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Normas Legales BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO Reglasdeadmisibilidad yprocedenciaenel proceso deamparo Análisis

Normas Legales

BIBLIOTECA TEMAS ACTUALES DEL DERECHO

Reglasdeadmisibilidad yprocedenciaenel proceso deamparo

Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

Sofía Liliana Salinas Cruz

yprocedenciaenel proceso deamparo Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial Sofía Liliana Salinas Cruz
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Reglasdeadmisibilidad

yprocedenciaenel proceso deamparo

Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

SofíaLilianaSalinas Cruz

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES - LIMA - PERÚ : 710-8900 / TELEFAX: 241-2323
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REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PROCE- DENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO Análisis doctrinario, legislativo y

REGLAS DE ADMISIBILIDAD Y PROCE- DENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO

Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial

PRIMERA EDICIÓN

JULIO 2011

1,370 ejemplares

© Sofía Salinas Cruz © Gaceta Jurídica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2011-07830

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-612-4081-89-7

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501221101474

DISEÑO DE CARÁTULA Carlos Hidalgo De la Cruz

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Karinna Aguilar Zegarra

gACetA JurídiCA s.A.

AngAmos oeste 526 - mirAflores limA 18 - Perú

CentrAl telefóniCA: (01)710-8900 fAx: 241-2323 www.normaslegales.com

Impreso en:

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación

En esta obra se exponen algunos de los aspectos más relevantes del pro- ceso constitucional de amparo relativos a sus requisitos de admisibilidad y procedencia. Como es evidente, este proceso ha alcanzado una gran impor- tancia por ser el mecanismo de protección de derechos fundamentales por excelencia, por lo mismo, es la más efectiva herramienta de control del ejer- cicio no solo del poder público sino también del privado. En ese sentido, se ha comprendido que su finalidad es garantizar la vigencia de los derechos y la supremacía de la Constitución.

Dicha finalidad, reconocida en el artículo II del Título Preliminar del Códi- go Procesal Constitucional, es la que determina las características del proce- dimiento que debe seguir el amparo. Es por ello que en el primer capítulo de esta obra se esbozan algunos criterios que de manera general puedan permi- tir al lector comprender las razones por las cuales en el proceso de amparo no se pueden aplicar ciertas normas del proceso civil común.

En los capítulos segundo y tercero se desarrollan las causales de improce- dencia del proceso de amparo. El segundo se ha destinado a tratar de modo genérico las causales aplicables en todos los procesos constitucionales, en- tre las que se advierte la delimitación del contenido constitucional de los de- rechos fundamentales, lo que incluye un análisis tanto de la titularidad de los derechos como la naturaleza de los actos lesivos que debe ser objeto de con- trol de los procesos constitucionales de la libertad, en general, y del ampa- ro, en particular.

En el tercer capítulo se han tratado las causales específicas de proceden- cia, las que determinan, a su vez, los tipos de amparo que pueden presen- tarse, de acuerdo al objeto de control constitucional o de protección. Así, se han expuesto el amparo contra resoluciones judiciales contra amparo, con- tra normas legales, el amparo arbitral, residual, laboral, pensionario, electo- ral, entre otros.

Atendidas las causales de improcedencia previstas en el Código y desa- rrolladas en la jurisprudencia constitucional, en el cuarto capítulo se analizan

SOFÍA SALINAS CRUZ

los requisitos de la demanda de amparo y las reglas de procedimiento esta- blecidas en el Código tanto en primera como en segunda instancia, así como el que se lleva a cabo ante el Tribunal Constitucional cuando se concede el recurso de agravio constitucional y se conoce recurso de queja.

De ese modo, se pudo observar las especiales condiciones de la Defenso- ría del Pueblo para poder iniciar o intervenir en un proceso de amparo cuan- do se expuso los aspectos relevantes de la legitimidad para obrar. Otra de las reglas es la ausencia de la etapa probatoria que, se puede señalar, es la que esencialmente refleja la naturaleza del proceso de amparo y su finalidad. En efecto, este es un proceso restitutivo y declarativo, mas no constitutivo, por eso es que solo se requiere que se presenten los elementos probatorios ne- cesarios para acreditar la existencia del derecho y del acto lesivo. La ausen- cia de estos supone el rechazo de la demanda.

Otro de los temas que se abordan, y que es imprescindible para analizar el amparo, es el de las medidas cautelares, previsto en los artículos 15 y 16 del Código Procesal Constitucional. Su regulación resulta razonable, pues tiene por objeto garantizar que la protección que se pueda otorgar por el amparo a los derechos fundamentales no pierda sentido por el paso del tiempo, al ha- cer que el daño que ocasionara el acto lesivo se vuelva irreparable.

En el último capítulo se trata de las consecuencias o efectos del pronun- ciamiento de fondo, esto es, la sentencia. En este capítulo se abordan tres tópicos: el contenido de la sentencia, la ejecución de la sentencia y los efec- tos de las sentencias. Si bien en estricto no se trata de los efectos de las sen- tencias, sí se puede apreciar que como consecuencia de un pronunciamien- to de fondo que declara la afectación de un derecho y la inconstitucionalidad del acto lesivo, se puede solicitar de frente la represión de los actos homo- géneos. También se exponen las particularidades de la figura de la responsa- bilidad del agresor como correlato de la determinación de la vulneración de un derecho fundamental, así como su relación con el objeto de este proceso.

Finalmente, espero que esta obra permita conocer de manera operativa el proceso de amparo para que su uso, por parte de los justiciables y su aplica- ción por parte de los jueces constitucionales, pueda garantizar efectivamen- te la vigencia de los derechos fundamentales.

La autora

CAPÍTULO1 Aspectosgenerales delamparo

CAPÍTULO1

CAPÍTULO1 Aspectosgenerales delamparo

Aspectosgenerales

delamparo

CAPÍTULO1 Aspectosgenerales delamparo
1 CAPÍTULO
1
CAPÍTULO

Aspectos generales del amparo

I.

CONCEPTO

La esencia del proceso de amparo, se desprende de la necesidad de pro- teger los derechos fundamentales que la Constitución reconoce y garanti- za. En efecto, la naturaleza de norma jurídica de la Constitución (1) exige que se prevean mecanismos jurídico-procesales idóneos para hacer efectivas las disposiciones constitucionales. Entre estos mecanismos se encuentran los procesos constitucionales, que se clasificarán según el objeto de protección reservado a cada uno, en caso de que se pretenda garantizar a la persona la posibilidad de acceder a la tutela de sus derechos constitucionales para que pueda ejercerlos plenamente. Los procesos constitucionales, en general, y el amparo, en particular, juegan un papel importante en la concretización de la Constitución (2) . En ese sentido, el Tribunal Constitucional (TC) ha precisado que “[l]os ‘derechos fundamentales’ y los ‘procesos para su protección’ se han instituido como institutos que no pueden entenderse de modo aislado, pues tales derechos solo podrían ‘realizarse’ en la medida en que cuenten con mecanismos ‘rápidos’, ‘adecuados’ y ‘eficaces’ para su protección. Así, a los derechos fundamentales, además de su condición de derechos subjeti-

(1)

La naturaleza de norma jurídica de la Constitución se desprende de los artículos 51 (que esta-

(2)

blece la jerarquía normativa) y 138 (que obliga a los jueces a aplicar la Constitución e inaplicar la ley, en un caso concreto, cuando advierta que esta es inconstitucional). Asimismo, el deber de garantizar los derechos fundamentales, previsto en el artículo 44 de la Constitución, impone la obligación al Estado de implementar de la manera más adecuada los mecanismos para hacer efectivos estos derechos. STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 7.

SOFÍA SALINAS CRUZ

vos del más alto nivel y, al mismo tiempo, de valores materiales de nuestro ordenamiento jurídico, les es consustancial el establecimiento de mecanis- mos encargados de tutelarlos, pues es evidente que derechos sin garantías no son sino afirmaciones programáticas, desprovistas de valor normativo” (3) .

1. Definición como derecho fundamental

Así, como veremos en el desarrollo de este trabajo, el amparo, o mejor di- cho, el acceso al amparo, es un derecho fundamental garantizado por el ar- tículo 200.2 de nuestra Constitución, y más específicamente en el artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).

2. Definición como proceso constitucional

El Tribunal Constitucional, en las sentencias de los Expedientes N°s 0023-2005-PI/TC (f. j. 10) y 0266-2002-AA/TC (f. j. 6) ha señalado que los procesos constitucionales se diferencian de los procesos ordinarios debido a su naturaleza y ello atiende a cuatro criterios:

1. Por sus fines. Los procesos ordinarios no tienen por objeto esencial hacer efectivo el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protección de los derechos fundamentales.

2. Por el rol del juez. En los procesos constitucionales, el juez constitucional tiene un mayor control de la actuación de las partes.

3. Por los principios orientadores. Si bien los principios procesales se apli- can en los procesos constitucionales y en los ordinarios, se debe tener en cuenta que la aplicación de los principios en los procesos constitucionales es más intensa en función de los fines que persiguen.

4. Por su naturaleza. Los procesos constitucionales tienen un doble carácter subjetivo-objetivo, debido a que persiguen la vigencia de los derechos fun- damentales, tanto en su dimensión subjetiva como en su dimensión obje- tiva (como valores materiales del ordenamiento jurídico).

Por otro lado, al proceso constitucional de amparo se le ha conocido como un proceso de tutela de urgencia, pues “(…) ante la necesidad de tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye como un proceso de tutela de urgencia”. De ahí que solo se recu- rra a él “ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de

(3)

Ibídem, f. j. 8.

ASPECTOS GENERALES DEL AMPARO

manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda” (4) . De este modo, el proceso de amparo se constituye como proceso expeditivo, diná- mico y sobre todo eficaz (recuérdese las características estipuladas en el ar- tículo 25 de la CADH) (5) .

Asimismo, respecto de la necesidad de tutelar los derechos fundamen- tales de inmediato, a fin de no llegar a la irreparabilidad del derecho, el Tri- bunal Constitucional ha precisado que “[n]o es adecuado para este tipo de situaciones –a fin de suprimir las conductas agraviantes– el prolongado tiem- po que normalmente duran los procesos de carácter ordinario. Es por ello que se requiere de una tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante procesos más breves y eficaces”. Se trata, pues, de los procesos constitucionales (6) .

Así, la Corte precisa señalando que la idoneidad de la regulación del recur- so se mide en tres aspectos:

1. Que sea un recurso útil, lo que será demostrado en la práctica judicial.

2. Que el Poder Judicial cuente con independencia para garantizar su traba- jo en materia de protección de derechos fundamentales.

3. Que los mecanismos procesales permitan hacer efectiva la resolución que reconoce el derecho fundamental alegado.

La tutela de urgencia es una de las formas de la tutela diferenciada. Esta última surge a partir de las nuevas conductas que abarcaban derechos que, para cobrar efectividad, requerían formas adecuadas de protección (7) . La tu- tela de urgencia, en estricto, es aquella que debe brindar protección a la si- tuación jurídica que no puede ser protegida de manera adecuada por la tutela ordinaria. En ese sentido, se comporta como complemento de la tutela or- dinaria; en tanto que es el remedio procesal para el daño que podría ocasio- narse por el paso del tiempo si se le exige al justiciable que lleve su preten- sión constitucionalmente relevante en la vía ordinaria (8) . En efecto, “[la] tutela

(4)

STC Exp. N° 6720-2005-PA/TC, f. j. 3, STC Exp. N° 5814-2006-PA/TC, f. j. 5.

(5)

RTC Exp. N° 2199-2007-PA/TC, f. j. 3. También se puede revisar sobre la naturaleza de tutela ur-

(6)

gente del proceso de amparo en ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de am- paro. 2 a edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, y CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 4.

(7)

MONROY GÁLVEZ, Juan. “Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes ini-

(8)

ciales”. En: La formación del proceso civil peruano, Palestra, Lima, 2004, p. 808. Ibídem, pp. 816-818.

SOFÍA SALINAS CRUZ

de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la secuela de un proceso” (9) .

Como se podrá advertir, la naturaleza restitutoria y de tutela de urgencia del proceso de amparo determinan sus presupuestos procesales y las reglas de su procedimiento. Así, los presupuestos procesales del amparo exigen que, entre otros requisitos, el demandante alegue un derecho constitucional y que los hechos estén vinculados directamente a su contenido constitucio- nal. Con ello debe quedar acreditada la titularidad del derecho y también la existencia del acto lesivo o reclamado (10) (que haya afectado o amenace con afectar el derecho fundamental).

Por último, su naturaleza restitutoria determina la prescindencia de la eta- pa probatoria. En efecto, en el caso concreto, el análisis del juez constitucio- nal se restringe a la delimitación del contenido constitucional del derecho alegado y a la evaluación de la validez del acto reclamado. Obviamente, el análisis de la validez del acto reclamado implica además un análisis de la ra- zonabilidad y proporcionalidad.

II. FINALIDAD Y OBJETO

1. Finalidad de la protección brindada por el amparo

Asimismo, el proceso de amparo, como todo proceso constitucional, de acuerdo con los artículos II del Título Preliminar y 2 del Código Procesal Cons- titucional (en adelante, CPConst.), tiene como finalidad garantizar la vigen- cia de los derechos fundamentales y la supremacía de la Constitución. A es- tos efectos, el artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que tales finalidades se logren con la reposición o restitución de las cosas al estado anterior a la amenaza de vulneración del derecho o a su vulneración efectiva (11) . Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado que en: “Los procesos constitucionales se busca no solo la protección de los derechos fundamen- tales, sino también la constitucionalidad del Derecho objetivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución” (12) . De esta manera se advierte que el

(9)

(10) Estos presupuestos procesales mencionados no eximen del cumplimiento de otros estableci- dos en la legislación pertinente como el agotamiento de las vías previas y el presentar la deman- da dentro del plazo establecido en la ley. Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 87-131.

Ibídem, p. 819.

(11)

STC Exp. N° 02877-2005-PHC/TC, f. j. 5.

(12)

STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 5.

ASPECTOS GENERALES DEL AMPARO

proceso de amparo tiene, en principio, una naturaleza restitutiva del orden constitucional (subjetivo-objetivo).

2. Objeto de su protección: actos u omisiones

El proceso de amparo tiene por objeto proteger los derechos constitucio- nales distintos a la libertad personal, y sus derechos conexos, y al acceso a la información pública y la autodeterminación informativa (protegidos por el hábeas corpus y hábeas data, respectivamente). En ese sentido, la Consti- tución, en el numeral 2 de su artículo 200, ha señalado que el amparo pro- cede “contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funciona- rio o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución (…)”. Los alcances y características de este proceso se inter- pretan de conformidad con el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de conformidad con los artículos 55 y 56, y la cuarta dis- posición final y transitoria de la Constitución). Esta disposición de Derecho In- ternacional señala que el proceso que tenga por objeto la protección judicial de los derechos constitucionales de las personas, debe ser un recurso senci- llo, rápido y efectivo ante los jueces o tribunales competentes.

2 CAPÍTULO
2
CAPÍTULO

Causales de la procedencia de la demanda de amparo

I. LA APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA Y SU RELA- CIÓN CON LOS PRINCIPIOS PROCESALES CONSTITUCIONALES

1. Cuestiones generales

Las causales de procedencia en el amparo, como en todo proceso, cum- plen una función específica, no para dificultar su acceso, sino porque su ob- jeto es tan especializado y la necesidad de su protección tan urgente, que ac- ceder a este tipo de procesos exige que se cumplan con estos requisitos de manera escrupulosa.

En efecto, el cumplimiento de los requisitos procesales permite garantizar, en alguna medida, que la materia que se va a discutir sea estrictamente cons- titucional y que esté referida a la protección de los derechos fundamentales.

Sin embargo, el cumplimiento de las formas procesales no supone, en modo alguno, el sacrificio de un derecho fundamental que requiera protec- ción urgente en un caso concreto. Y es que no podemos olvidar que el cum- plimiento de estos requisitos tiene como finalidad garantizar que lo discutido esté íntimamente vinculado a la protección constitucional de un derecho fun- damental. Por lo tanto, la exigibilidad de dichos requisitos debe estar encami- nada a la finalidad para la cual fueron previstas, esto es, la protección consti- tucional de uno o más derechos fundamentales.

SOFÍA SALINAS CRUZ

A tales efectos, es necesario que las formas procesales se rijan com- plementariamente por los principios procesales que se han previsto en el CPConst. Al respecto, el profesor Castillo Córdova ha señalado que estos in- forman la legislación procesal, inspirando el establecimiento de las reglas procesales (13) . Así, no son meras declaraciones vacías, sino que tienen un contenido normativo, que es exigible ante el órgano jurisdiccional que conoz- ca de un caso concreto en el que se hace indispensable su aplicación.

Ahora bien, tratar este tema, la aplicación de los principios procesales constitucionales, dentro de esta sección tiene por finalidad introducir algunos criterios que van a permitir emplear adecuadamente las causales de improce- dencia de conformidad con la Constitución, el CPConst. y el artículo 25 de la CADH; de manera que la tutela que debe brindar el proceso de amparo debe- ría garantizar que se concreten por lo menos cuatro pretensiones de acuerdo con su naturaleza: “a) el derecho del hombre a peticionar ante la justicia; que el juez no anteponga cuestiones técnicas para oír la pretensión que se fun- damenta, debiendo otorgar suficientes oportunidades para alegar y probar; c) que se otorgue derecho al contradictorio, es decir, que no propicie en caso alguno la indefensión, y d) que la sentencia constituya una resolución justa y fundada de los derechos que fueron afirmados” (14) .

2. La aplicación de los principios procesales previstos en el artículo III del Código Procesal Constitucional

Como ya se adelantó, la exigencia del cumplimiento de requisitos proce- sales podrá ceder ante la necesidad de que se proteja un derecho fundamen- tal. Para ello resulta importante y de gran utilidad el reconocimiento de los principios que rigen los procesos constitucionales, establecidos en el artícu- lo III del Título Preliminar del CPConst., que son los que se aplican, de modo general, a todos los procesos en cuanto sea necesario.

Así, entre los principios que prevé el CPConst. está el principio de flexibi- lidad o el de informalidad, por el cual el juez constitucional tiene la obligación de adecuar las formalidades previstas en atención a las finalidades de los pro- cesos constitucionales que, como vimos en el capítulo anterior, es proteger los derechos fundamentales y garantizar la supremacía constitucional.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El título preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estu- dios y jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Análisis de los procesos constituciona- les y jurisprudencia artículo por artículo. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 47 y 48.

(14) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurispruden- cia. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 247.

(13)

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Al respecto, cabe destacar el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el caso El Frontón, en el que se usó un argumento que fundamentaba el rechazo del recurso de agravio constitucional presentado por el Instituto

de Defensa Legal, pero que en realidad permite justificar la flexibilidad de las

) la

justicia constitucional debe guardar un justo equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica y equidad procesal que aseguran la estabilidad y confiabilidad de los procesos constitucionales” (15) .

En ese mismo sentido se ha previsto el principio pro actione, por el cual ante la duda de la continuación del proceso, se debe preferir este. Este prin- cipio supone que ante la duda de la aplicación de una causal de improceden- cia de una demanda, antes que su rechazo, se deberá preferir su inaplicación y la continuación del proceso. Por lo tanto, con esto queda claro que una cau- sal de improcedencia solo podrá ser aplicada cuando sea plenamente verifi- cable en el caso presentado (16) . De ahí que se advierte que existe una obliga- ción para interpretar las formas procesales de modo que se asegure que los justiciables no se queden sin la protección de sus derechos.

Respecto de los principios de celeridad y economía procesal, estos deben

aplicarse en función de la finalidad de los procesos constitucionales. De ahí que se puede precisar que “si bien ha de procurarse la rapidez y la prontitud

ello no puede des-

para llegar a una resolución en todo proceso judicial (

formas en atención a la vigencia de los derechos. Así, se precisó que “(

),

virtuar la protección de la persona como fin supremo de la sociedad y del Es- tado (artículo 1 de la Constitución)”. Todo acto de celeridad debe tener como propósito esencial el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva (17) .

Por lo demás, la celeridad procesal inspira de manera especial la tramita- ción del proceso de amparo, pero su aplicación no supone, en modo alguno, que se obvien etapas del proceso que no solo garanticen los derechos de las partes, sino también la adecuada determinación de la vulneración del dere- cho, si esta se ha producido. Mientras que la economía procesal exige que a los justiciables no se les someta a procedimientos o trámites que al ser inne- cesarios demoran la satisfacción de la protección del derecho (18) .

También se han previsto los principios de dirección judicial, inmediación y socialización del proceso. En cuanto al primero se puede mencionar que se trata, por decirlo de alguna manera, del principio por el cual el juez es el que

(15)

(16) Ver SSTC Exps. N°s 01049-2003-AA/TC, f. j. 4; 2302-2003-AA/TC, f. j. 3; RTC Exp. N° 00506- 2005-PA/TC, f. j. 4, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional.

RTC Exp. N° 03173-2008-PHC/TC, f. j. 14.

(17)

STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 29.

(18)

STC Exp. N° 00101-2008-Q/TC, f. j. 8.

SOFÍA SALINAS CRUZ

determina, tras advertirlo, la aplicación de los principios procesales referidos en este apartado, así como la orientación de los procedimientos del proce- so constitucional.

El principio de inmediación procesal, por su parte, garantiza que el juez tenga el mayor contacto posible con los sujetos procesales y con los elemen- tos de prueba, de forma que se garantice que este conozca perfectamente la materia que se está discutiendo (19) .

No obstante todo lo mencionado, se debe considerar que la aplicación de estos principios en los casos en que se deba optar por la flexibilización de las formas o por la continuación del proceso a pesar de la duda razonable de la existencia de causales de improcedencia de la demanda, para proceder a analizar el fondo de la controversia se debe garantizar el derecho de defen- sa de ambas partes procesales, sin que ello signifique caer en un excesivo ritualismo (20) .

Es decir, el equilibrio entre la protección de los derechos fundamentales y las formas procesales al que hacíamos mención, debe entenderse como una exigencia para que al momento de decidir, el juez deba verificar que su deci- sión no afecte ningún derecho de orden procesal de las partes, pero además deben existir suficientes elementos que permitan concluir que se puede re- solver sobre el fondo de la controversia.

3. Sobre el principio de iura novit curia y su aplicación en los procesos constitucionales

El CPConst., en su artículo VIII del Título Preliminar, reconoce la aplicación del principio de iura novit curia, al prescribir que el juez tiene la obligación de aplicar el derecho que corresponda en la controversia que se pone a su cono- cimiento; el cual se aplica solo cuando la demanda no adolezca de alguna im- procedencia prevista en el CPConst.

En este punto realizaremos algunas precisiones al artículo VIII del TP de conformidad con la jurisprudencia constitucional (21) . Así, por este principio, el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pre- tensión constitucional, identificando el derecho comprometido porque no se

(19)

SSTC Exps. N°s 10340-2006-PA/TC, f. j. 8 y 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5; entre otros.

(20)

Al respecto, ver STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC, f. j. 18. En esta sentencia, se rechaza la posi- bilidad de declarar la nulidad de lo actuado en el afán de garantizar de cumplir con la legalidad, sin que ello obedezca a la protección de un derecho fundamental.

(21) Estos criterios han sido establecidos y desarrollados en la STC Exp. N° 569-2003-AC/TC, f. j.

5-13.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

haya expresado o lo haya sido erróneamente. Empero, este poder deber-de- ber del juez no lo faculta a alterar el objeto de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. No puede, en efecto, pronun- ciarse sobre la base de hechos que no se hayan alegado o incorporados por las partes al proceso. Esto es así por cuanto los hechos se originan con an- terioridad al inicio del proceso y pertenecen a las partes, por lo que se debe respetar lo que estas piden en función de los hechos que alegan.

La aplicación de este principio no afecta el principio de congruencia de las sentencias, pues el juez solo podrá desvincularse de lo alegado en la de- manda con la finalidad de satisfacer los fines de los procesos constitucio- nales (artículo II del TP del CPConst.) respecto de los derechos que se han lesionado. Además, se requiere que la adecuación al derecho alegado sea correcta y conforme con la naturaleza particular del proceso de amparo, que se diferencia de cualquier otro proceso judicial ordinario (22) y de otro proceso constitucional.

Es decir, por este principio el juez constitucional tiene la obligación de apli- car el derecho que corresponda aun cuando en la demanda no haya sido ale- gado o lo haya sido defectuosamente. En ese sentido, el juez constitucional no podría declarar la improcedencia de la demanda, sino por el contrario, lue- go de haber descartado cualquier otra causal de improcedencia, debería in- gresar a analizar el fondo de la demanda, centrando su pronunciamiento en los alcances del contenido constitucionalmente protegido del derecho.

Por su parte, el Tribunal Constitucional ha precisado que podrá alterar la pre- tensión cuando se pueda determinar la voluntad implícita del demandante, a pe- sar de que no fue correctamente alegada o simplemente no lo alegó. Eviden- temente, esta voluntad implícita se desprende de los hechos sobre los que se sostiene el caso.

La alteración de la pretensión debe preservar la relación entre el petitum y la causa pretendi, es decir, entre la solicitud que se realiza al juez constitu- cional para que expida una resolución que proteja un derecho fundamental y la determinación e indicación del hecho que fundamenta el derecho que se alega (la razón que justifica la solicitud). Para ello es necesario que se deter- mine cuál es el objeto del proceso, pues sobre ello el juez determinará el pe- titorio y aplicará la norma constitucional respectiva.

Además de lo mencionado, advertimos que la aplicación del principio en cuestión debe realizarse por un juez competente de acuerdo a las normas

(22) Así lo precisó el Tribunal Constitucional, de manera específica en la STC Exp. N° 905-2001-AA/ TC, f. j. 4.

SOFÍA SALINAS CRUZ

procesales vigentes. En efecto, la competencia del juez constitucional debe estar válidamente determinada, así como descartada cualquier otra causal de improcedencia de la demanda de acuerdo, entre otros, con el artículo 5 del CPConst. Solo a partir de ahí, se le considerará competente para conocer y absolver las cuestiones relacionadas con el petitorio constitucional del proce- so. Si se puede determinar que el juez ante el cual se presentó la demanda es competente para conocerla, entonces podrá analizar si se puede alterar la pretensión, aplicando el derecho que corresponde a los hechos alegados; de lo contrario deberá rechazar la demanda (23) .

En conclusión, en aplicación de este principio (24) , si en la demanda consti- tucional no se expresó el derecho que se encuentra comprometido, o si este fue expresado de manera equivocada, el juez tiene el poder-deber de alterar la fundamentación jurídica de la pretensión contenida en la demanda consti- tucional, sin que ello altere el fin de la pretensión (la represión del acto lesivo) ni los hechos que la fundamentan. Y es que, por la vinculación al derecho de motivación, el juez está obligado a pronunciarse solo sobre hechos que hayan sido alegados por las partes del proceso. De este manera, aunque se haya al- terado la pretensión constitucional, debe observarse, aún, la existencia de una relación entre el petitum y la causa pretendi; es decir, entre la solicitud de tu- tela a un derecho fundamental, y la determinación e indicación del hecho que fundamenta la lesión de tal derecho fundamental.

II. SUPUESTOS DE PROCEDENCIA GENERALES

1. Contenido constitucional de los derechos fundamentales. Sustento constitucional directo

La primera causal de improcedencia prevista en el artículo 5 del CPConst. es la contemplada en su numeral 1, por el que se establece que la demanda será declarada improcedente cuando el juez constitucional advierta que los hechos que en ella se invocan y su petitorio no se refieran directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho. Es decir, se debe ana- lizar si los hechos alegados forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental. Asimismo, el artículo 38 del mismo cuer- po normativo ha prescrito que es improcedente la demanda de amparo para la tutela de un derecho sin sustento constitucional directo o que no está refe- rido a sus aspectos constitucionalmente protegidos. Esto no quiere decir que

(23) Es necesario que se evalúe este punto, pues puede que los hechos alegados no solo no es- tén relacionados con el derecho que se invoca en la demanda, sino que simplemente no ten- gan relevancia constitucional alguna (y, por ello, no se encuentren protegidos por otro derecho constitucional).

(24)

STC Exp. N° 00569-2003-AC/TC, f. j. 5-13.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

se anticipe que la demanda sea declarada fundada, sino supone solamente analizar si lo cuestionado tiene relevancia constitucional, lo que es necesario para iniciar un proceso constitucional.

El contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se determina por aquellas manifestaciones esenciales de los principios y va- lores que lo informan y de los que se desprenden conductas reservadas a su titular. Por un lado, están las premisas generales reconocidas como manifes- taciones de un derecho fundamental, y, por otro lado, manifestaciones que, no siendo expresas, forman parte de dicho contenido, cuyo reconocimiento se formula a partir de una evaluación en cada caso concreto (25) .

Ahora, con relación al sustento constitucional directo de los derechos fun- damentales que pueden tutelarse por el amparo, no solo debe entenderse el contenido de los derechos desde una perspectiva formal, es decir, no solo re- quiere como fuente a las disposiciones constitucionales; sino que, desde una perspectiva material, en atención al principio pro homine, se debe compren- der también tanto los tratados de derechos humanos como la jurisprudencia que sobre la materia se haya desarrollado (26) .

La determinación del contenido constitucional del derecho fundamental, requiere la consideración de estas dos pautas:

a. Se debe constatar que el ámbito del derecho que se alega como afecta- do tenga una base normativa, sea en la Constitución, tratados sobre dere- chos humanos o jurisprudencia constitucional. El contenido constitucional de un derecho se determina, en principio, por el propio texto de la Cons- titución y, en segundo lugar, también por las demás disposiciones consti- tucionales e internacionales.

b. Se exige que se aleguen hechos referidos directamente al ámbito norma- tivo del derecho establecido a través de las interpretaciones que realice el juez constitucional. Esto está relacionado al reconocimiento de una nor- ma de derecho fundamental, esto es, el sentido interpretativo que le brin- da el juez constitucional a una disposición o enunciado normativo (27) .

Por su parte, mediante sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005- PA/TC, el Tribunal Constitucional señaló que para estimar la pretensión de

(25)

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para la determinación del contenido constitucional de los de- rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica, N° 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, pp.

144-149.

(26)

STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 8.

(27)

STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, f. j. 23-27.

SOFÍA SALINAS CRUZ

acuerdo con el contenido constitucional del derecho invocado, tal pretensión debe cumplir por lo menos dos condiciones:

a. La pretensión debe ser válida, es decir, debe estar reconocida o deducida de un sentido interpretativo (norma) válido que se ha atribuido a una dis- posición (enunciado normativo).

b. La pretensión, además, debe estar referida directamente a un ámbito del derecho constitucional alegado.

Asimismo, el Tribunal ha establecido tres fases o etapas para determinar si se ha producido una afectación al contenido constitucional de un derecho fundamental (28) :

a. Primera fase, consiste en determinar el ámbito normativo del derecho fundamental (que como ya se mencionó, se debe determinar a partir de las disposiciones constitucionales o internacionales).

b. Segunda fase, se determina si el acto reclamado constituye una interven- ción en el contenido constitucionalmente protegido del derecho.

c. Tercera fase, se evalúa la justificación de la intervención realizada en el contenido del derecho fundamental.

También, en cuanto a los ámbitos protegidos de los derechos fundamen- tales por el proceso de amparo, el Colegiado ha formulado dos precisiones que están íntimamente vinculadas al artículo 5.1 del CPConst. (29) :

1. No se podrá acudir al amparo cuando se invoquen derechos que no osten- ten carácter o relevancia constitucional, como son los de orden legal o ad- ministrativo. Empero, ello no supone el desconocimiento de la existencia de derechos de relevancia constitucional, cuyo desarrollo está delegado a la ley, el reglamento o el acto entre particulares. Estos también merecen protección por el proceso de amparo.

2. Las pretensiones que reciben protección por un proceso ordinario y no por un proceso constitucional, no podrán ser protegidos por el proceso de amparo, aun cuando estén referidas al contenido constitucional, de un derecho. Así, por ejemplo, en el caso del amparo contra resolución judi- cial, no se acogerán aquellas pretensiones que persigan una nueva valora- ción de la prueba, pues esto es materia exclusiva de la jurisdicción ordina-

(28)

STC Exp. N° 0665-2007-PA/TC, ff.jj. 5-8.

(29)

RTC Exp. N° 3227-2007-PA/TC, f. j. 3.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

ria, a pesar de que la pretensión esté referida directamente al contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión.

Por último, es importante aclarar que estas reglas contenidas en disposicio- nes del Código Procesal Constitucional no introducen una nueva causal de pro- cedencia para los procesos constitucionales, distinta a la prevista en la Cons- titución. En efecto, el texto constitucional, en su artículo 200.1, establece que el proceso de amparo procede para la protección de los derechos constitucio- nales, en consecuencia, no podría tutelarse un derecho que no tiene conteni- do constitucional, o que invocándose, los hechos alegados no responden a la vulneración real de su contenido constitucional, en los términos expresados.

2. Titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas

En atención al artículo 5.1 del CPConst. desarrollado en el apartado ante- rior, es conveniente hacer referencia a la titularidad de las personas jurídicas de los derechos fundamentales, con la finalidad de precisar no solo cuáles son los derechos que puede titularizar una persona jurídica, sino también cuá- les son los criterios que deben tomarse en cuenta para tutelar sus derechos fundamentales a través del amparo.

Así, los derechos fundamentales son atributos que, en principio, titulari- zan las personas humanas; pero, también se les reconocen derechos funda- mentales a las personas jurídicas. En efecto, nuestra Constitución ha recono- cido a toda persona el derecho de asociarse (numeral 17 del artículo 2), por el cual las personas tienen la facultad de integrarse y desarrollar actividades con un fin común, así también garantiza el derecho de autoorganizarse. La efica- cia de este derecho se concreta cuando se asegura que a las asociaciones que se forman se les doten de los mecanismos de protección jurídica idó- neos para el logro de sus fines y salvaguarda de sus intereses.

Al respecto, el Tribunal ha precisado que “toda persona jurídica, salvo situaciones excepcionales, se constituye como una organización de perso- nas naturales que persiguen uno o varios fines, pero que, para efectos de la personería que las justifica en el mundo de las relaciones jurídicas, adopta una individualidad propia; esto es, la forma de un ente que opera como cen- tro de imputación de obligaciones, pero también, y con igual relevancia, de derechos” (30) .

Los derechos fundamentales que puede titularizar una persona jurídica, no son todos los que les asiste a las personas humanas, sino solo aquellos que pueden responder a su naturaleza. En efecto, habrá derechos que por

(30) STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC, f. j. 8.

SOFÍA SALINAS CRUZ

su contenido solo pueden ser titularizados por las personas humanas, y ha- brá otros cuya protección puede extenderse a las personas jurídicas. No obs- tante, como veremos, no se trata de una lista cerrada de derechos, sino una lista abierta, pues además de depender de la naturaleza de la persona jurídi- ca, depende también de las circunstancias en que una determinada conduc- ta afecta a los derechos de estas.

Ahora bien, con relación a los derechos que podría titularizar una perso- na jurídica, el Colegiado Constitucional ha establecido como jurisprudencia vinculante (f. j. 14), en virtud del artículo VI del Título Preliminar del CPConst., una lista que es meramente enunciativa. Estos son:

• El derecho a la igualdad ante la ley (artículos 2, inciso 2; 60 y 63).

• Las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensa- miento. El derecho a fundar medios de comunicación (artículo 2, inciso 4).

• El derecho de acceso a la información pública (artículo 2, inciso 5).

• El derecho al secreto bancario y la reserva tributaria (artículo 2, inciso 5, párrafo segundo).

• El derecho a la autodeterminación informativa (artículo 2, inciso 6).

• El derecho a la buena reputación (artículo 2, inciso 7).

• La libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2, inciso 8).

• La inviolabilidad de domicilio (artículo 2, inciso 9).

• El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados (artículo 2, inciso 10).

• La libertad de residencia (artículo 2, inciso 11).

• El derecho de reunión (artículo 2, inciso 12).

• El derecho de asociación (artículo 2, inciso 13).

• La libertad de contratación (artículo 2, inciso 14).

• La libertad de trabajo (artículo 2, inciso 15, y artículo 59).

• El derecho de propiedad (artículo 2, inciso 16).

• El derecho a la participación en la vida de la nación (artículo 2, inciso 17).

• El derecho de petición (artículo 2, inciso 20).

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

• El derecho a la nacionalidad (artículo 2, inciso 21).

• El derecho a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, activida- des o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superio- res y demás centros educativos (artículo 19).

• La libertad de iniciativa privada (artículo 58).

• La libertad de empresa, comercio e industria (artículo 59).

• La libre competencia (artículo 61).

• La prohibición de confiscatoriedad tributaria (artículo 74).

• El derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139, inci- so 3).

3. Sobre el acto lesivo

Este tema también está íntimamente ligado a la noción del contenido constitucionalmente protegido, pues a través de su concepción se podrán determinar las características del acto que atenta contra este contenido, y la posibilidad de restringirlo o controlarlo a través del amparo.

Así, la lesión comprende un concepto más amplio que abarca tanto la restricción como la alteración del contenido del derecho. Y este, al mismo tiempo, se traduce en una afectación del contenido constitucionalmente pro- tegido de un derecho fundamental, que puede ser sometido a control cons- titucional por parte del amparo, y se configura como una vulneración concre- ta o como una amenaza, que no requiere la concreción de la vulneración (31) .

La noción de agravio o de agresión está relacionada intrínsecamente con la noción de daño producido por un funcionario, una autoridad o un particular (32) . Asimismo, un acto lesivo lo es por ser ilegal (o inconstitucional) o por su arbi- trariedad. Es ilegal cuando es contrario a la ley o a la Constitución. Cuando se trata de un acto arbitrario, es porque este, aun cuando sea legal o formalmente constitucional, no tiene justificación, o no responde a la información o datos de la realidad, o a criterios razonables u objetivos (33) .

(31)

SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de inconsti- tucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 92.

(32)

BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Porrúa, México D. F., 1971, pp. 280-281.

(33)

Al respecto, se debe ver la STC Exp. N° 00090-2004-AA/TC, ff. jj. 12-18.

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De ahí que para determinar si es que se ha producido una afectación a un derecho fundamental se requiere tomar en cuenta los elementos que con- figuran el acto lesivo. Para ello, se deberá atender a la clasificación que se haga de estos, de acuerdo al tiempo de su realización, al modo de afectación,

a su reparabilidad, a la subsistencia de la lesión, a la evidencia de la lesión y

a su consentimiento (34) .

Según la primera clasificación, es decir, el tiempo de realización de los ac- tos lesivos, se puede destacar que en el caso Taj Majhal (35) , se han señalado los tipos de actos lesivos que pueden presentarse y estos son:

a. Actos pretéritos o pasados: Son aquellos que se han suscitado en el pa- sado y que han afectado derechos fundamentales o que han representa- do una amenaza antes de la presentación de la demanda de amparo. En este caso, para que tales derechos reciban tutela se debe acreditar que aún pueden ser reparados por la actividad jurisdiccional (es decir, restitui- dos al estado anterior a la violación o amenaza producida).

b. Actos presentes: Son aquellos que se vienen ejecutando al momento de la interposición de la demanda constitucional, y que seguirán surtiendo efectos hasta el momento de la decisión final.

c. Actos de tracto sucesivo o continuados: Son aquellos que se han pro- ducido y que siguen produciéndose sin solución de continuidad; es de- cir, se ejecutan sucesivamente y sus efectos se producen y reproducen periódicamente.

d. Actos futuros: Son aquellos que, al momento de interponer la demanda de amparo, aún no se han realizado, pero que representan una amenaza a los derechos por su próxima consumación. Estos, a su vez, se subcla- sifican en actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los prime- ros son los que están muy lejos de producirse; mientras que los segundos son aquellos que están próximos a producirse irremediablemente, esto es, en un periodo muy breve de tiempo. Estos últimos son los únicos am- parables por este proceso constitucional.

En segundo lugar, se tienen los actos lesivos clasificados de acuerdo a su modo de afectación. Estos son:

(34)

Para analizar los tipos de actos lesivos que se presentan en la jurisprudencia revisamos y segui-

(35)

mos la obra de ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 124-134. STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 4.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

a. Actos comisivos: Son aquellos actos que implican un hacer o amenaza de hacer o de realizar una conducta ilegítima que representa una agresión a los derechos fundamentales.

b. Actos omisivos: Son aquellos actos que implican la abstención de una conducta que debe ser ejecutada en cumplimiento de un deber jurídico.

Los actos lesivos, de acuerdo con la posibilidad de su reversibilidad, es decir, de acuerdo con la reparabilidad del derecho afectado, se clasifican en:

a. Actos reparables: Estos son susceptibles de ser sometidos a un proceso constitucional. La reparación a la que se hace referencia en este caso es a la restitución de las cosas al estado anterior a la vulneración o a la pre- sentación de la amenaza; por ello se requiere que la afectación no se haya consumado de manera tal que se vuelva irreparable el daño causado.

b. Actos irreparables: Estos actos no pueden ser sometidos a control cons- titucional, pues ya no son reversibles, con lo cual no se podría cumplir la función restitutoria del proceso de amparo. No obstante ello, como vere- mos, se hará una diferencia entre aquellos que se convirtieron en irrepara- bles antes de la presentación de la demanda (numeral 5 del artículo 5 del CPConst.) y los que se tornan irreparables después de que se presenta la demanda (segundo párrafo del artículo 1 del CPConst.).

Los actos lesivos también se clasifican de acuerdo a la subsistencia de la lesión, la que a pesar de estar relacionada con la reparabilidad de los actos, está más bien vinculada con la vigencia del acto. Este elemento determina la posibilidad de que el derecho sea protegido por el amparo, pues si no está vi- gente la lesión, lo más probable es que el derecho deba ser tutelado por una vía en el ámbito ordinario (36) . Así, conforme a esta, los actos son:

a. Actos subsistentes: Son aquellos actos que permiten advertir que la le- sión subsiste al momento de resolver la controversia constitucional.

b. Actos insubsistentes: Son aquellos actos que habiendo originado una le- sión en un derecho fundamental, esta no subsiste a la interposición de la demanda o con posterioridad a ella.

Asimismo, los actos lesivos también pueden clasificarse de conformidad con la evidencia de la lesión producida. Así, estos pueden ser:

a. Actos manifiestos: Estos actos son susceptibles de control constitucio- nal, pues evidencian una afectación concreta. Así, “la lesión o amenaza

(36) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 278.

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al derecho fundamental debe ser indubitable, clara o evidente, o, en todo

caso, que la agresión pueda ser verificada a través de un breve debate probatorio, congruente con la urgencia del procedimiento del amparo” (37) . En ese sentido, lo manifiesto de la agresión no se verifica con su exten- sión o magnitud, o que pueda reconocerse esta sin el menor análisis. Más bien se pretende que lo manifiesto esté relacionado con lo verosímil de la lesión (38) .

b. Actos no manifiestos: Estos actos, no es que ocasionen un daño menos grave, o menos intensos a los derechos fundamentales, sino que simple- mente no pueden ser verificables de inmediato, o de manera indubitable. Requieren, al interior de un proceso, una etapa probatoria que permita co-

rroborar su existencia y su ilegalidad o arbitrariedad. Por ello, estos actos no podrán ser analizados en un proceso constitucional, sino por otros pro- cesos judiciales que permitan realizar la actividad necesaria para acreditar

la existencia indubitable del acto, así como la lesión que produjo (39) .

Por último, tenemos a los actos lesivos clasificados según el consenti- miento de su ejecución. Entre los cuales están los siguientes:

a. Actos consentidos: Entre estos podemos encontrar aquellos actos que se consienten tácitamente, lo que se produce cuando el afectado incurre en

la causal de improcedencia por caducidad o prescripción, es decir, cuando

transcurrió el plazo para ser reclamado en sede constitucional. En el otro supuesto están los actos consentidos expresamente, mediante acciones

o signos inequívocos e indubitables que evidencien la aceptación de la le- sión. En ambos casos la demanda será declarada improcedente (40) .

Empero, antes de declarar su improcedencia, se debe analizar el caso en concreto y relacionarlo con el carácter irrenunciable del derecho. Así, ha- brá ciertos actos lesivos que serán consentidos y que no podrán ser con- trolados por tratarse de renuncia al ejercicio de algunas potestades del de- recho, pero no cuando se trate de la renuncia del mismo derecho.

(37)

ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit. p. 132.

(38)

Al respecto, ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 285.

(39)

SBDAR, Claudia Beatriz. Amparo de derechos fundamentales. Ciudad Argentina, Buenos Aires,

(40)

2003, p. 113. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 247. El autor, al referirse al amparo contra normas, en particular, que “Ahora bien, si se impugna por inconstitucionalidad un precepto legal determinado que sea la causa o antecedente de aplicabilidad de otro al que el afectado se acogió, es evidente que, por haberse observado el efecto o consecuencia de la disposición atacada, se consintió esta, siento, por lo tanto, improcedente el amparo respectivo. Igualmente, a la misma conclusión se debe llegar si el precepto impugnado por la vía constitucional es el medio o conducto necesario para aplicar una disposición legal a la que el afectado se ha acogido”.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

b. Actos no consentidos: Son aquellos actos que se reclaman como lesivos dentro del plazo establecido en la ley (60 días, en general, y 30 días para el caso de amparo contra resoluciones judiciales, en particular). No obstan- te, como hemos visto previamente, la exigibilidad de las formas, como el de los plazos para reclamar, debe relativizarse en atención a la adecuada y oportuna protección de los derechos fundamentales.

Como conclusión podemos señalar que un acto susceptible de ser contro- lado por un proceso constitucional debe ocasionar una lesión manifiesta, cier- ta y actual a un derecho constitucional y que permita lograr la finalidad de es- tos procesos, es decir, la restitución del derecho afectado; caso contrario, la demanda será declarada improcedente.

4. Las características de la amenaza como acto lesivo de un derecho constitucional

Las clasificaciones y elementos del acto lesivo, expuestas en el aparta- do anterior, serán de utilidad para analizar cuándo procede la demanda en ca- sos de amenaza de agresión. La amenaza (41) tanto como la afectación misma, constituye una agresión a los derechos fundamentales. Así, la protección de los derechos en estos casos exige que, en primer lugar, se evite la concre- ción de la amenaza y que esta desaparezca como auténtica agresión a los de- rechos fundamentales.

La protección efectiva a los derechos fundamentales y la prevención de su afectación son los elementos esenciales para determinar la actuación del juez constitucional frente a la amenaza. Es decir, “cuando hubiere contra ese derecho una amenaza ilegal de tal magnitud que lo pusiere en peligro efecti- vo e inminente. De este modo, incluye aquellas situaciones que aunque no hubieren sucedido habrán de producirse inmediatamente” (42) .

Así, el artículo 2 del CPConst. establece que la amenaza a un derecho constitucional que se alega en una demanda debe ser cierta e inminente. Lo que se traduce en que, por un lado, existan datos objetivos de que el acto vaya a concretarse y, por otro, que existan datos objetivos de que vaya a producirse próximamente, en un corto lapso de tiempo. Ello supone que tal amenaza se acredite de forma fehaciente, y no que suponga solo una alega- ción sin que existan datos objetivos (43) .

(41) Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agre- sión de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 175 .Gaceta Jurídica, Lima, ju- nio 2008. pp. 181-190.

(42)

SALGADO, Alí Jo aquín y VERDAGUER, Alejandro César. Ob. cit., p. 93.

(43)

STC Exp. N° 00987-2004-AA/TC, f. j. 2.

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Ahora bien, cuando hablamos de actos de inminente realización, debe- mos atender a la diferencia planteada dentro de los actos futuros, en ac- tos futuros remotos y los inminentes. Los actos futuros inminentes son los que serán objeto de control en un proceso constitucional, porque están muy próximos a realizarse de manera segura y pronta, en un lapso de tiempo bre- ve o que esté en ejecución (44) .

Este acto lesivo debe ser actual y real, es decir, no debe basarse en una suposición o conjetura, tampoco incluye los actos preparatorios. Ha de pre- cisarse que el bien tutelado debe ser objetivo y concreto (45) . De esta manera el acto que amenaza el derecho fundamental alegado debe representarle un perjuicio real, tangible, concreto e ineludible (46) .

5. Agotamiento de las vías previas. Excepciones

Se ha entendido que las vías previas constituyen un límite al acceso al re- curso de amparo, lo cual se basa en tres fundamentos:

1. La naturaleza excepcional del proceso de amparo.

2. Evitar

una

sobrecarga

de

procesos

ante los órganos jurisdiccio-

nales.

3. Brindar a la Administración la posibilidad de rectificar su actuación, para que pueda revisar su decisión antes de que el administrado recurra al ór- gano jurisdiccional (47) .

Sin embargo, entenderlo así sería entender que la vía previa constituye una carga para el administrado, quien además de soportar la violación a sus derechos fundamentales por parte de la Administración, debe además seguir un procedimiento, cuyo tránsito no lo exige la Constitución, que lo haga so- portar la afectación en un tiempo prolongado.

Si revisamos el artículo 200 numeral 2 de la Constitución podemos afir- mar que recorrer la vía previa administrativa no es un requisito legítimamen- te exigible si se trata de una carga para el administrado y un privilegio para la Administración, pero sí con el objeto de revisar su actuación (48) . Es por ello que debe entenderse que el agotamiento de la vía previa es un dere-

(44)

(45) Ver SSTC Exps. N°s 2435-2002-HC/TC, 2468-2004-HC/TC y 5032-2005-HC/TC. También ver STC Exp. N° 2215-2007-PHC/TC.

STC Exp. N° 04567-2006-PHC/TC, f. j. 2.

(46)

STC Exp. N° 00477-2002-AA/TC, f. j. 3.

(47)

ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., pp. 233-234.

(48)

STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

cho para el administrado, pues, de este modo, podrá obtener la protección de su derecho antes de acudir al órgano jurisdiccional (49) . Aún así, el Colegia- do Constitucional ha establecido que se trata de un requisito consustancial al proceso de amparo, el cual debe ser cumplido de manera obligatoria en los términos que los recursos impugnatorios han sido previstos en la ley (cum- pliendo los requisitos y dentro de los plazos fijados) (50) .

De ahí que cuando se advierta, objetivamente, que el administrado no ob- tendrá tutela a su derecho por la vía administrativa, podrá acudir al proceso de amparo sin que le sea exigible su agotamiento. En efecto, si la Adminis- tración se ha ratificado en su posición de validez del acto impugnado (51) ; o si la vía previa no es idónea ni eficaz para la protección del derecho fundamental alegado, y por el contrario, resulta más perjudicial o dañoso, no debe exigirse su tránsito (52) . La idoneidad de la vía previa implica que esta deba ser apta para permitir el reconocimiento del derecho fundamental y la eficacia implica que deba ser operativa, vigente y actual; es decir, no basta con la sola previsión le- gal de la vía previa.

Por lo demás, cuando medie duda sobre la existencia de la vía previa o so- bre la procedencia de la demanda por no haber agotado la vía previa, debe preferirse siempre la prosecución de la demanda, de conformidad con el prin- cipio pro actione (53) .

Con relación a las excepciones al agotamiento de la vía previa, el artículo 46 del CPConst. ha previsto que este no será exigible si:

1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida

2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irre- parable. Así, una excepción que se ha reconocido a nivel jurisprudencial es cuando la demanda busque la tutela del derecho a la pensión. En ese sentido, el Colegiado ha señalado que: “Respecto a la excepción de fal- ta de agotamiento de la vía administrativa, esta debe desestimarse, ya que por la naturaleza del derecho invocado, y teniendo en considera- ción que la pensión tiene carácter alimentario, tal requisito no es exigible,

(49)

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. Cit. p. 316.

(50)

STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 9.

(51)

STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 55.

(52)

STC Exp. N° 01042-2002-AA/TC, f. j. 2.1.

(53)

STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 13.

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resultando de aplicación el inciso 2 del artículo 46 del Código Procesal Constitucional” (54) .

3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamen- te por el afectado (55) .

4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

Esta lista de excepciones no es taxativa sino enunciativa, dejando abierta la posibilidad a demás excepciones que puedan constituirse en tales por no atender a criterios de la idoneidad y eficacia de la vía administrativa.

Finalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido criterios para la apli- cación de la vía previa como requisito de procedencia del amparo en ciertos casos. En tal sentido, ha previsto que la vía previa administrativa se configu- ra por los recursos impugnatorios en sede administrativa que son conocidos, tramitados y resueltos por la propia entidad administrativa (56) . En cuanto a la vía previa tributaria, esta se constituye por el agotamiento de la vía adminis- trativa hasta llegar al recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal (57) . Por otro lado, respecto de la vía previa en organizaciones privadas, solo podrá exigirse su tránsito si es que está regulada en sus estatutos y reglamentos, los que deben respetar el debido proceso.

6. Sustracción de la materia

Los supuestos de sustracción de la materia se dan cuando se ha produ- cido el cese del acto lesivo por parte del agresor, o cuando la violación al de- recho se ha convertido en irreparable. Nuestro CPConst. ha previsto dos for- mas de regular la sustracción de la materia como causal de improcedencia. Una primera forma está prevista en el artículo 1 y la segunda en el artículo 5.5. En el primer caso, la sustracción se produce luego de que se presentó la demanda y en el segundo, se produce cuando los supuestos de la sustrac- ción se da antes de presentar la demanda.

La sustracción de la materia como causal de improcedencia de la deman- da de amparo está relacionada a la naturaleza y características del acto lesivo. En efecto, si este no es vigente, actual o subsiste, si es irreparable, la protec- ción del amparo no puede desplegarse sobre el derecho que se invoca como afectado.

(54)

STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4.

(55)

STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8.

(56)

STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 8.

(57)

STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Ahora bien, con relación al primer caso, el artículo 1 del CPConst. ha pre- visto que la demanda de amparo será declarada improcedente, si después de presentada ha cesado la violación o la amenaza de violación al derecho constitucional, o si en todo caso el daño se vuelve irreparable. Empero, si el juez constitucional lo considera pertinente y atendiendo al agravio produci- do podrá declarar fundada la demanda, es decir, “corresponde al juez cons- titucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso con- creto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los dere- chos fundamentales” (58) .

El contenido del segundo párrafo del artículo 1 se aplica en atención a la finalidad de los procesos constitucionales (protección de los derechos fun- damentales y la garantía de la supremacía constitucional) se debe lograr entendiendo de manera amplia la noción de “regresar las cosas al estado anterior” (59) . En efecto, se puede entender que existen casos que a pesar de que en ellos se ha producido la sustracción de la materia, aún el daño pue- de ser reparado (60) .

En ese sentido, si el agravio no reviste gravedad suficiente o si el juez con- sidera que no se puede reparar el daño ni siquiera para evitar que se vuelva a producir, deberá desestimarse la demanda por sustracción de la materia, apli- cando contrario sensu el segundo párrafo del artículo 1 mencionado.

Cuando declare fundada la demanda, el juez deberá precisar los alcances de su decisión y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los mismos actos y que, de lo contrario, el juez podrá adoptar las medidas coer- citivas que contempla el artículo 22 del CPConst.

Cabe precisar que, para poder estimar la demanda, el cese a que se hace referencia debe ser voluntario como acto propio del agresor, es decir, no debe mediar actuación previa y conminatoria de la administración de justicia, previa a la emisión de la decisión final.

La irreparabilidad, como supuesto de improcedencia, debe ser anali- zada atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales –garanti- zar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

(58)

(59) Si bien es cierto que en los casos de irreparabilidad no es posible regresar las cosas a “la nor- malidad”–estado anterior a la vulneración– se intenta hacerlo “al momento que más se aproxi- me”. Ver STC Exp. N° 3571-2003-AA/TC, f. j. 2. (60) Sobre el particular puede revisarse STC Exps. N°s 2465-2004-AA/TC, f. j. 2; 2749-2004-AA/TC, f. j. 2; entre otras.

STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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constitucionales– y, a la vez, asumiendo un criterio amplio para interpretar el objeto restitutorio del amparo, esto es, reponer las cosas al estado anterior de la violación. En efecto, en el primer supuesto, si bien no se podría regresar las cosas a tal estado anterior (situación de normalidad) se deberá intentar hacerlo al momento que más se aproxime a tal estado (61) .

El Tribunal ha señalado que cuando subsista la agresión, el juez constitu- cional deberá tutelar el derecho (62) y deberá ingresar a conocer el fondo justi- ficando su decisión; pues no podrá declarar fundada la demanda en todos los casos, sino que tendrá que atender a la gravedad que reviste en el derecho afectado, la agresión ocasionada o por ocasionarse (63) . Es cierto que el juez constitucional puede determinar la legitimidad de la agresión si al momento de recibir la demanda y admitirla, la agresión era real, actual y vigente.

El juez también puede optar por declarar infundada la demanda cumplien- do un rol pedagógico. En estos casos, el pronunciamiento de fondo obede- ce a la necesidad de establecer si un acto que se alega como vulneratorio, en realidad no lo es y darlo a conocer a la comunidad y a los aperadores del Derecho. El juez, también podrá decidir ingresar al fondo, si el juez consti- tucional desea desarrollar algunos contenidos de la demanda, lo que cons- tituiría una herramienta valiosa para la formación de la doctrina jurispruden- cial, dotando de contenidos a derechos constitucionales o a las instituciones jurídicas.

Ahora bien, si se declara fundada la demanda, el juez debe modular los al- cances de su decisión; así como decidir qué medida contemplada en el ar- tículo 22 del CPConst. podrá aplicarse.

En el segundo caso, el artículo 5.5 del CPConst. ha dispuesto la improce- dencia de la demanda cuando al momento de presentarse esta ha cesado la vulneración o amenaza de vulneración, o si se ha convertido en irreparable tal afectación (64) . Así, no podría tutelarse el derecho en la medida que el acto no está vigente ni es actual al momento de presentarse la demanda, por lo que es lógico que esta resulte improcedente. Como hemos visto, para que el acto reclamado sea susceptible de control constitucional debe ser actual y la lesión que produce manifiesta.

(61)

STC Exp. N° 03571-2003-AA/TC, f. j. 2.

(62)

SSTC Exps. N°s 02465-2004-AA/TC, f. j. 2 y 02749-2004-AA/TC, f. j. 2.

(63)

STC Exp. N° 10575-2006-PA/TC, f. j. 8.

(64)

SSTC Exps. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 9; 00256-2003-HC/TC, f. j. 9; RTC Exps. N° 05347-2005- PHC/TC, f. j. 2; 10237-2006-PA/TC, f. j. 3; 02746-2006-PA/TC, f. j. 3; 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Sin embargo, si el juez advierte que el cese de la ejecución del acto lesi- vo o la irreparabilidad es parcial, la demanda deberá tramitarse, puesto que aún puede lograrse la finalidad del amparo, esto es, que aún es posible repa- rar la lesión ocasionada (65) .

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), la demanda podría ser declarada fundada por el juez constitucional a pesar de que se ha producido el cese del acto lesivo, con la finalidad de que disponga lo necesario para que el agresor no vuelva a incurrir en la afectación de los derechos invocados en la demanda.

En conclusión, podemos anotar algunas diferencias entre ambas previsio- nes normativas. Así, en el caso del artículo 1 se precisa que dependiendo de la gravedad del daño producido, y siempre que la sustracción de la materia se haya producido después de presentada la demanda, el juez podrá decla- rar fundada la demanda y disponer lo necesario para que el acto lesivo no se vuelva a producir. En cuanto al numeral 5 del artículo 5 del CPConst., la de- manda será declarada improcedente si la sustracción se produce antes de que se presente o inicie el proceso constitucional de la libertad.

Por último, la aplicación de las causales de improcedencia desarrolladas en este apartado no puede darse al margen de la finalidad esencial de los pro- cesos constitucionales, esto es, la protección de los derechos constituciona- les; para ello se servirá de los principios procesales que se encuentran reco- nocidos en el CPConst.

7. Vías paralelas

Otra de las causales de improcedencia es la prevista en el artículo 5.3 del CPConst., por la cual se ha establecido que la demanda será improce- dente cuando el justiciable haya recurrido a otro proceso judicial para solici- tar la tutela de sus derechos fundamentales. No obstante, no se trata de ale- gar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar enca- minado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional. Se podrá identificar a la vía paralela si en esta las partes procesales y los he- chos analizados son los mismos que en el amparo (66) . Empero, esta causal no se aplicará, si la demanda interpuesta en un proceso ordinario es declarada

(65)

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p.

206.

(66)

CASTILLO CÓRDOVA, Lui. Ob. cit., pp. 195-206.

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inadmisible (67) o si es rechazada liminarmente (68) , o archivada (69) , o si se ha efectuado un desistimiento (70) .

Así, se ha comprendido que: “La vía paralela es todo medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho consti-

tucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídi- ca al margen de la acción de amparo” (71) . Y la finalidad de la previsión de esta como una causal de improcedencia es “evitar la existencia indebida e inne- cesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibi- lidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de

interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria ( )”

Para alegar esta causal, deben concurrir otros tres elementos. Primero, que el afectado haya recurrido previamente al proceso judicial, no de ma- nera simultánea o posteriormente, sino antes. Asimismo, debe concurrir la tramitación del proceso de amparo con el ordinario; es decir, debe de pre- sentarse simultaneidad entre uno y otro proceso. Sin embargo, si luego de agotada la vía judicial ordinaria no se ha logrado la satisfacción del derecho, no se podrá acudir al amparo para cuestionar lo mismo, en atención al res- peto a la cosa juzgada; empero, sí podrá acudirse al amparo contra resolu- ciones judiciales.

Como última cuestión sobre el tema, se puede destacar que si bien esta causal permite concluir que el recurrente puede elegir entre acudir al pro- ceso judicial ordinario y acudir al amparo, existen límites a dicha alternati- vidad. Tales límites vienen dados por la naturaleza de protección del ampa- ro que solo protege derechos constitucionales. Asimismo, debe entenderse que para aplicar esta causal, el proceso en el fuero ordinario debe perse- guir la misma finalidad que el amparo, es decir, debe ser idóneo para garan- tizar la protección del derecho, sino persiguen la misma finalidad, aun cuan- do se trate de la misma materia, no puede sostenerse que se trate de una vía paralela (73) .

(72) .

(67)

STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC, f. j. 5.

(68)

STC Exp. N° 01741-2005-PA/TC, f. j. 2.

(69)

STC Exp. N° 02270-2002-AA/TC, f. j. 3.

(70)

STC Exp. N° 08694-2006-PA/TC, f. j. 4.

(71)

STC Exp. N° 000736-2004-AA/TC, f. j. 2.

(72)

STC Exp. N° 06293-2006-PA/TC, f. j. 2.

(73)

GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 317.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

8. Cosa juzgada y litispendencia

El artículo 5.6 del CPConst. no solo prevé la improcedencia cuando se cuestione otro proceso constitucional en el que se haya obtenido una reso- lución judicial firme, sino cuando exista litispendencia. De esta manera, será declarada improcedente la demanda cuando se haya interpuesto previamen- te otra demanda constitucional en los mismos términos, y se pretenda ini- ciar un nuevo proceso constitucional en el que las partes y el petitorio sean idénticos (74) .

En primer lugar, es evidente que cuando se establece la causal de im- procedencia de una demanda que pretenda cuestionar una resolución fir- me recaída en un proceso constitucional, se debe entender que se hace referencia a que dicho proceso haya adquirido calidad de cosa juzga- da constitucional en los términos del artículo 6 del CPConst., el que se- ñala que “[e]n los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

En ese sentido, podemos afirmar primero que la resolución que pone fin a la instancia debe ser una resolución firme, esto es que se trate de una reso- lución que sea inmodificable porque sobre ella se han impuesto los recursos impugnatorios previstos en la normativa, o porque ha transcurrido el plazo de impugnación sin que se haya interpuesto ningún recurso. De ahí que, si la re- solución no ha adquirido el carácter de inmutable en estos términos, enton- ces esta podrá ser cuestionada en el proceso en el que se expidió.

Además, la resolución firme que es susceptible de ser cuestionada en un proceso constitucional, es aquella sobre la cual se han interpuesto to- dos los mecanismos procesales existentes; es decir, no podrá someterse a control constitucional aquella resolución consentida. Igualmente, es necesa- rio que quede claro que se debe tratar de una resolución expedida por el Po- der Judicial y no por el Tribunal Constitucional, toda vez que este último ór- gano constituye última y definitiva instancia, y sus pronunciamientos son inimpugnables.

Por otro lado, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 322) (75) , un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso constitucional po-

(74)

(75) El artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala que: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 207.

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dría producirse cuando el juez declara fundada o infundada la demanda (76) , o

si hay acuerdo (como transacción o conciliación) mediante el cual se ha lo- grado la finalidad del proceso constitucional iniciado (77) , o, por último, si el de- mandado ha aceptado la demanda o se ha allanado a la pretensión. En ese sentido, una resolución no adquirirá autoridad de cosa juzgada si la deman- da ha sido desestimada por alguna causal de improcedencia o inadmisibili- dad. Cabe destacar que de acuerdo al artículo 49 del CPConst., no procede

el abandono.

Una sentencia que ha adquirido calidad de cosa juzgada es aquella que pone fin al proceso, independientemente de la instancia en la que origine. Además, debe ser firme y expedida de acuerdo a los fines de los procesos constitucionales, sea porque ha declarado fundada o infundada la demanda, o porque media acuerdo entre las partes. Por ejemplo, un acto podrá volver a reclamarse si aun cuando exista una resolución firme que determina la viola- ción del derecho y que las cosas se retrotraigan al estado anterior de la afec- tación, no se ha logrado que el agresor cese en la ejecución de la afectación

o mantiene la amenaza.

De ahí que, de acuerdo con el mencionado artículo 6 del CPConst., se puede señalar que mientras no haya un pronunciamiento sobre el fondo no hay cosa juzgada, por lo que el justiciable quedaría habilitado para poder in- terponer una demanda constitucional hasta lograr dicho pronunciamiento so- bre el fondo (78) . Si bien es cierto, el justiciable está habilitado para interponer la demanda de amparo cuando no medie una resolución que tenga un pro- nunciamiento sobre el fondo, esto es, cuando la demanda sea declarada im- procedente, ello no debe extenderse a todas las causales de improcedencia.

Es decir, si se declara improcedente una demanda porque el demandante no ha cumplido con los presupuestos procesales, de esa manera que puede volver a presentar la demanda si es que ha cumplido acreditando o satisfa- ciendo dichos presupuestos procesales. Sin embargo, no toda declaración de improcedencia puede subsanarse, como por ejemplo, si existe una vía igual- mente satisfactoria para reclamar la tutela de del derecho constitucional in- vocado, ello no puede ser objeto de subsanación. O, también, si el justiciable alega en el primer proceso un hecho que no forma parte de ningún contenido del derecho constitucional, o de ningún derecho constitucional. La demanda

(76)

Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Consti-

(77)

tucional. Ara. Piura, 2005, pp. 238-239. Debe advertirse que tal transacción no debe implicar jamás la renuncia del goce del derecho.

(78) En la legislación anterior, esto es, la Ley N° 23506 –Ley de hábeas corpus y amparo– preveía, en su artículo 8, que solo constituía cosa juzgada aquella resolución que haya sido favorable al demandante.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

sería declarada improcedente en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Sin embargo, aun cuando la demanda sea improcedente, y no me- die por ello, formalmente, un pronunciamiento sobre el fondo, no podría to- lerarse que un justiciable vuelva a presentar una demanda de amparo en los mismos términos, es decir, alegando un hecho que no está vinculado al con- tenido de un derecho constitucional. Caso distinto sería si el justiciable pre- senta una nueva demanda de amparo alegando el mismo derecho, pero refi- riéndose, ahora sí, a uno de sus contenidos constitucionales.

Un tercer ejemplo, sería la causal del numeral 10 del artículo 5 del CP- Const. referida al plazo de prescripción de la demanda. Así, si una demanda es improcedente por haberse excedido en el plazo para presentarla, la pre- tensión no podrá tutelarse en ninguna otra circunstancia.

Un caso en el que debería ser admitida la demanda, sería por ejemplo cuando el demandante ha presentado la demanda ante un juez incompeten- te y posteriormente la vuelve a presentar ante un juez competente.

Le compete al juez estimar si es que ya habido un pronunciamiento pre- vio que ha desestimado la demanda por un aspecto crucialmente formal, y si se han salvado dichos defectos

Ahora bien, con relación a la litispendencia contemplada también como causal de improcedencia en el artículo 5.6 del CPConst., el Tribunal Consti- tucional ha señalado que “[e]l objeto de la causal de improcedencia descri- ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asun- to controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tra- mitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del de- recho fundamental” (79) .

Esta causal, implica la improcedencia de la demanda cuando se haya acu- dido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proce- so judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último (80) ; pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva deman- da constitucional.

Así, debe identificarse además de la simultaneidad de procesos, las otras características que nos permitan conocer que estamos ante la causal de

(79)

(80) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra. Lima, 2006, pp. 331.

STC Exp. N° 3365-2007-PA/TC, f. j. 3.

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improcedencia de litispendencia. Al respecto, corresponde precisar que di- cha simultaneidad no se configuraría si solo se ha presentado la primera de- manda, sino cuando se haya emplazado con esta adecuadamente al deman- dado (81) . Es decir, después del inicio del primer proceso vendría a exigirse la aplicación de litispendencia, pues a partir de ese momento se genera la pro- hibición de iniciar un nuevo proceso, sobre la misma materia.

Las otras características que se requieren para la configuración de la litis- pendencia está la identidad de los procesos. Esto implica que estos proce- sos compartan las partes, el petitorio constitucional, así como el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho (82) .

9. Adecuación de los procesos constitucionales

La adecuación de los procesos constitucionales (83) no está expresamen- te prevista como tal en el CPConst., sino que puede adaptarse a través de la aplicación de los principios procesales constitucionales. Este tema resulta de vital importancia para la determinación de la viabilidad de la demanda o tutela del derecho que se invoque. En efecto, a primera vista si se solicita tutela de un de derecho fundamental que no es objeto de protección por el amparo, de manera original, o si se ha solicitado la tutela de un derecho, cuya natural pro- tección le corresponde al amparo, a través de otro proceso como el hábeas corpus o hábeas data, se debería declarar la improcedencia de la demanda.

Empero, ello, a la luz de la finalidad del proceso constitucional de amparo, en función de la urgencia de la tutela de los derechos invocados, a la necesi- dad de que se resuelva de manera oportuna y efectiva y, a lo inoficioso que resultaría hacer transitar nuevamente al demandante por la vía procesal co- rrecta, exige que el juez tramite la causa de manera que favorezca el acceso a la justicia y en aplicación del principio de autonomía procesal constitucio- nal (84) . Así, se podrá reencauzar los procesos –adecuar, convertir o reconver- tir– en el proceso constitucional que corresponde de acuerdo a la naturaleza del derecho cuya vigencia se pretende salvaguardar. Así, se subsana la defi-

(81) Así, de acuerdo al artículo 438 del Código Procesal Civil (que se aplica supletoriamente al pro- ceso de amparo conforme con el artículo IX del CPCons.), lo precisa ZELA VILLEGAS, Aldo.“La litispendencia en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2008, p. 50.

(82)

SSTC Exps. N°s 00984-2004-AA/TC, f. j. 2 y 5379-2005-PA/TC, f. j. 3.

(83)

SSTC Exps. N°s 0249-2005-PC/TC y 1052-2006-PHD/TC.

(84) RTC Exp. N° 0025-2005-PI/TC, RTC Exp. N° 0026-2005-PI/TC, STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, STC Exp. N° 5033-2006-PA/TC, STC Exp. N° 4903-2005-PHC/TC, RTC Exp. N° 3727-2006-PC/ TC y RTC Exp. N° 4087-2007-AA/TC, entre otros.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

ciencia procesal en la que se ha incurrido para poder dar paso a la resolución del fondo de la demanda.

De ahí que si el juez constitucional constata que el petitorio no guarda co- herencia con la vía procesal utilizada, se podría disponer la nulidad del proce- so iniciado y la adecuación de la demanda, siempre que existan suficientes elementos para evaluar y aceptar la pretensión.

Al respecto, el Tribunal ha establecido reglas procesales para que se pro- ceda a la conversión de un proceso constitucional en otro, como el amparo (85) :

a.

Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales.

b.

Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante.

c.

Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y poder resolver sobre el fondo del asunto.

d.

Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional.

e.

Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo.

f.

Que exista una predictibilidad en el fallo a pronunciarse.

10.

Vigencia

de

los

procesos

constitucionales

en

estados

de

excepción

La protección que brindan los procesos constitucionales a los derechos fundamentales, durante la vigencia de estados de excepción, no puede sus- penderse. A tales efectos, el último párrafo del artículo 200 de la Norma Fun- damental, el juez constitucional analizará la proporcionalidad y razonabilidad del acto que restringe el derecho alegado cuyo ejercicio se encuentra sus- pendido. Esto es, verificará si tal acto está relacionado directamente con los motivos que sustentan la declaración de régimen de excepción; o si el acto restrictivo afecta derechos no suspendidos (artículo 23 del CPConst.). En am- bos casos será necesario que se dicte un pronunciamiento garantizando el ejercicio del derecho invocado.

Al respecto, deben considerarse dos aspectos sobre la materia: la vigen- cia de los procesos constitucionales durante estados de emergencia y el ámbito de control constitucional (por los procesos constitucionales) de las

(85) STC Exp. N° 7873-2006-PC/TC.

SOFÍA SALINAS CRUZ

medidas adoptadas. Así, conforme con el artículo 137.1 de la Constitución, el Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, declara el estado de emergencia por un plazo determinado (no mayor de sesenta días, prorrogable por otro decreto supremo); por el que debe dar cuenta al Congre- so o a la Comisión Permanente.

La declaratoria de estado de emergencia en el territorio nacional o en par- te de él obedece a razones de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En este contexto se puede ordenar la suspensión del ejercicio de derechos de la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio, de reunión y la libertad de tránsito. Y se dispone que las Fuerzas Armadas tomen el con- trol del orden interno.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (86) ha señalado que si bien se permite la suspensión del ejercicio de determinados derechos humanos, no se pueden suspender las garantías como las previstas en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (87) , que tienen por objeto la protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Asimismo, señaló que estos recursos o procesos deben contar con las garantías del debido proceso.

Por otro lado, cabe precisar el margen de protección que se realiza a tra- vés de los procesos constitucionales sobre los derechos cuyo ejercicio está suspendido o no. En un marco como el que se desarrolla en un estado de emergencia, es decir, en donde se restringe el ejercicio de determinados de- rechos fundamentales, se debe considerar que tales restricciones deben ser proporcionales al fin que se pretende lograr con la declaratoria de estado de emergencia.

En el ordenamiento peruano, como ya hemos mencionado líneas arriba, al juez constitucional no le compete analizar la proporcionalidad de la medi- da restrictiva dispuesta por el estado de emergencia, ni su finalidad, sino si, aplicada una medida restrictiva en un caso concreto, esta es razonable y pro- porcional a los fines establecidos en el decreto supremo que aprueba el es- tado de emergencia, como lo establece el último párrafo del artículo 200 de

(86) Opiniones Consultivas N° 8 “Hábeas corpus durante suspensión de garantías” y N° 9 “Garan-

tías Judiciales en Estados de Emergencia”. El artículo 7.6 reconoce el derecho de que un recurso judicial evalúe la legitimidad de la deten- ción a que fuere sometida una persona. Este recurso, en la mayoría de los ordenamientos, se ha reconocido como el proceso de hábeas corpus. Por otro lado, el artículo 25.1 reconoce el de- recho a que un recurso judicial evalúe la legitimidad de la restricción de derechos fundamenta- les. Este recurso ha sido reconocido como el recurso de amparo, acción de tutela o recurso de protección.

(87)

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

la Constitución. Este control sobre la proporcionalidad de las restricciones se realiza para la totalidad de los derechos fundamentales, hayan sido o no sus- pendidos. En efecto, el órgano jurisdiccional conserva su competencia para evaluar la legitimidad de una restricción a un derecho no suspendido. En cuanto a los derechos suspendidos, no es que se haya dado una renuncia so- bre dicha competencia, sino que esta se ceñirá a determinar si la aplicación de una restricción, en un caso concreto, está directamente vinculada a garan- tizar la finalidad perseguida con la declaratoria de estado de emergencia. Es decir, no se puede hacer un análisis general.

11. Dilucidación de conflictos entre entidades públicas

Otra causal de improcedencia de la demanda de amparo, es la prevista en el numeral 9 del artículo 5 del CPConst., por la cual se ha prescrito que la pre- tensión será rechazada cuando la controversia constitucional pretenda diluci- dar conflictos entre entidades públicas; estos serán resueltos conforme a los mecanismos correspondientes.

Sobre el particular, en la jurisprudencia constitucional se precisó “que la demanda no puede ser acogida, por haber sido interpuesta por una de- pendencia estatal (Poder Ejecutivo) contra una dependencia de un órgano de gobierno descentralizado (Municipalidad Distrital) lo que ya ha sostenido este colegiado en los Expedientes N°s 1777-2004-AA/TC y 1899-2004-HD/ TC. Siendo así, se ha configurado la causal de improcedencia que queda es- tablecida en el artículo 6, inciso 4), de la derogada Ley N° 23506, también en la N° 26301, vigentes al momento de interponerse la demanda, cuya re- gulación hoy la encontramos en el artículo 5, inciso 9, del Código Procesal Constitucional” (88) .

Además, de reconocerse derechos fundamentales a las personas jurídi- cas y advertir su exigibilidad, es necesario ver si en el marco de un proceso constitucional, lo que en realidad se está discutiendo es un conflicto de com- petencias entre dos órganos del Estado.

El Tribunal Constitucional ha ido admitiendo demandas de amparo de personas jurídicas de Derecho Público, precisando que estas si bien no po- seen derechos fundamentales en la misma magnitud que una persona jurí- dica de Derecho Privado (menos aún como una persona humana), sí deben ostentarlos (89) .

(88)

STC Exp. N° 3555-2004-PHD/TC, f. j. 2.

(89)

STC Exp. N° 1407-2007-PA/TC.

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En efecto, a la Administración, el Estado le ha encargada la ejecución de diversas funciones para la convivencia de las instituciones dentro del Estado y para que este cumpla los fines que le fueron encargados por la Constitu- ción (artículo 1); y es en ejercicio de esas funciones que la Administración, a través de los diversos órganos que la componen, que se ha visto en la nece- sidad de acceder al órgano jurisdiccional. En ese escenario, el Tribunal Cons- titucional ha reconocido que a las personas jurídicas de Derecho Público les sea respetado su derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efecti- va. El reconocimiento de estos derechos, en efecto, implica que ante su vul- neración, estos puedan ser tutelados por el proceso de amparo.

Cabe recordar que el derecho al debido proceso es un derecho que debe ser respetado no solo en sede judicial, sino en todo aquel procedimiento en el que se decida una situación jurídica, o que es llevado a cabo por un órga- no que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales. Ahora bien, si en el presente caso no se trata de un proceso judicial, si estamos ante un pro- cedimiento administrativo que debe ser llevado a cabo respetando los de- rechos contenidos en el debido proceso, de acuerdo a su propia naturaleza.

12.Caducidad del plazo

Si la demanda se interpone después de vencido el plazo legalmente esta- blecido, esta será improcedente (artículo 5 numeral 10 del CPConst.). En el caso de la demanda de amparo, esta debe ser interpuesta a los 60 días hábi- les de haberse producido la afectación, siempre que el afectado hubiese te- nido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de in- terponer la demanda. De lo contrario, se debe computar el plazo desde el momento de la remoción del impedimento (artículo 44 del CPConst.). Mien- tras que respecto de una demanda de amparo contra una resolución judicial, el plazo se reduce a 30 días hábiles desde que se notifica la resolución que ordena que se cumpla lo decidido por la resolución judicial firme que se cues- tiona constitucionalmente (artículo 44 del CPConst.).

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:

1.

El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2.

Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamen- te, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3.

Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4.

La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del pla- zo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

En primer lugar, es necesario mencionar que es el artículo 44 del CP- Const. el que establece el plazo que debe ser considerado por el demandan- te para que su demanda no sea rechazada. Este plazo es de dos tipos, depen- diendo del acto lesivo acusado. Así, se puede decir que solo cuando el acto lesivo esté contenido en una resolución judicial, el plazo será de 30 días há- biles computados desde el día siguiente de su notificación (de la resolución que ordena cúmplase con lo decido. Mientras que en todos los demás ca- sos, el plazo será de 60 días hábiles. Sin embargo, si el afectado no ha tenido oportunidad de conocer el acto lesivo o no se hubiese encontrado impedido de interponer la demanda, dicho plazo no podrá serle exigido. En ese último caso, el plazo empezará a computarse desde el día siguiente en que el impe- dimento fue removido.

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 01049-2003-AA/TC (f.j. 7), el Tribunal Constitucional señaló, con relación al plazo para interponer la demanda, que este era un plazo de prescripción y no de caducidad, de ma- nera que tras haber transcurrido el plazo, con lo cual se le permite al deman- dante reclamar la protección de su derecho en la vía ordinaria. Lo contrario supondría que transcurrido el mencionado plazo, el justiciable pierde su dere- cho, cuando lo que en verdad se pierde es la oportunidad de solicitar la tutela del derecho en el proceso constitucional. Lo contrario, precisaría el tribunal, “equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimen- tal en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación ju- rídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos con- trarios al ordenamiento jurídico”.

En efecto, conforme al artículo 1 del CPConst. los procesos constitucio- nales tienen naturaleza restitutoria y no constitutiva, por lo que no se podría pretender que a través de ellos el reconocimiento de un derecho o su extin- ción, sino solo tutelar un derecho existente ante la vulneración o amenaza de vulneración. En ese sentido, transcurrido el plazo de interposición, el justicia- ble conserva la titularidad del derecho y la posibilidad de solicitar su protec- ción por otro proceso.

El Código señala que si se presenta un impedimento para interponer la de- manda, el plazo empezaría a contarse (o seguiría contándose) a partir de la

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remoción de dicho impedimento (90) . En ese sentido, y en aplicación del princi- pio pro actione (artículo III del Título Preliminar del CPConst.), de existir duda sobre el periodo en el que el plazo se suspendió, el juez constitucional debe favorecer la tramitación del proceso y admitir la demanda. Empero, como se advierte de estas afirmaciones, si no hay duda sobre el periodo en el que se suspendió dicho plazo, la demanda deberá ser declarada improcedente.

Si la demanda ha sido declarada improcedente en aplicación del nume- ral 10 del artículo 5 del CPConst., al justiciable le queda aún la oportunidad de poder solicitar la tutela de sus derechos en la vía ordinaria, con lo gravoso que ello resulta. Sin embargo, consideramos que habrá casos de tremenda urgencia que si se deja la tutela de tales derechos a un proceso ordinario im- plicaría, por un lado, que no reciba la tutela adecuada y, por otro, que tal pro- tección llegue cuando la afectación se haya vuelto irreparable. Así, en estos supuestos (enfermedades terminales, avanzada edad), el juez constitucional podría admitir la demanda constitucional, aun cuando haya transcurrido el pla- zo en exceso, pues se considera que las formas procesales son instrumen- tos de las finalidades de los procesos. Lo dicho no desconoce el valor de las formas para la vigencia del principio de seguridad jurídica y de legalidad pro- cesal. Por ello es que estimamos que la flexibilización de las normas proce- sales solo puede darse en casos en los que es necesario para la tutela de de- rechos y siempre que ello no afecte el derecho de defensa de la contraparte o de las partes que intervienen.

Por último, es necesario recordar que si no media duda razonable respec- to del periodo de suspensión del plazo, entonces la demanda será improce- dente. Al tratarse de una controversia que puede ser dilucidada en la vía ordi- naria y no presentar características de urgencia, no habría razón para aplicar el principio de flexibilización de las normas procesales para admitir a trámi- te la demanda.

(90) STC Exp. N° 02728-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4.

CAPÍTULO3 Supuestosespecíficosde procedenciadel amparo yclasesdeamparo

CAPÍTULO3

Supuestosespecíficosde

procedenciadel amparo

yclasesdeamparo

CAPÍTULO3 Supuestosespecíficosde procedenciadel amparo yclasesdeamparo
CAPÍTULO3 Supuestosespecíficosde procedenciadel amparo yclasesdeamparo
3 CAPÍTULO
3
CAPÍTULO

Supuestos específicos de procedencia del amparo y clases de amparo

I. SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA: GENERALIDADES

En este apartado, se abarcará los supuestos específicos de procedencia de la demanda de amparo, que, aunque se derivan de la aplicación concre- ta de los supuestos generales de procedencia, explicados en el apartado an- terior, es importante destacar algunas particularidades de cada una de estas clases de amparo. Es importante ello porque permitirá al justiciable conocer cuáles son los mecanismos específicos y los criterios que jurisprudencial- mente se han establecido por el Tribunal de modo que puedan obtener una tutela adecuada a sus derechos fundamentales.

II. CLASES DE AMPARO

1. Amparo contra resoluciones judiciales. Cuando se cuestione una re- solución judicial firme

Como se advierte del texto constitucional (numeral 1 del artículo 200) se han previsto restricciones, una de ellas es el acceso al amparo cuando se cues- tiona resoluciones judiciales emanadas de procesos –judiciales– regulares. Esta restricción ha sido interpretada de forma tal que no sea un obstáculo

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arbitrario para acceder al amparo que tutela derechos fundamentales (91) , sino que solo se limite a ser una restricción para evitar que al amparo lleguen cues- tionamientos de mera legalidad o de anormalidad procesal, subsanables al in- terior del proceso mismo (92) . En ese sentido, el TC se ha pronunciado sobre la noción de proceso ordinario regular, indicando que, en efecto, no procede cuestionar una resolución judicial si esta ha sido emanada de un proceso re- gular, y que este no puede configurarse si es que se ha constatado la vulnera- ción a un derecho fundamental. A través de este proceso no se pueden cues- tionar las anomalías que pueden resolverse al interior de cada proceso (93) . Por lo tanto, procedería la demanda de amparo cuando se cuestione una resolu- ción judicial firme emanada de un proceso irregular.

Así, en un primer momento la jurisprudencia constitucional y la doctrina, entendieron que el cuestionamiento a las resoluciones judiciales solo se po- día hacer sobre la base de la afectación de un derecho fundamental de orden

procesal (contenido en el derecho al debido proceso en su aspecto formal) (94) .

Así, por ejemplo, en el caso Taj Mahal Discoteque, se sostuvo que: “(

ese orden de ideas, el concepto de procedimiento regular se adscribe a lo

prescrito en la ley para tramitar una causa judicial. (

El procedimiento será

) En

)

calificado como regular cuando la autoridad judicial competente para el caso concreto –por razones de turno, materia, función, cuantía y territorio– resuel- va, previo cumplimiento de todos los actos judiciales señalados por la ley, dentro del orden y la sucesión previamente establecidos” (95) .

El artículo 4 del CPConst. ha señalado que el amparo procede cuando se cuestione una resolución judicial firme, emanada de un proceso en el que se hayan respetado los derechos fundamentales de las partes –tutela procesal efectiva–. Se establecen dos requisitos: la firmeza de la resolución y los de- rechos objeto de protección.

Respecto de la resolución judicial firme, es aquella sobre la cual se han in- terpuesto todos los medios impugnatorios que provee la ley procesal perti- nente (perspectiva formal). A dichos efectos los medios impugnatorios deben ser pertinentes para lograr que la decisión respecto del derecho fundamental

(91)

STC Exp. N° 0192-2005-PA/TC, f. j. 5.

(92)

CARPIO MARCOS, Edgar y Sáenz Dávalos, Luis. “El amparo contra el amparo”. En: El amparo

(93)

contra el amparo (dos versiones sobre un mismo tema), Ediciones legales, Lima, 2004, p. 12. STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, f. j. 6.

(94)

Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional, Gaceta Jurídica, Lima, 2004,

(95)

pp. 134-136. Sobre el particular, se cita la sentencia recaída en el Expediente N° 1158-1999-AA/ TC, que en su fundamento jurídico 3 precisó los alcances del proceso irregular, señalando que este es aquel en el que se ha comprobado a violación de los derechos fundamentales de carác- ter procesal contenidos en el debido proceso. STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 6.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

alegado se revierta (96) de manera efectiva (perspectiva material). Asimismo, una resolución judicial firme no es necesariamente la que pone fin al proce- so, no es una resolución definitiva, sino que se trata de una resolución inmu- table en el proceso judicial como puede ser un auto de apertura de instruc- ción (97) . Finalmente, se resalta que mediante tales recursos impugnatorios se haya exigido la tutela de los derechos alegados en la demanda de amparo.

Además, debe tomarse en cuenta que los recursos a interponerse contra una resolución judicial deben ser los que tengan por objeto revertir efectiva- mente el acto lesivo. Esto es, no podrá admitirse como resolución judicial fir- me aquella que es producto de recursos impugnatorios que o no tengan ese objeto o que sean innecesarios para alcanzar la firmeza de la resolución im- pugnada. De ahí que sea fácil advertir que el legislador tiene la obligación de establecer mecanismos impugnatorios idóneos y efectivos para alcanzar los fines para los cuales se les establece.

Si se exige que a través de los recursos impugnatorios previstos al interior del proceso se cuestione la afectación al derecho constitucional que se invoca, es porque la finalidad del proceso de amparo no es la de revertir una senten- cia de la jurisdicción ordinaria, sino la de proteger los derechos fundamentales vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación o amenaza.

En conclusión, una resolución judicial firme, susceptible de ser cuestio- nada por un proceso constitucional, es aquella inmutable, que no puede ser variada, sea porque no existen medios impugnatorios, o porque todos se in- terpusieron ya, o porque no son pertinentes para alcanzar la finalidad perse- guida. La resolución judicial, que no puede ser objeto de cuestionamiento de un proceso constitucional, aunque sea firme, es aquella que ha sido consen- tida por el afectado.

En cuanto a los derechos protegidos, el artículo 4 del CPConst. ha previsto que solo se podría cuestionar una resolución judicial firme si es que se hubie- re vulnerado un derecho fundamental de orden procesal. El Tribunal Consti- tucional interpretó extensivamente esta disposición (98) , señalando que puede cuestionarse una resolución judicial firme no solo por la afectación de dere- chos de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material.

Así, se analizaron dos aspectos trascendentales. Primero, el efecto ver- tical de la vinculación a los derechos fundamentales por parte de todos los poderes públicos; y, segundo, los derechos protegidos por el proceso de

(96)

STC Exp. N° 2494-2005-PA/TC, f. j. 16.

(97)

STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC, f. j. 10.

(98)

STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC.

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amparo establecido en la Constitución (99) . De modo que tanto los jueces, como cualquier autoridad están vinculados a los derechos fundamentales, en consecuencia, están obligados a garantizar su protección y respeto. Es- tos efectos de los derechos fundamentales no tendrían fuerza normativa si es que no pudiera exigirse su cumplimiento en sede jurisdiccional. Por ello se hace necesario permitir la procedencia del amparo contra resolucio- nes judiciales. De lo contrario, en la práctica se estaría autorizando la exis- tencia de zonas en las que se ejerce poder, pero que no estén controladas constitucionalmente.

El Tribunal precisó que no se desprendía del texto constitucional alguna restricción sobre los derechos que debía proteger el proceso de amparo. En efecto, el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución determina que la com- petencia material del amparo abarca de forma general todos los derechos constitucionales que no están protegidos ni por el hábeas corpus ni por el há-

beas data. Así, señaló que “[e]n definitiva, una interpretación del segundo pá- rrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del prin- cipio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judi- ciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Su-

De modo que la calificación de regular o irregular de una resolu-

prema. (

ción judicial, desde una perspectiva constitucional, depende de que estas se encuentren en armonía con el contenido constitucionalmente protegido de todos los derechos fundamentales” (100) .

Posteriormente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01209-2006- PA/TC, el Colegiado Constitucional precisó que la violación que se origina en una resolución judicial firme no se puede analizar al margen del proceso ordi- nario, como pareciera sostenerse en la primera sentencia mencionada, sino que se debe realizar en el marco de las garantías del debido proceso en su aspecto sustancial. Vale decir, no solo recibe tutela el debido proceso formal, sino también el sustantivo. Esta evaluación no implica que el juez constitu- cional pueda analizar el fondo del proceso, pues esta es competencia exclu- siva de la justicia ordinaria.

De ahí que cuando corresponda evaluar la validez de la afectación de un derecho de orden material, el juez constitucional deberá analizar si tal afec- tación es proporcional. En ese sentido, el tribunal ha señalado que “[p]or

)

(99) Ver también CARPIO MARCOS, Edgar. “Amparo contra resoluciones judiciales. Una lectu- ra heterodoxa”. En: Actualidad Jurídica. N° 143. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005, pp.

144-145.

(100) STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f.j. 20.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

nuestra parte, hemos expresado que a partir del debido proceso también es

posible un control que no es solo procesal o formal, sino también material o sustancial, respecto de la actuación jurisdiccional vinculada esta vez con la proporcionalidad y razonabilidad de las decisiones que emite en el marco de sus potestades y competencias. En este sentido hemos establecido que, ‘el debido proceso no es solo un derecho de connotación procesal, que se tradu-

en el respeto de determinados atributos, sino también una institución

compleja, que no alude solo a un proceso intrínsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las modalidades de su tránsito, sino también como un proceso capaz de consentir la consecución de resultados esperados, en el sentido de oportunidad y de eficacia’” (101) .

En efecto, como se ha mencionado, el juez constitucional no puede eva- luar el fondo del proceso, pues esto es competencia exclusiva del órgano ju- risdiccional ordinario (102) . El objeto del proceso de amparo no es evaluar si el juez ordinario aplicó o no correctamente la norma pertinente al caso, sino solo verificar el respeto al principio de proporcionalidad si se ha producido una afectación a un derecho fundamental. En ese sentido, en la sentencia re- caída en el Expediente N° 01209-2006-PA/TC, el Tribunal indicó que: “El de- bido proceso en su dimensión sustancial quiere significar un mecanismo de control sobre las propias decisiones y sus efectos, cuando a partir de dichas actuaciones o decisiones se afecta de modo manifiesto y grave cualquier de- recho fundamental (y no solo los establecidos en el artículo 4 del CPConst.). No se trata desde luego que la justicia constitucional asuma el papel de revi- sión de todo cuanto haya sido resuelto por la justicia ordinaria a través de es- tos mecanismos, pero tampoco de crear zonas de intangibilidad para que la arbitrariedad o la injusticia puedan prosperar cubiertas con algún manto de justicia procedimental o formal. En otras palabras, en el Estado Constitucio- nal, lo ‘debido’ no solo está referido al cómo se ha de actuar sino también a qué contenidos son admitidos como válidos” (103) .

ce (

)

Cuando el Tribunal Constitucional, con anterioridad, ha reconocido la di- mensión sustancial del debido proceso, lo ha hecho, mayoritariamente en casos en los que se discutía este derecho en sede administrativa. Y, tam- bién es cierto que la dimensión sustancial ha sido reconocida y protegida por el TC a través de un proceso de amparo (104) . Sin embargo, la jurisprudencia constitucional preponderante o dominante hasta antes de la expedición de la

(101) Ver f. j. 6. (102) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Ob. cit., p. 325. (103) Ver f. j. 7. (104) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 99. Gaceta Jurídica. Lima, diciem- bre 2006, p. 69.

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sentencia recaída en el Expediente N° 03179-2004-AA/TC) había optado por señalar que un proceso irregular solo se configuraba por la vulneración del de- recho al debido proceso formal.

La aplicación del principio de proporcionalidad no es exclusiva para la pro- tección del debido proceso sustancial, sino que también se exige para prote- ger del derecho al debido proceso en su dimensión formal.

Igualmente, consideramos importante reiterar que no toda anomalía pro- cesal puede ser tutelada a través del amparo, sino solo aquella que tenien- do relevancia constitucional, haya afectado la situación jurídica de los jus- ticiables y sus derechos fundamentales. Así que, de comprobarse que un determinado acto lesivo (contenido en una resolución judicial) ha intervenido en el contenido constitucional de un derecho fundamental, el juez está en la obligación de analizar la proporcionalidad del acto lesivo y, con ello, su cons- titucionalidad. Así, dependiendo de la intensidad de la intervención en los derechos fundamentales (105) se podrá determinar si es que el acto alegado como lesivo ha colocado al justiciable en estado de indefensión, producién- dose con ello un sacrificio grave a sus derechos constitucionales. De lo con- trario, la demanda deberá desestimarse.

Es posible que en un proceso judicial se respete el debido proceso (en su aspecto formal), sin embargo, la decisión final puede terminar afectando irrazonablemente un derecho fundamental de orden material. Una situación de tal envergadura no puede encontrar acogida en un Estado Constitucional, pues ello significaría aceptar que existen zonas exentas de control constitu- cional; lo cual ha sido ya rechazado por el Tribunal Constitucional en su juris- prudencia respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones del Ju- rado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura.

Por último, en reiterada jurisprudencia, el Tribunal ha señalado que ana- lizar el criterio jurisprudencial del juez ordinario no forma parte del conteni- do constitucional del derecho al debido proceso ni de ningún derecho cons- titucional contenido en él. De ahí que sea relevante la correcta aplicación del numeral 1 del artículo 5 y del artículo 38 del CPConst., referidos a la pro- cedencia del amparo para la protección de derechos cuyo contenido sea constitucional.

(105) Revisar MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Intensidad de la intervención o afectación de dere- chos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del Perú, tomo 80, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2007, pp. 11-20.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

2. Amparo contra amparo: modalidad del amparo contra resoluciones judiciales

El amparo contra amparo es una subespecie del amparo contra resolucio- nes judiciales, por lo que los criterios sobre este tipo de amparo serán tam- bién de aplicación para el caso del amparo contra amparo. En este punto, se debe considerar las precisiones que se hicieron a los artículos 5.6 y 6 del CP- Const., referidas al cuestionamiento de un proceso constitucional previo y a la noción de cosa juzgada constitucional, respectivamente.

Así, el numeral 6 del artículo 5 del CPConst. ha estipulado que no proce- de demanda constitucional contra resolución que haya recaído en otro proce- so constitucional. Posteriormente, esta regulación ha sido interpretada, pre- cisada y, ampliada de acuerdo con los principios procesales constitucionales (artículo III del TP del CPConst.) y con el numeral 2 del artículo 200 de la Constitución. Así, la restricción podría interpretarse solo respecto de aque- llas resoluciones recaídas en otros procesos constitucionales, siempre que en estos no se hayan respetado los derechos constitucionales de alguna de las partes.

En un primer momento, mediante Sentencia del Expediente N° 0200- 2002-AA/TC, se establecieron cinco reglas de procedencia para restringir el acceso al amparo contra amparo. Los supuestos de procedencia del amparo contra amparo eran:

a. Si el actor prueba fehacientemente que se ha producido la violación manifiesta al debido proceso.

b. Procede contra una resolución judicial firme, lo que implica que se haya agotado todos los medios o recursos impugnatorios para lograr la pro- tección del derecho, y que estos hayan resultado insuficientes.

c. Solo se puede alegar la vulneración al derecho al debido proceso, en tanto constituyan aspectos meramente formales.

d. No procede contra sentencia de amparo estimatoria.

e. Solo se podría cuestionar resoluciones judiciales emitidas por el Poder Judicial, pero no por el Tribunal Constitucional.

En sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-AA/TC (f. j. 3), se es- tableció las nuevas reglas de procedencia del proceso de amparo contra am- paro. Se dispuso que esta demanda procediera por única vez, contra resolu- ción emitida por el Poder Judicial y no por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, conforme al nuevo criterio del Tribunal, se podrá cuestionar una re- solución recaída en otro proceso constitucional cuando esta sea:

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a. Estimatoria ilegítima, con la que se produce la vulneración de algún de- recho fundamental.

b. Estimatoria, que haya desconocido el criterio de mayor protección de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

c. Desestimatoria emanada de manera ilegítima, con la cual se ha vulne- rado algún derecho fundamental.

d. Desestimatoria que haya desconocido el criterio de mayor protección de los derechos fundamentales establecida en la doctrina jurispruden- cia del Tribunal Constitucional.

En el segundo proceso de amparo podrá pedirse incluso la pretensión del primer amparo siempre que la alegada violación del derecho fundamental sea de tal intensidad que desnaturalice la decisión misma y la convierta en inconstitucional. De lo contrario debe preferirse el respeto a la cosa juzgada.

Sobre las restricciones al acceso, el Colegiado Constitucional ha conside- rado que estas se justificaban, en la medida de que su uso resulta ser excep- cional, por las siguientes razones:

“a.

El principio de seguridad jurídica, indispensable para el goce y disfru- te de los derechos y libertades en el Estado democrático, en la me- dida en que permitir amparos sucesivos generaría una permanente inestabilidad e inseguridad en los justiciables;

b.

El principio de inmutabilidad de las decisiones judiciales, sobre todo cuando en los procesos constitucionales se trata de restablecer si- tuaciones producidas a consecuencia de afectaciones a los derechos constitucionales;

c.

El principio de oportunidad y eficacia de la protección de los dere- chos. Esto está, además, íntimamente vinculado a los principios de sumariedad o urgencia que caracteriza a los procesos constituciona- les, en la medida en que dejar abierta la posibilidad de amparos suce- sivos, terminaría por desnaturalizar el carácter mismo de los mecanis- mos destinados a proteger en forma oportuna y eficaz los derechos más importantes en la sociedad democrática;

d.

Finalmente y, en todo caso, quien considere que, después de ha- berse resuelto un proceso de ‘amparo contra amparo’, persiste una situación de lesión a un derecho fundamental, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según trata- dos o convenios de los que el Perú es parte, tal como lo dispone el

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

artículo 205 de la Constitución y el artículo 114 del Código Procesal Constitucional” (106) .

Por otro lado, consideramos interesante recordar las características del re- curso que protege derechos fundamentales desarrollados por la Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos (la Corte): Esto es, el principio de efecti- vidad e idoneidad. Así, los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, son los recursos que tienen por objeto proteger los derechos funda- mentales, por lo que deben contar con las características que establece el ar- tículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH):

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am- pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Para que el recurso sea efectivo, debe ser idóneo para alcanzar su finalidad, es decir, no basta con que esté regulado o que sea formalmente admisible, es necesario que esté regulado para alcanzar la protección de los derechos fundamentales (107) .

Sin embargo, también pueden presentarse otras situaciones en las que el amparo devenga en ineficaz e inidóneo, como cuando se deniega el acce- so a la justicia; por lo que, para garantizar la efectividad e idoneidad, estos re- cursos deben regularse sin que se afecten otros derechos fundamentales.

De este modo, entonces, el mecanismo adecuado para tutelar la vulne- ración a derechos fundamentales sucedida en un proceso constitucional, es un segundo proceso constitucional. De lo contrario, no podrían alcanzar su fi- nalidad y serían mecanismos meramente formales. Definitivamente, no se está planteando que se desencadene la inestabilidad de lo resuelto en estos procesos, por ello es indispensable que las reglas establecidas para su pro- cedencia sean específicas y excepcionales de tal forma que también garanti- cen el principio de seguridad jurídica, sin desatender la protección de los de- rechos fundamentales.

Por último, con el objeto de respetar el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (numeral 1 del artículo 8 de la CADH), se ha establecido que los jue- ces que conozcan del segundo proceso de amparo no debieron haber cono- cido la demanda del primer amparo.

(106) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 7. (107) Opinión Consultiva N° 9 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 24.

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Una persona puede presentar su demanda de amparo contra esta resolu- ción que en segunda instancia declara fundada una demanda de hábeas cor- pus, con pleno desconocimiento del precedente vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 03842-2005-PHC/TC. En efecto, tal y como lo estableció la sentencia recaída en el Expediente N° 03908-2007-PA/ TC, el mecanismo adecuado para cuestionar una resolución que ha sido dic- tada desconociendo la aplicación de un precedente, es el amparo.

En consecuencia, no es que no quepa demandar una sentencia emitida en un proceso constitucional, sino que el cuestionamiento tiene que circuns- cribirse, en principio, a la afectación manifiesta a la tutela procesal efectiva. Pero, también, tiene que atenderse a ciertos requisitos que expresan la ex- cepcionalidad de su procedencia.

Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se pue- de mencionar que las reglas generales son de la procedencia del amparo con- tra amparo son: a) se debe acreditar o constatar que la vulneración o ame- naza de vulneración es manifiesta o evidente; b) solo procede por una única oportunidad; c) procede contra resoluciones estimatorias o desestimatorias, indistintamente; d) la procedencia está condicionada a la vulneración de uno o más derechos constitucionales independientemente de su naturaleza; e) procede para la tutela tanto de la doctrina jurisprudencial como del preceden- te vinculante dictados por el Tribunal Constitucional de acuerdo con los artí- culos VI y VII del Título Preliminar del CPConst., respectivamente; f) puede demandar un tercero que no haya participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos se hayan visto afectado; g) procede también contra sentencia desestimatoria, cuando por razones extraordinarias no pudo interponer el recurso de agravio constitucional; y g) no procede contra de las sentencias del Tribunal Constitucional.

No obstante haber quedado claro ello, es necesario referirnos a algunos criterios que deben tenerse en cuenta, de manera especial, para el trámite y desenvolvimiento de un proceso de amparo contra resolución judicial expedi- da en segunda instancia en un proceso de hábeas corpus, los cuales han sido expuestos por el Tribunal Constitucional: “a) su procedencia se condiciona a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos funda- mentales resulte manifiesta y plenamente acreditada; b) procede en defensa de la doctrina vinculante y precedentes vinculantes establecidos por el Tribu- nal Constitucional; y c) no procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional” (108) .

(108) STC Exp. N° 01761-2008-PA/TC, f. j. 30.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

3. Amparo contra normas legales. Normas autoaplicativas

No obstante haberse dispuesto que no proceda la demanda contra nor- mas legales, en el artículo 200.2 de la Constitución, ello no implica que sea una causal absoluta de improcedencia. Ello representaría una restricción que deja a las personas en estado de indefensión por los actos que puedan origi- narse en una norma legal, lo que además vulnera el derecho de acceso al re- curso de amparo.

Así, el numeral 1 del artículo 25 de la CADH, como ya hemos menciona-

do, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o

a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,

que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales. Este re- curso, en nuestro caso, representa al proceso de amparo (pues tiene la fi- nalidad de proteger derechos fundamentales). Por lo tanto, queda más que claro que el amparo debe garantizar a toda persona la protección de sus de- rechos constitucionales, aun cuando el acto lesivo provenga de la aplicación

de una norma.

El fundamento de este impedimento de acceso al recurso de amparo se

basa en la proscripción de que a través de este proceso se analice en abstrac- to la constitucionalidad de las normas legales (sean normas con rango de ley

o con rango infralegal, como los reglamentos). Esto es objeto exclusivo del

proceso de inconstitucionalidad o de la acción popular, según corresponda.

Si lo que se pretende es la protección de un derecho fundamental, el cual ha sido afectado por un acto que tenga como base una norma jurídica o que tal afectación se haya producido por la vigencia de una norma, se podrá acu- dir al amparo. Y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en diversa juris- prudencia para admitir la demanda de amparo contra normas legales.

Por ello, la jurisprudencia constitucional y el artículo 3 del CPConst. han dispuesto la procedencia de la demanda de amparo contra normas. Pero ade- más, si es que no se hubiera previsto expresamente, en el CPConst, la proce-

dencia del amparo contra normas, de acuerdo con el artículo 138 de la Cons- titución (109) , los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional tienen

la obligación de aplicar el control difuso de una norma que resulte incompati-

ble con la Constitución, o con la norma jerárquicamente superior.

(109) Constitución Política Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Ju- dicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

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Así, el artículo 3 del CPConst. ha indicado que la procedencia del ampa- ro queda supeditada a que el cuestionamiento constitucional se dirija contra normas autoaplicativas y no contra normas heteroaplicativas (110) .

A efectos de determinar cómo debería cuestionarse por el amparo las afectaciones al derecho de asociación, debemos indicar entonces que una norma autoaplicativa no requiere que se realice algún evento posterior a su publicación para que se ejecute, es decir, su vigencia ya produce efectos. Por su parte, una norma heteroaplicativa no puede subsumir, por sí misma, algún supuesto fáctico en su supuesto normativo, pues requiere de la ejecución de un acto posterior para que sea eficaz (111) .

En ese sentido, la demanda de amparo procede contra normas autoaplica- tivas, pues ellas con su sola vigencia pueden afectar –directamente– el con- tenido de derechos fundamentales. Sin embargo, ello no es óbice para que se pueda proteger un derecho fundamental frente a un acto que se haya eje- cutado en aplicación de una norma que se reputa inconstitucional (112) .

En este último caso, se estaría cuestionando una norma legal de manera indirecta, pues el objeto central de la controversia constitucional no es la nor- ma, sino el acto que se ejecuta sobra su base. Entender que un derecho fun- damental puede ser afectado indirectamente por una norma legal, y el acto que se realiza en su aplicación puede ser controlado en un proceso consti- tucional, ha llevado al Tribunal a aceptar también que puede controlarse un acto lesivo producido por la aplicación de una norma no solo cuando afecte un derecho fundamental, sino también cuando amenace a dicho derecho fun- damental. En efecto, el Tribunal ha precisado: “En el primer caso, el amparo contra la norma procederá por constituir ella misma un acto (normativo) con- trario a los derechos fundamentales. En el segundo, la procedencia del am- paro es consecuencia de la amenaza cierta e inminente a los derechos fun- damentales que representa el contenido dispositivo inconstitucional de una

En tal sentido, sea por la amenaza cier-

norma inmediatamente aplicable. (

ta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la de- manda de amparo interpuesta contra esta deberá ser estimada, previo ejerci- cio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación” (113) . Ciertamente no se trata de cualquier amena-

)

(110) RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. “Deconstruyendo el amparo contra normas”, en: Palestra del Tribunal Constitucional, Año 1, N° 1, pp. 513-514. (111) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC. (112) Ídem. (113) STC Exp. N° 04677-2004-AA/TC, f. j. 4.

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za, sino de una cierta y de inminente realización, de acuerdo con el artículo 2 del CPConst.

Además, se debe tener en cuenta que para declarar fundada la deman- da de amparo que cuestiona una norma legal que afecta un derecho consti- tucional, o un acto basado en una norma cuya inconstitucionalidad se alega, se requiere tres elementos. Primero, que efectivamente se trate de la pro- tección de derechos fundamentales, esto es, que la afectación sea concreta, que se cuestione una norma autoaplicativa o un acto basado en una norma, o, en este último caso, si se presenta, que la amenaza sea cierta e inminen- te al derecho fundamental. En segundo lugar, que la norma sobre la que gira la controversia sea cuestionada por su inconstitucionalidad. En tercer lugar, en el caso de actos basados en normas, que haya una relación causal entre la norma y el acto cuestionado. Finalmente, en ambos casos se deberá dis- poner la inaplicación de la norma.

Ahora bien, sobre el control difuso, el Tribunal Constitucional tiene di- cho (114) , que este constituye un poder deber (como parte del ejercicio de la función jurisdiccional), mediante el cual el juez garantiza la supremacía cons- titucional de las normas contenidas en la Ley Fundamental, y también el prin- cipio de jerarquía normativa, conforme al artículo 51.

Como se sabe, la inaplicación de una norma no puede darse irrestricta- mente, pues esta goza de una presunción de legitimidad, hasta que un juez, opte por su inaplicación, conforme con determinadas condiciones o supues- tos que a continuación se exponen (tal como se han desarrollado en la juris- prudencia constitucional):

a.

El acto lesivo que se reclama en el proceso de amparo debe provenir de la aplicación de una norma considerada inconstitucional.

b.

La norma que se pretende inaplicar debe tener directa relación con la resolución del caso, lo cual quiere decir que tal norma es relevante para tales fines.

c.

Por último, la norma en cuestión debe ser manifiestamente inconstitu- cional, lo cual implica que el juez, luego de haber intentado realizar una interpretación conforme con la Constitución, esta no haya sido posible.

Igualmente, el afectado puede recurrir al proceso de amparo para solici- tar la tutela de sus derechos constitucionales que han sido afectados por la aplicación de una norma de Derecho Privado –estatutaria– que contraviene la Norma Fundamental. El juez constitucional deberá en todo caso analizar la

(114) STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, f. j. 13.

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constitucionalidad de la norma y la necesidad de su inaplicación para la reso- lución del caso (115) .

Finalmente, “[e]n supuestos donde el acto lesivo proviene directamen- te de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se ha- lla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades admi- nistrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad nor- mativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Pro- cesal Constitucional” (116) .

4. Amparo arbitral. Procedimiento contra laudos arbitrales

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado, reiterando su ju- risprudencia sobre la inexistencia de zonas exentas de control constitucional, que la independencia que se le reconoce a la jurisdicción arbitral en el numeral 1 del artículo 139 de la Constitución no la exceptúa del control constitucional de sus decisiones.

Mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 06167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional sostuvo que el principio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional solo tiene dos excepciones: la justicia militar y el arbitraje, que tienen la potestad de administrar justicia en la materia que les corresponde independientemente al Poder Judicial. Ello implica que al Poder Judicial le corresponde, como regla general, el ejercicio de la función jurisdic- cional (la solución de conflictos jurídicos, el control de conductas antisocia- les, la determinación de intereses y derechos subjetivos), y solo en supues- tos especiales –fijados por la ley que los regula– se acudirá a la jurisdicción militar y al arbitraje.

El arbitraje no supone, en modo alguno, la sustitución del órgano judicial. Simplemente se constituye como una alternativa a la solución de conflictos, vía en la cual se determina la situación de derechos de carácter disponible (117) .

(115) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 10. (116) STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 3. (117) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, criterio reiterado posteriormente en la STC recaída en el Exp. N° 1567-2006-PA/TC (f. j. 12).

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Para analizar la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, el Tribunal ha señalado que la función jurisdiccional se identifica por cuatro elementos que también se encuentran en el arbitraje. Estos elementos son (118) :

a. La existencia de un conflicto entre las partes.

b. Interés social en la composición del conflicto.

c. Intervención del Estado mediante el órgano judicial, como tercero im- parcial.

d. Aplicación de la ley o integración del Derecho.

En virtud de la voluntad expresada en un convenio arbitral, los justiciables deciden someter su controversia con relevancia jurídica al conocimiento de un tercero: el Tribunal Arbitral, que las partes constituyen. Así el convenio ar- bitral tiene naturaleza de contrato, lo que, a su vez, implica que las partes es- tén obligadas a ejecutar los actos necesarios para que el procedimiento arbi- tral culmine y para el cumplimiento del laudo. Del mismo modo, la naturaleza contractual del arbitraje se funda sobre la base de la voluntad de las partes; de lo contrario, si la jurisdicción arbitral resulta impuesta por una de las partes, in- cluso por una ley, es lógico que sea inválido el procedimiento que se siga, por vulnerarse la autonomía de la voluntad y la tutela judicial efectiva (119) .

La naturaleza jurisdiccional del arbitraje no solo se encuentra vinculada al Derecho Privado, sino al ordenamiento establecido por el Derecho Público. Por lo tanto su independencia no se puede determinar exclusivamente en fun- ción de la autonomía de la voluntad de las partes (numeral 24.a del artículo 2 del texto constitucional), sino también en función a su naturaleza jurisdiccio- nal, (numeral 1 del artículo 139). Por ello, se puede justificar la exigencia para los árbitros de respetar los derechos fundamentales de las partes, en parti- cular de la tutela procesal efectiva.

El reconocimiento de la independencia del arbitraje y de su naturaleza de jurisdicción, lo protege frente a cualquier interferencia –administrativa o judicial–, garantizando el ámbito de sus competencias. Por lo tanto, nin- gún órgano estatal puede avocarse al conocimiento de causas pendientes de resolución en sede jurisdiccional (numeral 2 del artículo 139 de la Norma Fundamental). Esta protección implica necesariamente que los tribunales ar- bitrales tienen la facultad de desestimar cualquier intervención de terceros en el ejercicio de sus funciones.

(118) STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, f. j. 8. (119) STC Exps. N°s 0061-2008-PA/TC, f. j. 10, 10063-2006-PA/TC, f. j. 120.

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A partir de dichos argumentos, el Tribunal Constitucional ha reconocido el principio de kompetenz-kompetenz, que se encuentra regulado en el artículo 39 de la Ley General de Arbitraje (120) , conforme al cual los árbitros son com- petentes para decidir las materias sobre las que deben pronunciarse incluso las materias accesorias (121) .

Con lo anotado, el control constitucional se hace necesario porque si en un procedimiento arbitral se ha vulnerado el derecho a la tutela procesal efec- tiva y este no ha sido subsanado, o si se ha desconocido la aplicación de un precedente constitucional (artículo VII del TP del CPConst.) o de la doctrina o criterios que el Tribunal Constitucional haya desarrollado en su jurisprudencia (artículo VI del TP del CPConst.). En efecto, todo órgano que ejerce funciones materialmente jurisdiccionales debe garantizar a los justiciables los derechos y principios que sean aplicables en razón de la naturaleza del procedimiento que se siga (122) ; por ende, también les son exigibles a los árbitros, como a los jueces, la aplicación de las interpretaciones que el TC haya realizado sobre el alcance de derechos constitucionales o instituciones jurídicas.

El alcance del control constitucional de los laudos arbitrales, ha implicado que el Tribunal Constitucional haya identificado una doble dimensión al pro- cedimiento de arbitraje. Una subjetiva y otra objetiva. Así, estos procedimien- tos no solo se caracterizan por tener como finalidad proteger intereses sub- jetivos de las partes, sino que, en el marco de su desarrollo, también deben ser garantes de la supremacía constitucional (artículo 51).

La dimensión objetiva del proceso de arbitraje y su sujeción a la ley fun- damental, implica que los laudos pueden someterse a control constitucio- nal; pues, por un lado, no podría sostenerse con coherencia y certeza que los laudos están sometidos a la Constitución si es que no se puede exigir

(120) Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 Artículo 39.- Facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia Los árbitros están facultados para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre opo- siciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez del convenio arbitral. La oposición total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pac- tado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberá formularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los árbitros sin embargo podrán considerar estos temas de oficio. Los árbitros decidirán estos temas como cuestión previa. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo. Contra la de- cisión de los árbitros no cabe impugnación alguna, sin perjuicio del recurso de anulación, si la oposición hubiera sido desestimada. (121) Este principio también ha sido acentuado por el artículo 44 de la Ley General de Arbitraje. Con- sidérese que esta ley ha sido derogada por el Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el arbitraje. Esta nueva ley regula la competencia de los tribunales arbitrales en los artículos 40 y 41. (122) STC Exp. N° 3593-2006-PA/TC, f. j. 14.

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jurisdiccionalmente su cumplimiento. Por el contrario, la sujeción a la norma constitucional exige que se pueda controlar tal sujeción a través de un pro- ceso adecuado.

Por otro lado, negar la protección constitucional de un derecho supuesta- mente vulnerado por un laudo arbitral, significaría negarle el derecho de ac- ceder a la tutela de sus derechos fundamentales a un justiciable. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional: “Es en base a tales premisas que el

Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de referir (

tablecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que

es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos” (123) .

En primer término, es evidente que el control constitucional que se ejerce por medio del proceso de amparo de un laudo arbitral solo puede darse para la tutela de derechos fundamentales, como lo dispone el numeral 2 del artí- culo 200 de la Constitución. Asimismo, como lo ha dispuesto la jurispruden- cia constitucional, la demanda, en este caso, procederá si se constata la des- vinculación del tribunal arbitral de un precedente vinculante o de la doctrina jurisprudencial expedida emitida por el Tribunal Constitucional.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 5 del CPConst. ha dispuesto que la demanda sea declarada improcedente si no está referida al contenido constitu- cional del derecho alegado. Por lo que si en la demanda no se alega y susten- ta el contenido del derecho a la tutela procesal efectiva (que según el artículo 4 del CPConst., comprende el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva), será declarada improcedente; en consecuencia, no podrá cuestionar- se la interpretación que realicen los árbitros de una norma legal que aplicaron a un caso. Tampoco se podrá cuestionar la valoración ni la calificación de los he- chos, porque ello es competencia exclusiva de los árbitros, quienes aplican las reglas establecidas en la Ley General de Arbitraje (124) .

La jurisprudencia (125) ha señalado que no se podrá cuestionar ningún acto procesal antes de la emisión del laudo arbitral. Y aun cuando se haya culmina- do el procedimiento arbitral, se debía cumplir con el artículo 45 del CPConst., y agotar la vía previa (126) , de lo contrario se aplicará el numeral 4 del artículo 5

que detrás del es-

)

(123) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, f. j. 28. (124) STC Exp. N° 4195-2006-PA/TC, f. j. 4. Actualmente, se trata del Decreto Legislativo N° 1071, decreto legislativo que norma el arbitraje. (125) Ídem. (126) STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 17 al 19.

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del mismo cuerpo legal, y será declarada la improcedencia de la demanda (127) . Para el caso del proceso de amparo arbitral, la vía previa estaba constituida por los medios impugnatorios previstos en la legislación arbitral, que eran: la apelación y la anulación (128) .

También ha precisado que si el acto alegado como lesivo a un derecho fun- damental no encontraba recepción en las causales taxativas del artículo 73 de la Ley General de Arbitraje (artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071), entonces se podrá acudir directamente al proceso de amparo. Sin embargo, es necesario señalar que, en la medida que se trataba de vías previas, la exi- gibilidad de su agotamiento se regula por los artículos 45 y 46 del CPConst. Este último regula las excepciones a la exigibilidad del agotamiento de las vías previas (129) .

Al respecto, si bien se puede identificar cierta correspondencia de inde- pendencia entre el arbitraje y la función jurisdiccional propiamente dicha, ello no significa que se apliquen las mismas reglas procesales del amparo contra resoluciones judiciales al amparo arbitral. Si se cuestiona por el proceso de amparo una resolución que proviene del procedimiento arbitral directamen- te, el órgano jurisdiccional competente no es la sala superior correspondien- te, sino el juez civil o mixto que corresponda (130) .

Igualmente, la interposición del recurso de anulación ante el Poder Judi- cial no implica el inicio de un procedimiento distinto del arbitral. Sin embar- go, se debe tener presente que la resolución que resuelve el recurso impug- natorio presentado es una resolución judicial. En ese entendido, las reglas de procedencia serán las establecidas en los artículos 4 y 51 del CPConst. (131) .

No obstante, de acuerdo con la nueva legislación sobre arbitraje, se ha es- tablecido que el acceso al recurso de apelación en sede judicial de un laudo arbitral, no constituye una vía previa, como erróneamente se había entendido en la jurisprudencia constitucional, sino en la vía judicial igualmente satisfac- toria al amparo. Empero, ello no supone, en modo alguno, que ya no pueda acudirse al amparo, pues, como se verá más adelante, habrá que analizarse cada caso concreto para poder determinar si efectivamente, el recurso de

(127) Ver STC Exps. N°s 6167-2005-HC y N° 6149-2006-PA/TC. (128) Regulados en los artículos 60 y 61 de la derogada Ley General de Arbitraje. Actualmente solo se prevé la impugnación del laudo arbitral a través del recurso de anulación ante la Corte Supe- rior del distrito judicial que corresponda. Este recurso está previsto en los artículos 62 al 64. (129) RTC del Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 5. En esta resolución de aclaración, el Tribunal señaló que al no haberse configurado ninguna excepción al agotamiento de las vías previas, no proce- día la demanda de amparo. (130) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 6. (131) STC N° 6149-2006-PA/TC, f. j. 10.

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apelación, cumple con las características para constituirse como la vía igual- mente satisfactoria, a la que el agraviado debe acudir para la protección de sus derechos.

Por otro lado, conforme con el criterio señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que procedía la demanda de amparo contra laudo arbitral, en tres supuestos (132) :

el primero se configura cuando se vulnere algún derecho que conforma el de- bido proceso tanto en su dimensión procesal (constituida por los derechos de acceso a la justicia, defensa, motivación, pluralidad de instancias, ejecu- ción de sentencias, entre otros) como en su dimensión sustancial (que exige el respeto al principio de proporcionalidad del fallo); este supuesto ya ha sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.

El segundo supuesto se produce cuando la jurisdicción arbitral resulte im- puesta ilícitamente por alguna de las partes, pues no debe olvidarse que la jurisdicción arbitral se funda en la autonomía de aquellas, por lo que debe ser voluntario. Finalmente, el último supuesto se constituye cuando el objeto de pronunciamiento en del laudo arbitral versa sobre materias que son indispo- nibles, como lo son los derechos fundamentales (133) .

Finalmente, el Tribunal Constitucional no ha ampliado ni establecido nue- vos supuestos de procedencia del amparo contra laudo arbitral, sino única- mente ha precisado qué supuestos configuran las causales de improceden- cia previstas en el CPConst. En ese mismo sentido, también ha fijado los supuestos que pueden presentarse como excepciones al agotamiento de la vía previa. Evidentemente, una excepción puede estar constituida por un su- puesto en el que a pesar de haberse establecido la vía previa, esta no ter- mina satisfaciendo adecuadamente la protección del derecho violado (134) . Es por ello que en la sentencia mencionada, si no es posible interpretar las cau- sales del recurso de anulación de manera que favorezca su procedencia, en- tonces, solo en ese caso podrá acudirse al proceso de amparo directamente.

Ya la jurisprudencia constitucional (135) sobre el amparo arbitral tiene esta- blecido que si bien el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de

(132) STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 17-20. Esta misma sentencia, en el fundamento jurídico 23, reconoció estos criterios como jurisprudencia constitucional vinculante, conforme al artículo VI del Título Preliminar del CPConst. (133) En la STC del Exp. Nº 1567-2006-PA/TC, ya se señaló que la materia que le corresponde al arbi- traje no puede ser nunca indisponible. (134) Ver SORIA LUJÁN, Daniel. “Viejas y nuevas reflexiones sobre el agotamiento de las vías pre- vias en el proceso de amparo”. En: Actualidad Jurídica, N° 162, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp.

131-136.

(135) STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

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conflictos jurídicos, este no puede ni debe sustituir en sus funciones al Po- der Judicial. Y sobre el particular caso del amparo en temas pensionarios, el Tribunal Constitucional precisó en su oportunidad que la imposición del ar- bitraje a los beneficiarios y asegurados era inconstitucional por dos razones. En primer lugar, porque el arbitraje se basa en la autonomía de la voluntad de las partes prevista en el literal a del numeral 24 de la Ley Fundamental. Y, en segundo, porque reflejaba un límite al acceso a la justicia y al juez natural.

5. Residualidad del proceso de amparo. Existencia de otras vías igual- mente satisfactorias

El numeral 2 del artículo 5 del CPConst. dispone que las demandas sean improcedentes cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmen-

te satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o

Esta disposición no tiene por objeto evaluar si el demandan-

te ha alegado un derecho constitucional o un ámbito de su contenido, pues este se evalúa por el juez constitucional conforme al numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Lo que se logra con esta disposición es que los derechos fun- damentales sean tutelados de manera adecuada también por los otros pro- cesos en la vía ordinaria (136) .

La residualidad puede ser definida desde un ámbito negativo y desde otro positivo (137) . Su definición en sentido negativo implica que el justiciable no pueda acudir al amparo para solicitar la defensa de sus derechos fundamen- tales si es que en la vía ordinaria hay otro recurso o proceso que proteja igual- mente los derechos constitucionales invocados. Por su parte, la definición de la residualidad en sentido positivo implica dos situaciones: la primera, que solo podrá acudirse al amparo cuando ya se haya acudido a la vía ordinaria (excepcionalidad por definitividad) y, la segunda, que el justiciable podrá acu- dir al amparo cuando no se haya previsto un medio o recurso judicial que ten- ga por objeto tutelar, con la misma idoneidad, los derechos involucrados (ex- cepcionalidad por subsidiariedad).

Se podrá acudir al proceso de amparo solo cuando no exista otra vía que brinde igual protección al derecho constitucional alegado (138) . Esta regulación ha sido cuestionada en su constitucionalidad, pues el acceso al amparo es un derecho fundamental, cuya regulación constitucional no recoge limita- ción alguna y, evidentemente, la residualidad se constituye como un límite

vulnerado (

)”.

(136) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú. Una cuestión de ser o no ser”. En:

Justicia Constitucional. N° 2, Año 1, Palestra Editores, Lima, p. 44. (137) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 63 y ss. (138) Ver SALINAS CRUZ, Sofía Liliana. ”La Residualidad del proceso constitucional del amparo”. En:

Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 33-47.

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al acceso del amparo. Todos los derechos fundamentales son susceptibles de protección por los procesos constitucionales, mientras que la residualidad plantea que sean los jueces constitucionales quienes decidan qué derechos constitucionales pueden ser tutelados por el amparo y cuáles por la vía ordi- naria. De ello, podemos concluir que el amparo se ha convertido en un proce- so de tutela de urgencia; a pesar de que el texto constitucional no haya pre- visto eso como propósito inicial, es decir, el amparo no se constituía como último medio de protección de derechos constitucionales.

Además de lo expuesto, es lógico preguntarse si efectivamente existe una vía igualmente satisfactoria en la vía ordinaria. La respuesta, en abstrac- to, es negativa. En la vía ordinaria los procesos o recursos judiciales no res- ponden al criterio de celeridad con que se lleva a cabo el amparo. A diferen- cia de un proceso en la vía ordinaria, primero, la finalidad del amparo se logra restituyendo las cosas al estado anterior de la vulneración o de la amenaza de vulneración y, segundo, los presupuestos procesales del amparo hacen que no se requiera de una etapa probatoria, como sí ocurre en los procesos de la vía ordinaria.

Sin embargo, consideramos que a pesar de estos cuestionamientos, la causal de improcedencia por residualidad debe ser interpretada conforme a la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaí- da en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC (f. j. 6), indica que el juez constitu- cional está obligado a analizar caso a caso, si es que existe otra vía igualmen- te satisfactoria o idónea para lograr la protección del derecho invocado; o, en todo caso, está obligado a analizar si es que el caso reúne condiciones o si- tuaciones especiales que requieran de la tutela urgente del amparo. Del mis- mo modo, deberá considerar que la aplicación de la residualidad no puede traducirse en la imposición de un límite gravoso e irrazonable que ocasione un perjuicio al derecho del justiciable (139) . Es decir, el juez constitucional debe analizar, por un lado, la existencia de otros recursos en la vía ordinaria y, por otro lado, si es que dichos recursos protegen de igual manera los derechos constitucionales (140) .

Con ello, es necesario conocer cuándo se está ante una vía igual o más sa- tisfactoria que el amparo, asimismo cuáles son los criterios que debe tener- se en cuenta para determinar ello. Al respecto, existen varias posiciones: las que requieren que se analice en abstracto los procesos a los que se puede

(139) Incluso cuando haya duda sobre la existencia de otra vía igualmente satisfactoria, se debe pre- ferir la continuación del proceso en aplicación del principio pro actione reconocido en el artículo III del Título Preliminar del CPConst. (140) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 3, 2 a edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 168.

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acudir, con la finalidad de que se determine de modo objetivo cuál es el más satisfactorio para la protección del derecho; las que demandan que, caso por caso, se vea cuál vía es la más protectora atendiendo al derecho, la tute- la pretendida y las circunstancias del caso específico; y las que señalan que debe atenderse a la urgencia de lo solicitado para que proceda el amparo.

Se requiere contar con criterios para determinar cuándo una vía es igual- mente satisfactoria o si la urgencia de tutela del derecho constitucional invo- cado puede ser satisfecha por la vía ordinaria o es que debe admitirse el am- paro. Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Res. Adm. N° 252-2007-P-PJ (publicada en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 2007), ha recomendado la aplicación de determinados criterios que coadyuven a la labor de los jueces constitucio- nales en el análisis sobre la procedencia de una demanda de amparo y la de- terminación de la otra vía igualmente satisfactoria.

Dichos criterios obedecen a la idoneidad de los procesos para la protec- ción de los derechos constitucionales, por lo que deben evaluarse tanto en el proceso de amparo como en el proceso ordinario, en función del caso con- creto (141) . Así señaló que el juez constitucional debería evaluar lo siguiente:

a. La irreparabilidad del daño que puede ocasionarse si somete al justicia- ble a la vía ordinaria, sea por el tiempo que se requiere en un proceso de la vía ordinaria o por cualquier otra razón (142) , que haga presumir al juez que esta otra vía no es igualmente satisfactoria.

b. El demandante debe probar tanto la irreparabilidad del daño como la inexistencia de otra vía igualmente idónea para la protección del dere- cho invocado; en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Consti- tucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0206-2005-PA/TC, en su fundamento 6. Para ello, el demandante deberá acreditar cuestio- nes sobre la celeridad, inmediatez y prevención en la vía ordinaria.

c. El juez constitucional, para analizar la idoneidad de la otra vía para la protección del derecho alegado, tomará en cuenta la celeridad de la tra- mitación de cada medio procesal (ordinario o constitucional).

d. También, se debe evaluar la inminencia del peligro respecto del dere- cho invocado, para lo cual se examinará la necesidad de adoptar me- didas que procuren evitar la irreversibilidad del daño alegado; o de

(141) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Proceso contencioso-administrativo, amparo alternati- vo y algunas previsiones a la espera de un amparo residual”. En: Revista Peruana de Derecho Público. N° 8, Año N° 5, Grijley, Lima, p. 180. (142) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 170.

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adoptar medidas apropiadas para garantizar la protección de los dere- chos cuando realiza una evaluación anticipada de los hechos y de las respectivas consecuencias de optar por una u otra vía (143) .

Los elementos que deben analizarse en ambos procesos son los siguientes:

a.

La capacidad de las partes de ofrecer y/o actuar pruebas. El proceso de amparo no tiene etapa probatoria –artículo 9 del CPConst.– y, de presen- tarse medios probatorios, estos se actúan sin que represente un retardo en el mismo proceso.

b.

El derecho al debido proceso debe ser respetado en ambos proce- sos, específicamente, garantizándose el derecho de defensa, a tra- vés de la debida notificación a las partes (144) .

c.

También debe considerarse la fluidez y la duración del trámite previsto para cada proceso.

d.

Los recursos previstos en ambos procesos deben ser adecuados a la finalidad que persiguen, en cada caso concreto. Así, debe estar garan- tizado que el procedimiento cautelar previsto tenga por finalidad que el daño al derecho constitucional no devenga en irreparable. Lo mismo ocurre con los medios impugnatorios, pues deben ser eficaces.

e.

Finalmente, se debe analizar cuáles serían los efectos y alcances de las sentencias que puedan darse en cada proceso; así como las pautas que debe seguir su ejecución.

6.

Amparo pensionario

El proceso de amparo es un mecanismo ad hoc para la tutela de los dere- chos fundamentales, como lo es el derecho a la pensión, lo cual no significa que estos no puedan ser protegidos a través de otras vías procesales. Efec- tivamente, el contenido protegido de los derechos puede ser satisfecho de distinta forma a través de los procesos civiles, laborales, comerciales, con- tencioso-administrativo, etc. Al respecto, para que se determine la vía pro- tectora de los derechos a la que debe acudirse –a diferencia de la anterior

(143) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Hacia un amparo ‘residual’. Las vías paralelas en el Código Proce- sal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 133. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004, p. 12. (144) Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los proce- sos que tienen por objeto la protección de derechos fundamentales deben contar con las garan- tías del debido proceso (reconocidas en el numeral 1 del artículo 8 de la CADH).

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regulación que establecía que era el actor quien elegía la vía procesal, la constitucional o la ordinaria– el Código señala que únicamente puede acu- dirse al proceso constitucional (de amparo) si no existen “vías procedimen- tales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional”.

Con ello se consagra el carácter subsidiario o residual del amparo, es de- cir, que este proceso solo procederá si no existe una mejor vía. La tendencia del Tribunal, reconociendo la mayor celeridad del proceso de amparo, igual se ha referido a las circunstancias específicas del caso y a la urgencia de la tutela al estimar la procedencia de las demandas de amparo.

En el caso de la protección del derecho a la pensión, se tiene la posibili- dad de acudir a dos vías, ante la negativa de la Administración previsional de reconocer el derecho a una pensión de jubilación: la del proceso contencio- so-administrativo y la del proceso de amparo. De esta forma, es posible lo- grar que sea la Administración la que aplique las normas que corresponden, reconociéndose el derecho a la pensión (a través de una causa contencioso- administrativa) (145) , así también que cese la afectación al derecho, por haber- se denegado de manera arbitraria o irrazonable (a través del amparo (146) )

Si alguna de las dos vías es más protectora, de acuerdo con lo pretendido por el demandante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que recientemen- te se ha realizado varios cambios en la Ley que regula el proceso contencio- so-administrativo (Ley N° 27584) en torno a las pretensiones en materia pre- visional; de esta forma, deben encausarse a través del “proceso urgente”,

(145) Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, Ley N° 27584 “Artículo 5.- Pretensiones En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de ob- tener lo siguiente:

(

)

2.

El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adop-

ción de las medidas o actos necesarios para tales fines”.

(146) Constitución Política del Perú

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

(

)

2.

La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autori-

dad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Con- stitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas le- gales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”.

“Artículo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

) (

20. De la remuneración y pensión; ( )”

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

aquellas “relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión”, proceso que, en sentido similar al ampa- ro, requiere que se acredite un “interés tutelable cierto y manifiesto”, una “necesidad impostergable de tutela” y demostrar que tal proceso es “la úni- ca vía eficaz para la tutela del derecho invocado”. Asimismo, el procedimien- to es mucho más célere que el proceso contencioso ordinario, equiparable en tiempos y eficacia al proceso de amparo.

Al respecto, se puede afirmar que en materia previsional, en determina- dos casos, existe una vía jurisdiccional claramente igual o más tutelar que el proceso de amparo. Si bien los jueces constitucionales tienen un mayor mar- gen de acción en la medida que la norma procesal subordina en parte las for- mas y trámites a los fines del proceso; debe tenerse en cuenta que, tanto en abstracto como atendiendo a las específicas pretensiones de los casos pre- visionales, podemos concluir que debe preferirse el proceso contencioso- administrativo que el proceso de amparo, pues puede contar con una etapa probatoria que permita acreditar tiempo de aportes, existencia de certifica- ciones, entre otros. Así, se acudirá al amparo, cuando la agresión y su acredi- tación sea líquida, cierta, real y concreta (como lo hemos visto páginas atrás).

7. Amparo laboral

El numeral 2 del artículo 200 de la Constitución establece la procedencia de la demanda de amparo contra todo acto de comisión u omisión que afec- te o amenace con la afectación de un derecho constitucional. Como se ha ad- vertido, la protección del derecho al trabajo ha sido atendida por el Tribunal Constitucional a la luz de la figura del amparo alternativo, por lo que cualquier afectación constitucional al derecho al trabajo podía ser recurrida a través del amparo. Así lo estableció en la Sentencia del Expediente N° 00976-2000- AA/TC (f. j. 15) que la finalidad restitutoria del amparo, y por lo tanto, el dere- cho de acudir a él para la protección constitucional del derecho de trabajo, se cumplía en tres casos: despidos nulos, incausados y fraudulentos.

En efecto, como se recordará en esta sentencia, el Colegiado estableció que la adecuada protección ante el despido podía darse de manera preventi- va (147) o reparadora. En este último supuesto, el Tribunal reconoció que dicha protección era resarcitoria de conformidad con lo establecido en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el D. S. N° 003-97-TR,

(147) Este supuesto se configura cuando el legislador prevé en la ley garantías para evitar, impedir o prevenir el despido arbitrario. Así, señaló el Tribunal que este tipo de protección se concretizaba con el artículo 31 de la Ley de Competitividad Laboral, al prohibírsele al empleador que despida al trabajador sin que se le impute la comisión de una causa justa y, a la vez, otorgarle un plazo para que haga sus descargos.

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esto es a través del pago de la indemnización estipulado en la ley (148) . Pero también indicó que la protección reparadora podía darse a través de la resti- tución, es decir, reponiendo al trabajador en el puesto de trabajo. Esta forma de protección, indicó, se logra a través del amparo, pues responde a su pro- pia naturaleza restitutoria (tiene por objeto proteger el derecho constitucional reponiendo las cosas al estado anterior a la vulneración o amenaza). Precisó, además, que no se podía acudir al proceso de amparo para cuestionar cual- quier forma de despido arbitrario, sino cuando este se usa como instrumen- to para afectar un derecho constitucional (f. j. 14). De este modo quedó cla- ro que acudir al resarcimiento por indemnización por la vía regulada en la ley (sea que el trabajador cobró los beneficios sociales o que recurra al poder ju- dicial para ello) o acudir al amparo para la reposición (en caso de violación por derecho fundamental) es elección del trabajador.

Ahora bien, por despidos nulos se entendió a aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio sobre la base de su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sindicales; o como re- presalia contra el trabajador que fue representante de trabajadores; o por ha- berse aplicado un motivo prohibido establecido en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de emba- razo; o cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por pa- decer alguna discapacidad.

El despido incausado, en cambio, se configura cuando se despide al traba- jador (por escrito o verbalmente) sin que el empleador le exprese alguna cau- sa relacionada a la conducta o labor que justifique el despido. Finalmente, ha señalado que el despido fraudulento es aquel que se produce con ánimo per- verso y auspiciado por el engaño; esto es, cuando a pesar de imputarle una causal de despido al trabajador y seguir contra él el procedimiento respecti- vo, dicha imputación se basa en hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o cuando dicha falta no está prevista en la ley.

Con la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el amparo dejó de ser netamente un proceso alternativo para pasar a configurarse como uno residual. Así, el numeral 2 del artículo 5 del Código ha dispuesto que el amparo solo proceda residualmente, esto es, cuando no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso igual- mente satisfactorio. Ello implica que el juez constitucional determine si exis- te otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, ade- más, si esta vía otorga igual protección que el amparo. De existir esta vía, el

(148) En esta sentencia, se estableció que este supuesto se configuraba a elección del trabajador si este cobraba inmediatamente la indemnización o si demandaba judicialmente el pago de dicha indemnización (f. j. 12.a-2).

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

justiciable no podrá acudir al amparo, y de hacerlo, su demanda será decla- rada improcedente.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado, mediante la Sen- tencia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, que para determinar la existen- cia o inexistencia de la vía igualmente satisfactoria será necesario determinar la urgencia de tutela que requiere para el derecho afectado o amenazado. La evaluación de esta urgencia de tutela requerida, además, necesitará del aná- lisis de algunos criterios. Así, en el fundamento jurídico 6, estableció como precedente vinculante: “Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especia- les que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acu- dir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la car- ga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate”.

La adopción del amparo residual, según el Colegiado Constitucional, mo- difica sustancialmente su competencia, como juez constitucional, para cono- cer las demandas de amparo laborales. Por lo que solo conocerá de los des- pidos incausados, nulos y fraudulentos siempre que en estos casos la tutela que se requiera sea urgente.

Asimismo, en la misma sentencia (del Expediente N° 0206-2005-PA/TC), precisó que para cuando se trate de conflictos jurídicos de trabajadores del régimen laboral público la vía idónea para resolver la controversia es el pro- ceso contencioso-administrativo. Estos conflictos jurídicos pueden derivarse de la actuación de la Administración Pública sobre el personal dependiente a su servicio, o aquellos conflictos individuales que incidan en derechos reco- nocidos en la ley como nombramientos, impugnación de adjudicación de pla- zas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relati- vos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, exceden- cia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servi- cios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N° 27803 (f. j. 21 al 23).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la protección constitu- cional del derecho al trabajo a través del amparo alternativo. Así, en la enten- cia del Expediente N° 976-2000-AA/TC (f. j. 15), el Tribunal señaló que la fina- lidad restitutoria del amparo se concretaba, en materia laboral, en tres casos de despido: nulos, incausados y fraudulentos.

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En la mencionada sentencia, el colegiado estableció que la adecuada pro- tección ante el despido podía darse de manera preventiva o reparadora. En este último supuesto, el tribunal reconoció que dicha protección era resar-

citoria (a través de la indemnización establecida en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR)

o reparadora. Respecto de esta última señaló que podía darse a través de la

restitución del trabajador en el puesto de trabajo y se logra a través del ampa- ro debido a su naturaleza restitutoria (artículo 1 del CPConst.). Sin embargo,

a pesar de haber dispuesto la procedencia del amparo en estos casos, preci-

só que no cualquier despido podía ser objeto de protección de este proceso, sino solo cuando este sea un instrumento para afectar un derecho constitu- cional. Así, considerando esto, era elección del trabajador acudir a la protec-

ción resarcitoria o reparadora del derecho al trabajo.

El tribunal consideró que era de relevancia constitucional si se producían despidos nulos, incausados o fraudulentos. Así, los despidos nulos (artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) son aquellos que se producen como consecuencia de un acto discriminatorio contra el trabajador por su condición de afiliado a un sindicato o por participar en actividades sin- dicales; o como acto de represalia contra el trabajador por ser representante de otros trabajadores; o por haberse violado el mandato de no discriminación, esto es cuando el despido se produjo debido a los motivos expresados en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución; o cuando se despide a una mujer por su estado de embarazo; o, por último, cuando se despide a un trabajador por ser portador de sida o por padecer alguna discapacidad.

Por su parte, el despido incausado es aquel por el cual se despide al traba- jador sin que el empleador exprese alguna causa relacionada a la conducta o labor desempeñada que justifique el despido. Y con relación al despido frau- dulento, indicó que este se produce con ánimo perverso y auspiciado por el engaño; lo cual se advierte cuando a pesar de imputarle una causal de des- pido al trabajador al interior del procedimiento respectivo, la imputación se basa sobre hechos falsos, inexistentes e imaginarios, o, si la falta imputada no está prevista en la ley.

Posteriormente, el CPConst. dispuso que el amparo no fuera alternati- vo sino residual (numeral 2 del artículo 5 del CPConst., de manera que cuan- do no sea posible que la protección del derecho constitucional invocado se dé en otro proceso de forma igualmente satisfactoria, recién podrá acudir- se al amparo. Así, el juez tiene la obligación de determinar si existe otra vía que tenga por objeto proteger el derecho constitucional y, además, si otorga igual protección que el amparo. Si existiendo otra vía judicial igualmente sa- tisfactoria, el justiciable decide interponer su demanda, esta será declarada improcedente. Sobre el particular, el tribunal se ha pronunciado en la Senten- cia del Expediente N° 00206-2005-PA/TC, indicando que la determinación de

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

la existencia de la vía igualmente satisfactoria debe considerar principalmen- te la urgencia de tutela que requiere el derecho afectado o amenazado. Igual- mente, solo podrá acudirse al amparo si tales vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la protección del derecho, o en situaciones es- peciales que han de ser analizadas casuísticamente por los jueces. Además, cabe indicar que el justiciable tiene la obligación de probar que no existe otra vía igualmente satisfactoria, en los términos mencionados. Entonces como se advierte, al no ser ya un amparo alternativo sino residual, se concluye que solo podrán ser objeto de amparo aquellos despidos incausados, nulos y frau- dulentos que requieran tutela urgente, o que no puedan ser dilucidados con la misma eficacia e idoneidad que en el proceso de amparo.

Con relación al agotamiento de la vía previa, el Tribunal ha señalado que:

“corresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido obje- to de un despido arbitrario resulta o no exigible el agotamiento de la vía pre- via. Al respecto, este Tribunal considera que: 1. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, cuyo ré- gimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 276 y el Decre- to Supremo N° 005-90-PCM, la vía previa se encuentra regulada por los re- cursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en la Ley N° 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la vía adminis- trativa, transcurrido el plazo para que la Administración Pública resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silen- cio administrativo –y así acudir a la vía jurisdiccional– o de esperar el pronun- ciamiento expreso de la Administración Pública. 2. Si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administración Pública, un particular o una persona jurídica, cuyo régimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N° 728 y el Decreto Supremo N° 003-97-TR, el agota- miento de la vía previa solo será exigible si esta se encuentra prevista y re- gulada en el estatuto o reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obli- gación de agotamiento deviene en inexigible, resultando válido acudir a la vía del amparo” (149) .

8. Amparo electoral. Irreparabilidad del derecho

Como es conocido, los artículos 142 y 181 de la Constitución han estable- cido que las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), en ma- teria electoral, no pueden ser revisadas en sede judicial, pues estas son dic- tadas por el órgano electoral en instancia final y definitiva, por lo que contra ellas no procedería recurso judicial alguno.

(149) STC. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 10.

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No obstante esta previsión constitucional, el Tribunal Constitucional, en el caso Espino Espino (150) , sostuvo que la Constitución no permite una zona exenta de control constitucional. En efecto, la aparente contradicción que puede presentarse en el texto constitucional debía resolverse en atención a la concepción unitaria de la Constitución, por lo que sus disposiciones no po- drían interpretarse de manera aislada. En tal sentido, la imposibilidad “apa- rente” de poder someter a control las resoluciones del JNE debe ser inter- pretada de acuerdo a los principios de interpretación constitucional: unidad, concordancia práctica y fuerza normativa de la Constitución.

En efecto, “[s]i bien es cierto que esta entidad es el máximo órgano de administración de justicia electoral del país, no lo es menos que, como cual- quier otro poder público, se encuentra obligado a respetar los derechos fun- damentales, en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tu-

tela jurisdiccional efectiva (artículo 139 de la Constitución); por cuanto, si así no ocurriese, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudada- no el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el artículo 31, in fine, de

La interpretación aislada de los artículos constitu-

cionales bajo análisis resulta manifiestamente contraria al principio de fuer- za normativa de la Constitución y al de corrección funcional, ya que descono- ce, por un lado, el carácter jurídico-vinculante de la Constitución y, por otro, la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribunal Constitucio- nal (artículo 201 de la Constitución). En efecto, dicha interpretación confun- de la autonomía que ha sido reconocida constitucionalmente al JNE (artícu- lo 177 de la Constitución) con autarquía, pues pretende que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional en aquellos casos en los que resul- ten contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Lo que equivaldría a sostener que para el JNE, tales prin- cipios y derechos no resultan vinculantes” (151) .

la Carta Fundamental. (

).

De esta manera podrían controlarse constitucionalmente resoluciones que hayan sido expedidas afectando un derecho fundamental. Con ello se optimiza el contenido constitucional de los derechos fundamentales, recono- ciéndolos como límite para la actuación de los órganos públicos en general y del JNE, en particular. En ese sentido, el JNE está obligado a respetar los de- rechos fundamentales, en especial el derecho al debido proceso y a la tute- la procesal efectiva (artículo 139.3 de la Constitución); con lo cual se garanti- zaría el goce y vigencia del derecho a la participación política (artículo 31 de la Constitución).

(150) STC Exp. N° 02366-2003-AA/TC. (151) STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC, ff. jj. 18 y 19.

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Como se mencionara al inicio de este texto, los procesos constitucio- nales son consustanciales a los derechos fundamentales, sin ellos no po- dría efectivizarse su protección y se negaría el derecho a la justicia consti- tucional. De ahí que si los derechos a los que está obligado a respetar el JNE no pueden ser exigidos en sede constitucional, estos no podrían ser ga- rantizados como verdaderas normas jurídicas, susceptibles de ser tuteladas jurisdiccionalmente.

Sin embargo, el juez constitucional no puede perder de vista que la auto- nomía que ha sido reconocida al JNE (artículo 177 de la Constitución) no pue- de ser entendida como autarquía. Por lo que, en aplicación del principio de corrección funcional, el JNE, bajo las responsabilidades de ley, no debe inapli- car, desconociendo con ello, las decisiones vinculantes que otros órganos constitucionales emiten en ejercicio de sus funciones constitucionalmente asignadas.

Advertimos que los artículos 142 y 181 de la Constitución solo tienen por finalidad garantizar que “ningún otro órgano del Estado se arrogue la admi- nistración de justicia sobre los asuntos electorales, pues en esta materia téc- nico-jurídica, el JNE es, en efecto, instancia definitiva” (152) .

El Tribunal Constitucional reconoce que en la medida que se trate de re- soluciones que resuelven asuntos de carácter técnico, estas no podrán ser de conocimiento del juez constitucional. Empero, cuando una resolución del JNE afecte derechos fundamentales, al no tratarse asuntos técnicos electo- rales, esto no podría quedar fuera del control constitucional, a través del pro- ceso de amparo.

En conclusión, el Tribunal ha señalado que “no se trata de una superposi- ción de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competencias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constituciona- les”; por lo que no podría justificarse de manera alguna que la actuación del JNE quede exenta de control constitucional, en la medida que estén en jue- go la vigencia, respeto y protección de derechos fundamentales.

Conforme con la sentencia recaída en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC, las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones son impugnables a tra- vés del proceso de amparo. Así, las reglas procesales establecidas para el cuestionamiento de estas resoluciones tienen por objeto no interferir ni dila- tar el iter del proceso electoral que se estuviere llevando a cabo, del mismo modo, tampoco se pretende intervenir las funciones del Jurado Nacional de Elecciones.

(152) STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f. j. 20.

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De ahí que, en la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional ha esta- blecido en el punto 2.b. de su fallo, que, en este caso, las posibles afectacio- nes a derechos fundamentales que ocasione el JNE, a través de sus resolucio- nes, se convertirán en irreparables, por lo que en los procesos de amparo no se pretenderá reponer las cosas al estado anterior a la vulneración; sino que se procederá a la aplicación del artículo 1 del CPConst. Según esta disposición, el juez constitucional podrá declarar fundada la demanda atendiendo al agravio producido, aun cuando el derecho se haya vuelto irreparable, además dispon- drá que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que mo- tivaron la interposición de la demanda, sirviendo para determinar las responsa- bilidades a que hubiere lugar.

9. Amparo contra resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura

El numeral 7 del artículo 5 del CPConst., sancionaba con improcedencia la demanda que cuestione resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, salvo que dichas resoluciones hayan sido emitidas respetando el derecho a la motivación de las resoluciones y el derecho de defensa, el que se garanti- za a través de una audiencia previa con el interesado (153) .

Asimismo, de lo mencionado el Tribunal Constitucional, en el caso Alme- nara Bryson, estableció que la proscripción que establece la Constitución so- bre la irrevisibilidad de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magis- tratura, no puede entenderse de manera literal, sino en concordancia con el pleno respeto de los derechos fundamentales. En ese sentido expresó que “[e]n materia de derechos fundamentales el operador judicial no puede sus- tentar sus decisiones amparándose únicamente en una interpretación literal de uno o más preceptos constitucionales, ya que, rara vez, la solución de una controversia en este ámbito puede resolverse apelándose a este criterio de interpretación. Requiere, por el contrario, de un esfuerzo de comprensión del contenido constitucionalmente protegido de cada uno de los derechos, prin- cipios o bienes constitucionales comprometidos, para, después de ello, rea- lizar una ponderación de bienes” (154) .

Es decir, no puede existir en el ordenamiento jurídico una zona que esté exenta del control constitucional, pues eso supondría que en esas zonas la Constitución no se aplica, enajenándole su carácter de norma jurídica, y con ella las normas sobre derechos fundamentales.

(153) STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC. (154) STC Exp. Nº 1941-2001-AA/TC, f. j. 5.

SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE PROCEDENCIA DEL AMPARO Y CLASES DE AMPARO

Así, para el caso de las resoluciones de ratificación, el Tribunal Constitu- cional ha dejado sentado que “respecto de la motivación de las decisiones del CNM en el proceso de ratificación de magistrados, en sentido coheren- te con lo ya descrito, este Colegiado sostuvo en el fundamento 20 de la sen- tencia ya aludida que la decisión no requería ser motivada, a diferencia de lo previsto para la destitución. Es importante hacer notar, además, que en la sentencia emitida en el Expediente N° 2409-2002-AA/TC, caso Diodoro An- tonio Gonzales Ríos, este Colegiado ya ha expresado su posición respecto del control de la actuación del CNM, al establecer que esta institución, como órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, por estar sometido a la Constitución, y sus resoluciones no pueden contravenir, en forma alguna, su contenido” (155) .

Finalmente, el caso de Álvarez Guillén, en la Sentencia del Expediente N° 03361-2004-AA, el Tribunal precisó la obligatoriedad de la motivación en las resoluciones de ratificación, y constituyó esa obligación como un prece- dente vinculante, de conformidad con el artículo VII del TP del CPConst. No obstante, sostuvo que este precedente sería de obligatorio cumplimiento por el CNM a partir de su publicación, y no antes, en atención a la regla del pers- pective overruling. Posteriormente, se dictó un precedente vinculante en la Sentencia del Expediente N° 01412-2007-PA/TC en el que, modificando el del caso Álvarez Guillén, precisó que la obligación de motivar todas las reso- luciones debía aplicarse en cualquier estado en que estuviera el proceso de ratificación, independientemente de la fecha en que se dictó la sentencia del primer precedente.

10.Amparo contra particulares

Sobre el acto lesivo imputado a un particular, ni la Constitución ni el Códi- go Procesal Constitucional establecen un procedimiento especial, en conse- cuencia, serán de aplicación las reglas comunes aplicables al amparo.

El cuestionamiento de un acto lesivo que ha ejecutado o que está por eje- cutar un particular puede darse a través de un amparo directo o de un ampa- ro indirecto (156) . Por el primero entendemos a aquella modalidad por la que se cuestiona “un acto lesivo proveniente de un particular y la legitimación proce- sal pasiva corresponde a la persona natural o jurídica de derecho privado. Se trata de un amparo directo porque el objeto de él lo constituye el acto lesivo

(155) STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2. (156) Al respecto, vide MENDOZA ESCALANTE. Mijail. Derechos fundamentales y derecho priva- do: eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su protección procesal. Grijley, Lima, p. 267.

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del particular. En esta modalidad de amparo, la sentencia estimatoria repara inmediatamente el derecho vulnerado”.

El amparo indirecto, en cambio, tiene por objeto el cuestionamiento de un acto del poder público por el que se ha resuelto una controversia de re- levancia constitucional entre particulares (en sede administrativa o judicial). Una sentencia estimatoria emitida en este tipo de amparo puede optar por fallar reparando o no el derecho; de manera que pueda anular la resolución administrativa o judicial y reparar inmediatamente el derecho, o puede de- clarar nula dicha resolución y ordenar al órgano demandado la emisión de un nuevo procedimiento de conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia.

Como ya hemos mencionado, el fundamento originario de las vías previas como requisito para acudir al proceso constitucional es el cuestionamiento de la actuación de la Administración Pública o del Poder Público. En ese sen- tido, podría señalarse que dicha obligación no puede extenderse cuando lo que se pretende cuestionar es la actuación de los privados. En efecto, mien- tras que la actuación del Poder Público se realiza sobre la base del Derecho Público, la actuación de los particulares tiene como fundamento a la autono- mía privada. Si esto fuera así, tendría que aceptarse que el tránsito de la vía previa privada no es una obligación sino más bien una opción del afectado; de manera que se garantice el derecho al acceso a la justicia constitucional.

Empero, el Tribunal Constitucional ha sido enfático no solo al reconocer como obligación del demandante el agotamiento de la vía previa en el caso del amparo contra particulares (en la modalidad de amparo directo); sino ade- más, que su omisión tiene como consecuencia ineludible la improcedencia de la demanda. Pero es necesario resaltar, que dicho requisito será exigi- ble solo si está regulada en los estatutos de la persona jurídica demandada. Debe precisarse, entonces, que el agotamiento de la vía previa privada será exigible solo si el agresor es una persona jurídica y no una persona natural, en razón de la potestad normativa para autorregularse que ostenta aquella.

Las excepciones que se han previsto para omitir el agotamiento de la vía previa, recogidas en el artículo 46 del CPConst. (esta lista no es taxativa), contempla, entre ellas, la posible irreparabilidad del derecho. En efecto, esta causal no se configura con la consumación del acto lesivo, sino cuando se pueda constatar que el paso del tiempo generará la imposibilidad de rever- tir las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho. A dichos efectos, deberá acreditarse la irreparabilidad y demostrarla; para lo cual no se requie- re que existan datos ciertos sobre la alegación, sino solo que ella sea objeti- va y razonablemente posible.

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11.Amparo para proteger el derecho de rectificación