1

AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

ESCUELA DE FORMACIN PROFESIONAL DE DERECHO

TEMA:
FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
SEMESTRE : 2017 II

CICLO :I

GRUPO :P

AYACUCHO PER

2017
 2

NDICE

1. PRECISIONES CONCEPTUALES

2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA

2.1. Control social

2.2. Seguridad jurdica

2.3. Justicia

3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

3.1 Criterios de distincin

3.2 Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas

3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares

3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes.

3.2.4. Resolver conflictos.

3.3 Funciones directas secundarias.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho.

3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho.

 3

INTRODUCCION

El concepto de las funciones del derecho es obviamente de importancia capital para

cualquier teora del derecho que intente una explicacin general de la naturaleza del

derecho. Al igual que muchos otros conceptos tericos jurdicos, el de las funciones de los

derechos es relevante, tambin, para muchas otras disciplinas relacionadas con el derecho.
 4

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

1. PRECISIONES CONCEPTUALES

Por "funciones sociales del Derecho" se pueden entender cosas muy diversas,

segn cul sea el referente de "funcin", "social" y "Derecho". En efecto, aun dando

por sentada una interpretacin teleolgica de funcin (por tanto, relativa a los fines

que persigue una institucin), no es lo mismo preguntarse acerca de cul es la

finalidad perseguida por una determinada norma jurdica en relacin con una

comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cules son los objetivos

que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurdico en relacin con cualquier

sociedad humana. Los estudios de sociologa jurdica deberan poder contestar al

primer interrogante, mientras que responder al segundo tal vez sea ms propio de la

teora del Derecho. As, puede decirse, en una primera aproximacin, que tiene

sentido que la teora del Derecho aborde el tema de las funciones del Derecho

siempre que lo haga a un nivel abstracto como el citado.

Dicho esto, sin embargo, no desaparecen los problemas conceptuales implicados

en esta cuestin. De hecho, resultara inexacto afirmar que existe slo un nivel

abstracto (propio de los anlisis tericos) frente a un nivel concreto (comn a los

estudios sociolgicos). Ms bien de lo que se trata es de un continuo que va de lo

ms concreto a lo ms abstracto (y viceversa), y en el que podran localizarse

distintos niveles ms o menos abstractos (o ms o menos concretos), sin que pueda

trazarse obviamente una lnea divisoria que separe lo concreto de lo abstracto (y, por

ende, lo puramente sociolgico de lo puramente conceptual). No obstante, ello no

impide entender que, al menos, los extremos del continuo se hallan claramente a uno

y otro lado de la divisin. Qu objetivos persigue la regulacin de las Cajas de

 5

Ahorro en Espaa y cul de ellos se cumple, no hay duda de que es una cuestin

concreta que exige una respuesta sociolgica, basada en estudios emp- ricos. Cules

son (si es que existen) los fines comunes perseguidos por todos los sistemas

jurdicos, es ya una pregunta de carcter conceptual y general, propia de una teora

del Derecho. Centrndonos en estos niveles ms abstractos, en lo que sigue

pasaremos revista a dos planteamientos que varan no slo en cuanto al grado de

abstraccin de sus propuestas sino en cuanto a las perspectivas distintas de las que

parten.

En primer lugar, examinaremos de forma crtica el alcance que suele darse a tres

funciones muy generales asociadas a los sistemas jurdicos (control social, segundad

y justicia). Esta ha sido la perspectiva dominante de los estudios de teora sociolgica

que han gozado de un cierto predicamento entre los juristas y que se ve reflejada en

algunos manuales de Introduccin al Derecho. La visin que se da en estos casos de

las funciones del Derecho alcanza las cotas ms altas de abstraccin, como se pone

de relieve por la amplia dimensin que tienen las citadas funciones.

El segundo planteamiento, en cambio, es algo ms concreto. Comprende el anlisis

de las funciones directas e indirectas, descendiendo a un cierto detalle por lo que

hace al estudio de las primeras. As, comprobaremos que estas pueden dividirse en

primarias y secundarias, y, que stas ltimas tienen importancia por cuanto dejan

constancia de aquello que resulta ser tpico de un sistema jurdico (la

institucionalizacin) y que lo diferencia de otros sistemas normativos, como la moral.

Adems, este planteamiento, que debemos a RAZ (RAZ, 1973), tiene la ventaja de

encajar razonablemente en el esquema que planteamos en el anterior captulo y en la

clasificacin de las normas jurdicas que actualmente es la ms utilizada.

 6

Por tanto, ambos enfoques no se contradicen, sino que ms bien se complementa,

siempre que se entienda que se encuentran a niveles distintos (aun perteneciendo

ambos a la vertiente abstracta y conceptual) y que abordan el tema de las funciones del

Derecho desde perspectivas diferentes.

2. CONTROL SOCIAL, SEGURIDAD Y JUSTICIA

Una respuesta muy frecuente a la pregunta acerca de las funciones del Derecho

es la que las identifica en este sentido tan general con el control social, la seguridad y

la justicia1. Sin embargo, a pesar de lo habitual que resulta esta respuesta, no suele

ser demasiado clara respecto a su alcance. Y ello, al menos, por dos razones.

En primer lugar, no es evidente el tipo de tesis que con ella se sostiene. En

efecto, a veces se oscila entre una tesis de carcter descriptivo (todo sistema jurdico

cumple las funciones de control social, seguridad y justicia) y una tesis valorativa

(todo sistema jurdico debera cumplir con dichas funciones). La primera versin,

como tesis descriptiva, es susceptible de ser verdadera o falsa, mientras que la

segunda es la expresin de un ideal regulativo, y se basa en unos valores no siempre

especificados2.

En segundo lugar, suelen tratarse dichas funciones como si contuvieran

conceptos de todo o nada. Un sistema jurdico ejerce control social o no; impera en l

la seguridad y la justicia, o no es as. En cambio, tal vez sea ms apropiado tratar

estos conceptos como graduales, de tal modo que pueda afirmarse que un sistema

jurdico ha conseguido un mayor o menor control social, un grado ms o menos

elevado de seguridad, o un nivel ms o menos aceptable de justicia. Con estas dos

1
Como exponentes de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse los textos ya clsicos entre
nosotros: LATORRL, 1968; DAZ, 1971; ATIKNZA, 1985
2
Para un examen ms detallado del carcter descriptivo o valorativo ("asertivo" o "prescriptivo", diremos
ms tarde) de un enunciado, vase infra captulo III, apartado 1.1
 7

precisiones, es posible abordar, aunque sea de manera muy somera, el anlisis

conceptual de estas tres funciones.

2.1 Control social

La idea de control social puede ser entendida de varias maneras. Ha sido destacado

por algunos autores una ambigedad caracterstica de esta expresin. A veces, se dice

que el Derecho es un sistema de control social porque supervisa el funcionamiento de

las dems instituciones sociales resolviendo los conflictos que se puedan producir

dentro del sistema social. En este caso, se estara hablando del control social como una

funcin integradora. Otras veces, en cambio, se aade a la anterior significacin la de

que el Derecho sirve como direccin y gua de conductas, con lo cual se le est

calificando de mecanismo no slo de integracin, sino tambin de regulacin

(ATIENZA, 1985: 62). Debe quedar claro que las normas sociales y las normas

morales funcionan tambin en este doble sentido (integrador y regulativo) y que, tal

como se dijo en su momento, nicamente si descendemos al concreto modo en que

realizan su tarea es posible efectuar la distincin entre los diversos rdenes normativos.

Respecto a la posibilidad de entender la tesis de las funciones del Derecho de manera

descriptiva o valorativa aplicada al control social, cabe decir lo siguiente. En el

supuesto de que se considerara que lo que se sostiene es una tesis descriptiva3, se

afirmar lo siguiente: 444444444444444444444444444

[TCS1]: Todo sistema jurdico cumple la funcin de control social.

Esta tesis es plausible considerarla verdadera, siempre que se aadan algunos matices.

El primero, tiene que ver con algo ya comentado: el concepto de control social es

gradual. Se puede conseguir una mayor o menor integracin social a travs del

3
Sostiene esta versin descriptiva, entre otros, Elias DAZ. Vase DAZ, 1971: 403
 8

Derecho, as como se puede conseguir un seguimiento de las normas jurdicas ms o

menos amplio. Esto ltimo nos lleva a una segunda observacin. Cuando se sostiene

que todo sistema jurdico cumple con la funcin de control social, seguramente se est

pensando en un sistema jurdico eficaz, o mejor dicho, con algn grado de eficacia.

Esto significa que la tesis se refiere a sistemas, cuyas normas se cumplan de un modo

general. Entonces TCS1 debera quedar formulada de este modo:

[TCS2]: Todo sistema jurdico eficaz supera cierto umbral de integracin de conflictos

y regulacin de conductas.

Entendida de este modo, TCS2 podemos presumir que es verdadera. El problema que

se puede plantear, sin embargo, es que tal vez procediendo de este modo se corre el

riesgo de sustituir una tesis que pretenda ser sinttica (es decir, verdadera por contraste

con una realidad emprica) por otra que es analtica (es decir, verdad simplemente por

definicin). Si para que sirva como mecanismo de integracin y regulacin de

conductas un sistema jurdico requiere que se cumplan sus normas de manera general,

entonces necesita que tenga algn grado de eficacia. Pero como (grado de) eficacia

significa (grado de) cumplimiento de normas, entonces no es conceptualmente posible

que exista un sistema jurdico con una cierta eficacia sin que se d el correspondiente

grado de cumplimiento, y por tanto, de regulacin de conductas. Por definicin, pues,

todo sistema jurdico eficaz cumple con la funcin de control social y slo cumplen con

tal funcin los sistemas jurdicos eficaces. La tesis de la funcin de control social

interpretado como TCS2 resulta, en definitiva, verdadera aunque nada informativa.

Ello no significa que carezca de inters. De hecho, autores como HART entendern

que slo cabe hablar de que un sistema jurdico existe si sus normas en general son

eficaces4.

4
HART lo expresa de este modo: Hay dos condiciones necesarias y suficientes mnimas
 9

Si la tesis que comentamos se interpreta en sentido valorativo, rezara como sigue:

[TCS3]: Todo sistema jurdico debe cumplir la funcin de control social.

TCS3 expresara un ideal regulativo, un estado de cosas que se pretende alcanzar

porque se considera valioso. Al respecto, hay que hacer algunas precisiones. Como se

dijo, interpretada la versin descriptiva de la tesis que comentamos en el sentido

expresado por TCS2, su verdad es analtica. En este caso, TCS3 no tiene demasiado

sentido. Si por razones conceptuales los sistemas jurdicos siempre cumplirn con esta

funcin, est de ms desear este estado de cosas, ya que no hay forma de que ese deseo

se frustre.

A pesar de todo, puede quedar un margen de discusin valorativa en torno a esta

cuestin, ya que hay que recordar que el concepto de control social es un concepto

gradual. Por eso, traspasado el umbral a partir del cual se considerara que estamos en

presencia de un sistema jurdico eficaz, cabe an desear que se alcance el mximo

posible de control social por parte del Derecho. Se entra entonces, efectivamente, en

una discusin de carcter valorativo en la que se deber ponderar en qu medida se

pretende que intervengan los distintos sistemas normativos (social, moral, jurdico)

como mecanismos de control social. Fruto de esa ponderacin habr quien defienda que

el Derecho debe jugar un papel decisivo en ese control, mientras que otros pueden

entender que el protagonismo en este mbito le corresponde a los dems sistemas

normativos. Tambin encajara dentro de esta discusin el debate que enfrenta desde

siempre a los partidarios de ms control social con los defensores de su reduccin a la

mnima expresin o incluso, como defiende el anarquismo, a su desaparicin.

No entraremos a analizar esta discusin, pero s que puede resultar interesante aludir a

las distintas posibilidades que tienen las autoridades normativas para regular

comportamientos. En este sentido, las opciones que pueden seguir son la de incentivar
 10

la conducta que quieren que se lleve a cabo o desincentivar aquella que deseen que no

se produzca. Ahora bien, una conducta puede ser incentivada o desincentivada en dos

momentos distintos. Puede hacerse antes de que la conducta se realice o puede hacerse

despus de que la conducta haya tenido lugar. Si combinamos ambas variables

(incentivar/desincentivar y antes/despus), obtenemos las siguientes posibilidades de

actuacin por parte del Derecho, lo que podramos denominar "tcnicas de control

social"5:

a) Incentivar una conducta deseable antes de que sta se produzca

Estos son supuestos de promocin. Si se pretende, por ejemplo, que se produzca

una mayor inversin en innovacin tecnolgica en el sector agrcola, se pueden

conceder crditos a bajo inters para los agricultores que deseen renovar su

maquinaria. El otorgamiento de subvenciones tambin puede constituir un buen

ejemplo de este tipo de medidas.

b) Desincentivar una conducta indeseable antes de que sta se produzca.

En este caso nos hallamos ante medidas de prevencin. Ejemplos de stas se

encuentran en las normas que establecen la vigilancia de un evento en previsin de

que pueda suceder algn altercado. No se espera, pues, a que se produzca el

comportamiento que se quiere desalentar, sino que el Derecho se anticipa.

c) Incentivar una conducta deseable despus de que sta se produzca.

Las medidas incluidas en este apartado pueden llamarse premios. Si a alguien por

haber invertido parte de su dinero en obras culturales se le ofrece la posibilidad de

desgravar en su declaracin de la renta, puede entenderse que es un premio que

pretende alentar este tipo de inversiones. Lo mismo sucedera en el caso de que a un

preso se le reduzca la pena por buen comportamiento. Una vez producido el buen

5
Sobre esta cuestin vase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985: 68.
 11

comportamiento, se le concede la reduccin. Queda clara, pues, la diferencia entre

subvenciones y desgravaciones fiscales. Ambas comparten el hecho de ser medidas

destinadas a alentar conductas deseadas, pero mientras se subvenciona algo que se

pretende que se realice, se premia algo ya realizado.

d) Desincentivar una conducta indeseable despus de que sta se produzca.

sta es una tcnica de represin. Las sanciones constituyen un ejemplo

paradigmtico. Si el homicidio est sancionado con una pena de 20 aos de prisin,

se pretende desalentar que se cometan homicidios. Pero, a diferencia de las medidas

de prevencin, ello se lleva a cabo actuando una vez que el delito se ha producido.

2.2 Seguridad jurdica

La idea intuitiva que subyace a la de que el Derecho cumple (o debe

cumplir) la funcin de seguridad es que las personas a las que van destinadas las

normas jurdicas deben saber a qu atenerse, es decir, deben conocer con

anterioridad a sus comportamientos cules de stos estn prohibidos, son

obligatorios o les estn permitidos. En definitiva, la seguridad se refiere a la

posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qu consecuencias se

derivarn de ellas y, as, poder actuar con conocimiento de causa.

Esta idea intuitiva puede recogerse en una definicin tcnica, segn la cual se dara

seguridad jurdica, siempre que se cumplan las siguientes condiciones6:

a) Que las normas jurdicas sean claras.

Si se pretende que los ciudadanos se comporten de una determinada manera,

que guen su conducta a travs de lo dispuesto en las normas jurdicas, stas deben

expresarse en un lenguaje que les resulte comprensible. Por eso, las normas se

expresan en el lenguaje natural correspondiente (espaol, ingls, francs, etc.). Esta

6
Para un anlisis ms completo de estas condiciones y otras adicionales, puede verse la caracterizacin que
hace Lon FULI.ER de lo que denomina la "moralidad interna del Derecho" (FULLKR, 1964: cap. 2).
 12

circunstancia, que posibilita que el mensaje pueda ser recibido adecuadamente por

sus destinatarios, genera, como veremos en su momento, algunos problemas

(ambigedad, vaguedad, textura abierta) conectados a las caractersticas propias de

este tipo de lenguaje. Por tanto, hay que ser conscientes de que no existe la claridad

absoluta y que, de nuevo, se trata de un concepto gradual. Pero sigue habiendo un

margen en el que las autoridades normativas pueden actuar, si al menos son

conocedores de estos problemas.

b) Que las normas jurdicas sean conocidas.

No podra hablarse de seguridad si las normas se ajustaran al requisito anterior (fueran

claras en grado sumo), pero no fueran dadas a conocer a sus destinatarios. stos

desconoceran qu es lo que el Derecho les pide y, por tanto, viviran en un estado de

inseguridad permanente, al desconocer si sus conductas estn prohibidas o no. Para

cumplir con esta condicin, pues, es necesario que las normas sean pblicas y que se

eviten al mximo las normas secretas, aquellas a las que los ciudadanos no puedan

tener acceso. Para cumplir con este requisito se suelen establecer en los distintos pases

publicaciones que recogen las normas jurdicas a medida que se van promulgando

(como, por ejemplo, el Boletn Oficial del Estado).

Por supuesto, esta condicin hay que interpretarla en un sentido dbil. No se trata de

exigir que todas las personas conozcan todas las normas jurdicas vigentes en un

determinado pas. Ni siquiera el jurista ms brillante puede aspirar a conseguirlo. Se

trata tan slo de que exista la posibilidad de conocer el contenido del sistema jurdico

de que se trate y para eso basta con que los ciudadanos puedan acceder a aquellas

publicaciones.

c) Que el Estado cumpla con sus propias normas y las haga cumplir.
 13

Las anteriores condiciones de nada serviran si el Estado no cumpliera con sus propias

normas y no las hiciera cumplir a los destinatarios, incluyendo aqu la prohibicin de

dictar normas desfavorables con carcter retroactivo. En definitiva, si no respetara lo

que en trminos generales podemos denominar el principio de legalidad. Un Estado

que incumpliera sistemticamente con las normas de su sistema jurdico generara un

estado de inseguridad permanente. Los ciudadanos no sabran a qu atenerse. No

obstante, hay que hacer dos puntualizaciones.

Por un lado, nos encontramos de nuevo con una caracterstica gradual. Ms que hablar

de cumplimiento o incumplimiento, es ms realista hablar de grados de cumplimiento

o incumplimiento. Es tolerable para la seguridad jurdica un cierto grado de

incumplimiento, pero a partir de un determinado umbral podra decirse que ya no se da

esta condicin necesaria para tildar de jurdicamente seguro un determinado Estado.

Por otro lado, es pertinente mencionar aqu una distincin sobre la que volveremos en

ms ocasiones. Se trata de la diferencia que existe entre una actuacin discrecional y

una actuacin arbitraria. Un cierto grado de discrecionalidad no slo es compatible con

la seguridad jurdica, sino que a veces es recomendable y, en todo caso, no se puede

suprimir del todo, debido, entre otras cosas, al hecho de que las normas se expresen en

lenguaje natural. Por el contrario, la arbitrariedad, que se caracteriza por tomar

decisiones sin ofrecer las razones que las justifican, echa por tierra cualquier intento de

generar seguridad en las personas.

Una vez establecido el concepto de seguridad jurdica, queda por ver las posibilidades

de interpretacin (descriptiva, valorativa) que pueden darse al respecto.

2.3 Justicia

Pocas nociones son tan complejas como la de justicia. Aqu no es el lugar idneo para

elucidar este concepto, ya que su estudio pormenorizado es objeto de la filosofa moral.

 14

Bastar, para lo que aqu interesa, partir de una aproximacin intuitiva a su significado

y apuntar algunas distinciones que se mostrarn relevantes a la hora de analizar el

alcance de esta funcin.

Los seres humanos nos caracterizamos por tener valores morales. Se suele entender que

lo que define este tipo de valores es que son ltimos. Con ello se quiere decir,

normalmente, que sirven de justificacin de nuestras acciones o comportamientos, sin

que ellos requieran un fundamento ulterior. Si esto es as, resulta fcil darse cuenta de

que uno de los criterios para valorar los sistemas jurdicos en general y cada una de sus

normas en particular ser su adecuacin a la moralidad.

Sin embargo, cuando hablamos de valores morales es muy importante prestar atencin

a una distincin que nos evitar caer en algunos errores muy frecuentes. Se trata de la

distincin entre moral positiva (convencional o social) y moral crtica.

Se llama moral positiva al conjunto de principios y valores morales que comparten los

miembros de un determinado grupo social (que puede englobar a la sociedad en su

conjunto o referirse slo a una subclase de la misma).

Se llama moral crtica al conjunto de principios y valores morales esclarecidos, es

decir, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificacin racional.

Para que un valor o principio forme parte de la moral crtica debe estar justificado y

para tal justificacin nada importa que forme parte o no de una determinada moral

positiva. Del mero hecho de que unos valores sean los sustentados por la mayora de

los miembros de una determinada sociedad (formen su moral positiva), no se puede

inferir que sean los valores que deberan regular el comportamiento de esa sociedad

(que formen la moral crtica). Igualmente, del hecho de que unos determinados

principios sean defendidos slo por una minora, no se infiere que no puedan estar

justificados racionalmente.
 15

3. FUNCIONES DIRECTAS E INDIRECTAS

Examinaremos a continuacin un esquema de las funciones del Derecho que procede

de RAZ (RAZ, 1973), y que tiene tres rasgos que merece la pena subrayar. En primer

lugar, se mueve en un terreno algo ms concreto que el que acabamos de examinar,

puesto que no necesariamente las funciones que se postulan deben ser adscritas a

todo el sistema jurdico en su conjunto, sino que muchas de ellas permiten una

aplicacin a diversas instituciones o grupos de normas que no engloban la totalidad

de normas de un sistema. En segundo lugar, resulta adecuado en nuestro caso, porque

conecta con algunas de las observaciones que hemos realizado en el captulo anterior.

Por ltimo, tiene la virtud de mostrar, a partir de la enunciacin de las llamadas

funciones secundarias, la parte caracterstica del Derecho, aquello que lo distingue

claramente del resto de los sistemas normativos.

3.1 Criterios de distincin

Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a travs de la

obediencia y aplicacin del Derecho. No requieren ningn comportamiento adicional ni

ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas las normas jurdicas.

Una norma que establece una sancin para los homicidas cumple su funcin en la

medida en que la gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de que alguien

los cometa, sea sancionado (aplicacin).

Las funciones directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las

primarias, afectaran a la poblacin en general y en ellas se encuentra la razn de ser

del Derecho, en el sentido de que constituyen la justificacin de su existencia y, como

veremos, conectan bien con lo que dijimos en el primer captulo. Las secundarias, son

las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las que hacen posible su

existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su xito al facilitar el cumplimiento

 16

de las funciones primarias. Por ejemplo, una funcin primaria sera establecer un

sistema educativo obligatorio, mientras que regular la competencia de un rgano para

que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo sera

una funcin secundaria. A su anlisis dedicaremos lo siguientes apartados de este

captulo. Pero antes hay que decir algo respecto a las funciones indirectas.

Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a travs de actitudes,

sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple

obediencia al Derecho o en su aplicacin, sino que son el resultado del conocimiento

de la existencia de las normas o de la sumisin a las mismas y a su aplicacin.

Algunas de estas funciones son llevadas a cabo por instituciones jurdicas particulares,

pero otras lo son por la misma existencia del sistema jurdico. Los efectos indirectos de

las normas jurdicas son numerosos y varan tanto en su carcter como en su extensin

e importancia. Sin nimo exhaustivo se pueden recordar los siguientes: fortalecimiento

o debilitacin del respeto a ciertos valores morales (por ejemplo, el valor absoluto de la

vida), fortalecimiento o debilitacin de la autoridad en general (que puede afectar a la

unidad nacional, por ejemplo); el Derecho ayuda a crear y mantener la estratificacin

social; a veces sirve para crear o reforzar un sentimiento de pertenencia a un pas; en

ocasiones, contribuye a generar un sentimiento de alienacin en muchas personas.

Hay que advertir al respecto que las funciones indirectas se cumplen normalmente a

travs de su relacin con otros factores tales como las actitudes de la gente hacia el

Derecho y la existencia de otras normas (sociales o morales). Puede suceder tambin

que el cumplimiento de las funciones directas vaya acompaado de factores similares,

pero no siempre es as. De hecho, una persona puede acomodar su conducta a lo que

imponen las normas de obligacin, sin conocer siquiera que existan o pueda ejercitar

derechos cuyos resultados jurdicos desconoce. No es tan infrecuente, adems, que las
 17

personas cumplan con sus obligaciones jurdicas o ejerzan las competencias que el

Derecho les concede por razones que nada tienen que ver con el mismo. Cuando se

comportan de este modo, contribuyen a realizar las funciones directas. Por ejemplo,

reducir el uso de la violencia podra ser una funcin directa del Derecho, ya que este

objetivo se alcanza si las principales normas del Derecho penal se cumplen. En cambio,

inculcar ciertos valores morales en la poblacin es una funcin indirecta del Derecho,

puesto que su xito consiste en algo ms que en la mera conformidad con las normas

jurdicas.

Lo anterior puede quedar ms claro, viendo las distintas posibilidades de combinacin

de las funciones directas e indirectas de acuerdo con las dos caractersticas relevantes,

que seran la conformidad con las normas y el cambio de actitudes. As, podran darse

los siguientes casos:

a) Mera conformidad sin cambio de actitudes: se cumple con la funcin directa.

b) No hay conformidad, pero se cambian las actitudes: se cumple con la funcin

indirecta.

c) Existe conformidad y cambio de actitudes: se cumple con la funcin directa e

indirecta.

d) No hay ni conformidad ni cambio de actitudes: no se cumple con ninguna de las

funciones del Derecho.

A continuacin examinaremos con algo ms de detalle las funciones directas, que,

como dijimos, pueden dividirse en primarias y secundarias.

3.2. Funciones directas primarias

3.2.1. Alentar y desalentar conductas

El Derecho pretende alentar las conductas deseables y desalentar las conductas

indeseables, como ya vimos a la hora de examinar la funcin de control social.

 18

Cuando aqu hablamos de "deseables" o "indeseables" no nos referimos a conductas

que intrnsicamente lo sean.

Simplemente, aludimos al hecho de que, al menos, las autoridades del sistema

jurdico de que se trate as lo consideran, por las razones que sean. Se puede

sostener que sta es la funcin ms bsica y elemental que el Derecho realiza. Si los

sistemas jurdicos pretender ser motivadores de conductas, resulta claro que la

forma ms bsica de cumplir este objetivo es justamente alentar las conductas

deseables y desalentar las indeseables. Un ejemplo paradigmtico, lo constituyen

las normas de Derecho penal que sancionan los delitos y faltas (homicidios, robos,

agresiones sexuales, etc.), es decir, aquellas conductas que se pretenden desalentar

de forma especial.

Dentro de la clasificacin que estamos examinando, esta categora es residual. Est

claro que cualquiera de las otras funciones primarias podra ser reducible a sta, ya

que se pueden facilitar acuerdos entre particulares, distribuir bienes o resolver

conflictos a travs del expediente de alentar o desalentar conductas. Por esta razn,

entenderemos que una norma o un conjunto de normas cumpliran esta primera

funcin slo si no cumple las restantes.

3.2.2. Facilitar acuerdos entre particulares

La mayor parte de las instituciones de Derecho privado (Derecho civil y Derecho

mercantil) persigue este propsito. Por ejemplo, los contratos, las letras de cambio,

el matrimonio, etc. En estos casos, se establecen modelos de relaciones jurdicas en

los que los individuos entran por su propia voluntad cuando consideran que les

resultarn tiles para llevar a cabo sus planes de vida. Como dijimos en el primer

captulo, el Derecho cumple aqu la misin de modificar las preferencias de los

 19

individuos, que de otro modo se podran ver tentados a incumplir las promesas,

debido a las posibles ventajas que esta actitud les podra aportar.

Como hemos visto antes, al prohibir conductas indeseables el Derecho dirige la

conducta humana de la manera que le parece adecuada. El Derecho (las

autoridades, se entiende) decide acerca de cules sern los fines que son deseables o

indeseables y limita la eleccin de los individuos para garantizar que se alcancen

los primeros. Al facilitar acuerdos entre particulares, el Derecho no est

imponiendo sus propios fines, sino que sirve de ayuda para que los individuos

puedan perseguir fines de su propia eleccin. As, la libertad de eleccin de cada

individuo se encuentra restringida slo como consecuencia de sus previas acciones

y decisiones libres. Por supuesto, el Derecho no ampara cualquier tipo de acuerdos.

Ms bien lo que hacen las normas jurdicas es crear marcos dentro de los cuales los

individuos deben llevar a cabo sus acuerdos y perseguir sus objetivos, si es que

desean disfrutar de proteccin jurdica. Estas restricciones son imprescindibles para

proteger a una parte de los posibles abusos de la otra, al tiempo que sirven para

proteger a terceros (que no son parte directa del acuerdo) de las consecuencias que

les puedan afectar negativamente. De ah, pues, las diversas restricciones a la

libertad contractual o las limitaciones en las actividades empresariales. Por ejemplo,

el sistema jurdico espa- ol no obliga a nadie a contraer matrimonio, pero quien

decide hacerlo queda sujeto a las normas que regulan esta institucin, con los

consiguientes derechos y deberes entre los cnyuges y frente a terceros (hijos, por

ejemplo).

3.2.3. Proveer servicios y redistribuir bienes

El Derecho cumple con esta funcin cuando, por ejemplo, presta servicios tales

como defensa nacional, educacin, sanidad, construccin y mantenimiento de

 20

infraestructuras o cuando redistribuye bienes a travs de subsidios de paro, etc. De

nuevo aqu hay que recordar lo que dijimos en el captulo anterior. La existencia de

las normas jurdicas posibilita salir de situaciones como las que dan lugar al dilema

del prisionero o a la presencia de gorrones, permitiendo de este modo que se

generen bienes pblicos que la aparicin generalizada de estas situaciones

impedira.

No siempre es fcil distinguir entre redistribucin de bienes y provisin de

servicios. La razn es sta: la mayor parte de los servicios que presta el Estado son

pagados total o parcialmente a travs de los impuestos de los ciudadanos. Este

hecho determina que no haya ninguna relacin necesaria entre lo que un ciudadano

paga en impuestos y lo que recibe en servicios, por lo cual siempre que se presta un

servicio, de algn modo tambin se produce una redistribucin de bienes.

3.2.4. Resolver conflictos

El papel de las normas jurdicas como instrumento de resolucin de conflictos ha

sido puesto de relieve en muchas ocasiones. Slo hace falta darse una vuelta por

cualquier juzgado para percibir que efectivamente el Derecho tiene la pretensin de

resolver conflictos. Aveces, incluso, se ha dado tanta importancia a esta funcin

que se la ha llegado a concebir como la propiedad definitoria del Derecho. As, por

ejemplo, LLEWELLYN ha escrito:

D qu se ocupa, entonces el Derecho? Del hecho de que nuestra sociedad est

llena de conflictos. Conflictos reales y potenciales; conflictos que hay que zanjar

y conflictos que hay que prevenir (citado en RAZ, 1973: 164).

Esta afirmacin, sin embargo, es algo exagerada. Si bien es cierto que algunas de

las obviedades de las que hablamos en el primer captulo hacen inevitable que el

Derecho pretenda cumplir esta funcin, no lo es menos que existen otras funciones
 21

tambin importantes. Adems, se da la circunstancia de que cada vez surgen con

mayor mpetu los llamados mtodos alternativos de resolucin de conflictos, que,

aunque no sustituyan al Derecho en esta tarea, vienen a complementarlo7.

3.2 Funciones directas secundarias

Segn sabemos, el Derecho regula su propia creacin y aplicacin. Si bien otros

sistemas normativos, formados por normas sociales o morales, pueden cumplir con las

funciones primarias (y en algunas ocasiones con un grado mayor de eficacia que las

normas jurdicas), el hecho de tener funciones secundarias sera un rasgo propio de

sistemas normativos institucionalizados como el Derecho. Este tipo de funciones tiene

que ver con la posibilidad de que los sistemas jurdicos puedan operar de manera

continuada, adaptndose a los cambios sociales y manteniendo su eficacia. En la

realizacin de estas funciones hay que entender que se engloban las normas que

aseguran los recursos suficientes para el mantenimiento de estos rganos, as como las

que establecen los mecanismos idneos para reclutar al personal dedicado a estos

menesteres.

Se puede hablar de dos funciones secundarias: determinar los procedimientos a travs

de los cuales se puede modificar el Derecho y regular el funcionamiento de los rganos

encargados de su aplicacin.

3.3.1. Establecer procedimientos para cambiar el Derecho

El Derecho regula su propia creacin al establecer rganos y procedimientos para

su modificacin. Cumplen esta funcin todas las normas destinadas a regular los

procedimientos a travs de los cuales el Parlamento puede crear leyes, o la

Administracin puede dictar reglamentos, etc. Muchos ejemplos de estas normas se

7
Prescindimos aqu de la complicacin adicional que implica la distincin que hace RAZ entre conflictos no
regulados (que seran los que cumpliran con esta funcin primaria) y regulados (que en realidad cumpliran
una funcin secundaria).
 22

encuentran en la Constitucin de 1978. As, el artculo 86 establece el

procedimiento adecuado para la aprobacin de los Decretos-leyes:

1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar

disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de Decretos-leyes y

que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los

derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al

rgimen de las Comunidades Autnomas ni al Derecho electoral general.

2. Los Decretos-leyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de

totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido,

en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de

pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o

derogacin, para lo cual el reglamento establecer un procedimiento especial y

sumario.

3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrn

tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia

3.3.2. Establecer procedimientos para reforzar el cumplimiento del Derecho

El Derecho regula su propia aplicacin al crear y regular los procedimientos a

seguir en las actuaciones de los rganos aplicadores, bien sean jueces y tribunales,

rganos administrativos o cuerpos policiales. Buena parte de las normas recogidas

en los Cdigos procesales seran un ejemplo claro de ello.

Ahora puede quedar claro por qu la posicin que ocupan los jueces y tribunales en

todo sistema jurdico es clave. En buena medida, minando se cumplan. Por un lado,

son los garantes del cumplimiento de las funciones directas primarias. En efecto, de

ellos depende que se apliquen o no las sanciones que desalientan las conductas
 23

indeseadas o se adjudiquen los premios que alientan las conductas deseadas, as

como que resuelvan las conflictos que se originen en torno a la interpretacin del

Derecho15. Por otro lado, realizan la funcin secundara que se acaba de examinar.

Pero, adems, suelen cumplir tambin con importantes funciones indirectas. En

muchos pases, la Administracin de justicia es la parte institucional mejor valorada

por los ciudadanos. En la medida en que esto sea as, estos rganos desarrollarn un

papel muy importante a la hora de promover el respeto al Derecho y a los valores

que se le suelen asociar.

 24

CONCLUSION

La cuestin de las funciones sociales del derecho debe ser claramente distinguida

de la clasificacin de las normas jurdicas en distintos tipos normativos. El carcter

normativo de una norma jurdica es una cuestin de sus propiedades lgicas. Es una

cuestin de las implicaciones lgicas de un enunciado que afirma a tal normas. Las

funciones sociales, por el otro lado, son consecuencias sociales del derecho intentadas o

efectivas.
 25

BIBLIOGRAFIA

1. Como exponentes de esta idea, con los matiees oportunos, pueden verse los textos

ya clsicos entre nosotros: LATORRL, 1968; DAZ, 1971; ATIKNZA, 1985

2. Para un examen ms detallado del carcter descriptivo o valorativo ("asertivo" o

"prescriptivo", diremos ms tarde) de un enunciado, vase infra captulo III,

apartad.

3. Sostiene esta versin descriptiva, entre otros, Elias DAZ. Vase DAZ, 1971: 403.

4. HART lo expresa de este modo: Hay dos condiciones necesarias y suficientes

mnimas.

5. Sobre esta cuestin vase BOBBIO, 1969: 375 ss., y ATIHNZA, 1985: 68.

6. Para un anlisis ms completo de estas condiciones y otras adicionales, puede verse

la caracterizacin que hace Lon FULI.ER de lo que denomina la "moralidad interna

del Derecho" (FULLKR, 1964: cap. 2).