas vezes as funes dos oficiais do fisco
transferiam-se para outros funcionrios. Em 1392, o monarca ordenou ao almoxarife
de Faro que fosse a diversas terras do Algarve "tirar" a quantia a pagar pelos
respectivos moradores em vista da morosidade com que tal tarefa estava a ser
realizada.

Dada a circunstncia de as quantias cobradas em virtude do pedido deverem ser

utilizadas para os fins votados pelos povos, foi pretenso destes, declarada com
maior ou menor sucesso em cortes, que lhes cabia designar os oficiais encarregados
do lanamento do pedido e sua cobrana, escolhendo-os de acordo com o que lhes
parecesse e sem

1 . Cfr. infra, vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

646

que os funcionrios regios interviessem. E o mesmo sucedeu no tocante s sisas. Nas

cortes de Coimbra, em 1387, foi reclamado ao rei o direito dos concelhos em cada
comarca porem dois homens bons que receberiam o cobrado - para o povo saber quanto
fora pago.

Caso igualmente curioso da interpenetrao da sociedade civil e do aparelho de

estado encontramo-lo na subrogaao daqueles que, de forma mais *ou menos vincada
se identificaram com esta, por locatrios contratualmente determinados.
Frequentemente os monarcas trespassavam a terceiros, mediante o antecipado
pagamento de quantias fixas, por arrendamento ou avena, o direito de cobrar o
imposto. Isto que ocorreu vg. no tocante s sisas, nomeadamente em
1387, no deixou de acontecer em relao a outros factos tributrios (portagens,
chancelarias, a ver do peso, mordomados) tendo-se institucionalizado e
generalizado, com incios, segundo parece, no reinado de D. Afonso III, - a ponto
de Gama Barros escrever que o "arrendamento era o sistema mais usual de arrecadar
os rendimentos fiscais". Era-o, mas era tambm muito atractivo para Os
arrematantes. D. Judas, almoxarife-mor de D. Fernando, renunciou ao seu cargo para
se tornar arrendador,de impostos, em associaao com outro coproslito.

Nem s pessoas individuais e privadas foram arrendatrias de impostos. Nem s o

monarca os deu de arrendamento. D. Afonso 111 locou aos concelhos varios tributos.
Frequentemente, vrias pessoas conjugavam-se para arrematar um imposto. Encabeadas
por uma delas, que representava as demais, est ainda espera de um estudo afigura
iuris criada nessas circunstncias, importando determinar se foi sempre a mesma, se
se atingiu ou no a personalizao ou se estamos apenas perante vnculos de
representao ou

647

ITr

de solidariedade obrigacional passiva (perante o monarca) ou passiva e activa

(perante o monarca e os contribuintes) - e nestes casos qual a qualificao
correspondente ao ttulo e tipo contratuais. Em 1375, deu vora de renda a sisa
sobre coisas vendidas na cidade. Tendo posteriormente o concelho editado posturas
sobre matria colectvel, com protesto do arrematante, foi nomeado pelo monarca um
juiz para decidir o diferendo.

Tinham os rendeiros porteiros, requeredores e outros auxiliares para cobrarem os

respectivos direitos. Lcio de Azevedo anotou-o relativamente aos arrematantes de
pedidos. No tocante s sisas, Gama Barros registou poderem os porteiros e
requeredores dos arrendatrios - ou estes por si mesmos - penhorar, sem interveno
de oficial pblico, quem eludisse o dever fiscal, comparecendo de seguida perante o
juiz das sisas - e sem aos juzes comuns ser lcito intervir, salvo se aquele
magistrado decidisse contra a penhora. Possuam tambm os arrendatrios o direito
de fazerem substituir os escrives normais por outros de sua nomeao quando os
considerassem hostis, os tivessem por inadequados ou eles no quisessem colaborar,
nos termos devidos.

Seria ilusrio atribuir estrutura que fica descrita um carcter genrico e

abarcante daquilo a que hoje chamaramos administrao fiscal-fazendria. So
muitas as particularidades e a incluso de funes tributrias em competncias
diversas. Assim os ricos-homens tinham de velar pela fazenda rgia. Aos alcaides
dos castelos incumbia tambm, aplicar multas e cobrar impostos. Tanto o
condestvel, como o marechal', percebiam tambm rditos incluveis em situaes
tributrias. Ao condestvel cabia ainda guardar

uma das cpias dos livros de recabedo, onde se assentavam as receitas reais. Por
seu lado os juizes intervinham na administrao de propriedades reais e exerciam
poder disciplinar sobre os mordomos, cuja competncia fiscal j assinalmos. Os
corregedores tinham igualmente poderes em relao a rditos dos monarcas, e assim
por diante, numa multiplicidade de casos, fora de toda a generalizao e
estabelecidos muitas vezes como simples expediente para suprir deficincias, mais
ou menos ocasionais, dos mecanismos ordinrios. Estes particularismos acentuam-se
pela circunstncia de frequentemente ser inextricvel a natureza e qualificao da
prestao devida ao rei ou coroa, pela confuso frequente entre tributos, multas
e penas de um lado e, por outro, em virtude de parte dos proventos rgios derivarem
de presas, confiscaes, quebras 1de moeda, nus, etc., etc., como a seu tempo
estudaremos .
A tudo isto h a acrescentar o facto de, como j algum disse, o pas ser, do ponto
de vista tributrio, "uma manta de retalhos variegadssima". Ao lado da fiscalidade
real vamos encontrar uma fiscalidade senhorial, com o consequente aparelho, mais ou
menos aproximado do regio
- como dele o foram os oficiais da casa da rainha ou da dos herdeiros da coroa2. As
honras e os coutos estavam imunes interveno dos oficiais do prncipe3 pelo
menos em termos gerais, pois no pode suprimir-se a ressalva dos poderes dos
porteiros rgios, segundo opinio de Mrea, que admitiu estarem eles autorizados a
exerc-los mesmo em terras privilegiadas. A as faculdades tributrias gerais
detinham-nas, contudo, o senhor, dispondo de mordomos e vigrios.

1. Cfr. infra, nf 170.

1. cfr. infra, vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo de Direito. n.' 155, c).
3. Cfr. supra, n.01 158 e 167.

2. Cfr. supra,

648

649

As dizimas eclesisticas implicaram igualmente um funcionalismo prprio: priostes,

dizimeiros, arrecadadores e escrives, entre outros. Em certas localidades cumpria,
alis, ao contribuinte suprir a omisso do colector, quando este faltasse e dizimar
ele prprio. Aqui a garantia de um procedimento correcto ia-se buscar no ao
direito e ao foro externo, mas ao dever religioso, ao temor da vida eterna,
conscincia, numa comprovao da pluralidade de regulamentaes da vida social'.

No plano concelhio vamos encontrar igualmente particularidades a assinalar. Desde

logo o facto de magistrados eleitos possurem competncia fiscal. Era o caso dos
juzes. Ademais quando o concelho arrendava impostos, ficando por isso obrigado a
pagar uma quantia fixa, impunha-se-lhe dividir pelos respectivos membros o encargo
total, ou seja, talhar o imposto. Tambm aqui os encarregados de tal misso eram
rgos do concelho. As sisas municipais exigiam igualmente a interveno de
funcionrios locais. Talvez se deva ainda fazer meno aos almotacs, dada a
indiferenciao relativa entre tributos e coimas e lhes caber nomeadamente o
registo das coimas. A remunerao dos oficiais concelhios resultava na atribuio a
estes de parte dos tributos por eles prprios cobrados, tornando mais impreciso o
quadro. Neste esboo no se pode omitir o dever de cobrana imposto a privados.
Assim os mercadores que vinham a certos lugares pernoitavam obrigatoriamente em
casa de vizinhos pr-ordenados, a cujo cargo ficava cobrar e entregar ao fisco o
imposto de portagem devido por aqueles, - sob pena de responderem pessoalmente
quando o no fizessem.

1. Cfr. supra e infra, n.--- 25, 39, 183 e 184 et pas..

650

Este aparelho concelhio era paralelo ao do monarca, pois tambm ele possua
magistrados aos quais a competncia atribuda era do mbito concelhio. Desde cedo
encontramos representantes fiscais do rei junto dos concelhos. Assinala-mo-lo ja
por necessidades de exposio'. Aqui importa s alguma pormenorizao. F-la-emos
dizendo que ao lado dos magistrados referidos se encontram os mordomos menores "das
terras e das eiras, legados dos almoxarifes e providenciando directamente no que
respeita administrao econmica desses territrios ( ... ). Abaixo deles
ainda, em alguns distritos, os subreganis, os mordomos de voz e colma e os mordomos
especiais do prestamaffi. Por fim, a categoria infima que o pagamento dos impostos
em generos exigia, apareciam-nos os serviais (serviciales)", conforme a sntese de
Armindo Monteiro (1921, 1, 186). A conjugao da competncia entre todos estes
funcionrios no deixa de oferecer dificuldades, exigindo uma dilucidao conforme
os locais e a epoca, que escapa a qualquer intento de resumo generalizador.

Para tempos mais tardios, impe-se referncia interveno a nvel concelhio, dos
alinoxarifes e mordomos, a que aludimos j.

No presente quadro no pode faltar aluso existncia de magistrados fiscais tanto

relativos aos judeus 2, como aos mouros 3, que evidencia bem a administrao
como expresso de comunidades institucionalizadaS4. Por agora limitar-nos-emos,
parafraseando um dito clebre, a vincar o facto de a administrao tributria-
fiscal constituir o ncleo irredutvel do poder administrativo.

1. Cfr. supra, n.' 166. 2. Cfr. infra, n.' 194 n.' 196.

3. Cfr. infra, n.' 195. 4. Cfr. infra,

651

c) (Cont.) Moedeiros - Se atentarmos na estrutura da fiscalidade da poca', no

poderemos deixar de incluir na respectiva administrao a oficialidade relativa
moeda, seja directamente, seja por conexa. Lcio de Azevedo escreveu que o admitido
"ao ofcio de moedeiro era um oficial da coroa e no de medocre importncia". E
assim nos parece, com efeito. A entrada na profisso realizava-se mediante um
cerimonial que lembra a elevao cavalaria, como notou o mesmo historiador.
Jurada a obedincia s regras de aprendizagem e do mestrado, o pretendente, de
joelhos, armado, recebia a investidura das mos do alcaide, que lhe batia com a
vara no capacete. Passava a ter ento um estatuto privativo
- e por vezes concedido tambm a quem no exercia a profisso - consistente na
iseno de pousada, de cedncias foradas de roupas, de fintas, de talhas e de
outros impostos, de servio militar2, tanto na hoste, como de vintenas do mar, e
podia habitar em bairro coutado. Tinham os moedeiros direito a porte de arma e a
moradia no concelho. Em compensao, se infringissem os deveres de fidelidade,
seriam punidos com o corte de mos e ps - e mais tarde, com a pena de morte,
queimados vivos. A cunhagem de moeda exercia-se em Lisboa, em oficinas prprias,
tendo sido criada no tempo de D. Fernando uma casa da moeda, no Porto, e em vora,
outra com D. Joo 1, em 1385 e mais tarde em Ceuta, como a seu tempo referiremos.

Presidia ao corpo dos moedeiros um alcaide, que julgava os pleitos em que eles
fossem parte, tanto cveis como criminais,- e salva a apelao para o rei - no
podendo qualquer membro ser detido por outra autoridade. Os corre-

1. V. supra, nf 169, a) e b) e infra, vol. correspondente aos Grupos Sociais e

Contedo do Direito. 2. Cfr. infra, n.o 196.

652

gedores e demais autoridades estavam adstritos aos arestos de tais autoridades,

devendo cumpri-los e faze-los cumprir.

Alm daquele oficial, encontramos tambm os tesoureiros da moeda, escrives dela,

guardas-mores e uma srie de funcionrios auxiliares, diferenciados pelas funes e
mais ou menos hierarquizados. A este propsito apenas uma observaao mais: tambm
aqui funcionou o sistema de arrendamento que, segundo o averiguado por Pimenta
Ferro, ter ocorrido a primeira vez em 1399. Sem podermos dissentir de quanto
autorizadamente refere esta historiadora ao qualificar como sociedade a figura
criada entre diferentes arrendatrios
- embora fale tambm em parceria - parece-nos impor-se um estudo sobre a
qualificao dos vnculos entre os participantes no arrendamento.

170. A Orgnica nlitar. A Hoste. - a) Introduo Modernamente os

administrativistas no estudam o direito e administrao militar, constituindo
estes temas objecto com autonomia relativamente orgnica geral do Estado.
Explica-nos isso o facto de as actividades blicas no pertencerem ao quotidiano da
sociedade nem a um fim permanente, seno ocasional, do poder. Numa poca, porm, de
beligerncia contnua, como foi a dos primeiros monarcas, ou de necessidade de
salvaguardar uma independncia ainda no enraizada, que correspondeu ao dos seus
sucessores imediatos, assinalmos ter a defesa da comunidade constitudo no s uma
das finalidades do poder', como caber ao monarca o seu supremo exerccio, no campo
de batalha

1. Supra, nf 145.

653

- isto por um lado; por outro, veremos que a organizao do poder face aos grupos
sociais assentou largamente na estruturao militar e que esta no s lhe era
nsita como representou um factor determinante da administrao geral da res
publica. Por isso, mal se poder compreender a chamada "administrao" do reino sem
se atentar na orgnica militar, que no constituiu um caso particular ou especfico
dentro dela, mas representou uma trave-mestra de todo o organismo social. As
Ordenaes Afonsinas, onde se recolhe muita da regulamentao anterior relativa aos
cargos militares, incluirain, no Livro Primeiro, a disciplina dos principais
ofcios da guerra ao lado da relativa s maiores magistraturas civis - exaltando-se
no respectivo promio a importncia da instituio militar na manuteno do
organismo poltico: "Todo o poderio, e conservaom da Republica procede
principalmente a raiz, em virtude de duas coisas, a saber Armas, e Leyx", tpico
este proveniente, alis, da Antiguidade Clssica.

Foi a partir da foma de cumprimento das prestaes militares e sua retribuio que
Gama Barros impugnou a existncia de feudalismo em Portugal, demonstrando que o rei
no era um simples suserano, mas o monarca, se assim nos podemos exprimir. Outro
tanto disse Armindo Monteiro. E de igual parecer foi Paulo Mrea. A relevncia do
estatuto militar pode, alis, aperceber-se pela sua importncia na organica e
composio dos grupos sociais. Aquele grande historiador asseverou terem
constitudo as prestaes blicas, mais do que o restante conjunto de direitos e
deveres, nomeadamente tributrios, o grande princpio de organizao
intraconcelhia. Ferreira Martins asseverou-o tambm. Schaefer, por seu turno,
escreveu que "o cidado era antes considerado mais ( ... ) como parte integrante
das hos-
654

tes (... ) do que como membro da grande sociedade civil". Qualquer que seja a
justeza, em relao a todo o perodo compreendido no nosso estudo, das observaes
feitas na historiografia moderna sobre as sociedades medievais ibricas,
nomeadamente a nossa, como "sociedades organizadas para a guerra", h-de
reconhecer-se como incontrovertvel ter o servio militar constitudo um factor de
mobilidade social, consentindo a vrios estratos e a muitos indivduos uma via de
ascenso e progresso na hierarquia da poca.

A organizao militar medieval assentou em dois vectores: todo o homem livre era
obrigado ao servio militar
- at aos setenta anos; as foras militares estruturavam-se de acordo com os grupos
sociais fundamentais, no existindo um exrcito unitrio, hierrquico, decorrente
em termos uniformes de uma unidade social nica mas sim representando a expresso
blica do pluralismo social.
 maneira que se avanou para um monismO Social, se alterou esta segunda
circunstncia, tendo sido largamente atravs da respectiva transformao que o
poder rgio se afirmou e se foi caminhando para a centralizao e criao do
estado.

b) (Cont.) Recrutamento - A propsito de quanto dito fica, importa sublinhar que a

base de recrutamento assentou na propria organica a) da nobreza; b) do povo; c) do
clero, tomando estes trs termos como expresso simplificada da textura social'. E
deve ter-se, tambm em conta o facto de a obrigao militar ser correspondente ao
tipo de actividade blica em causa. Assim, ela era muitas vezes circunscrita ou
imposta em funo da prpria finalidade ou natureza de cada operaao militar
concreta. No apelido, ou chamada s

1. Cfr. . vol. correspondente aos Grupos Sociais.

655

armas por causa de um ataque inimigo, ningum devia faltar convocao, fosse
cavaleiro ou peo; no fossado, operao ofensiva, discute-se modemamente qual o
papel dos pees. Herculano sustentou caber a prestao respectiva aos cavaleiros-
vilos, sendo os pees obrigados apenas defesa do territrio concelhio, conforme
o ensinado tambm por Fortunato de Almeida; na azaria, ou seja, na sada militar
para proteco dos que iam aos montes cortar lenha, apenas particpavam as gentes
do concelho, no intervindo o rei, nem os senhores das terras, no obstante caberem
a estes o quinto dos cavalos tomados ao inimigo, segundo vrias disposies
foraleiras. E assim por diante, dependendo o tempo da prestao da espcie de
operao militar, tal como variava tambm a remunerao do combatente em funo
daquele.

0 primeiro dos contingentes militares da hoste era formado pelos vassalos do rei,
que venciam contia. Conforme a ela e respectiva condio social de cada senhor
assim lhe correspondia apresentar um nmero de lanas, expresso esta que tem sido
entendida como designativa de uma unidade composta pelo homem de armas, seu
escudeiro, pagem, dois arqueiros a cavalo, ou besteiros - sem que falte quem a
entenda como referente apenas um combatente montado, eventualmente acompanhado de
grupelhos de servidores, "com funes militares muito limitadas". As ordens
militares, forneciam tambm contingentes especifcos, cabendo ao mestre' a chefia
respectiva, servindo de "oficiais" os cavaleiros professos - e os serviais e
lavradores das OrdenS2 de rasos, no faltando a possibilidade de elas chamarem
homens de concelhos de si dependentes para comporem as suas foras. Por seu turno
aos concelhos competia fornecer

1. Cfr. infra, n.' 190. 2. Cfr. infi-a, n.' 190.

656

contingentes de cavaleiros ou pees. Os primeiros, eram constitudos pelos homens

livres que por possurem certos nveis de riqueza estavam adstritos posse de
cavalo e a apresentarem-se armados na hoste, segundo o seu patrimnio - tendo os
mnimos relevantes para tal efeito variado consoante as crises monetrias e
poltico-militares assim como em funo de diferenas regioniais. Os segundos,
tambm lavradores ou titulares de propriedades prprias, por possuirem bens de
menor valor, no estavam obrigados a disporem de montada, comparecendo armados para
integrarem a infantaria.

A estes contingentes nobilirquicos, eclesiais e concelhios veio a agregar-se um

outro, o dos besteiros do conto, introduzido no reinado de D. Dinis ou talvez de D.
Afonso IV. Encarado pela moderna historiografia como o grmen de um exrcito
prprio da coroa, independente da influncia dos nobres, das ordens de cavalaria e
da cooperao dos concelhos, era composto por combatentes recrutados entre os
mesteirais, segundo um complexo de regras que mandavam atender em primeiro lugar
soma dos bens; seguidamenete suficincia ou insuficincia do contingente assim
constitudo - e, a no atingir-se o nmero necessrio, a possibilidade de, se
recrutarem besteiros entre os serviais e braceiros casados (e em certas
circunstncias, at solteiros) no ocupados em trabalhos agrcolas ou em tarefas
martimas. Admitiam-se voluntrios quando os pretendentes no fossem lavradores ou
estivessem adstritos a outros ttulos militares. 0 recrutamento assentava numa base
concelhia, de acordo com uma lista - conto ou nmero -, tendo o total dos besteiros
aumentado progressivamente entre a data da sua introduo e o governo de D. Joo I.

Gouveia Monteiro (1998, 71 e ss.) demonstrou a existncia de milcia autnoma,

recrutada tambm entre os mesteirais:

657

os besteiros a cavalo. Tropas de elite, possuiam estatuto peculiar (privilgios

especficos vanos, nomeadamente a qualidade de vassalo) e estavam sujeitos a uma
orgnica prpria, encimada por anadel-mor ou coudel-mor, assistido de vrios
auxiliares: anadis, escrives e porteiros. Ter sido criao de D. Joo 1.

No tempo de D. Pedro estavam j tambm os judeus adstritos ao servio militar,

segundo Pimenta Ferro, que, se no encontrou fontes para pocas anteriores, poude
concluir com segurana relativamente a esse reinado, assinalando mesmo a existncia
de dados susceptveis de consentirem admitir a existncia de proslitos de Jud com
o estatuto de cavaleiro-vilo. Tambm aqui se h-de notar a composio plural do
corpus social, podendo no s registar-se casos de relutncia dos judeus pelo
exerccio das armas, como numerosos de conflitos a tal propsito com as autoridades
concelhias.

A base de recrutamento descrita alargou-a D. Fernando com a sujeio ao servio

militar dos jornaleiros, que combateriam servindo-se do armamento dos acontiados
pousados, isto , dos retirados de servio militar activo. Tambm com o fim de
alargar o universo do recrutamento o mesmo prncipe proibiu aos fidalgos
mobilizarem nos concelhos os homens com que deveriam preencher as suas lanas.
Durante as operaes incorporavam ocasionalmente o exrcito, ademais, mltiplas e
heterogneas foras: clrigos, mercenrios, por vezes contratados em grande nmero
ou companhias, aventureiros vrios, em alguns casos combatentes sados de grupos
minoritrios, como mouros, trnsfugas do inimigo, homiziados...

A obrigao universal de prestao militar consentia varias excepes. Pelo direito

cannico foi determinada a
658

iseno de clrigos; os monarcas estabeleceram-na repetidamente no tocante a

judeus, bem como aos moedeiros e rendeiros das sisas, etc., tendo varias vezes
procurado evitar que tais privilgios fossem abusivamente utilizados por terceiros.

0 recrutamento militar evidencia o pluralismo social e jurdico da poca. Os

senhores das terras eram obrigados a fornecer certo nmero de lanas e os
cavaleiros de lana singela a apresentarem-se por si. As ordens militares competia
tambm apresentar contingentes, fosse de cavaleiros, fosse de gente a p, tendo o
poder real forcejado nestes casos, como relativamente a nobreza, por fixar nmeros
e obrigaes, o que culminou em disposies precisas e imperativas de D. Joo 1. 0
mesmo se verificou no tocante s tropas concelhias e aos besteiros. D. Dinis mandou
publicar o Regimento da milcia dos acontiados e dos besteiros que embora no haja
sido observado em todos os concelhos parece ter tido execuo pormenorizada em
diversos deles. Em Guimaraes, por exemplo, foi organizada uma lista dos
inscrevveis como besteiros, a cargo de tabelio e anadel. D. Afonso IV, por sua
vez, ordenou o nmero de besteiros a recrutar em cada concelho, a havendo uma
lista, conto ou nmero, de acordo com o regimento publicado pelo monarca.

A relao prmacial do recrutamento de besteiros com o concelho no pode, porm,

levar a perder de vista a possibilidade de a mobilizao se operar em relaao a
agrupamentos de pequenos concelhos ou mesmo a julgados, quando no terras, bem como
a honras e coutos. 0 arrolamento podia ainda ater-se a vintenas - ou conjuntos de
vinte casas ou vizinhos.

0 arrolamento dos besteiros ficava a cargo dos anadis, cuja nomeao foi
reivindicada pelos monarcas a despeito das pretenses concelhias, e a quem estava
confiado o recen-
659

seamento, instruo e convocao respectiva. A este propsito devem assinalar-se

repetidos abusos, inscrevendo os anadis mais pessoas do que o requerido. Disso se
agravaram repetidamente os povos em cortes. 0 sistema era propcio a tais
irregularidades. Desde que incorporados besteiros em'nmero suficiente a
mobilizao excedentria ficava a critrio dos anadis.

Estavam os anadis sujeitos ao anadel-mor, que deveria precorrer as diferentes

terras, com funes inspectivas dos homens e das armas e poder de passar carta
pousio, ou seja de aposentao, a quem fosse incapaz para o servio. Teve o anadel-
mor o primeiro regimento em 1397; o segundo em
1410. A nvel das vintenas o encargo de recrutamento cabia aos vintaneiros.

Ao lado do anadel-mor vamos encontrar o coudel-mor, a quem estavam subordinados

vrios auxiliares, e coudis, ou chefes de grupos de trinta cavaleiros e cujo
regimento seria estabe-lecido primeiro por D. Dinis, depois por D. Joo 1. Como j
se escreveu modemamente, o coudel-mor era o supremo inspector da gente a cavalo, a
seu cargo ficando o recenseamento dos homens obrigados posse de cavalo e
apreciao do competente patrimnio. Esta era executada por louvados, um de
nomeao concelhia, dois pelo coudel, de acordo com o recolhido nas Ordenaes,
embora anteriormente encontremos a avaliao a cargo do coudel e de vrios
delegados do concelho, por vezes com a colaboraao de pessoas designadas por ambos,
e at casos limitados de ela ser entregue a entidades eclesisticas. Parece ter
sido desejo dos concelhos caber-lhes a nomeao, o que foi contrariado pela coroa.
Ao coudel-mor cabia dispensar do servio quem pela idade o no pudesse cumprir bem
como os decados da fortuna e decidir sobre a mobilizao quando

660

o nmero dos conscritos tivesse sido alcanado. Foi-lhe dado igualmente o encargo
de velar pelas raas cavalares, tendo sido para o efeito o reino parcelado em
coudelarias correspondentes a uma ou a diversas comarcas. No exerccio das suas
funes ao coudel-mor competia fazer alardo, ou seja, a revista organizada com a
finalidade de apurar o estado das armas e cavalos. Se D. Joo 1 atenuou a
frequncia respectiva, mandando que eles se fizessem trs vezes ao ano, o Regimento
de 1418 passou-os a anuais, devendo comparecer todos os cavaleiros, no sabendo ns
como se processava o alardo das demais tropas. Ferno Lopes informou que o alardo
compreendia todos os combatentes e no s a cavalaria. Em 1377 D. Fernando regulou
as mostras ou revistas de Maio, especialmente dedicadas cavalaria vil.

0 sistema de recrutamento e mobilizao obriga ainda a uma referncia aos alcaides

dos castelos. 0 alcaide-mor de cada castelo deve-lo-ia ter guarnecido com
suficincia de homens e armas. Em livro prprio - o alcaiz - estavam inscritos os
homens da guarnio. Nas terras senhoriais aos respectivos titulares cabiam os
encargos dos alcaides-mores.
A convocaao para a hoste dos contigentes assim ordenados incumbia aos meirinhos
que proclamavam o bando. Trao a este respeito de vincar o facto dela ser feita
em nome do rei nas terras realengas; nas eclesiais em nome do prelado respectivo;
nas senhoriais do seu titular; nas concelhias, julgamos de admitir que era
realizada sob a egide dos magistrados. A publicidade para a reunio incumbia ao
anudbator ou buzinator que, tocando a buzina, percorria a circunscrio em causa.

1 c) (Cont.) A prestao do servio militar - A prestao do servio militar

correspondiam contrapartidas mltiplas.

661

0 servio militar dos nobres tinha como paga os proventos decorrenws das tenncias
de terras e do prstamo ou usufruto de rditos ou de terras, vitalcio ou
temporrio; a atribuio de receitas fiscais; prestaes em gneros ou em dinheiro.
Quando esta modalidade se traduzia numa quantia estipulada, o nobre passava a
acontiado. 0 abuso de se considerar como acontiado todo o fidalgo, nascido que
fosse, vencendo, portanto, soldo militar desde a separao do ventre, levou D.
Femando a restringir tal estatuto ao filho mais velho do fidalgo vassalo do rei,
apenas acedendo a tal categoria o gnito seguinte em caso de pr-defuno do mais
velho. Fixava a quantia o nmero de lanas a que o fidalgo estava adstrito, alm do
que lhe cabia por "seu corpo", conforme o respectivo estado. participao nas
presas, penas e multas, segundo prticas ancestrais, a buscar o combatente
fidalgo, como os demais, uma compensaO acrescida para os riscos e trabalhos da
guerra.

de admitir, com Gama Barros, que os nobres no estavam obrigados a servir

gratuitamente e apenas por virtude de um dever pessoal de fidelidade ou como modo
das doaes de terras da Coroa, cuja transferncia ter sido isenta de encargos
militares e muitas vezes com expressa possibilidade de alienao - salvas excepes
limitadas, que j foram apontadas por Armindo Monteiro.

Os cavaleiros-vilos, alm de participarem tambm na diviso dos despojos dos

vencidos, recebiam parte das multas pagas pelos prevaricadores, mancebos ou
malados, originrios das suas granjas, aldeias ou quintais; percebiam a paga que
lhes fosse dada pelos homens de armas a quem servissem, sem isso determinar a perda
dos privilgios municipais; auferiam os rditos dos montados, quando aqueles lhes
no pertencessem - percepes estas aliadas a uma srie
662

outra de imunidades (iseno da obrigao de darem pousada aos cavaleiros nobres e

oficiais do rei, de vrios direitos de portagem, de jugada, de maninhadego ... ) e
privilgios diversos (possuam o foro da infano; as suas propriedades eram tidas
como honras; a ausncia determinava isenao processual; mortos sem descendncia no
cabia ao fisco a respectiva herana). Nas anduvas dirigiam o trabalho dos pees,
estando isentos das tarefas propriamente braais...

Aos cavaleiros-vilos fcil lhes era passar de cavallarii a cavaleiros -nobres

(milites filii de algo) bastando a isso serem elevados por acto de honra praticado
por quem tivesse tal estatuto - o que levou D. Dinis a determinar deverem os
membros da cavalaria concelhia que houvessem recebido dos ricos-homens o grau de
cavaleiro continuar vinculados as obrigaes anteriores, como se lhes no tivesse
sido dada essa merc - pois, conforme protestava, pelo direito antigo e pelas leis
dos imperadores' s o rei podia conceder a honra da cavalaria a homens dos
concelhos. A partir dos fins do sculo XIV foi cada vez maior a desproporo entre
os encargos de ter cavalo e armamento correspondente e as vantagens concedidas aos
cavaleiros-vilos. Por isso se tomou habitual eximirem-se muitos ao estatuto
respectivo.
0 soldo dos demais homens era fixado tendo igualmente em atenao o respectivo
armamento, pagando-se-lhes tanto mais quanto melhor armados se apresentassem, de
acordo com o principio geral da poca.

A durao do servio militar determinava tambm a paga: os nobres tinham direito a

um excedente quando a prestao fosse alm do estabelecido; os vilos, recebiam dos
conce-

1. V. supra, n.--- 114 e 116.

663

`y

lhos at seis semanas de servio. A partir da cumpria ao rei remuner-los. Em

funo de encargos policiais que lhes cabiam tinham os besteiros ademais
remunerao prpria dos servios especificos dessa natureza. Era o que sucedia
relativamente escolta de presos e guarda de transportes de dinheiro.

A essas remuneraes bsicas acresciam ainda diversas vantagens. A besteiros

concedeu D. Dinis honras de cavaleiro-vilo; com frequncia foram equiparadas em
domnios processuais aos cavaleiros, respondendo mesmo em feitos civeiS Perante os
seus anadis; deu-se-lhes a iseno de jugada e outros tributos, bem como de
aposentadoria; quando possuidores de certos montantes de fortuna podiam combater a
cavalo, com a besta de garrucha, arma mais leve e mais gil, - e assim por diante.

s diversas contrapartidas correspondentes a categorias genricas de combatentes

devem ainda anotar-se as atribudas aos titulares individuais de cargos especficos
da hoste, como o condestvel e o marechal. Tambm os alcaides auferiam proventos
prprios: multas, prestaes tributrias, etc..

d) (Cont.) A organizao da hoste e os cargos militares - Se inicialmente os

combatentes formavam a mesnada, sem nela se separarem orgnica ou funcionalmente a
cavalaria da infantaria, tal distino foi-se estabelecendo progressivamente. Sendo
problemtico o termo inicial respectivo talvez de admitir a possibilidade de
atribuir j aos tempos de D. Afonso Henriques, tendencialmente que seja, uma
esquematizao apresentada pela historiografia moderna para a hoste e segundo a
qual os combatentes se agrupavam em foras de cavalaria, infantaria e carriagem.

Na pena dos historiadores militares era a seguinte a composio da hoste: alm de

uma guarda da camara, composta por vinte e quatro cavaleiros que acompanhavam
sempre o rei (os acostados, por andarem invariavelmente ao seu lado), e da escolta
real, fora militar varivel de que o monarca se rodeava em campanha - conforme a
tardia regulamentao das Ordenaes, sendo, porm, certo que j no reinado de D.
Afonso IV e de seu filho encontramos guardas do monarca e em Aljubarrota a guarda
do rei extravasou quaisquer funes palacianas intervindo na batalha -, formavam a
cavalaria os vassalos do rei; as lanas dos senhores de terras; os cavaleiros e
escudeiros nobres; os cavaleiros das ordens militares; os cavaleiros-vilos, dos
quais alguns possuiam mesnada; os besteiros a cavalo. A infantaria era composta
pelos pees fornecidos pelos concelhos, pelos besteiros - cumprindo assinalar o
corpo de cem que D. Joo 1 estipulou deverem andar sempre "em sua campanha", como
guarda especial -, pelos combatentes apeados que acompanhavam os senhores e pelos
auxiliares das ordens militares. De armamento desigual, estas tropas eram compostas
essencialmente por lanceiros, arqueiros e besteiros. A carriagem englobava uma
heterognea chusma de auxiliares e foras de proteco.

Segundo as reconstituies modernas, a mesnada, mesmo depois da separao das

foras de cavalaria e infantaria, dividia-se em decurias; um grupo de lanas,
formava a bandeira; um conjunto de bandeiras constituia uma companhia. Os
cavaleiros e escudeiros que no acompanhavam o monarca, os chefes das ordens
militares ou seus senhores, incluiam-se em companhias autnomas; os contingentes
das ordens militares obedeciam ao comando das respectivas proceres assim como os
das companhias de mercenrios subordi-

664

665

nados aos seus chefes. Os acostados constituam unidades com comando prprio,
diferenciado do da escolta real.

A hierarquia e orgnica militar variou muito no tempo e apresentou mltiplas

diferenciaes funcionais, tambm aqui se apercebendo as linhas de fora da
estruturao social, nomeadamente a teno entre o pluralismo e o monismo.

Ao monarca cabia o comando do exrcito. Ele era o primeiro combatente, na viso dos
homens da poca - embora naturalmente o fortalecimento do poder real e o
alargamento do exrcito o tenham tomado essencialmente num comandante, cujo papel
era de direco da batalha e demais operaes e no o de pelejador.

Nos tempos dos primeiros monarcas' era o alferes-mor o imediato do rei. Alguns
autores militares falam de chefe de estado maior de general, por comparao com a
moderna orgnica e mediante a respectiva terminologia. Empunhava o alferes-mor o
estandarte real (signa), daqui se lhe chamando signifer2, assim como lhe competia
levar a espada do rei. Era a ele que o prncipe dava as suas ordens - e era ele que
as transmitia aos demais comandantes, velando pela competente execuo. As suas
mltiplas funes foram compendiadas em regimento prprio, depois includo nas
Ordenaes Afonsinas.

A complexidade do cargo levou ao seu desdobramento. Assim no sc. XII foi

institudo o alferes-menor ou alferes del-rei com o encargo de levar o estandarte,
ficando ao alferes-mor apenas funes de comando - se o cargo no se havia tomado
j essencialmente honorfico pelo facto de quer o Conde D. Henrique, quer os dois
primeiros monarcas haverem assumido pessoalmente o comando das operaes blicas,
conforme sugere i. matoso. Por semelhana com o

l e 2. Cfr. supra, n.' 143.

monarca, os ricos-homens acontiados e as ordens militares tinham tambm alferes,

que levavam a bandeira dos chefes, a quem deviam sempre acompanhar, de forma aos
respectivos comandados poderem determinar na batalha onde tinham de combater - e o
mesmo acontecia relativamente s tropas concelhias: possuiam alferes, geralmente de
eleio dos vizinhos, que deveria levar a respectiva bandeira.

No sculo XIV as funes do alferes-mor, como imediato do monarca, passaram a ser

desempenhadas por novos dignitarios: o condestvel e o marechal. Tal foi o
resultado de uma reforma de D. Femando, plausivelmente inspirada no modelo das
tropas inglesas que o vieram auxiliar.

Competiam ao condestvel as funes de imediato do rei quando este assumia

pessoalmente o comando, bem como substitu-lo nesse papel, se assim no sucedia.
Cabia-lhe tambm a nomeao de vrios oficiais - os coudis; os quadrilheiros; os
almocadens; os fidalgos e cavaleiros encarregados de inspeccionar os caminhos antes
de se levantar o arraial: os juzes da hoste; os algozes. 0 condestvel era o
detentor da suprema jurisdio militar podendo impor a pena de morte e decidir
"especialmente nos feitos pesados de grandes pessoas" (OA., 1, 56. 13).

Dispunha, para isso, o condestvel de ouvidor prprio, perito letrado. sua

dignidade correspondia igualmente um aposentador - tal como ao marechal. Nas
marchas, o condestvel ia na vanguarda, cabendo-lhe comandar na batalha a dianteira
das tropas, posio que incumbia ao filho primognito do rei anteriormente s
reformas de D. Fernando. Reunia o condestvel diariamente com o monarca e os demais
prceres da hoste - a fim de estabelecer o programa do dia seguinte, que devia ser
executado por aquele ou por ele delegado no marechal. Ao condestvel cabiam

666

667

considerveis rditos de ofcio: parte nas penas e nas multas; impostos sobre os
vendilhes e as mulheres de mancebia que seguiam as tropas...

0 marechal era o imediato do condestvel. Superintendia nos servios

administrativos: a ele pertencia a distribuio dos alojamentos pelos fidalgos e
oficiais da hoste; fiscalizava os pesos e medidas dos vendedores; rondava as
sentinelas; julgava os delitos no punveis com a morte. Como o condestvel,
quinhoava especificamente nas penas, nos impostos sobre meratrizes e vendilhes;
recebia as carceragens dos presos condenados pelo seu ouvidor.

Assistia ao condestvel o aposentador-mor, encarregado de estabelecer o acampamento

e de requerer aos procuradores dos concelhos o necessrio para alojamento das
tropas e sua alimentao. Na demarcao de quartis o aposentador-mor era
coadjuvado pelos aposentadores dos senhores e das diversas companhias, a cada um
cabendo sectorialmente a mesma tarefa.

Nas cortes de Coimbra assinala-se a presena do guarda-mor, chefe das foras de

proteco ao monarca.

Alm destes altos cargos militares o elenco dos grandes dignitrios da guerra
compreende os fronteiros e os alcaides-mores. Aos primeiros - antes designados
adiantados - era confiado, durante as operaes blicas, o comando das zonas
fronteirias (fi

rontarias ou fronteiras), cabendo-lhe largos poderes. Aos segundos pertencia

nomeadamente
0 governo militar dos .castelosI, atribuindo-se-lhes a jurisdio militar - que
usariam em conjunto com a civil - e sendo o cargo exercido nas terras senhoriais
pelo prprio donatrio. Aos alcaides-mores cabia a inscrio em livro do provi-

1 . Cfr. supra, n.' 166.

668

mento de tudo o necessrio fortaleza. Eram os alcaidesmores assistidos pelo

alcaide-menor, seu substituto em caso de

a. Quando da sua investidura os alcaides-mores juravam ausnci

"fazer guerra e paz" pelo seu rei.

Em posio de comando parcial ou sectorial da hoste encontramos vrios oficiais,

alguns contemporneos dos micios da nacionalidade, outros introduzidos ou
disciplinados posteriormente, vg. no tempo de D. Dinis, que estabeleceu uma
regulamentao complexiva para as foras armadas geralmente reconhecida pelos
historiadores como inspirada na segunda Partida.

Assim, o ada1 era o chefe da cavalaria-vil, tendo o cargo passado a chamar-se

desta forma a partir de D. Joo 1, em substituio da antiga terminologia, zaga.
Era ele que comandava as cavalgadas que iam fazer presas aos territrios
muulmanos. Era ele que organizava a segurana das tropas, em marcha ou acampadas,
ordenando o servio dos guias, assegurando as informaes necessrias, os
abastecimentos, dirigindo os almocadns e almogvares. Eleito ou escolhido por um
jri de doze adais, saa normalmente de entre aqueles e estes. A funo dos adas
era de alta responsabilidade cumprindo-lhes conhecimentos de guerra "pera sabellas
elles mostrar aos outros, como as saibam" (OA.,
1.65.6). Disputa-se na historiografia se ao ada1 competia escolher os almocadns,
chefes de grupos de exploradores, e os almogvares, designao rabe que
significava os guerreiros escolhidos, ou se aqueles eram seleccionados por processo
semelhante ao adoptado para os adas.

Aos besteiros e homens de p chefiavam-nos os coudis, cargo institudo por D.

Fernando, sendo anteriormente as companhias de besteiros comandadas pelos anadis
ou anadores. A mesma designao do coudel coube tambm aos

669

chefes dos besteiros a cavalo, tendo acabado por designar, j nos comeos da
centria de quatrocentos, exclusivamente comandantes de cavalaria, ao que parece. A
terminologia neste domnio um tanto infixa e s um exame cronolgico das fontes
consentir alguma preciso. A partilha dos desPoios cabia a uma funo prpria.
Eram os quadrilheiros.

e) (Cont.) Consideraes Finais - 0 quadro fixado nestas linhas consente ver a

progressiva complexidade da hoste - e o seu domnio progressivo pelo poder real.
Ele encontrou expresso formal no estabelecimento de regulamentaes gerais das
foras militares que vo da imposio do servio militar, sucessivamente alargada,
orgnica do exrcito - cada vez mais identificada com uma direco pr-fixada e
superadoradora do individualismo herico da autodeterminao - e desta at
prpria disciplina imposta a todo o combatente e reguladora da conduta do conjunto
deles.

A este propsito compete referir que o Regimento da Guerra inserto nas Ordenaes
Afonsinas1 e admitidamente adaptado por D. Dinis da disciplina militar enunciada
nas Partidas, tipifica diversas infraces com determinao das respectivas penas,
nomeadamente "penas de morte, e de talhamentos de membros", reservando o monarca
"pera Ns, pera as mandarmos comprir, ou minguar, ou acrecentar cOMO virmos que os
tempos requerem, e os erros forern" (OA., 1, 51, 65). Era o alvedrio rgio como
signo exterior de um senhorio mais ou menos transparente em sucessivas reformas
legislativas da instituio militar: a regulamentao dionisiana da milcia dos
acontiados e dos besteiros; o

1. Cfr. o vol. correspondente s Fontes do Direito no 2.' Perodo.

670

regimento de 1356 sobre o nmero de besteiros do conto, de D. Afonso IV; a

regulamentao dos privilgios destes combatentes, constante do livro da Taussaom
(ou das taxas); o alargamento das obrigaes de servio na guerra imposto por D.
Pedro aos fidalgos mediante o acrescentamento das quantias, numa patente
assalariao da nobreza; as Ordens Fernandinas de 1377, mandando elaborar as listas
de aptos para a guerra; lanar impostos locais para aquisio de armainento e
cavalos para Os cavaleiros-vilos que deles no dispusessem; e, com a mesma
finalidade, dar dinheiro aos fidalgos pobres; aos vassalos escudeiros e criados
acompanharem os seus senhores quando convocados pelo rei para a guerra; atribuir
parte do quinto real das presas a um fundo destinado a custear a compra de cavalos
para substituir os dos cavaleiros-vilos estropiados ou mortos na guerra, evitando
assim, a perca pelo cavaleiro-vilo do respectivo estatuto - so outras tantas
medidas ao lado das quais se devem colocar as normas, relativas ordem de combate
e compartimentao da hoste nas operaoes, bem como o estatuto de diversos cargos
militares, a que fizemos referncia e que se foram normativizando, de D. Dinis a D.
Joo 1.

A fim de se aperceber o progressivo domnio do exrcito pelo rei dever-se-a, porm,

atentar particularmente nas justias militares, sendo importante destacar a
jurisdio atribuda ao condestvel e ao marechal - e respectivos oficiais - que
necessariamente constituiu um elemento estruturador da hoste e h-de ter posto em
causa os tribunais de honra e outras prticas da cavalaria e privilgios da
nobreza. Interessante seria a comparao com o papel desempenhado pelas jurisdies
homlogas nos restantes reinos peninsulares, em Frana e na Inglaterra - de onde
parece havermos importado tais instituies - bem como a
671

histria dos conflitos havidos com as autoridades ordinrias, nomeadamente

concelhias.

Para um quadro mais completo da correlao entre a estrutura social e a correlativa

expresso blica impor-seia tambm investigar a eventual correspondncia entre o
alargamento do recrutamento militar, nomeadamente com a imposio do servio aos
mesteirais e a evoluo da representatividade poltica destes ltimos e a sua
estruturao atravs da cria o e desenvolvimento dos organismos respectivos'.
tarefa que se h-de ter, porm, como prematura no actual estado da investigao.

171. A Orgnica Militar. (Cont.). A Marinha. a) Introduo - A historiografia naval

acentua a ausncia de posse pela generalidade dos prncipes de marinhas de guerra
organizadas durante sculos iniciais do segundo milnio. A guerra naval fazia-se
geralmente mediante o recurso a naves privadas ocasionalmente armadas para o
combate, requisitadas pelos prncipes ou deixadas direco dos respectivos
proprietrios, a navios mercantes dos imperantes e a embarcaes mercenrias,
predominando o corso - ou seja, o ataque a navios inimigos e povoaes costeiras,
devidamente autorizado pela potncia pblica. No que toca a Portugal so escassas
as notcias at ao reinado de D. Afonso III, embora se possam referir alguns
sucessos militares com interveno de navios armados - aces navais de castigo a
embarcaes mouriscas levadas a cabo sob comando de D. Fuas Roupinho, a possvel
participao de navios portugueses na conquista de Lisboa, a sua interveno na
tomada

1. V. infia, n.' 175.

672

de Silves e nos ataques ao Castelo de Alvor e a Faro, nomeadamente -; se tenha

aventado a ligao, desde cedo, de um recrutamento naval a povoas martimas; se
admita a distino, entre marinarii e piscatoris a partir de 1227; se posm
a

sua referncias 's taracenas rgias relativas a 1237 ou seja, ao reinado de D.

Sancho Il; se conheam documentos nos quais se referem cargos militares navais
respeitantes aos dois primeiros reinados e previdncias de carcter mais ou menos
generico relativas aos homens do mar - embora tudo isso, s aps D. Dinis se pode
falar com segurana de uma orgnica militar naval, tendo D. Afonso IV, D. Pedro, D.
Fernando e D. Joo I tomado medidas que evidenciam a existncia, com estabilidade,
de uma frota de guerra.

b) (Cont.) Cargos - Os mais antigos oficiais navais a que poderamos chamar

superiores e nos esto documentados so o "rector de galeata regis", cuja aco no
cerco de Lisboa posto por D. Afonso Henriques, mereceu distino e o "pretor
nauigorum" (ou "pretor navigii"), que se admite ser o titular do grau supremo da
hierarquia militar naval durante o reinado de D. Sancho II. No se conhecem fontes
susceptveis de avalizar com segurana a tradio segundo a qual D. Fuas Roupinho
ter sido o primeiro almirante portugus.

A criao de um comandante supremo para a marinha h quem fale de um "ministro, da

marinha" - ocorreu no reinado do Lavrador. Primeiro, com o cargo de almirante' -
Domingos Martins (1288) -, depois de almirante-mor - Nuno Cogominho e Manuel
Pessanha, genovs a quem D. Dinis atribuiu o cargo hereditariamente. A este

1. Cfr. supra, n.' 164.

673

propsito alguma historiografia considera ter a marinha de guerra ficado

constituda em "autntico feudo", dada a circunstncia de, no contrato entre o rei
e Pessanha, se dizer que o almirante haveria o "dicto feu", devendo a sucesso
mortis causa processar-se por "linha dereyta" de forma a "filho mayor ( ... )
lijdemo" "herdar o dictofeu: per maneyra de mayorgado", (Desc. Port., 1, 28).
Alis, D. Joo 1, oitenta anos mais tarde, confirmou os privilgios a Carlos
Pessanha "e a todos os seus soessores que o dito feu herdarem" (Id., 210).

Parece-nos, todavia, controversa tal qualificao. Como j algum escreveu, no

possvel pensar-se que a linguagem dos documentos nos propicia a anlise j feita.
No tocante primeira carta afigura-se duvidoso se a qualificao de feudo se
reporta ao oficio de almirante se doao de imveis e rendimentos que
constituram a respectiva remunerao'. Neste sentido depe o documento dionisiano
de doao a Pessanha a ttulo de feudo do Castelo de Odemira, pois nele se
contrape ao "feu" referido no contrato o ofcio de almirante. E se no segundo
texto citado parece claro referir-se a palavra ao cargo de almirante, no se pode
esquecer que se est ento numa poca tardia, quando o termo perdera j um efectivo
contedo especfico, assumindo uma tonalidade simplesmente honorfica, dada
nomeadamente a criao do cargo de capito-mor do mar. Para mais, dez anos antes,
D. Joo 1 havia, a pedido do Condestvel, feito merce ao mesmo Carlos Pessanha do
ofcio de almirante apenas em "sua vida assy como ho aujam os dictos almirantes que
ante elleforam" e salvaguardando direitos "aos que depos elle vierem" (Id., 1,
210). Para finalizar a conjugao

1. Cfr. supra, n.' 138.

de textos, dir-se- ainda que algumas das Posteriores confirmaes interpretativas

do privilgio dado por D. Dinis ultrapassam largamente o estatudo nele. o caso
do deferimento por D. Fernando do requerimento que lhe foi apresentado, em 1383,
com pedido de confirmao dos seus privilgios por Lanarote Pessanha (Id., 1, 184)
- no-sendo, assim, possvel fixar o rigoroso contedo dos textos com recurso a
outros muito posteriores, mau grado a sua proclamada ndole interpretativa,
sobretudo se os ltimos se inserirem mormente no campo da mera titulao
honorfica.

A estas reticncias haver a acrescentar a consabida insuficincia do nomen iuris

dos institutos para operar a respectiva qualificao; o desconhecimento de qualquer
elemento que permita conexionar materialmente a vontade das partes ou elementos
objectivos do contrato com estatuies dos Libri Feudorum1; o facto de a expresso
"feu per maneira de mayorgado", ser pelo menos equvoca; finalmente, a
circunstncia de a terminologia "feudo" haver de ser julgada sem correspondncia a
um contexto social generalizado e ter tido um ntido carcter ocasional, no
podendo, a propsito, esquecerem-se os ensinamentos de Gama Barros sobre a
circunstncia de a referncia a feudos em vrios outros textos peninsulares no
reflectirem qualquer prtica efectiva. A este respeito importaria fazer o confronto
entre a carta dada a Pessanha e os documentos homlogos estrangeiros, nomeadamente
italianos ou pelo menos genoveses. E possvel estarmos aqui perante uma simples
adaptao de textos translatcios consagrados nos formulrioS2 e, portanto, de
clusulas de estilo. A tal propsito no se poder esquecer que embora o trmo
almirante seja de origem rabe3 parece,

1. Cfr. supra, n.' 73. 1. V: supra, n.os 95 e 97. 2. Cfr. supra, n.' 165.

674

675

segundo o aventado na historiografia, haver sido introduzido em Portugal por

influncia siciliana ou genovesa. Tudo quanto julgamos poder concluir-se da
documentao em causa, com relativa segurana, a inalienabilidade do cargo,
apesar da hereditariedade respectiva, que de si poderia inculcar uma titularidade
plena e, portanto, plena disponibilidade.

Conexo ao problema da determinao e qualificao do acto de instituio do cargo

de almirante-mor anda o facto de se haver criado posteriormente o cargo de capito-
mor do mar, propondo-se na historiografia da matria haver ele sido estabelecido,
possivelmente no reinado de D. Femando, seja para substituir o almirante nas
ausncias ou impedimentos, seja para exercer efectivamente as suas funes.

Oliveira Marques, admitindo haver-se o cargo de almirante tomado numa "sinecura",

devido ao seu carcter hereditrio, escreve ultrapassando as hesitaes dos
restantes historiadores: "o autntico almirante, no sentido moderno da palavra era
bem mais o capito-mor do mar, surgido na dcada de 1360". Ressalvada a
circunstncia de alguns autores admitirem ter o cargo sido exercido j por Gonalo
Camelo nos tempos de D. Afonso IV, a ser assim tal situao no se compatibilizaria
com a existncia de um feudo da titularidade dos Pessanhas.

Entre a oficialidade da marinha, a documentao coeva assinala-nos a existncia do

cargo de alcaide (alcaide, tout court, alcaide do mar, alcaide dos navios, alcaide
das gals). De acordo COM o que j foi proposto por Rosalina da Silva Cunha, poder-
se-o reconduzir estas diferentes modalidades aos alcaides do mar e aos alcaides de
navios. Os primeiros foram entendidos Por Marcello Caetano como capites dos
portos.

As funes dos demais no carecem de explicitao genrica atribuindo-se-lhes

funes de oficiais de bordo. A
676

tal propsito haver que referir uma certa hesitao entre os estudiosos modernos.
Assim, h quem refira que todos os capites de armadas ou navios eram designados
alcaides; outros atribuem aos alcaides, maxime das gals, o comando da embarcao
em causa; Madalena Marques dos Santos entende que o comandante da gal era o
patro, "ordinariamente homem nobre", sem especfica preparao naval e cuja
interveno se processava apenas quando o navio entrava em misso, sendo o alcaide
"o oficial imediatamente abaixo do patro, ( ... ) perito na navegao e na arte
da guerra". A ele cabia substituir o patro que seria, assim, o verdadeiro
responsvel pelo comando da nave. Alis, podiam existir mais de um alcaide por
gal.

Na pena de outros historiadores encontramos a consignao de as funes de

capitania relativamente a naus e outros navios caber aos mestres - designao,
alis, aplicada igualmente para designar os chefes de gals sendo os patres
oficiais timoneiros. A impreciso do quadro pode acentuar-se com referncia
terminologia generica cabedel (cabea) utilizada pelos prprios para designarem o
comandante das gals (Desc. Port., 1, 55).

Tambm no uniforme o entendimento moderno relativamente posio dos arrais na

escala hierrquica. H quem os situe logo a seguir aos alcaides. Outros colocam-nos
ao nvel dos patres (timoneiros), atribuindo-lhes a funo de pilotagem, a
administrao do navio e, na falta do alcaide, a contratao com o pessoal de
bordo.

Nas gals encontramos comitres e sota-coMitres, uns e outros encarregados da

disciplina e comando da chusma, os remeiros ou galeotes, no faltando quem assinale
que por aqueles primeiros ttulos foram tambm designados, em concorrncia com o de
alcaide, os comandantes das gals.

677

A oficialidade dos navios compreendia ainda os petintais - designao equvoca

identificada divergentemente ora com os calafates ou carpinteiros, ora com os
dispenseiros, ora com os oficiais de mar. Na hierarquia das funes, h-de ainda
assinalar-se o cargo de espadeleiro, remeiro que dirigia a Manobra dos remos. Ao
proeiro cabia a direco das actividades desempenhadas na proa.

As tripulaes compreendiam, conforme os casos, besteiros e outros homens de armas,

galeotes, grumetes e aprendizes de vrias tcnicas. A orgnica naval integra ainda
os oficiais encarregados do recrutamento, feito muitas vezes pelos mesmos que
estavam encarregados de igual misso para a hoste: vintaneiros, anadis, coudis.

. Particular referncia merece a "escreuanjha da armaom da (... ) frota",

integrada por escrives de nomeao e dependncia rgia, encarregados de notar
todas as escrituras pertencentes a "armaom", nomeadamente registando os feitos
passados perante o almirante, capito e outros oficiais do mar; da emisso de todas
as cartas dos diversos oficiais das gals, navios e armada; da notao das
retribuies a serem feitas do "ssoldo". Tal funo, embora porventura haja sido
instituda para assegurar os direitos rgios s presas - como ressalta de uma carta
de 1317 - denuncia a reserva de um minucioso poder de fiscalizao mais compatvel
com a ideia e reserva de oficio rgio para o prncipe do que com a idiossincrasia
feudal.

Foram mltiplos os privilgios atribudos aos diferentes cargos. Ao almirante

pertenciam as insgnias do seu alto ttulo: como signo de honra possua anel
recebido do monarca e colocado na mo direita, com a qual empunhava a espada,
smbolo do poder. Tinha pendo prprio, com as armas reais, como testemunho de
"caudilhamento",

678

- recebendo tudo isso em cerimnia solene e sob juramento, depois de viglia em

templo, como se fosse armado cavaleiro. Usava selo prprio. Possua os altos
proventos e bens que lhe estavam cometidos por contrato. Participava nas presas,
segundo regras fixadas no mesmo pacto. Tinha competncia para nomear e demitir
autoridades martimas,
- alcaides do mar, das gals, arrais e petintais, segundo carta de 1357 - sendo
titular de poderes jurisdicionais. Quando no necessrios ao servio real, podia
utilizar para o seu servio privado, nomeadamente enviando-os a portos
estrangeiros, os vinte genoveses idneos para as funes de alcaides e arrais que
estava obrigado a contratar e a remunerar dos proventos atribudos sua dignidade.

Os alcaides tiveram honras de cavaleiro, j nos forais de Lisboa, Coimbra e

Santarm, depois confirmadas sucessivamente pelos monarcas posteriores,
nomeadamente pelo Lavrador. D. Dinis concedeu-lhes "honrra dinfan"; estavam
isentos de jurisdio dos magistrados comuns; do servio da hoste; da anduva; da
fssadeira; dos pedidos; de dar pousada ou ceder roupas; podiam andar armados at
embarcarem; no eram obrigados a manter cavalo, nem servir por soldada, competindo-
lhe remunerao especificamente estipulada por D. Dinis no contrato com o almirante
Pessanha; e quinhoavam nas presas, segundo minuciosa regulamentao ail tambm
estabelecida.

Aos arrais cabiam muitos desses privilgios: o foro de cavaleiro; a adstrio

exclusiva jurisdio naval; a quitao da hoste; isenes tributrias similares e
similar imunidade pousada, no sendo lcito requisitar-se-lhes trigo, roupas ou
gado.

Aos petintais, alm de imunidades iguais, e de no poderem ser almotaados conforme

carta de D. Fernando, cabia

679

igualmente o foro de cavaleiro, sem obrigao de sustentar montada, tal como aos
espadeleiros que respondiam tambm unicamente perante as justias navais e aos
proeiros. E assim por diante, quanto aos demais homens da marinha, com maior ou
menor detalhe e vantagens, sendo de notar o facto de muitas vezes os privilgios
haverem sido concedidos especialmente aos homens de uma ou mais localidades,
circunscritamente, sendo depois generalizados com maior ou menor mbito. Assim os
privilgios dos alcaides do mar e marinheiros de Lisboa foram outorgados em 1282
aos seus homlogos de Tavira. Nos forais de Castro Marim e Vila de Rei concedeu D.
Dinis muitas das prerrogativas referidas aos respectivos vizinhos e diversas delas
foram alargadas no mesmo reinado aos calafates e carpinteiros da ribeira de Vila
Franca de Xira.

Sob a autoridade do almirante encontravam-se vrias estruturas em terra. Era o caso

dos alcaides do mar, que dependentes inicialmente do monarca, tinham funes
jurisdicionais. Muitos auxiliares do almirante asseguravam tambm o exerccio do
poder deste sobre os homens no embarcados. Um documento de 1305 atesta a
existncia de guardas nos portos - e no se poder esquecer a existncia dos
petintais.

A documentao da coeva refere a presena de corsrios, combatentes tambm sujeitos

jurisdio do almirante. No ser possvel, todavia, encar-los como inseridos na
hierarquia da marinha militar. Embora entre ns a crtica moderna no haja fixado
com suficincia, face ao teor da documentao Portuguesa desta poca, o respectivo
estatuto e salvaguardadas as impresses terminolgicas dos textos, no ser
aventuroso consider-los como combatentes privados, isto , particulares aos quais
era dada autorizao para
680

empreenderem, qua tale, aces blicas. Persuade este., entendimento a comparaao

com as diferentes legislaes martimas do tempo e a prtica e usos internacionais
generalizadamente adoptados. Persuade-o tambm o estatuto jurdico posteriormente
fixado em Portugal para a figura. Finalmente, persuade-o o teor literal de muitos
diplomas, nos quais os nossos principes contrapem as suas prprias foras navais
aos corsrios: "se eu ffezer armada de ffrota per mjm ou per meus Cossayros", diz-
se numa carta garantindo imunidade contra represlias e cujo teor repetido em
outros documentos (Desc. Port., I, v.9. 54 e 76).

A existncia de corsrios representa, no plano da guerra martima, a expresso do

pluralismo das foras sociais, no sendo a sua a progressiva sujeio ao almirante
seno um signo da absoro pela coroa das actividades respectivas - tanto mais que
elas se exerciam num plano de particular responsablilidade da comunidade, podendo
desencadear represlias ou mesmo representarem causas de guerra.

c) (Cont.) jurisdio e poderes do almirante - marinha militar correspondeu um

foro e jurisdio privativos. De incio dependendo os marinheiros, segundo parece
de admitir, directamente do monarca e dos oficiais coadjuvantes da cria, ja no
reinado de D. Sancho 1, ao que se afigura, estavam sujeitos a um alcaide, que sobre
eles exercia a respectiva jurisdio. Um texto do LLP., atribudo ao reinado de D.
Afonso 111, reconhece como costume "aqueles que andam sobre o mar" el,egeram juzes
alvidrOS2 e uma outra disposio da mesma epoca excluiu a apelao relativamente s
sentenas dadas pelo alcaide do mar.

1. Cfr. in , vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito. fra

2. V. supra, n.- 67 e 69.

681

D. Dinis, em 1298, confirmou, como privilgios dos alcaides, arrais e petintais das
gals, no responderem diante dos magistrados civis. Quem deles se quisesse queixar
deve-lo-ia fazer perante o almirante ou o alcaide do mar. No ano de 1321, o rei
determinou a competncia judicial do almirante relativamente aos alcaides das
gals, arrais e petintais, em prejuzo das autoridades civis e excepto no tocante
aos crimes de morte ou de ofensas corporais com "chagas" - salvaguardados
igualmente os actos cometidos no bairro do almirante, para os quais era determinado
um regime supletivo em caso de omisso de justia. D. Fernando, a ttulo de
confirmao destes privilgios, determinou a jurisdio do almirante e respectivos
alcaides a respeito de quaisquer feitos relativos a "todolos mareantes assy dos
vassallos cossairos como dos seus homens do dito nosso almirante", impedindo mesmo
os demais oficiais de perseguirem quaisquer pessoas que se refugiassem no bairro
daquele. 0 mesmo monarca, onze anos depois, voltou a editar nova confirmao,
declarando a competncia exclusiva das autoridades martimas no tocante a alcaides,
arrais, petintais e aos homens das vintenas do mar, em quaisquer feitos que fossem
- reeditando, uma vez mais, o privilgio no ano seguinte (Desc. Port., 1, 41, 146,
183, 184). Como discrepncia no sistema ficou o caso do Porto. A cabia s justias
comuns a competncia relativa aos martimos (Desc. Port., 1, Sup., 265).

Entre as justias martimas e as demais houve frequentes conflitos positivos de

jurisdio, obrigando os monarcas a intervir a fim de arbitrarem as competncias
respectivas - com o alargamento progressivo da do almirante. Para a exercitar era-
lhe dado o poder de nomear alcaides "em alg~uuas villas e luguares do nosso
Sennorio", poder que foi

682

precisado em 1383 sob a forma de ser autorizado a ter "cadea e ouuydores e Alcaides
e meirinos e porteiros e striuaes de seus offiides1 em todollos logares dos
nossos Regnos vnde ouuer homens de vyntenas do mar" (Desc. Port.., 1, 146 e 184).

No poder o poder jurisdicional do almirante - e do capito-mor do mar, que alguns

historiadores parificam ser compreendido com omisso da generalidade de quanto lhe
cabia e de que era instrumental. Em sntese, dever-se- dizer que tinha o almirante
poder de mando e direco sobre todos os homens do mar, que andassem em frota ou em
armada (incluindo os corsrios), bem como sobre os desembarcados, cabendo-lhe
nomear e demitir alcaides, arrais e outros oficiais. Quem desobedecesse seria
punido como aqueles que "passam mandado de Rey e de ssenor" (Desc. Port., 1, 29,
30, 31, 32, 107 et pas.). Possua, ademais, o almirante escudeiros e besteiros. Em
Lisboa, e at D. Femando determinar em contrrio, o respectivo bairro era
"coutado".
d) (Cont.) Recrutamento - 0 recrutamento do pessoal da marinha fazia-se por
contrato - como sucedeu no tocante aos tcnicos que Manuel Peanha se obrigou a
trazer de Gnova - ou por imposio. Aqui o sistema assentou na entrega para o
servio das gals de condenados e cativos e largamente no mecanismo das vintenas do
mar. Nas regies costeiras os conhecedores das fainas martimas, marinheiros,
pescadores, barqueiros, do mar e dos rios, eram arrolados, desde os doze anos se
fossem filhos de pescadores ou os servissem por soldada. De cada vinte homens
constantes dos diferentes contos, escolhia-se um para galeote ou remeiro. 0
arrolamento era feito pelos vintaneiros. 0 vintaneiro-mor ou anadel-mor fazia o
alistamento podendo

I.V. supra, n.' 95

683

socorrer-se dos vintaneiros para obrigar os seleccionados a ingressarem na marinha.

Alguns concelhos estavam adstritos a fornecer contingentes fixos. Assim sucedia com
o de Atouguia, condenado por sentena judicial a pagar uma indemnizao por no ter
cumprido tal dever no tempo de D. Fernando. Em varias povoaes marinhas,
semelhantemente aos besteiros, existiam marinheiros do conto, com honra de
cavaleiros.

Os princpios gerais antes referidos deram lugar a muitos abusos e excepes. Os

homens da "barca do condado", em Lisboa, foram isentos. Isentos foram os pees de
Lisboa (segundo a confirmao de D. Sancho do foral respectivo) e de Almada, de
acordo tambm com o seu foral. Em compensao os recrutadores incluiam nas levas
homens sem qualquer experincia, que no viviam do mar, nem dos rios, simples
lavradores, com prejuzo para a vida agrcola, conforme o denunciado nas cortes de
1361. Inmeros privilgios, determinando quem no deveria ser includo nas vintenas
e estabelecendo isenes especficas, denunciam a irregularidade do sistema. Foi o
caso do mestre do ouro, na mina da Adia, seus filhos e servidores; dos moedeiros;
dos mercadores que exportavam para a Flandres; dos moleiros do Porto; dos caseiros
dos homens-bons de Lisboa, etc., etc.

Por seu lado, muitos dos recrutados fugiam, dada a dureza do servio de galeote.
Nessas ocasies - e at proibio expressa de D. Fernando - prendiam-lhes as
mulheres e filhos para os obrigarem a apresentar-se. Frequentemente as vintenas
eram organizadas com recurso fora e ajuda dos corregedores, sendo necessrio
encarcerar os tidos como aptos, tal o horror das populaes a esse servio. Muitos
nele sucumbiamg principalmente velhos e crianas. Para escapar a tudo isso, varios
pagavam mesmo d que no

684

podiam, a quem os substituisse, arruinando-se. Outros recorriam ao suborno das

autoridades. Nas cortes de 1371 e o facto denunciado, com o pormenor de muitas
vezes os que logravam escapar por esse modo de uma gal, tombarem noutra. Num
diploma de D. Fernando descarta-se o modo comum de recrutamento por causa das
"saiorias e burlas que sse ante faziam pollos oficiaes do almirante ou de outros
que ouverem de veer", segundo uma notcia registada por Quirino da Fonseca. A
sntese de tudo isto encontra-se nas seguintes palavras dos representantes de
Lisboa nas cortes de 1371: "sse algius tam toste la [s gals] nom u ou per medo
de mal pasar o que he pequena maraujlha ca nom podem hjr cantando donde os outros
ueem chorando )" (Desc. Port., 1, Sup., 290).

Fosse como fosse, em 1405, publicou D. Joo 1 ordenao compendiria do

recrutamento, com pesadas determinaoes. No "embargando embargos, nem privilgios
nem cartas", ninguem se poderia furtar s vintenas. Nenhum home 4 delas se deveria
escusar ainda que o pretexto m
de "dores, nem hidades, nem que se foram morar a terra seca, e fazer lavradores".
(AO., 1, 70, 3 e 4). 0 poder real havia-se fortalecido at dispensar as
transigncias de D. Fernando perante as queixas dos povos. Os particularismos
correlativos ao pluralismo poltico comeavam a submeter-se perante os sinais
precursores de um MOnismO inerente ao estado abstracto.

172. Razo de ordem: Administraes especficas. Introduo. Aspectos gerais - 0

estudo da "administrao" da poca impe referncia a outras formas organizativas
respeitantes a comunidades ou corpos sociais especficos, seja
685

pela concorrncia ou sobreposio que eles implicam relativamente a estruturao

constitucional e administrativa do organismo poltico, seja pela respectiva
complementaridade, seja ainda pela repercusso dessas organizaes neste ltimo e
pela aceitao, reconhecimento ou delegao de funes que tais relaes pressupem
ou implicam. A este respeito dever-se-, alis, atentar na circunstncia de os
ttulos dos mencionados corpos poderem ser transcendentes ou endgenos
relativamente comunidade poltica. Na primeira categoria contam-se as comunidades
religiosas de vocao ecurnnica e cujos ordenamentos jurdicos pressupem ou
reclamam vigncia, ao menos tendencialmente, universal. o caso da Igreja, de Jud
e do Islo. Ser tambm, ao menos embrionariainente, dos movimentos herticos'. No
segundo grupo, as organizaes de mesteirais e de estrangeiros.

No tocante s comunidades de ndole confessional, haver ainda a fazer vrias

prevenes, conforme a sua f era antagnica crena sufragada no s pelos
detentores do poder poltico, como pela generalidade da comunidade ou se
apresentava com ela coincidente. Este caso era o da Igreja crist, cujo direito
deveria ser observado como dever2, representando as heresias desvios condenveis e,
portanto, as respectivas organizaes, a existireM3 instituies jurdicas
ilcitas. No segundo, esto o Islo e Israel. 0 antagonismo religioso suprimia
qualquer dever de reconhecimento dos seus ordenamentos. 0 ttulo da respectiva
vigncia era apenas o do privilgio (dando ao termo o seu sentido estritamente
Juridico), ditado por meras consideraes pragmticaS4.

1. Cfr. infra, vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2. V. supra, n.- 46, 110, 116, 123, 126, 130, 131, 141 et passim.

3. Cfr. infra, o II volume Grupos Sociais e Contedos do Direito. 4. Cfr. supra,

n.' 115.

686

Estas observaes devem ter-se presentes na ponderao das formas organizativas que
as diferentes confisses religiosas assumiram no interior do reino. Impor-se- a
propsito vincar a circunstncia de comummente todas representarem a
institucionalizao particularista de uma orgnica supraportuguesa e mais no
constiturem que uma adaptao territorial ou aos condicionamentos da comunidade
poltica em que se integravam. Num diferente plano se colocam os demais corpos
sociais cuja organizao nos compete agora ponderar. A sua ndole institucional
predominantemente interna, embora no caso das instituioes mercatrias se demarquem
algumas conexes externas.

posto isto, cumpre acentuar que em relao a todas as formas organizativas que de
seguida consideraremos apenas se atender em consonncia com a epigrafe desta
seco
- "A Administrao do Reino" - sua face interna, aos aspectos endgenos. Por essa
razo e para matizar bem a sequncia da exposio, inici-la-emos com a matria
respeitante s instituies que podemos considerar sem projeco externa - a
chamada organizao ou administrao corporativa - para passarmos seguidamente
Organizao mercatria, e depois s instituies particulares de Organismos
transcendentes. Aqui partiremos da ponderao das instituies da Igreja,
transitando depois para as instituies confessionais correspondentes a ordens
jurdicas sem vigncia obrigatria para o poder poltico. i

No tocante a todos os fenmenos organizativos refer dos cumpre ainda uma ltima
palavra, para acentuar 0 PluralismO orgnico-institucional co-respectivo e tanto
mais evidente quanto foi diverso o grau de entrosamentO ou independncia destes
corpos sociais perante o poder e a comunidade poltica. A intensidade da
interveno desta variou muito,

687

quer ne gnese, formao ou criao deles _ que algumas vezes se apresentou

heternoma, outras autnoma, outras da iniciativa do rei, seus magistrados ou
oficiais - quer se atentarmos antes no seu reconhecimento ou aceitao. 0
relacionamento no plano da convivncia mais ou menos quotidiana do princeps, da
coroa e do poder local com esses diversos corpos apresenta tambm acentuadas
clivagens, dependendo das pocas e, muitas vezes, de meras contingncias mais ou
menos fortuitas, de ndole poltico-pragmtica, sem nenhuma legitimao jurdica.

0 grau de institucionalizao conseguido por esses corpos sociais foi tambm muito
dspar. Em alguns casos estamos perante uma institucionalizao perfeita,
identificando-se a sua estrutura com a personalidade jurdica, de tal forma que se
pode falar com Hauriou e os demais sequazes da escola em instituies pessoasl;
noutros alcana um desenvolvimento rudimentar, com uma incipiente orgnica interna
(instituies coisaS2). Por isso, a forma de convivncia com poder naturalmente
divergente, indo da apetncia para limitar at situaes de direco ou
fiscalizao por este, quando no de mera sujeio em relao a ele.

luz destas consideraes abstractas devem ser lidas as pginas seguintes, que
pelo seu carcter descritivo intentaro a particularizao necessria e cuja
leitura ter de ser feita a partir delas.

173. A administrao Profissional. Generalidades - No quadro europeu as

organizaes profissionais apresentaram ndole muito diversificada - tomemos como
critrio de anlise os interesses ou actividades econmicas compreen-

1 e 2. Cfr. infra, n.' 196.

688

didas - de comerciantes ou de artfices - ou consideremos antes a relevncia

poltica e a dimenso da sua interveno no corpo da Repblica. Se no faltam
exemplos de instituies de base profissional que conseguiram o controlo da
govemao e do aparelho administrativo e fazer depender o exerccio de direitos
cvicos de inscrio corporativa, poder-se-o enumerar outros em que a respectiva
representatividade ficou limitada eleio de procuradores aos orgos de
administrao local, vg., concelhios, passando naturalmente por casos configurados
pelo poder disciplinar em relao aos seus prprios membros e pela faculdade de
atribuir efeitos heternomos a regulamentos emanados no uso de autonomia prpria:
mediante a imposio de preos ao pblico, com rec rso ao tabelaU

mento das produes dos artfices. No seria dificil, por isso, proceder ao estudo
das diferentes manifestaes histricas da administrao pblica, tomando como
referncia a chamada organizao profissional corporativa - e classific-los de
acordo com a respectiva articulao. Para o compreender toma-se necessrio atentar
no quadro histrico do corporativismo profissional. Entre ns, este ficou longe,
como se ver, do desenvolvimento conseguido no Norte da Europa, em Frana, na
Itlia. Mas, para alm de tal concluso, afigura-se problemtica qualquer outra que
se possa sufragar na matria. Esta est ainda espera de uma investigao
definitiva e as teses defendidas na historiografia nacional ho-de ser tidas como
meras hipteses. a qualificao que atribumos posio defendida.

174. A administrao profissional. (Cont.). Referncia ao quadro geral europeu - A

partir do sculo XI e sob

689

diversa nomenclatura - Guildas no Norte da Europa, jurandes ou maitrises em Frana,

artes ou maestranze na Itlia... - surgiram progressivamente na Europa medieval
associaes destinadas proteco dos interesses Profissionais dos respectivos
membros. Tal fenmeno, cuja genealogia se procura nas reminiscncias dos collegia
romanos, nos usos comunitrios dos germanos, nos "regimentos estabelecidos (...)
por senhores seculares e religiosos para os servos artifices", nas proprias
circunstancias de pluralismo jurdico e poltico da poca - no faltando, no
tocante a Portugal quem as filie nas irmandades e confrarias assistenciais e
religiosas -, foi, alis, precedido no Norte do nosso continente por um
associativismo baseado nos usos germnicos e de fim religioso - a salvao das
almas dos scios - que j no sculo VII levara constituio de Guildas.

Nas Guildas profissionais, embora no estivessem ausentes preocupaes e

actividades religiosas, altruistas e de assistncia, o fito principal foi de
natureza econmica. Podem elas dividir-se em dois tipos: as de comerciantes e as de
artfices. As primeiras agregavam nas diferentes cidades os respectivos mercadores,
forando ao respeito das diferentes prerrogativas profissionais. Delas nasceu, por
impulso da necessidade de garantir o trfico, mantendo abertas e seguras as vias
comerciais, terrestres e martimas, a poltica de ligas entre vrias cidades
independentes, cujo exemplo mais saliente representado pela Liga Hansetica, de
estrutura varivel ao longo dos tempos e nem sempre unanimemente interpretada na
historiografia, que dominou, durante sculos, mesmo militannente, o Mar do Norte e
o Bltico e cujas relaes mercantis com Portugal se podem datar da centria de
duzentos.

690

As Guildas de artfices no alcanaram a mesma projeco internacional nem foram

permeadas pelo mesmo esprito capitalista e oligrquico. 0 seu mdulo tpico
apresenta-se como o de um corpo associativo, inspirado pelo esprito cristo,
dotado de disciplina prpria e cuja finalidade mais ou menos dominante era a defesa
dos respectivos interesses profissionais junto dos poderes pblicos, a
regulamentao profissional e a convivncia dos respectivds membros. Para si
reivindicaram essas Guildas a regulamentao do exerccio da actividade dos
artfices, a fiscalizao de qualidade e tabelamento dos produtos, o julgamento das
infraces econmicas e a proteco dos associados na pobreza e na doena.

Mas esta descrio geralmente reconhecida no pode fazer esquecer outras

configuraes. Em Florena, cidade na qual o exerccio de direitos polticos chegou
a estar "dependente da inscrio corporativa", o "prprio rgo supremo da
repblica" foi governado, nos fins do sculo XIII, pelos representantes dos
ofcios. Outras cidades italianas - Pisa, Bolonha, Gnova, Milo e Siena - deram
assento nos seus conselhos mximos aos representantes das corporaes
profissionais, admitindo-os a decidir da guerra e da paz. Os ofcios mecnicos de
algumas cidades livres da Flandres levantaram corpos milicianos - mediante a posse
dos governos respectivos. Tal a lio nomeadamente do ProfSoares Martinez,
devendo frisar-se, em contraposio a este quadro a circunstncia de no nosso pas
o recrutamento de besteiros entre os mesteirais, ser feito sob a gide real'
175. A adndnistraao corporativa. (Cont.). 0 caso portugus - Conforme dissemos h
pouco, em confronto no j

1. Cfr. infra, n.' 170.

691

com aqueles exemplos extremos, mas mesmo com o quadro tpico europeu, pode ter-se o
nosso associativismo profissional como tardio e dbil. Tem isso sido
tradicionalmente explicado pela situao militar do pas. As guerras de conquista
do territrio, com o inerente refluxo da sorte das armas e a mobilizao de
considerveis contingentes humanos, impediram o desenvolvimento de uma suficiente
actividade artificinal. Acabadas elas, a essncia predominantemente agrria da
economia, a desolao e despovoamento provocados pela peste negra, obrigando ao
recenseamento dos mesteirais e ao tabelamento de preos e salrios, as aventuras
militares de D. Femando e a crise dinstica no tero consentido, no espao de
tempo relativamente breve mediado at ao incio da expanso, o florescimento das
organizaes profissionais. A estes respeito importa mesmo salientar que o peclio
da poca foi tambm escasso se comparado com o das centrias seguintes.

A historiografia dominante se aceita como duvidosa a existncia de uma organizao

corporativa dos ofcios para os sculos X11 e XIII, julga-a, todavia,
inquestionvel com anterioridade a 1385. Nesse ano o Mestre de Avis teria criado ou
organizado em Lisboa a chamada Casa dos Vinte e Quatro do Povo, elemento da cpula
de uma organizao profissional, agremiando os 12 mesteres da cidade, de cada um
dos quais teria dois representantes. Matria de dvida para os respectivos sequazes
consiste em admitir no se contarem na poca seno 12 profisses. A explicao para
o numero buscam-na eles por duas vias. Apenas teriam representao na Casa dos 24
os ofcios de "maior relevo economico ou de maior nmero de artfices", segundo
uns; segundo outros, assim como a palavra ofcio corresponderam, a partir do sculo
xV, o sentido de "profisso e o

de agremiao corporativa de vrias profisses", assim se deveria entender o termo

mester no s enquanto profisso especfica mas tambm enquanto agremiaO de
diversos ofcios mais ou menos afins.

Foi a referida tese contraditada pelo Prof. Marcello Caetano. Para este mestre,
quanto se teria verificado, em 1383, seria a introduo dos mesteirais no governo
da cidade. Feita na sequencia do clima de revoluo decorrente da crise dinstica,
legalizou-a o Mestre de Aviz em carta de
1 de Abril do ano seguinte. Nesse diploma se estabeleceu, entre outras concessoes,
que as autoridades municipais no poderiam aprovar posturas, aumentos de impostos,
contrair encargos, eleger juzes, vereadores, procurador ou nomear funcionrios sem
que dois homens-bons de cada mester fossem chamados a vOtar deliberando-se por
maioria. No se tratava, pois, do estabelecimento Ou consagraao de um organismo
corporativo, mas sim de conceder representao poltica, de carcter
institucionalizado, na orgnica administrativa, a um grupo social - "povo comum" ou
"povo mido" - at a desprovido de qualquer participao na deciso de assuntos
que lhe tocavam directamente. Tal era o caso do tabelamento dos preos dos
artefactos por ele produzidos, da competncia da Cmara, ordinariamente nas inaos
de um "patriciado popular-urbano". Anteriormente outorga joanina, os mesteirais
apenas faziam sentir a sua voz pelo apoio ou oposio que davam, enquanto
assistentes, as propostas feitas na assembleia municipal, influenciando, por forma
mais ou menos tumulturia e demaggica, as respectivas deliberaes.

Nega, tambm, Marcello Caetano qualquer correspondncia entre o nmero de

representantes do "povo mido" no governo da cidade e os ofcios nela existentes,
carecendo
692

693

de prova que eles fossem doze. A "organizao corporativa no anterior a

interveno dos mesteres na vida municipal
- escreve Marcello Caetano - pelo contrrio, tudo leva a crer que foi da
participao dos vinte e quatro no governo da cidade que nasceu depois a
organizao corporativa".

Activos, sobretudo nos finais do sculo XV, os vinte e quatro dos mesteirais apenas
se haveriam convertido num organismo dotado de denominao prpria no sculo XVI. 0
costume de se reunirem em casa ou sala prpria levou a que se estendesse o nome
desta instituio correspondente. Quanto ao nmero 24 ele nada teria a ver com
ofcios prexistentes: "sendo necessrio fixar um limite ao nmero de
representantes nas reunies municipais escolheu-se esse nmero como se poderia ter
escolhido qualquer outro", escreveu Marcello Caetano, depois de sugerir a possvel
influncia de colgios anlogos em outras cidades da Europa, nomeadamente em
Londres, em algumas da Andaluzia e Castela e at em Frana. Tudo o que se poderia
assinalar de organizaes profissionais, com anterioridade a 1384, seria a
existncia de confrarias de ndole religiosa, com o fito de constiturem hospitais
destinados recolha de invlidos, membros do mester, peregrinos e viandantes.
Durante o sculo XIV e, para l das citadas -reformas joaninas, haveria unicamente
a referir uma deciso tomada, em 1391, Por D. Joo 1, sob solicitao da Cmara de
Lisboa, determinando que cada mester fosse "apartado" em ruas prprias.

Que pensar do debate? Haver a distinguir vrios pontos. Parece-nos na razo de

Marcello Caetano, quando nega haverem os acontecimentos de 1383-1384
consubstanciado a fundao de um organismo profissional. A nosso ver, quanto
ocorreu foi a legalizao normativa e formal, de

694

natureza poltico-administrativa, da participao cvica de um grupo social,

identificado pela sua actividade econmica. No se segue, porm, da a legitimidade
da tese de haver a organizao corporativa resultado da participa ao poltica dos
mesteres na Cmara de Lisboa - e subsequente e paralelamente em outras terras. Se
nenhum documento demonstra um acto fundacional expresso anterior, muitos indcios
convencem da existncia de uma organizao de mesteres, formada mais ou menos
espontaneamente, de carcter irregular e particularista, com intensidade e
manifestaes vrias, apresentando embora, relevo poltico modesto, mas
apercebvel, num ou noutro trao. De resto, se nos faltam tambm provas de uma
autoregulamentao normativa por parte de tais entes no nos devemos impressionar
demasiadamente. 0 esprito de oficio necessariamente haveria de ser disciplinador,
no se podendo reduzir a ordem jurdica a uma viso formalmente normatival. Para
mais, a interpenetrao de interesses que existia como consequencia de estritas
relaes de vizinhana, de propriedades comuns, comuns obras de beneficncia e
assistncia, preocupaes econmicas conjuntas e conjuntas aspiraes polticas,
necessariamente o gerou e fortaleceu.

Talvez, ja no seculo XII, decerto no sculo XIII, encontramos confrarias de base

profissional, destinadas ao socorro mtuo dos irmos e realizao de obras de
assistncia postuladas pelo esprito religioso da poca e insusceptveis de serem
cometidas nos moldes individuais adoptados pelos mais abastados.

A documentao dos sculos XIII e XIV mostra-nos a repetida fundao de hospitais -

sendo curioso notar
i. v. infra, n.' 196.

695

a ausncia de iniciativa quanto a gafarias e mercearias pelas confrarias de base

profissional, assim como nos deixa surpreender a existncia no seu patrimnio de
bens de raiz. Dotadas de rgos prprios, estando a respectiva administrao a
cargo de dois mordomos, as contendas pessoais eram resolvidas por arbitragem dos
scios.

Desde cedo vemos tambm figurarem bandeiras dos oragos protectores dos ofcios na
procisso do Corpus Christi, e inculca igualmente a existncia de uma organizao
profissional o fenmeno dos arruamentos. Documenta-o j em 1167, segundo parece,
referncia a uma rua da "zapateira" em Guimares. Nos incios da centria seguinte
encontramos, no mesmo burgo, ruas com nomenclatura de actividade. Santarm atesta-
nos igual facto com as travessas dos Surradores e das Frigideiras, os becos das
Atafonas e dos Agulheiros. 0 mesmo vemos no Porto. Ainda hoje existem ruas com
denominaes medievais como a da Ferraria, da Cordoaria, das Tendas, da Caldeiraria
e da Capataria. 0 livro do bispado de vora, de 1308, refere, entre outras, as dos
Mercadores e da Capataria. Em Lisboa vamos encontrar os moedeiros, nomeadamente,
com a sua rua j construda no reinado de D. Fernando. A possibilidade dada em 1391
Cmara de Lisboa de "ordenar que morem todos os mesteirais cada uns junto e
apartados sobre si" no implicava, pois, uma inovao quanto ao sistema ento
consagrado, parecendo-nos improcedente quanto se afigurou a Marcello Caetano a tal
respeito, ao admitir com base nesta lei, no terem os arruamentos resultado de
qualquer movimento de autonomia ou convenincia dos mesteres, mas de uma resoluo
de polcia municipal, "em Lisboa como por toda a parte", ditada pelas autoridades
concelhias, sob a aprovao rgia. E no se dever

696

esquecer a existncia de bairros proprios de uma profisso com estatuto especifico,

como a dos moedeiros1 e a dos martimos, governado pelo almirante'.

Ncleo de organizao profissional revela-nos um documento de 1385. Isenta nele o

Mestre aos "meudos" de vora das taxas de almotaaria, compreendendo em tal
referncia "Mesteirais e outros nos lavores e obras", vg. os "braceiros e
serviaaes". Elemento de valor indic'ano superior aos anteriores temo-lo, porm, na
circunstncia de encontrarmos, em Lisboa, mesteirais presentes quando das reunies
das assembleias concelhias. Assim sucedeu em 1285, 1298,
1326, 1331, 1354 e 1356. Tambm no Porto ocorreu o mesmo, ilustrando-o a
documentao por referncia j a 1368. Nesse ano estiveram presentes, na assembleia
concelhia de
10 de Julho, representantes dos curtidores, ourives, seleiros, alfaiates, armeiros
e sapateiros.

S no quadro destes factos faz sentido haver-se D. Joo 1 comprometido em 1384 a

ter, de futuro, junto de si dois procuradores dos oficiais mecnicos, que fossem
"homens-bons letrados", para lhe darem parecer em todas as reunies do conselh03,
bem como no respeitante aplicao de posturas e tributos municipais. Prova,
todavia, de a organizao corporativa entre ns no ser subsequente carta de
Abril de

sse ano, onde

1384, temo-Ia num documento de Fevereiro de A. se refere, alis, um
fenmeno organizacional que no tera sido improvisado no momento. Narra-se nela uma
reunio "no Pao do Conselho de Monte Mayor o Novo" na qual comparecem,
nomeadamente, o juiz, os regedores, o procurador, o vereador, homens-bons e os
representantes dos mesteres: Martim Gonalves, "cabea dos capateiros"; Estevo
Dares, "cabea dos alfaiates"; Afonso Gonalves,
1. V. supra, n.' 169, c). 2. V. supra, n.' 171, c). 3. Cfr. supra, n.' 164.

697

"cabea dos braceiros"; Joo Miguis, "cabea COM esses mesmo", ou seja, os
representantes de profisses artesanais estruturadas segundo um princpio orgnico
e corporativo.

De quanto antecede, impe-se concluir no haver sido a oficializao, feita em

Abril de 1384, da participao dos mesteres na assembleia concelhia de Lisboa o
facto de onde haveria de sair, subsequentemente, a organizao corporativa em
Portugal. 0 grupo social respectivo havia j alcanado diferentes manifestaes de
representao e regulamentao profissional. Aquele episdio apenas viria a
increment-las, dando-lhe uma dimenso consentnea com o papel desempenhado pelos
"meudos" na resoluo dinstica e com o futuro superamento do ciclo agrrio da
nossa economia ocorrido no perodo aberto com Ceuta.

Para terminar, apenas uma referncia ao modelo inspirante do nmero dos

representantes dos mesteres. Parecem-nos duvidosas as hipteses do Prof. Marcello
Caetano a este respeito. que j numa convocao emitida por D. Dinis em 1298 para
os ofcios mecnicos comparecerem no "Conelho da dita idade" de Lisboa, o
chamamento no foi feito a todo o povo mesteiral mas sim a "does homees de cada
mester", sendo de frisar a tal propsito a circunstncia de a carta de 1384
determinar tambm a obrigatoriedade da presena de "dois homens-bons de cada
mester" em vrias das deliberaes da vereao.

Na explicao do nmero dos representantes dos mesteres dever-se- igualmente

atentar, confrine, o sugerido pelo Prof. Duarte Nogueira, no facto de j nos foros
de Castelo Bom se consignar a assembleia dos vinte e quatro, em cuja competncia se
compreendia a de constranger os alcaides ao cumprimento de especficas disposies
dos foros e de participarem com eles e com o concelho na nomeao dos encarregados
de

698

vigiar o cumprimento por parte dos comerciantes e artesos das disposies que por
estes devessem ser acatadas.

176. Organizao administrativa das colonias estrangeiras - Ubi societas, ibi ius.
A frase pode ser empregue tambm aqui. Se todas as comunidades tendem para a
institucionalizao, os ncleos estrangeiros radicados entre ns ho-de documentar
a mesma propenso. Pondo de lado o caso dos povoadores aos quais foram concedidas
cartas de forall - visto a organizaao correspondente se integrar na administrao
local - intereSsa-nos aqui referir as colnias de mercadores 2. J antes tivemos
ocasio de aludir a um dos aspectos da sua institucionalizaao - a posse de rgos
judiciais prprios 3. Agora interessa sublinhar que ela se no limitou a essa
manifestao de organicidade, podendo apontar-se a existncia de rgos com funes
diversas - e tanto mais relevantes para ilustrar o que se pretende quanto certo
no representarem os magistrados em causa - os corregedores de a ver o peS04 - uma
nica nao. Por um documento de 1367, v-se que o corregedor encarregado de ver o
peso aos navios estrangeiros arribados a Lisboa, embora escolhido pelos genoveses,
milaneses e prazentis, actuava relativamente "todollos outros mercadores que som de
fora do meu senhorio", segundo as palavras de D. Pedro. Fora o caso de o monarca
haver nomeado pessoa de sua confiana para o cargo. Perante os abusos cometidos por
ela, os mercadores daquelas trs provenincias ergueram o seu protesto, alegando
ser costume a designao de tal oficial

1. Cfr. infra, vol. correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

2. Cfr. Idem.. 3. Cfr. supra, n.' 160.

4. Cfr. infra, vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo do Direito.

699

pelas respectivas colnias, sempre lhes pertencendo a competente remunerao.

Aceite a queixa pelo monarca, o investido foi exonerado, mantendo-se o primitivo
sistema e ficado o episdio em causa como anomalia dele confirmante. E isto o que
nos interessa.

0 estado da investigao actual no consente a referncia a outros aspectos

similares. Mas os estudos histricos de direito comparado relativos s funes dos
cnsulesq institudos comummente na Europa, persuadem de uma maior funcionalizao,
nomeadamente em misses de representao junto do poder poltico e de um superior
desenvolvimento administrativo dos ncleos mercantis estantes entre ns. De re

sto, podemos comprovar o grau de institucionalizao das colnias estrangeiras no

exemplo de arruamentos e na fundao de irmandades e confrarias'. Merece a pena
mencionar ainda o facto de os monarcas concederem a algumas delas a equipao dos
respectivos membros aos vizinhos dos concelhOS2 - e de, paralelamente, os
isentarem de prticas jurdicas relativas a estrangeiros no reino3.

Em sntese: tendo carcter institucional relativo, s colnias estrangeiras

correspondeu uma organizao administrativa de tipo corporacional e com rgos
diversificados.

177. A administrao eclesiastica. Introduo - A estruturao da sociedade da

poca no se pode apreender com alheamento da "administrao eclesistica" - passe
a expresso como impressiva. Tal resulta daquela misci-

1 e 2. Cfr. infra, o vol. li, correspondente aos Grupos Sociais e Contedo do

Direito.
3. Cfr. infra, vol. li, na parte relativa ao Direito de Represlia (a propsito dos
Grupos Sociais e dos Estrangeiros).

700

genao entre o sagrado e o secular, que tantas vezes assinalmos e que encontrou
expresso em muitos aspectos da vida medieval. Por isso, nada surpreende o estudo
da organizao eclesial pelos autores do direito portugus, como Coelho da Rocha,
Gama Barros e Marcello Caetano, com maior ou menor amplitude.

Para melhor entendimento de quanto fica dito, importa relembrar a participao dos
prceres do clero na cria rgia, primeiro, e do brao eclesistico nas cortes,
depoisi; a organizao judiciria da igreja, com a assinalada competncia sobre os
leigos 2; a atribuio por inerncia de certos cargos da administrao
rgia a dignitrios da igreja, como o de esmoler-mor, pertencente ao abade de
Alcobaa3 a outorga a varias instituies eclesisticas de funes admi;
nistrativas, como a de depsito ou arquivo da documentao do princeps (Convento de
Santa Marinha, de Mumadona, Mosteiros de Santa Cruz, de Alcobaa e de S. Vicente de
Fora); a participao, atravs dos dzimos, da Igreja nas receitas fiscais e os
servios por esta prestados aos prncipeS4 em matria tributria; a relevncia da
diviso eclesistica no campo da diviso administrativa- secular: o foro de cidade
cabia s povoaes sede de bispado; e a parquia representou como que uma "molcula
social" bsica, para empregar termos de Alberto Sampaio, para quem constituiu uma
"pequeria comuna rural" em virtude da unio entre os seus fregueses, dizendo,
igualmente, Miguel de Oliveira que ela no podia deixar de ser "considerada na vida
civil e administrativa", ao interrogar-se sobre a influncia da "comunidade
familiar na organizao dos concelhos", como i. cfr. supra, n.' 51 (relativamente
composio e competncia mista de muitas assembleias); n.--- 143 e 147 (para a
cria); 148 (para as cortes)-

2. cf, supra, n.o, 161 e 178, v.g.. 3. V. infra, n.' 186. 4. c&. voi.
relativo ao Contedo de Direitos.

701

o fizera j Sousa Soares. Depois de haver observado terem sido to ntimas as

relaes entre a parquia e o concelho "que muitos diplomas dos primeiros sculos
da Reconquista" em vez de lavrados in concilio o foram in colacionel; de referir
que o concilium foi frequentemente circunscrio civil e religiosa, este professor
no hesitou, pelo menos no tocante ao norte do Pas, em atribuir origem paroquial a
muitos concelhos. Alis, Gama Barros havia j chamado a ateno para o facto de a
parquia ter constitudo quando da fundao da monarquia "a unidade social imediata
famlia" e que, embora o seu critrio estruturante fosse diferente do das
unidades administrativas propriamente ditas, nos concelhos de Cima Ca "v-se com
clareza que os magistrados da parquia, collacion, tinham competncia exclusiva
para certos casos, e que da inscrio no registo da freguesia se derivava a
qualidade de vizinho" (HAP., 11, 81). Exemplos se podem igualmente citar da
interveno do proco, imposta por via foraleira, na vida institucional dos
concelhos (Idem, 82) e deve recordar-se a existncia de magistraturas populares, de
conflimao rgia, o iudex ou ioiz, correspondentes parquia2. Qualquer que seja
a justeza de todos estes depoimentos h-de reconhecer-se o dado emprico, referido
por Durand, de as aldeias terem constitudo frequentemente parquias e de no
atingirem o seu grau mximo de desenvolvimento seno quando desfrutaram de uma
igreja.

Por tudo isto no se torna difcil sufragar a recepo para o caso portugus de
palavras de La Tour a respeito do papel da parquia em Frana, como sugeriu Miguel
de Oliveira: num perfeito paralelismo ela representou a unidade

1. Cfr. infra, n.' 188. 2. V. infra, n.o 188.

702

social por excelncia, ao constituir o legitimus conventus da populao crist,

sobre a parquia assentando largamente a Idade Mdia o edifcio social e religioso.

A feio descrita manteve-a a parquia no essencial, no s durante os sculos

correspondentes ao presente volume como nos imediatos - e foi isso que consentiu ao
liberalismo conferir-lhe funes de administrao pblica, num aproveitamento
burocrtico da apetncia que ela possua para tal, enquanto unidade eclesistica.

A tudo h-de somar-se, para o entendimento da relevancia da organizao

eclesistica, o provimento de muitas dignidades cannicas ser feito por seculares,
nomeadamente pelo reil, e a avocao por parte da igreja de mltiplas funes
necessrias vida social, de forma prevalente quando no exclusiva, vg. de
educao, defesa, assistncia e fomento material, bem como a posse pelo clero de
enormes

S2. Importante ainda ter presente a e variados senhorio

relevncia da qualidade de clrigo e a respectiva graduao no campo do estatuto

individual das pessoaS3 bem como o facto da excluso do grmio cristo, fosse por
sentena de excomunho, fosse por adeso a outro credo, fosse ainda por
sufragamento de heresia, desencadear importantes efeitos civis e penais4.
Em sntese: h-de considerar-se a organizao eclesistica como elemento
institucional correlativo a um largo e relevante sector da populao - o clero - e
numa linha mais remota e mais larga da maioria dela, identificada com a comunidade
dos crentes. Ao lado destes aspectos que

1. V. infra, v.g. n.' 183. 2. Cfr. infra, v.g., n.- 189 e 190, bem como o vol. II,
na parte relativa aos Grupos Sociais e no tocante s pessoas colectivas.

3. Cfr. supra, n.' 161 e infra, vol. II na parte correspondente aos Grupos Sociais.
4. V. o vol. II a respeito dos Grupos Sociais e da capacidade das Pessoas-

703

poderamos, ao menos grosso modo, reputar de direito interno, h ainda a consignar

o significado da organizao eclesistica nos domnios internacionais e para a
independncia de PortugaV, quer relativamente aos reinos vizinhos quer no tocante
ao papado2.

Por significativo se h-de ter assim o facto de as Partidas se iniciarem com um

livro dedicado Igreja, seu direito e dignidades - de acordo com precedentes
conciliareS3.

178. A "administrao" ou orgnica eclesistica. Os "agentes". 0 clero

secular. a) Os bispos - A compreenso do estatuto destes sacerdotes obriga a
algumas linhas sobre a histria e o direito eclesistico. Dividido o imprio Romano
em quatro prefeituras, por sua vez subdivididas em dioceses e estas em provncias,
a tal organizao poltica correspondeu a eclesistica e a preeminncia dos bispos.
Os bispos das ss das metrpoles diocesanas, que tinham como subordinados os bispos
de toda a diocese, eram designados exarcas, competindo o ttulo de patriarcas aos
principais entre eles, o primeiro ao de Roma4 o segundo ao de Alexandria, o
terceiro ao de Antioquia, depois, pelo conclio de Niceia, o quarto ao de Jerusalm
e, por ltimo, conforme o antigo quadro, ao de Constantinopla, pelo Conclio de
381, nesta cidade "verumtamen Constantinopolitanus episcopus habeat honoris
primatum praeter Romanum ePiscoPum, propterea quod urbs ipsa sit iunior Roma".
Aquileia, no sc. VI, conseguiria o mesmo ttulo e, mais tarde Grado, tambm no
Ocidente. (Conc. Nic. 1, c. IV, Conc. Const. 111; IV Conc. Lat., c. 5; SPE., V, 19;
P., I, VIII, 8, 9 e 10; Sch., 389; Zeiber, 1889, 121). 0 ttulo de primaz foi

1 e 2. Cfr. supra, n.' 130einfra, n.- 187.

124.

3.Cfr.infra,n.'51,infine. 4. V. supra, n.'

704

comum aos metropolitas, exarcas e patriarcas, acabando por ser pertena dos mais
antigos na ordenao ou primeiros nas honras conforme a prpria etimologia grega da
palavra patriarca e segundo interpretao de parte da canonstica moderna, sem se
poder, porm, esquecer a plena identificao entre os dois termos feita em algumas
fontes, como Pseudo Isidoro e o Decreto (D. 99). 0 de arcebispo, nos Miclos
pertencente aos exarcas ou metropolitas mais ilustres, coube depois a todos os
metropolitas e aos bispos no dependentes de nenhum metropolita acabando o direito
cannico clssico por tomar como sinnimos os ttulos de arcebispo e de
metropolita, embora a maior antiguidade deste e o facto de aquele ter-se tambm
atribudo como simples honraria, sem lhe corresponder a existncia de dioceses
sufragneas, como s metrpolesi.

Os direitos de todos estes hierarcas tinham natureza mltipla - de ordem sacral,

honorfica e de jurisdio, correspondendo esquematicamente ao poder: a) de ordenar
e confirmar os bispos dependentes; b) de convocar snodos, que segundo o IV
Conclio Lateranense (1215) deveriam ser anuais (c. 6); c) de visitar e vigiar a
respectiva circunscrio; d) de julgar as causas ou conhecer as apelaes conforme
a competncia territorial. Os direitos antigamente correspondentes aos patriarcas
na sua amplitude passaram titularidade do Pontfice Romano; os dos metropolitas
sofreram progressiva restrio em favor da S Romana, medida que se processou a
centralizao da Igreja. Aqui cabe, a seu respeito, apenas remeter para quanto
antes dissemos sobre as quatro categorias de poderes dos hierarcas, com a meno
expressa de pertencer aos metropolitas

1. Cfr. infra, n.' 187.

705

o direito de visitar as dioceses sufragneas, punindo vg. os crimes notrios (c. 1,

VI. III. XX)1 e a prtica, de observancia alis irregular, de os bispos fazerem
promessa de obedincia aos metropolitas quando recebiam a sagrao - em conjunto
com a de obedecerem ao prprio Papa.

Neste quadro geral se insere o estatuto dos bispos, conforme o referido j por
Santo Isidoro ao escrever: "Omnes autem superius designati ordines uno eodemque
vocabulo episcopi nominantur ( ... )". Titulares de poderes e deveres
relativamente a igreja universal, competiam-lhes outros respeitantes s suas
prprias dioceses (SPE., V, 72 e 74, 78 e segs.). Se quisessemos utilizar a
sistemtica da moderna dogmtica pod-los-amos dividir em: a) direitos de ordem ou
sacerdotais; b) direitos de estado; c) direitos de jurisdio lato sensu; d)
direitos de lei diocesana.

Dos primeiros, resultantes do sacramento e inerentes, como tal, a prpria pessoa do

bispo, enumeraremos o de conferir ordens sacras, o de sagrar igrejas e altares
(Quanvis, Dist., LXVIII;.SPE., V, 88), de instituir abades e outros superiores do
clero regular, bem como os prprios prncipes (P., 1, VII1; 16, Sch., 408). Dos
segundos, os relativos dignidade do seu estado - preeminncia sobre os
presbteros e demais clrigos; ttulos honorficos; insgnias, etc. (Ib.,
409; V. th. c. 1-7,:k, I, V11; P, 1, VIII, 65). Dos terceiros, todos os que se
integram na actividade legislativa, inspectiva, judicial, coactiva e de magistrio.
A tal respeito mencionaremos o poder de decretar regras para serem observadas nas
respectivas circunscries; o de dispensar os decretos papais e conciliares,
conforme as circunstncias (cfr. vg. c.
4,5C, 5.41; P., I, VIII, 64; SPE., V, 204 e segs.); o de conhecer as causas
pertencentes ao foro eclesistico Ourisdio

1. V. supra, n.o 161.

706

s.s.) (P., 1, VIII, 16)l; o de visitar a diocese; o de convocar snodos (c. 2,

Dist. 18; c. 25,:k, 5.1); o de infligir penas eclesisticas e o de absolver das
censuras - salvo quando matria reservada ao Papa; o de constituir pastores
inferiores; o de inspeccionar os bens eclesisticos (Sch., 409-410) e o de
"inquirire et punire, et quum opus fuerit, invocare brachium saeculare",
relativamente aos crimes cometidos na diocese (c. 1,:k, I, XXX1), devendo, pois,
concluir-se que a iurisdictio episcopal se no identifica com o estrito poder de
decidir litgios. Conforme o anotado nomeadamente por Gaudemet, ela traduz o poder
de governar a diocese. A, o bispo detm a plenitude do poder. Dos direitos
referidos em quarto lugar mencionaremos, tambm nomeadamente, os respeitantes ao
poder de exigir certas prestaes ao clero da diocese, perrnitindo estabelecer uma
verdadeira fiscalidade eclesistica: dizmos, synodalia, catedrtico, censos
variados, como veremos oportunamente2. A seu lado cabem certas prerrogativas, como
a procurao cannica, direito de hospedagem a ser assegurada pelos visitados ao
visitador (c. 2, VI, 111, 20).

Dos pontos antes referidos dois merecem particular anotao, o correspondente

competncia legislativa e o respeitante judiciria (iurisdictio s.s.).

A primeira exerceram-na frequentemente os bispos nas reunies sinodais, a

promulgando os estatutos respectivos, sem que se haja ainda apurado o processo
legislativo (a ter existido um modelo fixo), e as diferentes variantes, conforme o
apontado vg. por Gaudemet. 0 exame do contedo dos estatutos revela porm, haver
ela versado sobre a) matria religiosa e litrgica (sacramentos, festividades,

1. Cfr. supra, n.' 161. Direito.

2. Cfr. vol. relativo aos Grupos sociais e contedo do

707

preces, confisses...); b) sociedade eclesial (comportamento do clero, deveres e

direitos dos diferentes ministros, fiscalidade ... ); c) causas mistas, cannicas-
civis e ou polticas (pecados e delitos, socorro a doentes, relaes entre o mundo
eclesistico e magistrados, etc.) - ou seja, sobre a esfera total dos diferentes
poderes do bispo, enquanto pastor do seu .povo. Assim, os estatutos constituem uma
importante fonte do direito canonico, sobretudo a partir do sc. XIII, de acordo
tambm com Gaudemet, que chamou igualmente a ateno para a circunstncia de a
mesma competncia ter sido igual e frequentemente praticada nos conclios. Por
virtude de o poder episcopal constituir um poder subordinado, as suas estatuies
deviam ater-se s do Papa e aos cnones conciliares.

Relativamente competncia jurisdicional s.s., a historiografia moderna, tem

ensinado que no correspondia a um exerccio individual do antste. Ele decidia em
conselho - na sua sede, ou no local dos factos do litigio - ou mesmo no snodo,
quando no em assembleias conciliares. Ao seu lado encontrar-se-iam, no primeiro
caso, "padres, frequentemente cnegos ), representantes das comunidades
religiosas da cidade laicos (... ), sobretudo relativamente a assuntos
seculares. A composio do tribunal varia. Nenhuma regra ( ... ) a determina.
Compete ao bispo convocar aqueles cujo conselho lhe parecer conveniente. Um ponto
certo. 0 bispo ( ... ) como um rei ou um senhor, no julga s. Ele decide em
conselho", escreveu o erudito Gaudemet (1996, 171) com base no s em documentos do
sc. XII, como posteriores.

Que saibamos, no existe um estudo especfico sobre os tribunais episcopais

portugueses. Documentao doutamente publicada por Avelino J. Costa e relativa ao
sc. XIV
708

e princpios do sc. XV (1959, 11, 461 e ss.) mostra-nos, todavia, o vigrio-geral

de Braga a sentenciar pleitos por designao do arcebispo e este presente em
audincias (sem que se anote a comparencia de quaisquer conselheiros ou peritos,
nomeadamente juristas que sabemos mltiplos na arquidiocese). Deve registar-se, a
propsito, que, se em alguns dos arestos em causa se no apresenta especifica
qualificao profissional de juiz - apenas se referindo. o ttulo de cnego e o de
vigrio geral ou de cOmissario do cabido - numa sentena de 1363 se menciona que o
juiz, alm de cnego e de vigrio-geral, era doutor em leis.

A historiografia moderna tem assinalado o facto de a partir dos fins do sc. X111
se institucionalizarem na cristandade auxiliares do bispo. Alm do vigrio-geral -
cargo livremente revogvel pelo prelado e em cuja competncia se inscrevia a
administrao da diocese - o oficial, encarregado do exerccio da jurisdio
contenciosa (e mesmo de alguns assuntos de jurisdio graciosa), mediante delegao
de poderes e cuja deciso era proferida em nome do prelado. 0 estabelecimento
definitivo do processo romano-cannico, com a necessana adptao dos textos
justinianeus s novas circunstncias e a consequente complexidade tcnica dos
debates, tomava necessrio confiar a peritos juristas a tarefa de julgar. Poder-se-
identificar com o oficial os juzes de Braga mencionados nos documentos antes
mencionados? A deciso por eles emitida parece t-lo sido por sua prpria
autoridade - com a ressalva da respectiva nomeao pelo competente arcebispo - e a
titulao do juz no contem nenhuma referncia ao cargo especfico de oficial,
invocando-se o ttulo de vigrio geral - mas tambm se no se afigura que decorra a
funo jurisdicional de uma inerncia da vigararia geral. Quanto antes enuncia-

709

mos j, a ttulo de hiptese, relativamente a textos genricos nos quais se refere

a interveno de vigrios na jurisdio eclesial contenciosal no nos parece
infirmado por estas outras fontes. Seja como for, ainda aqui se torna preciso
prosseguir quanto a investigao j apurou e ter presente, ainda as competncias
proprias, como a do arcedago2 tanto mais que circunstancialmente ele se
identificou ou confundiu com o vigrio-geral e as suas funes passaram de
vicariais a prprias, conforme referimos antes.

Os poderes de ordem e jurisdio recebiam-nos os bispos de DeuS3 - enquanto

sucessores dos Apstolos, embora os canonistas disputassem se directamente, se
mediatamente,
4

por intermdio do pontfice ou do metropolita , conforme os casos.

Conexo com esta questo, embora conceitualmente independente, se apresentou o

debate relativo articulao entre o poder do Papa e o dos bispos: seus vigrios,
ou co-regentes constitudos pelo mesmo ttulo que o pontfice, embora subordinadas
quele enquanto primaz? Num caso, Cristo ter entregue a Pedro a plenitude do
poder; noutro, t-lo- feito em favor de todos os apstolos colectivamente. Os dois
plos da questo ajudam-nos a compreender a dualidade do poder do bispo: - a
respectiva autonomia, enquanto regente das dioceses por direito prprio, ordinrio
e pleno, e a superioridade episcopal face ao clero e ao povo diocesano, isto por um
lado; por outro, a subordinao respectiva. E explica-nos, tambm, a sua relao
com o poder civil, enquanto ministro de Cristo, Rei e Senhor5.

1. V. supra, n.' 161. 2. V. supra, n.' 161 e infra, n.' 180. 3. V. supra, n.' 161.

4. Faa-se o confronto com o problema da origem do poder civil, cft. v.g., supra,
n.O
127 e 140. 5. Cfr. supra, n.' 126, in fine.

710

Enunciadas tais doutrinas chegamos

ao tema da designao dos bispos. Durante o perodo que estamos estudando

encontramos cinco modos de designao: a) pelo clero em conjunto com o povo da
diocese; b) pelo metropolita - como sucedeu com D. Estevo, bispo de Lisboa,
nomeado, em 1234, pelo Arcebispo de Compostela; c) pelos cabidos, prtica que
parece haver sido o ttulo mais frequente; d) pelo pontfice, que nomeou Silvestre
Godinho arcebispo de Braga, anulando eleio prvia pelo cabido; e) pelos monarcas,
como fez D. Afonso Henriques, que nomeou bispos para as cidades por si
conquistadas.
A multiplicidade dos ttulos de designao resulta do quadro histrico. At ao sc.
V os bispos eram eleitos pelo voto popular e dos clrigos sendo controversa a
legitimidade e a qualificao jurdica da intervenao popular. H quem a explique
como simples testemunho a favor dos propostos ou com o poder de os excluir,
existente justa causa. Qualquer que ela haja sido, a partir do Conclio de Niceia
1, c. IV (325), deu-se uma tendencia para acentuar a participao eclesistica
mediante o acordo de todos os bispos da provncia e a confirmao pelo metropolita
e para fazer intervir apenas os mais proeminentes membros da comunidade (Dc.,
Dist., LX1V, c. 5). Incrementaram. os monarcas godos substituio paralela
intentando subrogar-se ao povo cristo como garante da idoneidade do propOsto - mas
isso no se fez de maneira linear. 0 1 Conclio de Toledo, em 400, reafirmou a
disciplina de Niceia e entre os suevos os Capitula Martini rejeitaram mesmo a
interveno do povo - mas, em 599 e 633, o li Conclio de Barcelona e o IV de
Toledo confirmaram a prtica tradicional. Os monarcas visigodos lograram, porm, em
contradio com a autoridade doutrinria de vrios textos literrios e o disposto
em

711

mltiplos conclios transpirinaicos, atribuir-se a nomeao dos prelados,

conferindo o XII Conclio de Toledo (681)1 ao bispo desta cidade a confirmao dos
designados na linha do propugnado durante os sc. VI e VIII por uma srie de
assembleias eclesiais, tanto transpirinaicas como hispnicas (v.g. o IV Conclio de
Toledo), conforme o sublinhado Por Gaudemet, - mais tarde transferida para os
diversos metropolitaS2 ouvidos os bispos sufragneos (DHP., 1, 347).

As monarquias neogticas herdaram as duas linhas anteriores. Por um lado, vamos

encontrar nos bispados que hoje fazem parte do nosso territrio muitas eleies
feitas pelo clero e povo, seja no sc. X, seja nas trs centrias seguintes. Em
1247, ainda assim sucedeu, em vora, com o bispo D. Martinho. Por outro, os
monarcas arrogam-se o poder de nomear bispos, como o fez logo D. Afonso Henriques.
Porm, j o Decreto contm numerosas estatuies proibindo a interveno dos leigos
(cfr. vg. Dist. LX e LX1), nomeadamente a rgia (c. 4-7, Dist. LX111).

No sc. XIII a legislao cannica (Decretais de Gregrio IX e o Sexto) consagrou a

distino estabelecida Pelo costume e recebida pelo II Conclio de Latro (1239)
entre cnegos e simples clrigos mediante a atribuio do papel de eleitores apenas
aos primeiros (X 1, M P., 1, VIII,
20) - cabendo ao Papa confirmar a escolha. A amplitude e casusmo da regulamentao
destas matrias nas compilaes cannicas a prova das dificuldades e incertezas
respectivas, que encontraram largo eco no debate doutrinrio. Tambm aqui se
controverteu - e porventura se iniciou - a interrogao medieval sobre o papel da
sanior pars e da major pars nos corpora institucionais, que vimos consistente no
campo secular e poltiCo3.

Entre ns, no se conhecem eleies pelos cabidos antes do sc. XIII. Na segunda
metade desta centria podem citar-se, todavia, j vrios exemplos. Os monarcas
intentaram conservar a sua influncia na designao dos prelados sem contrariarem
frontalmente as disposies cannicas - mediante ameaas e sugestes feitas aos
eleitores, intervindo como padroeiros', influenciando os metropolitas quanto s
confirmaes necessrias. A prtica foi, alis, no sentido destas passarem a ser de
competncia pontifcia. Pouco a pouco se foi caminhando no sentido de as nomeaoes
episcopais serem feitas pelo Papa.

179. A"administrao" ou orgnica eclesiastica. Os "agentes". 0 clero secular.

(Cont.). b) Dignidades capitulares - Parece de admitir que os cabidos se filiam nos
presbitrios primitivos - associaes de clerigos que coadjuvavam os bispos no
governo das comunidades crists. Com o tempo essas corporaes passaram a viver em
comunidade de bens e orao, de acordo com um ideal de fraternidade que haveria de
se transformar em regra no sec- VIU'

anos esta-
0 Conclio de Aix (sc. X), inspirado em textos v'

beleceu a tal propsito um modelo que se diferenciava das regras monsticas, pela
possibilidade de os respectivos membros conservarem a titularidade de bens
Patrimoniais', podendo deles dispor vg. mortis causa (capacidade testamentria3
activa), sem que fizessem votos ou profisso de f religiosa, embora prometendo
obedincia aos superiores. Era a chamada regra cannica, que passou a ser adoptada
pelo clero das catedrais, sob a presidncia do

1 e 2. Cfr. infi-a, n.' 184. 3. V. supra, n.Is 152 e 164.

1. V. infra, n.' 183- 2. Cfr. infra, vol. 11. 3. V. infra, n.- 183.

712

713

bispo, embora em varias verses. Numa primeira fase todas elas estatuam a vida em
comum - audincia conjunta aos ofcios divinos, cofre, refeitrio e dormitrio
colectivos. Foi o que determinou, nomeadamente, o Conclio de Coianal, reiterado
pelos de Compostela, em 1060 e 1063.

Em conformidade com as disposies de Coiana instituindo cabidos nas ss

restauradaS2, no sc. XII tinha-se generalizado como estatuto respectivo a regra de
Santo Agostinho em substituio das de Santo Isidoro e de S. Bento, no obstante
Braga ter adoptado a de S. Gregrio. Sendo certo haver comeado a decair a vida em
comum, a partir do sc. X1, entre ns tal ocorre desde a segunda metade do sculo
seguinte, com a separao de bens entre o bispo e o cabido e a diviso de proventos
e rendas eclesisticas, passando cada membro a viver com autonomia e formando o
cabido uma corporao distinta do bispo. Assim, em 1145 D. Joo Peculiar fez doao
ao cabido de um tero das rendas, igrejas e herdades pertencentes Diocese, mas
sem que isso provocasse o fim da vida comunitria. Originou-o, todavia, a posterior
diviso de bens entre os cnegos, que passaram a viver cada um por si,
autonomamente.

Em substituio da antiga terminologia presbyteratus, denunciadora da respectiva

origem, denominavam-se cnegos (canonicus) os membros do cabido, por sujeitos a um
canon (regra), pertencendo ao bispo a respectiva nomeao, embora os pontfices
hajam tambm provido canonicatos, o que levou vrios cabidos e bispos a solicitarem
privilgios para se defenderem de tal prtica. Foi quanto sucedeu no tocante s ss
de Coimbra e Porto. Tambm os monarcas intervieram, alis, na designao dos
cnegos.

1 . Cfr. supra, n.o 5 1. 2. Cfr. infra, n.' 187.

714

Funcionando como senados dos bispos, cabia aos cabidos aconselhar o prelado nas
matrias graves e autoriz-lo a praticar actos de natureza muito diversa. Em caso
de vacatura da s, pertencia-lhes a eleio do prelado, nos termos assinalados'; o
exerccio da jurisdio2; providenciar sobre os bens da diocese, administra-los,
defend-los judicialmente (c. 3, IV, VIII e c. 1 e 2, VI, V111) e at alien-los em
certas circunstncias. 0 ttulo dcimo, livro terceiro, das Decretais (De his, quae
flunt a prelato sine concilium capitali) aparentando consagrar o poder episcopal,
conSti7 tui na realidade um fundamento do poder capitular, que na realidade
estabelecia, ao determinar indirectamente as matrias em relao as quais o bispo
no podia decidir szinho. A competncia dos cabidos encontra-se, alis, esparsa
por vrios ttulos das Decretais, do Sexto, e das Extravagantes ", 3.9; VI, 3.8;
Ext. Io XXII, 5; Ext. Com.,
3.3), sendo aqui impossvel referi-Ia em todo o detalhe.

Admite-se geralmente ter a supresso da vida em comum provocado uma especializao

de funes que se converteriam em ttulos ou dignidades, muitas vezes por
revitalizao de institutos com genealogia antiga, com antecedentes mais ou menos
remotos e precedentes diversos. o que referiremos de seguida.

180. A Administrao eclesistica. Os "agentes". 0 clero secular. (Cont.).

Arcediagos e outros dignitrios frente do cabido dos cnegos encontramos ora o
arcediago, ora o deo, conforme os tempos e lugares- Ao arcediago, cujo poder
passou de vicarial a prprio, competia auxiliar o bispo: a) no governo externo; b)
nas tarefas pastorais,

1 e 2. V. tb. supra n.' 161.

715

litrgicas e na formao de novos clrigos; c) na' administrao dos bens; d) na

superintendncia do clero, praticando nomeadamente o direito da visita; e e) no
exerccio da jurisdio'; J) nos trabalhos assistncias (DHP, 1, 176). Cabia-lhes,
assim, o exame dos candidatos ordenao; instituir os procos e algumas
dignidades seculares; julgar as causas de menor importncia mesmo se intentadas
contra os arcipresteS2 (c. 7,:k 1, XX11), tendo sido excludas, progressivamente da
sua competncia, que chegou a ser extensssima, vanas matrias; punir os clrigos
delinquentes; visitar as igrejas da competente circunscrio, conforme o
determinado no IV Conclio de Latro e no Decreto, e em relao s quais lhe cabiam
proveitos prprios; celebrar os snodos arcediagais. A eles pertencia, tambm, a
administrao das cidades episcopais (Sch., 460; cfr. tb.,:k, 1, X111; P., 1, IX,
4). A multiplicidade das suas funes levou a que muitas vezes se transfonnassem de
auxiliares em rivais dos bispos, como escreveram epigramaticamente Amanieu e
Gaudemet, tendo o primeiro registado mesmo que no sc. XIII e no respectivo
distrito o arquidicono tinha a autoridade de um prelado. No lhe faltaria seno o
poder de ordem para se equiparar ao bispo.

No sc. XI, aparecem entre ns os arcediagos rurais de designao vitalcia e

residentes nos locais aonde exerciam a jurisdio - e como os demais, os urbanos ou
da catedral, de nomeao episcopal. As funes do arcedago nem sempre se separaram
com nitidez das do propsito, ao qual pertencia a presidncia do cabido, como prior
termos referidos na documentao nacional da poca para o que
contribuiu a juno em algumas pessoas e dioceses da qualidade de vigrio do bispo
(arcedago) e de cabea do cabido, que em outros casos andavam separadas, com a

1 e 2. Cfr. supra, n.' 161.

716

atribuio do' regime do cabido, quer ao arcipreste, quer ao deo, quer ao

propsito, ou a partilha entre estes dois ltimos da disciplina interna e da
disciplina externa da instituio e sem que seja possvel determinam de uma maneira
genrica a quem pertencia a primazia, se ao arcedago, se ao arcipreste (no
obstante o disposto no Decreto, Dist. XXV, c. 1), conforme o ensinado pela
historiografia moderna. Paulatinamente se foi atribuindo ao arcedago o governo
externo da diocese. Paulatinamente, tambm, se passou da existncia de um arcedago
por diocese a vrios. Na diocese de Braga ser de admitir, ter isso ocorrido pelo
sc. XI - e o mesmo parece plausvel de aceitar para a do Porto, conforme o j
aventado por Avelino Costa.
No desempenho de tarefas da ordem sacerdotal prestavam ao bispo servio vicarial os
arciprestes. Competia-lhes: a) desempenhar as funes sagradas na ausncia ou
impedimento do bispo ou auxili-lo nelas, conforme os casos; b) funes
penitenciais; c) a direco do clero nos deveres sagrados (c. 1.2 e 3, 5(, 1, XX1V;
P., 1, lX, 4 e 8), a inspeco da respectiva conduta...

Por viverem ao lado do bispo os arciprestes vieram a ser designados arciprestes

urbanos, pois a partir do sc. VI estabeleceu-se a figura dos arciprestes rurais,
tambm chamados deos, - tendo Gaudemet assinalado a sinonmia dos dois termos no
direito cannico clssico e Avelino Costa enunciado a preferncia dada ao ltimo, a
partir do sc. X, quanto ao dignatrio em servio na s (1959, 116) -, que
governavam as extensas paroquias da poca, sob a gide do bispo. Com a diviso
destas em numerosas freguesias a sua competncia passou a exercer-se sobre vrias'
- o arciprestado2. Nos sc. X1 e seguintes vamos encontrar,

1 e 2. Cfr. infra, n.' 187.

717

em Braga, arciprestes rurais do arcebispo e do cabido, dependentes estes do

arcedago, e aos quais competia a ministrao de palestras ao clero e a cobrana
dos direitos e tributos eclesisticos, entre outras tarefas.

Segundo a bula Carissimus (de 1227), em Portugal, os arciprestes encarregavam-se

das igrejas vagas, at ao seu provimento, cuidando vg. do respectivo patrimnio. 0
estatuto destes dignitrios impunha-lhes a apresentao ao bispo dos candidatos a
ordens; a vigilncia dos procos e dos fregueses destes; a denncia de todas as
irregularidades seja ao bispo, seja ao arquidicono, to importante se julgando
este dever que durante muito tempo e em muitos lugares se obrigou o arquidicono a
jurar cumpri-lo sob pena de perda do cargo; a visitao das parquias e igrejas; a
reunio dos snodos arciprestais. Ao arcipreste cabia tambm partilhar o governo da
diocese, como membro do cabido, em caso de vacncia da S, mas as suas funes
foram sobretudo do foro interior, conforme o sublinhado por Amanieti, em contraste
com as do arquidicono, mais voltadas para o governo externo da respectiva
comunidade.

0 desaparecimento dos arcediagos rurais levou a atribuir aos arciprestes a

superintendncia que aqueles exerciam nas circunscries territoriais integradas
nas dioceses1. Designaram-se ento vigrios da vara ou deos rurais, a que j
fizemos referncia. Sinteticamente eram as seguintes as suas funes: a) visitar as
igrejas e informar o bispo do comportamento dos clrigos e dos fiis; b) presidir
s reunies do clero dependente; c) exercitar jurisdio delegada, com recurso para
o bispo (cfr. vg., j, XX1V, per tot.)2.

1. Cfr. infra, n.' 187. 2. V. tb. supra, n.o 161.

718

181. Idem. (Cont.). a) Procos - Assim como os regatos emanam das fontes, assim os
procos derivam da plenitude do sacerdcio atribuda aos bispos, segundo a imagem
de um canonista. A proliferao dos fiis levou multiplicao dos sacerdotes,
pela necessidade de atribuir um pastor a cada rebanho de discpulosi.

Compete aos procos a cura de almas, com subordinao ao bispo. Pela ordenao, os
procos podem consagrar o corpo de Cristo; ministrar os sacramentos com excepo do
de confirmao; e podem absolver o foro da penitncia. Podem tambm exercer a
jurisdio, quando isso lhes tenha sido cometido pelo bispo 2. Cuidam os procos
dos seus fiis por poder ordinrio e salva a autoridade do prelado. Para isso,
devem conhecer todos os que lhes esto confiados, velando em especial pelos pobres
e pelas pessoas miserveis. Devem tambm organizar registos paroquiais; zelar pelos
direitos da igreja e o patrimnio paroquial; exigir os dzimos e as demais
prestaes eclesisticas; vigiar a execuo dos testamentoS3; orientar os clrigos
auxiliares; participar nos snodos; residir na parquia, a menos de obterem
autorizao para se ausentarem (cfr. vg. c. 1, :k, III, XXIX). 0 poder dos procos
de ordem territorial - contm-se nos limites da parquia4 e no excede o foro
interno -, suprimido que foi o seu poder de excomungar e estabelecido o conceito
territorial de parquia 5 - pelo que no pode infligir censuras pblicas aos
paroquianos, nem absolv-los no foro externo. No lhes cabe tambm dispensar as
leis eclesisticas, excePto quando permitido pelo costume (Sch., 497), etc., etc..

Apesar de limitadamente exposto, quanto antes fica dito suficiente para ilustrar
a importncia social dos procos

1. Cfr. infra, n.' 187. 2. Cfr. supra, n.' 161. 3. Cfr. infra, vol. II, respeitante
aos Grupos Sociais e Contedo do Direito. 4 e 5. cfr. infra, n.' 188.

719

mesmo se no se atentar no seu ministrio divino e se esconder a relevncia na vida

civil de vrios sacramentos
- como o de baptismo e o do matrimnio - e para evidenciar liame incindvel entre o
direito cannico e o direito profano - e, consequentemente, a relao entre as
instituies da respectiva aplicao.

182. Idem. (Cont.). b) A designao dos parocos - No possvel uma resenha

histrica desenvolvida sobre o provimento dos procos. Diremos apenas que a
multiplicidade de igrejas, consequente aos progressos de evangelizao, s
dificuldades de comunicao e distncia das populaes em relao aos templos,
levou fragmentao das primitivas e amplas circunscries eclesisticas', com
identificao de comunidades de fiis em tomo de novas igrejas, muitas vezes
originariamente simples oratrios ou baslicas rurais, de modesta amplitude.
Construdas a expensas privadas, os fundadores respectivos adquiriam sobre esses
templos direito de propriedade, transmissvel por negcios inter vivos ou mortis
causa, de que resultaram situaes de mltipla titularidade ou comunho.

As igrejas funcionaram, assim, como unidades patrimoniais autnomas, cuja

especialidade quanto s demais relaes de domnio residia apenas na afectao dos
templos ad usum. Constituam objectos com destinao especfica e inerente
regulamentao cannica. Salva tal destinao, esses bens - e todos os considerados
pertenas da Igreja ou partes integrantes dela, terminologia esta conforme
nomenclatura moderna e que poderamos substituir por res ecclesiae

1. Cfr. infra, n.--- 187 e 188.

720

ou adjacentiae, se isso no significasse entrar na contraposio e controvrsia

entre a ideia romana de igreja como pessoa colectiva e a germanica enquanto objecto
de direitos e no titular deles, to debatida na historiografia jurdica esses
bens, dizamos, foram tidos como elementos de comercio jurdico, apurando-se a
respectiva titularidade por aquisio derivada ou originaria, resultante de
incorporao em domnio prprio. Em qualquer dos casos os proprietrios podiam ser
simples fiis, mormente senhores e mesmo corporaes religiosas. Ao proprietario
competia a nomeao dos clrigos adstritos ao culto respectivo, mediante contrato
especificante da remunerao a ser recebida e que permitia reservar para aquele o
remanescente dos proventos gerados pelo templo e mesmo, conforme o documentado por
Avelino Costa (1959, 1, 166), servios espirituais, como oraes. Os proprietrios
assumiam os encargos da igreja que deveriam ser suportadas pelo comum dos fiis,
obrigavam-se a defend-la, mas auferiam assim igualmente os competentes rditos.
Daqui, que pudessem terminar as funes dos sacerdotes, mais ou menos livremente,
despedindo-os.

Na ordem espiritual as igrejas eram propriedade de Deus ou do santo a que haviam

sido dedicadas. Na ordem jurisdicional a igreja dependia do bispo. Na simplesmente
patrimonial, do titular a quem pertenciam, conforme o triplamente ilustrado por
Dumas. 0 sacerdote escolhido pelo proprietrio deveria ser ordenado pelo prelado.
Tal principio ter tido, porm, uma eficcia relativa, segundo hoje comummente se
pensa. Os proprietrios facilmente logravam a ordenao dos clrigos que desejavam
ou escolhiam livremente entre os ordenados. E quando assim no acontecia,
dificilmente o bispo podia excluir o candidato mesmo se dele discordava, como
acentuou Gaudemet.

721

Tal foi o sistema das igrejas prprias que se generalizou at ao conclio de

Coianal - a ponto de "no haver igreja que no fosse prpria" - e cuja origem
discutida entre os ius-historiadores. Stutz, cuja doutrina recebida na
historiografia peninsular pelo grande Hinojosa, dominante na Alemanha, no
obstante as contraditas de Thmmel e de Schubert, ve nessa instituio origem
germnica e na sua consagrao a prova da gerinanizao do direito cannico. Os
antigos altares familiares dos germanos, a que acorriam os vizinhos, levaram
concepo da igreja como elemento do patrimnio individual. Impugnada em Frana,
por Foumier e La Tour, e em Espanha, por Bidagor e pelo ius-historiador Manuel
Torres, que acusou a tese de Stutz de converter as "igrejas pr prias em
instituies germnicas primitivas" e para quem a instituio da igreja prpria no
se poder explicar igualmente pelas prticas "da encomendao territorial e as
subsequentes apropriaes violentas dos senhores, baseadas num mero 'ius soli'",
esta interpretao est hoje em causa. Talvez se possa explicar o fenmeno - como
pretende Torres - partindo do antigo costume da apropriao de oratrios e capelas
por proprietrios que tomaram "como modelo a independncia econmica dos mosteiros"
e que "impulsionados pelo desenvolvimento do regime senhorial"2 conseguiram "a
apropriao plena das igrejas por eles fundadas, e com isso o direito de designar o
clrigo, que as servisse", com quebra da "unidade patrimonial diocesana".

Marcello Caetano no andar longe deste aspecto. Para ele "o aparecimento de
igrejas construdas e mantidas por leigos que as conservam como ( ... )
propriedade privada explicado pelos mesmos motivos que esto na origem da

1. Cfr. supra, n.' 5 1. 2. Cfr. supra, n.' 167 e infra, 187, infine.

722

economia dominial e do regime senhorial. ( ... ) Na Reconquista (... ) por

apropriao dos templos implantados nas terras apresadas e repovoadas ou por
constituio de novos domnios com tendncia para a auto-insuficincia mantm-se a
prtica de construo ou reconstruo ( ... ) de igrejas particulares ou prprias
(...)" (1981, 190). Em todo o caso, no se poder esquecer que Torres admite a
existncia de igrejas prprias j na poca visigoda. Nem o facto de La Tour, que
ligou tambm a criao de igrejas prprias ao regime senhorial, divergir desta
interpretao pelo diferente entendimento cronolgico por si proposto para o regime
da igreja prpria e a do patronato, devendo ns acentuar ter Gnestal recolhido
elementos demonstrativos da privatizao de igrejas na antiguidade romana. Estamos
perante matrias que nos parecem ainda carecidas de investigao, no obstante um
certo cansao de ius-historiografia. Gaudemet vai ao ponto de declarar
genericamente o tema "ultrapassado".
183. Idem. (Cont.). A designao dos procos. c) 0 padroado - A reaco da igreja
contra o provimento laicO dos beneficios eclesisticos - que duraria sculos e
levou ao antagonismo com o imprio, a famosa luta pelas investiduras1 - encontrou
dois momentos decisivos: 0 Pontificado de Gregrio VII (1073-1085) e o de Alexandre
111 (1159-1181). 0 primeiro daqueles papas, retomando repetidas condenaoes
conciliares (especialmente o disposto no captulo 6 do Conclio Romano de 1059,
onde se interdisse qualquer investidura secular, gratuita ou por dinheiro) e muitas
vozes doutrinarias, bem como o determinado por vrios pontfices, nomeadamente Leo
IX e Nicolau 11, proibiu sem qualquer

1. Cfr. supra, n.' 124-

723

restrio as investiduras laicas como o viria a fazer Urbano 11; o segundo,

canonista exmio e exmio diplomata, numa poltica de flexibilidade e transigncia,
separou os direitos de propriedade do padroado. Sem negar o domnio dos senhores,
retirou-lhes, todavia, o provimento dos titulares dos cargos eclesisticos,
consentindo aos proprietrios apenas a faculdade de proporem os candidatos aos
benefcios eclesisticos, v.g. as parquias, que seriam designados pela autoridade
eclesistica, maxime os bispos, conforme o advogado por vrios doutores: Guy de
Ferrara, Ives de Chartres e Hughes de Fleury, entre outros - e no essencial, o
disposto na concordata de Wornis (1122). Tratava-se de prerrogativa meramente
honorfica, simples benefcio consentido pela Igreja, a que se aliaram depois uma
srie de faculdades teis, de natureza patrimonial, mais ou menos abusivamente
adquiridas pelos senhores e legitimadas pela simples prtica.

Assim se criou o padroado, instituio complexa que Panormitano define nos

seguintes termos: "Est ius honorificum onerosum, utile, alicui competens in
eclesia, et quod ordinarii consensu eam construxerit, fundaverit, vel dotaverit,
aut id a suis censoribusfueritfactum", e um canonista novecentista descreve por
esta forma: "complexo de direitos que os cnones conservaram ao patrono sobre uma
Igreja. Patrono o que edificou, fundou ou dotou uma Igreja".

Alm da apresentao, aos padroeiros competiam mltiplos direitos: aposentadoria ou

comedoria, ou seja, o de se albergarem e de se alimentarem gratuitamente nas
igrejas ou mosteiros que tivessem criado; o de cavalaria, o de casamento e o de
resgate, faculdades de exigir respectivamente subsdios quando os filhos fossem
armados cavaleiros, as filhas se matrimoniassem e o padroeiro ou seus descendentes
tivessem caldo em cativeiro.

724

0 direito de padroado era transmissvel hereditariamente, multiplicando- se, por

via sucessria, os respectivos titulares, designados por famlia, naturais ou
herdeiros, tendo Sousa Soares a eles reconduzido os fregueses'. Assim, vamos
encontrar duzentos e oito padroeiros do Mosteiro de Grij. Duzentos e setenta e
trs no de S. Gens. Quinhentos e catorze em tempo de D. Dinis no Mosteiro de Rio
Tinto, "sendo 20 ricos-homens, 184 infanes e 310 cavaleiros.
0 mesmo se dava com as igrejas paroquiais. Pelo sc. XIII, a igreja de Campanh
tinha mais de 60 padroeiros, e a de Vlega, na Terra de Santa Maria, era perseguida
por alguns
15 fidalgos que nela costumavam (pousar) com a famlia, "filhando ende alguas
coussas" (Oliveira, 1940, 141).

0 direito do padroado no era, todavia, exclusivo da nobreza. Tiveram-no muitas

instituies eclesisticas, vg. ordens militares e clrigos, mesmo simples procos.
Teve-o o povo, nomeadamente certos concelhos e meros particulares. Teve-o a Santa
S. Tiveram-no os monarcas. As Inquiries de 1220 consignam 58 padroados do rei e
10 nos quais ele compartilhava os seus direitos com senhores e populaes locais -
num universo de 700 freguesias. As de
1258, cerca de vinte por cento no tocante s 158 freguesias examinadas pela
primeira alada... (vg., Castro, 1964, 156).

A importncia economica do padroado motivou a Igreja a resgat-lo quando possvel.

Negociaes varias consentiram-lhe, mediante o pagamento de cOmpensaes, repetidas
aquisies. Outros negcios inter vivos tiveram como objecto o direito de padroado.
Em 1295, D. Dinis doou a D. Constana, sua filha, os padroados de vrias igrejas.

As queixas da Igreja contra os abusos dos padroeiros so tambm significativas da

apropriao de rendimentos que

1. Infra, n.' 158.

725

o instituto operava. Abusavam os padroeiros, pousando excessivamente nas igrejas e

mosteiros, exigindo prestaes a que no tinham direito, fazendo-se acompanhar de
squitos que nenhum ttulo legitimava e de algumas pessoas cujo estado as deveria
excluir. Casos houve de converso de claustros e refeitorios em cavalarias e em
prostibulos, de esbulhos e delapidao de lugares sagrados, com a consequente
inutilizao para o culto. A runa tombou sobre muitos procos - podendo citar-se
exemplos de excessos cometidos tambm por padroeiros eclesisticos, cujas
exigncias, como as dos demais, reduziam misria procos e instituies
eclesisticas.

Para obviar muitas destas situaes, vrios fundadores excluram, no acto de

fundao ou por testamento, a possibilidade de os herdeiros se prevalecerem do
direito de padroado para exigirem prestaes com valor pecunirio. Em
1261, D. Afonso 111 publicou uma lei fixando o squito com que ricos-homens,
infanes e cavaleiros se podiam aposentar nas igrejas que os tinham de sustentar;
o nmero de vezes por ano a que era lcito tais padroeiros reclamar residncia;
suprimindo a possibilidade de, a pretexto de visita a prelado, os nobres reclamarem
das igrejas aposentadorias ou comedoria; excluindo de tais direitos os filhos
ilegtimos'. 0 mesmo monarca, em 1272, renovou estas providncias no tocante s
extorses praticadas pelos nobres e determinou iseno por um ano de s igrejas e
mosteiros serem exigidas essas prestaes - o que atesta a sua pobreza. D. Dinis
multiplicou providncias a tal respeito, quer estabelecendo isenes semelhantes,
quer reafirmando a excluso de iIegtimoS2 quer ainda taxando o valor do jantar

1 e 2. Supra, n.' 110.

726

reclamado pela fidalguia. Ademais instruiu magistrados para reprimirem as extorses

praticadas em instituies religiosas e para darem segurana ao clero, a fim de
este poder requerer livremente em relaao a vexames cometidos contra as igrejas.
Imps, do mesmo modo, a punio dos faltosos e a restituio do indevidamente
tomado por estes. A Santa Se, por seu turno, editou sanes contra os que
arruinavam as igrejas e mosteiros.

Tal foi, nas suas linhas gerais, o sistema de padroado, que a Igreja procurou fazer
substituir ao das igrejas proprias. Propugnado no Conclio de Coiana, que ter
editado a primeira reaco peninsular contra este ltimo, foi reafirmado no de
Leo, em 11141, e depois no de Valhadolid, celebrado com a comparencia de bispos
portugueses, em 1155. A permuta no se fez, contudo, de imediato nem de modo
linear. Ela exigia uma organizao episcopal e o provimento das dioceses com bispos
residentes, que tardOU2. Durante dilatado tempo co-habitaram. assim os dois
sistemas, com as inerentes consequncias na nomeao dos procos.

Quanto s igrejas do seu padroado o provimento era da competncia dos bispos. Fora
disso, tinham de respeitar a apresentao feita pelos padroeiros. Em consequncia
com quanto dissemos sobre a diversidade da respectiva titularidade, era mltiplo o
competente exerccio, dando, por isso, lugar a abusos e controvrias. Umas vezes
esta cabia aos paroquianos, outras a certos cl' igos. Em alguns casos era exeren

cido pelo senhor da terra, s por si ou conjuntamente COM Os moradores (PMH., W.,
1, 569). Nas igrejas com colegiada, realizavam-na os cnegos. Varias casas
conventuais designavam tambm parocos para as suas igrejas ou alheiaS3. 0 rei

1. Cfr. supra, n.O 51. 2. V. infra, n.' 187. 3. cfr. infra, n.' 189.

727

11

exercia, igualmente, o direito de apresentao como padroeiro, quando no nomeava

parocos em virtude de relaes de senhorio ou abusivarnente, com protestos dos
povos (CP, DA. IV, 97). So citveis exemplos de terras em relao s quais a
designao do proco era feita pelo concelho - o que noutras sucedia com a
cooperao dos alcaldes (PMH., LG, 1,
380). Paralelamente a estes casos vamos encontrar situaes de procos que detinham
pro hereditate as igrejas respectivas (PMH., W., 385). Era um complicado xadrez
resultante da indefinio provocada pela co-existncia simultnea de dois sistemas
e correspondente a uma poca de transio (cfr. p.t. HAR, 11, 179).

184. A "administrao" ou orgnica eclesiastica. (Cont.). Os "agentes". 0 clero

regular - Dividiu-se o instituto monstico em plrimas ,ordens - cada uma com
especifidades proprias1. Aqui apenas se toma possvel enumerar traos gerais e
apresentar alguns exemplos particulares.

Comearemos por fixar o conceito de ordem: "sociedade de fiis que fazendo votos de
castidades perptua, pobreza e obedincia, segundo regra aprovada pela Igreja,
tendem Perfeio evanglica", conforme a sntese de Schenkel. Por regulares Ou
religiosos so tidos aqueles que, dotados da imprescindvel capacidade e tendo
concludo um perodo de provao contnua, prometem os citados votos, obrigando-se
a viver perpetuamente uma vida religiosa, sob regra aprovada pela autoridade
competente. Ao respectivo estado corresponde uma srie de obrigaes, nomeadamente:
a) cumprimento dos votos, salvo dispensa particular ou conforme as regras; b)
procura da Perfeio evanglica; c) cultivo do

1. Cfr. infra, n.' 189.

esprito mediante a aquisio de ciencia condigna a ordem em causa; d) clausura; e)

exerccios de coro e de vida religiosa, bem como ocupaes compatveis com as
tradies dos antecessores e comprovadas pela experincia como eficientes para a
propagao do reino de Cristo (Sch., 517). Cabe-lhes ainda, como particular ao
respectivo estatuto, privilgio da iseno no s quanto jurisdio episcopal',
mas tambm quanto a actos hierrquicos, a varias exaces ou tributos
eclesisticos, obedincia disciplina dornstica-intema e direitos na
administrao dos bens temporais das ordens ou congregaes. Quanto primeira,
referimo-la j a propsito da jurisdio quase episcopa12. A segunda, reporta-se ao
direito de o bispo constituir abades, s leis diocesanas, ao direito de o ordinrio
visitar as congregaes, de celebrar oficios com concorrncia do povo nas casas dos
religiosos, nomeadamente; a terceira, exigncia pelos ordinrios de certas
pores das oblaes feitas aos mosteiros, ao pagamento de direitos na ordenao de
monges, entronizao de abadeS3, dedicao de igrejas; a quarta, ao poder de
interferirem na utilizao dos bens das ordens. A partir do sc. XI, o direito
cannico consagrou a subtraco dos regu~ lares ao poder espiritual dos bispos,
alcanando frequentemente aqueles sujeio directa Santa S - o que foi
confirmado e desenvolvido nas centrias seguintes.

Ao estado referido correspondia uma organizao propria9 encimada pelos abades,

terminologia que em alguns casos substituda pela de priores, utilizada,
igualmente, a propsito de certas dignidades integradas no clero secular4. Aquele
prelado assim designado por ocupar no mosteiro o lugar de Cristo: "Abbas autem,
quia vices Christi agere videtur, Dommus et Abbas vocetur: non sua assumptione, sed
honore

1 e 2. Cfr. supra, n.' 16 1. 3. Cfr. supra, mo 178. 4. Cfr. supra, n.' 182.

728

729

et amore Christi", diz o cap. LII da regra de S. Bento. Outro texto similar,
baseado em S. Paulo, reza o seguinte: "Christi vocatur [Abbas] praenomine, dicente
Apostolo: Accepistis sPiritum adoptionis filiorum, in quo clamanus: abbas pater"
(c. III, RSB.). J Santo Isidoro (Et., VII, 13) o registara, alis.
0 abade governa a sua comunidade como o bispo a diocese.

0 direito cannico atribuiu aos abades dignidade imediata dos bispos e voto nos
conclios. No Sexto consigna-se de forma expressa: "De ceteri deputari non possint,
nisi ePiscopi vel eorum superiores, aut Abbates" (c. 15, XIV) e PanOrmitano
escreveu em sntese da argumentao pro e contrai: "( ... ) quod abbas debet tenere
primum locum inter alios prelatos, citra episcopum" (Sup. V Dec., XX111, 17). Desde
o sc. XI, foram-lhe reconhecidas insgnias pontificais (Cross, 1958, 2) e o poder
de exercerem sobre os respectivos regulares jurisdio eclesistica quase
episcopa12. Podiam corrigir, punir, bem como governar, os respectivos subordinados;
absolv-los da penitncia; dispens-los da observncia das regras cannicas;
conferir ordens menores (cfr. vg., c. 6.:, XXXV; SpE., V 146 e ss.). Como
sntese das disposies da regra de S. Bento, ensinou um canonista francs do nosso
sculo que o poder do abade no seu mosteiro era universal e que toda a jurisdio
a exercida derivava da sua e se lhe encontrava sujeita. Estavam os abades
obrigados a

' residncia, no podendo ausentar-se seno limitadamente. Deviam servir de exemplo

comunidade; promover o estudo das artes liberais e a prtica de outras
actividades e exerccios teis e honestos; administrar o patrimnio dos seus
mosteiros - fosse ele senhoria13; providenciar para que os regulares tivessem
passadio e vestido

1. V. supra, n.' 79, v.g. i) e q). 2. Cfr. supra, n.' 161. 3. Cfr. infra, ws 188 e
190.

730

(por todos, Sch., 521-26); efectivar o cumprimento das regras institucionais -

"assegurando caridade aos enfermos, benevolncia aos delinquentes, consolao aos
tristes, auxlio aos trabalhadores, conforto aos fatigados, sustentao aos fracos,
amor a todos, de forma a perfeccionar a vida da ordem e dos homens", genericamente
considerados - o que constitua a sua ltima funo social. Cabe aqui lembrar que a
estruturao cvica se faz no apenas com recurso ao direito, mas s virtudes: a
justia, a caridade e o amor ... 1 .

No cumprimento das suas funes podia o abade ser coadjuvado por abade mediato,
quando dos respectivos mosteiros dependiam outros 2, bem como por deo ou prior
subordinado (Sch., 526). Estavam obrigados a pedir conselho e consentimento,
conforme os casos, congregao, representada umas vezes pelos capitulares mais
velhos, outras por todos, segundo as normas do direito cannico universal, os
estatutos e tradies da ordem em causa. 0 ttulo XXXV do Liv. 111 das Decretais de
Gregrio IX De Statu Monachorum et Canonicorum Regularium
onde se contem uma ampla regulamentao monacal, inclui a tal respeito no s
normas "de oficiis in genere et in species", como estatui penas para as
respectivas infraces.

o quadro geral descrito s poder completar-se com indicaes de especificidades,

tantos mais particulares quanto maior for a considerao dos casos concretos de
cada mosteiro ou casa religiosa - o que manifestamente transcende estas pginas.
Referiremos dois exemplos, a ttulo ilustrativo e a fim de possibilitar o
entendimento de uma realidade historicamente determinada. Referimo-nos ao mosteiro
de Grij, significativo pelo respectivo pape13 na sociedade Portu-
1. cfr. supra, n.--- 24, in fine, 25, 28, in fine 39, 169, b), 183, 184 et passim.
2. Cfr. infra, n.' 186. 3. Cfr. infra, n.' 189- V. tb. supra, n.--- 93 e 158.

731

guesa - e tomando em considerao o sc. XIV, poca, alis, de crise, como j se

notou - e ao mosteiro de Pombeiro.

No tocante ao primeiro, desde logo haver a separar, como correspondendo a dois

estados, o prior dos frades, no s por lhes caberem estatutos jurdicos
diferenciados, mas por vezes interesses contrapostos, nomeadamente na repartio de
rditos. A dicotomia pode ilustrar-se com referncia a convnios nos quais a
alteridade fica marcada pela funcionalizao respectiva como Partes contrapostas.

Aluso merece, tambm, o prior castreiro ou menor. Designado pelo prior - ou pelos
cnegos do mosteiro exercia o governo nas coisas ordinrias do convento, por
perodos trienais, revogveis e renovveis. Aos cnegos cabiam os ofcios divinos,
nomeadamente em igrejas externas, onde o mosteiro os apresentava como procos. A
comunidade completava-se com conversos.

A administrao do mosteiro dividia-se em ovenas, umas vezes correspondentes a

funes, outras a patrimnios. As primeiras reconduziam-se a cargos especficos (o
pitanceiro, ou recebedor de rendas, o celeireiro, encarregado de prover ao sustento
de quantos viviam no mosteiro, o vestirio, ao qual incumbia a inspeco das roupas
e hbitos, etc.); as segundas, gesto de bens afectos a despesas determinadas ou
fins especficos. Podiam caber ao prior ou a certos cnegos.

Uma multiplicidade de serviais auxiliava em mltiplas tarefas, trabalhando na

contabilidade e na pitana, na vestiaria, no celeiro e adega, no servio de
hspedes, na carpintaria, nos fomos, nos moinhos, no refeitrio, no lagar, na
lavandaria, nos cuidados do gado e da lavoura, como sineiros e porteiros, enquanto
criados do prior... Particular meno merecem os mordomos, aos quais estavam
confiadas a
732

recolha das rendas, e os procuradores, letrados a quem competiam "as demandas" e

requerimentos aos procuradores das comarcas (Amaral, 1994, pas.). Se nos ativermos
ao mosteiro de Pombeiro, por seu turno, encontramos a mesma contraposio entre o
abade e a comunidade e nesta o prior
- encarregado da espiritualidade e disciplina -; o ecnomo, superintendendo nas
finanas, cartrio e arquivo; o celeireiro, a cujo cargo estava o abastecimento
alimentar; o encarregado da adega e o refeitoreiro; o sacristo; o armarius, ou
bibliotecrio; o esmoler; o mestre dos meninos; o enfermeiro; o hospedeiro; os
vigilantes; sacerdotes; diconos; leitores, cantores. Ao lado dos monges, existiam
oblatos, novios, conversos (irmos serventurios) - e uma multido de auxiliares e
servos.

A viso que este esboo nos d, se deve juntar a correspondente ao exerccio de

direitos senhoriais, que exigiam um funcionalismo mais diversificado, quer no
nmero, quer nas especializaes, nomeadamente magistrados. A este propositO os
casos de Grij e de Pombeiro so insuficientes. Remetemos para quanto escrevemos a
proposito de um outro mosteiro, de maior importncia e complexidade,
1

o de Alcobaa

185. (Cont.). A orgnica institucional das ordens militares. Os "agenteS"2 - As

ordens militares eram governadas por dignitrios, cujo ttulo variava, conforme os
casos, o grau e a competncia - preceptores, comendadores-mores, mestres,
procuradores, ministros, priores e mestres provinciais - sujeitos ao gro-mestre,
ordinariamente residente na Palestina, ou a outro prelado maior, em

1. Cfr. infra, n.- 188 e igo, infine. V. tb. supra, n.- 93 e 158. 2. Cfr. infra,
n.' 189.

733

alguns casos sediado em reino vizinhol (HIP, 1, 151). A escolha de tais dignitrios
faziam-na os freires por eleio ou provinha de acto heternomo de entidade
superior, nem sempre sendo o sistema invarivel na mesma ordem, como se poder
ilustrar no caso da milcia de CriSto2. A esses dignitarios cabia a administrao
temporal e espiritual da Ordem, embora estivessem, eventualmente, sujeitos
correio por parte de outras dignidades. 0 prelado portugus de Santiago podia ser
visitado e corrigido pelo mestre-geral de Castela. Ao abade de Alcobaa incumbia a
correio e visitao do mestre de Cristo, como veremoS3.

Conforme os casos e as regras adoptadas eram vrias as dignidades em cada ordem. Na

de Avis, por exemplo, alm do Mestre, prior-mor de Avis, vamos encontrar o
comendador-mor, comendadores, o chaveiro, o alferes-mor, o prior do convento e o
sacristo-mor, priores, mordomo, cantor, celeireiro, ecnomo, enfermeiro,
vestirio, etc., dividindo-se os membros em freires e freires cavaleiros. Ao mestre
cabia o comando da hoste, quando em campanha, funo que podia ser tambm exercida
pelo comendador-mor.

A este pertencia, alis, governar em caso do mestrado se encontrar vago e convocar

o captulo geral a fim de se realizar a eleio do novo Mestre, presidindo a essa
assembleia - salvo estando presente o Mestre castelhano, ou seu representante.

A organizao da Ordem do Hospital implica referncia as diferentes espcies de

cavaleiros que a integravam
- pois a distribuio dos cargos dependia do estatuto respectivo. No topo
encontramos os cavaleiros professos, com todos os votos, incluindo a obedincia e a
castidade,

1 e 2. Cfr. infra, n.' 189. 3. Cfr. infra, n.--- 189 e 1 go.

734

e tendo que produzir provas de nobreza. Existiam ainda capeles e freires

serventes, que estavam dispensados daquelas provas, mas deviam ser de limpo sangue.
Era assim j no tempo do segundo Mestre, Raimundo du Puy. Foi assim no tempo do
Mestre D. Afonso de Portugal, filho de Afonso Henriques.
Os cavaleiros podiam ser comendadores, bailios e priores. Os comendadores estavam
encarregados da administrao de fazendas e terras da Ordem e repartiam-se por
quatro categorias de comendas, com durao quinquenal, mas recondutveis - comendas
magistrais, comendas de graa, comendas de cabimento, comendas de melhoramento. As
primeiras pertenciam a um prior ou gro-prior; as segundas eram as comendas
priorais cedidas pelo titular a algum cavaleiro; as terceiras eram as que cabiam a
um cavaleiro segundo a antiguidade; as ltimas eram dadas aos comendadores de
cabimento que prestassem durante cinco anos provas de capacidade na administrao.
frente das principais comendas estavam os balios ou bailios. Cada pas ou regio
tinha, por regra, um Prior (mais tarde designado por gro-prior) que era o
administrador geral. E vrios pases e/ou uma regio formavam uma Lngua,
genericamente chefiada por um bailio conventual (ou piliero).

Tal como nas casas regulares no militares', tambm nestas encontramos encarregados
de funes especficas: celeireiro, ecnomo, etc.2.

Os membros das ordens militares so genericamente designados com o ttulo de

freires- cavaleiros, embora em algumas ordens se tenham de distinguir entre freires
cavaleiros, propriamente ditos, essencialmente militares, e os freires clengos,
dedicados religio. Foi quanto ocorreu na

1. e 2. V. supra, n.' 184.

735

Ordem de Cristo. Nos hospitalrios, vimos j a distino entre cavaleiros professos

e freires serventes.

Organizados militarmente os freires cavaleiros, as ordens compreendiam ainda homens

e mulheres de diverso estado civil, que participavam nas oraes e obras pias,
recebendo proteco da ordem - a troco de doaes feitas corporao. Dependentes
das ordens encontramos aindas pessoas em mltiplas situaes configuradas com
frequncia numa relao de alistamento por confrades, familiares ou donatos,
conforme o registado por Viterbo, ou de simples prestao de servios - colonos,
rendeiros, agricultores livres e auxiliares diversos, muitas vezes simples servos,
(HR, Barcelos, 11,
535) bem como as milcias concelhias, conforme os forais das respectivas
comunidades, no tendo sido poucos os conflitos entre as ordens e os concelhos
delas dependentes'.

186. 0 termo clerigo. Importncia das funes institucionais-administrativas para a

viso da ordem e do pluralismo jurdicos - Ficaria muito incompleta a descrio
anterior se nos no referssemos brevemente ao significado do termo clrigo. Num
primeiro sentido clrigo todo o ministro da igreja, de grau superior ou inferior,
cujo oficio se ordenasse "prxima ou remotamente ao sacrifcio do altar" (Viterbo,
EL, 11, 106). Numa segunda acepo, clrigos so, no apenas os bispos, sacerdotes,
diconos e ministros, mas tambm os simples serventurios da igreja, cujo ofcio
no requeria o sacramento de ordem, "posto que, algumas vezes fosse exercitado por
aqueles que j estavam adstritos a igreja ou ainda s com a primeira Tonsura" Qb.).
Clrigos foram, assim, os psalmistas e

1. V. infra, n.' 190.

736

cantores - "cujo oficio era cantar"; os custdios, que guardavam as igrejas

detentoras de relquias; os fossrios, laborantes, copiatas ou pollinctores - que
sepultavam os mortos; os catequistas - que ensinavam a doutrina; os parabolanos -
que se dedicavam cura dos enfermos; os defensores dos pobres, vivas e igrejas -
que os protegiam de injustias e de toda a casta de opresses; os ecnomos que
velavam pelos bens da igreja; os hermeneutas - que traduziam as escrituras e livros
sagrados; os sacristes que "andavam, na casa do proco, aprendendo as primeiras
letras e ajudavam missa, e nas outras funes eclesisticas, alm da limpeza e
asseio do templo do senhor ( ... )", (Ibid); os mestres escolares - que se
entregavam ao ensino...

Clrigos foram, igualmente, os cnegos das catedrais e colegiadas1. Tambm aos

monges solitriOS2 coube idntica designao, assim como aos membros dos mosteiros,
ainda que simples frades ou irmos, muitas vezes com meras funes materiais,
instrumentais ou adjuvantes. Clrigos foram, por extenso, os scholares
(professores e alunos) das universidadeS3,

A esta numerao pode sobrepor-se a diviso dos clrigos cuja qualidade ou estatuto
se adquiria pela tonsura - conforme os votos: menores e maiores. Os primeiros
correspondiam a misses auxiliares do altar (aclito, exorcista, ostirio ... ). Os
segundos s ordens sacras: presbtero, ou clrigo de missa, com obrigao de
celibato; dicono e subdicono.

A ponderao do termo clrigo, que fizemos mediante a consignao de algumas das

suas espcies, interessa para a anlise da complexidade de funes assumidas pela
Igreja e, consequentemente, para a determinao do desenvolvimen-

1. Cfr. supra, n.' 179 e infra, n.' 189. 2. Cfr. v.g., n.' 189. 3. V. supra, n.'
161.

737

to da respectiva administrao, por um lado; e, por outro, com vista ao apuramento

do grau de pluralismo social existente na poca. So tendo presente o aspecto
institucional se poder mesmo compreender o aspecto normativo do direito I e a
medida da efectiva disciplina da vida individual pelas diferentes ordens jurdicas
coexistentes. Cabem estas consideraes particulannente em relao ao direito
cannico, cujo real abarcamento do quotidiano e a medida da respectiva aplicao na
prtica no se poder aperceber seno considerando o aspecto institucional-
administrativo. Entre a concepo teorica do direito, a norma abstracta, o preceito
genrico e a realidade concreta medeiam - ou podem medear - grandes distncias'. Ao
filsofo, como ao socilogo do direito, ao ius-historiador, importa no o perder de
vista, tendo presente o direito vivo, o direito efectivo, a prtica, a
institucionalizao.

Se o homem vive inevitavelmente inserido em vrias instituies, em muitas pocas a

vitalidade de parte delas superior ou concorrente com a identificada ou
estruturada pelo poder civil, como sucede em geral quando o pluralismo jurdico se
afirma de forma vigorosa e, em particular, no perodo que estainos a estudar, no
tocante ao direito cannico, cuja aplicabilidade abarcava iodos os aspectos do
viver dirio, do nascimento morte3. quanto o estudante dever ter presente no
s em relao s pginas seguintes, respeitantes ao enquadramento orgnico dos
"agentes" referidos, como a respeito das outras ordens jurdicas confessionais -
quando estudar a exposio dedicada administrao
4

das comunidades judaica e moura .

1. V. infta, n.' 196. 2. Cfr. v.g., supra, n.--- 97 e 118. 3. Cfr. supra, n.os 41,
max. infine, 44, 46, 83, 110, 120, 169, e infra, vol. respeitante aos Grupos
Sociais e Contedo do Direit". 4. Cfr. supra, n.- 160 e infra, n.-- 192 e ss.
738

187. A orgnica eclesial. Clero secular e circunscries territoriais - A

reconquista crist relanou a organizao diocesana visigtica. Esta, por sua vez,
assentou na organizao eclesistica romana, baseada, por seu turno, na diviso
administrativa do imperio romano. No podemos seguir aqui as vicissitudes que a tal
respeito Ocorreram, mas importa, para uma inteligncia do essencial, referir que a
primitiva Igreja instituiu os seus bispos nas principais cidades - confundindo a
respectiva orgnica territorial com a civil'. As modificaes desta fizeram-se
sentir naquela, e vice~versa, correspondendo muitas vezes as disputas sobre a
preemmencia das dioceses a conflitos ou pretenses entre cidades e correlativas
respectiva importncia ou s correspondentes aspiraes. A sede de uma igreja ditou
frequentemente o grau de considerao ou influncia que lhe era reconhecida - e com
isso o peso do seu antiste, permitindo o estabelecimento de inerente hierarquia,
conforme quanto no passou despercebido j a Santo Isidoro (Et., VII, 12).
Diocleciano dividiu o imprio em prefeituras, por seu turno subdivididas em
dioceses e estas em provncias. Na prefeitura das Glias ficou englobada a
Pennsula Ibrica, que compreendia uma diocese com cinco provincias: Lusitnia,
Galcia, Btica, Cartaginense e Tarraconense. A essas cinco provncias
correspondiam outras tantas metrpoles eclesisticas - organizao que se manteve
durante a monarquia visigtica. Entre todas as ses obteve, ento, preponderncia a
de Toledo, em funo de a cidade ter sido a capital do reino. 0 XII Conclio de
Toledo (68 1) reconheceu ao metropolita desta cidade a prerrogativa
2

de confirmar e sagrar bispos de todas as provncias

1. V. supra, n.' 178. 2. Cfr. supra, n.' 178.

739

Com a invaso muulmana tal prerrogativa deixou de se poder exercer, carecendo de

estudo definitivo o apuramento do grau de liberdade religiosa consentido pelos
vencedores aos vencidos, embora seja de hbito referido em termos encomisticos.
Tenha sido, porm, qual fosse, a preponderncia passou para Crdova na zona
ocupada, sem que Toledo haja recuperado o antigo papel, libertada que foi a cidade
- possivelmente em virtude de o bispo Elipando ter perfilhado as heresias
adopcionistasi.

Os progressos da reconquista operaram-se no respeito, ao menos tendencial, da

antiga organizao eclesistica. Ao tempo da fundao de Portugal estavam
restauradas as dioceses de Braga (1070), Coimbra (1080) e Porto (1112). Com a
recuperao de Lisboa, em 1147, restabeleceu-se a respectiva s. No mesmo ano as
dioceses de Lamego e Viseu, at ento administradas pelo bispo de Coimbra, foram
providas de prelados prprios. A reconquista de Evora permitiu a restaurao da s
nessa cidade, em 1165. Com D. Sancho H (em 1203?) a s egitaniense foi
restabelecida na Guarda. Em Silves a organizao eclesistica acompanhou tambm as
peripcias poltico-militares. No ano de 1189, conquistada a cidade foi a
reinstaurada a s ossobonense (1189). Rrcuperada pelos mouros, dois anos mais
tarde, s com a conquista final do Algarve seria restaurado definitivamente o
bispado (vg. Oliveira, 1968, 130-13 1).

Estas nove ss no correspondiam, todavia, ao territrio nacional. Muitas terras

estavam sujeitas a bispos espanhis: bispo de Tui exercia jurisdio entre o Minho
e o Lima; de Ciudad Rodrigo, em todo o territrio de Riba-Coa; por seu turno, o de
Badajoz sobre as igrejas de Olivena,

1. Cfr. infra, vol. li, relativamente s heresias.

740

Campo Maior e Ouguela (Ib.). A este circunstancialismo, com forte incidncia na

autonomia nacionalI, veio a somar-se o resultante da questo das metrpoles.

As aspiraes de independncia exigiam que todas as terras portuguesas e as

recuperadas militarmente ficassem dependentes de Braga2. Era ambio facilitada
pelo desaparecimento da metrpole de Mrida, em virtude da conquista muulmana. Em
1120, todavia, o Papa conferiu a Santiago de Compostela a dignidade metropoltica,
transferindo para o respectivo prelado a jurisdio sobre os bispados dependentes
anteriormente invaso sarracena daquela antiga metrpole. Lisboa, vora, Lamego e
Guarda (em Portugal), bem como vila, Salamanca e Zamora, no reino vizinho,
passaram a ser integradas na mesma provncia eclesistica e a depender do prelado
compostelense. Era uma situao grave, tanto mais quanto a s de Silves passaria a
ser sufragnea de Sevilha - e sem compensao no facto de Braga possuir jurisdio
sobre vrias terras alm fronteiras, exercendo-a o respectivo prelado sobre os
bispos de Tui, Orense, Mondonhedo, Lugo e Astorga, em conjunto com a que possua em
relao aos do Porto, Coimbra e Viseu. Pelo contrrio, as interdependncias
referidas contrariavam a pretendida autonomia poltica. Por isso, tanto D. Afonso
Henriques como D. Sancho promoveram a sagrao dos bispos portugueses pelo
arcebispo de Braga, numa patente rejeio da dignidade metropoltica de Compostela.

A progressiva centralizao da Igreja e o correspondente aumento do recurso para

Roma como forma de se obter
3

regulao para as questes mais importantes, vg. litigiosas , implicou uma

decrescente possibilidade de os metropolitas intervirem na vida das dioceses
sufragneas. Por tal motivo

1. Cfr. supra, n.' 130. 2. V. supra, n.' 130 e 178. 3. Cfr. supra, n.' 161.

741

j se escreveu que a jurisdio dos bispos compostelanos acabaria por se

identificar com a atribuio queles prelados de funes de juzes apostlicos nos
diferendos entre os bispos portugueses e o rei, no podendo, nomeadamente porem
oficiais seus nos bispados (c. 1, VI, 1, XVI). Seja assim ou no, a existncia de
metrpoles estrangeiras importava numa ligao de partes do nosso pas a unidades
correspondentes dos reinos vizinhos e numa comprovada diviso entre os bispos
nacionais, diminuindo a coeso do alto clero face coroa.

A crise dinstica nacional, com as consequentes hostilidades entre Portugal e

Castela, e o facto de termos seguido o pontfice romano enquanto os nossos vizinhos
e inimigos obedeciam a Avinho, implicaram a mudana do quadro anterior. Em 1393,
Bonifcio IX elevou a s de Lisboa a metropolita, atribuindo-lhe como sufragneas
as de vora, Lamego, Guarda e Silves. Por seu lado, os bispos da Galiza e Leo
sujeitos ao arcebispo de Braga terminaram a respectiva O'bedincia. As mesmas
causas antes referidas levaram tambm separao dos bispados espanhis das nossas
terras fronteirias neles integrados: durante o cisma processou-se uma separao de
facto; terminado este, ela ocorreu de direito. Em 1403, o Papa integrou o
territrio de Riba-Ca na diocese de Lamego. 0 de alm-Guadiana e o de entre-Minho
e Lima seriam mais tarde - em 1444 int9radOs no de Ceuta (Ib., 205-206).

A questo das metrpoles acresceu o litgio relativo qualidade de primaz.

Restaurada que foi a metrpole toletana e colocado sua frente o monge cluniacense
D. Bernardo, este obteve do Papa, em 1088, 0 ttulo de primaz das Espanhas,
outorga' fundada no facto de o terem possudo antigamente os prela-
742

dos dessa urbe. Foi uma concesso contestada quer na Catalunha, quer em Braga. Os
esforos de D. Bernardo para impor a sua autoridade a todos os outros bispos
encontraram forte resistncia, dado at que a nossa s podia reivindicar mais
antiga qualidade de metropolita e havia sido restaurada antes da de Toledo. A
questo arrastou-se largamente e ao sabor dos sucessos polticos por conexa aos
sonhos de independncia nacional'. Apresentada em Roma, Honrio III adiou
indefinidamente a deciso, impondo silncio aos contendores. Desde a, os titulares
de Toledo denominaram-se primazes das Espanhas - mas sem intervirem em Braga. Os
bracarenses continuaram a usar o ttulo de primaz e, desde o sc. XV, o de primaz
das Espanhas, em conformidade com a autorizao dada pelo mesmo pontfice (Bula Cum
Venerabilis Pater).

Tal foi o quadro diocesano at conquista de Ceuta pois com esta se fundou o
primeiro bispado ultramarino. Tambm aqui aquela efemride tem virtualidades
periodificadoras2.

Podiam as diferentes dignidades eclesisticas que coadjuvavam os bispos ou lhes

estavam subordinadas exercerem-se por referncia a toda a diocese ou encontrarem-se
parceladas por vrios titulares, a cada um competindo sua zona de aco3. Quando
assim sucedia pode falar-se em divises territoriais do bispado. fcil ilustr-lo
com os arcediagados. Embora o direito cannico fizesse corresponder em princpio um
arcediago a cada diocese, em algumas delas a maior extenso determinou a existncia
de vrios. Assim sucedeu, na arquidiocese de Braga, bem como na do Porto, em epoca
indeterminada, possivelmente pelos finais da primeira centria do milemo como ocor-
1. Cfr. supra, n.' 130. 2. Cfr. supra, n.' 6. 3. V. supra, n.' 180.

743

reria igualmente na diocese de Coimbra. Nos princpios do sc. XII, existiam a

trs arcediagos, um com competncia para a zona de Seia, outro para a de Vouga, o
terceiro para a de Palmela.

Os arcediagados constituam circunscries correspondentes s grandes parquias dos

sc.V a VII e cuja diviso em mltiplas freguesias foi imposta pela expanso do
apostolado. No territrio hoje portugus os arcediagados apareceram no sc. X1 e
corresponderam s antigas parquias suevas e s terras medievais, segundo o
sustentado por Avelino J. Costa. No sc. X1, alm destes arcediagados rurais,
encontrmos arcediagos urbanos, constitudos pela cidade episcopal e o seu termol.

Durante o sc. IX, comeou a chamar-se arciprestado aos territrios rurais nos
quais o arcipreste exercia jurisdio. Compreendiam vrias freguesias, sendo em
geral menores que os arcediagados e podendo constituir uma diviso destes. Entre
ns encontramos vrios arciprestados, vg. em Guimares, no sc. XIII.

188. A organica do clero seculan Circunscries territoriais. (Cont.). a Parquia.

Observaes finais - A diviso principal do bispado foi, porm, a parquia. Ela
nasceu do aumento dos fiis e da respectiva disperso geogrfica. Ao princpio
existia apenas uma igreja por cidade, a cathedralis, onde o bispo tinha a ctedra e
exercia o seu ofcio. Com o desenvolvimento das cidades e a existncia de ncleos
de crentes fora das urbes verificou-se a necessidade de se criarem igrejas
sucursais. Servidas por presbteros, os

1. V. supra, n.' 180.

744
respectivos fregueses continuaram a pertencer parquia da catedral, a devendo
comparecer em variadas situaes e ai lhes cumprindo realizar os seus contributos
para a sustentao eclesial. A essa fase inicial sucedeu-se outra caracterizada por
uma relativa "autonomia espiritual e econmica" das igrejas derivadas, que foi
imposta pelas dificuldades de comunicao e pelas distncias. As igrejas, sobretudo
as rurais, passaram a constituir o centro de circunscries especficas (DHP., V,
7). Foi um processo que se repetiu escala de toda a cristandade, quer no
Ocidente, quer no Oriente - e que se intensificou progressivamente. Com efeito,
nessas novas circunscries a criao de outros templos e lugares de culto produziu
um fenmeno semelhante. A adstrio dos fiis respectivos igreja matriz foi-se
obliterando, por virtude da tendncia, em grande parte ditada pelas dificuldades de
deslocao, dos fiis para se localizarem em torno das capelas, baslicas e
oratrios de que estavam proximos e que ditou o desmembramento das antigas e
extensas parquias constitudas volta das igrejas matrizes em unidades menores,
igrejas filiais, como havia sucedido em relao s circunscries das catedrais -
no obstante as providncias tomadas por varios conclios.

Qual tenha sido, porm, dentro deste processo tpico a configurao concreta do
aparecimento das parquias rurais no nosso territrio ponto discutvel - e
insuficientemente estudado. Para Alberto Sampaio as parquias teriam sucedido s
antigas vilas romanas na estruturao das comunidades locais - assim se explicando
uma normal coincidncia de limites entre as vilas e as parquias. Pierre David
sustentou, no essencial, haverem as igrejas paroquiais derivado no dos oratrios
das vilas mas de igrejas rurais fundadas pelos bispos nos seus propsitos pastorais
- por
745

cri iniciativa directa e ou por cl ' igos seculares sob sua autoridade. Miguel de
Oliveira, intentando uma sntese, pode evidenciar uma pluralidade de origens. As
parquias mais antigas seriam o resultado da fragmentao de anteriores
circunscries feita pelos bispos para promoverem o apostolado em reas distantes
das cidades episcopais. A maior parte das parquias institudas durante a
reconquista nasceria de igrejas das villas - ou de igrejas monsticas. Muitas
igrejas paroquiais dependiam de comunidades regulares ou constituram mosteiros
agrcolas. Os fundadores ficavam proprietrios dessas igrejas, como de qualquer
outro bem patrimonial, delas podendo dispor - assim como dos bens que lhes estavam
afectos, alfaias, etc.1 - Por actos inter vivos ou mortis causa - e salva a sua
destinao2.

Conduzindo a admitir, contra a opinio dominante e comum, que entre a parquia

sueva e a parquia da Reconquista no teriam existido contrastes - a no ser
resultantes da fragmentao do territrio daquela como resultado da proliferao
das igrejas das vilas consequente ao aumento destas e da populao - a tese de
Miguel de Oliveira comporta o ensinamento de, desde os tempos recuados da
denominao germnica, a parquia haver sido simultneamente definvel com recurso
a uma igreja na qual se ministravam os sacramentos e a um territrio em que o
proco exercia o respectivo munus jurisdicional, tambm em contraste com o
sustentado para fora da Pennsula e relativamente a tempos contemporneos.

Por seu turno, Avelino i. Costa procurou demonstrar a existncia de uma

coincidncia territorial na regio de Braga entre os arcediagados do sc. X11 e as
parquias do sc. VI, ensinamento que levou Jos Matoso a interrogar-se

1. V. supra, n.' 182. 2. Cft. supra, n.- 18 1.

746

sobre se essa continuidade territorial " assegurada -pela criao de um vnculo

eclesistico ou pela do vnculo civil, isto pela transformao do antigo pagus
numa terra, que depois serviu de modelo ao arcediagado?" (1985, 42), o que, segundo
se nos afigura, tanto vale perguntar se a coincidncia se manteve em virtude da
resistncia correspondente prpria orgnica eclesistica ou se foi o resultado
daquela miscigenao entre ela e a secular j por ns repetidamente assinalada.

Da problemtica anterior julgamos de perfilhar haverem, com o tempo, as igrejas

institudas nos moldes sintetizados por Miguel de Oliveira passado a paroquiais.

Qual o grau de autonomia ou dependncia relativamente s antigas matrizes

(terminologia esta que denuncia o processo, pois ecclesia matrix, igreja-me,
corresponde a filial, a igreja dela nascida) que at esse momento usufruiram
parece-nos ainda de averiguar cabalmente. Martnez Dez ensinou, com a sua
autoridade, que se no verificou na Pennsula "uma subaltemizao de templos".
Sagrado que fosse o oratrio ou baslica passava a constituir "centro autnomo de
culto" - "com clero e patrimomo propnos" - em dependncia directa do bispo e sem a
interinediao de outra igreja. Segundo este historiador, cuja lio recebida
entre ns, s parquias suevo-visigticas no correspondia uma jurisdio
territorial delimitada, podendo os fiis frequentar a igreja que escolhessem e ail
cumprirem a solicitao do baptismo e receberem os demais sacramentos (~, V, 7-8).
matria em relao a qual existe, ainda e porm, largo trabalho historiogrfico a
realizar, nomeadamente nos domnios da comparao cronolgica com o ocorrido para
l dos Pirinus.

A parquia, como circunscrio territorial, com limites fixos, apareceu, no

processo de reorganizao eclesisti-

747

ca decorrente da Reconquista, relativamente tarde. Frequentemente se lhe atribui

uma origem gregoriana. Ter sido o resultado da reforma da Igreja empreendida em
todo o Ocidente pelo papado nos sc. XI e XIII. Estabelecidos direitos exclusivos
de baptismo e sepultura dos fiis e a obrigao de sustentarem o paroco com as suas
contribuies e deste partilhar os rendimentos paroquiais com o bispo, por virtude
de se ter estabelecido no decurso dos sc. Xi-XII uma nova fiscalidade eclesial, em
contraste com o antigo direito que atribuia a titularidade de todos os bens ao
bispo (c. 21 do Conclio de Orlans, por ex.), disso haver resultado, em conjunto
com preocupaes pastorais, uma delimitao geogrfica que importou num novo
conceito de parquia - como aconteceu, alis, alm Pirintis, conforme o
repetidamente posto em destaque pela historiografia canonstica francesa, com
referncia, alis, a pocas mesmo mais precoces. At ento os fiis podiam acorrer
baslica ou igreja que entendessem e o mbito da parquia determinava-se
exclusivamente pela situao do templo respectivo e as condies geogrficas do
local.

Sem se negar a aco do papado a tal respeito, pode, todavia, perguntar-se se a

tendncia para a fixao de limites s parquias no ter resultado mais da prpria
natureza das circunstncias, homologada que fosse pela legislao cannica, do que
de um acto normativo expresso e inovador. Compreender- se- quanto pretendemos
significar atentando na circunstncia de o processo se haver porventura
desenvolvido mais cedo fora da nossa Pennsula. Seja como for, e numa palavra:
aprovao, confirmao e regularizao formal em vez de criao inovadora. Neste
domnio no ser

1. M. v.g., supra, n.- 183.

748

vivel negar a existncia nas teses de Miguel de Oliveira de dados a ponderar,

pois, embora eles no consintam o pretendido recuo temporal relativamente ao
estabelecimento de parquias com limites geogrficos rigorosos, permitem-nos
compreender os antecedentes e assistir gnese do processo que, pelo
aproveitamento de tais circunstncias, as geraria. Se tivermos presente o facto de,
j no sc. XI, existirem mltiplas parquias em territrio compreendido no nosso,
conforme o comprovado por Avelino J. Costa, ele pode sintetizar-se nas seguintes
palavras de Jos Matoso, escritas na sequncia da adeso s teses de Martinez Dez
sobre o aparecimento tardio das parquias como circunscrioes geogrficas
delimitadas e como fruto da introduo do direito cannico de inspirao romanista
em detrimento do ordenamento visigtico (finais do sc. XI) - palavras que se
apresentam com o maior interesse por se inserirem na dialtica da eventual
influncia gerinnica no ius canonicum e de um possvel substracto de direito
germnico coberto pela recepo do ius romanum por parte do direito cannico
clssico, suscitada, como notou Manuel Torres, por Stutz, com a sua teoria da
Eigenkirche, contraria ideia de um exclusivo impacto do direito latino no ius
canoncuml

"( ... ) a poca em que se fixam sistematicamente as fronteiras paroquiais vem

ainda mais tarde. J em 1139 se procedeu a uma diviso paroquial em Coimbra, para
separar os paroquianos de Santa Cruz dos outros. No temos, porm, a certeza de
haver uma diviso territorial de toda a cidade. De resto, o texto fala,
significativamente, em termini parochianorum e no parochiarum ( ... ). As
primeiras prescries eclesisticas ou civis seguras acerca deste problema datam de
1229( ... ). A diviso das freguesias de Lisboa data de 1257.

1. Cfr. supra, n.--- 41 e 83.

749

Mas, em 1289, os bispos portugueses ainda se queixavam de os reis e os concelhos os

impedirem de delimitar as parquias como eles pretendiam ( ... ). Foi s em 1304
que o bispo da Guarda mandou faz-lo para a cidade de Portalegre (... ) e em 1309,
ainda o bispo de Lisboa mandava fazer um cadastro da regio de Torres Vedras para
proceder a uma nova diviso das suas parquias" (1985, 50).

Dever-se-, tambm, notar, conforme o fez Miguel de Oliveira, que no sc. XIII
ainda era permitido aos fiis escolherem a parquia, vistas as disposies de
forais
- Penamacor, Proena-a-Velha, Idanha-a-Velha (HAR, 11,
81) - que determinavam as formalidades a cumprir por quem desejasse desligar-se da
freguesia. Alis, as colegiadas de Coimbra ao aforarem terras determinavam, no sc.
XIV, ficarem os enfiteutas fregueses da respectiva igreja.

0 termo parquia - como o de proco - tardio e parece haver-se consagrado por via
erudita. Nas actas das inquiries encontramos os nomes colao1 e freguesia.
Admite-se comummente ter o primeiro designado inicialmente a zona habitada volta
de uma igreja, no a parquia propriamente dita, e mais tarde uma comunidade
religiosa. Freguesia derivou de fregus, ou seja de filius ecclesiae, tendo
provavelmente "designado a comunidade dos fiis, antes de se aplicar tambm ao
territrio e tomar todos os sentidos da palavra parquia", para empregar a sntese
de Miguel de Oliveira (1950,121).

Aceita geralmente a etimologia de fregus, o significado dos significantes no

deixa de merecer controvrsia, j que Sousa Soares entende pela expresso filli
eclesiae, "os possessores da igreja", ou seja os titulares dos direitos de fundao
ou propriedade sobre a igreja2. Tome-se a tal I.Cfr.supra,n.os167e168. 2. Cfr.
supra, n.- 181.

750
respeito a posio que se tomar - a nos parece-nos que, independentemente da
questo do sentido primitivo, cabe aos fiis de uma circunscrio, assim se
explicando a bisemia posterior - importa fixar, ao lado do suporte territorial
- a parquia ou freguesia - a existncia de uma associao, (de fregueses), cuja
cabea era o proco. Para melhor o dizermos, usaremos palavras de Marcello Caetano,
escritas, alis, na sequncia de ensinamentos plrimos: "A freguesia rural tendo
por centro moral e social a igreja paroquial e por chefe o proco transformou-se,
na maioria dos casos, numa verdadeira comunidade, com sentimentos e aspiraes
prprias e, por vezes, at com o seu patrimnio colectivo e as suas leis
consuetudinarias". 0 mesmo professor vincou esta feio comunal ligando-a ao
aparecimento de uma magistratura popular, presumivelmente electiva, "o iudex ou
ioiz", mais tarde de confirmao ou nomeao rgia. So ainda palavras que lhe
pertencem as seguintes: "Esta feio comunal acentua-se com o aparecimento de uma
magistratura popular, originariamente electiva, como de presumir - o judex ou
joiz - mais tarde confirmada pelo Rei e at, porventura, ao menos em alguns casos
de nomeao regia".

Nas Inquiries estes magistrados tm importantes atribuies: "representantes da

autoridade central, inspectores das propriedades reais da freguesia, protectores
dos lavradores contra as agresses de quaisquer, e excessos dos mordomos", sendo
chamados muitas vezes a decidir segundo os costumes e a equidade, nas pendncias da
populao dos campos com a Coroa. natural que, primitivamente, a sua jurisdio
fosse ainda mais larga, assistindo o proco nos litigios surgidos da regulamentao
da vida rural" (1994, 336).

751

Se a isto juntarmos, com Gama Barros (HAR, 11, 82), a existncia de diversificados
direitos e deveres de titularidade paroquial no andaremos longe da ideia de
personalidade colectiva.

Embora parte dos ensinamentos de Marcello Caetano possua, a nosso ver, ndole
meramente hipottica, isso no invalida a sua capacidade de ilustrar as correlaes
entre a administrao civil e a eclesistica - que procurmos referir com vista
inteligncia da sociedade da poca e determinao dos quadros nos quais se
inseria o indivduo.

Paralelamente orgnica descrita existiam fenmenos associativos do clero secular:

alm dos cabidos', as colegiadas. Assim denominadas por derivao do termo
collegium, estas eram agrupamentos de clrigos constitudos semelhana daqueles,
dos quais se diferenciavam por serem presididos-pelo proco de uma igreja, com a
dignidade de prior, ou outro ttulo equivalente, em vez de o serem pelo bispo.
0 facto de se organizarem por referncia a uma igreja levou tambm utilizao do
nomen colegiada para a designar, mas isso no nos deve iludir quanto verdadeira
natureza da instituio. suficiente a tal respeito a circunstncia de certos
mosteiros se transformarem em colegiadas e de os clrigos de muitas igrejas se
constituirem em colegiadas mediante a adopo de disciplina prpria. Nos estatutos
dados, no ano de 1228, a colegiada de Nossa Senhora da Oliveira, em Guimares, pelo
legado apostlico, estabelece-se no S 0 nmero de cnegos, porcionrios e
raoeiros, como se determina aos primeiros a vida em clausura sob a regra de Santo
Agostinho, em perfeito paralelismo com os cnegos das catedrais. A igreja no
seno um objecto de direitos como qualquer outro bem patrimonial (V. p.t. HIP., 1,
102-103).

1. Cfr. supra, n.' 179.

752

Conforme sucedia nos cabidos, tambm nas colegiadas existia especializao de

funes - ao prior cabia a cura das almas, no foro interno como no externo; a
ensinana, ao mestre-escola; a guarda de receitas, ao tesoureiro...

Deviam os membros da colegiada obedincia ao prior, cuja eleio lhes pertencia,

como regra. Assim sucedeu na colegiada de Nossa Senhora da Oliveira e na colegiada
de Coimbra, embora existissem colegiadas de apresentao rgia e nem sempre o
direito de eleio tivesse sido respeitado.

Alm da colegiada de Nossa Senhora de Oliveira, resultante da transformao de um

mosteiro, no Sc. X, e primaz de todas as existentes no nosso territrio, podem
citar-se muitas outras, sendo j numerosas no sc. XII. Entre as mais antigas so
de referir as de S. Pedro, S. Cristvo, Santiago, do Salvador, em Coimbra; e
contemporneas dos principios da nacionalidade: a de Alcova e de Santa Maria de
Marvila, em Santarm; S. Martinho de Cedofeita, no Porto, que sabemos existente no
sc. XII; a de Santo Andr, em Ferreira de Aves, criada no sc. XIII (DHP., 11,
100).

Isentas, frequentemente, da jurisdio episcopal, no foram raros os litgios entre

os prelados e as colegiadas, com sorte vria.

189. A orgnica eclesistica. (Cont.). 0 clero regular. Principais institutos - A

tendncia medieval para o associativismol provocou a multiplicao de comunidades
de fiis vivendo sob uma regra comum - o clero regular, tradicionalmente
contraposto ao secular2. 0 grau do fenmeno pode avaliar-se pela necessidade que
sentiu o IV

1. Cfr. infra, 2.' tomo.

2. Cfr. supra, n.--- 178-184.

753

Conclio de Latro (1215) de proibir a criao de novas ordens (c. 12 e 13).

Em Portugal foram mltiplas as ordens religiosas, embora a respectiva importncia

tenha sido diversa - consoante as pocas, o nmero de membros, os respectivos
propsitos, os bens que dispuseram, a influncia de que gozaram.

Ao tempo da fundao de Portugal muitos dos mosteiros adoptaram a regra de S.

Bento, que largamente se haveria de gen..eralizar no nosso territrio. Aqui
existiram numerosas casas dessa regra. 0 mosteiro de Lorvo, possivelmente, fundado
no sc. VI e que seria doado, em 1147, pelo Conde D. Henrique e por D. Teresa S
de Coimbra; o de Santa Maria de Aguiar; os de S. Miguel, de Refoios de Basto; os de
Poinbeiro; S. Pedro de Arouca; S. Joo da Pendorada; Santa Maria de Ferreira; Pao
de Sousa - ilustram, exemplificativamente, a implantao da ordem que, iniciada nos
fins do sc. XI, se afirmou durante o sc. XIII, tanto com casas de homens como de
mulheres, entrando em declnio no sc. XIV. Muitos dos mosteiros desapareceram,
ento, por incorporao nas dioceses ou em outras regras. Para isso contribuiu a
influncia dos monges regrantes e de Cister que se implantaram nas regies
reconquistadas, impedindo a expanso para o Sul - como o fariam mesmo no Norte,
afectando a influncia dos mosteiros tradicionais. Ao sul de Coimbra existiam
apenas trs mosteiros beneditinos: Semide, Santarm e Lisboa. As casas beneditinas
entram, ento, na generalidade dos casos em decadncia, acompanhada da fragmentao
das respectivas propriedades em mltiplas ovenas1 e por um acrscimo da influncia
dos padroeiroS2. Para trs ficavam os momentos de influncia vital no quotidiano
das comunidades.

1. Cfr. supra, n.' 184. 2. Cfr. supra, n.' 183.

754

Da ordem de S. Bento sairia, pela respectiva reforma, a de Cister que encontrou em

S. Bernardo a sua figura maior e em Claraval verdadeira sede, como casa matriz de
que dependiam muitas outras espalhadas pela Europa. A atraco por esta nova regra
fez-se sentir tambm em Portugal. Adoptou-a o mosteiro de S. Joo de Tarouca, de
origem muita antiga. S. Cristvo de Lafes ingressou

'm o de na ordem, cerca de 1138, e nela se contou tamb

Maceira do Do. Os de Lorvo, de Santa Maria de Aguiar e de Arouca, deixaram a

obedincia beneditina, segundo parece e embora seja matria em discusso os termos
e efeitos respectivos quanto aos primeiros, transferindo-se para a nova regra, cuja
seduo se fazia sentir igualmente no plano individual. Muitos religiosos de outras
ordens aderiram a nova filiao, como sucedeu com vrios cavaleiros hospitalrios e
o infante D. Pedro que, para vestir o hbito de Cister, renunciou ao mestrado da
Ordem de Aviz, a ponto de o Papa ter sido obrigado a intervir. Na Ordem de Cister
professaram tambm duas infantas, filhas de D. Sancho H, e muitas outras figuras de
relevo.

A todos os mosteiros cistercienses em Portugal avulta, porem, o de Alcobaa,

fundado por D. Afonso Henriques. Dotou-o o monarca coutando-lhe extensos domnios -
neles se vindo a implantar catorze vilas e possuindo a ordem quatro portos de mar.
Deu-lhe D. Sancho a granja e o pal da Ota, bem como o Castelo de Abanemeci. D.
Afonso II, o reguengo Aramenha; D. Sancho II, Porto de Ms, a vila de Corneja e o
Porto de Selir; D. Afonso 111, a vila de Beringel no Alentejo, 'e grandes
propriedades em Pomares.
0 mosteiro recebeu tambm muitas igrejas em padroado. Diversos mosteiros juravam-
lhe obedincia, como os de Bouro, S. Paulo, Tames, Maceira do Do, Estrela, Seia,

755

alm das casas de monjas em Cs, Odivelas, Almoster, S. Bento de vora e em Tavira,
de Nossa Senhora. 0 mosteiro exercia poderes fiscais e jurisdicionais, no cvel
como no crime com mero e misto imprio (Desc. Port., 1, 573), sobre
1

os respectivos domnios , a que modemamente se atribui uma rea de 54.000 hectares

coutados - to grande sendo o seu poderio que "nada se movia no reino" sem
interveno do respectivo abade, conforme escreveu Fr. Bernardo Brito. Possuidor de
cargos rgios - esmoler-mor do reino, do conselho de EI-rei, fronteiro-mor,
detentor do cartrio rgio - com jurisdio sobre a Ordem militar de Aviz, prelado
da Ordem de Cristo e do convento de Tomar; titular de voto em Cortes e do direito
de usar insgnias episcopais; de sagrar igrejas; conferir ordens menores, obrigao
de assistir aos conclios e de fazer inspeces ad sacra limina, o abade
alcobacense dependia directamente do Papa, tendo logrado isentar-se no sc. XV da
obedincia casa me de Claraval (HIR, 1, 131-132).

A filiao de mosteiros cistercienses no foi exclusiva de Alcobaa. De Tarouca

dependeram Sever, Fies, Aguiar, S. Pedro das guias - alm de alguns mosteiros
galegos. De Fies, Ermelo e outras casas. Tarouca, Lafes e Salzedas, tinham
subordinao directa a Claraval, como Alcobaa, numa complicada rede de influncias
e subordinaes. A ordem abrangeu nos sc. X11 e XIII vinte e cinco casas, de
homens e mulheres.

Regra de grande importncia entre ns foi a dos Cnegos Regrantes de Santo

Agostinho. A vida regular e cannica nas catedrais no determinava ao clero estado
religioso. Por isso, vrios dos membros respectivos organizaram-
-
1. Cfr. supra, n.' 161 e infra, n.' 190.

756

-se em comunidades de vida religiosa - cujos partcipes faziam votos de pobreza -

disciplinadas pela regra de Santo Agostinho, composta com textos retirados da obra
do Doutor de Hipona. 0 mosteiro de S. Jorge, perto de Coimbra, para homens e
mulheres, activo j em 1088, ter sido a sua primeira casa - mas a mais importante
foi sem dvida a de Santa Cruz de Coimbra, fundada e dotada magnificamente por D.
Afonso Henriques.

Tinha o prior respectivo direito ao bculo e mitra, como os bispos; podia conceder
indulgncias e erigir altares. Exercia jurisdio em regies de Coimbra - Quiaios,
Poiares, Cadima; de Leiria - Vermofi, Colmeias; de Santarm - Espite; da Guarda -
S. Romo, Valezim; etc. etc.

Ordem pertenceram os mosteiros de S. Vicente de Fora; S. Pedro de Folques

(Arganil); Grij; S. Romo de Seia, e os conventos femininos de S. Joo das Donas,
em Santarm - onde professaram duas infantas, ambas mortas em santidade -, de Santa
Ana e de S. Flix de Chelas, de que haveriam de sair os de Abrantes e das Donas, em
Santarm.

Referncia especfica merece o mosteiro de Grij. Cabiam, nomeadamente, na sua

jurisdio as freguesias de Argoncilhe, Seixozelo, Serzedo, Mozelos, Perosinho,
Gulpilhares e Nogueira, bem como o lugar de Brito, a Granja, a igreja de Travanca e
a de Bemposta e, j para l de gueda, as de S. Miguel de Trava e Eirol...

Por seu turno, os cnegos de S. Anto, que tinham como propsito tratar dos
enfermos empestados com o "fogo de S. Anto", possuiram entre ns cinco mosteiros.
Regidos pela regra de Santo Agostinho dependiam directamente de Roma; os do Santo
Sepulcro, estabelecidos, j no sc. XII, no norte de Portugal, foram senhores de
vila de S. Paio, em Gouveia, da de Ladrio e talvez de Paos de Penalva,

757

vindo a possuir um largo patrimnio fundirio e dois mosteiros afamados, o de Vila

Nova de Penalva e o de guas Santas.

Particularmente caros populao foram os trinitrios. Fundados no sc. XIII, ao

que parece por religiosos franceses a caminho da Terra Santa, estes clrigos
dedicavam-se redeno dos cativos, no que resgataram milhares de pessoas, muitas
vezes substituindo-os. Tiveram conventos em Santarm. e Lisboa. Deslocando-se pelo
reino a pregarem e para recolha de fundos, deviam os corregedores, vereadores,
procuradores e homens-bons coadjuv-los, convocando as populaes locais para os
escutarem, chegados que fossem aos diferentes stios. Idntica foi a funo dos
Mercedrios, com instalao em Lisboa e Beja, j nos incios do sc. XIII.

Os ermitas de Santo Agostinho possuam j um mosteiro, em Lisboa, no sc. XIII - o

de S. Gens - embora haja quem o remonte ao sc. XII. Naquela mesma centria
fundaram casa em Torres Vedras e outra em Vila Viosa (1266 e 1267). D. Nuno
lvares Pereira deu-lhes uma herdade. 0 nmero de religiosos foi sempre pequeno.
Seguiam a regra de Santo Agostinho e estavam compreendidos numa das quatro
provncias da Ordem, a de Espanha-Portugal, constituindo o nosso pais um distrito
daquela. No tempo de D. Joo 1, e em consequncia dos acontecimentos polticos, os
agostinhos separaram-se dela, constituindo um distrito autnomo, governado por um
prior-geral portugus, - e que no ltimo quartel do sc. XV seria erigido em
provncia.
Meno particular merecem as emparedadas. A severidade da penitncia levava-as a
viverem fora do mundo, num pequeno espao, cuja porta se obstrua para apenas

758

-7

ser aberta hora da morte. Toda a comunicao com o mundo exterior se fazia por
uma pequena fresta, por onde lhe passavam escassa alimentao - po e gua, as mais
das vezes. As que morriam legavam de hbito essas celas a outras mulheres, que as
ocupavam. Em Santarm algumas delas colocaram-se sob a proteco dos padres
dominicanos, depois de constiturem uma comunidade de cerca de 20 pessoas, que,
mais tarde, passou a reger-se pela regra respectiva. Noutras terras do reino
(Lamego, Viseu, Guarda) fixaram-se tambm emparedadas, que atingiram um nmero
grande no Porto, em princpios do sc. XIV.

Em Santarm os dominicanos pretenderam remover as emparedadas, de que resultou uma

disputa resolvida, em
1266, pelo Papa. Foi reconhecida s minoritas apropriedade das celas - mas ficaram
impedidas de as doar para igual finalidade, a fim de se evitar a perpetuao da
comunidade e disputas com aqueles.

Ordens de grande importncia foram as dos mendicantes. A outros propsitos, teremos

de referir os franciscanos. Por agora interessa-nos registar apenas que
estabelecidos, em Portugal, no ano de 1216 , nos fins do sc. XIV, aqui existiam 26
conventos, sendo nove de mulheres. Longo tempo dependentes da provncia de Santiago
de Compostela, dividiam-se, em 1330, em trs custodias, com sedes em Coimbra,
Lisboa e vora, tendo conseguido no fim do sculo constituir uma provincia
independente.

Expanso semelhante foi a da Ordem Terceira. Os terceiros viviam em congregao ou

em estado secular - e para estes se constitura efectivamente o instituto - com
todos os privilgios eclesisticos. Congregaes encontrmo-las desde o princpio
do sc. XIV. Em estado secu-

759

'11

lar, a existncia de terceiros muito anterior. D. Sancho 11, por exemplo, filiou-
se nessa qualidade.

Os dominicanos estabeleceram-se entre ns no sc. XIII. J, em 1217, praticavam a

vida monstica. 0 primeiro convento foi fundado em Montejunto, logo seguido de
outro em Coimbra, instituindo-se o primeiro convento feminino em Chelas.

Implantada a Ordem no Porto, a convite do respectivo bispo, estabelecer- se-ia em

S. Domingos de Lisboa, por iniciativa do monarca. Elvas teria o quinto convento
masculino. Em 1237, celebraram os dominicanos captulo provincial em Burgos.

190. A orgnica eclesiastica. Clero regular. (Cont.). Institutos Militares - Criada

em Jerusalm, cedo a Ordem do Templo se implantou na Europa, estabelecendo em Paris
a sua cabea. Na nossa Pennsula viria a desempenhar papel relevante. Acolhidos na
terra portucalense, os templrios receberam em doao o castelo e a terra de Soure,
em 1128. D. Afonso Henriques, quando da conquista de Santarm, fez-lhe doao de
todas as igrejas dessa localidade - que haveria de resgatar a favor da diocese de
Lisboa em troca do Castelo de Cera e todos os seus termos, por doao iure
haeriditario e com vista promoo do povoamento de tais territrios. A, junto.ao
rio Tomar, estabeleceram os freires um convento e iniciaram a construo de
fortaleza. Em
1169, o mesmo monarca doou aos templrios a tera parte do que adquirisse e
povoasse no Alentejo - com o encargo de aplicarem todos os bens na guerra contra os
sarracenos. D. Sancho I deu Ordem os territrios de Aafa, que se estendiam desde
Idanha, ao longo do Tejo, at Belver, bem

como larga parcela do Alentejo. D. Afonso II, por seu turno, beneficiou os
cavaleiros com a Cardosa - salva a colheita, que para si reservava. Em pouco tempo
os templrios assumiram os castelos e territOrios de Soure, Ega, Redinha, Pombal,
Idanha-a-Velha, Zzere, Almourol, promovendo a povoao dos seus vastos domnios,
no s pela atraco de populaes que se acolhiam proteco dos cavaleiros, como
pela organizao institucional respectiva. Ferreira, Redinha, Tomar, Pombal, Ozezar
e Castelo Branco, entre outras localidades, receberam, desde 1156 a 1213, forais
1

outorgados pela Ordem .

Tm-se discutido a que ttulo adquiriram os cavaleiros do Templo tais bens.

Herculano, fundado em inquirio promovida por D. Dinis, em 1314, - j, portanto,
depois da extino da Ordem - sustentou que se tratava de um direito semelhante ao
dos ricos-homens nos distritos, simples usufruto, amovvel vontade do monarca,
havendo-lhe os freires reconhecido direito imprescritvel. Melhor parece, porm, a
opinio de Gama Barros, seguida por Fortunato de Almeida, no sentido de eles
haverem sido titulares iure hereditario. 0 teor das doaes inclina nesse sentido e
o direito cannico prescrevia a irrevogabilidade das doaes feitas igreja.
Dificilmente se poder aceitar a disponibilidade ilimitada de bens da igreja por
parte da coroa, para mais em relao a uma ordem extremamente poderosa2.
Alcanaram, alis, os templrios confirmao pontificia de muitas doaes de terras
e das igrejas ai implantadas; iseno de jurisdio episcopal; de dzimos, de
portagem e de vrios tributos; em 1158, D. Afonso Henriques, a determinao papal,
passou-lhes "carta de liberdade e imunidade

1. Cfr. supra, n.o 59. 2. Cfr. supra, n.' 13 1.

760

761

para eles e para as suas terras, igrejas, homens e quaisquer possesses que
tivessem ou viessem a ter" (HIP, 1, 146).

Os templrios portugueses dependiam do mestre-geral, com residencia habitual nos

reinos vizinhos, que sujeitava tambm os de Leo e Castela, e subordinado ao
mestre-geral da Ordem, com sede em Paris. No nosso territrio as diferentes
instituies da ordem dependiam de um mestre. Admite-se que a sujeio deste
dignitrio aos chefes vizinhos haja terminado no ano de 1288. Da at extino da
Ordem, em 1311, a provncia portuguesa passou obedincia directa de Paris. Os
templrios tinham regra prpria.

Quadro semelhante foi o dos hospitalrios. A Ordem fundada na Palestina com a

finalidade de assistir aos doentes, possua regra extrada parcialmente da de Santo
Agostinho e, sensivelmente ao mesmo tempo - 1118-
- 1130 -, recebeu o mnus militar de defesa da Terra Santa. Introduzida na regio
portucalense, com a finalidade da defesa da f, teve casa capitular em Lea. D.
Sancho outorgou-lhe a terra de Guidintesta, onde os hospitalrios fundaram o
Castelo de Belver, que durante muito tempo constituiu importante, seno a mais
importante, implantao destes cavaleiros no nosso pas. Em 1356, o priorado
portUgus da Ordem passou para a Flor da Rosa, no Crato, onde lhes tinham sido
doados largos domnios para a estabelecerem praa forte e uma povoao. 0 superior
da Ordem em Portugal tinha a designao de prior e um dos altos cargos da Ordem a
nvel internacional, o de grande comendador, era altemadamente nomeado por Portugal
e Castela.

Era o Prior do Crato um dos mais poderosos senhores do Pas. Isento nullius
diocesis, possua, com jurisdio cvel e crime, numerosas vilas e castelos -
Belver, Crato, Gfete, Tolosa, Amieira, Gavio, Envendos, Carvoeiro, Proena-a-

762

-Nova, Sert, Pedrgo Pequeno, lvaro e Oleiros -, mltiplas comendas e bens

espalhados por todo o territrio nacional; apresentaval numerosas igrejas - So
Tiago e Santa Maria do Marvo, Santo Antnio das Areias, So Joo Baptista de
Castelo de Vide, So Martinho e So Tiago da Foja, Santa Clara de Alcaravela
(Sardoal), So Joo do Freixiel (termo de Castelo Rodrigo); nas terras da Ordem
nomeava juizes e o seu ouvidor estava equiparado aos corregedores do rei; provia os
oficiais de justia, os alcaides, os procos, as autoridades administrativas em
geral.

Origem peninsular teve a Ordem de S. Tiago da Espada. Fundada, em 1170, por

Fernando de Leo, dois anos depois j se encontrava estabelecida entre ns, a
avaliar pela doao da vila de Arruda que lhe fez D. Afonso Henriques. A tal
outorga seguiu-se, a breve trecho, a de Almada e Alccer. D. Sancho 1 deu-lhe ainda
os castelos de Arruda, Almada, Palmela e Alccer. Perdidos para os portugueses os
territrios a Sul do Tejo, o mesmo prncipe fez-lhe doao da Torre e Paos da
Alcova, em Santarm, e de bens em Santos, Lisboa. Virada a sorte das armas, em
1210, os espatrios reinstalaram-se em Palmela. Com a reconquista de Alccer
recuperaram o castelo. No ano de 1235, receberam em doao Aljustrel; quatro anos
depois, Alfajar e Mrtola. Aiamonte ingressou nos domnios da Ordem em
1240. Tavira no ano de 1244.

Os espatrios eram chefiados em Portugal por um comendador-mor, dependente da

cabea da Ordem em Castela. S nos finais do sc. XIII, D. Dinis intentou em Roma
diligncias para os cavaleiros portugueses terem chefe prprio. Conseguido o
propsito, em 1288, os comendadores

1. Cfr. supra, n.' 183.

763

e cavaleiros de S. Tiago dos reinos de Portugal e Algarve ficaram autorizados a

elegerem entre si mestre provincial.
0 mestre-geral da Ordem impugnou, porm, o acto pontificio. Seguiu-se prolongada
contenda cuja histria est fora das possibilidades destas pginas. Consignaremos
apenas que a provncia portuguesa logrou a autonomia definitiva em 1440, embora, a
partir de 1317, tivesse havido uma separao de facto. At l verificaram-se vrias
altemncias. De 1288 a 1294 a posio da Cria oscilou. Em 1298 os portugueses
sujeitaram-se de novo ao mestre-geral de que lograram emancipar-se, em 1316. Um ano
depois, Castela consegue ordem de Roma para os cavaleiros portugueses obedecerem ao
mestre-geral - mas sem xito prtico. D. Dinis protestou junto da cria expondo os
perigos que tal dependncia representava, nomeadamente dada a posse de castelos
fronteirios por parte da Ordem. Encarregados os bispos de Braga e Compostela de
decidir a causa, o mestre de Castela intentou fazer cumprir as disposies papais -
ao que se ops D. Afonso IV. Avocada a causa pelo Papa, no chegou este a decidi-Ia
de imediato. Como notou Gama Barros, o poder real havia progredido tanto que a
sujeio das Ordens ao monarca era ento reconhecida sem contestao. Os estatutos
dados Ordem, em
1377 - como os que foram estabelecidos para a de Cristo
- estipulam interveno da Coroa nos actos mais importantes.
Julgada erradamente como de origem castelhana foi a Ordem de vora ou Aviz, regida
pelas regras de Calatrava. Em 1167, j estava introduzida entre ns, dominando-se
os respectivos membros freires de vora, possivelmente por a estarem sediados.
Possuidores de mestre provincial - cujo grau de reconhecimento da superioridade da
autoridade

764

castelhana discutido - detinham bens espalhados pelo Reino - vg. em Silva Escura,
Panias, Mafra, Benavente, Lisboa, Santarm e Evora. Entre todos avulta os que lhe
vieram por doao de D. Afonso 11, em 1211. Deu-lhes o monarca Aviz com o encargo
de a fundarem um castelo e de povoarem o local. A tal propsito Gama Barros aventa
no ter a ordem tomado posse respectiva seno mais tarde.
0 foral dado a Avis, em 1218, foi outorgado ainda em nome do monarca. S em 1223,
os cavaleiros passaram a respectiva carta. Relativamente dependncia no tocante a
CasteIa parece que cedo se esbateu, sem oposies de maior. Quando os espatrios
intentaram libertar-se da jurisdio castelhana, os representantes do rei invocaram
quanto ocorria com a ordem de Avis, j assim chamada em funo dos domnios
referidos. Tratava-se, porm, de uma iseno de facto. Juridicamente ela s foi
obtida no tempo de Eugnio IV e em conjunto com a conseguida ento por Santiago.
Suprimida a Ordem do Templo, Os seus bens deveriam passar aos hospitalrios por
deciso papal. D. Dinis intentou evitar tal consequncia, argumentando com os
direitos da Coroa, para cuja prova mandou fazer inquirio, por ns j referida' e
que demonstraria a impossibilidade de dela serem alheados. Ademais invocava o
perigo sarraceno. imperiosa seria a criao de uma milcia crist, que
entendia de sediar em Castro Marim, no Algarve. 0 rei propunha-se fazer-lhe doao
perptua dos bens dos templrios, com ro e misto imprio.

todas as juridies e direitos - me

sem que a Durante dilatado tempo forcejou o monarca,

cria abdicasse do propsito de no fazer sair da jurisdio eclesistica o

patrimnio do Templo. o Papa intentou mes-

1. cfr. upa, este nmero e ainda o nf 13 1.

765

mo do-lo parcialmente, o que se no efectivou por oposio rgia. Finalmente, em

1319, criou o pontfice a Ordem de Cristo, para a qual transferiria os bens dos
templrios, declarando nulos todos os actos que tivessem afectado a respectiva
titularidade. Dessa forma ficavam em causa as sentenas rgias que tinham
reconhecido Coroa direitos a tais bens. Aceitou D. Dinis o ditado pontifcio.

Recebeu a nova Ordem a regra de Calatrava. Nomeado pelo pontfice o primeiro

mestre, a designao dos subsequentes seria feita por eleio dos freires. Ao abade
de Alcobaa cabia o papel de visitador e reformador por delegao do abade de
Morimond, casa a que estava filiada a Ordem de Calatrava. Os primeiros estatutos da
Ordem foram de 1321. Os segundos de 1326. Ambos previam a composio do respectivo
colgio.

191. A orgnica eclesistica. Concluso e observaes gerais - Ao fechar a

descrio anterior impe

-se referir algumas notas de sntese. As circunscries territoriais

correspondentes ao clero secular tiveram natureza meramente eclesial. Coexistiram
assim paralelamente - e em sobreposio muitas vezes - com as divises civis,
fossem elas rgias, senhoriais ou municipais. Eram destas independentes e a elas
estranhas por natureza, embora as pudessem ter por base, Pressuporem ou
influenciarem - ou com elas coincidirem. A respectiva finalidade era de ordem
meramente eclesial e consentnea ao apostolado. A jurisdio que lhe correspondia
possua ndole espiritual em exclusivo, destinando-se cura das almas, tanto no
foro externo como no interno. Os actos materiais ou de coero no representavam
seno instrumentos ou aces ancilares. E outro tanto se pode dizer dos direitos de
conttido material, como os dzimos e a demais fiscalidade eclesial.

766

Diferentemente se apresentavam os direitos do clero regular em relao s terras,

castelos, igrejas, mosteiros e demais patrimnio que lhe tinha sido atribudo ou
adquirira e que constituam simples instrumentos materiais de radicao ou reas
cuja natureza das coisas fazia funcionar como zonas de aco prpria. E o mesmo se
diga dos senhorios eclesisticos seculares. Estamos ento perante simples direitos
de propriedade quando no desdobramentos deste - ou posioes senhoriais'. Neste
caso so elas concorrentes com as civis, tm a mesma natureza e os limites
respectivos no se configuram como estranhos demais diviso do pas. Pelo
contrrio, colocam-se ao mesmo nvel.

A concesso de forais pelas ordens militareS2 elucidativa. 0 mesmo se pode dizer

dos outorgados pelos demais institutos religiosos. Sirva o caso de Alcobaa. A base
da administrao dos seus vastos territrios era concelhia, sendo umas vezes os
concelhos criados pelo abade, na sua qualidade de senhor, outros reconhecidos por
ele. Tinham tais concelhos os mesmos rgos que os demais, com juzes, alvazis,
procurador, vereadores, porteiro, pregoeiro, almotacs, consoante as
circunstncias. Em representao senhorial a exerciam jurisdio "alcaides", de
designao abacial ou do meirinho do mosteiro. Nas praas fortificadas existia
chefe militar, o alcaide, cujas funes eram correlativas s dos demais. Ao ouvidor
competiam as funes que a este magistrado cabiam na generalidade dos casos.
Outrotanto se diga dos meirinhos. A interveno regia produzia-se no tocante
suprema ministrao da justia, que se exercia assim a trs nveis - concelhio,
senhorial, regiO -, com as tradicionais disputas sobre a denegao da jurisdio
regia

1. Cfr. supra, v.g. n.--- 189 e igo. 2. V. supra, n.o 190.

767

por parte do mosteiro. Igualmente o supremo mando militar consentia interveno

rgia. Semelhante senhorial era, tambm, a fiscalidade e as prestaes derivadas
da terra no se distinguiram do habitual. Caber aqui relembrar o que registmos no
tocante aos hospitalrios e a Alcobaa, vg.

192. A organizao administrativa das comunidades de judeus e mouros: suas

particularidades - No contexto municipal viviam e organizavam-se as comunidades
judaicas e muulmanas, as primeiras de antiga origem, ligadas talvez dispora
inicial posterior ao imperador Tito e tomada de Jerusalm, e as segundas formadas
pelos habitantes muulmanos dos territrios conquistados.

Qualquer delas, enquanto integrada por pessoas desenquadradas da sociedade crist,

possua regras prprias e organizao particular, da se justificando o seu
tratamento em separado.

193. As judiarias - Temos notcias da existncia de judiarias desde os primitivos

tempos da nossa monarquia - com remotos antecedentes, alis. J, em 950, havia uma
em Coimbra. Embora no existissem proibies de convivncia dos judeus com os
cristos e frequentemente residissem uns e outros nos mesmos locais, manifestava-se
j a tendncia para a agremiao dos judeus em stios prprios - que os conflitos
entre os proslitos dos dois credos Progressivamente fortaleceria. Assim, D. Dinis
viu-se forado a prometer que obrigaria os judeus a viverem em bairros separados -
sem ter cumprido a promessa, alis. Se
-

1. Cfr. supra, v.g. n.--- 189 e 190, respectivamente. V. tb. supra, n.' 59.

768

em muitas localidades se foram criando judiarias quer durante o seu reinado, quer
no dos sucessores, noutras os s proprias c

judeus permanecem em casa ompreendidas nos bairros cristos. Disso

se agravaram os povos. Nas cortes de 1361, os procuradores respectivos queixaram-se
de os cristos e judeus viverem misturados, fazendo os ltimos "alghZas cousas
desordinhadas de que os christaos Reebem scandalo e noio" (CP. DPI., 1, 52; PF.;
v. tb. EA., 1,
652). Por isso, D. PecYro ordenou a confinao dos judeus em bairros privativos
quando o seu nmero excedesse a dezena por terra. 0 mesmo monarca editou legislao
procurando dificultar o convvio entre as duas raas. Em 1366, proibiu s mulheres
crists a ida s judiarias sem serem acompanhadas por dois homens insuspeitos.
Determinou igualmente o encerramento das judiarias ao pr-do-sol, sendo aoitado o
judeu achado fora delas depois dessa hora (EA., 1, 655).

Em virtude de parte da sua populao ser composta de mesteirais e comerciantes, e

ter, assim, por imperativos de profisso, de percorrer a cidade e o respectivo
termo, com a consequente dificuldade de se recolher a tempo judiaria, a comuna de
Lisboa reclamou, porem, contra tal medida. Deferiu D. Pedro quanto se lhe exps,
autorizando os judeus a fazerem "sua prol ataa que tangam as aues marias na see"
(EA., 1, 655).

Algumas povoaes editaram, por.seu turno, regras semelhantes. 0 concelho de vora

estipulou a possibilidade de judeus e mouros regressarem aos bairros proprios at
ao toque do sino para a orao vesperal "porque os ditos judeus e mouros husam de
mesteres por que vivem muito longe da judiaria e mouraria" (PE, 64). Achados fora
dos muros respectivos para alm dessa hora seriam punidos, exceptuando-se, todavia,
'os fsicos e boticrios, ou o membro de outro

769

mester chamado por cristo, visto "os dictos judeus e mouros serem de boa fama e as
vezes nom podem ser escusados" (Arq. Dist. vora, Liv. Post. Antigas, fi. 64; PF.,
64).

Todos estes e semelhantes preceitos encontraram ratificao geral numa lei

publicada, em 1400, por D. Joo 1. Cominava a o monarca que os judeus vivessem em
bairros prprios e deles se no pudessem ausentar "depois que for de noite". Os
infractores seriam presos, no podendo os magistrados libert-los sem autorizaao
regia. Perderiam, tambm, todos os bens - podendo explicar-se a severidade de tais
penas pelo constante desrespeito dos preceitos anteriores. Exarou-o o prprio
monarca na exposiao de motivos constantes da nova regulamentao. De acordo com as
suas mesmas palavras, em multiplicados lugares os judeus no viviam "apartadamente,
( ... ) segundo he ordenado per ns, e pelos Reyx, que ante ns forom",
residindo "misticamente antre os Chrisptas, e andam de noite aas desoras fora das
ditas Judiarias" (OA., 11, 76, 1-3; EA., 1,
658). Alis, de outra feita editou novas regras punindo os judeus maiores de 15
anos achados fora da judiaria depois do "sino d'Ooraom" - embora com penalidades
atenuadas e salvas vrias excepes (OA., 11, 80).
Com efeito, no obstante a multiplicidade das regras publicadas a este respeito e a
particularizao dos respectivos comandos inculcarem uma separao rigorosa no
viver das duas crenas, assim no sucedeu, verificando-se grande distncia entre a
lei e a realidade. Documentao avulsa atesta-nos habitarem muitos judeus fora das
judiarias e ter constitudo uma prtica mais ou menos generalizada a dos cristos
a arrendarem casas. A vizinhana das propriedades, por vezes inserindo-se mesmo
umas nas outras, o intercmbio comercial e social, a exiguidade das povoaes, a
tentao do

770

ilcito, a sujeio da comunidade judaica a:o dever de aposentadoria com a

consequente recepo de grupos cristos por perodos relativamente dilatados,
contribuam, tambm, para um conviver permanente e indiscriminado.

No tem faltado, por consequncia, quem na historiografia moderna fale a este

propsito de "letra morta" das ordenaes rgias e repute impossvel traar o
quadro da situao dos judeus com recurso, se no exclusivo, pelo menos principal,
s leis sobre a matria. No falta, tambm, quem a este propsito teorize sobre o
fenmeno medieval de desobedincia lei e a impotncia do poder para impor
generalizadamente os seus comandos. Por ns, julgamos impossvel deixar de
considerar, ao lado do direito legislado, o direito praticado - mas isso no nos
leva a considerar aquele como irrelevante na estruturao das instituies. Sem a
respectiva compulsividade a judiaria no se teria configurado como se configurou,
nem mantido como se manteve, tomando-se num factor de conservao da cultura,
tradies, hbitos, organizao e prticas jurdicas da comunidade respectiva.

0 facto de a populao judaica no viver integralmente nas judiarias e o de em

algumas localidades existirem varias judiarias, convencem efectivamente no se
identificar com a judiaria - por vezes uma simples rua, como sucedeu em Trancoso -,
a entidade administrativa correspondente. Esta era a comuna, conforme resulta de
muitos documentos rgios concernentes comuna dos judeus do Porto ou de Lisboa,
cidades nas quais existiam mais de uma judiaria. Trata-se de concluso admissvel
pelo facto de outros diplomas que se reportam apenas a certos ncleos territoriais
no empregarem o termo comuna substituindo-o por especificaes toponmicas (PF.,
23-24). Assim sucede com uma carta
771

de D. Pedro 1 confirmativa de privilgios dos judeus "d'Alfama de Lisboa" (Ch.

DPI., 95; PF, 23). A comuna , pois, o ente moral. A judiaria, a base territorial
correspondente.

A criao das comunas judaicas dependia de autorizao rgia, feita em carta de

privilgio, segundo parece. A se estatuam os usos e costumes, foros, isenes,
tributos. A se lhes assinavam magistrados prprios, a possibilidade de os
respectivos membros se regerem nas relaoes com os correlegionrios pelo direito
mosaico (OA., 11, 71), a faculdade de construirem sinagogas, de praticarem os
prprios ritos. A se lhes garantia a liberdade e a indemnidade de bens e pessoas.

No se conhecendo os respectivos diplomas difcil particularizar mais o contedo,

de resto completado com determinaes especficas e privilgios particularizados
para certa ou certas comunas. Vrios deles consignam dispensa de aposentadoria
relativamente ao clero, comitiva rgia, autoridades concelhias. Outros isentam de
servio militar ou encargos conexos1. A comuna de Tavira, por exemplo, conseguiu de
D. Fernando que os seus membros fossem apenas obrigados a vigias, rondas e a
amassar biscoitos nas mesmas condies dos cristos, quando as autoridades
concelhias pretendiam coagi-los tambm a carregar trigo, azeite, madeira, ferro,
remos, a fazer cal, cordame e sebo. Relativamente a estas tarefas os judeus s
poderiam ser forados se houvesse falta de trabalhadores cristos, e no
gratuitamente, como queria o concelho, mas mediante paga de tais servios, como a
estes. As divergncias e controvrsias entre judeus e autoridades concelhias so,
alis, frequentes por todo o pais.

De tudo quanto fica dito no se deve concluir, porm, ter a comuna constitudo um
ente administrativo absorvente da

1 . Cfr. supra, n.o 170.

772

vida da comunidade judaica, tomando os respectivos membros estranhos ao grmio

concelhio. Em muitos concelhos, os judeus a moradores so seus vizinhos, possuindo
a respectiva carta de vizinhana e gozando dos mesmos privilgios dos demais,
nomeadamente o foro de cavaleiro'. Por vizinhos eram tidos em Lisboa, Porto, Viseu
e vora. A populao judaica, como a restante, contribui para os pedidos lanados
pelo soberano, conforme documentao divulgada por Iria Gonalves e Pimenta Ferro -
e embora tenha conseguido frequentemente evadir-se do servio militar a ele estava
igualmente adstrital. Assim como muitos judeus possuam servos cristos, assim a
lei consentia ao rabi-mor ter oficiais cristos. Por isso, os conflitos entre as
comunas e os concelhos so mais das vezes o fruto conjuntural do choque de
interesses e de abusos, antipatias e dios pessoais e no o reflexo lgico de
orgnicas administrativas conceitualmente concorrentes. E quanto nos explicam
algumas intervenes da hierarquia judaica junto do rei e em favor dos concelhos
(ANTT., Ch. D. Dinis, fis. 37 e 90; PF., 49).

194. Oficiais e magistrados judeus - 0 rgo central da comuna era o rabi-menor,

magistrado singular - salvo em Lisboa, tendo D. Pedro determinado a existncia aqui
de dois rabis - assistido por trs vereadores - salvo, igualmente, em Lisboa, onde
at 1363 existiram doze, reduzidos nessa data para oito - procuradores, tabelies,
escrives, almotacs, tesoureiro e homens-bons, numa patente similitude com a
organizao concelhia propriamente dita.

0 rabi-menor um magistrado religioso e jurisdicional, ao qual cabe aplicar o

direito mosaico - incluindo nas ques-

1. Cfr. supra, n.' 170.

773

_"7

tes com cristos' - e tambm fazer cumprir as ordens do rabi-maior, a resoluo de

problemas assistenciais, bem como, de forma genrica, a colaborao com as demais
autoridades comunais. Aos vereadores cumpre a manuteno da disciplina na comuna,
exercendo uma fiscalizaao - rgida e de "tipo censrio" - sobre toda a vida moral,
social, religiosa, podendo impor penas corporais e ditar a excomunho. Pertencia-
lhes ainda colaborar com o almotac e o tesoureiro - ao qual estavam especialmente
adstritas obras de assistncia e educao - assim como participar na administrao
dos bens colectivos, rendas e demais dinheiros da comunidade.

Aos procuradores - a quem incumbia igual adjuvao administrativa - competia a

representao dos interesses da comuna junto da coroa e dos concelhos, advogando os
interesses desta, apresentando reclamaes e solicitaes. Da forma como cumprissem
o respectivo mnus muito dependiam os privilgios e regalias dos seus
correlegionrios. Daqui a considerao dispensada ao cargo.

0 almotac encarregava-se da polcia econmica da comuna, cujo patrimnio se

confiava ao tesoureiro, para gerir em conjunto com os titulares dos cargos antes
referidos. Os homens-bons eram convocados, como nos concelhos, para tomada de
certas decises mais importantes.

Paralelamente a todas estas funes, existiam escrives privativos com a funo de

redigir os documentos exarados pelas autoridades comunais, assim como tabelies e
uma sene de outros cargos comunais, sem paralelismo directo na organizao
municipal. Tal era o caso do degolador, encarregado

de matar, segundo o ritual hebraico, os animais destinados alimentao dos

membros da comuna; o leitor da sinagoga (hazan ou hazanin), zelador da liturgia e
ao qual competia dar publicidade, durante a orao da Minh'ah, s ordenaes e
posturas comunais; o herem, anunciador e ministrador dos esponsais; o bedel,
encarregado da iluminao da sinagoga e cobrador de donativos e subsdios para ela.

o conselho tinha lugar na sinagoga, onde se reuniam todos os judeus da comuna para
decidirem sobre os assuntos colectivos e realizarem o seu culto. No genesim se
congregavam os membros da comuna a fim de procederem ao comentrio do Pentateucol.
Mestres prprios ministravam o ensino da lei mosaica em conjunto com a leitura e a
escrita.

organizao de base concelhia antes descrita, sobrepunha-se uma diviso

administrativa de ndole provincial estabelecida no tempo de D. Dinis. Na capital
de cada comarca existia um magistrado jurisdicional - o ouvidor com competncia
sobre os judeus de toda ela e que era adjuvado por chanceler, escrivo, porteiro e
outro pessoal privativo. Assim, no Porto, estava sediado o correspondente a Entre-
Douro e Minho; em Torre de Moncorvo, o que cabia a Trs-os-Montes; em Viseu e
Covilh, osyertencentes s Beiras; em Santarm, Estremadura; em Evora, ao
Alentejo; em Faro, ao Algarve (OA., 11, 81). Eram estes magistrados nomeados pelo
arabi-mor, diferentemente do que sucedia com a generalidade dos oficiais comunais,
que tinham na eleio o seu ttulo designativo- Esta diferena denuncia a
diversidade de princpios orientadores que presidia a cada uma das divises
administrativas: na comuna, a descentralizao; no distrito, a centralizao.

1. Cfr. supra, n.' 160 e infra vol. relativo aos Grupos Sociais e Contedo do
Direito, na parte relativa aos conflitos de leis.

1. Cfr. supra, nf 199.

774

775

No topo da organizao estava o arabi-mor, nomeado pelo rei, a quem competia, em

ltima instncia, a pronncia sobre litgios judiciais, salvo quando o monarca
desejasse decidi-los ele prprio. Magistrado jurisdicional possua tambm funes
administrativas e at polticas conforme os primeiros regimentos hoje conhecidos -
pois se perdeu o de D. Pedro -, um de D. Fernando (1373) (OA., 11, 81; EA., 1, 662)
e outro de D. Joo 1 (1403) (OA., 11, 8 1). Assim, alm de nomear os ouvidores,
cabia-lhe vg. confirmar a eleio dos arabis-menores - fiscalizando-os, tal como s
restantes autoridades comunais. Incumbia-lhe ainda reunir as comunas para
resolverem os assuntos que pertenciam ao servio real.

Era o arabi-mor assistido por chanceler, escrivo e porteiro prprio; possua altas
insgnias (EA., 1, 665) - nomeadamente o "Seello do Araby Moor de Portugal", com
que validava a documentao emitida pela sua chancelaria. Ao arabi-mor competia
responder perante o monarca e, em ltima instncia, pelos tributos da comunidade
judaica; tinha rditos de ofcio considerveis; e representava, de forma mais ou
menos perfeita, a comunidade judaica, possuindo a generalidade dos titulares do
cargo a confiana e at a privana rgia. Relativamente s reunies das comunas do
reino, representadas pelos seus procuradores, para tratarem do servio do rei, a
mais autorizada historiografia moderna tem falado sugestivamente, de cortes dos
judeus - designao esta que nos parece necessitar de interpretao por carecerem
os referidos arepagos do suporte ideolgico, poltico e jurdico que cabia s
cortes, maxime a funo limitativa do poder real1.

1. Cfr. supra, n.--- 151 e 152.

776

195. A comunidade muulmana. Simplicidade da administrao das mourarias - No tempo

de D. Pedro 1, encontramos ja comunas mouriscas em Tavira, Faro, Loul, Silves,
Beja, Moura, Evora, Estremoz, Elvas, Avis, Setbal e Lisboa no se conhecendo o
aparecimento posterior de outras. A este propsito convm sublinhar que a sua
criao no ocorreu mesmo durante o processo final da Reconquista. Tais comunidades
governava-as o alcaide dos mouros. Magistrado religioso era um letrado conhecedor
da respectiva lei. Na sua competncia integrava-se o conhecimento das questes
matri-moniais, sobre imveis, sucessrias, a proteco dos desvali-dos, o
policiamento do territrio comunal e a direco da orao colectiva - reservando o
monarca o direito de apela-o para si. Eleito o alcaide pelos correligionrios,
tal eleio dependia de aprovao rgia.

Era o alcaide assistido, alguns auxiliares, completando a orgnica da comuna vrios

outros cargos: o muezim (encarregado de chamar os fiis orao); o procurador, a
quem cabia a representao junto do concelho; o capelo, o carniceiro; tabelies...
Na comuna veio a existir uma assembleia de homens-bons na qual participavam o
alcaide e o procurador e era assistida por escrivo. Cargo importante na orgnica
da comuna constitui-o o juiz dos direitos do rei, de nomeao deste, verificando-se
frequentemente a interveno de magistrados dos concelhos, nem sempre consensual,
como os almotacs. Competia ao alcaide o conhecimentos dos feitos entre os mouros e
entre os mouros e cristos - ou judeus - quando fosse ru um discpulo de Maom,
salvaguardo ficando o recurso para o monarca, mediante a interveno de oficiais
seus. Excludos do sistema estava tambm a jurisdio criminal. Os povos
intentaram, porm, que

777

os pleitos mistos fossem sempre decididos por magistrados cristos, com recusas
vrias por parte dos monarcas (cfr. vg., C~, 1, 42). Os oficiais dos concelhos
lograram, Porem, intervir na vida das comunas, mais ou menos abusivamente. A coroa
acabou por criar magistrados para essas causas. Por seu turno a Igreja forcejou
para os pleitos entre mouros e as suas instituies serem julgados de acordo com o
direito cannico. NOS pleitos decorrentes perante a autoridade Comunl dever-sea
aplicar o direito ismaelita.

A organizao administrativa e judicial dos mouros no foi to complexa e acabada

como a dos judeus. Faltavam, nomeadamente, magistrados Correspondentes aos
ouvidores dos judeus, cumprindo, como se assinalou, recorrer das decises dos
alcaides para os magistrados rgios, em conformidade com o direito comum do reino.

Relativamente organizao mudjar preciso se torna distinguir tambm entre a

comuna (pessoa colectiva) e a respectiva base territorial, a mouraria, conforme o
assinalado por Lopes Barros e em paralelismo com o caso de Jud, para que se chamou
nomeadamente a ateno na sequncia da histOriOgrafia respectiva.

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Revista Municipal, 101 a 109; ALBERTO SAMPAIO, Estudos Histricos e Econmicos,
Porto, 1923, 1; CLAUDIO SNCHEZ-ALBORNOZ, "Las Behetrias: La Encomendacin en
Asturias, Len y Castilla", "Muchas Paginas mas sobre Ias Behetrias",
respectivamente in AI/DE., 1, 1925 e IV, 1927; "Seflorios y Ciudades", Idem, VI,
1929; "La Curia Regia Portuguesa. Sigios XII y XIII", in Investigaciones y
Documentos sobre Instituciones Hispanas, Santiago do Chile, 1970; JOS ANTNIO
SANTOS, Regionalizao. Processo Histrico, Lisboa, 1985; JOS H. SARAIVA, Evoluo
Histrica dos Municpios Portugueses, Lisboa, 1957; VERSSIMO SERRO, "A Concesso
do Foro da Cidade em Portugal, dos sculos XII a XIX", in PH., 1973 e Histria de
Portugal, I e 11, Lisboa, 1977-1979; TORQUATo DE SOUSA SOARES, Apontamentos para o
Estudo da Origem das Instituies Municipais Portuguesas, Lisboa, 1931 e Subsdios
para o Estudo da Organizao Municipal da Cidade do Porto durante a Idade Mdia,
Barcelos, 1935 e "Observaes", HAP; MARIA J. L. TR.INDADE, Estudos de Histria
Medieval e Outros, Lisboa, 198 1.

Para a Administrao fiscal tributria, v. PMH., 1, Partidas; RUY i DE ALBUQUERQUE,

v.' "Almoxarife", in Verbo Enciclopd a Luso Brasileira de Cultura, 1; FORTUNATO DE
ALMEIDA, Histria de Portugal, 1925, Coimbra; 1 e 111, Histria das Instituies em
Portugal, 3.' ed., Coimbra, s.d., e HIP., 1; LCIO DE AZEVEDO, "Organizao
Econmica", in HP., (Barcelos), 11; MARIA ANTONIETA SOARES DE AZEVEDO, "Contos.
Casa de", in DI1P., 11; GAMA BARROS, HAP., 1, 111 E IX; ARMANDO DE CASTRO, A
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1964 e ss., per tot.; MARCELLO CAETANO, "Trs Livros sobre

781

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Politiques en France, XIIIe-XVe Sicle, Paris,
1993; LUS KRUS, "Escrita e Poder: As Inquiries de D. Afonso
111", in Passado, Memria e Poder na Sociedade Medieval Portuguesa. Estudos,
Redondo, 1994; LUS KRUZ e OLGA BETTENCOURT, "As Inquiries de 1258 como Fonte de
Histria da Nobreza. 0 Julgado de Aguiar de Sousa", in R11ES., 9, 1982; JOS
MARQUES, "D. Afonso IV e as Jurisdies Senhoriais", in Actas das II Jornadas Luso-
Espanholas de Histria Medieval, Porto, 1990; Ensaios L Braga Medieval, Braga, 1983
e Os Municpios Portugueses dos Primrdios ao Fim do Reinado de D. Dinis. Alguns
Aspectos, Porto, sep. da RFLP, Histria, 11 Srie, 1993; A. H. DE OLIVEIRA MARQUES,
"Inquiries", in DHR, II, e NHR, IV; JOS MATOSO, "Para a histria do Regime
Senhorial no sc. XIII", in Portugal Medieval, Lisboa, 1983 e Identificao de um
Pas. Ensaio sobre as Origens de Portugal, 1096-1325, Lisboa, 1985, 1 e 11; JOS
MATOSO, LUS KRUS, AMLIA. DE ANDRADE, 0 Castelo e a Feira. A Terra de Sta Maria
nos Scs. XI a XIII, Lisboa, 1989; M.a FERNANDA MAURCIO, Entre Douro e Tmega e
as Inquiries Afonsinas e Dionisinas, Lisboa, 1977; PAULO MEREA, Resumo de
Histria do Direito Portugus, Coimbra, 1923; Algumas Notas sobre o "Fuero del
Baylio" e as suas Relaes com o Direito Portugus, Coimbra, Sep. BFDC.;
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XIII a XVI. Estudos de Histria, Lisboa, 1986; Os Itinerrios de El-Rei Dom Joo 1
(1384-1433), Lisboa, 1988; Itinerrios de El-Rei D. Duarte (1433-1438), Lisboa,
1976; J. FLIX HENRIQUES NOGUEIRA, 0 Municpio no sculo XIX, J. A. DUARTE
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Lisboa, Sep. da RFDL.; A Organizao Municipal da Extremadura Leonesa nos Scs. XII
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Lisboa, 1994; CSAR DE OLIVEIRA, (dir. de), Histria dos Municpios e do Poder
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1996; MIGUEL DE OLIVEIRA, As Parquias Rurais Portuguesas. Sua Origem e Formao,
Lisboa, 1940; KANTOROWICZ, The Kings Two Bodies, Princeton, 1957; A. MATOS REIS, As
Origens dos Muncipios Portugueses, Lisboa, 1990; MARIA TERESA CAMPOS RODRIGUES,
Aspectos da Administrao Municipal de Lisboa no sc. XV, Lisboa, 1968, sep. da
Revista Municipal, 101 a 109; ALBERTO SAMPAIO, Estudos Histricos e Econmicos,
Porto, 1923, 1; CLAUDIO SNCHEZ-ALBORNOZ, "Las Behetrias: La Encomendacin en
Asturias, Len y Castilla", "Muchas Paginas mas sobre Ias Behetrias",
respectivamente in AI1DE., 1, 1925 e IV, 1927; "Seflorios y Ciudades", Idem, VI,
1929; "La Curia Regia Portuguesa. sigios XII y XIII", in Investigaciones y
Documentos sobre Instituciones Hispanas, Santiago do Chile, 1970; JOS ANTNIO
SANTOS, Regionalizao. Processo Histrico, Lisboa, 1985; JOS H. SARAIVA, Evoluo
Histrica dos Municpios Portugueses, Lisboa, 1957; VERSSIMO SERRO, "A Concesso
do Foro da Cidade em Portugal, dos sculos XII a XIX", in PH., 1973 e Histria de
Portugal, I e 11, Lisboa, 1977-1979; TORQUATO DE SOUSA SOARES, Apontamentos para o
Estudo da Origem das Instituies Municipais Portuguesas, Lisboa, 1931 e Subsdios
para o Estudo da Organizao Municipal da Cidade do Porto durante a Idade Mdia,
Barcelos, 1935 e "Observaes", HAP; MARIA J. L. TRINDADE, Estudos de Histria
Medieval e Outros, Lisboa, 198 1.

Para a Administrao fiscal tributria, v. PMH., 1, Partidas; RUY DE ALBUQUERQUE,

v.0 "Almoxarife", in Verbo Enciclopdia Luso Brasileira de Cultura, 1; FORTUNATO DE
ALMEIDA, Histria de Portugal, 1925, Coimbra; 1 e 111, Histria das Instituies em
a

Portugal, 3. ed., Coimbra, s.d., e HIP, 1; LCIO DE AZEVEDO, "Organizao

Econmica", in HR, (Barcelos), 11; MARIA ANTONIETA SOARES DE AZEVEDO, "Contos. Casa
de", in DHR, 11; GAMA BARROS, HAP., 1, 111 E IX; ARMANDO DE CASTRO, A Evoluo
Econmica de Portugal. Dos Sculos XII a XV, Lisboa,
1964 e sS., per tot.; MARCELLO CAETANO, "Trs Livros sobre

781

Histria da Administrao Pblica", sep. da RFDL., 1954; A Administrao Municipal

de Lisboa Durante a 1.a Dinastia (1179-1383), Lisboa, 1981, 2.' ed., e Histria
do Direito Portugus, Lisboa, 1981; VITORIANO JOS CSAR, "Organizao Militar", in
HR, (Barcelos), Il; FRANCISCO CORRA, Elementos de Direito Fiscal, Lisboa, 1913;
JORGE FARO, Receitas e Despesas da Fazenda Real de 1384 a 1481 (Subsdios
Documentais), Lisboa, 1945; MARIA JOS PIMENTA FERRO, Estudos de Histria Monetria
Portuguesa, Lisboa, 1974 e Os Judeus em Portugal no sc. XV, Lisboa,
1982, 1; VITORINO MAGALHES GODINHO, "Finanas Pblicas. Estrutura do Estado", in
DI1P., 11; IRIA GONALVES, "Pedidos e Emprstimos Pblicos em Portugal durante a
Idade Mdia", sep. de Cincia e Tcnica Fiscal, 1964 e V.a "Pedido",
"Portagem" e "Sisas" todos in DHR, 111 e IV-, F. SALES DE LENCASTRE, Estudo sobre
as Portagens e AI

fndegas em Portugal (Sculos XII e XVI), Lisboa, 1891; MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA
LOBO, Dissertaes sobre os Dizimos Eclesisticos e Oblaes Pias, Lisboa, 1867;
A. DE SOUSA E SILVA COSTA LOBO, Histria da Sociedade em Portugal no Sculo XV,
Lisboa, 1903; A.H. OLIVEIRA MARQUES, "Fazenda Pblica. Idade Mdia" in DHR, li,
NHP., IV*, PAULO MREA, "Organizao Social e Administrao Pblica", in HP.,
(Barcelos), Il; C.F.M. SOUSA MIGUEL, v.0 "Alfandegas", in DHR, 1; ARMINDO MONTEIRO,
Do Oramento Portugus, Lisboa, 1, 1921; DAMIO PERES, Histria dos Moedeiros de
Lisboa como Classe Privilegiada, Lisboa, 1 e 11, 1964-1965; VIRGNIA RAU, A Casa
dos Contos, Lisboa, 1951; J. VERSSIMO SERRO, Histria de Portugal, Lisboa, 1977,
1; RUI ABREU TORRES, v.': "Almoxarife" e "Dizimas Eclesistica", in DHR, I e 11.

Para a matria relativa hoste, cf. vg. nomeadamente Partidas; LLP.; OA.; Desc.
Port.; ANTNIO CAETANO DO AMARAL; Mem

ria V para a Histria da Legislao e Costumes de Portugal, 2. ed., Porto, 1945;

FORTUNATO DE ALMEIDA, Histria de Portugal, Coimbra, 1922-1925, 1 e III e Histria
das Instituies em Portugal, a

3. ed., Coimbra, s.d.; GAMA BARROS, HAP., vg. I, II e II1; VITORIANO JOS CSAR,
Organizao Militar, in HP. (Barcelos), M MARIA JOS PIMENTA FERRO, Os Judeus em
Portugal no Scu-

782

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ge, tudes sur les Armes des Rois de France, 1337-1494, Paris-Haia, 1972;
ALEXANDRE HERCULANO, HP.; KEEN, The Law of War in Late Midd1e Ages, Londres-
Toronto, 1965; FERNO LOPES, Crnica de D. Fernando, Porto,
1966 e Crnica de D. Joo I, Porto, 1945-1949, 1 e 11; OLIVEIRA MARQUES, NHR, IV;
JOS MARQUES, "Presena da Igreja na Histria Militar Portuguesa. Das Origens ao
Final do Sculo XV", in RFDLP., Hist., 2aSrie, 1991; FERREIRA MARTINS, Poltica
Militar, in HEPM., 1; GASTO DE MELO MATOS, V.a "Condestvel", "Coudel" e
"Marechal", in DI1P., 11 e IV; JOS MATOSO, Ricos Homens, Infanes e Cavaleiros. A
Nobreza Medieval Portuguesa nos Sculos XI e XII, Lisboa, 1982; PAULO MREA,
"Organizao Social e Administrao Pblica", in HR, (Barcelos), 11, Lisboa,
1921; ARMINDO MONTEIRO, Do Oramento Portugus, Lisboa,
1921; JOO GOUVEIA MONTEIRO, "Cavalaria Montada, Cavalaria Desmontada e Infantaria
- Para uma Compreenso Global do Problema Militar nas Vsperas da Expanso
Ultramarina", RHI., XIV, 1992 e A Guerra em Portugal nos Finais da Idade Mdia,
Lisboa, 1998; A. FARIA DE MORAIS, "Ordenanas e Ginetes d'El Rei", sep. Boletim do
Arquivo Histrico Militar, Lisboa, 1954; E. NYS, tudes de Droit International et
de Droit Politique, Bruxelas-Paris, 1846; MARIA CRISTINA GOUVEIA PIMENTA, "A Ordem
Militar de Aviz (Durante o Mestrado de D. Ferno Rodrigues de Sequeira>, in
A0MRD.1.; JAMES F. POWERS, A Society Organized for War. The Iberian Municipal
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Dissertaes Chronologicas e Crticas sobre a Histria da Jurisprudncia
Eclesistica e Civil de Portugal, Lisboa, 1860-1896; J-P. RITTER, Ministrialit et
Chevalerie. Dignit Humaine et Libert dans le Droit Mdival, Lausanne, 1955;
FONT RIUS, Instituciones Medievales j. M.a

Espaflolas, Madrid, 1949; HEINRICH SCHAEFER, Histria de Portugal, trad. port. de

1897-1926, Lisboa; CRISTVO AIRES DE MAGALHES SEPLVEDA, Histria Orgnica e
Poltica do Exrcito Portugus, Lisboa, 1896 e ss.; CARLOS SELVAGEM, Portugal
Militar. Compndio de Histria Militar e Naval de Portugal, Lisboa,
1931; ISABEL. L. M. DE SOUSA E SILVA, "A Ordem de Cristo

783

Durante o Mestrado de D. Lopo Dias de Sousa", in A0MRD.1.; A. B. DA COSTA VEIGA,

Estudos de Histria Militar Portuguesa, Lisboa,
1936 e Questes Histricas, Lisboa, 1937; VITERBO, El.

No tocante organizao da marinha militar cf. vg., LLP.; Partidas; OA., Desc.
Port.; Mon. Henr., 1 e ss.; RUY DE ALBUQUERQUE, As Represlias, Estudo de Histria
do Direito Portugus (sc. XV e XVI), Lisboa, 1972, 1 e II e Pirataria, Corso e
Represlias (em preparao); FORTUNATO DE ALMEIDA, Histria de Portugal, Coimbra,
1922-1925, 1 e 111 e Histria das Instituies em Portugal,
3. ed., Coimbra, s.d.; PEDRO DE AZEVEDO, "Documentos para a Histria Martima e
Comercial de Portugal nos Reinados de D. Afonso IV a D. Duarte" in Arquivo de
Histria e Bibliografia, 1976, L11; GAMA BARROS, HAP., I; J. ASCARRAGA Y DE
BUSTAMANTE, El Corso Maritimo, (Concepto, Justificacin y Historia), Madrid, 1950;
MARCELLO CAETANO, A Administrao Municipal de Lisboa durante a 1.a Dinastia,
Lisboa, 1951, sep. da RFDL.; VITORIANO JOS CSAR, "Organizao Militar", in HR,
(Barcelos), II; MARIA A. TAVARES CARBONEL PICO, "A Terminologia Naval Portuguesa
Anterior a 1460", sep. do Boletim Mensal da Sociedade de Lngua Portuguesa, 1963;
EUGNE CAUCHY, Le Droit Maritime International Consider dans ses Origines et dans
le Progrs de la Civilization, Paris, 1886, 1; B. CIALDEIA, La Formazione
dell'Ordinamento Marittimo nelle Relazioni Internazionali (Sc. XIV-XVII), 1 e 11,
Milo, 1953; ANTNIO CRUZ, Breve Estudo dos Manuscritos de Joo Pedro Ribeiro, com
pendice de Estudos sobre as Ordenaes Afonsinas e de Documentos do Cartrio do
Mosteiro de Santo Tirso de Riba de Ave, Coimbra, 1938; ROSALINA B. SILVA CUNHA,
"Subsdios para o Estudo da Marinha de Guerra na 1.' Dinastia", sep. da RFDL.,
1954; DESJARDINS, Introduction Historique 1'tude du Droit Conimercial Maritime,
Paris, 1990; VICENTE DE MOURA C. ALMEIDA D'EA; Lies de Histria Martima Geral,
Lisboa, 1973; QUIRINO DA FONSECA, Os Portugueses no Mar. Memrias Histricas e
Arqueolgicas das Naus de Portugal, Lisboa, 1926, l; LUS R. GUERREIRO, 0 Grande
Livro da Pirataria e do Corso, Lisboa,
1997; L. B. HAUTEFEUILLE, Histoire des Origines et des Progrs

784

et des Variations du Droit Maritime International, Paris, 1894; MICHAEL LEWlS, The
History of the British Navy, Londres, 1957; CH. DE LA RONCIRE, Histoire de la
Marine Franaise, Paris, 1,
1918; FERNO LOPES, Crnica de D. Fernando, Porto, 1966; OLIVEIRA MARQUES, NI1P.,
IV; TANCREDO 0. FARIA DE MORAIS, Histria da Marinha Portuguesa, Lisboa, 1941, 1;
VITORINO NEMSIO, "Almirantado e Portos de Quatrocentos", AUL., Lisboa, 1961; E.
NYS, Les Origines do Droit International, Bruxelas-Paris, 1894 e tudes de Droit
International et de la Politique, Bruxelas-Paris, 1896; JOS MARIA DANTAS PEREIRA,
Noes de Legislao Naval Portuguesa at ao Ano de 1820, Lisboa
1824; 1. DA COSTA QUINTELA, Annaes da Marinha Portugueza, Lisboa, 1839, l; JOO
PEDRO RIBEIRO, Additamentos e Retoques Synopse Chronolgica, Lisboa, 1829;
ANTNIO VASCONCELOS DE SALDANHA, "0 Almirante de Portugal. Estatuto Quatrocentista
de um Cargo Medieval", Lisboa, 1988; EDUARDO SALDANHA, Estudos sobre o Direito
Comercial Portuguez, Lisboa, 1896; MARIA MADALENA MARQUES DOS SANTOS, Jpiter,
Marjos e Pimentas. 0 Direito a Bordo das Naus e Caravelas Portuguesas nos Sculos
XV e XVI, Lisboa, 1996, (pol).; SASSI, "La Guerra in Corsa e il Diritto di Preda
Secondo il Diritto Veneziano", in RSDI., 1929; CARLOS SELVAGEM, Portugal Militar,
Compndio de Histria Militar e Naval de Portugal, Lisboa, 193 1; VERS SIMO
SERRO, HR; Lisboa, 1, 1977; MARIA ESPINOSA GOMES DA SILVA; "Marinha de Guerra", in
DHP., 11; E. VAN BRUYSSEL, Histoire du Conimerce et de la Marine en Belgique,
Bruxelas-Leipsig-Paris, 1861, 1.

Para a organizao corporativa pode consultar-se a bibliografia seguinte, sobre a

qual assentmos a nossa exposio: FORTUNATO DE ALMEIDA, Hist. Port., III: A. A.
BANHA DE ANDRADE, Montemor-o-Novo, Vila Regalenga (Ensaio de Histria da
Administrao Local), Il P., Lisboa, 1979; LCIO DE AZEVEDO, "Organizao
Econmica", in HP. (Barcelos), 11; GAMA BARROS, HAP., IX; M.' NGELA BEIRANTE, As
Estruturas do Poder em Ferno Lopes, Lisboa, 1984; MARCELLO CAETANO, A Antiga
"Organizao dos Mesteres da Cidade de Lisboa", Lisboa, 1941 (sep. da obra de F. P.
LANGI1ANS, As Corporaes..., abaixo cit.), agora tb.

785

in Estudos Histricos da Administrao Pblica Portuguesa, Lisboa,

1994; A Administrao Municipal de Lisboa Durante a L" Dinastia, Lisboa, 1951, sep.
da RFDL.; "0 Concelho de Lisboa na crise de
1383-1385", n Anais da APH., 2.' srie, IV, 1953 e agora tb. in A Crise Nacional
de 1383-1385. Subsdios para o seu Estudo, Lisboa, S.d.; "A Histria da Organizao
dos Mesteres da Cidade de Lisboa", sep. do Colquio de Direito Corporativo e do
Trabalho, 1958, bem como Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1, 1981; FERNANDO
CAMPOS, 0 Princpio da Organizao Corporativa Atravs da Histria, Lisboa, 1936;
ARMANDO DE CASTRO, v.' "Casa dos Vinte e Quatro" e "Corporaes", in DHP., 1 e 11;
M.' H. CRUZ COELHO, NHR., 111; FRANCISCO A. CORREIA, Histria Econmica de
Portugal, Lisboa, 1929, 1; ALFRED COVILLE, "Individualisme et Corporativisme au
Moyen Age", in L'Organisation Corporative du Moyen Age Ia Fin de l'Ancien Rgime,
ob. col., Louvaina,
1937, 11; ANTNIO CRUZ, Os Mesteres do Porto. Subsdios para a Histria das Antigas
Corporaes dos Ofcios Mecnicos, Porto,
1943, l; M.' J. PIMENTA FERRO, "A Revolta dos Mesteirais de
1383", in Actas das III Jornadas Arqueolgicas, s.l., 1978; GIERKE, Das deutsche
Gnossenschaftrecht, Berlim, 1868-1881; ANTNIO M. HESPANHA, Histria das
Instituies. poca Medieval e Moderna, Lisboa, 1982; FRANZ PAUL LANGI1ANS, As
Corporaes dos
0 ios Mecnicos, Lisboa, 1942; A Casa dos Vinte e Quatro de Lisboa. ffc

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Bruges-Paris-Louvaina, 2. a ed., 1952 e Organizao e Representao
Corporativas, Lisboa, s.d.; OLIVEIRA MARQUES, "Mesteirais", in DHR, IV-, e Hansa e
Portugal na Idade Mdia, Lisboa, 1959; PEDRO SOARES MARTINEZ, Curso de Direito
Corporativo, Lisboa, 1967, 2.' ed.; P. MICHAUD QUANTIN, Universitas. Expression do
Mouvement Conmunautaire dans le Moyen-Age Latin, Paris, 1970; M.' TERESA CAMPOS
RODRI-GUES, "Aspectos da Administrao Municipal de Lisboa no Sculo XV", sep. da
Revista Municipal, 101 a 109; PAULO MREA, "Organizao Social e Administrao
Pblica" in HP. (Barcelos), 11; M.a ANTONIETA PASSANHA SANTOS, A Casa dos Vinte e
Quatro de Lisboa, dissertao pol. apresentada Fac. de Letras, 1942; TOR-

QUATO DE SOUSA SOARES, Subsdios para o Estudo da Organizao Municipal da Cidade

do Porto durante a Idade Mdia, Barcelos,
1935; E. WORMS, De Ia Libert d'Association au Point de Vite du Droit Public a
Travers les Ages, 2,e ed., Paris, 1887.

Para a Organizao administrativa das colnias estrangeiras, cfr. vg. RUY DE

ALBUQUERQUE, As Represlias. Estudo de Histria do Direito Portugus (Sc. XV e
XVI), Lisboa, 1972, 1 e 11; FORTUNATO DE ALMEIDA, HP., 1 e 111; M. A. SOARES DE
AZEVEDO, v.' "Cnsules", in DI1P., 11; GAMA BARROS, HAR, X; ANDR GOURON,
"Diffusion des Consulats Mridionaux et Expansion du Droit Romain aux Xlle et XIlle
Sicles", in La Science du Droit dans le Midi de Ia France au Moyen Age, Londres,
1984; L. B. HAUTEFEUILLE, Histoire des Origines, des Progrs et des Variations du
Droit Maritime International, Paris, 1869; ERNEST NYS, Les Origines du Droit
International, Bruxelas-Paris, 1894; A. NUSSBAUM, A Concise History of the Law of
Nations, MY.,
1947; JOO PEDRO RIBEIRO, ARSC.; ROBERT SIDNEY SMITH, The Spanish Guild Merchant. A
History of the Spanish Consulado.
1250-1700, Durham, 1940.

Para a matria da "Organizao" eclesistica versada neste captulo , tambm,

inmera a bibliografia utilizvel. Sem qualquer proposito exaustivo indicaremos a
seguida na sntese anterior: QCA.; CICa.; Partidas; Conciliorum Oecumenicorum
Decreta, "a cura" de J. ALBERIGO e OUTROS, Bolonha, 1973; MARTIM DE ALBUQUERQUE
(dir. de), Portugal e a Ordem de Malta. Aspectos da Europa, Lisboa, 1992; NHR, 111;
FORTUNATO DE ALMEIDA, HIP., l; A. CAETANO DO AMARAL, Memria V Para a Histria da
Legislao e Costumes de Portugal, 2.' ed., Porto, s.d.; LUS CARLOS AMARAL, So
Salvador de Grij na Segunda Metade do Sculo XIV. Estudo de Gesto Agrria,
Lisboa, 1994; A. ARMANIEU, v.' "Archevque", "Archiprte", in DDC., I; BANHA DE
ANDRADE, "Bens Eclesisticos", in DHIR, Il e "Colegiadas
- sua funo, especialmente a do ensino", in CDSB., l; J. V. SALAZAR ARIAS, Dogmas
y nones de Ia Iglesia en el Derecho Romano, Madrid, 1954; LUIS GONZAGA DE AZEVEDO,
Histria de Portugal, Lisboa, 1935, I-1V; RUI PINTO DE AZEVEDO, "Pe-

786

787

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Lisboa, 1938, 1; 1. M.a DE CARVALHO LAGO BARBOSA, "A Ordem de S. Tiago nos
Finais da Idade Mdia (Normativa e Prtica)" in OCS.; G. BARRACALOUGH, "The Making
of a Bishop in the MiddIe Ages. The Part of the Pope in Law and Fact" in Catholic
Historical Review, XIX; GAMA BARROS, HAP., passim; J. BAUCHER, v.' "Abbs", in
DDC., 1; D. R. BLANCO, La Orden de Santiago en Extremadura (siglos XV y XVI),
Badajoz,
1985; BIGADOR, "La Iglesia Propria en Espafa", in Anacleta Gregoriana, 1933; MARIA
TERESA BOUTEIRO-J. J. RIGAUD DE SOUSA, "Notas Sobre o Pleito entre D. Mr Dias,
Fundadora do Convento de Santa Clara de Coimbra e os Cnegos do Mosteiro de Santa
Cruz (Coimbra)", in EM., 1, 1981; M.' J. VIOLANTE BRANCO, "Reis, Bispos e Cabidos:
a Diocese de Lisboa Durante o Primeiro Sculo da Sua Restaurao", in LS., 1988;
ANTNIO BRSIO, "Arcediago de Penela", in Papel das reas Regionais na Formao
Histrica de Portugal, Lisboa, 1975; MARCELLO CAETANO, "A Freguesia", in Estudos de
Histria da Administrao Pblica Portuguesa, Coimbra, 1994 [= Manual de Direito
Administrativo, Lisboa, 1973, 10.a ed.1 e Histria do Direito Portugus (1140-
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Restauracin Eclesiastica en Ia Espafia Medieval. El Modelo Andalz", in CIDSB.,
11, 1; A. BARBIERI CARDOSO, As Ordens Monstico-Militares em Portugal, Lisboa,
1957; ARMANDO DE CASTRO, A Evoluo Econmica de Portugal. Dos Sculos XII a XV,
Lisboa, 1964, l; e v.' "Padroados", in DI1P., V, BERNARDINO J. S. CARNEIRO,
Elementos de Direito Eclesistico Portugus, Coimbra, 1863; ALBERTO MARTINS DE
CARVALHO, v.' "Cabido", in DHR, 1; CLAYES-BONNAERT, v.' "vques", in DDC., V; MAUR
COCHERIL, "Calatrava y Ias Ordens Militares Portuguesas", in Cistertium, 1958;
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Para a matria versada neste captulo e relativa aos judeus e mouros, cf., vg.,
NPH., 111; FORTUNATO DE ALMEIDA, HIP., 1 e 111; A. BANHA DE ANDRADE, "Os Judeus em
Montemor-o-

793

-Novo", in Cadernos de Histria de Montemor- o -Novo, 4, 1977; GAMA BARROS, HAP. e

"Comunas de Judeus e Comunas de Mouros", in Rev. Lusitana, 34, 1936; "Judeus e
Mouros em Portugal. Tempos Passados", Idem, 35, 1937; MARIA F. LOPES BARROS, "As
Comunas Muulmanas em Portugal (Subsdios para o Seu Estudo>, in RFLP, Histria,
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Lisboa, 1994 e A Comuna Muulmana de Lisboa, Scs. XIV e XV, Lisboa, 1998; A. M.
BARROS BASTO, "Os Judeus no Velho Porto", sep. da Rev. de Estudos Hebraicos, I e
11, 1929; MARCELLO CAETANO, Histria do Direito Portugus, Lisboa, 1981; EDUARDO
DIAS, Arabes e Muulmanos, Lisboa, 1940, 1; AIDA GISELA DAS NEVES FARIA, Anlise
ScioEconmica das Comunas Judaicas em Portugal, pol., Lisboa, 1963; MARIA JOS
PIMENTA FERRO, Os Judeus em Portugal no sc. XIV, Lisboa, 1970; "Judeus e Mouros em
Portugal nos Sc. XIV e XV. Tentativa de um Estudo Comprado", in RHES., 9, 1982; Os
Judeus em Portugal no Sculo XV, Lisboa, 1983 e "Judeus e Mouros (Sculos XII a
XIV)", in Histria de Portugal.--- dir. JOO MEDINA, 1993, 111; ALBERTO RAUL
FREIRE-MRIO RAMIRES, Histria do Direito Portugus, Apontamentos das Preleces (
... ) do Senhor Doutor Cabral Moncada, Coimbra, 1927; IRIA GONALVES, Pedidos e
Emprstimos Pblicos em Portugal Durante a Idade Mdia, Lisboa,
1964, sep. de CTE; SAL ANTNIO GOMES, "A Mouraria de Leiria - Problemas sobre a
Presena Moura no Centro do Pas", in Estudos Orientais, 1991, NHP., M FRANCISCO
FERNANDEZ Y GONZALEZ, Instituciones Juridicas del Pueblo de Israel en los
Difirentes Estados de la Peninsula Iberica, Madrid, 1881, l; L i. FERREIRA GORDO,
"Memria sobre os Judeos em Portugal", in Memrias de Histria da Academia Real das
Sciencias, Lisboa,
1823, VIII, P. 11; MANUEL VEIGA GUERREIRO, "Mouros" e "Judeus", in DHR, IV; ANTNIO
LOSA, "Le Statut Lgal des Maures et -des Juifs Portugais Pendant les XIje-XVe
Sicles", in Mediaevalia, 5-6, 1994; MEYER KAYSERLING, Histria dos Judeus em
Portugal, S. Paulo, 1971; MARIA LEONOR DOS MRTIRES MARTINS, Subsdios para o
Estudo dos Judeus e Mouros nos Reinados de D. Joo I e de D. Duarte, pol., Lisboa,
1961; PAULO MERA, "Organizao Social e Administrao

794

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Coimbra, 1895, 1; J. AMADOR RIOS, Historia Social, Politica y Religiosa de los
Judios de Espala y Portugal, Madrid, 1973; PEDRO CUNHA SERRA, "Mouros e Mouras",
in Anais, APH., 29; A. VIEIRA DA SILVA, "A Judiaria Velha de Lisboa. Estudo
Topographico sobre a Antiga Lisboa", in 0 Archeologo Portugus, V, 1889-1900; e "A
Judiaria Nova e as Primitivas Tercenas de Lisboa", Idem, VI, 1901; MARNOCO E SOUZA,
Histria das Instituies do Direito Romano, Peninsular e Portugus, Coimbra, 1910,
3.' ed.; M.' JOS L. TRINDADE, Estudos de Histria Medieval, Lisboa, 1991; ANTONIO
VARGAS, "Origem dos Antigos Nomes de Algumas Artrias de Beja", in lbum
Alentejano, Lisboa, 1932, 1; J. LEITE DE VASCONCELOS, Etnografia Portuguesa,
Lisboa, 1958, 2. ed., IV.
795

CAPTULO VII

NOTA DE CONCLUSO

196. Observaes gerais, sintese e razo da ordem - 0 encerramento do presente

volume no significa nenhuma descontinuidade material entre os temas que lhe
correspondem e os pertencentes ao imediato. Ditou-o a necessidade de evitar um tomo
excessivamente longo, por um lado; e, por outro, o desejo de manter um-certo
equilbio formal entre as propores dos varios que integram o curso, de forma a
evitar que inconscientemente fosse atribuda maior importncia aos de superior
dimenso em detrimento dos mais reduzidos -.dada a tendncia para se atribuir
relevo secundrio a tudo quanto formalmente se apresenta como simples partcula ou
como meramente adjuvante de algo reputado por principal. Deve mesmo acentuar-se o
ntimo liame existente entre quanto se exps e quanto se expor.

0 presente volume termina com a matria da "administrao". 0 prximo inicia-se com

a respeitante aos grupos sociais. Se atentarmos na circunstncia de cada
colectividade gerar necessariamente regras proprias e orgos de
797

criao e aplicao respectiva, logo veremos que o suporte real, o substracto

desses agentes, reside nas comunidades inerentes. Haver aqui a consignar a
observao secular de que no existe direito sem comunidade e a inversa lio, de
constatao igualmente emprica, de que toda a comunidade cria regras prprias de
governo e para disciplinar a convivncia entre os membros que a compem. 0
pluralismo jurdico no se circunscreve unicamente a um pluralismo normativo. Ele
radica-se - ou pode radicar-se num pluralismo comunitrio e institucional. Os
rgos de governo ou administrativos devem ter-se como instrumentos formais
relativamente aos organismos sociais correspondentes, embora os enformem, possam
estruturar e lhes confiram identidade necessria manuteno no tempo.
0 mesmo se diga do complexo normativo abstracto.

As necessidades de exposio levam, necessariamente, a um relato sequencial. Os

limites da capacidade de observao impem tambm o apercebimento apenas parcial da
realidade. Cada um de ns apreende s um ou mais aspectos - conforme o momento no
qual se situa e o ponto em que se encontra'. Por isso, a nossa anlise tende para a
abstraco, o mesmo dizer para a atribuio de funo predominante a quanto
apreendemos, em prejuzo de tudo o que nos escapa ou desinteressa. Estes fenmenos
ou so ignorados pura e simplesmente ou minimizados em graus extremos. Isso no
quebra, todavia, a unidade do real nem a respectiva complexidade. Sob o
subjectivismo da anlise queda o objectivismo fenomenolgico, seja ele fsico ou
cultural. Somos, assim, obrigados a entender as nossas observaes como fragmen-

1. Cfr. supra, n.' 82 b).

798

tos cuja inteligibilidade concreta exige a integrao em snteses progressivamente

mais vastas e pressupe o respectivo complexo situacional.

Tais consideraes ajudam-nos a assimilar a interpretao do jurdico. S tendo-as

presentes se poder, igualmente, acompanhar criticamente o ritmo do curso. No ha
uma separao real entre as matrias que o compem. Todas elas so apenas faces do
mesmo fenmeno - criadas por ns mesmos, pelos nossos limitados processos de
observao. Umas vezes isso apercebe-se mediante prolongadas anlises. Outras
ressalta vista de imediato. E o que sucede, nomeadamente, com a matria de
administrao e dos grupos sociais. o que sucede ainda no tocante a estes e aos
factos no,rmativos tomados em sentido formal.

Utilizmos, a nvel didctico, a ideia de pluralismo (em conjunto com a de monismo)

como chave explicativa da histria do hireito portugus desde a primeira verso
destas lies. Com referncia ao momento normativo-abstracto da ordem jurdica, so
hoje mais ou menos correntes menoes ao pluralismo jurdico medieval. Parece-nos,
todavia, que elas pecam por um reducionismo do fenmeno jurdico. Seja qual for a
interpretao deste h-de atentar-se na sua globalidade - isto , tem de se
ponderar igualmente a vertente institucional e a decisionistal. E devemo-lo fazer,
no apenas como se todas estas manifestaes fossem parcelas adicionveis,
complementares ou autnomas, mas num entendimento que as tenha como manifestaes
concretas ou episdicas do mesmo dado, o direito. Este, em abstracto,
indissocivel de qualquer delas. S nas suas

1. Cfr. infra, este mesmo nmero.

799

manifestaes histricas ser possvel apurar o grau do contributo de cada uma, a

existncia de um predomnio ou de eventual equilbrio. Daqui a importncia da
histria do direito para uma teoria geral, ou seja, do contributo empirico para a
generalizao dogintica.

No nosso pensamento s faz sentido falar de um pluralismo jurdico medieval

equacionando-o, simultaneamente, com o momento abstracto-norinativo, com o
institucional, com o decisionistal. Isto pela intensidade desse mesmo pluralismo.
Radicado na ordem jurdica abarcou todas as manifestaes desta, embora,
naturalmente, em graus diversos - bem como outras formas de normao social, com
ela coexistentes. Quando o erigimos em chave explicativa da ordem jurdica medieval
a adaptabilidade a todos os momentos do jurdico aparecewnos enquanto pressuposto
da nossa anlise, certo, mas concomitantemente tambm como prova real do exame
feito. Quanto maior for o nmero de elementos tomveis em considerao, maior o
fundamento de qualquer tese explicativa.

Ao apontado reducionismo acresce outro defeito das divulgaes que a este propsito
se tem realizado. S faz sentido falar em pluralismo numa equao que integre
o monismo. As referncias ao pluralismo no podem apresent-lo como algo de
esttico e autnomo. Para serem inteligveis devem considerar o elemento dialctico
do contraste e da relao, os respectivos factores dinamicos, as causas de
transformao. Numa palavra: tm de explicitar ou pressupor o monismo. A sucesso
de um estado de coisas por outro, ao menos tendencial, a ideia de tempo e
circunstncia. A no ser assim dir-se-ia que estamos perante um passe de mgica.

1. Cfr. infra, este mesmo nmero e supra, n.01 181, 186 etpassim.

800

Fala-se de pluralismo medieval e quando se faz a histria das pocas seguintes no

se sabe o que lhe aconteceu. Manteve-se? Foi suprimido? Substitudo, atenuado? De
jacto? Lentamente? Tal o preo de uma superficial adeso a uma tese em si mesma
omnicompreensiva.

A ideia de pluralismo contm remisso para a histria. Tem de ser equacionada com
uma epoca. No de si nsita ao direito, factor que lhe seja inerente, necessrio,
co-natural. Por isso, pode ou deve funcionar como elemento de avaliao de
concepes doutrinrias sobre a estrutura e a ndole da ordem juridica. Tambm aqui
haver que fazer a ponderao histrica da dogmtica modernai.

A in das vises da ordem jurdica, muito mais coniu

vulgarizada e aceite entre ns e com consagrao filosfica nas escolas kantianas e
neo-kantianas, concebe-a como um conjunto de normas gerais pr-estabelecidas, que
encontra a sua expresso cientfica na ideia de sistema2. Para o normativismo -
assim se designa habitualmente a doutrina - h que separar o mundo do dever ser do
mundo do ser: de um lado esto "proposies objectivas e impessoais"; de outro, "os
factos na sua inaterialidade". Da submisso dos segundos s primeiras "resulta a
ideia de ordem jurdica", o primado do imperativo e da cultura. As normas
constituem catlogo prvio de solues convenientes para os diferentes casos da
vida'. A tal respeito queremos referir um aspecto essencial destacado tambm
habitualmente na doutrina, vg. por Galn Gutirrez, ao resumir esta tese. Entre a
norma e o facto "nci existe coincidncia, havendo que admitir uma "relao de
tenso", traduzida na existncia de certo grau de divergncia. Se a norma
implicasse, por si mesma, um cumprimento integral e automtico perdia o seu

1. Cfr. infra, n.' 39 et passim. 2. Cfr. supra, n.01 2 e 10. 3. Cfr. supra, n.11 81
e ss.

801

carcter de comando - identificar-se-ia com a lei fsica ou de natureza. Se

totalmente desacatada no se poderia falar em imperatividade. A expresso mxima do
normativismo coincide com a ideia de que nenhuns deveres ou direitos existem sem
prvia criao pelo poder - poltico para as doutrinas positivistas, transcendente
para as jusnaturalistas
- e de que sociologicamente a comunidade, na sua capacidade criadora, pr-existe
norma. Esta apenas um produto daquela, agente de um efeito totalmente dependente.
Por irrelevante ou secundrio se ter a forma poltica assumida e a compe-tncia do
rgo criador. Por seu lado, a norma pr-existe ao facto jurdico. As regras,
escreve, por exemplo, o Prof. Raul Ventura, "so estabelecidas para o futuro e como
tal caem debaixo da sua alada todos os actos que posteriormente se praticarem.
Deste modo no verdade que o acto j nasa jurdico. 0 que certo que com o
momento do seu nascimento coincide o fenmeno da sua Juridicizao. Do-se
simultaneamente o nascimento do acto e a sua juridicizao; mas os fenmenos so
distintos. H uma distino lgica embora no cronolgica" Conceptualmente
verifica-se, assim, uma completa separao de planos.

No polo oposto encontra-se o decisionismo. Para o decisionismo - "a norma no o

pressuposto da deciso como o entenderia o norrnativismo" - "mas, inversamente, a
deciso o pressuposto da norma. A deciso gera a norma, extrai-a de um vazio
anterior, cria-a no sentido de um fieri ex niMo, de um nada tico-juridico -
escreveu Galn y Gutierrez enunciando a construo. "A norma brota da deciso como
a gua da fonte. Consequentemente, a ordem jurdica s pode conceber-se como um
conjunto de decises actuantes e operantes". 0 caso no carece de justificao
perante a norma. Potestas, non veritas, facit ius. A deciso no se retira da
soberania. No limite, soberano quem pode

802

decidir. 0 soberano no decide por virtude de uma legitimao que seja atribuda
por uma norma j existente e previa. Toma-se 1soberano e pode decidir por as suas
decises serem acatadas , como ensinou Schmitt, ao referir a tese. A deci so a
fonte ltima do direito e a sua validade temporal no tem como limite o presente
nem o futuro. Por ela se identificar intelectualmente com a natureza das coisas,
pr-existncia e existncia identificam-se. Convenincia, utilidade, justia e
efectividade so consubstanciais.

Uma terceira vertente, o ordinalismo ou institucionalismo - pois, embora alguns

prceres do primeiro daquelas correntes procurem demarcar-se da segunda, no seu
fundamento essencial eles coincidem - v no direito uma ordem orgnica e concreta,
vivificada por uma ideia de empreendimento comum perdurante no tempo. 0 direito no
algo externo ao organismo que o segrega, como para o norinativismo a norma o em
relao ao agente. Norma e organismo identificam-se. Tambm a vida no algo que
se some a um organismo e dele resulte. S h um organismo em funo da vida. Assim,
o direito identifica-se como um ideal arumco, uma ideia concreta da ordem. Sem
adeso a ela nada jurdico. Tudo quanto se lhes conforma possui, contudo,
imperatividade.

H, assim, para esta concepo uma ideia de concriatividade orgnica, sem se poder
falar de antagonismo entre regra e facto ou ver-se na juridicidade apenas a
incidncia ou reflexo duma norma sobre um facto. 0 direito uma funo de uma
ordem coexistente com a comunidade geratriz e que se autodisciplina com recurso a
ele prprio. imanente, vital e histrico - e com isso se distingue do
normativismo que ve no direito uma planificao prvia para aplicao a posteriori.
Daqui a ideia de ordenamento jurdico. "A

1. Cfr. supra, n.O 67.

803

norma ou regra no cria a ordem", ensinou Schmitt, conforme o recordado Galan y

Gutirrez. "S no quadro de uma ordem jurdica se pode reconhecer uma certa funo
regulativa, com um quantum de relativamente pequena validez e independentemente da
situao das coisas". Como diria Le Bon, "0 direito no feito - faz-se a si
prprio".

Neste ponto h total coincidncia entre o essencial do pensamento de todos os

prceres da doutrina, dos seus percursores medievais (como Sinibaldo de Fieschi),
de Schmitt e de Santi Romano. Mais do que como regra, diz este autor, o direito tem
de ser visto como ordenamento. Cada ordenamento uma instituio. Cada instituio
um ordenamento. E so instituies todos os corpos sociais "com organizao estvel
e permanente, uma estrutura prpria e organizao e, portanto, capazes de reduzirem
a unidade os vrios indivduos, alm de outros elementos que os compem, e que
adquirem, relativamente a eles, vida prpria e formam um corpo a se". "Cada
ordenamento - diz ainda este grande mestre - consta de diversos elementos,
materiais e imateriais, que variam segundo a sua estrutura: indivduos, coisas,
entes sociais menores, etc. Entre eles devem mencionar-se as normas jurdicas (
... ). Um ordenamento ( ... ) no se integra apenas de normas: estas pressupem
a instituio ( ... ) e dela deriva o carcter especfico que as diferencia das
normas no jurdicas ( ... ).
0 direito tambm norma, organizao ou corpo social, e a este que aquela
comunica, como um seu produto ou derivao, a ndole jurdica, e no o inverso". A
instituio assim e por outras palavras do mesmo autor, um ser "com existncia
objectiva e concreta"; ser "fechado" e encarvel "em. si e por si, em vista da
prpria individualidade"; ser "social no sentido que constitui uma manifestao da
natu-

804

reza social e no puramente individual do homem"; ser que forma "uma unidade firme
e permanente, ( ... ) que no perde a identidade ( ... ) pela mutao dos
elementos singulares, das pessoas que dele fazem parte, do seu patrimnio, dos seus
meios, dos seus interesses, dos seus destinatrios, das suas normas ... ) Da a
possibilidade de considerar como um corpo a se ( ... sem identificao com o
necessano para lhe dar vida, mas que ao dar-lha se identifica com ela".
Ajudar a compreender quanto fica dito o ensinamento de um outro nome maior da
escola: Hauriou, que, alis, inspirou parcialmente Romano e ao qual se credita a
inaugurao de uma poca na cincia do direito, como recorda Ogliati, na sequncia
do assegurado pelos discpulos do mestre francs. Para ele "instituio uma ideia
de obra ou de empreendimento que se realiza juridicamente e perdura num meio
social". So as instituies que geram as normas jurdicas e no estas que criam as
instituies. As regras jurdicas apresentam apenas um segundo estdio do direito.
0 primeiro plano, o elemento primacial, a instituio. 0 estado , apenas, uma
das instituies, pelo que no existe unicamente um gnero de normas. 0 direito
estatal representa uma espcie, um exemplo possvel. Para Hauriou h duas
categorias de instituies (as instituies pessoas e as instituies
1

coisas), conforme conseguem ou no personificar-se . Vincaremos este pequeno quadro

com referncia a Renard, esse talentoso e fascinante autor. Constitui instituio,
ensinou ele, uma ideia dotada de vias e meios que lhe permitem radicar-se e
perpetuar-se. Enquanto Hauriou fala de comunho a tal propsito, Renard, sob a
influncia bergsonniana, fala de intimismo ou de vida interior. a participao
nesse elemento anmico que eleva a membros

1. Cfr. supra, n.' 171.

805

os participantes respectivos e que simultaneamente gera a instituio - e com isso

cria o direito: "toda a instituio sede de um sistema jurdico. H pelo menos
nela um sistema jurdico em potncia" - escreve Renard. "H tantos sistemas
jurdicos como instituies - disse de outra feita - em cada instituio, da
famlia humanidade ( ...) o direito constitui a adaptao racional das
parte ao todo, deste aquelas, e das partes entre elas no quadro do todo". A
instituio, para Renard, pressupe, pois, diferenciao exterior e no seu
interior, superadaesta pela comunho de ntima nos fins, pela unio dos homens numa
ideia, que geram, os rege, os diferencia dos demais mediante uma iden-tidade
ontolOgica. 0 que caracteriza a instituio "le point de vue de l'tre; le point
de vue ontologique". Entre ns o ProL Gomes da Silva reelaborou meditadamente parte
destas doutrinas, num regresso parcial a S. Tomaz: "( ... ) o direito um elemento
intrinsecamente constitutivo da essncia do homem e no uma simples colorao
exterior, como resulta das concepes decisionistas e normativistas (...)", disse
ele, sublinhando que a ordem jurdica constitui uma forma concreta da realizao da
nossa natureza metafisica decorrente da prpria sociabilidade humana e, portanto,
conatural a toda a comunidade e necessariamente por ela gerada para a realizao
dos fins colectivos. Talvez a glosa de uma frase da Maritain ajude a expor
resumidamente este pensamento: a pessoa humana, enquanto indivduo, s existe para
o corpo poltico e mesmo nele, sendo funo do direito. 0 corpo poltico, por seu
turno, enquanto o indivduo pessoa humana, s existe para ela e por causa dela e
o seu direito no seno uma ordenao concreta desta mesma. Recentemente Eric V

oegelin, reafirmou a negao do direito como forma abstracta, destacando

806

a respectiva incindibilidade em relao a uma sociedade historicamente dada, em

concreto, que no se estrutura seno atravs dele prprio e no existe de outra
forma.

Para ns, nenhum ordenamento jurdico separvel do respectivo suporte humano.

Varie este, variar aquele. A simples mutao do indivduo que o olha, vive e
interpreta, provoca efeitos na normatividade. Se fosse possvel transpor integral e
mecanicamente uma ordem jurdica de uma comunidade para outra isso havia, por
fora, de provocar modificaes na estrutura do ordenamento. A este respeito so
elucidativas as recepes1 de ordens jurdicas, como vimos. Por agora acentuaremos
a impossibilidade de compreender a normao e a administrao descritas sem relao
s comunidades, aos homens, historicamente enquadrados. Escreveu Carnelutti que ler
o "cdigo como ler uma partitura. Conforme passa ou no pelo crebro de Toscanini
a msica de Wagner uma coisa ou outra". Transporta do plano individual e da
norma abstracta para o plano colectivo e do ordenamento integrado por comandos
genericos, instituies e decises, a frase ajuda a compreender quanto queremos
expor, fazendo ressaltar a relevncia da componente humana na prpria ordem
jurdica. A ordem jurdica apenas "experincia", uma experincia 2que
depende do experimentador.

Tais so, no limite de trs vertentes essenciais expostas com recurso a algumas
snteses e a uma observao complementar, as concepes fundamentais sobre a ordem
jurdica - sendo certo que elas comportam muitas outras posies intermdias ou
mistas e que consentem diversas extrapolaes e combinaes, a partir das variadas
ideias de direito (voluntarismo ou racionalismo). A opo entre

1. V. supra, n.- 85. 2. Cfr. supra, n.' 13.

807

todas no possvel em termos de dogmtica formal. S a histria consente

apreender a realidade do jurdico - e por relao a um momento concreto. Ao aluno
cabe infirmar ou confirmar, mediante o exame que fez de uma poca histrica, uma ou
mais dessas possveis opes. Ao faz-lo no dever perder de vista que a formao
de ordem jurdica representa um trabalho secular e que os tipos purosi, as
concepes integrais, constituem meras abstraces. Na ordem jurdica coexistem,
habitualmente, elementos heterogneos e os primrdios integram tipos normativos
dspares em relao a momentos de apogeu. H predomnio, no exclusividade. Cada um
dos referidos "retratos" da ordem jurdica constitui uma mera simplificao da
realidade, um esquema interpretativo. A vida sempre mais complexa do que as
teorias explicativas; a fenomenologia concreta possui uma riqueza superior a
qualquer tese. Por isso, s a descrio e a observao so capazes de a traduzir
com algum rigor.

Desta forma a histria do direito apresenta funo correctiva das demais

disciplinas da enciclopdia jurdica, ao fornecer um manancial inesgotvel de dados
e ao consentir a observao diacrnica e sincrnica dos fenmenos jurdicos. Mas a
ponderao deles, a respectiva seleco, no pode ser realizada arbitrariamente.
H-de tender para a completude. A sincronia constitui um pressuposto de qualquer
anlise tendente determinao da ndole de ordem jurdica. Aqui no so possveis
cortes. Mas no , tambm, possvel ignorar a lio da tpica. 0 que se v depende
de como se v, e como se v depende de onde se v. Tudo circular. E o relativismo
das concluses constitui o realstico acto da modstia que se impe ao observador
praticar. A

1. Cfr. supra, n.' 82 b).

808

escusa invocvel apenas vlida na medida do esforo feito, para, andando volta,
circunscrever o objecto'.

Sejam quais forem as concluses que neste quadro consintam j pginas anteriores -
e de certo modo o consentem na multiplicidade e heterogeneidade dos factos
normativos formais e institucionais e dos diferentes contributos substanciais a
referidos - elas precisam de ter em atenao quanto se ensina nos tomos subsequentes
e a identidade da natureza entre a realidade descrita e a realidade que h-de
referir-se.

Outra advertncia se impe, a propsito. A quem tiver lido o presente volume h-de
ter saltado ao esprito uma concluso similar a outra que um jurista espanhol
contemporneo no se furtou a enunciar frontalmente para o direito do seu pais -
muito do que interessa e se compreende na histria de direito portugus no
portugus. Ainda aqui estamos no campo do pluralismo. As recepes, as diferentes
formas de influncia, as pervivncias, toda a aculturao jurdica constitui uma
realidade correlativa ou para ele tendente. Tambm de este lado so visveis as
pontes para a exposio subsequente, simples relato da outra face da moeda.
Convencionalmente designamo-la por comunidade e contedo do direito.
Convencionalmente - porque na realidade dos fenmenos culturais no h diferena de
essncia entre o contedo, o continente e os respectivos factores genesiacos.
Estes, em ltima anlise, so o homem. Poder ele estar escondido ou apresentar-se
em primeiro plano, individual ou colectivamente. 0 direito no seno o xadrs em
que se movem as comunidades e o homem. Aquelas e este so as respectivas peas. Mas
so elas e ele, tambm, que o constroem e de quem o sentido respectivo

1. Cfr. supra, n.' 82 c).

809

depende. S conceitualmente se pode separar quanto consubstancial. Tentaremos

destac-lo de seguida. Por agora, importa acentuar que o tabuleiro daquele jogo no
nico no qual o homem e as comunidades participam. Concorrentemente com ele
existem outros cdigos de conduta social. Destac-mo-10, ao menos parcial e
incidentalmente, ao longo destas pginas1 importando vincar a dificuldade muitas
vezes existente de distinguir entre o jurdico e essas formas de normao.

BIBLIOGRAFIA - Tambm aqui infindvel a bibliografia utilizvel. Indicaremos como

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HP. Alexandre Herculano, Histria de Portugal, desde o comeo

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1914 e ss., (7 aed. "definitiva", dir. por David Lopes)

HUC. Tefilo Braga, Histria da Universidade de Coimbra, Lisboa,

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Liv. Ln. Livro de Linhagens (PMH, Scp.)

LLP. Livro das Leis e Posturas, Lisboa, 1971, (ed. N. E. Gomes

da Silva).

LN. Leitura Nova.

LQR. Law Quartely Review. LS. Lusitana

Sacra.

Mem V. Antnio Caetano do Amaral, Memria V. Para a Histria da

Legislao e Costumes de Portugal, Porto, 2.' ed., s.d.

ML. Monarquia Lusitana.

816
MLP.

Mon. Henr.

Mon. Lus. MPVIMon. Port. Vat. NDI.

NHP. OA. Ob. OCS.

01313. OMPSE.

Op. Op.Omnia P.

PH. PMH.

PMH.DC.

PMH. Inq.

PM11. LC.

PMH. Scp. PO.

PR. QCA. QE. RAH.

Memrias de Literatura Portuguesa, publicadas pela Academia Real das Sciencias de

Lisboa, Lisboa, 1790 e ss.

Monumenta Henricina, Coimbra, 1960 e ss. Monarchia Lusitana

Monumenta Portugaliae Vaticana, Roma-Porto, 1968 e ss., (pub. por A. D. Sousa

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Ordenaes Afonsinas.

Santo Antnio, Obras.--- v. Santo Antnio

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Portugaliae Monumenta Historica a Saeculo Octavo Post Christum usque ad Decimum

Quintum, Lisboa, 1856 e ss., (pub. por Alexandre Herculano)

Portugaliae Monumenta Historica. Diplomata et Chartae, Lisboa, 1867, 1.

Portugaliae Monumenta Historica. Inquisitiones, Lisboa,

1867,1.

Portugaliae Monumenta Historica. Leges et Consuetudines, Lisboa, 1856 e 1868, 1 e

II, fasc. I.
Portugaliae Monumenta Historica. Scriptores, 1 (1856). Ccero, Partitiones
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Proemio. Quinque Compilationes Antiquae, Graz, 1956, (ed. de Friedberg).

r das Relaes PoliVisconde de Santarm, Quadro Elementa

ticas e Diplomticas de Portugal com as Diversas Potncias do Mundo, I e ss.,

Paris, 1842 e ss.

Real Academia de la Historia

817

REGUM Rev.Un. RFDL. RFLC. RFLUP/RFLP.

RGLL Rl-1. Rl-1CEE. RHD.TVR. Rl-113FE. RHES. RHI

RIFD. RISG. RPH. RS13. RSDI. RTDC. RUC Santo Antnio

Sch. SDA. SG. SPE. SR. ST. ST. STh. SV. Tit. Top. TVR.RHD

vi k

Revista dos Estudos Gerais Universitrios de Moambique. Revista Universidade de

Coimbra.

Revista da Faculdade de Direito (da Universidade) de Lisboa. Revista da Faculdade

de Letras de Coimbra (?).

Revista da Faculdade de Letras da Universidade do Porto Rev. Gen. de Legislacion y

Jurisprudencia.

Revista de Histria.

Repertorio de Hist. de Ias Ciencias Eclesiasticas en Espafia. Revue d'Histoire du

Droit. Tijdschrift voor Rechtgeschisiedenis.

Revue d'Histoire du Droit Franais et tranger. (Terceira Srie com o titulo Nouv.
Rev. Hist.).

Revista da Histria Econmica e Social. Revista da Histria das Ideias

Riv. Internazionale di Filosofia del Diritto. Rivista Italiana per le Scienze

Giuridiche. Revista Portuguesa de Histria.

Regra de So Bento.

Riv. Storia del Diritto Italiano. Revue Trim. de Droit Civil.

Revista da Universidade de Coimbra.

0p10bras Sermones Dominicales et Festivi, I-II, Pdua, 1979, (trad. port. de 1970).

Amaro de Schenkel, Instituies de Direito Eclesistico, Coimbra, 1877.

Salvador Dias Arnaut, A Crise Nacional dos fins do Sculo XIV. A sucesso de D.
Fernando, Coimbra, 1960.

Studia Gratiana.
lvaro Pais, Status et Planctus EccIesiae, Lisboa, 1988-1997,
1 e VIII, (ed. de Pinto de Menezes).

lvaro Pais, Speculum Regnum, Lisboa, 1955-1962, 1 e II, (ed. de Pinto de Menezes).

Summa Theologiae. Vide STh.

S. Thomaz.

Studi in Onore di Edoardo Volterra, Milo, 1971. Titulum.

Topica. Vide RHl). TVR

Sexto (Livro Sexto das Decretais, Gregorio VIII). Decretais de Gregrio IX.

818

INDICE DAS REPRODUOES

Pgs.

Bernardo de Compostela, casos abreviados ou glosas

sobre as decretais de Gregrio IX (Cdice da BNL) . .

141 Pgina das Ordenaes de D. Duarte, relativas ao bene-

plcito rgio ...................

153
172/173 Pgina do Fuero JuZg0 ..............

cretos de Soeiro

Passo da proviso rgia contra os De

173 Gomes ............................ * * * , * , , , ,

Pgina do Livro de Leis e Posturas ...............

180/181 Pgina do Foro Real, ANTT ....................
193 ...... 198/199 Verso portuguesa das Siete
Partidas ........

Pginas das Ordenaes de D. Duarte em que foram

reduzidos a escrito vrios costumes ...............

219 Pgina do Digestum VetUs glosado ................
276/277 Magnumformularium de direito cannico, de autor
329 desconhecido (Cdice da BNL) ..................

Rosto de uma edio do comentrio de Zabarella, Super

as diversas leis 405 Primo Decretalium, em que se representam

Bula Manifestis Probatum ......................

4721473

819

Diploma de Afonso Henriques lavrado em nome do

Chanceler Alberto (Fevereiro de 1159) ............ 525

Alegoria do Bom e o Mau Juiz, fresco sobre a Justia,

sc. XV, nos antigos paos da audincia em Monsaraz ... 574/575

Flio da Chancelaria de D. Afonso III ............. 622/623

Verso e reverso do Selo da Cmara de Lisboa ....... 626/627

820

!NDICE

Pgs.

INTRODUO - Directrizes e Periodificao

da histria do direito portugus;

Problema Metodolgicos ................ 7

1. Termo a quo ..................................... 1 . 7

2. Problemas genricos e especficos da periodificao da hist-

ria do direito e da histria do direito portugus ........... 9

3. Periodificao adoptada ............................. 14
4. Especificidade do fenmeno jurdico no primeiro perodo ... 15
5. Continuao ....................................... 18
6. Segundo perodo. Termo inicial ....................... 23
7. Subdiviso do segundo perodo ....................... 25
8. Os elementos comuns s duas pocas do segundo perodo ... 27
9. Primeira poca do segundo perodo. Elementos especficos 31
10. Segunda poca do segundo perodo. Caractersticas espec-

ficas ............................................. 38

11. Notas sobre as caractersticas da exposio adoptada ....... 44

12. Problemas e orientaes metodolgicas. Introduo ....... 45

821

13. Problemas e orientaes metodolgicas (Cont.). Exposio sinttica dos

principais pontos em causa. 0 observador e o
objecto ..........................................

14. Idem. (Cont.). 0 objecto da histria do direito ...........

15. Idem. As circunstncias pr-jurdicas ou condicionantes . .
16. (Cont.). 0 jurdico e o pr-jurdico. A histria do direito e a

histria geral .....................................

17. Metodologia da exposio - sincronia ou cronologia? .....
18. (Cont.). Direito efontes cognoscendi ..................

19. (Cont.). Relevncia do pensamento jurdico e demais factores a atentar num

curso de histria do direito ................

20. (Cont.). Aceitao e rejeio da ordem jurdica ...........

21. Histria do direito - histria ou direito? .................
22. Observaes finais ................. ................

Primeiro Perodo

Captulo 1 - A justia e o direito suprapositivo

Seco 1 -A justia .....................

23. Introduo ......................................

24. A justia como condio da sociedade. A justia universal
25. A justia particular. Conceito .......................
26. A justia particular: a determinao do seu .............
27. As modalidades da justia ..........................
28. A justia objectiva ...............................
29. Justia e direito .................................

Seco Il - 0 direito suprapositivo e o direito humano

30. 0 direito divino ............

3 1. Da lei eterna ao direito natural

45
51
53
59
68
69
74
78
79
80

95
97
97
97
97
102
103
106
110
111
117
117
118

32. Pluralidade de entendimentos quanto ao direito natural ..... 119

33. Importncia da lei divina e da lei natural no quadro normativo

medieval ........................................
34. Valor jurdico dos actos contra a lei divina e natural ..... .
35. 0 princpio da imutabilidade e inderrogabilidade do direito

divino e do direito natural ...........................

36. Direito suprapositivo e supralegal. 0 ius gentium .......

Captulo 11 - Direito positivo Supra Regna.

0 direito cannico e o direito romano

123
125
126
130

133

133
134
135
137
142
145

37. Noo introdutria .................................

38. Fontes do direito cannico ...........................
39. Sagrada escritura, tradio e costume ...................
40. Cnones e decretais .................................

41. Doutrina ..........................................

42. Concrdias e concordatas ............................
43. Penetrao do direito cannico na Pennsula. A cincia canonstica portuguesa
.................................. 147

44. Restries recepo do direito cannico ............... 151

45. Aplicao do direito cannico nos tribunais. Aplicao nos tribunais
eclesisticos, em razo da matria e em razo da pessoa 155

46. Aplicao nos tribunais civis; enquanto direito preferencial

ou como direito subsidirio. 0 critrio do pecado ......... 156

47. 0 ius romanum. Remisso ........................... 157

Captulo fil - Ius Regni ................................. 163 Seco

1 - Direito Legislado ............................. 163
48. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacio-

nalidade portuguesa ................................. 163

49. 0 Cdigo Visigtico ................................. 170

822

823

50. A aplicao do Cdigo Visigtico. Testemunho da sua vigncia

no territrio portugus ............................... 171

5 1. Leis de Leo, Coiana e Oviedo. Presunes e provas da sua vigncia em
Portugal. Dvidas quanto classificao do

rgo promanante: crias ou conclios? ................. 173

52. Leis gerais portuguesas. Noo. Nomenclatura. Progressivo desenvolvimento da
legislao rgia .................... 175

53. Fundamento da fora vinculante da lei, sua natureza, finalida-

de e requisitos ..................................... 179

54. Ignorncia e conhecimento da lei. Publicidade. Registo. En-

trada em vigor ..................................... 181

55. Aplicao e interpretao da lei ....................... 184
56. Monumentos jurdicos castelhanos vertidos em portugus.

Problemas relativos sua vigncia. Aplicao das Partidas como direito

subsidirio. Sua observncia abusiva em preju-

zo de outras fontes .................................. 186

Seco 11 - Direito outorgado e pactuado ....

57. Cartas de privilgio. Caractersticas gerais
58. Cartas de povoao ..................
59. Forais .............................
60. Foros, costumes ou estatutos municipais

201
201
202
204
209

Seco 111 - Costume e direito judicial ..................... 215

6 1. Costume: Conceito e amplitude da noo medieval de costume . 215
62. Causas do prestgio do direito consuetudinrio. mbito de

aplicao ......................................... 216

63. Requisitos do costume .............................. 220
64. Valor jurdico do costume ............................. 223
65. Direito costumeiro e direito judicial .................... 225

66. Estilo ......................

67. Faanhas e alvidros ...........
68. Conceito e natureza das faanhas
69. Os Alvidros ..................

Seco IV - Direito prudencial. Introduo. Enquadramento geral .......

1
70. Direito prudencial. Noo ............................ .
71. 0 direito prudencial medieval como momento de um fen-

meno perene. Considerao do ius romanum medieval como direito

prudencial ..............................
72. Do direito romano do Lcio vulgarizao ..............
73. Processo de "renascena" do direito romano .............
74. As escolas jurisprudenciais na Idade Mdia. Introduo ....
75. Principais representantes (glosadores) ..................
76. Continuao (ps-acursianos) .........................
77. Continuao (comentadores) ..........................
78. Ligao da jurisprudncia Universidade.

Aspectos comuns e especficos das vrias correntes ........

79. Os gneros literrios nas escolas jurisprudenciais .........
80. Caracterizao e relacionao das escolas medievais de

jurisprudncia ..................................
8 1. Ars inveniendi. Metodologia do operar das escolas medievais.
Introduo ................................

82. Elementos da ars inveniendi .......................

83. 0 direito romano medieval como direito prudencial. Concluso e
sntese .............................

Seco V - Direito prudencial. Especificao do caso

portugus .............................. uesa. Primeiros vestgios
84. A primeira cultura jurdica portug

do conhecimento do ius romanum na forma bolonhesa ....

824

825

85. A chamada "recepo" do ius romanum .............. 325

86. Progressiva penetrao do direito romano. A Universidade . 328
87. Mediao castelhana. Obras doutrinais de Jcomo Ruiz.

As Partidas e a aplicao do direito romano .......... 332

88. Referncia iurisdictio imperii e fundamento da vigencia

do direito romano. Significado especial do direito roma-

no no quadro das fontes e sua utilizao poltica ......... 333

89. A comprovao da problemtica da opinio comum em
Portugal ...................................... 337

90. Resistncia penetrao do direito comum ........... 346

Seco VI - Direito notarial

351

91. Direito notarial como categoria "a se" ............... 351

92. Antiguidade e Alta Idade Mdia extrapeninsular ........ 351
93. Tradio documental alto-medieval na Espanha. Recepo

do direito notarial ............................... 355

94. Regulamentao de Afonso X ...................... 357
95. Legislao portuguesa. Disciplina da profisso e interesses

rgios ........................................ 359

96. Da ars dictaminis ars notariae .................... 366
97. Documentos de actos jurdicos e seu valor como fonte de

histria do direito; carcter translatcio de muitas clusu-

las; sobreposio de vrios extractos jurdicos ......... 371

Seco VII - 0 direito puramente consentido: direito judaico

e direito islmico ....................... 379

98. 0 direito judaico. Introduo ...................... 379

99. Fontes. A Thor ................................ 381
100. Fontes (Cont.). A Mischn (ou repetio) ............ 382
10 1. Fontes (Cont.). A Guemar ....................... 384
102. Idem. 0 Talmud e a tradio judaica ................ 384
103. Direito muulmano. Conceito e Carcteres ........... 386
104. Fontes. Int. a) o Coro e b) a Sunna ................ 388
105. Fontes. (Cont.) c) Idjm'; d) Qiya's ................ 391
106. Fontes. (Cont.) A cincia do fiqh .................. 393

826

107. Fontes. (Cont.) As escolas de fiqh

108. 0 Islo e os infiis ...........

394
397

Captulo IV - Conjugao das fontes normativas e dos elementos formativos do

direito portugus ....

401

................................... 401 ....................

401

..................... 411 ...................

412 .......................... 414

.................. 421

109. Introduo

110. Direito cannico e direito civil

111. Direito rgio, foros e posturas
112. Direito rgio, faanhas e estilos
113. Direito rgio e costume

114. Direito romano e direito nacional

115. Direito rgio, direito hebraico e/ou direito ismaelita .... 424
116. Articulao geral ............................... 426
117. Elementos formativos do direito portugus. Os elemen-

tos primitivos ou pr-romanos .................... 432

118. 0 elemento romano ............................. 435
119. 0 elemento germnico .......................... 438
120. 0 elemento cannico ........................... 445
121. Os elementos muulmano e hebraico ............... 446

Captulo V - A Organizao Poltica ................... 453 Seco I - A

Organizao Poltica da Respublica Christiana 453 Subseco 1 - Portugal e
o Papado ..................... 453
122. Razo de ordem. 0 papado e a origem do poder ....... 453
123. Doutrinas hierocrticas .......................... 454
124. (Cont.) As circunstncias polticas. Doao de Constantino 458
125. A doutrina do Verus Imperator .................... 462
126. A media via tomista ...................... 463
127. As doutrinas anti-hierocrticas .................... 467

827

128. (Cont.) 0 naturalismo poltico .........

129. 0 caso portugus ...................
130. (Cont.) As vias de dependncia ao papado
13 1. (Cont.) Manifestaes da auctoritas papal

469
470
472
476
489

Subseco II - Portugal e a Iurisdicto Imperii ............

132. A afirmao medieval da supremacia universal do

Imperador .................................... 489

133. 0 princpio oposto do Rex est Imperator in regno suo 489
134. 0 ttulo de Imperator dos reis de Leo e a ideia Impe-

rial hispnica ................................. 491

135. Denegao da supremacia imperial relativamente ao seu territrio pelos
monarcas portugueses .............. 496

Seco 11 - Organizao Poltica da Comunidade Nacional 503

Subseco 1 - A Realeza ............................. 503

136. Consideraes gerais ........................... 503

137. Factores condicionantes da monarquia portuguesa ..... 504
138. Significado jurdico-poltico das ideias de "reino" e "coroa" 505
139. Desenvolvimento poltico da realeza ............... 510
140. Origem do poder real ........................... 512
141. Natureza do poder real .......................... 514
142. A justia como finalidade do poder rgio ............ 517
143. A Cria Rgia ................................. 522
144. A sucesso rgia ............................... 527
145. A investidura rgia ............................. 530

Subseco 11 - As Cortes ............................ 539

146. Consideraes gerais ........................... 539

147. Origem das cortes. Os conclios visigticos. A cria rgia. 543
148. 0 problema conceptual das cortes .................. 544

828

149. Constituio das cortes. Representao das ordens ..... 547

150. Convocao das cortes. Sua duraao ................ 547
15 1. ndole das cortes e sua esfera de aco. 0 dever geral

do conselho .................................. 551

152. Apreciao do problema face s cortes portuguesas .... 553
153. Concluso .................................... 558

Captulo Vi - A Administrao

Seco 1 - A Organizao judiciria

561

561
154. 0 rei como juiz ................................ 561
155. A Cria como rgo judicial ...................... 567
156. A administrao da justia pelos Juzes Ordinrios ..... 576
157. Corregedores e juzes de fora ..................... 582
158. A justia senhorial. As confirmaes ............... 584
159. A justia municipal ............................. 589
160. 0 pluralismo medieval na administrao da justia.

A especializao em razo das matrias e das pessoas 591

161. o particularismo medieval na administrao da justia.

A especializao em funo das pessoas. (Cont.) ...... 597

611

Seco 11 - A Administrao do Reino e Administraes

especficas ..........................

162. Administrao do Reino e a Administrao Pblica .... 611

163. A indiferenciao das funes pblicas. Sua lenta 614 separao
........................

164. A administrao central. 0 conselho rgio ........... 615

165. Ministros da coroa e ovenais .................... *621
166. Os agentes do rei na administrao local ............ 624
167. A administrao local. A administrao senhorial e a 632

administrao concelhia ................... ****"*

168. A diviso territorial administrativa do pas. Sntese .... 635

829

169. AAdministrao Fiscal-tributria. a) Introduo .......... 637

170. A Orgnica militar. A Hoste. - a) Introduo .............. 653
17 1. A Orgnica Militar. (Cont.). A Marinha. a) Introduo ...... 672
172. Razo de ordem: Administraes especficas. Introduo.

Aspectos gerais ................................ 685

173. A administrao profissional. Generalidades ......... 688
174. A administrao profissional. (Cont.) Referncia ao

quadro geral europeu ........................... 689

175. A administrao corporativa. (Cont.) 0 caso portugus . 691
176. Organizao administrativa das colnias estrangeiras ... 699
177. A administrao eclesistica. Introduo ............ 700
178. A "administrao" ou orgnica eclesistica. Os "agentes".

0 clero regular. a) Os bispos ...................... 704

179. A "administrao" ou orgnica eclesistica. Os "agentes".

0 clero secular. (Cont.) b) Dignidades capitulares ..... 713

180. A administrao eclesistica. Os "agentes". 0 clero

secular. (Cont.). Arcediagos e outros dignitrios ...... 715

181. Idem. (Cont.) Procos ........................... 719
182. Idem. (Cont.) b) A designao dos procos ........... 720
183. Idem. (Cont.) A designao dos procos. c) 0 padroado . 723
184. A "administrao" ou orgnica eclesistica. (Cont.)
Os "agentes". 0 clero regular ..................... 728
185. (Cont.) A orgnica institucional das ordens militares.

Os "agentes" ................................. 733

186. 0 termo clrigo. Importncia das funes institucionais-administrativas para a
viso da ordem e do pluralismo jurdicos .....................................
736

187. A orgnica eclesial. Clero secular e circunscries

territoriais ....................................... 739

188. A orgnica do clero secular. Circunscries territoriais.

(Cont.). A Parquia. Observaes finais ............. 744

830

189. A orgnica eclesistica. (Cont.) 0 clero regular.

Principais institutos ............................ 753

190. A orgnica eclesistica. Clero regular. (Cont.) Institutos
Militares ........................... ........... 760

19 1. A orgnica eclesistica. Concluso e observaes gerais ... 766

192. A organizao administrativa das comunidades de judeus

e mouros: suas particularidades ................... 768

193. As judiarias ................................... 768
194. Oficiais e magistrados judeus ..................... 773
195. A comunidade muulmana. Simplicidade

da administrao das mourarias .................... 777

Captulo VII - Nota de Concluso ............

196. Observaes gerais, sntese e razo da ordem

Abreviaturas .............................

Indice da Reprodues .....................

797
797
813
819

831