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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

ESCUELA ACADMICO PROFESIONAL DE


DERECHO
TEMA
EJECUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA

CURSO
DERECHO REALES DE GARANTIA
DOCENTE
GODOY SUAREZ, Hugo Fernando
ALUMNA
ALEJANDRO HUARACA, Fritza Estela
DE LA CRUZ PARCO, Cintia Yanet
LOPE RAMIREZ, Karla Fiorela
JIMENEZ CARDENAZ, Heydi Michelle
CICLO:
VII

AYACUCHO - PER
2017
DEDICATORIA

Dedicamos este trabajo a nuestros


padres por su apoyo constante, para
poder cumplir nuestras metas y llegar
a ser bueno y ejemplares abogados
defensores de la justicia.
NDICE

CARATULA
DEDICATORIA
NDICE
RESUMEN
INTRODUCCIN
MARCO HISTRICO
1. los procedimientos de ejecucin judicial y extrajudicial de garantas reales previstos
a lo largo de nuestra historia hasta el advenimiento del cpc de 1993

1.1. La ejecucin de garantas reales en el Cdigo de procedimientos civiles de


1912

MARCO CONCEPTUAL
2.- ejecucin de la garanta mobiliaria
MARCO LEGAL
Ley de la garanta mobiliaria l.n. 28677 -Ejecucin de la garanta mobiliaria
1. venta extrajudicial
2. arbitraje
3. venta en el caso de garantas mobiliarias sucesivas
4. responsabilidad del poseedor del bien mueble
5. forma de tomar posesin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
6. incautacin
7. adjudicacin del bien por el acreedor
8. Garanta mobiliaria sobre ttulos valores
CONCLUSIONES
RECOMENDACIN
BIBLIOGRAFA
RESUMEN
En el presente trabajo podemos sealar que las principales innovaciones de la LGM son:

La eliminacin de los 16 registros prendarios existentes y su reemplazo por un solo Registro


Mobiliario de Contratos.

Se autoriza al acreedor a apropiarse del bien en caso de que el deudor incumpla en el pago de
su obligacin, esto es, se permite el pacto comisorio.

En caso de que el acreedor decida apropiarse de los bienes del deudor, deber reembolsarle la
diferencia (si es que la hubiera) en un plazo de 10 das; en caso contrario, el deudor podr exigir
el pago de una multa no menor de 5 veces la diferencia, ms intereses y gastos. Se promueve y
regula la venta extrajudicial de los bienes garantizados. De esta manera se intenta evitar que el
remate de los bienes sea solicitado ante el Poder Judicial.

Como garanta para el deudor, se dispone que los bienes no pueden venderse por debajo de las
2/3 partes de su valor.

Se regula un procedimiento expeditivo de incautacin, con la finalidad de que el acreedor pueda


tomar posesin inmediata de los bienes garantizados que se encuentran en poder del deudor.
INTRODUCCION
En el presente trabajo de investigacin estudiaremos la normatividad en materia de garantas
mobiliarias en el derecho positivo o legislacin peruana que aparece contenida en la ley 28677
publicada el 01 de marzo del 2006 en el diario Oficial El Peruano.

De esta ley existen antecedentes, al cual formularemos las correspondientes crticas y


comentarios que existe en cuanto a la vinculacin de la Ley de Garantas Mobiliarias con la
actuacin notarial. La ley de garanta mobiliaria no es una novedad en el derecho y tiene su
principal antecedente legislativo en la Sexta Conferencia Interamericana sobre

Derecho Internacional Privado de la Organizacin de Estados Americanos OEA-CIDIP VI, en la


cual se aprob la Ley Modelo Interamericana sobre Garanta Mobiliarias el 08de febrero del
2002, por lo cual podemos concluir como acabamos de afirmar que no es una novedad legislativa
sino que es un tema que adquiere importancia en los ltimos aos.
CAPTULO I
MARCO HISTRICO
1.- LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE
GARANTAS REALES PREVISTOS A LO LARGO DE NUESTRA HISTORIA HASTA
EL ADVENIMIENTO DEL CPC DE 1993
1.1. La ejecucin de garantas reales en el Cdigo de procedimientos civiles
de 1912
Hasta la promulgacin y entrada en vigencia del Cdigo Procesal Civil de 1993
nuestro ordenamiento no cont con una regulacin que fuera especfica y, a la
vez, general de la ejecucin judicial de garantas reales.
En efecto, el ordenamiento procesal anterior al vigente, es decir el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, no contemplaba un proceso de ejecucin
especfico para el supuesto de existencia de garantas reales (hipoteca o
prenda), pues en su regulacin del juicio ejecutivo (proceso de ejecucin
general cuando el ttulo que aparejara ejecucin fuera de origen extrajudicial),
se limitaba a establecer en su artculo 612 que:

Si el demandado no paga la deuda dentro del trmino


sealado, el escribano, sin necesidad de mandamiento
especial, trabar embargo, en cuerda separada, en los
bienes hipotecados o dados en prenda, y en su
defecto, en los pertenecientes al deudor que el
acreedor seale, sean muebles, inmuebles, derechos
o acciones.

La indicada disposicin constituy una expresa toma de posicin legislativa en


pro de la libertad del acreedor de escoger los bienes sobre los cuales deba
recaer el embargo, descartando as el establecer un orden de preferencia legal
de la traba (como exista, y an existe, en la legislacin espaola), una libertad
que encontraba su nico lmite en la existencia de hipotecas o prendas. En
efecto, el Comit de Reforma Procesal, explicando la disposicin del que luego
devino el artculo 612 del Cdigo de Procedimientos Civiles, expres:

En concepto del Comit, no hay ms reglas de


preferencia para trabar el embargo, que la emanada del
contrato constitutivo de la obligacin: si esta ha sido
asegurada con prenda hipoteca, sobre estos bienes
especialmente afectos debe ante todo ejecutarse el
embargo, porque tal es el fin de la garanta; pero si la
obligacin carece de ella, no existe motivo alguno para
que el embargo recaiga precisamente sobre unos
bienes con preferencia a otros (Comit de Reforma
Procesal, 1912, p. 154).

Por tanto, en lnea de principio y en trminos generales, durante la vigencia del


Cdigo de Procedimientos Civiles, el acreedor hipotecario o prendario no tena
un trato diferenciado para llevar a ejecucin judicial la garanta real constituida
a su favor, pues tena que acceder, en paridad de condiciones con cualquier
otro acreedor, al juicio ejecutivo y, si se daba el caso, el embargo deba trabarse
sobre los bienes hipotecados o prendados.1

1
Eugenia Ariano Deho2, LA EJECUCIN DE GARANTAS REALES EN EL PER. ANTECEDENTES OLVIDADOS
Y PERSPECTIVAS DE REFORMAS, Lima-Per, 2016, pag.81
CAPTULO II
MARCO CONCEPTUAL
2.- EJECUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA
Una de las crticas ms severas, frecuentes y justificadas que reciba nuestro hoy
derogado sistema de garantas prendarias era, sin duda, la relativa a los problemas
que se presentaban en la etapa de la ejecucin. Una descripcin de la ejecucin de
las garantas en el Per las describa como lenta y costosa.

En general se sostiene, con razn, que el acreedor no contaba con los mecanismos
adecuados para que la ejecucin sea clere, barata y, adems, segura.

Con el sistema anterior, las partes podran pactar la ejecucin por venta extrajudicial
del bien mueble gravado. Supletoriamente, ante la falta de dicho pacto, la ejecucin
se realizaba a travs de una venta judicial, siguiendo las disposiciones del Cdigo
Procesal Civil. Asimismo, y de manera expresa, se prohiba el pacto comisorio.

Entre los cambios ms notables que plantea la Ley de la Garanta Mobiliaria, Ley
N 28677, sobre esta materia, se encuentra el que se puede pactar
la venta judicial, pero supletoriamente la ejecucin se realiza mediante la
venta extrajudicial del bien.
Tambin se otorga a las partes la posibilidad de pactar que ante el
incumplimiento de la obligacin principal, el acreedor garantizado pueda
adjudicarse el bien. Con esto ltimo, se est otorgando validez al pacto
comisorio.

A decir verdad, en los ltimos aos son varios los profesores que se han
pronunciado a favor de dicho pacto, la mayora de ellos seguidores del Anlisis
Econmico del Derecho. As, sus defensores han destacado que, el hacer ms
rpida y menos onerosa la ejecucin de la garanta, tiene como consecuencia
directa el fomento del acceso al crdito.

Por nuestra parte, no podemos negar que, en efecto, el pacto comisorio podra
generar beneficios al sistema de garantas, no obstante lo cual, tambin, en un
contexto como el nuestro, ello podra resultar perjudicial.

Si en algo coincidimos con lo establecido en la Ley, es en la conviccin de que era


necesario mejorar la manera en que se desarrolla la ejecucin de las garantas. No
tenemos dudas de que es indispensable un sistema que permita una ejecucin
clere, econmica y eficaz; a pesar de lo cual, queremos reiterar que no puede
sacrificarse la seguridad jurdica. Se requiere una respuesta que no beneficie
injustificadamente ni al acreedor ni al deudor, es decir, se requiere de una solucin
equitativa que evite, en la medida de lo posible, que se configuren abusos por parte
de uno u otro.2

2
Mario Castillo Freyre, EJECUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA, Lima, pg. 2
CAPTULO III
MARCO LEGAL
LEY N 28677
LEY DE LAS GARANTA MOBILIARIA
L.N. 28677
EJECUCIN DE LA GARANTA MOBILIARIA
1. VENTA EXTRAJUDICIAL

Artculo 47.-Si es exigible la obligacin garantizada, el acreedor garantizado puede


proceder a la venta del bien mueble afectado en garanta mobiliaria en la forma
establecida en los prrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garanta mobiliaria.
Excepcionalmente, si mediare pacto o la situacin prevista en el inciso 6, se vender el
bien mueble con arreglo al Cdigo Procesal Civil:

1. En el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se otorgar poder especfico e


irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el
propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere
inscripcin distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos
no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del Cdigo Civil ni el
artculo 156 del mismo.
2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor
del bien mueble pactado por las partes (segn el inciso 7 del artculo 33 de la
presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de
la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 das siguientes de la
venta. Este plazo es de caducidad.
3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia el acreedor
garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en
su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podr proceder a la venta del
bien mueble afectado en garanta mobiliaria, despus de transcurridos tres das
hbiles de recibida la carta notarial.
4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravmenes anteriores a la garanta
mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deber consignar a la orden
del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble
dentro de los tres das hbiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese
gravmenes posteriores a la garanta mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el
representante consignar a la orden del juez el saldo del precio de venta que
hubiese despus de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez
proceder con arreglo al Cdigo Procesal Civil.
5. En ningn caso podr suspenderse la venta del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria, salvo que el deudor cancele el ntegro de la deuda. Cualquier
controversia respecto del monto o de la extensin de alguno de los gravmenes,
ser resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la va sumarsima,
conforme al Cdigo Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble
afecto en garanta mobiliaria, bajo responsabilidad.
6. Si transcurrieran sesenta das desde la remisin de la carta notarial al deudor y,
en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido
vendido, el acreedor garantizado podr solicitar su ejecucin judicial conforme
al Cdigo Procesal Civil. Las partes podrn convenir un plazo distinto.
7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia,
exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el
cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el
representante deber actuar con diligencia y buena fe.

Las partes podrn pactar la forma de ejecucin de la garanta mobiliaria, pero


debern observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos
2 y 4 del presente artculo.
Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crditos,
regirn las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables.

En miles de casos, la prenda (garanta mobiliaria) no llega a desarrollar todo sus efectos
especficos, singularmente cuando el deudor paga su deuda con puntualidad o esta se
extingue por cualquier otra causa. La prenda (garanta mobiliaria) se extingue en estos
casos ipso iure3, y no queda otra cosa que hacer sino que el acreedor prendario
(acreedor garantizado) devuelva la cosa al pignorante4. La prenda (garanta mobiliaria)
no se muestra en toda su eficacia y manifiesta su verdadera naturaleza hasta el
momento en que la obligacin asegurada deja de funcionar con normalidad.5

Edemen nos habla de los requisitos necesarios para la ejecucin de la prenda

a) Vencimiento. Se deduce de la naturaleza misma de la prenda como una forma


extrema de garanta del crdito asegurado, que solo se puede llegar a la

3
"por virtud del derecho" o "de pleno derecho"
4
Quien da o deja en prenda'
5
HEDEMAN,J.W. Derechos Reales, Vol. II, Alemania, Traduccin: Diez Pastor, Jose Gonzales Enrquez,
Manuel. Ed. Revista de Derecho Privado, 1955,p. 495.
ejecucin cuando a pesar de haber vencido el crdito, no se haya realizado la
prestacin
b) No es necesario que se reclame judicialmente la deuda; antes bien, el acreedor
puede proceder por s, sin necesidad de obtener para ello del Tribunal un ttulo
ejecutivo.
c) Pero se preciso que, si la deuda no era originariamente de una suma en metlico,
se haya convertido en tal antes de la ejecucin.6

El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia,


exigibilidad y cuanta de la obligacin garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado (artculo 47.7). Con arreglo a esta nueva Ley y ante el
incumplimiento de la obligacin, han quedado fijadas hasta cuatro formas de
ejecucin:

i. LA EXTRAJUDICIAL: En un proceso convencional, el que viene a ser una


forma mejorada y eficiente del previsto en el ahora derogado artculo 1069
del Cdigo Civil, y que se autoriza tanto en el primer prrafo del artculo 47
cuando dice, () en la forma establecida en el acto constitutivo como
en su concordante y complementario que se encuentra en el penltimo
prrafo del mismo artculo 47, cundo refiere: Las partes podrn pactar la
forma de ejecucin de la garanta mobiliaria, pero (). El Cdigo Civil
alemn siguiendo al derecho comn admite una venta privada (extrajudicial)
de la prenda (pragrafo 1233 ap. 1) ( de la garanta mobiliaria): el acreedor
pignoraticio, en ciertos supuestos y bajo determinadas formas, puede
satisfacerse vendiendo la cosa, sin necesidad de obtener previamente un
ttulo ejecutivo contra el propietario de la prenda, el pignorante o el deudor.

ii. UNA NUEVA EXTRAJUDICIAL: Cuando en el primer prrafo del artculo 47


dice: () en la forma establecida en los prrafos siguientes() mediante la
designacin de un representante del constituyente a quien se le otorga poder
especfico e irrevocable para realizar y formalizar la transferencia del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria, ejecucin que se halla previsto en los
siete incisos de dicho artculo 47.

6
Ibidem, p. 497
iii. LA JUDICIAL: De siempre segn del artculo 720 y ss. Del CPC que se prev
como frmula excepcional si mediare pacto, segn lo dispone tambin el
primer prrafo del artculo 47 o si se diere de facto la situacin prevista en el
inciso 6, del mismo artculo.

iv. LA DEL PACTO ADMISORIO: Es decir, posibilitando de conformidad con el


articulo 53, la apropiacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria por
parte del acreedor garantizado, siempre que se hubiere acordado el valor de
dicho bien mueble, de comn acuerdo y, adems, otorgado el poder a que
se refiere el artculo 53.6.

La Ley dispone que desde el acto constitutivo de la garanta mobiliaria se debi otorgar
poder especfico e irrevocable a un tercero para dos cosas:

i. Realizar la venta
ii. Formalizar la trasferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria

Con relacin al punto anterior nos preocupa, para los fines de cubrir el denominado
riesgo del crdito, el fallecimiento del poderdante o del apoderado. El de apoderado lo
subsanamos confiriendo poder a una persona jurdica y el del poderdante lo haramos
si separamos el patrimonio afecto a garanta mobiliaria con calidad patrimonio
autnomo, por que en esta hiptesis, la muerte del otorgante no lo afecta, pero ms, su
insolvencia tampoco. Como lograr por ley esto ltimo es poco probable, ser preferible
7
conseguir ms bien otra, que disponga que el fallecimiento del poderdante para los
8
fines a que se contraen los artculos 47.1 y 53.6 de la Le N 28677 no impide que el
representante cumpla con el cargo encomendado. Esta sugerencia no debera llamar la
atencin si tomamos en cuenta que desde la Ley N 16587 de Ttulos Valores, de la
dcada de los 60 la muerte del endosante en el endoso en garanta o prenda no afecta
su validez y eficacia. Puede ser objeto de prenda una cantidad de dinero, si se entrega
en sobre cerrado y con garanta de su posterior identificacin y de comprobacin de que
no ha sido abierto. Pero tambin puede suceder que las partes entreguen el dinero con
intencin de que el acreedor solo quede obligado a devolver, en su caso, otra suma
igual a la recibida, que es lo que se califica de prenda irregular. Prenda irregular es, por
consiguiente, la que atribuye al acreedor la propiedad de la cosa pignorada

7
Artculo 1801 del CC. El mandato se extingue: inc. 3. Por muerte del demandante o del mandatario. El
artculo 1806 aplicable al mandatario con representacin de normas del Ttulo III del Libro II.
Representacin, Acto Jurdico.
8
Representante comn para la adjudicacin del bien por parte del acreedor garantizado.
(generalmente dinero) y el derecho a consumirlo a cambio de la obligacin de devolver
una cantidad igual.9

La parte ltima del artculo 47 bajo comentario expresa en forma escueta que:

Tratndose de una garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crdito, regirn las
reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables

Tenemos dos primeros comentarios:

El primero es que la garanta mobiliaria constituida sobre dinero.


El segundo, que la garanta mobiliaria sobre crdito.

Con relacin a la garanta mobiliaria constituida sobre dinero el derogado artculo 1089
del Cdigo Civil estableca que la prenda de dinero de derecho al acreedor a hacer
efectivo su crdito con cargo al dinero prendado, Ahora con este artculo 47, las cosas
se habran complicado:Rigen las reglas que anteceden? Habr que otorgar poder
especfico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la trasferencia del dinero?
Se proceder a la venta del dinero por un precio no menor a las 2/3 partes del valor
del mismo o en su defecto del valor comercial al templo de la venta? Opinamos que ante
la imprecisin mejor ser curarse en salud. Parece un exceso, no? A nuestro juicio y
conscientes de pecar en formalismos, mejor ser cumplir con designar al representante
para que este reciba la carta notarial a que hace referencia el inciso 3, y transcurridos
de la obligacin , redactar una pequea acta que cuenta que el dinero entregado como
bien afecto en garanta mobiliaria ha pasado con carcter definitivo al acreedor
garantizado, formulando y aprobando las liquidaciones de gastos, comisiones,
penalidades, primas y otros rubros, pactados y pertinentes al caso. Preferible es cumplir
con las formalidade legales y no soslayarlas, reuirlas o esquivarlas. Advirtase que la
sugerencia tendra mayor sustento y claridad incluso, si la prenda fue moneda
extranjera, o no?.

El dinero est considerado como un bien fungible o sustituible por excelencia por lo que
su entrega a tercero convierte a este en propietario del mismo generndose a favor de
quien lo entrego un derecho de crdito, por lo que a diferencia de los dems bienes no
dinerarios, para algunos autores no es posible constituir garanta sobre dinero, menos
an entregndolo al mismo acreedor a quien se adeuda una suma de dinero. Concebir
el dinero como cualquier otro bien mueble que puede entregarse en garanta si

9
PUIG BRUTAU, Jose, Compendio de Derecho Civil, Volumen III Derechos Reales Derecho hipotecario,
Bosch, Barcelona, p. 391.
significara tener que mantener depositados los billetes o monedas que haya entregado
o depositado en deudor, lo que no responde a la realidad. Jose Manuel Fineo10 afirma:

El dinero es un bien especialmente fungibles y


consumible, si bien su consumibilidad no se traduce en
la destruccin fsica o material del objeto, sino en gasto;
el consumo del dinero lleva consigo su enajenacin, su
traslado a patrimonio ajeno

El contenido de la prenda pecuniaria tiene como particularidad nica la de no


requerir para su realizacin la venta de la cosa puesto que la prenda no se realiza
mediante venta y enajenacin. Una vez vencida la renda el acreedor pignoraticio11
esta facultado para convertirse, por acto unilateral de voluntad, del poseedor alieno
nomine12 en propietario ()

La prenda puede consistir en una suma de dinero que da lugar a la llamada prenda
pecuniaria por la cual se da derecho al acreedor a hacer efectivo su crdito con
cargo al dinero prendado.

2. ARBITRAJE

Artculo 48.- Arbitraje Las controversias que pudieran surgir durante la


ejecucin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, podrn ser
sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la materia. Para el uso de este
mecanismo las partes deben suscribir previamente un Convenio Arbitral o
una clusula compromisoria.

Los mecanismos alternativos para la ejecucin de los conflictos, tales como la


negociacin, mediacin13, conciliacin14, transaccin15 y arbitraje16 constituyen
pensamiento, asunto y motivo de todos los das en el quehacer profesional. A este tema,

10
FINEZ RATN, Jos Manuel, Garantas obre cuentas y depsitos bancarios, Bosch Editor, Barcelona,
1994, p. 18.
11 Consiste en la entrega en garanta de una cosa del deudor -que es, a la vez, pignorante-, al acreedor -
que pasa a ser acreedor pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligacin, propia o
ajena, que se garantiza.
12 En nombre de otro. Por cuenta ajena,

13 Intervencin de una persona u organismo en una discusin o en un enfrentamiento entre dos partes para
encontrar una solucin
14 Accin de conciliar o conciliarse.
15 La transaccin es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna

cosa, evitan la provocacin de un pleito o ponen trmino al que haba comenzado. La transaccin tiene
una doble naturaleza, pues es tanto un acto procesal como negocio jurdico
16
el arbitraje es una forma de resolver un litigio sin acudir a la jurisdiccin ordinaria. Las partes, de mutuo
acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado rbitro, o a un tribunal arbitral, que ser
el encargado de resolver el conflicto
se agrega la denominada desjudicializacin de conflictos, como el caso de las presente
Ley que en procura de mayor eficacia formula planteamientos interesantes.

En la Ley General de Sociedades el artculo 48 cuyo texto expresa:

No procede interponer las acciones judiciales contempladas en


esta ley o en las de aplicacin supletoria a esta, cuando exista
convenio arbitral obligatorio contenido en el pacto social o en el
estatuto que somete a esta jurisdiccin resolver las
discrepancias que se susciten. Esta norma es de aplicacin, a
la sociedad, a los socios o administradores aun cuando al
momento de suscitarse la controversia hubiese dejado de serlo
y a los terceros que al contratar con la sociedad se sometan a la
clusula arbitral. El estatuto tambin puede contemplar el uso
de mecanismos de conciliacin extrajudicial con arreglo a la ley
de la materia17

Tambin en la Ley de Ttulos Valores se permite la inclusin de un clusula que someta


a leyes y tribunales las cuestiones litigiosas. El artculo 55 de la Ley N 27287 dice:

Salvo disposicin legal en contrario, para el ejercicio de las


acciones derivadas del ttulo valor podr acordarse el
sometimiento a la competencia de determinado distrito judicial
del pas, as como a la jurisdiccin arbitral; o a leyes y/o
tribunales de otro pas.

El artculo 68 de la Ley Modelo Interamericano sobre Garantas Mobiliarias,


LMIGM, de la OEA, establece que:
cualquier controversia que se suscite a la interpretacin y
cumplimiento de una garanta, podr ser sometida por las partes
a arbitraje, actuando de consenso y de conformidad con la
legislacin de este Estado

17
Ley Genral de Sociedades, art. 48
3.- VENTA EN EL CASO DE GARANTAS MOBILIARIAS
SUCESIVAS

ARTCULO 49.-: cuando hubiere garantas mobiliarias sucesivas sobre el mismo


bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deber ser
efectuada por el representante correspondiente a la garanta mobiliaria que ocupe
el primer rango, en la forma y en el valor previsto en el acto constitutivo de la
referida garanta mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta ser de 90 das,
si no se realiza pasar sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del
segundo o ulteriores acreedores.

El artculo 7 de la ley N 28677 establece que durante la vigencia de la garanta


mobiliaria, el constituyente puede constituir garanta mobiliaria de segundo y
posteriores rangos sobre el mismo bien mueble, con aviso notarial al acreedor
garantizado de la primera garanta. Este asunto, que lo vimos al comentar esta
norma, siempre resulta polmico. Algunos tericos o acadmicos- como les
llama castellares- estn por que el derecho a constituir garanta de segunda y
posteriores rangos no puede ser restringido, limitado ni menos, prohibido.

Los principios de:

persecutoriedad,
oponibilidad y
preferencia

de que est revestido este derecho real de garanta debiera tener tranquilo al
acreedor de primer rango porque con la fe registral y el artculo 2012 del cdigo
civil, quien compre o adquiera este bien mueble por cualquier medio que
posibilite la ley, sabr a qu atenerse.

En la prctica suceden casos, sin embargo, en los cuales el deudor, con el fin
de burlar la obligacin enajena el bien mueble a persona natural o jurdica que
tiene crditos preferenciales, llmense alimentarios o laborales, y la ejecucin
judicial se enreda en mil vericuetos, tramas y nudos, casi imposible de
desenredar.

Sin duda, quienes ejercemos plenamente la profesin sabemos que esto


tambin es cierto. Pero en el otro lado, tambin es verdad, se le ata de pies y
manos forzndolo a decisiones inconvenientes para su empresa pero
apremiadas y constreidas por el proveedor del dinero. Se le exige una y mil
garantas, fianzas, avales, hipotecas, y a toda decisin para conseguir recursos
frescos la respuesta es NO. No es correcto pensar que en un lado estn los
buenos y en el otro los malos. Este es un sesgo en la profesin cuando solo se
ha trabajado por un lado.

Volvemos a nuestro tema. Como el artculo 7 no establece que todo pacto en


contrario es nulo, ser perfectamente vlido acordar garantas de segundo y
posteriores rangos y asegurar que el registro inscriba este pacto, para evitar el
ingreso de otros ttulos que los contenga.

Ha hecho bien la ley en establecer que la venta del bien mueble afecto en
garanta mobiliaria a instancias del segundo o ulteriores acreedores
(garantizados) deber ser efectuado por el representante correspondiente de la
garanta mobiliaria que ocupa el primer rango. En esta hiptesis, el plazo para la
venta ser de 90 das. Los artculos 47.4 y 53.5 que son concordantes con este
articulo 49 regulan la conducta que deber adoptar el acreedor garantizado que
realice la venta extrajudicial o pretenda adjudicarlo el bien mueble, que son las
opciones que plantea la ley en los precipitados artculos 47 y 53.

4.- RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DEL BIEN MUEBLE

Artculo 50.-: En la garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del
bien mueble afectado en garanta es responsable civil y penalmente, con la calidad
de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien
corresponda.

En anterior comentario hicimos la precisin de que la definicin que daba el


artculo 2 al vocablo depositario nos haba parecido insuficiente. En efecto,
dijimos que habra sido interesante que a ella se le agregara lo que proponemos
ac, en letras resaltadas: 6 depositario: la persona natural o jurdica que custodia
l bien mueble, materia en la garanta mobiliaria, teniendo los derechos y
asumiendo las obligaciones y responsabilidades previstas en el cdigo civil y
dems disposiciones vigentes. No se trata solo de custodiar. Es verdad que, por
ejemplo, el artculo 11 en sus incisos 2 a 5 prescribe como sus deberes los
siguientes:

La obligacin de entregar. La posesin del bien mueble dado en garanta


mobiliaria al representante o al garantizado.
La obligacin de conservar. El bien mueble afecto en garanta mobiliaria y
consecuentemente evitar su prdida o deterioro.
La obligacin de permitir. Que el acreedor garantizado inspecciones en
cualquier momento el bien mueble afectado en garanta mobiliaria.
La obligacin de informar. Por conducto notarial al acreedor garantizado sobre
la ubicacin, traslado, venta, transformacin o transferencia del bien mueble
afectado en garanta mobiliaria que no est incorporado a un registro jurdico.

En el artculo 11 inciso 3 se prev que en el caso que el constituyente o ele


eventual adquiriente daara o pusiera en peligro el bien mueble dado en garanta
mobiliaria, el acreedor garantizado tendr el derecho a exigir su entrada en
depsito a una tercera persona o proceder a la ejecucin de la garanta mobiliaria
sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual o mayor
valor al que remplaza. De similar manera, el tercer prrafo del artculo 12
establece que el acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesin del
bien mueble, tendr la calidad de depositario y deber cuidarlo y mantenerlo en
buen estado. Si el acreedor garantizado daara o pusiera el peligro el bien
mueble afectado en garanta mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrn
derecho a exigir su entrega en depsito una tercera persona, sin perjuicio de la
indemnizacin a que hubiera lugar.

Quiere decir que las dos simulaciones estn previstas con un rgimen equitativo.
El depositario tiene la obligacin de hacer entrega inmediata del bien a quien
corresponda.

El artculo 51 que veremos a continuacin establece las pautas para la toma de


posesin del bien mueble, cuyo camino sospechamos.

1. Pacto que regule la forma de tomar posesin.


2. Intervencin notarial para comprobacin y recojo del bien abstenindose de las
vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
3. Judicial (orden de incautacin).

5.- FORMA DE TOMAR POSESIN DEL BIEN MUEBLE AFECTO EN GARANTA


MOBILIARIA
Art. 51.- Las partes podrn regular mediante pacto la forma de tomar posesin del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria.

A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquiriente de la propiedad del bien mueble


afecto en garanta mobiliaria pueden asumir directamente la posesin de este ltimo,
abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de
posesin se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificacin notarial del acto en la
que se deje expresa constancia del estado y caractersticas principales del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria, as como la notificacin notarial al deudor y, en su caso, al
constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, dentro de los das
hbiles siguientes.

El acreedor garantizado o el adquiriente podrn, alternativamente, solicita al Juez


Especializado en lo Civil, por la va sumarsima, un requerimiento judicial de incautacin del
bien mueble afecto en garanta mobiliaria.

El juez no correr traslado al deudor del pedido de requerimiento y, adems, queda prohibido,
bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedicin o la ejecucin
de su mandato. El juez expeda el requerimiento por el solo mrito de la solicitud del acreedor
garantizado y de la documentacin presentada, pudiendo dicta un apercibimiento de empleo
de la fuerza pblica.

El requerimiento judicial ser notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y
dispondr la entrega inmediata del bien mueble afecto en garanta mobiliaria al acreedor
garantizado o al adquiriente.

La Ley establece que las partes mediante pacto pueden regular la forma de tomar
posesin del bien. A falta de pacto tenemos dos opciones, segn nos ilustro uno de los
ms distinguidos abogados del rea procesal civil del Per, y profesor universitario, Dr.
Nelson Ramrez Jimnez, en una de las importantes conferencias difundidas: posesin
directa y posesin judicial. (i) Posesin directa: El acreedor puede asumir la posesin,
abstenindose de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias. En tal caso se
exige, bajo responsabilidad civil y penal: a) Certificacin notarial que deje constancia
expresa de las caractersticas y estado del bien; y b) Notificacin notarial informando de
la ocurrencia, al deudor, al constituyente y al depositario, segn fuere el caso, dentro
de los das siguientes de la toma de posesin. (ii) Posesin judicial: El acreedor puede
solicitar al juez en lo Civil un requerimiento de incautacin del bien: se tramita en va
sumarsima; no se corre traslado del pedido; le est prohibido al juez admitir recurso
alguno que entorpezca la incautacin; puede autorizar el empleo de la figura pblica; y
la polica debe actuar dentro de las 48 horas segn lo dispone el artculo 52.
Lo expuesto en el comentario cuatro del articulo 50 y uno de este articulo 51 constituye
una sumilla de la regulacin legislativa. Expliquemos con mayor detalle. Primero, ser
celebrar un pacto con el deudor-depositario, o con el constituyente- depositario, o con
el tercero depositario, acerca de la forma en que se tomar posesin del bien mueble
afecto en garanta mobiliaria en el caso de incumplimiento de la obligacin garantizada.
Es evidente que, si el acreedor garantizado tiene la posesin del bien, no precisa de
pacto alguno. En el pacto, nosotros sugerimos que intervenga el representante a que
se refiere el artculo 47.1. o el representante comn citado en el artculo 53.6, toda
vez que su participacin activa en la venta extrajudicial del bien, es fundamental.
El representante puede ser una persona jurdica que debe actuar con eficacia
cindose rigurosamente a la Ley y al pacto. El articulo 47.7 in fine establece que el
representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones
pactadas para la venta. En todo caso, el representante deber actuar con diligencia y
buena fe. Dependiendo de la naturaleza o volumen del bien o bienes, se disear el
correspondiente pacto. Muy distinto ser la garanta mobiliaria de un vehculo
automotor (lase, un auto) que la de lo siguiente: inventarios de una fbrica textil; un
nombre comercial o una marca; una cosecha de esprragos, o mangos, en 20 hectreas
de tierra ubicadas en Vir, Trujillo o Piura; o, maquinarias y equipos, de una empresa
minera en Arequipa. Las estipulaciones podran empezar con (i) el preaviso notarial ante
el incumplimiento, concediendo tres das para el pago o la puesta a disposicin
inmediata del (de los) bien (es). A continuacin, (ii) la forma, para lo cual cada parte se
obligar a designar un representante operativo que supervise el recojo y el transporte
al lugar previamente acordado o el arrendamiento simblico del lugar previamente
acordado o el arrendamiento simblico del lugar donde se hallan los bienes, para una
ordenada ejecucin y venta. (iii) Las penalidades que se acordaran para el caso de
retraso o demoras injustificadas, en dicha entrega. (iv) La indicacin de las primas de
seguros pagadas por el acreedor, los gastos de custodia y la indemnizacin por daos si
ella fue pactada en el acto constitutivo. (v) Otras estipulaciones que se consideren
pertinentes y que no se encuentren prohibidas por la Ley.
Si el bien mueble o bienes muebles, corporales o incorporales, se prestan por su
naturaleza y ubicacin y ante la ausencia de pacto, bien puede el acreedor garantizado
proceder a tomar posesin del (ellos) con presencia- bajo responsabilidad civil o penal-
de un notario, quien dejara expresa constancia del estado y caractersticas principales
del mueble afecto en garanta mobiliaria y de inmediato, la correspondiente notificacin
notarial al deudor, al constituyente y al depositario, en su caso, notificacin que debe
llegar a los destinatarios en el trmino de dos das hbiles.
Con arreglo al artculo 51 terceros prrafos, in fine, de la Ley N 8677, el acreedor
garantizado podr presentarse al juez en lo Civil, para que dicte un requerimiento
judicial de incautacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria, lo que se tramitara
en va sumarsima, no se correr traslado al deudor, se acompaara al recaudo
conveniente al caso y se indicara al juez el lugar donde se halla el bien corporal,
correspondiente al recojo. El juez puede dictar apercibimiento del empleo de la fuerza
publica. Algunos cuestionan el hecho de que el juez no corra traslado al deudor y que
no acepte ninguna impugnacin alguna porque esto es a todas luces una violacin al
debido proceso al principio de bilateralidad o del contradictorio o de defensa. Este
principio que es una derivacin de la clusula constitucional que consagra la
inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos y que se resume
en la siguiente afirmacin: las partes en el proceso han de tener la oportunidad de
expresar producir sus pruebas. El juez no podr actuar su poder de decisin sobre una
pretensin si la persona contra quien aquella ha sido propuesta no ha tenido la
oportunidad de ser oda18 . Este articulo viola dichos principios.

6. INCAUTACIN
Art. 52.- La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial al que se refiere
el artculo anterior deber llevar acabo la incautacin dentro de las 48 horas de recibido dicho
requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. EL bien mueble afecto en
garanta mobiliaria incautado ser entregado inmediato al representante encargado de la
venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado
deber hacerlos arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es
responsable de su conservacin.

Segn lo comentado en el artculo anterior, el requerimiento judicial ser notificado


mediante Oficio a la autoridad policial del lugar disponindose la entrega inmediata del

18
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Consulta Rapida del Proceso Civil. 2 Edicion, Gaceta
Juridica, Lima, 2003, p.64
bien mueble afecto en garanta mobiliaria, al acreedor garantizado o al adquiriente. Para
el efecto, la solicitud al juez civil deber indicar a que delegacin policial deber dirigirse
el oficio de incautacin, toda vez que la ley dice a la autoridad policial del lugar. Frente
a esta situacin, tenemos dos respuestas: Una, constituirse al acreedor garantizado la
lugar donde se haya el o los bienes, de modo al que el juez del lugar dirija su oficio a la
autoridad policial del lugar; dos, hacerlo desde la capital de la Republica o capital del
Departamento o Provincia, dirigiendo el Oficio, el seor juez, a la Prefectura o autoridad
policial de la regin o provincia, a fin de que ella derive el Oficio a la delegacin policial
correspondiente, segn la jurisdiccin que le respecta. En ocasiones, esta ltima
alternativa resulta valiosa porque la autoridad policial encargada de ejecutar el
requerimiento actor por orden de su comando y no por Oficio judicial de cuya
autenticidad, en ocasiones, pone en duda.
La ley le pone un plazo a la autoridad policial para tal ejecucin, bajo responsabilidad:
48 horas. El bien mueble afectado en garanta mobiliaria ser entregado de inmediato
al representante o representante comn encargado de la venta o en su defecto, al
acreedor garantizado. Es obvio que el acreedor garantizado deber hacer los arreglos
necesarios para el transporte y custodia del bien. Es responsable de su conservacin,
dice la ley. Nosotros estimamos que la ley se qued corta, porque con arreglo al artculo
50 es ms que un responsable de la custodia, tendr aun la calidad de depositario hasta
que se produzca la venta y culmine el trmite de venta extrajudicial del bien con arreglo
a ley.

7.- ADJUDICACIN DEL BIEN POR EL ACREEDOR


Artculo 53.

53.1 es vlido que las partes acurden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la
propiedad del bien mueble afectado en garanta mobiliaria. Para la validez del pacto se
requiere, bajo sancin de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garanta mobiliaria
acordado por las partes y adems otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este
artculo.

53. 2. Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien


mueble efecto en garanta mobiliaria deber comunicar notarialmente al deudor y al
representante a que se refiere el numeral 53.6. De este artculo, as como, de ser el caso, al
constituyente y al depositario, bien mueble efecto en garanta mobiliaria acordado por las
partes.

53.3. Si el valor del bien mueble efecto en garanta mobiliaria fuera menor que el monto de la
deuda, el acreedor garantizado podr exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con
merito ejecutivo o en la va del proceso de ejecucin.

53.4. si el valor del bien mueble efecto en garanta mobiliaria fuere mayor que el monto de la
deuda, el acreedor garantizado deber pagar la diferencia al representante a que se refiere el
numeral 53.6 de este artculo, dentro de un plazo de diez das de recibida por el deudor la
comunicacin mencionada en el numeral 53.2. De este artculo. Vencido dicho plazo sin
pagarse la diferencia, el deudor podr exigir en la va sumarsima el pago de una multa no
menor de cinco veces la diferencia, ms intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto
inferior, es nulo.

53.5. Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble efecto en garanta
mobiliaria de conformidad con este artculo, dicho acreedor garantizado deber cancelar o
pagar el crdito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su
importe al juez.

Si hubiere gravmenes posteriores, los acreedores garantizados cancelaran su crdito con


cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artculo. Para este efecto el
representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplir con consignar judicialmente el monto
a que se refiere el numeral 53.4 de este artculo.

53.6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicacin del bien mueble efecto en


garanta mobiliaria, las partes debern otorgar poder especifico e irrevocable a un
representante comn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la
documentacin necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garanta mobiliaria.
En ningn caso el representante podr ser el propio acreedor garantizado. El poder constara
en el formulario de inscripcin y se inscribir conjuntamente con el pacto. Para estos efectos
no resulta aplicable el segundo prrafo del artculo 153 del cdigo civil. Es requisito de validez
para efectos de transferir la propiedad del bien inmueble gravado a favor del acreedor
garantizado, que este pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el
numeral 53.4 que antecede.

53.7. El representante expedir una constancia de adjudicacin para los efectos tributarios
correspondientes.

Todos los cdigos civiles modernos recogen la prohibicin del pacto de la ley
comisoria19. El cdigo de Napolen lo recoge con carcter particular en sede de
prenda (artculo 2078), pero sin una formulacin genrica. Del mismo modo, en
el cdigo civil italiano de 1865, en los artculos 1884 para la prenda- y 1894-
para la anticresis-, etc. La doctrina deduce el carcter general de la prohibicin,
aunque, como vamos a ver, la tiende a interpretar restrictivamente. El cdigo civil
italiano de 1942 prohbe expresa y genricamente el pacto comisorio en el
artculo 2744. En el Derecho Romano y en la tradicin mayoritaria del derecho
comn, la insercin de tal pacto anulaba la prenda y el acreedor perda la
garanta; en el derecho moderno, en cambio, se declaran nula la clusula pero
la garanta subsiste.

Cul es el fundamento de la prohibicin del pacto de la ley comisoria? Falcn


lo califica de usuario porque se entregan las cosas sin tasacin y normalmente
por precio muy inferior a su valor real. El fundamento ms alegado por la doctrina

19
Pacto comisorio. El pacto comisorio es aquella clusula que autoriza al acreedor a conservar la prenda
como pago de la deuda, atribuyndole por adelantado y de pleno derecho, la propiedad para el caso de
no ser pagado. (PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado Practico de Derecho Civil francs. P. 119).
francesa es la tutela del deudor. El pacto comisorio oculta comn mente un
prstamo usuario, implica una especulacin sobre una insolvencia probable y se
presume una violencia moral sobre el deudor.

Junto con la tutela del deudor, la doctrina italiana moderna, desarrollando una
idea original de Carneluti, afirma que el fundamento de la prohibicin del pacto
comisorio es tambin la tutela de los acreedores terceros del deudor-
especialmente los quirografarios-. Pero ante estas, ciertamente tmidas
justificaciones, la prohibicin ha sido sometida tambin a severas crticas; en los
momentos inmediatamente posteriores a la codificacin francesa, autores como
Fenet y Locre la consideraban contradictoria con el principio de autonoma de la
voluntad y libertad de los convenios.

La mayora de los autores sealan, en cualquier caso, que la prohibicin es una


excepcin al principio de libertad de los convenios y de equivalencia formal de
las prestaciones y debe ser objeto de interpretacin restrictiva. Idnticas crticas
se reproducen entre autores modernos. Bianca, en un reciente estudio
monogrfico, opina que si el fundamento de la prohibicin es la tutela del deudor,
no tiene sentido una declaracin indiscriminada de nulidad de la clusula y
parecen ms propias las armas generales frente a la usura, y si la razn de la
proteccin es la tutela de los acreedores terceros del deudor, los mismos tienen
medios especficos de proteccin, especialmente la revocacin por fraude.
Desde esta perspectiva, la prohibicin del pacto comisorio aparece carente de
un fundamento dogmtico claro20.

Este artculo revoluciona el sistema jurdico imperante en la materia. Posibilita


pactar la apropiacin del bien mueble afecto en garanta mobiliaria a favor del
acreedor garantizado en el caso de incumplimiento de la obligacin materia de
garanta, institucin que se denomin pacto comisorio. Para la validez del
acuerdo se precisan dos cosas: (i) incluir el valor del bien mueble acordado por
las partes y que ser el monto o la cifra por el cual se realizara la adjudicacin;
y (ii) otorgar poder especifico e irrevocable a un representante comn para que
en el caso del incumplimiento proceda a suscribirla documentacin necesaria
para la transferencia del bien mueble efecto en garanta mobiliaria. Es curioso
que para el caso de la venta extrajudicial del artculo 47 se haya anotado en el
artculo 47. 1 in fine, que para estos efectos no resulta aplicable el segundo

20
ALVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Derechos Reales Limitados. 1
edicin Civitas, Madrit, 1987, pp. 104 y 105.
prrafo del artculo 153 del CC (el plazo del poder irrevocable no puede ser
mayor a un ao), ni el artculo 156 del mismo (para disponer el encargo conste
en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad), lo que no
ha ocurrido en el artculo 53.6 en el cual se alude solo al artculo 153.
Entendemos, por supuesto, que la autorizacin para la disposicin de la
propiedad se la est confiriendo esta misma ley N 28677, pero repetimos, en lo
posible es bueno buscar uniformar los esquemas jurdicos ante situaciones
smiles.

En el artculo 53.3 se indica que si el valor del bien mueble afecto en garanta
mobiliaria fuere menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr
exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con merito ejecutivo 21 o en la va
del proceso de ejecucin; en cambio, en el artculo 53.4 se prescribe que si el
valor del bien fuere mayor el acreedor deber pagar la diferencia al representante
dentro de los diez (10) das de recibida por el deudor la comunicacin notarial
(artculo 53.2) indicativa del monto de la deuda no pagada y el valor del bien
acordado por las partes y si no lo hiciera, podr exigir en la va sumarsima el
pago de una multa no menor a cinco veces la diferencia. Dos cuestiones: (i) por
que a uno se le da el proceso ejecutivo y al otro el sumarsimo; y (ii) si la
diferencia que no cumple con pagar el acreedor garantizado que se ha apropiado
del bien, al constituyente, es de diez mil dlares, la multa de cinco veces sumara
cincuenta mil, pero el constituyente ya no cobra los diez mil originalmente
adeudados, por tanto, la multa neta es solo de cuarenta mil, es decir, cuatro
veces lo dejado de pagar ms el adeudo.

Estas formas de redactar la ley suelen llevar un aroma inconveniente, como pro
acreedor, lo que estamos seguros no es la intencin del legislador, porque el
balance general, lo vemos, es equitativo y favorable al sistema crediticio, ergo,
al deudor, en especial al que en muchos casos no tiene acceso al crdito
bancario.

Hay otra diferencia ms en los dos regmenes, el del artculo 47 y el artculo 53.
En efecto, en el artculo 53.7 se establece que El representante (comn)
expedir una constancia de adjudicacin para los efectos tributarios
correspondientes, cosa que no aparece previsto en el artculo 47. Es decir,
cuando se acuerda el pacto comisorio el adjudicatario tiene todava y adems,

21
Tendr que ser acta que redactar el representante comn formalizando y cerrando la operacin, en
la cual dejara constancia del saldo insoluto.
un crdito fiscal. Cuando la venta es libre, el adjudicatario no cuenta con este
beneficio. Pensamos que as va ser la lectura en un segmento importante de
agentes econmicos, lectura sesgada, porque lamentablemente el texto de la ley
trae este inconveniente aroma.

8.- Garanta mobiliaria sobre ttulos valores


Artculo 54. El acreedor garantizado que hubiese recibido ttulos valores en garanta
mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que
sean necesarios para conservar la eficacia del ttulo y los derechos de su deudor, as como para
su cobro o la enajenacin en caso de incumplimiento.

El acreedor garantizado responder de cualquier omisin que pudiera afectar al ttulo.

El artculo 54 que precede tiene estrecha vinculacin con el artculo 18 de esta


misma ley, de modo que tal nos remitimos a sus comentarios para todo lo que
resulte pertinente.

Este artculo 54 no solo establece que el acreedor garantizado que hubiere


recibido ttulos valores en garanta mobiliaria queda subrogado en los derechos
del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la
eficacia del ttulo valor y los derechos de su deudor, as como para su cobro o la
enajenacin en caso de incumplimiento, sino que y en particular, si incurriera en
alguna omisin que afectara al ttulo valor, responder frente a su deudor por los
daos y perjuicios que le irrogue. Este es un principio rector en materia cambiaria
tanto es as que hasta el artculo 1233 del cdigo civil22 se ocupa del asunto,
estableciendo que se puede extinguir la obligacin primitiva cuando por culpa del
acreedor el ttulo valor se perjudicara23.

Respecto al ttulo valor nominativo, el artculo 29.1 de la misma ley N 27287


indica que se tramite por cesin de derechos y el artculo 29.2 sanciona que
Para que la transferencia del ttulo valor nominativo surta efecto frente a terceros
y frente al emisor, la cesin debe ser comunicada a este para su anotacin en
la respectiva matricula; o, en caso de tratarse de valor con representacin por
anotacin en cuenta, la cesin debe ser inscrita en la ICLV correspondiente; sin
perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en

22
Artculo 1233 del CC. pago con ttulos valores. La entrega de ttulos valores que constituyan ordenes o
promesas de pago, solo extinguir la obligacin primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por
culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto, la accin derivada de
la obligacin primitiva quedar en suspenso.
23
Sobre el particular remitirse (i) al artculo del Dr. CARDENAS QUIRS, Carlos. En: para leer el cdigo civil.
Publicado por el fondo editorial de la PUCP; y (ii) al libro de la Dra. GUERRA CERRN, J, Mara Elena. El
perjuicio del ttulo valor y sus efectos. Grijley, 2005.
el texto del ttulo o en el registro respectivo. Por ltimo, debemos remitirnos a
los artculos 31.1 y 32.1 que respectivamente expresan: El emisor o en su caso
el UCLV debe anotar la transferencia en la respectiva matricula o registro, en
mrito al documento en el que conste la transferencia, con la firma del cedente
y adems informaciones y formalidades sealadas en el artculo 30; y En la
constitucin de derechos sobre un ttulo valor nominativo, se observar las
mismas reglas que se sealan para su transferencia.

9.- GARANTA MOBILIARIA SOBRE CRDITOS


Artculo 55. Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una garanta
mobiliaria sobre crditos presentantes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los
crditos o transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del bien mueble
afecto en garanta mobiliaria contenidas en este Ttulo, que resulten aplicables. El adquiriente
tendr los mismos derechos que el acreedor garantizado.

El acreedor garantizado deber notificar a cualquier otro acreedor garantizado y deber


distribuir los fondos percibidos de conformidad con las disposiciones de este ttulo de la ley.

Sobre prenda de crditos, Cabanellas24 nos dice: La pignoracin de una


obligacin activa se rechaza por gran parte de la doctrina basndose en que
los crditos no son susceptibles de posesin; si bien pueden serlo los
documentos en que consten, completados por otro probatorio, donde figure la
constitucin prendaria. Ese inconveniente se soslaya tambin mediante la
notificacin que se hace al deudor para que se abstenga de pagar al acreedor.
Castn entiende que en cuanto a la realizacin, el acreedor pignoraticio puede
cobrar el crdito y hacerse pago hasta la cuanta de la obligacin garantizada,
si se trata de una suma de dinero; y, si consiste en la entrega de una cosa
corporal, reclamarla y constituir prenda o hipoteca sobre la misma, segn se
trate de muebles o inmuebles.

El ltimo prrafo del artculo 47 de esta ley, indica que tratndose de una
garanta mobiliaria constituida sobre dinero o crditos, regirn las reglas que
anteceden en cuanto fueren aplicable. Es lamentable ya lo hemos dicho-
que la remisin sea tan abierta que va a dejar a los agentes econmicos y
operadores del derecho con una serie de interrogantes y con respuestas un
tanto arbitrarias. Procuremos en estos comentarios y en los dems similares
aportar en una interpretacin acertada y uniforme.

24
CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit., p. 368.
Ante el incumplimiento de la obligacin por parte del deudor, el acreedor
garantizado que hubiese recibido una garanta mobiliaria sobre crditos
presentes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los crditos o
transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del bien
mueble afecto en garanta mobiliaria contenida entre los artculos 47 a 55 de
esta ley, que resulten aplicables. Este adquiriente sucesor tendr los mismos
derechos que el acreedor garantizado.

En los comentarios al artculo 16, Garanta Mobiliaria sobre crditos, se ha


brindado informacin histrica sobre el tema, desde el cdigo civil de 1852
pasando por el 36 y el del 84, hasta arribar a esta ley N28677 as como tratar
sobre las distintas aristas que presenta o puede presentar la garanta sobre
crditos.
CONCLUSIONES

El pacto comisorio, esto es, el acuerdo segn el cual ante el incumplimiento del
deudor, el acreedor puede ejecutar la garanta, adjudicndose l mismo el bien
dado en garanta.
Todos los que postulan la generalizacin de la ejecucin extrajudicial de las
garantas reales, lo hacen pensando en los impactos econmicos del
incumplimiento crediticio, pero no respecto de cualquier crdito, sino nicamente
el del sector bancario y financiero.
Para muchos autores existe confusin al momento de estudiar el derecho real
de hipoteca y el derecho real de prenda (en la actualidad se encuentran
derogadas las normas peruanas que regulaban las prendas conforme a la Sexta
Disposicin Final de la Ley de Garanta Mobiliaria contenida en la Ley 28677
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2006), ya que los confunden
con los contratos, denominndolos contratos, en tal sentido les denominan
contrato de hipoteca y contrato de prenda, lo cual se ve reflejado en algunas
normas del derecho positivo peruano, por lo cual es necesario precisar que la
hipoteca y la prenda no son contratos sino derechos reales de garanta o
derechos reales accesorios, y genricamente se les puede denominar derechos
reales.
El contrato de fianza es una garanta personal, es decir, todos los contratos de
fianza son garantas personales, por lo cual es necesario precisar que en la parte
final del numeral 3 del artculo 182 del Cdigo Procesal Penal de 1991 contenido
en el Decreto Legislativo 638 representa una tautologa colocar la palabra
personal despus de fianza hacindose referencia a fianza personal, ya que
como se dijo todas las fianzas son personales, al igual que todas las hipotecas
son garantas reales por que recaen sobre bienes.
RECOMENDACIONES

Dejar la ejecucin en manos de las partes (pacto comisorio), evitando cualquier


trmite, aunque ello implique tambin evitar cualquier tipo de control y
fiscalizacin por las autoridades. No estamos de acuerdo con esta medida, pues
tenemos la seguridad de que cualquier mecanismo de ejecucin de garantas
debera involucrar siempre su verificacin por parte de una autoridad, aunque se
trate de una autoridad administrativa. Pensamos, que si lo que se persigue es
evitar lo engorroso del proceso de ejecucin de garantas, la solucin ms idnea
hubiese sido una figura intermedia entre la derogada y la consagrada en la Ley.
As, sostenemos que la ejecucin podra regularse como un trmite
administrativo fiscalizado por la propia SUNARP.
Debera reformarse y potenciarse la ejecucin judicial de las garantas reales,
estableciendo claramente que se requiere de un ttulo ejecutivo y que ste no
debe consistir en un documento auto-elaborado por el acreedor garantizado.
Es necesario que todas las garantas existentes en el derecho positivo peruano
sean agrupadas en una norma que agrupe las garantas reguladas en el derecho
pblico y en el derecho privado (consolidacin es el proceso por el cual se
agrupan todas las normas sobre determinada materia o rama del derecho), para
posteriormente mejorar su regulacin. Por ejemplo cuando queremos constituir
una sociedad la norma que corresponde aplicar es la Ley General
de Sociedades, cuando queremos utilizar un ttulo valor la norma que
corresponde aplicar es la Ley de Ttulos Valores, cuando queremos constituir
una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada la norma que corresponde
aplicar es el Decreto Ley 21621. Es decir, lo adecuado sera que cuando
queramos constituir una garanta apliquemos una norma que agrupe todas las
garantas existentes en el derecho positivo peruano.
La Comisin ha desarrollado su labor de revisin de la LGM vigente y para ello
adems de convocar a especialistas internacionales sobre el tema, recibir y
analizar sus propuestas, ha convocado a actores locales, a fin de conocer sus
expectativas y sugerencias sobre los cambios que deben hacerse a la normativa
sobre GM a fin de que sirva de instrumento de fomento del financiamiento en el
pas, y por ende se pieza clave de la inclusin financiera, en especial para las
empresas de menor tamao.
BIBLIOGRAFA

file:///C:/Users/pc/Downloads/12324-43041-1-PB.pdf
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