EL FENOMENO DE LA CORRUPCIN Y ALGUNOS PROBLEMAS

DOGMTICOS REFERIDOS A LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIN PBLICA EN EL CODIGO PENAL PERUANO

Julio Guillermo Hurtado Germn1

I. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN EN EL PER.

En nuestros das, la corrupcin es un fenmeno endmico y estructural en

nuestra sociedad. Sera alentador sealar que este fenmeno no es
internacional, no obstante, lamentablemente esto no es as puesto que la
corrupcin se encuentra, en mayor o menor medida, latente en todos los pases
del mundo.

Ya sea a travs de los programas de televisin, de las emisoras radiales o el

peridico, nos enteramos de actos de corrupcin; un fenmeno perjudicial y
galopante que alcanza el paroxismo en los pases menos desarrollados2.

Este fenmeno no es exclusivo de la sociedad postmoderna en la cual estamos

sumergidos y formamos parte da a da, como muchos piensan seguramente,
sino que la corrupcin ha existido desde hace mucho tiempo: es tan antiguo
como el hombre y ha existido en todas las culturas3. Que en nuestro pas haya

1
Estudiante de la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV). Miembro principal del Taller de
Derecho Penal Econmico y de la Empresa (TDPEE) de la Universidad Nacional de Mayor de San Marcos.
Premiado por haber presentado el MEJOR ALEGATO DE APERTURA en el III Concurso Nacional
Interuniversitario de Argumentacin Jurdica y Litigacin Penal organizado por la Facultad de Derecho de
la Universidad de Pacfico conjuntamente con la Cooperacin Alemana al Desarrollo y el Instituto Max
Planck. Ganador del tercer puesto en el Concurso de Ponencias estudiantiles del Pre Congreso Nacional
de Derecho Penal y Criminologa (CONADEPC) - Barranca 2016. Ganador del primer puesto en el
Concurso de Ponencias estudiantiles del Pre Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa
(CONADEPC) Lambayeque 2016.
2
ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James. El delito de cohecho en el Per. Comentarios a
propsito de la Ley N 28355, en revista Actualidad Jurdica N 134, pg. 270: La influencia de la
corrupcin ha alcanzado a todos los pases del orbe, y an la corrupcin alcanza a buen nmero de
pases, europeos con sistemas polticos convencionalmente denotados como democracias consolidadas;
aunque en sociedades menos desarrolladas, los efectos de la corrupcin suelen ser ms graves que en
pases desarrollados, en la medida que dificulta el crecimiento econmico y pone en tela de percepcin
de soberana.
3
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal Peruano,
Palestra, Lima, 2013, pg. 410-411: Histricamente, todas las culturas han conocido este tipo de ilcito.
Y no pocas veces, los casos de corrupcin involucraron e involucran an a altos funcionarios de los
Estados. () En Roma, si bien al principio se confundi esta figura con la concusin y solamente mereci
la repeticin (devolver lo recibido elevado al doble), luego lleg a ser considerado tan grave que
mereci pena de muerte en la Ley de las XII Tablas (para el cohecho de magistrados). Actualmente, en
China se prev la muerte; en otros pases se suele imponer privacin de la libertad combinada con multa
alcanzado picos de intolerabilidad es un asunto diferente. Lo cierto es que se
haya presente tambin hoy en da; quiz no en la misma forma pero
manifestndose en el presente al fin.

Ahora bien, el fenmeno de la corrupcin, su estudio y propuestas de

soluciones para combatirlo, no solo se agota en el mbito jurdico sino que, se
extiende a otras disciplinas. Un ejemplo claro de lo antes mencionado lo
encontramos en el mbito de la ciencia poltica. La poltica como ciencia del
poder se relaciona precisamente con la corrupcin en el sentido de que el
primero no es considerado como un hecho regulado por el Derecho,
entendindose a este como un sistema normativo regulativo de conductas
humanas.4

Por qu este fenmeno tan perjudicial para el correcto desarrollo de los

pases no ha sido erradicado a pesar de que su existencia es tan antigua como
el hombre? Sin duda alguna, muchos son los factores que influyen y
determinan que esta desviacin de ciertos parmetros de comportamientos y
que no son motivo de exposicin en el presente artculo. Lo que s es
importante mencionar es que, desde una perspectiva criminolgica, la
corrupcin responde a factores crimingenos particulares y que comnmente
los delitos de corrupcin que se comenten contra la Administracin pblica
sean catalogados como delitos de cuello blanco.

Los esfuerzos en el Per para detener la criminalidad relacionada a la

corrupcin parecieran ser escasos5. Esfuerzos que no solo hay aqu en nuestro

o inhabilitaciones.. En el mismo sentido, ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James.

Ob.cit., pg. 269: El fenmeno de la corrupcin est muy anclado y arraigado desde la existencia de la
humanidad misma, en razn de que sus races responden precisamente a consideraciones sociolgicas
().
4
ALCOCER POVIS, Eduardo y REATEGUI SANCHEZ, James. Ob.cit., pg. 269. Por otro lado, los estudiosos
de esta ciencia histricamente siempre han relacionado la ciencia poltica con el poder. Por ejemplo,
Max Weber indica que los que actan en poltica luchan por el poder, bien para servir otros fines,
ideales o egostas, o bien como poder por el poder, es decir, para disfrutar de la sensacin que
proporciona el poder., vase WEBER, Max. La poltica como vocacin, en Ensayos de sociologa
contempornea, edit. Martnez Roca, Barcelona, 1972, pg. 97-98. En el mismo sentido Robert Dahl,
para quien un sistema poltico es cualquier modelo persistente de relacin humana que engloba, en un
significado extenso, el poder, la regla y la autoridad. Vase, DAHL, Robert, Modern Political Analysis,
Foundations of Modern Political Science, Series, 1965, pg. 6. Desde un punto de vista diferente y
alejado del concepto del poder Pablo Lucas Verd, para quien la poltica es la actividad humana
fundada en intereses justificados ideolgicamente, que pretende conseguir objetivos valederos para toda
la comunidad, mediante el ejercicio del poder pblico organizado y el flujo sobre l en LUCAS VERD,
Pablo. Principios de ciencia poltica, Tecnos, Madrid, 1973, T.II., pg. 178.
5
Hay consenso en que la dcada de los 90 constituye la poca en la cual la corrupcin alcanzo su punto
ms lgido en el Per. En dicha dcada, bautizada tambin como la dcada de la corrupcin, se vivi
este fenmeno perjudicial de manera intensa. No se trataba de casos individuales de corrupcin ni
tampoco de corrupcin de ciertas instituciones, sino ms bien de un sistema de corrupcin organizado
desde el centro mismo del poder del Estado. Segn la Iniciativa Nacional Anticorrupcin (INA), el costo
de corrupcin en el Per en dicha dcada habra alcanzado 1,800 millones de dlares, ms all grave
moral que ocasion para nuestra poblacin, vase INA, un Per sin corrupcin. Condiciones,
pas sino tambin a nivel internacional puesto que, como ya se mencion, este
es un problema global o si se quiera llamar, mundial.

En ese orden de ideas, tenemos la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin, que posee una serie de artculos (XVIII en total) que han sido
suscritos por el Per con fecha 29 de marzo de 1996, y aprobada con fecha 05
de marzo de 1997, posteriormente ratificada el 21 de marzo de 1997,
respectivamente, pasando a constituir ley interna al cumplirse con lo sealado
por el Art. XXV de la Convencin en cuanto a que la presente Convencin
entrar en vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que haya sido
depositado instrumento de ratificacin.

Ahora bien, se ha podido apreciar en nuestra realidad que la tendencia a la

hora de combatir la corrupcin es la de echar mano al arsenal jurdico-penal
para combatirla, en desmedro de los dems mecanismos de control. No cabe
duda que la regulacin de estndares de conducta para evitar conflicto de
intereses, la regulacin en materia de faltas administrativas, la regulacin en
materia de delitos y corrupcin y de los procedimientos para el reporte de
conductas indebidas, faltas y delitos, incluyendo proteccin de denunciantes,
constituyen unas de las formas de combatir este fenmeno, sin embargo, no se
agote en l.

De nada sirve agravar las penas en los delitos de corrupcin si al final de

cuentas jams se llegara a sancionar a las personas que cometen estos
delitos. Adems, una poltica estatal que solo se avoque a sancionar con rigor
y, a muchas veces, de manera desproporcional dejara al descubierto el
mensaje implcito de que el miedo es el mejor medio para educar, lo cual a
todas luces no se resulta ser del todo correcto y adems podra ser hasta
contraproducente.

Por lo tanto, recapitulando todo lo antes expuesto, creemos que para combatir
eficazmente este fenmeno en primer lugar, se debe tener una visin holista
del mismo, esto es, no encasillarlo dentro del mbito jurdico sino entender que
sus races se extienden a otras disciplinas; en segundo lugar, hacer uso de
otros mecanismos para combatir la corrupcin, como por ejemplo, de
participacin y escrutinio pblicos, y no solamente del marco legal, y con
nfasis en materia penal, puesto que este fenmeno debe ser combatido desde
diferentes aristas.

lineamientos y recomendaciones para la lucha contra la corrupcin, Ministerio de Justicia, Lima, julio del
2011.
 II. LEGISLACIN ANTICORRUPCIN EN EL PER

Respecto a lo concerniente a leyes, tenemos las siguientes (entre otras):

- LEY N 27379, Ley que establece beneficios por colaboracin en el

mbito de la criminalidad organizada.
- LEY N 27379, Ley de procedimientos para adoptar medidas
excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones
preliminares.
- LEY N 27380, Ley que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipo
de fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
- LEY N 27399, Ley que regula las investigaciones preliminares previstas
en la Ley N 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos en el
Artculo 99 de la Constitucin
- LEY N 27482, Ley que regula la publicacin de la Declaracin Jurada
de Ingresos y de Bienes y Rentas de los funcionarios y servidores
pblicos del Estado.
- LEY N 27520, Ley que deroga las Leyes Nms. 26592 y 26670 y
restituye la plena vigencia de la Ley N 26300, Ley de los Derechos de
Participacin y Control Ciudadanos.
- LEY N 27588, Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de
funcionarios y servidores pblicos, as como de las personas que
presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.
- LEY N 27693, Ley que la Unidad de Inteligencia Financiera Per.
- LEY N 27697, Ley que otorga facultad al Fiscal para la intervencin y
control de comunicaciones y documentos privados en Caso Excepcional.
- LEY N 27765, Ley penal contra el Lavado de Activos.
- LEY N 27770, Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
Administracin Pblica.
- LEY N 27815, Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
- LEY N 28149, Ley que incluye la participacin de la sociedad en los
rganos de control del poder judicial y del Ministerio Pblico
- LEY N 28306, Ley que modifica artculos de la Ley N 27693
- LEY N 28475, Ley del Fondo especial de Administracin del Dinero
Obtenido Ilcitamente en Perjuicio del Estado FEDADOI.

El Poder Judicial y el Ministerio Pblico a su vez han emitido cada uno

respectivamente resoluciones administrativas a fin de combatir la corrupcin de
una manera ms eficaz, las mismas que aconsejamos revisar en las pgina
web de cada entidad.
 III. ALGUNOS PROBLEMAS DOGMTICOS REFERIDOS A LOS
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA EN EL
CODIGO PENAL PERUANO

3.1. SOBRE EL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

3.1.1. Problemas a la hora de determinar el bien jurdico

Para la correcta interpretacin, estos es, desentraar el alcance y significado

de un delito es menester definir antes el bien jurdico que se encuentra
protegido en el tipo penal6.

En el derecho comparado, especficamente el legislacin penal espaola, el

maestro MIR PUIG, comentando el delito de cohecho pasivo propio y el bien
jurdico protegido es categrica en afirmar que: As, se dice, que en el delito de
cohecho propio se trata de preservar la legalidad de los actos administrativos
que no tengan por causa la venalidad del funcionario, castigndose, por
consiguiente, la ilegalidad de los actos administrativos por venalidad7. En
cambio, menciona el maestro, que en el delito de cohecho pasivo impropio el
bien jurdico es la probidad econmica o austeridad del funcionario en garanta
de la futura legalidad o imparcialidad de sus actos administrativos ()8.

6
Esto trae como consecuencia que la interpretacin y aplicacin de una norma penal debe girar en
torno al bien jurdico protegido por ella. La aplicacin de la ley penal no debe limitarse a la verificacin
de un mero formal deber de no cometer la accin descrita en el supuesto de hecho del tipo penal,
sino ms bien, la aplicacin de la misma implica observar las consideraciones normativas y axiolgicas
que contiene. Toda norma penal posee una conducta de comportamiento tico social en sus entraas,
constituye el soporte material de la misma. Pero este soporte material se encuentra contenido de
manera implcita en ella, a diferencia de la norma moral: Mientras que en la norma moral este soporte
se enuncia como un debe ser explicito (no matars, ayudaras al prjimo), en la norma penal, esta se
enuncia en una forma coherente con la amenaza de la aplicacin del poder estatal a travs del castigo.
En sentido, Jos Antonio Buteler indica que Este inters elevado a la categora de relevante para
amenazar, y en si caso realizar el castigo penal, expresado como bien jurdico, constituye un principio
inmanente a la sistemtica de estructuracin de la ley penal, que se manifiesta, con mayor o menor
intensidad, de diferentes maneras; vase BUTELER, Jos Antonio. Garantas y bien jurdico, en Teoras
Actuales en el Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pg. 406-407. Por lo tanto, la tipicidad no
significa solamente la exacta correspondencia entre la conducta y la descripcin abstracta del tipo, sino
que a ello debe adicionrsele, como segundo elemento de la tipicidad, la afectacin del bien jurdico
protegido (Cfr. Fernndez, G. Bien jurdico y sistema penal, en Teoras Actuales en el Derecho Penal, Ad
Hoc, Buenos Aires, 1998, pg. 425.
7
MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administracin pblica. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 227.
Seguidamente menciona que se trata de evitar que los funcionarios pblicos realicen actos de su
competencia que sean constitutivos de delito, o sean injustos o bien se abstengan de actuar cuando la
ley les ordene actuar, y que, adems, se tengan por causa la venalidad (corrupcin).
8
MIR PUIG, Carlos. Ob. Cit., pg. 227. Adems menciona lo siguiente: () se pretende evitar la codicia
del funcionario, que aprovechndose de su cargo se enriquece injustamente mediante un cobro indebido
que puede ser preludio de futuras ilegalidades venales. Se tratara de un delito de peligro de la
ilegalidad o parcialidad de la administracin pblica, mediante el condicionamiento del funcionario en
una posterior decisin administrativa.
Enfocndonos en la doctrina nacional, a decir del maestro ABANTO
VSQUEZ, Aqu el bien jurdico afectado, al igual que en los dems delitos
contra la Administracin Pblica es y debe ser el funcionamiento de la
Administracin Pblica.9 Adems, refirindose al bien jurdico protegido
especficamente menciona que () en efecto, si se entiende que el bien
jurdico es el mismo para todas las figuras de cohecho (el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica) y que cada una de ellas se dirige
hacia un objeto diferente, queda claro que en el cohecho propio, se afecta la
legalidad e imparcialidad en el desempeo funcionarial.10

Por su parte ROJAS VARGAS, indica que el inters jurdico penalmente

relevante, en trminos generales, reside en proteger el normal funcionamiento,
y la imparcialidad, en trminos especficos, de la administracin pblica,
buscando asegurar un desempeo ajustado a derecho y a los deberes de
funcin de sus agentes.11

SALINAS SICCHA en referencia al bien jurdico protegido menciona que como

en la mayora de los delitos que en este libro interpretamos, el bien jurdico
genrico es el correcto y normal funcionamiento de la administracin
pblica.12Adems, menciona que en la doctrina se han ensayado hasta tres
posiciones respecto a cul es el bien jurdico protegido en este delito:

a. Tutelar los deberes que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la
consiguiente fidelidad hacia la administracin pblica a la que estn
obligados funcionarios y servidores pblicos.
b. Tutelar el principio de imparcialidad en el desenvolvimiento de las
funciones y servicios por parte de los sujetos pblicos.
c. Tutelar los actos de oficio, de la compraventa de prestaciones
efectuadas por particulares u otros funcionarios o servidores pblicos.

Como puede apreciarse, la doctrina no es unnime en cuanto a cul es el bien

jurdico que se debe proteger bajo el delito en anlisis. Consideramos que el
bien jurdico protegido en especfico en esta clase de delito es el principio de
imparcialidad en el desempeo funcionarial debido a las siguientes razones: i)
Dicha interpretacin sera acorde con la directriz poltico criminal que dio origen
al tipo penal de cohecho pasivo toda vez que se prohbe y reprime la venta de
la actuacin funcional en funcin a que estos actos afectan indudablemente la
imparcialidad de los funcionarios o servidores, ii) adems, los deberes que
nacen del cargo, funcin o atribuciones con la consiguiente fidelidad hacia la
administracin pblica a la que estn obligados funcionarios y servidores
pblicos es un bien jurdico demasiado amplio y genrico ya que fcilmente

9
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Ob.cit., pg. 420.
10
Ibdem.
11
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin pblica. Grijley, Lima, 2007, pg. 669.
12
SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin pblica. Grijley, Lima, 2014, pg. 465.
tambin se podra encajar dentro de los dems delitos contra la administracin
pblica por lo que ha de descartarse esta posicin, iii) y por ltimo, tutelar los
actos de oficio, de la compraventa de prestaciones efectuadas por particulares
u otros funcionarios o servidores pblicos pecara de ser un bien jurdico
demasiado restringido, pudiendo ocasionar eventualmente lagunas de
impunidad.

3.1.2. Problemas concursales entre el delito de cohecho y el

delito de concusin

Para entender esta problemtica hay que tener en cuenta en primer lugar de
que los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin
que ninguno excluya al otro-como en el caso de concurso aparente de leyes-,
en los que se afectan diferentes normas penales.

En el caso del concurso aparente de leyes, este se presenta cuando una

conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su
contenido de injusto est definido completamente por uno slo de dichos tipos
penales13.

Ahora bien, por la redaccin del tipo penal del delito de cohecho pasivo y el de
concusin es que se originan ciertas confusiones en cuanto a si determinado
acto delictivo se encuadra dentro de uno u otro delito. Para ser ms precisos,
esta problemtica se presenta en los verbos rectores utilizados en ambos tipos
penales y que poder entender a cabalidad este punto, procederemos a
describir.

Respecto al delito de cohecho pasivo propio, se pueden distinguir hasta cuatro

formas de cometer este ilcito. De acuerdo la redaccin del tipo penal
establecido en el artculo 393 del Cdigo penal, el delito de cohecho pasivo
propio est compuesto de cuatro verbos rectores: aceptar, recibir, solicitar y
condicionar la conducta funcional derivada del cargo o empleo.

A efectos del presente artculo y de una clara exposicin de la problemtica

expuesta, nos interesa analizar el verbo solicitar.

Respecto a este verbo, FIDEL ROJAS VARGAS indica lo siguiente: El

legislador ha independizado en un subtipo aparte la accin de solicitar que en
la redaccin original iba junto a la recibir. El fundamento de esta decisin
radica en la idea que tiene mayor desvalor de accin un comportamiento que
involucra activamente la voluntad delictiva del sujeto pblico que la simple
conducta pasiva de aceptar o recibir. Resulta en esta perspectiva ms daino
para las valoraciones sociales y ms lesivo al bien jurdico protegido el hecho

13
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal parte general. Grijley, Lima, 2013, pg. 711.
que un funcionario se atreva a requerir donativo, ventaja o beneficio, tome la
iniciativa, al implicar ello un compromiso mayor en el quebrantamiento de los
roles especiales del agente, lo que amerita el trato punitivo superior en relacin
a las simples conductas pasivas sealadas14.

ABANTO VASQUEZ por su parte indica lo siguiente respecto a dicho verbo:

Solicitar consiste, entonces, en requerir al otro que le entregue una ventaja a
cambio de la venta de la funcin pblica. Pero este requerimiento, segn la
sistemtica peruana, no puede incluir ningn elemento de violencia propio de
las exacciones ilegales o de la concusion.15

Asimismo, SALINAS SICCHA indica que: La conducta se perfecciona con el

simple hecho de solicitar o requerir por parte del agente, el donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad de descuidar, abstenerse o
prescindir de un acto en violacin a sus deberes funcionales. Basta acreditar
que el agente solicito o requiri a un tercero donativo, promesa o cualquier otra
ventaja con el fin de omitir o abstenerse de efectuar un acto al que est
obligado, transgrediendo con su actuar sus deberes funcionales, para
consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad.16

Como puede apreciarse, esta modalidad de configurarse el delito en anlisis se

refiere a un verbo (solicitar) que requiere una conducta ms activa en el sujeto
activo. Esta caracterstica y peculiaridad determina que sea confuso distinguir
entre esta conducta y la exigida por el delito de Concusin, cuyo tenor literal es
el siguiente:

Artculo 382. Concusin

El funcionario o servidor pblico que, abusando de su cargo, obliga o

induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para s o para otro, un
bien o un beneficio patrimonial, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de ocho aos y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das-multa." (Subrayado y negrita nuestro)

De acuerdo con FIDEL ROJAS VARGAS, obligar quiere decir ejercitar

violencia de baja intensidad, amenaza o presin sobre una persona, de modo
tal que altere, el proceso formativo de su voluntad y le determine a una accin y
omisin diversa de aquella otra que (sin la coaccin) habra realizado y que en
este caso, afecta su patrimonio ().17

Por lo tanto, he aqu la problemtica que salta a la vista: si bien es cierto

tericamente no presenta mayores dificultades la escisin entre ambos verbos

14
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.cit, pg. 689.
15
ABANTO VASQUEZ, M. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo penal peruano.
Ob.cit., pg. 430.
16
SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob.cit, pg. 471.
17
ROJAS VARGAS, Fidel. Ob.cit, pg. 365-366.
(solicitar y obliga), a nivel prctico es muchas veces difcil definir cuando
estamos frente a uno u otro comportamiento delictivo.

Es difcil negar convincentemente de la banalidad de esta problemtica. Ambos

tipos penales posee marcos punitivos totalmente distintos por lo que ira en
contra del sentimiento de justicia social el que determinado comportamiento
sea encuadrado incorrectamente debido a la dificultad que se presenta para
determinar, como ya se dijo, cuando estamos frente a uno u otro
comportamiento.

En este punto, considero que al final todo se reduce a un tema probatorio. Por
lo que el fiscal debe analizar en el caso concreto, con los elementos de
conviccin reunidos en la etapa de investigacin, cuando se ha cometido el
delito de cohecho pasivo propio bajo la modalidad de solicitar o si acaso el
ilcito penal configurado es el de concusin en la modalidad de obligar.

3.2. LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN A NIVEL DE LA

AUTORA Y PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN PBLICA: DESARROLLO TEORICO.

3.2.1. Consideraciones generales

La autora y participacin en el derecho penal debe ser acaso el tema cuya

complejidad supera en creces otras cuestiones en torno a la ciencia penal. Si
bien es cierto, existe una base legal que permite un consenso sobre algunos
puntos, todava existen vivas discusiones en otros: los criterios para distinguir
entre autor y participe; entre autores directos, mediatos o coautores, etc18. Si
uno revisa la normativa jurdico penal en nuestro pas, podr descubrir que ni
siquiera la base legal puede ayudar a solucionar este tema complejo debido a
su falta de claridad; es ms, en muchos casos condiciona la discusin en torno
a este tema. El punto lgido de esta discusin se halla en los llamados delitos
especiales.

En referencia a lo ltimo antes mencionado, hay que recordar que los delitos
pueden ser separados en delitos comunes y delitos especiales segn la
naturaleza del sujeto activo. As, si para realizar el tipo penal se exige por parte
del sujeto activo una cualidad especial estamos frente a un delito especial; en
cambio, si el delito, para su configuracin, puede ser cometido por cualquier
persona, esto es, sin exigir ningn tipo de cualidad especial en particular,
estamos frente a un delito comn.

18
ABANTO VASQUEZ, M. Dogmtica Penal, delitos econmicos y delitos contra la administracin pblica,
Grijley, Lima, 2014, pg. 377.
Ahora bien, esta diferenciacin cobra considerable relevancia a la hora de
determinar de qu manera se va a proceder a la escisin entre autores y
participes en cada delito, esto es, que teora ha de aplicarse para la
determinacin de la participacin delictiva. Encontramos en la dogmtica dos
grandes grupos: Los que tradicionalmente aplican la tesis y las consecuencias
del dominio de hecho tambin en el grupo de los delitos especiales; y los que
parten de una concepcin distinta abandonando el dominio del hecho para
este grupo de delitos y centrndose ms bien en la infraccin del deber19.

3.2.2. Delitos especiales y delitos contra la administracin

pblica.

Como es propio de la teora diferenciadora, adoptada en la mayora de los

sistemas penales de corte europeo-continental (Alemania, Espaa, Suiza,
Argentina, Per), debe distinguirse entre autores y partcipes (y estos
ltimos a su vez entre inductores y cmplices)20. Para realizar esta
distincin, la doctrina dominante se sirve de la teora del dominio de hecho. As
lo ha recogido nuestro Cdigo penal que asume, dentro del esquema de las
teoras diferenciadoras, la elaboracin roxiniana de la teora del dominio del
hecho21 , a partir de la cual distingue entre tres clases de dominio:

- Dominio de la propia accin: autora

- Dominio de la voluntad del sujeto-instrumentalizado: autora mediata
- Dominio funcional del hecho:

Ahora bien, existen determinados delitos que la doctrina ha conocido

tradicionalmente como delitos especiales para distinguirlos de los delitos
comunes. Mientras que en estos ltimos, cualquiera puede ser autor del delito,
en los primeros el crculo de autores est circunscrito solamente a un grupo de
sujetos que renen una cualidad exigida por el tipo penal (los intraneus),
como ya se mencion en lneas arriba.

Asimismo, sobre los delitos especiales, es menester recalcar que se conoce

tambin una subdivisin de los delitos especiales en impropios y propios. A
decir de ABANTO VASQUEZ, seala que en los delitos especiales impropios
segn la definicin tradicional-, la cualidad solamente equivale a un elemento
adicional que agrava (o eventualmente atena), el injusto ya existente en un
delito comn, de tal manera que si el sujeto activo no tuviera la cualidad exigida
por el tipo especial, siempre podr serle de aplicacin el tipo penal comn; p.
ej. La concusin (art. 382), segn la modalidad, en relacin con los delitos de
coacciones (art. 151) o la estafa (art. 196); el peculado (art. 387), en

19
Ibdem.
20
Ibdem, pg. 378.
21
ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, t. I, 1 reimp., Civitas, Madrid, 2000, pp. 205 y ss.
relacin con el hurto (art. 185) o la apropiacin ilcita (art. 190). En cambio,
en los delitos especiales propios, la cualidad del autor fundamenta el injusto
penal; por lo tanto, no existe un tipo penal comn similar que pueda aplicarse al
sujeto en el caso de que este no reuniera la cualidad exigida en el tipi especial.
P. ej. Son delitos especiales propios el abuso de autoridad (art. 376), la
malversacin de fondos (art. 389), el cohecho pasivo (art. 393), el
enriquecimiento ilcito (art. 401), el prevaricato (art. 418)22.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos afirmar despus de todo lo expuesto

que, en primer lugar, los delitos pueden ser clasificados en delitos comunes y
especiales conforme a si el tipo penal requiere una cualificacin especial en el
sujeto activo de delito para su configuracin; adems, los delitos especiales
puede ser subdivididos a su vez en delitos especiales propios que poseen un
tipo penal base al cual puede ser reconducido si el agente no posee la cualidad
especial requerida y delitos especiales impropios, aquellos en los cuales
aquella cualificacin fundamentan dicho injusto, y que, los delitos contra la
administracin pblica hay un grupo de delitos especiales en los cuales se
exige que el sujeto activo posea una cualidad especial, la cual es ser
funcionario o servidor pblico, contenido a revisar en el artculo 425 del Cdigo
penal a fin de conocer quienes, desde un punto de vista jurdico-penal, lo son.
Asimismo, aquel grupo de delitos especiales lo encontramos dentro de los
artculos 376 al 401 en el Cdigo penal.23, los cuales comprende los siguientes
delitos:

3.2.3. El estatus especial de Funcionario pblico

En los delitos contra la administracin pblica, hay un consenso mayoritario en

el sentido de que el bien jurdico protegido es el correcto desenvolvimiento de
la administracin pblica esto independientemente de que en el tipo penal de

22
Ibdem, pg. 378-379.
23
Contiene los siguientes delitos: Abuso de autoridad (art. 376), Abuso de autoridad condicionando
ilegalmente la entrega de bienes y servicios (art. 376-A), Otorgamiento ilegtimo de derechos sobre
inmuebles (art. 376-B), Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales (art. 377), Denegacin o
deficiente apoyo policial (art. 378), Requerimiento indebido de la fuerza pblica (art. 379), Abandono de
cargo (art. 380), Nombramiento o aceptacin ilegal (art. 381), Concusin (art. 382), Cobro indebido (art.
383), Colusin simple y agravada (art. 384), Patrocinio ilegal (art. 385), Responsabilidad de peritos,
rbitros y contadores particulares (art. 386), Peculado doloso y culposo (art. 387), Peculado de uso (art.
388), Malversacin (art. 389), Retardo injustificado de pago (art. 390), Rehusamiento a entrega de
bienes depositados o puestos en custodia (art. 391), Cohecho pasivo propio (art. 393), Soborno
internacional pasivo (art. 393-A), Cohecho pasivo impropio (art. 394), Cohecho pasivo especfico (art.
395), Corrupcin pasiva de auxiliares jurisdiccionales (art. 396), Cohecho activo genrico (art. 397),
Cohecho activo transnacional (art. 397-A), Cohecho activo especfico (art. 398), Negociacin
incompatible o aprovechamiento indebido de cargo (art. 399), Trfico de influencias (art. 400),
Enriquecimiento ilcito (art. 401).
cada de uno de estos delitos se encuentre protegido un bien jurdico en
especfico-. Por otro lado, nuestro Cdigo Penal permite distinguir tres grandes
grupos con respecto a los delitos contra la administracin pblica:

- Delitos contra la administracin pblica cometidos mayoritariamente por

sujetos comunes.
- Delitos contra la administracin pblica cometidos mayoritariamente por
funcionarios pblicos.
- Delitos contra la administracin de justicia, en los cuales van a resultar
implicados tanto funcionarios como particulares.

En consecuencia, se puede apreciar que respectos a los delitos contra la

administracin pblica podemos encontrar un grupo de delitos de caracterstica
comn ya que no se requiere una cualificacin especial en el sujeto para su
configuracin; aquel grupo lo constituye los delitos contra la administracin
pblica cometidos mayoritariamente por sujetos comunes. Con respecto a los
delitos contra la administracin pblica que estn estructurados como delitos
especiales, se encuentran aquellos delitos contra la administracin pblica
cometidos mayoritariamente por funcionarios pblicos en los cuales muchas
veces tambin eventualmente puede intervenir particulares. Para este grupo,
se determina que, para la lesin del bien jurdico correcto desenvolvimiento de
la Administracin Pblica se requiere de una cualidad especial en el autor, el
cual es el ser funcionario o servidor pblico. Teniendo esto en cuenta, se
aprecia que los delitos contra la administracin pblica son delitos especiales
toda vez que para la configuracin de estos se exige que el sujeto activo tenga
la calidad de funcionario o servidor pblico.

El artculo 425 del Cdigo penal establece a quienes comprenden esta calidad:

Artculo 425. Funcionario o servidor pblico

Son funcionarios o servidores pblicos:

1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin

popular.

3. Todo aquel que, independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene
vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado,
incluidas las empresas del Estado o sociedades de economa mixta comprendidas en la
actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.

4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad

competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempear

actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.

7. Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley.

Como bien lo indica FIDEL VARGAS ROJAS: Este artculo establece por va
normativa a quienes, en trminos genricos y en un espectro amplio, el
derecho penal peruano considera funcionarios o servidores pblicos. Tal
comprensin no necesariamente va a coincidir con la que existe en el mbito
estrictamente administrativo. Mejor an, para superar la nocin administrativa
es que fue pensado y redactado dicho artculo. Es decir, no todos los que
comprensivamente resulten involucrados en los alcances del Cdigo Penal son
strictu sensu funcionarios o servidores pblicos. La estimacin que hace el
cdigo de las citadas calidades es puramente normativa, lo que implica
sostener que ms all del mbito jurdico penal permanecen o rigen las
calidades propias e implcitas de tales sujetos. Resulta obvio que la razn que
explica esta amplia comprensin-equiparacin se fundamenta en la necesidad
de brindar una efectiva proteccin a los intereses tutelados con el nomen iuris
administracin pblica24 .

3.2.4. Aspectos tericos sobre la Teora de la Infraccin del deber.

En la jurisprudencia peruana ha predominado desde hace tiempo la teora del

dominio del hecho como criterio para determinar la autora y participacin
delictiva. No obstante, este teora es limitada cuando se refiere a los delitos
especiales, por lo que a raz de esto se ha formulado la teora de la infraccin.
Dicha teora, indica que lo determinante para determinar la autora y
participacin delictiva en los delitos especiales es la lesin del deber que tiene
aqul sujeto especial.

En resumen existen dos posibilidades para llevar a cabo la delimitacin de la

autora y la participacin en los delitos especiales: emplear como se hace en
los delitos comunes la teora del dominio del hecho, o recurrir a la nueva
teora de la infraccin del deber25.

24
VARGAS ROJAS, F. Ob.cit., pg. 176.
25
ABANTO VASQUEZ, M., Ob.cit., pg. 380
La teora de la infraccin del deber ha sido desarrollada principalmente por
CLAUS ROXIN, sin embargo, esta sera complementada por GUNTER
JAKOBS. A continuacin, expondremos la concepcin de ambos juristas en
torno a esta teora.

a) La teora de la infraccin del deber en Claus Roxin.

SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES26 nos indica su plausible monografa que

Roxin, en el mbito de la autora y participacin, define al autor del hecho
punible como la figura central del suceso acaecido. Pero para l, la
investigacin de quien haya de ser considerado esa figura central del ilcito no
se lleva a cabo en todos los delitos, ni de igual manera, ni de la mano de los
mismos criterios. Muy por el contrario, hay que diferenciar principalmente dos
tipos de delitos

En primer lugar aquellos delitos y stos seran mayora-, en los que el

legislador ha descrito el comportamiento tpico de forma tan precisa como le ha
sido posible. En ellos es autor quien domina el hecho descrito en el tipo; en
otras palabras, aquel que es seor de un suceso delimitado en sus contornos
mediante la descripcin del delito de la parte especial del Cdigo Penal
correspondiente. Por lo tanto, el punto de referencia para la determinacin de la
relacin de dominio es, pues, la descripcin del tipo penal. Roxin ha llamado a
estos delitos como delitos de dominio de hecho.

Ahora bien, tambin nos indica que el criterio del dominio de hecho no es un
principio universal para determinar la figura central del suceso, ni, por tanto, la
autora, al menos en aquellos supuestos en los que el legislador ha formulado
respecto del autor cualificaciones especiales. Antes bien, respecto de algunos
tipos penales, el legislador no atiende a la naturaleza externa del
comportamiento del autor, sino que el fundamento de la sancin reside en que
se incumplen las prestaciones ligadas a un determinado rol social especial.
Para estos tipos, que Roxin ha denominado delitos de infraccin del deber, el
dominio del hecho es irrelevante27 .

Qu consecuencias se derivan de esta clasificacin? SANCHEZ-VERA

GOMEZ-TRELLES28 nos indica que a partir de esta clasificacin esbozada por
Roxin en delitos de dominio y delitos de infraccin del deber se derivan dos
importantes consecuencias.

En cuanto a la participacin delictiva, Roxin sostiene que en los delitos de

infraccin del deber, lo relevante para la descripcin tpica del delito no es

26
SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, J. Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, Marcial
Pons, Madrid, 2002. Pg. 27
27
dem. Pg. 29
28
dem. Pg. 31
como en los delitos de dominio la naturaleza externa del comportamiento sino
la lesin del deber extrapenal, y que participe de aquel delito deber ser aquel
que coopera en la realizacin del tipo en alguna manera pero sin lesionar el
deber especial extrapenal que fundamenta la autora.

En cuanto a la omisin, Roxin equipara la accin y omisin en el delito de

infraccin del deber, por lo que, sera desde todo punto irrelevante si la lesin
se produce por accin o por omisin. As, por ejemplo, explica Roxin, que el
funcionario pblico encargado de la custodia de un preso le ayude a fugarse
incumpliendo su deber funcionarial mediante la accin de abrir la puerta
cerrada o mediante la omisin de cerrar la que se encontraba abierta es
absolutamente intrascendente para la tipicidad del delito de quebrantamiento
de condenada llevada a cabo por funcionario en favor del preso a su cargo.

Adems Roxin nos indica que es una cuestin de una decisin valorativa del
legislador, si conforma un delito como dominio del hecho o como de infraccin
de deber29. Su comportamiento depender de que significacin otorgue el
legislador a la posicin de deber en la relacin de bienes jurdicos

En conclusin, la opinin de Roxin, se puede resumir de la siguiente manera: 1)

los conceptos de dominio del hecho y de infraccin de deber existen como
realidades previas ya conformadas.2) el legislador investiga, en el marco de su
reflexin sobre la lesin de bienes jurdicos, si el contenido criminal de un delito
se ve influido por una posicin de deber y valora est en la relacin de su
influencia .3) en caso de tal influencia se considera esencial, se opta por
positivar un delito de infraccin de deber y , de este modo, es formulado el tipo
correspondiente.4) por tanto, la existencia o no de un delito de infraccin de
deber se infiere de la interpretacin del correspondiente tipo penal.

b) La teora de la infraccin del deber en Gunter Jakobs

SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES30 nos indica que del mismo modo que

Roxin diferencia, esencialmente, entre dos categoras de delitos los de
dominio y los de infraccin de deber- Jakobs establece tambin una
clasificacin bifronte de los delitos; a saber, en delitos de dominio tambin
por el llamados en virtud de una organizacin o, simplemente, de
organizacin- y en delitos de infraccin de deber. Las dos clases de delitos
responden, segn Jakobs, a dos fundamentos diferentes de la responsabilidad
o imputacin.

29
ROXIN, C. Autora y dominio del hecho, Marcial Pons, Barcelona, 2000, pg.340 y ss.
30
SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES, J. Ob.Cit. Pg. 37
En delitos de dominio de hecho se trata de responsabilidad en virtud de la
propia organizacin; en los de infraccin de deber, en virtud de una relacin de
carcter institucional. En Jakobs, por tanto, junto a la responsabilidad por una
organizacin defectuosa- que en definitiva se corresponde con los clsicos
delitos de dominio de hecho de Roxin-, aparece tambin una responsabilidad
por la lesin de deberes de comportamiento solidario en favor de un
determinado bien jurdico. Estamos, pues, ante dos motivos diferentes de
imputacin; a saber, por un lado, la imputacin como consecuencia de la
relacin sinalagmtica libertad de organizar/responsabilidad por las
consecuencias de lo que se organice, y, por otro, la imputacin con causa en
ciertas instituciones, cuyo fundamento, segn Jakobs, reside en que poseen el
mismo peso que el sinalagma que acabamos de mencionar. En la
responsabilidad por organizacin se imputan consecuencias propias de la
organizacin; en la responsabilidad en virtud de una institucin, por su parte,
existe responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en
comn entre bien jurdico y autor.

Ahora bien Cmo gravita esta diferenciacin entre delitos de organizacin y

de infraccin de deber en la participacin y omisin? Como suceda con Roxin,
tambin de la concepcin de Jakobs del delito de infraccin de deber se
deducen dos importantes consecuencias y, del mismo modo, tambin las
mismas afectan a los mbitos de la intervencin delictiva y de la dogmtica de
la omisin.

En cuanto participacin, la incumbencia del interviniente-obligado respecto del

suceso no viene, pues, delimitada por la regla de si domina o no el hecho de
si ha extendido o no su organizacin de forma defectuosa-, sino que se
determine en virtud del especial status del sujeto. El dominio del hecho carece,
pues, de transcendencia. Y sin relevancia del dominio del hecho, de la
organizacin, cae por su propio peso la diferencia entre autora y participacin;
antes bien, todo obligado especial que quebrante el deber ser autor.

En cuanto a la omisin, Jakobs llega a la misma conclusin que Roxin: en los

delitos de infraccin de deber existe una equiparacin entre la lesin del deber
por accin, y aquella otra por omisin. En el delito de infraccin de deber, la
relacin entre autor y bien jurdico no se establece mediante el comportamiento
delictivo como en el delito de organizacin- sino que ya exista con
anterioridad a ste y, por ello, es indiferente que el autor acte u omita, sino
slo si cumple o no con su deber.

Ahora bien, teniendo en cuenta estos criterios, consideramos que la teora de la

infraccin del deber se erige como mejor criterio a la hora de determinar la
participacin delictiva de los intervinientes en los delitos contra la
administracin pblica (tanto extraneus como intraneus) por los siguientes
motivos:
- Como se ha dicho, en los delitos contra la administracin pblica se
requiere de un estatus especial para su configuracin, por lo que, ante
un hecho delictivo, aplicando la teora expuesta, autor ser siempre
aquel que ostente esta calidad, evitando el tedioso problema de separar
la participacin delictiva de acuerdo a criterios del dominio del hecho.
- Asimismo, se estara reconociendo lo que realmente sucede en la
realidad social, el cual es que, en nuestra sociedad, hay ciertas
personas que en razn de la asuncin de un cargo pblico, asumen, ya
sea tcita o expresamente, ciertos deberes institucionales por lo que se
les exige ir ms all del mandato genrico de no lesionar ningn bien
jurdico, sino tambin fomentarlo y asegurarlo.
 CONCLUSIONES

1. En nuestros das, la corrupcin es un fenmeno endmico y estructural

en nuestra sociedad. Sera alentador sealar que este fenmeno no es
internacional, no obstante, lamentablemente esto no es as puesto que
la corrupcin se encuentra, en mayor o menor medida, latente en todos
los pases del mundo.
2. El Poder Judicial y el Ministerio Pblico a su vez han emitido cada uno
respectivamente resoluciones administrativas a fin de combatir la
corrupcin de una manera ms eficaz, las mismas que aconsejamos
revisar en la pgina web de cada entidad.
3. Como puede apreciarse, la doctrina no es unnime en cuanto a cul es
el bien jurdico que se debe proteger bajo el delito de cohecho pasivo.
Consideramos que el bien jurdico protegido en especfico en esta clase
de delito es el principio de imparcialidad en el desempeo funcionarial
debido a las siguientes razones: i) Dicha interpretacin sera acorde con
la directriz poltico criminal que dio origen al tipo penal de cohecho
pasivo toda vez que se prohbe y reprime la venta de la actuacin
funcional en funcin a que estos actos afectan indudablemente la
imparcialidad de los funcionarios o servidores, ii) adems, los deberes
que nacen del cargo, funcin o atribuciones con la consiguiente fidelidad
hacia la administracin pblica a la que estn obligados funcionarios y
servidores pblicos es un bien jurdico demasiado amplio y genrico ya
que fcilmente tambin se podra encajar dentro de los dems delitos
contra la administracin pblica por lo que ha de descartarse esta
posicin, iii) y por ltimo, tutelar los actos de oficio, de la compraventa de
prestaciones efectuadas por particulares u otros funcionarios o
servidores pblicos pecara de ser un bien jurdico demasiado
restringido, pudiendo ocasionar eventualmente lagunas de impunidad.
4. Existen problemas a la hora de determinar cuando estamos frente al
delito de cohecho bajo la modalidad de solicitar o frente a un delito de
concusin bajo la modalidad de obligar. En este punto, considero que al
final todo se reduce a un tema probatorio. Por lo que el fiscal debe
analizar en el caso concreto, con los elementos de conviccin reunidos
en la etapa de investigacin, cuando se ha cometido el delito de
cohecho pasivo propio bajo la modalidad de solicitar o si acaso el ilcito
penal configurado es el de concusin en la modalidad de obligar.
5. La teora de la infraccin del deber se erige como mejor criterio a la hora
de determinar la participacin delictiva de los intervinientes en los delitos
contra la administracin pblica (tanto extraneus como intraneus).
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