ARTICULO 2: INCISO 10

El secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser

abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del
juez, con las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen

efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos estn sujetos

a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente, de conformidad con la ley.
Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustraccin o
incautacin, salvo por orden judicial.

ANLISIS

1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad

Necesariamente debemos partir de una nocin del derecho a la intimidad, pese a

las graves dificultades que existen para tener una nocin que comprenda los
distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho172. La definicin del
derecho a la intimidad, cuando surgi all por el ao 1890 en los Estados Unidos
de Norteamrica, gir en torno a la proteccin de la esfera de la existencia que la
persona reserva para s, libre de intromisiones, tanto de particulares como del
Estado, as como el control de la informacin respecto de dicha faceta. Sin
embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en trminos positivos la proteccin
de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la
informtica y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma
que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonoma,
entendindola como la posibilidad de que el ser humano tome las decisiones ms
importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones173.
El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las
personas, porque a travs de ellas puede estar revelndose aspectos
concernientes a aquel espacio que la persona reserva para s, y no existe razn
alguna que justifique la curiosidad de los dems. Por ello es que no solo la
Constitucin Poltica del Estado, sino el Cdigo Civil Y el Cdigo Penal regulan y
protegen la intimidad a travs de las diversas comunicaciones, como la
correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, as como
las comunicaciones cablegrficas, telegrficas, telefnicas, va fax, correo
electrnico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisin y captura de las
mismas y, con mayor razn, a su divulgacin.

Refirindose al sistema jurdico espaol, Gmez Colomer seala lo siguiente: "El

derecho implica que cualquier persona, fsica o jurdica, nacional o
extranjera, tiene garantizado por la Constitucin que sus relaciones habladas o
escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser
escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas pblicas sin su
consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por
resolucin motivada de un juez"174.

Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y

que no existan razones que justifiquen socialmente la captacin y divulgacin de
aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los dems
derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante
determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente
establecidas por la legislacin. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad,
cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra
emergencia pblica, caso de desastre natural, la prevencin de desrdenes o
crmenes, la proteccin de la salud, etc., es decir, asuntos de inters pblico.

2. Control de la divulgacin de las comunicaciones, telecomunicaciones,

correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier
gnero.
Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen,
como hemos sealado, una proyeccin del derecho a la vida privada a que se
refiere el inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Efectivamente, como una proyeccin se reconoce a la correspondencia epistolar,
las comunicaciones de cualquier gnero o las grabaciones de la voz, como
comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El
consentimiento es factor determinante para la configuracin o no de la trasgresin
del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los herederos, si el
autor o el destinatario de la correspondencia o comunicacin han fallecido.

La proteccin que brinda este artculo comprende toda clase de documentos

privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicacin, sean estas
las cablegrficas, telegrficas, telefnicas, correo electrnico, etc., los mismos que
no pueden ser objeto de intromisin, interferencia o divulgacin cuando tengan
carcter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona.

Este inciso brinda una proteccin amplia a las comunicaciones en general, pero no
se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene
limitaciones que estn dadas por el inters general de la sociedad. En efecto, se
reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la
intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad
quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorizacin de la autoridad judicial Guez),
la autoridad de control policial o militar, segn sea el caso, pudiera interceptar
cualquier tipo de comunicacin, incluyendo las comunicaciones telefnicas. Este
es un tema sumamente delicado que la legislacin debe precisar con parmetros
bien definidos, a fin de conjugar el inters de la persona con el de la sociedad.

La Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 suprimi el artculo del proyecto de
la Comisin Reformadora que dispona que no fuera necesario el asentimiento
cuando la divulgacin obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la
reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento. El artculo 120
del Proyecto de la Comisin Reformadora deca lo siguiente: "No ser preciso el
consentimiento a que se refiere el artculo anterior cuando la divulgacin de los
documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la
reputacin personal o familiar del tenedor legtimo del documento".

Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernndez Sessarego,

propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitucin de
1979. La propuesta fue: "No ser preciso el consentimiento a que se refiere el
artculo 119 cuando la divulgacin de documentos o comunicaciones obedezca a
fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie
mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de
los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibicin". Esta propuesta no fue
aprobada por la Comisin Revisora.

Recordemos que la Constitucin de 1979 prohiba terminantemente la

interferencia o intervencin telefnica (artculo 2, inc. 8). La interrogante que
planteaba esta disposicin era si contena limitaciones que podran ser las mismas
que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un
derecho absoluto, al que ningn inters poda oponrsele. La norma constitucional
era categrica al prohibir las intervenciones telefnicas. En cambio, la Constitucin
de 1993 no hace distincin alguna. Protege las comunicaciones en general,
sealando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o
intervenidas por mandamiento del juez, con las garantas previstas en la ley.
Dentro de estos supuestos se comprende claramente las comunicaciones
telefnicas, los casetes, disquetes, vdeos y registros de computadoras.

En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho

a la proteccin de las comunicaciones, como una extensin del derecho a la
intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de inters general las
que deben ser sealadas por ley.

Recordemos las investigaciones policiales, hechas pblicas, del jefe de Sendero

Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allan un domicilio y se recogi
valiosa informacin que constaba de documentos y vdeo-casetes, que finalmente
permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en
este caso, la proteccin a la privacidad de los documentos e instrumentos
incautados qued pospuesta al inters general, que adquiri prioridad. Esta misma
reflexin es vlida para la incautacin de los vdeos y dems documentos que
estn facilitando la investigacin, y seguramente sern determinantes para las
sanciones correspondientes, por los casos de corrupcin poltica, en el que
estaran involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la
Repblica, Alberto Fujimori, quien durante los diez aos de gobierno del indicado
ex presidente se desempeo dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia
Nacional) y desde all teji una red de corrupcin, involucrando a polticos,
empresarios, magistrados, artistas, etc.

Cmo interpretar lo que hemos sealado en el prrafo anterior con lo establecido

en el inciso en comentario, cuando seala que: "Los documentos privados
obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal"?;

significara que los vdeos obtenidos sin autorizacin de un juez, en los que
aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o
comprometindose en la comisin de determinados delitos, no tendran valor legal
y los jueces no deben tenerlos en consideracin en sus investigaciones y menos
para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningn derecho es
absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se
encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigacin
de la comisin de delitos, mxime si se trata de delitos graves y, con mayor razn,
si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales,
probablemente, las investigaciones no se profundizaran, corrindose el riesgo de
que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede
trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cncer de la democracia.

A diferencia del artculo 14 del Cdigo Civil, en caso de fallecimiento del autor o
del destinatario de la comunicacin, corresponde a los herederos prestar el
consentimiento para su publicacin, y si no existe acuerdo entre ellos decidir el
juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradacin excluyente entre los
familiares. La razn de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no
existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una
declaracin judicial que los reconozca como tales.

Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibicin de la publicacin

pstuma no puede extenderse ms all de 50 aos, a partir de la muerte. La
explicacin de ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia.

3. Las intervenciones telefnicas y el derecho a la intimidad

Una de las formas de comunicacin moderna es a travs de la lnea telefnica,

con mayor razn, en la ltima dcada, con la amplia difusin de la telefona
celular.

Este es uno de los medios ms usados para conocer de hechos concernientes a la

esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan
en una comunicacin telefnica, por lo tanto, constituye una proyeccin del
derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175. La violacin de la
comunicacin telefnica puede tener diversas motivaciones, de orden poltico,
econmico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estar
justificada si es que no existe un inters superior que est en juego y que
constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en
la ltima dcada, una de las formas de controlar y ejercer presin sobre
determinados personajes de la poltica nacional o del ambiente artstico no solo
han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefnicas.

Nuestro sistema jurdico protege la comunicacin telefnica y lo hace a travs de

la Constitucin Poltica del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la
Constitucin de 1993 no hace distingo entre la comunicacin telefnica de las
dems formas de comunicacin, protegindolas igualmente a todas, pero
relativizndolas, esto es, permitiendo la interceptacin por mandamiento motivado
de juez, con las garantas previstas en la ley. Aade luego que los documentos
privados obtenidos con violacin del precepto anteriormente mencionado, no
tienen efecto legal. Debe entenderse que tambin comprende la comunicacin
telefnica interceptada sin mandato judicial.
Recalcamos este aspecto porque la Constitucin de 1979 haca el distingo entre la
comunicacin telefnica de las dems formas de comunicacin, estableciendo
para estas ltimas la posibilidad de la incautacin o interceptacin, por mandato
judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefnicas, las que
prohiba terminantemente, brindndole un tratamiento prcticamente absoluto, es
decir, no exista circunstancia alguna que justificara la interceptacin telefnica. La
Constitucin de 1993 tiene otra ptica, admitiendo, como hemos afirmado lneas
arriba, la interceptacin telefnica siempre que fuere con mandato judicial, lo que
consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el
juez podra autorizar a la Polica utilizar estos mtodos para descubrir a los
autores de las conductas ilcitas penales.

En los Estados Unidos de Norteamrica existe el precedente judicial Olmsted vs.

Estados Unidos176, en el que en una votacin de cinco contra cuatro, la Corte
Suprema confirm el poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de
conversaciones telefnicas, escuchadas secretamente con el propsito de
conseguir pruebas de culpabilidad. La votacin de cinco contra cuatro demuestra
lo polmico del asunto, mxime cuando uno de los jueces, Holmes, seal que tal
mtodo era un "negocio sucio", proponiendo que la nica sancin verdadera y
eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer
"la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida.
Solamente de esta manera la polica y otros sujetos sern definitivamente
desalentados de cometer abusos; puesto que sabrn que aun cuando, con
interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren
delitos, esa prueba no tendr eficacia alguna en juicio"177.

La jurisprudencia alemana ha seguido este ltimo planteamiento, aun cuando ha

establecido una excepcin, "en el sentido de que la prueba ilegtimamente
obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegtima resulte ser el 'nico
modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178.
Posicin que considero aceptable, porque est de por medio otro derecho
fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este
argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por
corrupcin en el Per.

4. Tratamiento en el Cdigo Civil de 1984 y en el Cdigo Penal de 1991

El Cdigo Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a travs de los artculos 14

y 16. El artculo 14 est referido a los elementos conceptuales del referido
derecho, pero es el artculo 16 el que se manifiesta como una proyeccin del
derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las
comunicaciones de cualquier gnero, entre ellas, la telefnica. En estos casos se
sanciona la intromisin, la captura de la conversacin telefnica, pero a su vez,
tambin se sanciona la divulgacin del contenido de la conversacin. A pesar de
que el artculo 14 se refiere solo a la divulgacin, debemos interpretar dicho
artculo en forma extensiva, comprendiendo la intromisin, en este caso, la captura
de la conversacin que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona
vigilada, con prdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada
por el interceptor.

Si bien, por la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil, parecera que se tratara
de una proteccin de carcter absoluto, ya que no establece limitacin alguna, en
realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitucin Poltica del Estado de 1993, que
autoriza la interceptacin de las comunicaciones, entre ellas la telefnica, siempre
que de por medio exista un inters general superior y con mandato de un juez,
que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el inters general que
existe de por medio justifica una autorizacin para la interceptacin telefnica.

Cules pueden ser estas circunstancias que permitan que un juez autorice la
interceptacin de una comunicacin telefnica? Creemos que pueden ser
cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la
intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones
de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer
se intercepten las comunicaciones telefnicas de determinadas personas.
De otro lado, el artculo 162 del Cdigo Penal de 1991 establece que "el que,
indebidamente, interfiere o escucha una conversacin telefnica o similar ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos
(...) Si el agente es funcionario pblico, la pena privativa de libertad ser no menor
de tres ni mayor de cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36 incs. 1,2 Y
4".

El bien jurdico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales,

e implica necesariamente la interceptacin y escucha de la conversacin por parte
de un tercero, que sin autorizacin ni conocimiento de los parlantes, se introduce
en la lnea telefnica para captar el dicho de los dialogante s, agravndose el tipo
penal cuando dichos hechos son divulgados y, an ms, cuando se utiliza algn
medio de comunicacin social179. Sin embargo, la norma seala "el que
indebidamente", desprendindose de ello, contrario sensu, que existirn
interceptaciones debidas, legtimas, lo que ha sido ratificado por la Constitucin de
1993 que, como hemos sealado, fija lmites a las comunicaciones en general,
permitiendo su interceptacin con mandato judicial motivado.