SECRETARIO:

Exp. Nro. : 3377-2015- TC.

Cuaderno Principal
Escrito N 01
Sumilla: DESCARGOS DENUNCIA DE
LA MUNICIPALIDAD DE LIMA
METROPOLITANA.

SEOR PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DEL TRIBUNAL DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO:

ELIU NESTOR CORNEJO FAJARDO; Identificado con D.N.I. Nro.

10615539, Representante legal de ILLARI MINING CORPORATION
S.A.C. con RUC. N 20519320488; Con domicilio Fiscal en La Calle Colca
Mz K Lote 09, Inmueble Nro. 02 de la Parcelacin Cieneguilla del Distrito
de Cieneguilla de la Provincia y Depto. de Lima, con direccin electrnica
eliucofa@hotmail.com en el Procedimiento sobre Aplicacin de Sancin
contra el Consorcio MAYOLO, en supuesto agravio del Gobierno Regional
de Lima y siendo uno de los Consorciados; me presento ante Ud. y con
el debido respeto digo:

I: PETITORIO:

Estando que recientemente he tomado conocimiento de la presente

Denuncia de inicio del Procedimiento Sancionador y por Oficio Nro. 676-2015-
MML/PGRLM-GR de fecha 22/12/2015 se interpone ante la Tercera Sala del Tribunal
del Consejo Superior de Contrataciones del Estado OSCE. Donde hace saber que el
Consorcio Mayolo habra incurrido en la Causal de sancin al haber transgredido los
Principios de Presuncin de Veracidad y moralidad en el marco del proceso de
Seleccin. Es ms a efectos de sustentar su denuncia adjunta documentos como es:

I.- Memorando Nro. 860-2015-MML/PGRLM-SRAF de fecha 16/09/2015 comunica a

travs del informe Nro. 236-2015-MML/PGRLM-SRAF/AC de fecha 09/09/2015,
formulando Observacin al expediente de del Consorcio, al Haber advertido una
presunta relacin de parentesco entre uno de los integrantes del Consorcio,
especficamente al Seor Hugo ngel Chvez Arvalo y la servidora de la Entidad
Denise Marlene Chvez Arvalo, con cargo III, Numero de CAP. 43 de la Unidad
Orgnica Subgerencia Regional de Infraestructura Divisin de Obras, nombrada bajo
el Rgimen laboral del Decreto Legislativo Nro. 276.

II.- Asimismo adjunta para sustentar su denuncia el Informe Nro. 767-2015-

MML/PGRLM-SARAF-ARH del 15/09/2015 donde el rea de Recursos Humanos
confirma el parentesco, sealando que son hermanos.

III.- De los actuados del proceso de seleccin, se advirti que el Consorcio omiti indicar
en la Declaracin Jurada a que se refiere el Art. 42 del Reglamento, el vnculo de
parentesco existente entre uno de sus integrantes, Seor Hugo ngel Chvez Arvalo
y la servidora Denise Marlene Chvez Arvalo, contraviene los dispuesto en el
literal f) del Art 10 de la Ley.

IV.- Mediante Carta Nro. 070-2015-CONSORCO MAYOLO, el Consorcio remite a la

entidad el Contrato Privado de Cesin de Derechos suscrito el 18/09/2015 con la
empresa CIS COMPANY S.A.C. Representada por el Seor Segundo Enrique Castillo
lvarez (Gerente General) en cuya clausula cuarta pactan lo siguiente : () el
consorcio cede el derecho del consorciado Hugo ngel Chvez Arvalo el 50%
de sus aportes al adquiriente CIS COMPANY S.A.C por lo que la facturacin se
encontrara a cargo de CIS COMPANY S.A.C () Esta cesin de Derecho tambin
incluye la garanta monetaria de fiel cumplimiento (...).

V.- El Informe Nro. 409-2015-MML/PGRLM.SRAJ DEL 16/10/2015 de su Subgerencia

de Asuntos Jurdicos, el Titular de la entidad dispuso declarar la Nulidad de Oficio
del Contrato Nro. 020-2014-PGRLM suscrito con el Consorcio en aplicacin de
los previstos en los literales A) y b) del Art. 56 de la Ley Acto que en dicha fecha
se encontraba en trmite.

VI.- El 25/11/2015 el Notario Dr. Freddy Cruzado Ros de la Notaria de Lima, absuelve
los solicitado respecto al Contrato e Privado de Cesin de Derechos Indicando Los
sellos notariales no corresponden a los usados en mi oficio notarial, as como
tampoco corresponde mi firma como notario, por lo tanto la legalizacin es
totalmente Falsa.
VII.- Finalmente opina que al haberse presentado una Declaracin Jurada omitiendo
declarar el vnculo de parentesco descrito anteriormente y luego de haberse
comprobado la falsedad de la certificacin de las firmas de las partes
intervinientes en el contrato privado de cesin de Derechos, se han vulnerado los
Principios de Presuncin de Veracidad y Moralidad , asa como lo dispuesto en el
literal f ) del Art. 10 de la Ley sobre el impedimento para ser participante y postor.

Es de precisar Seor Presidente siendo el momento de hacer mis

descargos correspondientes y por convenir a los intereses de la empresa de esta Parte,
presento EL DESCARGO Por medido del Rrepresentante legal de ILLARI MINING
CORPORATION S.A.C. amparado en nuestros fundamentos de hecho y de derecho,
que paso a exponer:

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO:

PRIMERO: Con fecha 27 de junio de 2014, se suscribi el Contrato N 020-2014-
PGRLM para contratar el servicio para la Elaboracin del Estudio de Pre Inversin a
nivel de perfil para la Construccin y Mejoramiento de la Av. Santiago Antnez de
Mayolo, tramo Av. Universitaria Limite Provincia Constitucional del Callao, Distrito de
San Martn de Porres Provincia de Lima con el Consorcio Mayolo, conformado por
Hugo ngel Chvez Arvalo, Hctor Acurio Cruz e Illari Mining Corporation SAC y,
como representante legal comn, Csar Augusto Luyo Ramrez.

Con Memorndum N 690-2015-MML/PGRLM-SRI, de fecha 20 de

agosto de 2015, la Sub Gerencia Regional de Infraestructura remiti la conformidad del
Informe N 03 que contena el Informe Final del Estudio del Proyecto, correspondiente
al 40% del monto del contrato, equivalente a la suma de S/. 125,313.64. es en este
estado que surge una serie de inconvenientes ajenas a nuestra empresa ILLARI
MINING CORPORATION S.A.C.

SEGUNDO: Con respecto al Primer y Segundo Punto, sobre el Memorndum N 860-

2015-MML/PGRLM-SRAF de fecha 16 de Septiembre del 2015, la Sub Gerencia de
Administracin y Finanzas del Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana
da cuenta que su rea de contabilidad, a travs del Informe N 236-2015-
MML/PGRLM/SRAF/AC del 09 de setiembre de 2015, formula observacin al
expediente de pago, al haber advertido una presunta relacin de parentesco entre Hugo
ngel Chvez Arvalo y la servidora de la Denise Marlene Chvez Arvalo.
 Igualmente sobre este punto debo sealar que el Recurrente
Representante legal de la empresa Illari Mining Corporation SAC, desconoca
totalmente dicho parentesco es ms el mencionado consorciado jams nos habl de
que tena una hermana en dicha entidad. POR LO QUE NO SERIA JUSTO PARA
NUESTRA ENTIDAD SANCIONAR, POR HECHOS DE ENTERA RESPONSABILIDAD
DE UNOS DE LOS CONSORCIADOS EN ESTE CASO HUGO NGEL CHVEZ
ARVALO.

TERCERO: Con respecto al Tercer punto de la Denuncia seala que en los actuados
del proceso de seleccin, advirtieron que el Consorcio omiti indicar en la Declaracin
Jurada a que se refiere el Art. 42 del Reglamento, el vnculo de parentesco existente
entre uno de sus integrantes, Seor Hugo ngel Chvez Arvalo y la servidora Denise
Marlene Chvez Arvalo, Que contraviene los dispuesto en el literal f) del Art 10
de la Ley.

Al respecto igualmente debo Sealar que el Recurrente Consorciado

precisa que toda la Documentacin del Consorcio Mayolo estaba a cargo del
Consorciado Hugo ngel Chvez Arvalo, por ser el socio que tena el mayor
porcentaje en los aportes, siendo del 50% del mismo; por ende quien tendra que
responder o esclarecer sobre la Declaracin Jurada, es el Seor Hugo ngel Chvez
Arvalo ya que el Recurrente desconoca de tal Documento. Nuestra parte si bien es
cierto conformaba el Consorcio Mayolo fue integrante minoritario con un porcentaje de
11%, por lo que mi participacin en este consorcio solo fue de aportar en 11%,
quedando subordinado a las decisiones de la mayora.

CUARTO: Con respecto al Punto IV, V y VI debo precisar que la Carta Nro. 070-2015-
CONSORCIO MAYOLO, que remite a la entidad el Contrato Privado de Cesin de
Derechos suscrito el 18/09/2015 con la empresa CIS COMPANY S.A.C. en cuya
clausula cuarta pactan lo siguiente: El consorcio cede el derecho del consorciado
Hugo ngel Chvez Arvalo el 50% de sus aportes al adquiriente CIS COMPANY
S.A.C por lo que la facturacin se encontrara a cargo de CIS COMPANY S.A.C.

Al respecto debo sealar que el Recurrente Representante legal de la

empresa Illari Mining Corporation SAC, desconoca totalmente dicho acuerdo es ms
la entidad no participo ni suscribi dicho contrato privado de Cesin de Derechos. Es
 ms los sellos no corresponde a nuestra empresa y la firma no corresponde al
Recurrente por ende la misma es falsa.

QUINTO: Por otro lado tengo entendido que el Consorcio recibi la Carta Notarial N
008-2015-MML/PGRLM-SRAF de fecha 10 de diciembre de 2015, del Programa del
Gobierno Regional de Lima Metropolitana con la cual nos remitan la Resolucin
Regional N 212-2015/PGRLM-SRAF de fecha 04 de diciembre del 2015, donde citando
el artculo 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones vigente en aquel momento
que establece: La Nulidad del Contrato.

Por lo que el Consorcio con fecha 11 de diciembre de 2015, Requerimos

un Arbitraje conforme a la Ley de Contrataciones, para resolver la controversia surgida
con el Programa de Gobierno Regional de Lima Metropolitana, por la Nulidad de oficio
del contrato y el no pago por nuestros servicios, respecto al contrato declarado nulo.
Por lo que el Arbitraje Solicitado se encuentra pendiente de resolver.

SEXTO: Mediante Acuerdo N 0261-2016-TCE-S3, el Tribunal de Contrataciones

decidi iniciar el presente procedimiento administrativo sancionador.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO: Que al amparo del Art. 235. 3 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento
Administrativo que en forma Literal dispone:

Artculo 235.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ceirn a las

siguientes disposiciones:

Donde establece el Inciso 3. Decidida la iniciacin del procedimiento

sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva
notificacin de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que
se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que presente sus descargos
por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a
partir de la fecha de notificacin.

COMO CUESTIN PREVIA, debo destacar que como requisito de

procedibilidad, todo procedimiento administrativo sancionador debe incluir en la decisin
que inicia el procedimiento sancionador una adecuada y fundamentada Imputacin de
Cargos, conforme al artculo 235.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En este sentido de la lectura del Acuerdo que inici el procedimiento

administrativo sancionador contra El Consorcio Mayolo, se pretende comprender dos
supuestos totalmente diferentes y que son excluyentes entre s.

Ms precisamente no se puede advertir cul de los supuestos est

enmarcada el hecho generador de la infraccin (documento de compromiso de cesin
de derechos)

I.- El Artculo 50. 1, literal h). de la Ley N 30225 Ley de Contrataciones del
Estado que dice:

h) Presentar informacin inexacta a las Entidades, al Tribunal de

Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre
que est relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtencin de
un beneficio o ventaja para s o para terceros., o

II.- El Artculo 50.1 literal i) de la Ley de Contrataciones del Estado vigente

i) Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de

Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP).

Se advierte que dicho literal menciona dos supuestos claramente

diferenciados: el documento falso y la otra, el documento que contiene informacin
inexacta.

En la primera, el supuesto sobre inexactitud de documentos, se refiere a

aquellas manifestaciones o informaciones proporcionadas por los administrados que
constituyan una forma de falseamiento de la realidad, es decir, que contengan datos
discordantes con el plano fctico y que no se ajusten a la verdad.

En cambio, en la segunda figura, la falsedad de un documento puede

plasmarse de dos maneras: la primera de ellas supone que el documento cuestionado
no haya sido expedido por su emisor, mientras que la segunda implica que aun cuando
el documento haya sido vlidamente expedido, ste haya sido posteriormente
adulterado en su contenido.
 Como se puede apreciar, los elementos tpicos de ambas figuras son
diferentes y diferenciables y, por tanto, claramente determinables al momento de realizar
las imputaciones.

Sin embargo, la imputacin que se realiza en el decreto que inicia el

expediente sancionador menciona los dos supuestos para un mismo hecho
generador, lo cual constituye un acto violatorio de las normas del debido
procedimiento.

En este sentido, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere

obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente
establecido, es decir, la imputacin clara del tipo sancionatorio que se pretende aplicar
a los Denunciados; por lo que al no haberse seguido este mandato legal, debe
desestimarse la sancin o, en todo caso, declarar la nulidad del decreto y tipificar la
infraccin segn la documentacin obrante en autos, para no caer en futuras Nulidades.

SEGUNDO: Con respecto al supuesto Impedimento del literal f) del artculo 10 de la

Ley de Contrataciones del Estado.

A fin de establecer si se configura el impedimento aludido por la Resolucin

que declara la Nulidad del Contrato, es necesario analizar en primer trmino que
establecen los literales e) y f) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado,
vigente al momento de la supuesta infraccin. A saber dicho artculo establece lo
siguiente:

Artculo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera sea el rgimen legal de contratacin aplicable, estn impedidos de ser

participantes, postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratacin, las personas naturales o

jurdicas que tengan intervencin directa en la determinacin de las
caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y
evaluacin de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos
de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de
supervisin;

f) En el mbito y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales

precedentes, el cnyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad;
 Como se aprecia, los impedimentos que expresamente se extienden a los
cnyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad son aquellos que alcanzan a las personas que detentan determinados cargos
pblicos y a las personas que tienen intervencin directa en el proceso de contratacin,
en el mbito y tiempo establecidos.

Para que se configure el impedimento deben existir dos elementos concurrentes:

a) Que exista una relacin de parentesco entre el contratista y un servidor de la entidad

contratante, y

b) Que este servidor haya intervenido directamente en la determinacin de las

caractersticas tcnicas y valor referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin
de ofertas de un proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos
derivados de dicho proceso.

Por ende, no se configurara un impedimento para ser participante, postor

y/o contratista cuando exista solo uno de estos elementos.

TERCERO: Sobre este punto, el OSCE a travs de la Direccin Tcnica Normativa ha

emitido la siguiente opinin:

Como se aprecia, literal f) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones

del Estado. Establece que se encuentran impedidas de participar en el proceso de
seleccin las personas naturales que hayan intervenido en la determinacin de las
caractersticas tcnicas del objeto de la convocatoria.

Este impedimento tiene como primer objetivo, garantizar la igualdad de

acceso a la informacin entre los proveedores que participen en el proceso de seleccin.

Ello, debido a que las personas que intervinieron en la determinacin de

las especificaciones tcnicas y el valor referencial, o en la elaboracin de las Bases
cuentan con mayor informacin sobre el proceso convocado que los dems
proveedores, por lo que, de permitirse su participacin en el proceso de seleccin,
indirectamente se les estara otorgando una ventaja respecto de los dems
participantes.

Adicionalmente, el impedimento busca evitar un conflicto de intereses en

la determinacin de las especificaciones tcnicas, el valor referencial y las Bases, as
como en la evaluacin y calificacin de propuestas, pues si las personas que intervienen
en su determinacin tienen la opcin de ser participantes en el proceso de seleccin a
ser convocado, seran proclives a establecer condiciones que favorezcan su propia
participacin, perdiendo su objetividad e imparcialidad.

De otro lado, la Opinin N 036-2010/DTN precisa an ms este extremo

al detallar lo siguiente:

Ahora bien, el impedimento del literal e) del artculo 10 de la Ley

comprende a:

I.-) RESPECTO DE LA DETERMINACIN DE LAS CARACTERSTICAS TCNICAS:

Al personal de la Entidad o consultores que intervienen directamente en la

elaboracin de las especificaciones tcnicas, los trminos de referencia o el expediente
tcnico de obra, segn corresponda.

Asimismo, en cuanto a la elaboracin de los estudios propios de un

Proyecto de Inversin Pblica (perfil, estudio de prefactibilidad, estudio de factibilidad y
estudio definitivo), la persona, natural o jurdica, que elabor un estudio tcnico previo,
se encuentra impedida de participar en el proceso de seleccin que se convoque para
contratar la elaboracin del estudio inmediato posterior, del mismo proyecto, puesto que
el primer estudio que realiz constituira la base o fundamento para determinar las
caractersticas tcnicas del siguiente estudio .

II.-) RESPECTO DE LA DETERMINACIN DEL VALOR REFERENCIAL:

El personal de la Entidad o consultores que intervienen en la determinacin del valor

referencial desde el inicio de las indagaciones para conocer los precios y dems
condiciones de mercado, hasta la determinacin de la cifra exacta del valor referencial.

III.-) RESPECTO DE LA ELABORACIN DE LAS BASES:

El personal de la Entidad o los consultores que participen en la elaboracin de las Bases,

as como la persona jurdica que como parte de un encargo de proceso de seleccin,
elabore las Bases.

IV.-) RESPECTO DE LA SELECCIN Y EVALUACIN DE PROPUESTAS:

Los miembros del Comit Especial que llevan a cabo el proceso de seleccin, as como
la persona jurdica que por encargo desarrolla el proceso de seleccin.

V.-) RESPECTO DE LA AUTORIZACIN DEL PAGO AL POSTOR GANADOR:

Los funcionarios, servidores y dems personal de la Entidad que intervendrn en la
autorizacin del pago al postor que resulte ganador en el proceso de seleccin, una vez
que este haya cumplido con ejecutar las prestaciones pactadas.

Adicionalmente, dicha Opinin concluye que: 3.1 De acuerdo con el

literal e) del artculo 10 de la Ley, se encuentran impedidas de participar en un proceso
de seleccin todas aquellas personas naturales o jurdicas que intervengan
directamente en: I.-) la determinacin de las caractersticas tcnicas; II.-) la
determinacin del valor referencial; III.-) la elaboracin de las Bases, IV.-) la seleccin y
evaluacin de propuestas, y V.-) la autorizacin de los pagos correspondientes al
proceso de seleccin.

Cabe destacar que la seorita Denise Marlene Chvez Arvalo se

desempea como especialista Contador 3 en la Sub Gerencia Regional de
Infraestructura - Divisin de Obras; por lo que no interviene directamente en la
determinacin de las caractersticas tcnicas, ni la determinacin del valor referencial,
la elaboracin de las Bases o la seleccin y evaluacin de propuestas.

En tal sentido, no se configurara el impedimento del literal f) del

artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017,
vigente al momento en que se suscitaron los hechos.

Finalmente, cabe destacar que en la actual Ley de Contrataciones, Ley N

30225, el artculo 11 literales e) y f) especifica an ms sealando que se seala,
adems de los dos elementos descritos en los prrafos precedentes, que las personas
impedidas deben participar del proceso de contratacin.

As la Dcima Tercera Disposicin Complementaria y Final del Reglamento de la

Ley de Contrataciones, actualmente vigente, precisa con claridad el grado de
participacin de los servidores en el proceso de contratacin para ser considerada su
participacin o la de sus cnyuges y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad
como causal de impedimento.

En tal sentido, no se habra configurado el impedimento contenido en los

literales e) y f) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado, vigente al
momento de la supuesta infraccin.

CUARTO: FALTA LA CONFIGURACIN DE LA SUPUESTA INFRACCIN.

 De lo expuesto, queda claro que no se ha configurado la causal de la
supuesta infraccin, incluso la nueva normativa de contrataciones es ms claro que al
da de hoy, no se renen los supuestos del tipo en el que supuestamente habra cado
nuestro Consorcio.

As la actual Ley de Contrataciones, Ley N 30225, en el literal d) de su

artculo 11 menciona que: En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de
instituciones o de organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y
trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de
confianza y servidores pblicos, segn la ley especial de la materia.

Pero s ello no fuera suficiente, la Dcima Tercera Disposicin

Complementaria y Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones, actualmente
vigente, precisa con claridad el grado de participacin de los servidores en el proceso
de contratacin para ser considerada su participacin o la de sus cnyuges y familiares
hasta al cuarto de grado de consanguinidad como causal de impedimento.

Estas dos disposiciones esclarecen cualquier duda sobre la condicin que

debe tener un servidor de una Entidad para ser considerado como inmerso en el
impedimento del literal f) del artculo 11 del Reglamento.

QUINTO: DE LA SUPUESTA DECLARACIN INEXACTA

De lo expuesto, queda claro que no se habra configurado el impedimento

contenido en los literales e) y f) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones del
Estado, vigente al momento de la supuesta infraccin.

Sin embargo, la Entidad denuncia al Consorcio Mayolo por una supuesta

infraccin contenida en el literal j) del artculo 51.1 de la Ley de Contrataciones del
Estado por una supuesta declaracin falsa o inexacta en nuestra propuesta tcnica que
se habra configurado con la presentacin del Anexo N 03 Declaracin Jurada en
la que El Consorcio Mayolo declara que: No tienen impedimento para participar en el
proceso de seleccin ni para contratar con el Estado, conforme al artculo 10 de la Ley
de Contrataciones del Estado.

La declaracin contiene la mencin a no tener impedimento para participar

en el proceso de seleccin ni contratar con el Estado, cuya aseveracin ha sido
evidenciado como verdadera.
 En la argumentacin del Representante Legal del Consorcio Mayolo, ha
demostrado que no se configur ningn impedimento para participar en el proceso ni
mucho menos para contratar con el Estado, por lo que la declaracin no es falsa o
inexacta como se pretende atribuir al Consorcio Mayolo.

SEXTO: Finalmente amparamos en el Art. 42 de la Ley del Procedimiento

Administrativo, que establece Presuncin de veracidad

Art. 42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos

sucedneos presentados y la informacin incluida en los escritos y formularios
que presenten los administrados para la realizacin de procedimientos
administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, as como
de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

En el presente caso, como se ha demostrado hasta ahora no existe prueba

en contrario, por lo que debe primar la presuncin de veracidad.

SEPTIMO: DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL CONTRATO

Con fecha 10 de diciembre de 2015, El Consorcio Mayolo recibi la Carta

Notarial N 008-2015-MML/PGRLM-SRAF del Programa del Gobierno Regional de Lima
Metropolitana con la cual nos remitan la Resolucin Regional N 212-2015/PGRLM-
SRAF de fecha 04 de diciembre del 2015, que DECLARA LA NULIDAD DEL
CONTRATO.

Debemos recordar que el Artculo 56 de la LEY DE CONTRATACIONES

DEL ESTADO, donde establece las Causales por las cuales se debe declarar la Nulidad
de los Actos Administrativos expedidos por las Entidades, siendo stas:

a) cuando hayan sido dictados por rgano incompetente.

b) contravengan las normas legales.

c) contengan un imposible jurdico. o,

d) prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la

normatividad aplicable.

Debiendo expresarse en la Resolucin que se expida, la etapa a la que se

retrotraer el proceso de seleccin; se seala adems que el Titular de la Entidad podr
declarar de OFICIO LA NULIDAD DEL PROCESO DE SELECCIN, por dichas
causales slo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio de que pueda ser
declarada en la resolucin recada sobre el recurso de Apelacin.

Despus de celebrados los contratos, la Entidad puede declarar la Nulidad

de oficio en los siguientes casos:

a) Por haberse suscrito en contravencin con el artculo 10 de la presente ley.

b) Cuando se verifique la trasgresin del principio de presuncin de veracidad durante

el proceso de seleccin o para la suscripcin del contrato.

c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trmite un recurso

de apelacin.

d) Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitos establecidos en la

normativa a fin de la configuracin de alguna de las causales de exoneracin.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a

que la contratacin se encontraba bajo su mbito de aplicacin. En este supuesto,

asumirn responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante,

conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Siendo ello as, luego de lo expuesto en los prrafos precedentes,

podemos afirmar que no se ha configurado la causal del literal a) del artculo 56 de la
Ley de Contrataciones del Estado, por lo que la Entidad no debi declarar la nulidad
del contrato.

OCTAVO: DEL PAGO PENDIENTE DE LOS SERVICIOS.

De lo expuesto, queda claro que no se ha configurado la causal de Nulidad

del Contrato.

No obstante ello, queda pendiente lo referente al pago del Informe N 03

que contena el Informe final del Estudio del Proyecto, correspondiente al 40% del monto
del contrato, equivalente a la suma de S/. 125,313.64.

Por otro lado, an en el supuesto negado que se persista en la

interpretacin de declarar procedente la Nulidad, es necesario abordar el tema de los
montos pendientes de pago.
 En virtud de lo expuesto, corresponde a la Entidad reconocer el monto de
las prestaciones ejecutadas.

Al respecto, la Opinin N 042-2010/DTN establece el siguiente criterio:

3.3 El reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el proveedor a favor

de la Entidad debe considerar el ntegro del precio de la prestacin ejecutada,
aquel que antes de la declaracin de la nulidad del contrato habra sido la
contraprestacin o retribucin del contratista.

En otras palabras, el cobro de la prestacin ejecutada y que cuenta

conformidad de parte de la propia Entidad, debe reconocerse el pago por los servicios
ya ejecutados.

NOVENO: SOBRE EL CONTRATO PRIVADO DE CESIN DE DERECHOS.

Al respecto, debo indicar que al parecer el Programa Gobierno Regional

de Lima Metropolitana ha tomado como referencia el Contrato Privado de Cesin de
Derechos realizada por el Consorciado Hugo ngel Chvez Arvalo en representacin
del Consorcio Mayolo, a favor de la Empresa CIS Company SAC representada por el
Sr. Segundo Enrique Castillo lvarez; a efectos que esta ltima empresa realice la
facturacin y posterior cobro del 40% pendiente del pago pendiente de la consultora de
la elaboracin de un estudio de Pre Inversin a nivel de perfil denominado Construccin
y Mejoramiento de la Av. Santiago Antnez de Mayolo, Tramo Av. Universitaria Limite
Provincia Constitucional del Callao, Distrito de San Martin de Porres Provincia de Lima

Para pronunciarnos sobre la pertinencia del documento, debemos definir

qu es la cesin de derechos.

Al respecto, el artculo 1206 del Cdigo Civil, de aplicacin supletoria, la define como
El acto de disposicin en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el
derecho de exigir la prestacin a cargo de su deudor, que se ha obligado a
transferir por un ttulo distinto () La cesin puede hacerse aun sin el
asentimiento del deudor.

En ese sentido, la cesin de derechos implica que un tercero (llamado

cesionario) cuente con todas aquellas facultades que le permitan hacer efectiva la
acreencia que tiene el acreedor (llamado cedente) respecto de su deudor (llamado
cedido).
 Supuesto muy distinto a la figura de la cesin de posicin contractual
contenida en el artculo 1435 del Cdigo Civil establece que en los contratos con
prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede
ceder a un tercero su posicin contractual. () Se requiere que la otra parte preste
su conformidad antes, simultneamente o despus del acuerdo de cesin.

El supuesto desarrollado en los prrafos anteriores, es muy diferente al

caso de la cesin de posicin contractual que supone que la parte contractual cedente,
con el consentimiento imprescindible del cedido, transfiera a un tercero cesionario su
posicin subjetiva en el contrato, lo que significa que dicho tercero se convierte en el
titular de todos los derechos y obligaciones que se derivan del contrato celebrado
originalmente entre el cedente y el cedido.

La actual normativa sobre Contrataciones del Estado no contempla la

figura de la cesin de derechos, por cuanto el legislador parte que es una figura de ndole
netamente civil y, por tanto, no comprendida en el proceso de contratacin.

Esta afirmacin es verificable en el hecho que en la Legislacin anterior s

se contemplaba, estableciendo algunas restricciones a la aplicacin de las referidas
figuras jurdicas.

As el Artculo 147 del Reglamento estableca que: Salvo disposicin

legal o reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor
de terceros, caso en el cual la Entidad abonar a stos la prestacin a su cargo
dentro de los lmites establecidos en la cesin.

En el mbito de las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado

no procede la cesin de posicin contractual, salvo que exista norma legal que lo permita
expresamente.

Es evidente este tipo de cesin tiene incidencia en la contratacin pblica,

ms no la cesin de derechos que tiene ms bien es una connotacin civil que slo
afecta a las partes involucradas en dicha cesin, con la sola obligacin de comunicar al
deudor de esta situacin.

El Artculo 1207 del Cdigo Civil, seala que: La cesin debe constar
por escrito, bajo sancin de nulidad. Cuando el acto o contrato que constituye el
ttulo de la transferencia del derecho conste por escrito, este documento sirve de
constancia de la cesin.
 En tal sentido, basta con acreditar dicha cesin por documento
suscrito por ambas partes, para que sea vlido, sin que sea requisito de validez la
legalizacin de firmas o la notarizacin del documento. Basta y sobra un documento
privado, por cuanto es un tema privado entre las partes intervinientes en el acuerdo, sin
siquiera contar con la conformidad o autorizacin de la parte deudora.

De lo expuesto, queda claro que la cesin de derechos no se encuentra

dentro del mbito de la contratacin pblica, ni tampoco es parte del proceso de
ejecucin contractual.

DECIMA: DEL MBITO DE APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En este punto es necesario establecer si es aplicable la Ley de

Contrataciones del Estado. La Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado, se
establecen las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del
Sector Pblico en los procesos de contrataciones de bienes, servicios, consultoras y
obras que realicen.

El artculo 1 de la Ley establece que su finalidad es establecer normas

orientadas a maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten y a promover
la actuacin en forma oportuna. Es decir, su competencia se centra en el proceso de
seleccin y contratacin de las entidades del Estado.

Esta afirmacin es corroborada por el Artculo 3 Numeral 3 de la Ley:

Se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y rganos sealados
en los numerales precedentes, as como a otras organizaciones que, para proveerse de
bienes, servicios u obras, asumen el pago con fondos pblicos.

En tal sentido, considero que, en lo que se refiere a la presentacin del

documento de cesin de derechos, no sera competencia de la Ley de Contrataciones
y, por ende, del Tribunal de Contrataciones.

En todo caso, si la Entidad se ve afectada por ese hecho, la norma

aplicable sera la Ley de Procedimiento Administrativo General y, por aadidura los
procedimientos establecidos en dicha norma.
DECIMA PRIMERA: DE LA VALIDEZ DEL CONTRATO.

En es preciso indicar que conforme se desprende de lo establecido en los Artculos

1206 y 1215 del Cdigo Civil, la cesin de derechos requiere para efectos de su
validez y eficacia de la concurrencia de dos (2) elementos: el contrato de cesin de
derechos celebrado entre el cedente y el cesionario, as como la comunicacin
fehaciente o aceptacin de dicho contrato por el deudor cedido.

Asimismo, es importante mencionar que el Cdigo Civil en su Artculo

1207 seala de forma expresa lo siguiente:

"Artculo 1207.- La cesin debe constar por escrito, bajo sancin de

nulidad. Cuando el acto o contrato que constituye el ttulo de la transferencia del
derecho conste por escrito, este documento sirve de constancia de la cesin."

Como puede apreciarse, si bien dentro de la normativa de contrataciones

del Estado no se han previsto requisitos o formalidades para una cesin de derechos,
al tratarse de un acto jurdico regulado en el mbito del Derecho Civil, son aplicables las
disposiciones previstas en el Cdigo Civil, siendo necesario que para su validez y
eficacia, la cesin de derechos conste por escrito y sea comunicada fehacientemente a
la Entidad.

Por ultimo cabe indicar que la Entidad deber tener en cuenta lo

estipulado en el artculo 1216 del Cdigo Civil, el mismo que seala que el deudor
cedido no queda liberado del cumplimiento de las prestaciones ante el cesionario, en
caso que cumpla con las prestaciones respecto al cedente, si se prueba que este deudor
conoca de la cesin antes de la comunicacin o de la aceptacin a que se refiere el
Artculo 1215 del Cdigo Civil.

Al respecto es bueno dejar constancia que el Cdigo Civil en sus

Artculos del 1435 a 1438, en los que se regula la figura de la Cesin de posicin
contractual, no se establece ni exige que el documento donde se establezca esta
decisin deba contar con firmas legalizadas por Notario Pblico, pues para nuestra
legislacin basta con la manifestacin de voluntad de las partes contenida en el
documento. Por consiguiente el documento no es falso.

Asimismo debemos precisar que este documento no es parte del contrato

firmado por el CONSORCIO MAYOLO y el Programa Gobierno Regional de Lima
Metropolitana (PGRLM), y qued sin efecto cuando se produce la NULIDAD DE
CONTRATO por parte del PGRLM.

Es ms dicho documento, finalmente, no tuvo efectos pues al declararse

la Nulidad del Contrato por la supuesta infraccin contemplada en el literal f) del
artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado anterior, ni siquiera se pudo
efectivizar dicho acuerdo.

Es ms debo de precisar que a la fecha la entidad denunciante no

cancelo la deuda que la Entidad mantiene con nuestro Consorcio Mayolo, por la Nulidad
del Contrato declarada por la propia Entidad de manera unilateral y por dems arbitraria.

POR LO EXPUESTO:

A usted Seor Presidente de la Tercera Sala del Tribunal de

Contrataciones se sirva proveer conforme a Ley.

Lima Norte 19 de Julio del 2016.

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ELIU NESTOR CORNEJO FAJARDO.
D.N.I. Nro. 10615539.
Representante legal
ILLARI MINING CORPORATION S.A.C.