Caso Ugarteche y el Derecho

Internacional Privado
L a sentencia conocida como Caso Ugarteche ha sido objeto de varios comentarios
tanto a favor como en contra, todos los cuales o la gran mayora se han sustentado en
el aspecto constitucional de la misma. Sin embargo, consideramos que antes de llegar
a este mbito, hubiera sido recomendable verificar si nuestro ordenamiento civil acepta
un matrimonio celebrado en el extranjero (tanto entre personas de distinto sexo como
del mismo) para que como consecuencia de ello se pueda establecer la factibilidad de
su inscripcin en RENIEC.
Para dicho fin, nuestro Cdigo Civil ha regulado al Derecho Internacional Privado (DIP)
en su Libro X, disponiendo como marco general[1] que los jueces (debe entenderse
tambin a los rganos administrativos) aplicarn nicamente el derecho interno del
Estado declarado competente por la norma peruana de DIP. En el caso de matrimonios
celebrados en el extranjero, se dispone que la capacidad y requisitos de ste se rijan
por las leyes de los domicilios de los contrayentes[2], pudiendo reconocerse estos en
nuestro pas, siempre y cuando, la ley extranjera no sea incompatible con el orden
pblico internacional o las buenas costumbres[3].
Ntese que nuestro DIP[4] determina que todo derecho regularmente adquirido al
amparo de un ordenamiento extranjero, competente segn sus normas, tiene la misma
eficacia en nuestro territorio. Por tanto, la norma extranjera o el derecho adquirido se
acepta y aplicar siempre que: i) haya nacido al amparo de un ordenamiento
competente, y ii) exista compatibilidad con el orden pblico internacional y las buenas
costumbres.
En el caso concreto, el matrimonio entre los seores Aroche Reyes y Ugarteche Galarza
fue celebrado en Mxico, pas que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo
y en el cual entendemos tienen o tuvieron su domicilio para contraer matrimonio; por
tanto, el mismo tiene su origen en un ordenamiento competente segn nuestras normas
de DIP, cumplindose de esta forma el primer requisito. En cuanto al segundo, debemos
empezar por indicar que el orden pblico es un trmino que no se encuentra plenamente
definido a nivel legislativo y en el que a nivel doctrinario no existe un criterio uniforme.
No obstante ello, se seala que: Para un buen observador, un trmino como orden
pblico se acerca bastante a una calificacin como acto impuro. Depender del
carcter liberal o conservador, privatista o publicista, nacionalista o internacionalista, del
interpret para arrojar resultados bastantes distintos.[5]
Debe considerarse que trasladar el orden pblico al plano internacional genera la
existencia de un orden pblico interno y el de un orden pblico internacional. Por ello,
se menciona que,
() el concepto de orden pblico interno no es el mismo que el de orden pblico
internacional. Lalive nos explica ello, sealando que una norma imperativa domstica
no necesariamente prevalecer en asuntos internacionales. Las normas imperativas de
orden pblico pueden importar poco en el mbito internacional. Ello no es ms que un
reconocimiento de una mxima del Derecho Internacional Privado, y que se materializa
en la distincin fundamental entre las situaciones domsticas y las internacionales. ()
As, en la nube internacional que se eleva sobre los Estados, y como ocurre cuando
uno se va al cielo, las reglas son distintas. Son usualmente ms permisivas y flexibles,
y las reglas de orden pblico pierden el tono marcial que muchas tienen en sus pases
de origen. Los actos impuros terrenales no necesariamente tienen el mismo carcter
que los actos impuros celestiales.[6]
 Se puede advertir que el orden pblico internacional resulta ser ms flexible en el
sentido que se sustenta no solo en lo que determina un sistema normativo respecto a
sus principios y esencia fundamental, sino en lo que a nivel internacional se entiende
por ellos. En la misma lnea, se ha indicado que:
Este orden pblico internacional es la expresin de principios fundamentales comunes
a toda la humanidad y, para evitar que bajo esa cobertura se erijan en principios
universales las concepciones particulares de un Estado o grupo de Estados, hay que
buscar su certificacin en instrumentos que tengan efectivamente este carcter, como
la Carta de las Naciones Unidas () Las leyes estatales que violan uno de estos
principios son contrarias al orden pblico internacional y, por tanto, no pueden aplicarse
en virtud de normas de conflicto de otro Estado.[7]
En este sentido, el matrimonio entre personas del mismo sexo no trasgrede o vulnera
los principios fundamentales comunes a toda la humanidad, conforme se ha expuesto y
argumentado en la Sentencia. Cabe mencionar que en el mes de setiembre del ao
pasado, se present un caso similar que fue resuelto por el Tribunal Registral al amparo
de la normativa del DIP (Resolucin No. 1868-2016-SUNARP-TR-L) disponiendo la
inscripcin de la transferencia de un predio a favor de personas del mismo sexo casadas
en el extranjero. Por ello, consideramos que la sentencia Ugarteche si bien se encuentra
sustentada en aspectos constitucionales y de derechos humanos, tambin lo es que en
el mbito civil encuentran sustento en las normas de DIP.
No obstante lo antes dicho, debe tenerse en cuenta que las disposiciones del DIP no
son una puerta para que dos peruanos del mismo sexo viajen a un pas en el que est
regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo, constituyen su domicilio de
forma temporal, contraigan matrimonio y regresan al Per solicitando su reconocimiento
en RENIEC u otra entidad, puesto que ello podra considerarse por las autoridades
nacionales como un fraude a la ley.
El fraude a la ley en el mbito civil es considerado como fraudulento de todo acto
jurdico que aun cuando vlido en s mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la
aplicacin de una disposicin legal. En el mbito del DIP[8], () se persigue sancionar
los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente click here un elemento
de conexin con un ordenamiento jurdico que no es el que normalmente les
corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su
propia legislacin o de acogerse a disposiciones ms favorables de una legislacin
extranjera.[9]
Esta figura establece como presupuestos necesarios los siguientes:
() la realizacin de actos tendientes a establecer la conexin con el ordenamiento
jurdico extranjero (elemento material), el propsito o la intencin de burlar la ley a la
cual se est o se ha estado normalmente conectado (elemento sicolgico), la diferencia
de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurdicos (elemento legal) y la
obtencin de un beneficio como consecuencia de la evasin fraudulenta de un sistema
de derecho para acogerse a otro (elemento real).[10]
En este contexto, el hecho de que dos peruanos del mismo sexo contraigan matrimonio
en el extranjero y luego regresen al pas, podra considerarse como un fraude a la ley,
en la medida que se estaran acogiendo a otro ordenamiento jurdico para contraer
matrimonio y posteriormente hacer que sus efectos se apliquen en nuestro pas. Sin
embargo, para que ello ocurra tiene que existir un elemento intencional, una clara
voluntad de eludir la ley peruana, lo cual en muchos casos resultar muy subjetivo,
debiendo cada instancia determinar la existencia o no del fraude. Un ejemplo de ello
podra ser el caso que el cambio de domicilio a un pas extranjero y luego al Per se
realice en un periodo de tiempo muy corto, lo cual podra hacer presumir que se
pretendi eludir la ley peruana. Sin embargo, tendr que analizarse caso por caso para
determinar la existencia de esta figura jurdica.
[1] Artculo 2048 del Cdigo Civil: Los jueces aplicarn nicamente el derecho interno
del Estado declarado competente por la norma peruana de Derecho Internacional
Privado.
[2] Artculo 2075 del Cdigo Civil: La capacidad para contraer matrimonio y los
requisitos esenciales del matrimonio se rigen, para cada uno de los contrayentes, por
las leyes de sus respectivos domicilios.
[3] Artculo 2049 del Cdigo Civil: Las disposiciones de la ley extranjera pertinente
segn las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, sern excluidas slo
cuando su aplicacin sea incompatible con el orden pblico internacional o con las
buenas costumbres.
Rigen, en este caso, las normas del derecho interno peruano.
[4] Artculo 2050 del Cdigo Civil: Todo derecho regularmente adquirido al amparo de
un ordenamiento extranjero, competente segn las normas peruanas de Derecho
Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Per, en la medida en que sea
compatible con el orden pblico internacional y con las buenas costumbres.
[5] BULLARD GONZALES, Alfredo. No cometers actos impuros: El orden pblico y el
control judicial del laudo arbitral, en AA.VV., Themis No. 63, p. 186.
[6]Ibdem, pp. 196 197.
[7]RIGAUX, Fraois. Derecho Internacional Privado Parte General. Civitas, Madrid,
1985, p. 385.
[8] Cabe anotar que el fraude a la ley, en un principio, estuvo regulado en el proyecto de
Libro X que recoge las normas del DIP, siendo luego dejada de lado, lo cual podra hacer
considerar su proscripcin. Sin embargo, el tema es complejo, discutible y debatible.
[9]GARCA CALDERN, Manuel. Derecho internacional privado. Lima, 1969, p. 110.
[10]Ibdem, p. 113.