Feller-Santibañez - Teoría Del Delito (Examen)

Pontificia Universidad Catlica de Chile
Facultad de Derecho

TEORA DEL DELITO I

Ctedra de Claudio Feller y Mara Elena Santibez
Apuntes de Francisca Zamora guila
Mircoles 5 de marzo de 2014

Clase de Claudio Feller (Introduccin)
Existen instituciones en la sociedad cuya principal funcin no es establecer en los

miembros un respeto por los valores elementales; pero, por aadidura a eso, se logra de
manera accesoria lo que se llama control social. Ejemplo: En la familia se aprenden
valores tales como no pegarle a los hermanos, en el colegio se amonesta a los alumnos por
sus malas conductas, etc.
Esto ha sido as desde tiempos inmemoriales: el control social ha tenido formas de
encausamiento de los miembros del grupo social al respeto de los valores en los distintos
momentos histricos. Lo que caracteriza a esas formas de control social es que son formas
de control absolutamente desformalizadas (no estn plasmadas en normas ni principios
jurdicos).
Todos hemos sufrido control social en algn momento u otro de nuestras vidas, pero es
algo desformalizado; en cambio, el Derecho Penal a diferencia de estas instituciones en que
el control social est desformalizado se caracteriza por ser altamente formalizado. Esto
significa que el funcionamiento del Derecho Penal est siempre plasmado en normas
jurdicas (tambin en principios y valoraciones, pero estas se extraen de normas jurdicas).
En el Derecho Penal, la determinacin de las conductas que sern reprobadas por el
Derecho Penal tiene que estar respaldada por una ley propiamente tal. No pueden haber
conductas reprimidas con una accin penal que no provengas del poder legislativo. Esto se
llama PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Art. 19 N 3 CPR incisos finales); es un principio
clave y es lo que determina que el Derecho Penal sea una forma de control social altamente
formalizada.
Pero, tambin el ordenamiento jurdico como un todo tiene otras formas de control social;
por ejemplo: si voy a exceso de velocidad en la carretera, la ley prev una sancin a esa
conducta (administrativa, como lo es la multa); pero, lo que diferencia al Derecho Penal de
las otras ramas del Derecho (que tambin son formas de control social formalizadas) es que
en el Derecho Penal solo es legtimo en cuanto el legislador tipifica conductas en la medida
que estas atenten contra los valores mas importantes cuyo respeto la sociedad (a travs de
los legisladores) ve como esenciales para la convivencia. Sanciona los hechos que la
sociedad considera como intolerables para la buena convivencia social (esto es solo la
premisa, puesto que hoy en da esto ha evolucionado mucho).
! El Derecho Penal establece las conductas que sern reprimidas en cuanto estas
afecten de manera importante los valores elementales que permiten la convivencia
social.
El valor afectado por la conducta de quien no paga su dividendo hipotecario, y de quien
sustrae dinero de la caja fuerte del banco son iguales: En el primer caso se ve afectado el
Derecho de Propiedad; en el segundo caso tambin.
La legitimidad de la reaccin penal ante hechos graves puede venir del bien jurdico mismo
(por ejemplo: la vida), o de la vulneracin de un Derecho (ah importa la modalidad de
ataque).
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Derecho Penal: Forma de control social altamente formalizado ante los ataques mas
importantes a los valores de la sociedad, ya sea por el bien jurdico o porque la
modalidad de ataque al bien jurdico el legislador la estima mas grave que otros.
Que el Derecho Penal sea una manera de control social altamente formalizada trae algunas
consecuencias:
1. El monopolio del Derecho Penal, la operacin del funcionamiento de este, es
del Estado. No pueden los particulares ni instancias administrativas establecer
delitos, ni imponer penas; le corresponde al Estado (mediante el poder legislativo)
establecer cuales sern las conductas sancionadas por medio de una reaccin, y cual
ser esa reaccin penal. Ejemplo: Art. 391 N 2 CP.
La pena concreta se impone en el caso especfico por medio del Poder Judicial a
travs de una sentencia, y la condena la ejecuta el Estado a travs de la
Gendarmera.
! El monopolio del Derecho Penal lo tiene el Estado.
2. Solo al poder legislativo le corresponde determinar cuales son las conductas
que se van a sancionar con una reaccin penal, y cual ser la magnitud de esta
que en abstracto se determina para la conducta (mismo ejemplo anterior del
homicidio).
Qu es el Derecho Penal?
Vamos a ver la definicin clsica:
Es el conjunto de normas jurdicas que establecen delitos y penas.
Aquella rama del ordenamiento jurdico que por medio de normas determina las
conductas punibles, estableciendo las penas para ellas.
Frank Von Liszt:
El Derecho Penal es el conjunto de normas que establece delitos como hechos y a los
cuales asocia una pena penal.
La definicin inicialmente planteada tiene problemas:

1. Deja fuera a uno de los modos de reaccin penal (la pena penal no es la nica),
ya que hay algunas personas a las cuales no se les puede reprochar haber cometido
un delito (por ejemplo: esquizofrnico).
Vemos el Art. 10 N 1:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de
razn.
En este caso, impondr una medida de seguridad y correccin (lo cual faltara en la
definicin).
2. Otra falencia de esta definicin es que en verdad hay una gran cantidad de
normas jurdicas expresas en el Cdigo Penal que no estn destinadas a
establecer delitos y penas; el mismo Art. 10 est destinado a establecer en que
supuestos no hay delito (por lo tanto no puede haber pena).
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3. Por ltimo, si por norma jurdica se va a entender norma jurdica expresa.
Gran parte del Derecho Penal que se aplica por tribunales que invoca la doctrina
nacional e internacional no est plasmado en norma jurdica expresa.
Por ejemplo (dicho por Hank Welzel, padre de la escuela finalista del Derecho
Penal): En la Alemania oriental el aborto no solo era permitido, sino que alentado
por el control de la natalidad (por ende, las mujeres crecan con ese valor interno).
Una joven de la Alemania oriental que se encuentra embarazada consigue
autorizacin para pasar un par de semanas con su familia en Alemania occidental
(en donde el aborto est reprimida). En ese lugar, su prima le dice que la medicina
era mejor y la alenta a hacerse un aborto; la chica va a esta clnica (que por cierto
era clandestina) y se practica un aborto.
Es sancionable su conducta?
! Quien no sabe sin poder salir de su error que est cometiendo un ilcito, no es
responsable de ello.
En Chile, hoy por hoy, hay unanimidad en fallos de la Corte Suprema en que esto
no se discute (pese a que no este expresado en ninguna parte).
Este tipo de soluciones se deducen de otras normas del Cdigo Penal y que se
interpretan de determinadas maneras, y las que los inspiran son los principios
(superiores), los cuales se desprenden de la Constitucin y de los Tratados
Internacionales. A veces estn plasmados expresamente, pero a veces se desprenden
de otros principios superiores.
Otro caso: El profesor entra en una ria con David, y el profesor (experto en karate)
le da 10 golpes certeros. Se le puede condenar por 10 delitos de lesiones? O solo
por uno?
! No se puede sancionar dos veces por el mismo delito (non bis in idem). Esto
tampoco tiene una consagracin expresa.
Por lo anterior, el profesor prefiere la siguiente definicin:

El Derecho Penal es el conjunto de normas positivas, principios y valoraciones que
establecen los presupuestos de la punibilidad y determinan la magnitud, forma y
naturaleza de la reaccin penal.
Ejemplo de presupuesto: Art. 10 N 1: Quien no es libre para entender lo que est haciendo
no puede ser castigado ! Un presupuesto de la punibilidad es la inimputabilidad.
Al decir la reaccin penal se mejora lo de pena, ya que incluye mas que solo eso.
Bibliografa: Libro de Enrique Cury (Derecho Penal Parte General, Ediciones Universidad
Catlica).
Jueves 6 de marzo de 2014

Clase de Claudio Feller
Ayer terminamos hablando de que era el Derecho Penal, esbozando una definicin.
Con respecto a los principios y valoraciones, no es que ello se saquen de una entelequia que
no sea de Derecho. Se podra incluso prescindir de las valoraciones, pero los principios se
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deducen del ordenamiento jurdico entendindole como un todo (Constitucin, Tratados
Internacionales, principios superiores, etc.).
Ejemplo: Chile es una Repblica democrtica ! Tiene aplicacin a la hora de ver las
normas penales.
No hay Derecho Penal fuera del marco normativo; a lo que apuntaba la definicin final era
a que no todo el Derecho Penal que se aplica en el da a da est expresado literalmente,
sino que se interpreta a la luz de los principios. Eso conduce a que en la realidad (y tambin
tericamente) puedan haber distintos derechos penales, puesto que en su base hay
principios que estn por encima del ordenamiento jurdico.
Por ejemplo: Cuando en los pases islmicos se apedrea a una mujer por infiel lo vemos
como escndalo, pero no podemos juzgarlo de acuerdo a nuestro modelo, puesto que es uno
completamente distinto al nuestro.
Cuando el profesor dice que el Derecho Penal est constituido por las normas y principios
que establecen la punibilidad etc., se refiere a lo que en la literatura se llama Derecho
Penal objetivo, frente al cual tambin encontramos un Derecho Penal subjetivo.
Previo a eso, haremos un esquema del Derecho Penal objetivo; se suele clasificar en dos
grandes apartados:
I. Parte general del Derecho Penal (casi todos los apartados son de esta rea).
Esta aborda las materias e instituciones que son vlidas para todo delito, cosas
generales que son aplicables sea cual sea el delito del que estemos hablando.
1. Introduccin
! Lo que ya hemos visto.
2. Teora de la ley penal
Esta se pasa porque como el Derecho Penal tiene las reacciones mas severas
del ordenamiento jurdico (afectacin de Derechos Fundamentales del
condenado), lo que significa que la ley penal tiene caractersticas especiales
y distintas de las dems leyes.
Ejemplo: Irretroactividad, interpretacin de la ley penal (los artculos 19 a
24 del Cdigo Civil estn prohibidos en esta rea por mandato
constitucional, a menos que sea analoga bona parte [a favor del
imputado]); es por eso que a veces en el Derecho Penal existen lagunas de
punibilidad, los cuales son aquellos casos en que la comunidad siente que
debera ser punible, pero sin embargo por aplicacin del principio de
legalidad en que si no hay ley no hay delito, no puede ser punible.
! Se valora mas la certeza jurdica que dejar lagunas; un terico alemn
deca no le compete al juez suplir las falencias del legislador. Las lagunas
de punibilidad solo pueden ser llenadas por el legislador.
3. Naturaleza y fin de la pena
Algunos piensan que la pena es retribucin por el mal causado por el
delincuente (Ejemplo: Kant deca que si en una isla que se iba a hundir si o
si haba un condenado a muerte, esa sentencia se deba ejecutar y que el
delincuente no poda quedar impune), otros piensan que la pena es la
rehabilitacin del sujeto, etc. El objetivo de esta pregunta es ver el objetivo
del Derecho Penal.
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4. Teora del delito
Este es el ncleo de la parte general del Derecho Penal aqu se ven todos
aquellos elementos comunes a todo delito pensable, por ejemplo: la accin.
Un delito sin accin es inconstitucional, puesto que se sanciona una forma
de ser o un pensamiento, no una conducta (ejemplo: antes el Cdigo Penal
sancionaba la sodoma consensuada entre adultos).
Esta teora del delito tiene elementos comunes a todo delito
a. Accin
b. Tipicidad
c. Antijuridicidad
d. Culpa
Adems se estudian instituciones complementarias a la teora del delito,

como son las etapas de ejecucin del delito (veremos que pasa cuando la
accin se ha principiado a iniciar, pero se detiene).
Las etapas (iter crimini ! camino del delito) son:
a. Tentativa
b. Delito frustrado
c. Delito consumado.
Tambin estudiaremos la teora de participacin criminal; puede que en un

delito participe mas de una persona; por ejemplo: El profesor convence a
Toms de matar a David, y este le pide un arma a Mir (que le facilite los
medios). Vemos en este caso el Art. 14:
Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

1 Los autores.
2 Los cmplices.
3 Los encubridores.
Nos remitimos tambin al Art. 15 N 1:
Art. 15. Se consideran autores:
1 Los que toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
! En este caso, Toms es culpable.
El 15 N 2 segunda parte:
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

! En este caso, el profesor
El 15 N 3 tambin aplica:
3 Los que, concertados para su ejecucin, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en l.
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! Con esto, Mir tambin es culpable.
Finalmente, el Art. 16 cierra el caso:
Art. 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo

anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o
simultneos.
! Si Mir eventualmente no fuera autor (porque demostrara no estar
concertado), podra ser cmplice.
Finalmente, se estudia la teora de los concursos de delitos. Existen varias,

pero primero tenemos que ver que se entiende por concurso de delito.
Veremos para ejemplificar la siguiente situacin: Un sujeto comete hoy un
homicidio, el prximo mes trfico de cocana, y al tercer mes lo detienen por
robo con violencia en un supermercado. Eso sera un concurso, la reiteracin
de delitos.
Habra que ver como se sanciona los delitos; podra ser sumando
aritmticamente las penas, pero podra pasar que el delito fuera el mismo o
parecido (afecta a la misma especie o bien jurdico). En este caso, no hay
suma aritmtica, sino que considerar al hecho como un solo delito pero,
aumentando la gravedad de la pena (concurso ideal ! con un solo hecho se
cometen dos o mas delitos. En ese caso aplica la regla 75 del Cdigo Penal)
Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de

que un solo hecho constituya dos o ms delitos, o cuando uno de ellos sea el
medio necesario para cometer el otro.
En estos casos slo se impondr la pena mayor asignada al delito ms
grave.
Dentro de la teora de los concursos se estudia el concurso aparente de las

leyes penales, el cual se caracteriza porque solo en apariencia hay un
concurso de leyes penales, pero no hay un concurso de delitos porque en
virtud de reglas valricas o lgicas de interpretacin de la ley se termina
aplicando uno solo. Ese es el caso de quien por ejemplo dispara a matar,
pero le apunta a la rodilla (homicidio frustrado); finalmente le dispara por
segunda vez y ah lo mata (homicidio consumado). En este caso, el desvalor
y la gravedad del homiciod consumado absorbe valricamente al homicidio
frustrado.
Una interpretacin lgica podra ser la siguiente: El profeso entra a la casa
de David para robar, rompiendo la puerta para entrar a su domicilio.
Aparentemente se puede decir: quebrant la morada de David, da su
puerta y rob el televisor.
En este caso, est el Art. 440: Robo con fuerza en las cosas, que por
especialidad comprende todos los hechos, por lo que rige el principio de que
lo especial prima por sobre lo general.
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Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena
de presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito:
1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va
no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o
fractura de puertas o ventanas.
2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido
substrada, de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el
lugar del robo.
3 Introducindose en el lugar del robo mediante la seduccin de algn
domstico, o a favor de nombres supuestos o simulacin de autoridad.
Esta norma por especialidad gana el concurso aparente de leyes penales.
Luego, en teora del delito, estudiaremos el delito omisivo (el delito de

omisin). Ejemplo: omisin de socorro cuando en un lugar despoblado se ve
a una persona en peligro de perecer y no la auxilia, se comete un delito de
omisin.
Otro gran tema del segundo semestre saliendo de la teora del delito, es la
teora de la reaccin penal (teora de la pena). Ejemplos: penas privativas de
derechos, penas pecuniarias, pena privativa o restrictiva de libertad, multas,
etc. En esto, se estudia adems la determinacin de la pena. Si por ejemplo
una pena es de presidio mayor en su grado mnimo, y otra es de presidio
mayor en su grado medio, no da lo mismo cual aplique el juez, por lo que se
deben ver ciertas normas de determinacin de la pena. Ejemplo:
Delito consumado ! cierto grado de pena
Delito frustrado ! un grado menos de pena
Delito tentativo ! dos grados menos de pena
Adems, hay una pena distinta en los siguientes casos:
Autor ! cierto grado de pena
Cmplice ! un grado menos de pena
Encubridor ! dos grados menos de pena
Luego, se ven las circunstancias atenuantes o agravantes del caso; vemos en
este caso el Art. 68:
Art. 68. Cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms grados,
bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o ms grados de
otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al aplicarla
podr recorrer toda su extensin, si no concurren en el hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia
agravante, no aplicar en el primer caso el grado mximo ni en el segundo
el mnimo.
Si son dos o ms las circunstancias atenuantes y no hay ninguna
agravante, el tribunal podr imponer la pena inferior en uno, dos o tres
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grados al mnimo de los sealados por la ley, segn sea el nmero y entidad
de dichas circunstancias.
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o ms
agravantes, podr imponer la inmediatamente superior en grado al mximo
de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observar lo
prescrito en los artculos anteriores para casos anlogos.
Con todas estas normas de determinacin de la pena, hablamos de

determinacin legal de la pena, pero si eventualmente debiera decidir entre 5
aos y un da y 10 aos, se ve la determinacin judicial de la pena (Art. 69).
Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la

cuanta de la pena en atencin al nmero y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensin del mal producido
por el delito.
Viendo otro ejemplo, en el caso de la estafa, la magnitud de la pena se ve en

cuanto a la magnitud de lo afectado. Para cada monto existe una pena (de
acuerdo al valor de los defraudado); pero, hay un tope legal (400 UTM). Si
excediere ese monto, nos remitimos al Art. 467 inciso final:
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades

tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado
mximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Si es que el juez tuviera a un sujeto que defraud 401 UTM, y tiene a otro
que defraud 1000 UTM, tcnicamente ambos tienen el mismo rango de
pena, pero nuevamente se remite al Art. 69: se atiende a la mayor o menor
extensin del mal producido.
II. Parte especial del Derecho Penal (este es el III semestre de Penal)
Es el estudio de cada delito en particular, ya no los elementos comunes a todo
delito. Aqu los delitos se agrupan de acuerdo al bien jurdico protegido.
Esta parte antes duraba un ao entero, pero se redujo a un semestre. Algunos
profesores reclaman por esto, pero en la prctica incluso dos aos no son
suficientes, ya que el catastro de delitos va aumentando con el tiempo.
Frente al Derecho Penal Objetivo, la doctrina habla de un Derecho Penal Subjetivo. Esta
denominacin se refiere al derecho que tiene el Estado para crear delitos, imponer penas y
ejecutar las penas; es decir, se refiere a la facultad exclusiva y excluyente que tiene el
Estado para crear y aplicar el Derecho Penal Objetivo. Es por eso que tambin de forma
mas moderna esta denominacin se ha cambiado por otra llamada potestad punitiva del
Estado. Tambin se conoce como el ius puniendi, es decir, el derecho a castigar.
Hay toda una discusin a nivel ideolgico y es que si acaso se puede hablar de un derecho
del Estado, de un ius puniendi, o si acaso el Derecho Penal no es mas que la expresin de
la fuerza del Estado, pero esta es una discusin poltica, ideolgica mas que nada. La
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realidad es que el Estado, sea un derecho o una expresin de fuerza, crea delitos, conmina
en abstracto, impone las penas, y las ejecuta; es una realidad que escapa a esa discusin.
Lo que realmente interesa al ciudadano es la manera (mas que sea un derecho o una fuerza)
en que se ejerce este ius puniendi, esta potestad punitiva del Estado, este derecho subjetivo.
A un nivel intuitivo se podra decir que el poder punitivo de la Unin Sovitica (por
ejemplo), era completamente distinto al que tena el mundo occidental. Por eso, es que la
forma en que se ejerce el Derecho Penal es lo que importa, y desde esa perspectiva se habla
de un Derecho Penal coherente, adscrito a un Estado democrtico de Derecho para oponerlo
a un Derecho Penal autoritario o totalitario. Estas dos son una caricatura, puesto que en las
sociedades democrticas an quedan ciertos residuos autoritarios.
Cul es el baremo para decir que un Estado es democrtico de Derecho?
El criterio de valoracin para hacer ese juicio es el mayor o menor respeto a lo que se
llaman los principios limitadores del ius puniendi, o principios superiores del
Derecho Penal.
La funcin de estos principios es la amarga necesidad de la pena (frase usada por unos
acadmicos en el proyecto alternativo a Cdigo Alemn de 1976); tienen por objeto
conciliar la amarga necesidad de la pena con los Derechos Fundamentales de los
ciudadanos, incluyendo dentro de estos a los imputados y a los condenados. Por ello es que
el legislador (el Estado) no puede castigarme en dos aos por lo que hice hoy, puesto que
no me est respetando mi Derecho Fundamental a la seguridad jurdica.
Algunos de estos principios superiores o limitativos del ius puniendi se encuentran
sealados expresamente en la Constitucin Poltica de la Repblica, y otros en Tratados
Internacionales ratificados por Chile.
Ejemplo: Art. 19 N 3 inciso final de la Constitucin (principio de legalidad de los delitos y
las penas)
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna ley podr establecer penas sin que la
conducta que se sanciona est expresamente descrita en ella;
En el inciso previo a ese, hay otro principio fundamental:
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
Otros principios, tal como lo sealamos ayer, no estn expresamente sealados, pero se
deducen.
Ejemplo: Art. 1 inciso primero CPR ! Alusin a la dignidad humana
Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Ejemplo: Art. 4 CPR ! Chile es una Repblica Democrtica
Artculo 4.- Chile es una repblica democrtica.
Ejemplo: Art. 5 inciso segundo CPR ! Reconocimiento de la limitacin de la soberana.
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El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
La prxima semana terminaremos de ver esos principios superiores.
Martes 11 de marzo de 2014

Vamos a comenzar a examinar algunos de estos principios que limitan esta potestad
punitiva del Estado (el ius puniendi), llamados principios superiores del Derecho Penal. El
primero de ellos, para que podamos hablar de un Derecho Penal adscrito a un Estado de
Derecho (sin apellido, ya que si no rige no cabe hablar ni siquiera de Estado democrtico de
Derecho), es uno que tiene por funcin dotar de seguridad jurdica a los ciudadanos; por
ejemplo:
Qu pasara si maana el legislador crea como delito la conducta de manejar a un exceso
de velocidad? (sancionando la conducta con pena penal). Qu pasara si el legislador
pretendiera aplicar esta sancin de manera retroactiva hasta 3 aos desde cometido el
ilcito? Cmo se sentira el ciudadano si es que existiera esa posibilidad? Qu valor
esencial del Estado de Derecho se afecta si pudiera ocurrir eso?
Estamos de acuerdo en que esa situacin vulnerara gravemente la seguridad jurdica y
generara una situacin de incerteza.
Pero, si es que por ejemplo el legislador establece que todo hecho que atente contra los
valores esenciales de una Repblica democrtica ser sancionado con la pena justa que el
juez determine, se cumple aparentemente con la necesidad de que el legislador deba
previamente sancionar la conducta; pero, se sabe que es lo que en realidad est prohibido?
No, puesto que adolece de un hecho jurdico determinado.
Para evitar estas incertidumbres jurdicas, y para cumplir con el primer cometido sin el cual
no puede hablarse de un Estado de Derecho es que existe el principio de legalidad,
tambin conocido como principio de reserva legal o reserva de ley, y que los penalistas
conocen desde hace mucho tiempo como nullun crimen, nulla poena, sine lege (no hay
pena ni crimen sin ley). Este principio ha sido ratificado por Chile en numerosos pactos y
Tratados Internacionales.
Esto aparece de forma mas clara en los ltimos incisos del artculo 19:
Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. Ninguna
ley podr establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente descrita
en ella;
De este principio de legalidad surgen diversas garantas que para efectos didcticos
separaremos de la siguiente manera:
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1. Garanta criminal
Esta significa que para que se pueda imponer una sancin penal, una pena penal a
un hecho este tiene que haber estado descrito por una ley promulgada con
anterioridad a su perpetracin.
! Prohibicin de retroactividad al hecho al cual se pretende imponer una pena.
Esta a su vez est compuesta de diversas sub garantas
a. Prohibicin de retroactividad
Esta tiene una excepcin:
! Que la nueva ley favorezca al imputado.
b. Para que pueda funcionar la garanta criminal, hay otra exigencia dirigida al
legislador en la Constitucin, y es evitar el caso de la indeterminacin de la
conducta conminada con pena; es por ello que la segunda exigencia es la de
taxatividad. Esto significa que el legislador al describir la conducta a la cual
asocia una pena, debe hacerlo en la forma mas taxativa, clara y categrica que
sea posible en trminos que el destinatario de la norma pueda entender que es lo
que est prohibido bajo amenaza de pena penal.
! El destinatario de la norma es el posible imputado (los ciudadanos en
general) y el juez (como quien aplica la ley, no en su calidad de ciudadano).
Este principio es muchas veces infringido (no de manera grosera), pero lo es en
lo que se llaman conceptos indeterminados del legislador para referirse la
conducta.
Por ejemplo: Art. 373
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escndalo o trascendencia, no comprendidos
expresamente en otros artculos de este Cdigo, sufrirn la pena de reclusin
menor en sus grados mnimo a medio.
El decir las buenas costumbres es algo indeterminado, lo cual es llenado por el

juez. Si bien en su origen apunta a conductas de carcter sexual, pero an as
queda indeterminado (porque por ejemplo lo que para una persona ofenda las
buenas costumbres, para otra no). Todo depende del que valora la conducta, es
decir, el juez (o el fiscal incluso).
Otro ejemplo: La premeditacin (agravante y calificante en el delito de

homicidio) es un concepto indeterminado. El legislador no lo ha definido, y hay
muchas teoras con respecto a lo que es.
Otro ejemplo: Concepto de conviviente (que no es definido en el Cdigo Penal)
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es
o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la
pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
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En este punto ayuda un poco la ley de violencia intrafamiliar.
Otro ejemplo: Documentos mercantiles (inciso segundo del Art. 197)
Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de

documentos mercantiles, se castigar a los culpables con presidio menor en su
grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, o
slo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.
Qu tcnica legislativa utiliza el legislador para cumplir con esta exigencia de

taxatividad?
Ocupa el tipo penal (as se llama el instrumento de que se vale el legislador para
ir describiendo las distintas conductas, acciones u omisiones a las que asocia
una pena). Toda la parte especial del Cdigo Penal (Libro II) est formada por
tipos penales.
Ejemplo: Art. 468 (estafa y otros engaos)
Art. 468. Incurrir en las penas del artculo anterior el que defraudare a otro
usando de nombre fingido, atribuyndose poder, influencia o crdito supuestos,
aparentando bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios, o
valindose de cualquier otro engao semejante.
La doctrina y la jurisprudencia han llenado lo que son los engaos semejantes,

por lo que no es tan incierto.
Ejemplo: Delito de hurto
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia
cosa mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de
fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la
fuerza, el delito se califica de hurto.
La sancin penal, la pena, no forma parte del tipo. Este ltimo equivale a la
norma, y la pena es la sancin.
c. Como consecuencia de que el legislador debe establecer en forma taxativa, en

una ley propiamente tal cual es la conducta prohibida, deriva de la garanta
criminal la llamada prohibicin de analoga.
Para hablar de analoga, el primer supuesto es que hay un vaco legal y por tanto
el juez debe de cierta forma crear un nuevo tipo penal (donde existe la misma
razn, debe existir la misma disposicin).
Ejemplo: El Cdigo Penal sanciona de una forma sumamente grave (incluso
mas que el homicidio simple) el robo con violencia o intimidacin en las
personas. El Art. 439 tiene una definicin legal de lo que debe entenderse por
violencia o intimidacin:
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Art. 439. Para los efectos del presente prrafo se estimaran por violencia o
intimidacin en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la
resistencia u oposicin a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda
intimidar o forzar a la manifestacin o entrega. Har tambin violencia el que
para obtener la entrega o manifestacin alegare orden falsa de alguna
autoridad, o la diere por s fingindose ministro de justicia o funcionario
pblico.
El profesor tuvo un caso en su prctica profesional cuando an exista el toque
de queda, y un sujeto a las 1:30-1:40 tomaba un taxi, y en el camino le
convidaba galletas o chocolates a las cuales les administraba un somnfero.
Cuando se quedaban dormidos, los dejaba en la berma y tomaba el taxi para
ejercer de cierta forma ese oficio.
La Corte de Talagante consideraba que eso era violencia e intimidacin,
mientras que el profesor sostena que no. Nunca lleg a discutirse porque el tipo
se escap; pero, ese caso era de analoga.
El principio de taxatividad prohbe la analoga porque no hay una ley que

establezca la misma, es el juez el que la crea e integra el vaco legal.
Hay consenso en que la analoga que perjudica al imputado (malam parte) est
prohibida, pero se discute si es que la bonam parte (creacin analgica de
atenuantes) tambin lo est. El profesor piensa que est permitida.
2. Garanta penal
Se refiere a que el hecho que est descrito de manera taxativa en forma previa a la
ejecucin del mismo solo puede ser castigado con la pena que estaba establecida por
una ley con anterioridad a la perpretacin. No se puede imponer una pena
retroactiva distinta en su magnitud a la que estaba establecida, a menos que la nueva
ley favorezca al afectado.
Estas dos garantas estn muy bien establecidas en el Art. 19 N 3 incisos finales:
Garanta penal ! Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.
Garanta criminal ! Ninguna ley podr establecer penas sin que la conducta que se
sanciona est expresamente descrita en ella;
3. Garanta democrtica (fundamento democrtico representativo del principio de

legalidad segn los alemanes)
Con esto se alude a que la nica fuente inmediata del Derecho Penal es la ley
propiamente tal (la ley del Art. 1 del Cdigo Civil); una declaracin de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe
o permite.
Esta manifestacin del principio de legalidad no busca la seguridad jurdica, puesto
que un decreto puede tratar el tema mejor, sino que en todos los Estados
democrticos se considera que como el Derecho Penal reacciona con las penas mas
graves del ordenamiento jurdico, este debe ser tratado por el rgano con mayor
14
representacin social (es decir, el Congreso Nacional). Esto es sin perjuicio de que
nuestra legislacin es bien abundante en Decretos Leyes, y pese a que hay autores
que piensan que esto no es legtimo, esa postura llevara en la prctica a que en el
Derecho Penal (y en muchos mbitos del ordenamiento jurdico) se generara
incertidumbre por la inexistencia de temas que ya estn tratados.
4. Garanta Judicial
La pena solo puede ser establecida por tribunal competente, existente previamente
al delito, luego de un debido proceso.
5. Garanta de ejecucin
Esta supone la existencia de una sentencia que condene al acusado. En esta, es el
legislador el que debe determinar el modo de ejecucin de la pena, la forma prctica
en que esta se lleva a cabo.
Un alemn le aade al nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta para referirse al
hecho de que era una ley que tiene que provenir del parlamento propiamente tal, y stricta
para referirse a la prohibicin de analoga
Quedara entonces: nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta.
Luego lleg Jeschek y agreg certa para referirse a la taxatividad, quedando entonces
finalmente como:
Nullum crimen, nulla poena, sine lege scripta, stricta, certa.
Otro principio muy importante es el llamado Principio de Culpabilidad.

Advertencia: Cuando estudiemos la teora del delito y lo definamos, diremos que es una
accin u omisin tpica, jurdica y anti culpable; y diremos que los elementos principales
son los enunciados (accin, omisin, tipicidad, juridicidad y culpabilidad). Debemos decir
entonces que cuando se le alude a la culpabilidad como garanta (principio limitador del ius
puniendi) es distinta a la culpabilidad como delito. Esto porque el principio de culpabilidad
tiene dos dimensiones, dos exigencias:
1. Cuando se dice que un Estado democrtico de Derecho es regido por el principio de

culpabilidad encontramos la prohibicin de responsabilidad objetiva.
! OJO: No confundir con Derecho Civil ni con las leyes de trnsito.
Esta prohibicin tambin se conoce con el nombre de exigencia de imputacin
subjetiva para poder legtimamente imponer una pena.
Cundo existe imputacin subjetiva? Cundo se cumple con este requisito?
Cuando el sujeto ha obrado con dolo o a lo menos con culpa o imprudencia.
El dolo en Derecho Penal es el conocimiento de los elementos objetivos del tipo
penal y la voluntad de realizarlo.
Ejemplo: Homicidio ! El que mate a otro.
Obra con dolo quien sabe que est matando a otro.
Si es objetivo, da lo mismo la intencin o la falta de prudencia.
Ejemplo: Un hombre va a cazar y creyendo dispararle a un conejo, le dispara a un
hombre y lo mata.
15
Hay alguna diferencia si el error por ejemplo se comete a las 4 de la tarde en el
Parque Ohiggins, o si es que lo comete en un paraje aislado en el sur de Chile?
Si, en el primer caso hay culpa; por tanto el homicidio es culposo y no doloso.
Vemos ac un cuasidelito:
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara
malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las personas, ser penado:
1 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a medios, cuando
el hecho importare crimen.
2 Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales, cuando importare simple delito.
Responsabilidad objetiva: Si hay un terremoto ahora y se cae arriba de Mir el

proyector y como consecuencia de eso el tiene una conducta refleja y le pega a
Elvira en la cara y queda con un diente menos. Delito de lesin en este caso.
! No se puede castigar a Mir porque no hubo dolo de su parte (no tena la
intencin de hacerlo). Tampoco fue negligente ni imprudente ya que aparentemente
fue un caso fortuito (no obr con dolo ni con culpa). Por ello se habla de
responsabilidad objetivo: est la responsabilidad en si, pero no era querida por el
que la caus (se dice popularmente que se da cuando Daro manda a azotar al mar
por hundir su flota).
Se da tambin por ejemplo con la responsabilidad del dueo de un auto involucrado
en un accidente, en donde el es responsable civilmente pese a no haber ido
conduciendo el vehculo.
En la responsabilidad objetiva de cierta forma se sanciona el azar.
Mircoles 12 de marzo de 2014

Otro ejemplo: Si explota la bomba de gas de mi casa y accidentalmente mata al

vecino, me pueden sancionar en mi? Es responsabilidad objetiva? Si, porque no
hubo dolo ni culpa.
Me puede condenar el juez? No, puesto que hay responsabilidad objetiva y no
subjetiva.
Idealmente, siempre que no haya posibilidad de imputar subjetivamente no se
podra castigar con pena penal (ya veremos que hay excepciones, pero generalmente
no es as).
En conclusin, es necesario que se pueda hacer una imputacin subjetiva al sujeto

activo, la cual se hace cuando ha habido dolo, culpa o al menos negligencia por
parte del autor. Hay maneras sin embargo en que esto se viola y se sanciona la
responsabilidad objetiva:
a. Versari in re illlicta (versando sobre cosa ilcita)
Es un principio bien antiguo, y han existido dos versiones de este:
i- Extrema
Seala que si el agente, el sujeto activo, el autor est en cosa ilcita (es
decir, realizando una conducta ilcita), todos los resultados que se
16
produzcan en el contexto como consecuencia de ella le sern imputados
a ttulo de dolo aunque no haya habido dolo ni culpa.
Si el sujeto activo realiza una conducta ilcita y como consecuencia de
ella se producen resultados no causados culposa ni dolosamente por el
sujeto, sern castigados a ttulo doloso por el hecho ilcito en si.
Ejemplo: Un hombre asalta un banco y maneja a una velocidad muy
prudente en su huida. Un auto infringe la luz roja y choca al ladrn, lo
cual le produce la muerte al conductor del otro vehculo. En este caso, se
sancionara el robo y el homicidio culposo del otro hombre.
En la prctica esto ya no existe.
ii- Morigerada
A diferencia del anterior, si el sujeto activo realiza una conducta ilcita y
como consecuencia de ella se producen resultados no causados culposa
ni dolosamente por el sujeto, sern castigados a ttulo culposo por la
realizacin de un hecho ilcito en si.
Siguiendo el ejemplo, la sancin sera al robo del banco y por un
cuasidelito de homicidio.
Hoy en da, vemos que en nuestro Cdigo Penal est el Art. 10 N 8:

8 El que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia,
causa un mal por mero accidente.
Un autor espaol sostena que este era un caso de Versari in re illicita

morigerada, pero fue repudiado por ello.
Hoy en da, la frmula del Versari no la sostiene nadie, pero si existen
otras formas de punicin de responsabilidad objetiva (para algunos son
violaciones groseras).
b. Delitos calificados por el resultado

Son aquellos en los que existe una conducta dolosa bsica, inicial, a
consecuencia de la cual se produce un resultado mas grave que el abarcado por
el dolo; ya que el querido por el sujeto respecto del cual no hay ni dolo ni culpa.
Existe una conducta dolosa inicial a consecuencia de la cual se produce un
resultado mas grave que el querido por el sujeto, respecto del cual no hay dolo
ni culpa.
La pena dolosa asignada a la conducta bsica se exaspera (esto si es
responsabilidad objetiva).
! Vale la reprobacin confundirlos con los delitos de resultado, los cuales son
aquellos para cuya consumacin se exige la consumacin de un resultado
(ejemplo: delito de homicidio ! muerte).
No confundir con los delitos praeter intencionales (mas all de la intencin); en

estos tambin hay una conducta dolosa bsica inicial, y al igual que en los
delitos calificados por el resultado, se produce un resultado mas grave que el
querido por el sujeto el cual es imputable al sujeto que lo provoc a ttulo
17
culposo (imprudencia). No hay una infraccin al principio de culpabilidad, no
hay responsabilidad objetiva.
Ejemplo: Los incisos 1 y 2 del Art. 474 contienen presupuestos de delitos

praeter intencionales:
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar
cualquiera, causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all
pudo prever, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo.
La misma pena se impondr cuando del incendio no resultare muerte sino
mutilacin de miembro importante o lesin grave de las comprendidas en el
nmero 1 del artculo 397.
! Cuando dice pudo prever indica que hubo negligencia y culpa, por lo que
la pena del incendio se eleva.
Estas son dos hiptesis de delitos praeter intencionales; pero, el inciso tercero es
un delito calificado por el resultado:
Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el grado inferior de

ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incendios, resultare la
muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a cualquier distancia del
lugar del siniestro.
En este caso, no se pudo prever que habran personas a la distancia que

resultaran afectadas. Por ello el legislador impone un grado menos que el caso
anterior, pero an as una sancin mas grave al simple incendio.
Lo que se produce al azar no puede ser punible en derecho penal.
Algunos autores (Etcheverry), estiman que en Art. 141 (delito de secuestro), se

encuentra un delito calificado por el resultado:
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su

libertad, comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio
o reclusin menor en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del
delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar
decisiones ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a
medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se
prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la
persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado
medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio,
violacin, violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los
artculos 395, 396 y 397 N 1, en la persona del ofendido, ser castigado con
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
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A diferencia del inciso final del Art. 474 hay lugar a interpretacin en este caso
(ejemplo: caso del terremoto).
Cuando se establece que existen delitos calificados por el resultado en nuestra

legislacin, surge la siguiente pregunta: qu hacemos?
i- Sancionarlos
ii- Solucin dada por Enrique Cury: Los anteriores a 1980 quedan
derogados por la Constitucin Poltica de la Repblica por la
sencilla razn de que existe la prohibicin de presuncin de delito
(Art. 19 N 3 inciso 7):
La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.
2. Para poder castigar a un sujeto, debe cumplirse con que se configure la culpabilidad
ahora en sentido estricto como elemento categorial del delito. Este concepto es
bastante distinto del principio en si; ahora hablamos de culpabilidad en sentido
estricto. Existe un amplio concepto en que para que se pueda imponer una pena a
un sujeto es necesario que este haya podido en el caso concreto comportarse
conforme a Derecho no obstante lo cual decidi libremente comportarse en forma
contraria al Derecho.
A este sujeto, que teniendo la libertad de comportarse adecuadamente no lo hizo
(desde un punto de vista jurdico), se le puede dirigir un juicio de reproche, puesto
que pudiendo abstenerse de realizar una conducta la hace.
Esta es la culpabilidad en un sentido estricto (que al sujeto se le pueda dirigir un
juicio de reproche porque pudiendo obrar correctamente, no lo hizo).
Por eso, no se le puede dirigir el juicio de reproche y no son culpables los nios.
Saben que lo que hacen es malo, pero no tienen la capacidad de auto determinarse
en base a que lo que hacen es malo. En Chile, los menores de 14 aos estn en esa
situacin de acuerdo a la ley. Las personas con discapacidad mental tambin son
inimputables, no se les puede reprochar.
En la generalidad de los casos, las personas pueden auto determinarse, pero hay
veces en que en el caso concreto no pueden controlarse (ejemplo: el profesor le dice
a un alumno pgale a tu compaero o te mato. En este caso, no es reprochable
puesto que no hay libertad).
No todos estn de acuerdo en formular la culpabilidad en sentido estricto como el

profesor lo acaba de hacer; hay una corriente que piensa que en un Estado de
Derecho democrtico no es posible fundar la pena en un presupuesto indemostrable
como lo es la libertad del sujeto.
En la prctica, esto da lo mismo; no es que los autores anteriores crean que al loco
demente hay que imponerle una pena por la conducta, sino que por otras razones.
Un tercer principio que vamos a ver es que el Derecho Penal, en un Estado democrtico de
Derecho, debe ser uno de actos. Este tambin tiene prohibiciones:
19
1. Se prohbe el Derecho Penal de autor
En un Estado democrtico de Derecho solo le es legtimo al legislador castigar
conductas, jams le es legtimo castigar modos de ser, maneras de ser, al sujeto por
el color de su piel, por su religin, etc.; eso significara castigar al sujeto por lo que
es y no por lo que hace.
En nuestro Cdigo existan resabios de Derecho Penal de autor:
a. Sodoma simple consentida entre adultos (relaciones homosexuales
consentidas entre adultos). En este caso se castigaba una manera de ser del
sujeto, pero sali del Cdigo hace aos.
b. La vagancia o mendicidad (la cual es una manera de ser, que muchas veces no
es ni siquiera querida por el sujeto).
c. Hay un agravante de responsabilidad penal en la que se castiga de manera mas
severa al sujeto por la reincidencia; es decir, el hecho que se est juzgando en
ese caso se agrava por el hecho de haber cometido otros antes .
Hoy hay unanimidad en que la reincidencia debe salir del Cdigo entre los
acadmicos, pero esto se ve imposibilitado por la opinin pblica acerca del
tema, la cual influye en los legisladores.
Ahora, si bien no es legtimo fundar la pena ni agravarla por caractersticas

personales del sujeto si es legtimo eximir de pena o atenuar la pena de
acuerdo a caractersticas personales del sujeto o a su vida anterior.
Ejemplo:
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

6a. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.

! Dej en la fotocopiadora los textos del control de lectura (uno de Cury y otro
de la transformacin de las penas. Este ltimo libro tiene en el extremo derecho
ttulos que ayudan a estudiar).
2. Est prohibida la punicin del puro pensamiento, la que no se expresa en el

mundo externo a travs de actos (ya sean acciones u omisiones). Esto se conoce
tambin como cigitationem nemo patitum (el puro pensamiento nunca puede ser
punible).
! Para que sea legtimo imponer una sancin penal a alguien, es necesario que ese
alguien haya realizado una accin o una omisin; pero el puro pensamiento de
cometer un delito jams puede ser punible.
En nuestro ordenamiento jurdico eso est bastante bien resguardado, porque es
necesario en el Derecho Penal chileno que para que se pueda imponer una pena el
sujeto activo haya realizado una accin o en su caso una omisin. Mas
especficamente, a nuestro ordenamiento jurdico ni siquiera la basta con la
realizacin de una accin orientada a un delito, sino que sanciona a quien con su
accin ha comenzado/principiado a ejecutar el delito.
20
Ejemplo: Si el profesor quiere matar a Urquidi, no se le puede sancionar por
comprar un arma, no basta con eso.
Lo primero que hay es algo que solo ocurre en el fuero interno (proceso
psicolgico). Eso puede terminar en la comisin de un delito, ya que normalmente
este requiere de una planificacin (fueron interno), de una preparacin especfica.
Siguiendo con el ejemplo: Si va a comprar un arma para matar a Urquidi, la ley
indica que ese acto anterior al delito es impune.
Vemos en este caso el Art. 7:
Art. 7 Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado
y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por
causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para su complemento.
En este artculo es donde este principio encuentra su mayor proteccin.

Consumacin ! Frustracin ! Tentativa
Por regla generalsima solo es punible un delito si es que se ha dado principio a la

ejecucin de la accin tpica. Lo que pase antes de ello no lo es.
Hay casos de excepcin en los que el legislador ha penalizado actos preparatorios,
como es el caso del Art. 8:
Art. 8 La conspiracin y proposicin para cometer un crimen o un simple delito,

slo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin del crimen o simple delito.
La proposicin se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecucin a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiracin o proposicin para cometer un crimen o
un simple delito, el desistimiento de la ejecucin de stos antes de principiar a
ponerlos por obra y de iniciarse procedimento judicial contra el culpable, con tal
que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Hay otros actos preparatorios que el legislador ha elevado a la categora de delitos

autnomos. Vemos el Art. 440 N 2
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o
destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de presidio mayor
en su grado mnimo si cometiere el delito:
2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substrada, de
ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
21
Una de las formas de robo con violencia en las cosas son las ganzas, por lo que si
alguien las fabrica es un acto muy preparatorio del robo con fuerza en las cosas; el
Art. 445 aclara esto:
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzas u
otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no
diere descargo suficiente sobre su fabricacin, expendicin, adquisicin o
conservacin, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo.
Aqu se eleva el acto preparatorio del delito final a un delito (aunque siga siendo un
acto preparatorio del delito con fuerza en las cosas).
En opinin del profesor, la obligacin que tiene el legislador de establecer actos y no

castigar el puro pensamiento ni maneras o modos de ser se encuentra consagrada a nivel
constitucional en el Art. 19 N 3.
A continuacin, veremos el llamado principio de intervencin mnima del Derecho

Penal, llamado tambin principio de subsidiariedad, o de ltima ratio.
Todos sabemos que el ordenamiento jurdico cuenta con numerosas sanciones que no son
tan intrusivas de los derechos de las personas como si lo son las del Derecho Penal.
Por ello, la idea que expresa este principio es que solo es legtimo en un Derecho Penal
adscrito a un Estado democrtico de Derecho sancionar con pena penal aquellos ilcitos
mas graves, que la sociedad percibe como intolerables para la convivencia social.
! Se podra hacer un paralelo con la ciruga, ya que esta tambin es de ltima ratio.
Cuando el resto de las sanciones jurdicas con las que cuenta el ordenamiento jurdico son
suficientes, hay que acudir a ellas atendida la calidad del bien jurdico afectado. Tambin
puede ser lcito recurrir al Derecho Penal por la forma en la que se afecta el bien jurdico
(por ejemplo: atentado contra la propiedad).
Es subsidiario a las dems reacciones y sanciones con las que cuenta el ordenamiento
jurdico.
Adems, este principio de intervencin mnima tiende tericamente a imponer una
exigencia al legislador en el sentido de que cuando ya se ha decidido que se va a sancionar
con pena penal un determinado ilcito, que esa sea la mas moderada frente a la gravedad del
hecho y la modalidad del ataque.
Por ejemplo: Si con una pena de presidio menor en su grado mnimo en suficiente para
sancionar un hurto, sera una vulneracin del principio el que se le sancionar con presidio
mayor en su grado mnimo. Esto se relaciona con el principio de proporcionalidad (en
donde se debe atender a la gravedad del hecho para imponer la pena).
En nuestro ordenamiento jurdico el robo con violencia o robo con intimidacin en las
personas se castiga con mayor pena que el homicidio simple, lo cual es una violacin del
principio de proporcionalidad y del principio de intervencin mnima del Derecho Penal.
Este principio tambin implica que en ocasiones, un legislador respetuoso de este principio
tiene que renunciar a la imposicin de una pena que si podra considerarse legtima
atendido el bien en si; pero, que se ha demostrado que la reaccin administrativa es mas
eficiente que la pura reaccin penal.
Ejemplo: Un empresario necesita invertir 10 millones de dlares en su empresa para no
invertir en el ro sus desechos txicos. Esto se podra pensar mucho mas grave que un
22
hurto, por lo que se podra decir que debiera ser penado; pero, el empresario puede sacar
cuentas y calcular que no ir a la crcel, por lo que lo har igual.
Si en cambio el SEREMI de salud sanciona esto con 10 millones de dlares, lo pensar dos
veces.
Este principio de intervencin mnima es mas bien una aspiracin de los penalistas que una
realidad, puesto que en la prctica este es el principio mas vulnerado y violentado. Cada
vez que hay un conflicto social, la primera reaccin de la comunidad (incluyndonos a
todos) y del legislador es la huda hacia el Derecho Penal. Si por ejemplo aumentan los
delitos contra la seguridad ciudadana, la reaccin popular es subir las penas de esos delitos;
esa es una huda al Derecho Penal.
Pero, los ladrones no calculan las penas a la hora de delinquir, y se podra pensar que es una
solucin barata al verdadero problema de la delincuencia (como lo es la falta de inversin
en los sectores mas desposedos).
A la comunidad le sale mas barato modificar el Cdigo Penal para elevar la pena. Todo lo
que afecte los derechos sociales se intenta mejorar con el Derecho Penal. El problema de
cierta forma es que nuestro Cdigo se dicta en una poca en la que la sociedad era
completamente distinta.
Hay dos grandes visiones del Derecho Penal en relacin a este principio de intervencin
mnima:
1. Escuela minimalista, cuyos mximos representantes son alemanes que se agrupan
en la llamada Escuela de Frankfurt. Ellos creen que el Derecho Penal legtimo
solo puede reaccionar contra un par de atentados, contra un par de bienes jurdicos
(vida, libertad, integridad sexual, etc.). Todos los dems debieras salir del Cdigo
Penal y ser sancionado de otras maneras.
2. Expansin del Derecho Penal; este cada vez mas se va expandiendo a la
proteccin de bienes e intereses jurdicos, centrados en el Derecho Penal nuclear.
Algunos piensan que en nuestra sociedad actual con el modelo de vida que tenemos,
tenemos muchos mas riesgos que en 1874 (ejemplo: hackers). Esa sociedad del
riesgo para algunos hace que sea legtimo que el Derecho Penal responda a esos
nuevos riesgos.
! El profesor escribi un artculo sobre esto; cree que hay una disociacin gigante
entre lo que piensan algunos y la realidad en si; el discurso acadmico es muy
distinto de la percepcin social.
Hay un espaol (Jess Mara Silva Snchez) que tiene la siguiente propuesta de
tratamiento penal para los ilcitos: El Derecho Penal tiene tres velocidades; una
primera velocidad tiene lugar cuando se impone pena privativa de libertad al delito,
la cual debe estar conminada para el Derecho Penal nuclear. Esta es la primera
velocidad porque ah rigen todos los principios superiores que hemos visto
(Derecho liberal y garantista). Luego hay una segunda velocidad que se refiere a
aquellas sanciones que no son privativas de libertad, las cuales deben estar
reservadas para los hechos menos graves; ah se permite una relajacin de los
principios limitadores del ius puniendi. Una tercera velocidad es aquella donde no
rigen los principios limitadores, y es la sancin contra aquellos enemigos del
sistema, contra quienes desconocen la existencia ni la vigencia del sistema.
23
Esos son los principios que veremos, el resto los subir el profesor.
Bibliografa bsica (obras del Derecho Penal chileno mas importantes):
- Derecho Penal Parte General, Enrique Cury: En la ltimas ediciones termina en la
edicin de la Pontificia Universidad Catlica de Chile en un solo tomo. Esta obra
tiene un precedente: Orientaciones para el estudio de la teora del delito, lo cual
era algo que nadie manejaba en la prctica. Hoy, eso es pan de cada da.
! Eso lo pens Enrique Cury para sus alumnos.
- 4 tomos: Parte general del Derecho Penal, Parte especial del Derecho Penal,
Alfredo Etcheverry, Editorial Jurdica: Es un libro muy citado por los tribunales.
- 4 tomos: Parte general del Derecho Penal, Parte especial del Derecho Penal, Mario
Garrido Montt, Editorial Jurdica: Ese libro tiene una gracia, es sencillo y accesible
para estudiar.
- 2 tomos, Derecho Penal Parte General, Eduardo Novoa Monreal: Es uno de los
pocos libros que resuelven en la vida profesional los problemas prcticos, ya que
Eduardo fue un abogado que ejerci intensamente la profesin hasta 1973
(momento en el cual muchos penalistas salieron del pas, lo cual implic un
retroceso en el desarrollo del pas).
- 3 tomos, Luis Cousio MacGiver: Don Luis deca que no era para estudiantes de
pregrado por la complejidad que tiene.
- Sergio Politoff: Tambin sali de Chile en 1973 y se radic en Holanda. Cuando
volvi, public un libro de Derecho Penal Parte General muy bueno.
- Politoff (Sergio Politoff), Matus (Jean Pierre Matus) y Ramrez (Cecilia Ramrez,
esposa de Matus): Derecho Penal Chileno, 2 tomos ! Parte General y Parte
Especial. Al profesor no le gusta este libro porque es muy bsico.
- Jaime Nquira, Derecho Penal Parte General: Por alguna razn ese libro no es
ubicable.
- Vivian Bullemore, tambin tiene un libro poco usado.
- Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal Parte General y Parte Especial (pero
tambin es muy bsico).
! Politoff y Bustos haban iniciado una obra de Parte Especial, pero producto de lo
sucedido en 1973 ambos tuvieron que salir de Chile.
Derecho Comparado:
Los alemanes son los grandes impulsores del Derecho Penal tal como lo conocemos
hoy en da.
- Klaus Roxin: Es el ms entendible.
- Gunther Jakods
En Espaa tambin hay autores conocidos.
El martes iniciamos con teora del delito, y el mircoles iniciamos con teora de la ley
penal.
24
Vamos a comenzar con el estudio de la teora del delito. Tal como indic la primera clase
es una materia de suyo compleja que tiene un nivel de abstraccin grande, ya que tiene
mltiples posturas y teoras.
! Por eso recomienda venir a clases, ya que implica una comprensin mayor que una
materia mas comn.
La teora del delito es la principal expresin de lo que se llama dogmtica jurdico

penal, la cual se desarrolla por la jurisprudencia y la doctrina penal.
Se llama as (dogmtica) porque es un dato del cual no se puede prescindir. En el caso de
los juristas, la ley no se puede prescindir, por ende, esta teora no puede ser construida al
margen de la ley.
El profesor dira que hay un cierto consenso en definir al delito (por esta dogmtica jurdico
penal) como una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable. Hay matices mas y
matices menos que no vienen al caso precisar, ya que hay un acuerdo general en cuanto a
esta definicin.
! Algunos piensan que no es necesario distinguir entre accin y omisin, ya que habra un
concepto superior de accin que incluira la omisin.
Nos remitimos aqu al Art. 1 inciso primero:
Artculo 1 Es delito toda accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Por tanto, la omisin es una categora separada de la accin.

Muoz Conde en Espaa agrega adems fuera de estos requisitos el que sea punible; por
tanto, el delito para Muoz Conde sera accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y
punible. El est pensando en aquellos casos es los que pese a que hay casos en los que nos
encontramos con una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, el legislador renuncia
a imponer una pena. Eso ocurre normalmente cuando a pesar de que existe una accin u
omisin tpica, antijurdica y culpable, y de que el Estado tendra derecho a imponer una
pena renuncia a ellos porque considera que el mal causado en la imposicin de la pena es
mayor al que se generara por no imponerla. Eso ocurre en lo que se llaman excusas
legales absolutorias, las cuales son aquellas situaciones en que a pesar de existir una
accin u omisin tpica, antijurdica y culpable, el legislador por razones utilitarias (razones
de poltica criminal) renuncia a la imposicin de la pena porque considera que imponer la
pena causa mas dao social que no imponerla.
En nuestra ley se mencionan algunos casos, pero hay uno en que todos estamos de acuerdo
en que es una excusa legal absolutoria, el cual se encuentra en el Art. 489
Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por los
hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta.
2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral.
3 Los parientes afines en toda la lnea recta.
4 DEROGADO.
5 Los cnyuges.
25
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito,
ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo
anterior.
Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de
sesenta aos.
Esto el legislador lo establece ya que no quiere que eventualmente un padre demande

penalmente a su hijo (por ejemplo); pero, si el profesor fuera con un alumno a robarle a su
seora, el alumno es responsable del delito y puede ser sancionado penalmente.
Muoz Conde tiene razn, pero a pesar de eso, son tan excepcionales los casos de excusa
legal absolutoria que hay acuerdo en la doctrina con respecto a que la punibilidad no
califica como elemento categorial del delito.
Si bien hay consenso en que el delito es una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable,
hay un problema con respecto a lo siguiente: Qu se entiende por cada uno de los
elementos categoriales del delito? Ha sido objeto de una ardua discusin entre penalistas
que si bien hoy est mas pacfica, en su minuto fue grave.
Por ejemplo:
Tipicidad: Es la adecuacin del hecho concreto a la descripcin abstracta que establece el
tipo penal. Ejemplo: El que mate a otro es el tipo, el homicidio es una tipicidad.
Culpabilidad ! Distinto de la culpa, negligencia.
Para estudiar que ha sido en la historia la teora del delito que comienza a fines del S. XIX -
principios del S. XX, se pueden agrupar y reconocer distintos sistemas de la teora del
delito, y cada uno ha dado una respuesta en cuanto al contenido de los elementos
categoriales del delito.
I. Sistema causalista clsico

Se llama as porque estos autores, cuyos principales exponentes son Liszt y
Beling, escriben en un momento en el que las ciencias sociales queran seguir lo
que pasaba en las ciencias naturales. En estas ltimas, el dogma bsico era el
dogma causal (cada resultado tena una causa que lo determinaba).
Lo que caracteriza a este sistema es que los primeros elementos categoriales del
delito (accin, omisin, tipicidad y antijuridicidad) son concebidos de una
manera puramente objetiva, no existen elementos subjetivos en ninguno de estos
elementos categoriales del delito. Solo en la culpabilidad aparecen elementos
subjetivos.
Elementos:
1. Accin: Movimiento corporal externo atribuible a la voluntad que causa
un cambio en el mundo exterior.
Para poder entender bien lo que realmente significa, hay que referirse a que
entendan ellos por atribuible a la voluntad. No implicaba que para ellos
fuera importante el fin perseguido por el sujeto, lo nico que importaba era
que hubiera querido moverse de cualquier manera.
Ejemplo: El profesor le toma la mano a Toms y la impulsa al rostro de
Jorge. Hay una accin de parte de el? No, puesto que no quiso moverse, por
ende no hay accin de lesiones.
26
Ejemplo 2: El mdico de turno en el hospital le deja una receta a la
enfermera para que a las 3 AM le administre una sustancia al paciente que
est hospitalizado grave (3 ml. de morfina). La enfermera se lo inyecta, pero
resulta que el paciente se muere porque en realidad no era morfina y la
sustancia estaba mal etiquetada. Hay una accin en este caso? Si, porque la
enfermera quiso moverse.
2. Omisin: Consista en una especie de inervacin de los nervios para no
moverse.
! Segn el causalismo es una accin de matar.
3. Tipicidad: La adecuacin de la accin puramente externa y objetiva a la
descripcin externa y objetiva que realiza el tipo penal.
El tipo del causalismo clsico es la descripcin lo mas categrica posible de
los presupuestos objetivos de la conducta a la cual se asocia una pena.
! El tipo penal no contiene ningn elemento subjetivo
4. Antijuridicidad: Juicio de valor por el cual se declara que esa accin
(puramente objetiva, externa, adecuada y subsumible en el tipo penal
que hace una descripcin externa) es contraria al ordenamiento jurdico
como un todo.
Puede ocurrir que una accin adecuada a un tipo penal (matar, lesionar) sea
adecuada al ordenamiento jurdico como un todo? puede ocurrir que una
accin tpica sea correcta jurdicamente?
Si, por ejemplo el caso de la legtima defensa, la ejecucin de la pena de
muerte, etc.
Por eso la antijuridicidad es un juicio de valor; lo que la caracteriza es que
el objeto valorado, sobre el cual recae el juicio de valoracin es puramente
objetivo (la conducta tpica ! puramente objetiva, puramente externa).
El ordenamiento jurdico no solo se conforma de prohibiciones y
mandatos, sino que de normas permisivas que permiten la violacin de esas
prohibiciones y mandatos (causales de justificacin que hacen lcita la
conducta tpica, justifican el hecho). Estas se oponen a las causales de
exculpacin.
! En la sancin a los delitos de omisin hay un mandato (por ejemplo:
socorrer).
5. Culpabilidad: Poda adoptar dos formas:
a. Dolosa: Cuando se obra con dolo
b. Culposa: Cuando se obra con culpa, negligencia o imprudencia.
As, la culpabilidad es el gnero y el dolo junto a la culpa son especies de
culpabilidad.
Recin aqu entran a jugar los elementos subjetivos del delito; y volviendo
al ejemplo de la enfermera (cuya conducta implic una accin tpica y
antijurdica), vemos que no hay culpa ni dolo de su parte, por lo que no
habra delito.
! Como un presupuesto de la culpabilidad se agrega a la imputabilidad.
Para ellos, los dementes, los menores de edad, etc., eran inimputables.
OJO: Este era un presupuesto de la culpabilidad para los causalistas, no
estaba fuera de ella.
27
II. Sistema causalista neo clsico
En este encontramos a Mayer, Mezger, Frank, etc.
El punto de partida de ellos es que en principio los causalistas clsicos tienen
razn, y es efectivo que la accin, la tipicidad y la antijuridicidad son objetivos,
y que con la culpabilidad se insertan los elementos subjetivos; pero, ellos
introdujeron correcciones al sistema puramente objetivo.
Mayer y Mezger advirtieron que haban algunos tipos penales y acciones en que
no era posible la mirada puramente externa, puramente objetiva que tenan los
causalistas clsicos.
Ejemplo: Art. 492
Qu pasa en el caso de un grupo de jvenes que un sbado en la noche, con

elementos txicos en el cuerpo, deciden trasladarse y sustraen un vehculo
motorizado para salir, pero con el nimo de devolverlo?
Es un acto punible o no? Existe al nimo de apropiarse de ello, y de ser seor
y dueo?
No, no hay hurto; hay lo que en doctrina se llama hurto de uso, lo cual no est
tipificado en Chile (en Espaa si por lo frecuente de ello).
! Se puede saber si la conducta es tpica o no si es que se es causalista
clsico? No; ese fue el detalle que advirtieron los neo causalistas clsicos: que
haban algunos tipos que excepcionalmente exigan ver la accin en detalle, y
examinar ciertos nimos que podan orientar al sujeto en ese caso.
Hoy se discute si los abusos sexuales requieren o no nimo libidinoso; por

ejemplo: vemos a travs de la ventana que hay un doctor haciendo un examen
ginecolgico a una mujer, y en la ventana de al lado a un seor que est
haciendo lo mismo, pero sin la bata de doctor. Cmo es que se sabe que el
segundo sujeto est cometiendo abuso sexual, si es que no se atiende al nimo
libidinoso?
! Ese fue el primer correctivo al causalismo clsico: Hay tipos penales que
exigen ciertos nimos especiales, que dificultan la visin netamente objetiva del
delito.
! La subsuncin es en la tipicidad.
Estos tres autores se dieron cuenta (Mezger sobre todo), de que ocurra algo mas
grave (que finalmente llev al derrumbe de la teora causalista). Por ejemplo: Si
el profesor sacara un arma de fuego, disparara en direccin a Diego, y la bala se
alojara en la pared, cmo se formaliza eso siendo causalista clsico? No se
puede; en la tentativa y el delito frustrado no se puede prescindir del dolo, de lo
que el sujeto quera. Si se prescinde, no se puede realizar la subsuncin en el
respectivo delito frustrado o tentado. Dijo Mezger que excepcionalmente en la
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tentativa y en el delito frustrado el dolo se comportaba como un elemento del
tipo.
! Con esto qued terremoteada la teora causalista en general (cul es la
lgica de que el dolo sea solo un elemento del tipo para ciertos casos, pero no de
la accin tpica?)
En el mbito de la culpabilidad es que vienen los grandes aportes, en donde

Frank destac.
Dijo que era parte del entendimiento jurdico comn (e incluso parte del
entendimiento popular) que hay sujetos que son mas culpables que otros ante
una misma conducta; es decir, la culpabilidad era mensurable.
Comparaba a un gerente de una empresa con un cartero: A principios del S. XX
era muy comn que los jvenes fueran a estudiar de una ciudad a otra, y los
padres enviaban el dinero por carta. Este cartero, para atender la gravsima
enfermedad de su hijo, sustraa de las cartas cierta cantidad de dinero. El gerente
en cambio, sustraa de la caja fuerte de la empresa ciertas cantidades de dinero
para darse algunos lujos con su amante.
En ese caso, hay alguien mas culpable que el otro?
Se podra decir que las circunstancias del cartero eran tan anormales que
afectaban su libertad de comportarse adecuadamente.
Una vez que Frank sienta que hay sujetos mas culpables que otros (es decir, que
la culpabilidad poda ser mensurable), se pregunt si es que algo faltaba en la
teora clsica de la culpabilidad que permitiera la mensurabilidad. Por ello, dijo
que la culpabilidad era el juicio de reproche que se le dirige al autor (sujeto
activo) de una accin u omisin tpica, antijurdica porque pudiendo
comportarse correctamente decidi de manera libre no hacerlo (por eso, en el
caso del gerente su conducta es reprochable).
Cules son los elementos que deben concurrir para que surja este juicio de
reproche?
a. Imputabilidad
Hoy se entiende que esta es la capacidad general que tiene el sujeto para
comprender lo injusto, la ilicitud de su conducta y de auto determinarse
conforme a esa comprensin.
! Por ello hay sujetos inimputables, porque no son capaces de comprender
la ilicitud de esa conducta, mientras que otros no son capaces de auto
determinarse (ejemplo del nio que no puede no golpear a su hermano).
b. Dolo
c. Culpa (imprudencia o negligencia)
d. Normalidad de las circunstancias concomitantes (normalidad de las
circunstancias concurrentes al hecho)
Este ltimo elemento permite mensurar la culpabilidad, y graduar el
nivel del juicio de reproche (y eventualmente hacer que la persona sea
menos culpable).
! Frank era mas favorable a dar atenuantes.
Se le reproch posteriormente que la normalidad de las circunstancias
concomitantes no tenan nada que ver con la libertad del sujeto (en el mismo
29
caso del padre cartero, este poda ser un desgraciado). Ah cambi la
normalidad de las circunstancias por la normalidad de la motivacin.
! Esto se conoce como la teora normativa compleja de la culpabilidad, y
para resolver la situacin planteada, una tercera corriente menciona la teora
normativa pura de la culpabilidad.

La clase pasada esbozamos un esquema de las grandes concepciones causalistas que

marcaron un hito en el desarrollo del Derecho Penal, y vimos las debilidades que haban al
interior de esta concepcin que se producan al nivel de la tentativa, delito frustrado, y de
otros elementos especiales.
Ahora, tanto los causalistas clsicos como los neo clsicos tienen al dolo en la culpabilidad.
No es que todos manejen el mismo concepto de dolo, pero veremos el del neo clsico; para
ellos, el dolo est integrado por un elemento cognitivo y por un elemento volitivo.
! El elemento cognitivo del dolo est conformado por el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal.
Vemos como ejemplo el Art. 239:
Art. 239. El empleado pblico que en las operaciones en que interviniere por razn de su
cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los
establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o
privndoles de
un lucro legtimo, incurrir en la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo.
En aquellos casos en que el monto de lo defraudado excediere de cuarenta unidades
tributarias mensuales, el juez podr aumentar en un grado la pena sealada en el inciso
anterior.
Si la defraudacin excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales se
aplicar la pena de presidio mayor en su grado mnimo.
En todo caso, se aplicarn las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del
perjuicio causado e inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
pblicos en sus grados medio a mximo.
Los elementos que tiene que conocer el empleado pblico para obrar dolosamente son los
siguientes:
- Saber que tiene la calidad de empleado pblico.
- Debe conocer que est defraudando a alguna de las instituciones que se mencionan.
! Eso es una parte del dolo, pero adems est el elemento intelectual, el cual est
enriquecido en el causalismo con la conciencia que debe tener el sujeto de que la conducta
que est realizando es ilcita (antijurdica, contraria al Ordenamiento Jurdico). Esto
tambin se conoce como conciencia de ilicitud.
El elemento volitivo del dolo es querer realizar esos hechos tpicos, esos elementos del tipo
a sabiendas de que son ilcitos (esto obviamente acompaado de la voluntad de realizar esos
elementos a conciencia).
30
Este dolo, propio del causalismo, enriquecido por la conciencia de la ilicitud se denomina
en doctrina dolo malo (puesto que para obrar con dolo es necesario que el sujeto sepa que
est actuando de forma ilcita).
! Volvamos al ejemplo del hombre que disparaba en el Parque Ohiggins a las 4 de la

tarde creyendo que se mova un conejo en los matorrales, cuando en realidad era un nio (y
lo mataba). Hay dolo o no? No, puesto que falta el elemento cognitivo (se desconoce que
se est realizando un hecho del tipo penal, que el objeto contra el cual se dirige la conducta
matadora es un ser humano; sin embargo, pudo saberlo). Lo que si hay es culpa en este
caso.
En este caso, el sujeto no conoci un elemento del tipo, y como falta el conocimiento
tambin falta el elemento volitivo (no quera matar al nio).
! Pero, volviendo al caso de la muchacha que se haca el aborto en Alemania Oriental,
obr con dolo? No, puesto que no sabe que su conducta es ilcita en el lugar en donde est.
! Suponiendo que exista una forma de aborto culposo, la muchacha del caso anterior,
podra haber conocido poniendo mas atencin que la conducta era ilcita? Si. Entonces, la
pregunta es, podra castigar a esta muchacha dolosamente por el hecho de que pudo haber
conocido la ilicitud de su conducta pero no lo hizo?
No, obr con culpa.
El conocimiento de la ilicitud, basta que sea meramente potencial, o debe ser un
conocimiento actual a cabalidad? se puede querer lo que no se conoce, aunque se pudo
haber conocido? No, por eso como el causalismo incorpora el conocimiento de la ilicitud
(conciencia de ilicitud) dentro del dolo es que este tiene que ser actual y verdadero, no
meramente potencial.
El error que excluye el caso anterior es el error de ilicitud (pero an falta mucho para que
veamos eso).
Eso pasa con el dolo en el causalismo, es un dolo malo integrado por los hechos ilcitos
realizados, y por la conciencia de la ilicitud junto con la voluntad de realizar esas conductas
a sabiendas de que son ilcitas.
Qu pasa con la presuncin de conocimiento que tiene la ley en el Art. 8 del Cdigo Civil?
En Derecho Penal esto no rige, son ciertos requisitos especiales los que rigen.
III. Sistema finalista de la teora del delito

Aqu el padre de este sistema es Hans Welzel (quien tiene un libro traducido al
espaol). Como todo penalista alemn, este hombre era un filsofo del Derecho,
y como tal del ius naturalismo moderno (que incluye un lenguaje y unas
categoras diferentes de la naturaleza de las cosas).
El deca que el concepto de accin que propona el causalismo como un puro
movimiento corporal atribuible a la voluntad sin importar a que apunta, por la
naturaleza de las cosas NO es lo que caracteriza por su naturaleza a la accin del
ser humano; sino que el hecho de que est orientada por fines y se dirige a
obtener esos fines.
Entonces, la accin del ser humano se caracteriza por ser una accin final.
! El punto de partida ontolgico de su doctrina es precisamente este concepto.
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Welzel deca que la accin es la supra determinacin desde el fin causal,
desde un fin y hacia un fin ! Hasta cierto punto el hombre puede dominar el
suceder causal y dirigirlo, lo cual lo hace desde un fin.
Cuando la finalidad de la accin se dirige a la realizacin de un delito, se
denomina dolo.
Dolo: Finalidad apuntada a la realizacin de una conducta tipificada como
ilcita (es decir, finalidad tipificada).
! Este es el punto de partida de la teora finalista del delito.
El tipo penal lo que esencialmente describe es la conducta y sus dems

elementos; entonces, el tipo del finalismo, al describir una conducta como la
sealada, ser igual al del causalismo? No.
En qu sentido? Incorpora al dolo, por ende tiene elementos subjetivos.
! Como el tipo describe la conducta, la cual est dotada de finalidad, deja de
tener elementos objetivos. Entonces, tiene por un lado elementos objetivos, pero
adems contiene elementos subjetivos y no de manera excepcional, sino que
siempre. Desde esa perspectiva, los tipos se clasifican en tipos dolosos (en los
que el elemento subjetivo que existe siempre en un tipo doloso es precisamente
el dolo), y tipos culposos (en los que el elemento subjetivo sine qua non es la
culpa, negligencia o imprudencia).
Todo esto sin perjuicio de que algunos tipos puedan contener tipos subjetivos
adicionales (nimo de seor y dueo, nimo libidinoso, etc.).
El dolo del finalismo difiere sustancialmente del dolo del causalismo, ya que
no es un dolo malo, sino que es libre de valor (neutro) debido a que no
contiene en su estructura la conciencia de la ilicitud; entonces, una definicin
sera:
Conocimiento de los elementos objetivos que integran el tipo penal y la
voluntad de realizarlos (no est enriquecido con la conciencia de ilicitud).
! Volviendo al caso de la muchacha alemana, cometi un aborto doloso o no?
Si segn el finalismo (segn el causalismo no).
[Recordamos que en el causalismo el dolo est en la culpabilidad, y est
integrado por un elemento cognitivo y por uno volitivo. El intelectual tiene dos
sub elementos: el conocimiento de los hechos que integran el tipo penal y la
conciencia de que esa conducta que se est realizando es ilcita, antijurdica.
Comparando, el nico elemento intelectual del finalismo es el conocimiento de
los hechos que integran el tipo penal.
! Entonces, el caso de la muchacha alemana sera un aborto doloso.
En el caso chileno, tenemos el siguiente artculo:
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo
cause, ser castigada con presidio menor en su grado mximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrir en la pena de presidio menor
en su grado medio.
En el caso de la muchacha alemana, ella tiene conciencia de que:

Es mujer
Est embarazada
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Va a poner fin a su embarazo
Le va a pedir a un tercero que lo haga
! Todo ello es el conocimiento del tipo penal.
Antijuridicidad: Es el juicio de valor por el cual se declara que la conducta

adecuada al tipo es adems contraria al Ordenamiento Jurdico como un
todo porque no concurre ninguna causal de justificacin.
Si bien el juicio de valor se puede seguir describiendo del mismo modo, qu es
esencialmente distinto al causalismo? El objeto del juicio de valor, puesto que
en el finalismo recae sobre la accin final adecuada al tipo con elementos
objetivos y elementos subjetivos.
! En el causalismo recae sobre la conducta tpica (era netamente objetivo, no
se apreciaban los elementos subjetivos).
Detrs de todo este esquema hay grandes temas filosficos relativos a la funcin
del Derecho Penal. Los causalistas ponen todo el acento respecto de la funcin
del Derecho Penal en lo que se llama el desvalor de resultados (la manera en
que reacciona el Derecho Penal es cuando el sujeto con su conducta ha
lesionado o puesto en peligro un bien jurdico); por otra parte, el finalismo pone
todo su acento en el desvalor de accin, est de acuerdo en que la funcin del
Derecho Penal es proteger los bienes jurdicos, pero no espera a que el sujeto
haya lesionado o puesto en peligro un bien jurdico, lo injusto de un delito es la
manifestacin de la voluntad hostil al Derecho.
Ejemplos:
Caso jurisprudencial real: Boliviano que pasando por la frontera del norte con
lo que el crea droga en el cuerpo. Es detenido por la polica, y hecho el anlisis
qumico result que no era cocana, sino que una sustancia inocua.
Castigara o no castigara el causalismo a este seor? No, puesto que pone su
acento en el resultado, y no se lastim ni se puso en peligro ningn bien jurdico
.
Y el finalismo? Si, puesto que con la sola voluntad basta para constituir el
delito.
! Fue sancionado como conducta punible.
Causales de justificacin:
Son aquellas situaciones que hacen que la accin tpica sea adecuada al
ordenamiento jurdico. Una de ellas est en el Art. 10 N 10:

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Caso: Un detective de la PDI est harto de su vecino porque seduce a su

esposa, y un da decide darle su escarmiento y lo lleva detenido al
cuartel de la PDI para dejarlo en un calabozo el fin de semana. El lunes a
primera hora llega a su escritorio, y se da cuenta que el viernes a ltima
hora le haban asignado la orden de detencin de su vecino sin que el se
33
enterara.
Causalista: Si tiene causal de justificacin puesto que obr en
cumplimiento de un deber (no se lesion un derecho).
Finalista: No tiene causal de justificacin puesto que no obr en
cumplimiento de un deber (exige adems que el sujeto haya querido
obrar en la causal de justificacin).
La culpabilidad del finalismo parte de la siguiente idea: (vamos a suponer que

Welzel se dirige a Frank)
Welzel: Tiene razn, estoy de acuerdo con su concepto de culpabilidad, ya que
es un juicio de reproche que se dirige contra el auto de la conducta tpica y
antijurdica porque estando en condiciones de obrar conforme a derecho, no lo
hizo. Es un juicio de valor que recae sobre el autor; por tanto, saquemos de la
culpabilidad todos aquellos elementos que son parte del objeto valorado;
introduzcamos el dolo y la culpa en el tipo y no en la culpabilidad.
! Hay dos razones por las que cree esto: Los tipos describen acciones finales,
y adems, la culpabilidad debe estar solo integrada por elementos que permitan
hacer el juicio de valor sobre la persona.
Entonces, quedan aquellos elementos que permiten formular el juicio de
reproche:
a. Imputabilidad
b. Conciencia de la ilicitud (recordar el caso de la muchacha alemana).
Es un elemento que goza de autonoma en la culpabilidad, ya que el dolo
est en el tipo, el cual es neutro y puede ser clasificado de dos formas.
Se puede reprochar a la persona que tiene conciencia potencial de ilicitud,
en el sentido que pudo actuar de otro modo?
Si, por eso la conciencia de ilicitud es tambin potencial en el finalismo, no
solo actual.
Si se obra con conciencia de licitud potencial, se acta con dolo.
Y si no tuvo conciencia ni siquiera potencial?
Sigue siendo un homicidio doloso, pero no es culpable.
c. Circunstancias concomitantes (exigibilidad de otra conducta)
En el caso concreto y dadas las circunstancias concomitantes le haya sido
exigible en el caso particular una conducta diferente.
! Influyen las causales de exculpacin (lo que determina la exigibilidad de
otra conducta).

Despus del finalismo, han aparecido algunas concepciones que hoy estn en boga: teoras
funcionales.
Lo que hacen estas concepciones es cuestionar el punto de partida de la teora finalista del
delito.
Welzel construye su teora bajo la base de que el legislador est ligado a razones
lgico/objetivas, sosteniendo que la estructura de la teora del delito venia impuesta por la
34
naturaleza de las cosas. Esa base discute el funcionalismo, sosteniendo que por ende no se
puede construir un concepto de accin como lo hacan los finalistas por ejemplo (por
ejemplo), siendo sus afirmaciones categricas las que discuten los funcionalistas.
IV. Funcionalistas
No es cierto que el legislador est vinculado por categoras objetivas y que los
elementos deban dotarse de contenido de acuerdo a la naturaleza de las cosas; el
Ordenamiento Jurdico es un sistema normativo y por lo mismo el legislador
construye sus conceptos y sus categoras de acuerdo a los fines que persigue.
Son criterios normativos los que va creando el legislador, no se extraen de la
naturaleza de las cosas.
Cuando estos autores disean el concepto de accin, antijuridicidad y
culpabilidad prescinden de la idea de que estos deban dotarse de contenido de la
naturaleza de las cosas; dicen que deben dotarse de contenido segn la funcin
que cumplan y de acuerdo a los fines que tiene la pena. Sea cual sea la funcin
del Derecho Penal equivale a preguntar cual es el fin de la pena.
Lo que hacen estos autores es introducir en los distintos elementos categoriales
del delito criterios normativos.
Ejemplo: En una estructura del delito que trabaja solo con categoras lgico-
objetivas, va a pasar lo siguiente: en los delitos de resultado como el homicidio
(que se consuma solo cuando hay una accin con un resultado y una relacin
entre ambas).
Si es que por ejemplo estuviramos en una sala rstica con vigas de madera
colgando del techo, y el profesor ve como se est desprendiendo una y con toda
certeza le caer a Camilo (ocasionndole la muerte). El profesor lo empuja, y
producto de esa accin le rompe la clavcula.
Hay una accin dolosa?
No, el profesor no quera lesionarlo.
Hay relacin de causalidad?
Si
Hay antijuridicidad?
Si
Hay culpabilidad?
Si
Es sancionable?
Si
! NO puede ser el fin de la norma de los tipos de lesiones querer aplicar la
sancin a aquellos casos donde el sujeto pretenda mejorar la situacin.
Este es uno de los aportes del funcionalismo, en lo esencial la estructura del
delito propuesta por el finalismo permanece hasta el da de hoy. Sus grandes
premisas (que el dolo y la culpa estn en el tipo) es una opinin muy mayoritaria
actualmente, incluso por quienes no son finalistas.
Tambin es abrumadoramente mayoritaria que la culpabilidad es
reprochabilidad a la manera de Welzel.
La definicin que hemos visto de delito, se corresponde con la que aparece en el Art. 1
inciso primero del Cdigo Penal?
Cada uno de los elementos categoriales del delito tiene un correlato en el Cdigo Penal:
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- La accin u omisin estn mencionadas en el Art. 1 inciso primero
- El concepto de tipo o tipicidad es acuado a principios del S. XX por Bering, por lo
que el Cdigo no tena manera de saberlo. Al fin y al cabo, hay una referencia al
tipo y a la tipicidad en el Art. 1 (las acciones u omisiones penadas por la ley son las
tpicas).
- La antijuridicidad no est mencionada en el Art. 1 inciso primero, pero la exigencia
que tiene nuestro ordenamiento penal de que las conductas tpicas adems tienen
que ser antijurdicas para construir un delito pueden desprenderse del Art. 10 del
Cdigo Penal, el cual contempla las llamadas eximentes de responsabilidad
criminal. En ese listado, hay casos de ausencia de antijuridicidad; por ejemplo, los
nmero 4, 5 y 6 contemplan la causal de justificacin de legtima defensa.
4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
Primera. Agresin ilegtima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
Prrafo segundo. DEROGADO
5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus parientes

consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto
grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda circunstancias prescritas
en el nmero anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocacin de
parte del acometido, no tuviere participacin en ella el defensor.
6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un extrao, siempre que

concurran las circunstancias expresadas en el nmero anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos
indicados en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumacin de
los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y
436 de este Cdigo.
Lo mismo se produce con el N 7, 12 primera parte (justificacin por omisin), etc.
7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad
ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
36
12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o
insuperable.
Por ende, hay causales de justificacin, situaciones en las que la realizacin de la

conducta tpica no es antijurdica.
- Culpabilidad
Se puede decir lo mismo de las causales de justificacin en lo que se relaciona con
las causales de inimputabilidad (Art. 10 N 1, N 10). Adems, hay una parte de la
doctrina que cree que la voz voluntaria que emplea el Art. 1 inciso 1 es una
referencia a la culpabilidad.
1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que, por
cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razn.
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un

derecho, autoridad, oficio o cargo.
En conclusin, se puede sostener la vigencia de los elementos categoriales del delito.
Los delitos admiten varias clasificaciones, veremos en clases la nica clasificacin que
contempla la ley expresamente. Sin embargo, haremos alusin a otras doctrinarias:
1. Delitos de mera accin: El perfeccionamiento del tipo se produce por la sola
realizacin de la conducta, que no exige resultados para su consumacin.
(Ejemplo: Art. 193)
Art. 193. Ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor
en su grado mnimo el empleado pblico que, abusando de su oficio, cometiere
falsedad:
1 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rbrica.
2 Suponiendo en un acto la intervencin de personas que no la han tenido.
3 Atribuyendo a los que han intervenido en l declaraciones o manifestaciones
diferentes de las que hubieren hecho.
4 Faltando a la verdad en la narracin de hechos sustanciales.
5 Alterando las fechas verdaderas.
6 Haciendo en documento verdadero cualquiera alteracin o intercalacin que
vare su sentido.
7 Dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en
ella cosa contraria o diferente de la que contenga el verdadero original.
8 Ocultando en perjuicio del Estado o de un particular cualquier documento
oficial.
2. Delitos de resultado: Aquellos en que adems de la concurrencia de los

elementos objetivos exigen para su consumacin un resultado; se puede estar en
tentativa o en resultado segn cuan lejos haya llegado.
a. De dao (se requiere la destruccin objetiva de la cosa)
b. De peligro
37
Clasificacin a partir de la participacin criminal:
La mayor parte de los delitos de nuestro cdigo son de sujeto activo comn, pero, hay otros
de sujeto activo especial o cualificado en que el crculo de autores posibles est restringido
a aquellos sujetos que renan ciertas cualidades especiales que exige el respectivo tipo
penal (por ejemplo, Art. 390).
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su
conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
mximo a presidio perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
Es claro que para que la conducta sea subsumible en el tipo del parricidio, hay que tener
como sujeto activo alguna cualidad especial, que es la relacin con el sujeto pasivo.
Otro ejemplo, Art. 240 ! Delitos funcionarios (de sujeto activo especial).
Estos delitos de sujeto activo cualificado se denominan delitos especiales, los cuales a su
vez admiten una sub clasificacin:
- Delitos especiales impropios
Se caracterizan porque tienen un tipo correlativo de sujeto activo comn; es
decir, en trminos tales que el sujeto realiza la conducta y produce el resultado
pero no rene esa cualidad especial su conducta ser subsumible en un delito
de sujeto activo comn.
- Delitos especiales propios
Son aquellos que no tienen un delito de sujeto activo comn correlativo. Por
ejemplo: El delito mencionado en el Art. 240. Otro ejemplo es la prevaricacin
judicial, que tiene como sujeto a un miembro de un tribunal unipersonal o
colegiado, o a un fiscal.
Cundo importa esta clasificacin?

En los casos en que hay un tercero que no tiene la cualidad especial que colabora,
induce o coparticipa con el que si tiene la calidad especial. Si por ejemplo le facilita para
la ejecucin concertada del delito de Mir el arma, Mir comete parricidio, pero el profesor es
tambin responsable. Ese es el tema de la comunicabilidad; al que tiene la cualidad especial
se le denomina intraneus (Mir), el otro se le denomina extraneus. Se le da al extraneus el
ttulo por el cual responde el intraneus? Si es que no se le comunica el ttulo, en los delitos
especiales impropios no hay problema; pero, en los delitos especiales propios, si es que no
se le comunica la cualidad especial, queda impune el extraneus.
Tambin hay una clasificacin importante de los delitos en el sentido de hacer positivo, y
los delitos de omisin.
Hay otros que hablan de delitos instantneos (por ejemplo, el homicidio), los cuales se
oponen a los delitos permanentes, los cuales se caracterizan porque el sujeto con su
accin crea un estado antijurdico cuyo cese depende de su voluntad; por ejemplo, el
secuestro). Como el estado antijurdico depende de la voluntad del sujeto, la consumacin
es permanente puesto que se extiende en el tiempo.
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La nica clasificacin de los delitos que reconoce el Cdigo Penal es una bien formal
que distingue entre crmenes, simples delitos y faltas.
Art. 3 Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crmenes, simples delitos y faltas y
se califican de tales segn la pena que les est asignada en la escala general del artculo
21.
En el Art. 21 hay una tabla que asigna las penas de los crmenes, de acuerdo a la cual se
puede determinar si el acto es crimen, simple delito o falta.
Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Cdigo y sus diferentes clases,
son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
! Penas de crmenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusin perpetua.
Presidio mayor.
Reclusin mayor.
Relegacin perpetua.
Confinamiento mayor.
Extraamiento mayor.
Relegacin mayor.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos polticos y
profesiones titulares.
Inhabilitacin absoluta perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas
menores de edad.
Inhabilitacin especial perpetua para algn cargo u oficio pblico o profesin titular.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
menores de edad.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares.
Inhabilitacin especial temporal para algn cargo u oficio pblico o profesin titular.
! Penas de simples delitos
Presidio menor.
Reclusin menor.
Confinamiento menor.
Extraamiento menor.
Delegacin menor.
Destierro.
Inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en
menores de edad.
Inhabilitacin especial temporal para emitir licencias mdicas.
Suspensin de cargo u oficio pblico o profesin titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccion mecnica o animal.
39
Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
! Penas de las faltas
Prisin.
Inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal. Suspensin
para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.
! Penas comunes a las tres clases anteriores
Multa.
Prdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
! Penas accesorias de los crmenes y simples delitos
Incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal, en conformidad al
Reglamento carcelario.
Atendida su gravedad:
I. Crmenes
II. Simples delitos
III. Faltas
Esto tiene consecuencias prcticas importantes; por ejemplo:

1. En materia de punibilidad de la tentativa y del delito frustrado. Art. 9:
Art. 9 Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas
Hay una excepcin a esta regla en el Art. 494 bis del Cdigo Penal (hurto falta), en
donde se establece una gradacin de la pena segn el valor de la cosa hurtada. Si
vale menos de 1 UTM, es un hurto falta, la cual es la nica falta que sanciona la
tentativa.
Tambin es importante la distincin en el encumbramiento; no es punible el
encubrimiento de falta, sino que el de crmenes y simples delitos (Art. 17). La
caracterstica del encubrimiento es que se haya tenido conocimiento de que era un
crimen o simple delito.
2. Otra materia importante es la prescripcin de la accin penal (delito) y de la pena;

de acuerdo a los Art. 94 y 97:
Art. 94. La accin penal prescribe:

Respecto de los crmenes a que la ley impone pena de presidio, reclusin o
relegacin perpetuos, en quince aos.
Respecto de los dems crmenes, en diez aos.
Respecto de los simples delitos, en cinco aos.
Respecto de la faltas, en seis meses.
Cuando la pena sealada al delito sea compuesta, se estar a la privativa de
libertad, para la aplicacin de las reglas comprendidas en los tres primeros
acpites de este artculo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estar
a la mayor.
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto
tiempo que establece este Cdigo para delitos determinados.
40
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de presidio, reclusin y relegacin perpetuos, en quince aos.
Las dems penas de crmenes, en diez aos.
Las penas de simple delito, en cinco aos.
Las de falta, en seis meses.
3. Tambin hay diferencias en la penalidad de los cmplices, Art. 51:
Art. 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cmplices de
crimen o simple delito consumado, se impondr la pena inmediatamente inferior en
grado a la sealada por la ley para el crimen o simple delito.
Los cmplices tienen por regla generalsima un grado menos de pena que los
autores (en los crmenes y simples delitos); en cambio en las faltas vemos el Art.
498:
Art. 498. Los cmplices en las faltas sern castigados con una pena que no exceda
de la mitad de la que corresponda a los autores.
Es otra regla, hay un lmite.
4. Finalmente, la pena de multa (como pena penal) se impone generalmente a las faltas
(en el Art. 495 con 22 numerales). La mayor parte de las veces, la multa va de
manera conjunta con una pena mas grave (inclusive una privativa de libertad), por
ejemplo:
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan

menos graves, y sern penadas con relegacin o presidio menores en sus grados
mnimo o con multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
! Multa como pena alternativa
Otras veces, vemos lo siguiente:
Artculo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las

cosas que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio, ser penado:
1.o Con presidio menor en sus grados medio a mximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si la defraudacin excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
2.o Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no
pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.o Con presidio menor en su grado mnimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de
cuatro unidades tributarias mensuales.
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Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, se aplicar la pena de presidio menor en su grado mximo y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
! Multa como pena copulativa.
En cualquier caso, la cuanta de la multa tiene reglas especiales tiene importancia en

el Art. 25 inciso sexto:
La cuanta de la multa, tratndose de crmenes, no podr exceder de treinta

unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades
tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensuales;
todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida su gravedad,
se contemplen multas de cuanta superior.
5. Hay importancia tambin entre crmenes y simples delitos en los cuasidelitos

(delitos culposos) contra las personas. Art. 490 y 492
Artculo 492.- Las penas del artculo 490 se impondrn tambin respectivamente al
que, con infraccin de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
ejecutare un hecho o incurriere en una omisin que, a mediar malicia, constituira
un crimen o un simple delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de homicidio o lesiones, ejecutados por medio
de vehculos a traccin mecnica o animal, se los sancionar, adems de las penas
indicadas en el artculo 490, con la suspensin del carn, permiso o autorizacin
que los habilite para conducir vehculos, por un perodo de uno a dos aos, si el
hecho de mediar malicia constituyera un crimen, y de seis meses a un ao, si
constituyera simple delito. En caso de reincidencia, podr condenarse al conductor
a inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o animal,
cancelndose el carn, permiso o autorizacin.
! Es mas grave un cuasidelito de homicidio por ejemplo.
6. El Art. 4 del Cdigo Penal indica que esta clasificacin tambin es vlida para los
cuasidelitos:
Art. 4 La divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican y

penan en los casos especiales que determina este Cdigo.
42
Entonces, ahora partiremos con el primer elemento categorial del delito:
La accin
Bsicamente, los principales conceptos de accin que se han propuesto por la doctrina ya
los hemos visto.
! En el causalismo, interesa solo el elemento objetivo: Que se haya querido mover.
! Para el finalismo, interesa la intencin final (elemento subjetivo).
Concepto social de accin: Todo hecho socialmente relevante y significativo (se ha

cuestionado porque es demasiado amplio y pareciera incluir hechos en los que hay cierto
consenso que no son acciones; por ejemplo, los hechos de las personas jurdicas). Lo
plantea Gesche (?)
Concepto negativo de accin: Lo plantea Jakobs, se basa en el principio de evitabilidad.

Lo que caracteriza a la accin en este concepto no es evitar lo que era evitable; por
tanto, en el hacer positivo, el homicida no evita realizar la accin matadora (ejemplo). Evita
realizar la accin ordenada.
! Define a la accin por lo que no es.
Concepto personal de accin (Claude Roxin): Para el, accin es aquellas conductas
(acciones u omisiones) que constituyen una manifestacin del yo del sujeto (del plano
profundo del sujeto, del ser). Por eso, no hay una accin cuando por ejemplo le muevo a
alguien el brazo para pegarle a mi compaero, lo cual tambin es aplicable a la omisin.
En la prctica, esto no tiene mayor importancia.
! Lo que interesa es cuando no hay accin.
Todos los autores estn de acuerdo en los casos en que hay ausencia de accin:
No hay accin:
I. Casos de fuerza fsica irresistible
1. Causalismo: No hay accin porque no quiso moverse
2. Finalismo: No tuvo la intencin de moverse
3. Roxin: No es una manifestacin del yo profundo
4. Jakob: No pudo evitar realizar el acto
II. En los casos de actos reflejos
Por ejemplo, si el profesor est en un museo y estornuda frente a un Picasso y lo
daa, no es responsable de ello.
III. En los actos realizados durante el sueo normal y el sueo sonamblico.

La fuerza fsica irresistible consiste precisamente en el ejercicio de fuerza sobre la

persona para que realice la accin (en el caso de los delitos de accin) o para que no
realice la accin ordenada (en los delitos de omisin).
Alguna vez un autor espaol radicado en Argentina (Luis Jimnez de Aza) pens que el
apoyo dogmtico (el apoyo de texto positivo para establecer que la fuerza fsica irresistible
43
era un caso de ausencia de accin) era la primera parte del N 9 del Art. 10 del Cdigo
Penal

9 El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable.
Esta es una opinin aislada, porque lo que se piensa de forma casi unnime es que para
excluir como accin los casos de movimientos corporales realizados como consecuencia
del ejercicio de fuerza fsica no necesitaba el legislador una norma expresa en el Art. 10,
sino que basta para excluir estos casos como casos de accin el Art. 1 inciso 1:
Adems, si se piensa que el Art. 10 N 9 primera parte deja fuera los casos de fuerza fsica
irresistible, es porque se refiere a los casos de fuerza moral irresistible, y es por ello que
hay consenso que esa norma se refiere a la fuerza moral, a la coaccin; pero, los casos de
fuerza fsica se resuelven con el Art. 1.
Los actos reflejos por otra parte son respuestas automticas del ser humano frente a
estmulos externos y que son ingobernables por la voluntad. Lo mismo sucede con los
casos realizados durante el sueo.
Ahora, hay casos interesantes en estos actos realizados durante el sueo (los cuales
tcnicamente no son acciones); pero, qu pasa con la madre que a sabiendas de que tiene
un sueo muy agitado, imprudentemente pone a su guagua al lado de ella en la noche y
producto de ello lo asfixia? hay una accin imprudente? Si, cuando se acuesta a dormir,
por lo que sigue siendo vlida la afirmacin de que los actos realizados durante el sueo
no son actos. En este caso, la accin se produce antes.
Pero, en ese mismo caso, si es que ella quisiera causarle la muerte a su guagua, el acto
doloso tambin se produce antes de irse a dormir.
Esto recibe el nombre de actio liberae in causa (realiza un accin y desarrolla sucesos
causales que no se gobiernan).
Hay algunas hiptesis que podran prestarse a discusin sobre si hay accin o no, pero la
respuesta a los casos que veremos es que si hay accin (y los problemas de estos casos se
resuelven mas bien en el mbito de la culpabilidad, la cual no existe o est disminuida):
1. Actos habituales
Aquellas acciones que el hombre realiza tan reiteradamente que pasan a
realizarse de manera inconsciente; por ejemplo, todos los que hemos aprendido a
manejar sabemos como encender y partir un auto mecnico. Si esto se realiza de
manera habitual se vuelve automtico e inconsciente incluso, pero siguen siendo
acciones porque son concientizables en cualquier momento.
2. Actos pasionales
Aquellos que se realizan en un contexto en que la voluntad se produce y se
forma de manera sbita y como consecuencia de una situacin externa que
afecta la libertad del sujeto (como los homicidios pasionales por ejemplo), los
cuales siguen siendo actos voluntarios. El problema est en la formacin de la
voluntad (lo que se mide en la culpabilidad).
44
3. Actos realizados durante la embriaguez o en consumo de drogas
Si hay accin a menos que la intoxicacin produzca una sensacin
completamente semejante al sueo. Los problemas de cuanta culpabilidad hay se
resuelven precisamente en el mbito de la culpabilidad precisamente (por ejemplo, a
una persona le puede afectar una copa de vino, mientras que a otra le afectan diez).
4. Movimientos realizados por los inimputables
Sus actos si constituyen acciones, y eventualmente los problemas se ven en la
culpabilidad, especficamente en el mbito de la imputabilidad (ya sea por falta de
madurez como los actos de los nios, o que tengan un atenuante de imputabilidad).
Hay algunos casos en que los movimientos corporales de los inimputables pueden
asemejarse a los actos reflejos; por ejemplo, si una madre va con su guagua recin
nacida, y esta en un movimiento de brazos rompe un jarrn, no se considera accin
por las circunstancias del caso. Pero, fuera de estos casos de laboratorio, los actos
de los inimputables son acciones.
Eso sera la teora de la accin; todos los conceptos de accin tienen algunos reparos, pero
uno puede preguntarse por ejemplo porque la teora causalista que parece tan artificial tuvo
tanto existo (ya que fue por mucho tiempo la doctrina mayoritaria), hay varios motivos:
1. Pedaggicamente es fcil porque permite establecer una teora unitaria respecto de
las acciones sin necesidad de distinguir entre acciones culposas y dolosas (problema
del finalismo). Solo en la culpabilidad hablan de dolo y culpa.
2. Se elabora en una poca en que se vea con mucha desconfianza que los jueces
pudieran entrometerse en la subjetividad de los sujetos, por lo que se vea como una
seal de confianza que el anlisis de subjetividad se viera al ltimo (culpabilidad).
Los finalistas por otra parte, tambin tienen problemas:
1. Welzel dice que la accin es final, en la cual importa la conducta contraria al
ordenamiento jurdico (porque implica un desvalor de accin). Entonces, la accin
final orientada a la realizacin de un tipo implica una voluntad hostil al derecho;
pero, esto sucede en las acciones dolosas, no en las culposas. Cuando el mdico (por
ejemplo) realiza un ciruga y deja adentro implementos mdicos producto de lo cual
muere el paciente, su accin no estaba orientada a matar al paciente, sino que a
sanarlo. Lo mismo sucede cuando se va manejando, nadie tiene como objetivo
desconcentrarse y atropellar a un peatn, sino que llegar a su destino.
Este problema Welzel lo tuvo que solucionar diciendo que el desvalor de accin
culposa no estaba dada por la finalidad del sujeto, sino que estaba dada por el modo
de ejecucin (la imperfeccin en ella); pero, tampoco es perfecta la solucin.
2. No pueden tener un concepto unitario respecto de accin y omisin.
Pero, a la hora de aplicacin concreta, todas las teoras concuerdan cuando NO hay accin
(lo dems es una discusin doctrinal, sumamente importante por lo dems).
! Con esto terminamos el primer elemento categorial del delito.
Tpica:
Esto inevitablemente se relaciona con la tipicidad, la cual es la adecuacin del hecho
concreto a la descripcin abstracta que realiza o contiene el tipo penal; por ende, el
estudio de este elemento se traduce en el estudio del tipo penal.
45
! El tipo penal NO forma parte del delito, sino que la tipicidad.
El estudio particularizado de los tipos penales se realiza en la parte especial (en el tercer
semestre de Derecho Penal), porque obviamente los elementos del tipo de la violacin (por
ejemplo) son muy distintos al homicidio; por eso se estudia de forma especial.
En teora del delito parte general se estudian los elementos comunes a todo tipo.
Un concepto de tipo unitario que abarque todas las concepciones del Derecho Penal no es
posible, porque ya sabemos que el del causalismo no es el mismo del finalismo.
! Va a subir a la web unos apuntes de la evolucin del tipo penal (Evolucin de la teora
del tipo penal). En clases el profesor omiti muchas diferencias, pero estas estn en el
apunte.
Cuando queramos preguntarle al profesor, tenemos que escribirle a cfeller@grasty.cl;

para las pruebas y para el examen admite preguntas hasta las 18:00 del da anterior a la
evaluacin.
Fuera de toda esa discusin de los conceptos de tipo (puramente objetivo, con elementos
subjetivos, etc.), hay un consenso y un acuerdo mayoritario en definir el tipo de la
manera finalista: como la descripcin de los elementos objetivos y subjetivos de la
conducta prohibida (bajo amenaza de pena).
! Hay discrepancias en esto, ya que hay autores que siguen creyendo que no se debiera
hablar de elementos subjetivos; pero, la mayora de la doctrina concuerda en la definicin
vista.
Por ello, el estudio del tipo penal para efectos prcticos se distingue en:
1. Tipo objetivo
Comprende el estudio de los elementos objetivos del tipo penal (algunos
autores hablan de faz objetiva del tipo).
Elementos objetivos del tipo penal:
a. No puede faltar en la descripcin de tipo una descripcin de la conducta, de
la accin u omisin; por ende, el primer elemento es la faz objetiva de la
accin (el elemento corporal). Esto est en el ncleo del tipo penal: la
descripcin de la conducta prohibida bajo amenaza de pena.
! La pena es la sancin y no es parte del tipo penal.
Si recordamos las clases de lenguaje, el elemento gramatical que sirve para
designar acciones es el verbo. Ac sucede lo mismo: hay un verbo que designa
la accin; en este caso, hay un verbo rector (el del homicidio por ejemplo es
matar, el de la violacin es acceder sexualmente, etc.). Siempre en el ncleo del
tipo penal hay un verbo rector que es el elemento gramatical con el cual se
designa la accin.
Pero, hay muchos casos en los que el legislador ha circunscrito los casos en que
la accin ser castigada (no siempre quiere tipificar una accin sin mas, como
por ejemplo, no castiga sencillamente al que accede sexualmente a otro, sino
que el que mediante ese acto vulnera la libertad sexual de la persona o su
integridad). Por ello, el legislador suele recurrir a elementos que
complementan la descripcin de la accin:
46
b. Sujeto activo
Lo normal es que cualquier sujeto pueda cometer un delito, pero hay casos en
que el legislador restringe el crculo de sujetos posibles (como los casos que
vimos anteriormente). Por ello, hay delitos de sujeto activo comn y delitos
de sujeto activo calificado (especiales), que a su vez se califican en propios e
impropios ! Lo cual tiene importancia en la teora de participacin criminal.
c. Objeto material del delito

Es la cosa o persona sobre la cual recae la accin; por ejemplo, en el Art. 432
el objeto material de los delitos de hurto o robo es la cosa mueble ajena.
INCISO DEROGADO.-
Homicidio: Art. 391 N 2 ! Otra persona
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser
penado:
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
Tambin son objeto material los instrumentos con los que se lleva a cabo el
delito. Por ejemplo, Art. 391 N 1 circunstancia tercera: cometer homicidio por
medio de veneno.
penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el
homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Tercera. Por medio de veneno.
Hay dos conceptos con los cuales no debe confundirse el objeto material, los
cuales no son elementos del tipo penal:
i- Objeto jurdico del delito
Esta es una denominacin algo en desuso para designar al bien
jurdico protegido por el delito. Por ejemplo, el bien jurdico protegido
por el delito de homicidio es la vida, por el delito de hurto es la
propiedad, etc. Esto es muy importante, pero en realidad es el telos
del tipo (el fin del mismo) y cumple una funcin esencial a la hora de
interpretar el tipo penal.
ii- Sujeto pasivo del delito
Esta es la vctima propiamente tal; lo que pasa es que cuando se trata
de bienes jurdicos altamente personales (como la vida, la integridad
sexual, etc.), la vctima es el objeto material del delito porque son la
misma persona, pero conceptualmente son cosas diferentes.
47
Esto tiene importancia por lo siguiente:
! Para el finalismo, el dolo es el conocimiento de los elementos
objetivos del tipo y la voluntad de realzalos. El sujeto activo cuando
mata a otro debe conocer que est matando a esa otra persona, pero qu
pasa si he decidido matar a Mir, lo espero en la noche a la salida de Casa
Central, y mato a Toms por accidente creyendo que es Mir? Hay dolo
o no? Si, puesto que se que estoy matando a otro. En principio al
legislador no le importa a quien sea que estoy matando; pero, hay veces
en que el objeto material del delito tiene algunas caractersticas en que el
error sobre el sujeto pasivo (que en principio no tiene relevancia) si tiene
relevancia puesto que trae aparejado consecuencialmente un error sobre
el objeto material (que si es elemento del tipo y si excluye al dolo). Si
nos vamos por ejemplo al parricidio, y en vez de confundir a Mir con
Toms, lo confundo con mi hijo, hay dolo de parricidio? No, puesto que
no se que es mi hijo. Esto es indicado en el Art. 390.
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su
padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su conviviente, ser
castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido
la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de
femicidio.
Otro caso: Si por ejemplo hace 30 aos el profesor tena una novia de 20
aos, y su hermana menor de 12 aos bien desarrollada le pide a su
hermana que le permita acceder al profesor. El profesor obviamente no
le sera infiel a su novia, por lo que se intercambia con su hermana y
suplanta su identidad. En ese caso, aunque no hay concurrido fuerza ni
intimidacin, habra un delito de violacin impropia (Art. 362) y no el
delito de violacin del Art. 361. Ese error en el sujeto pasivo
consecuencialmente trae aparejado un error sobre el objeto material que
excluye al dolo, pero que igualmente constituye delito.
Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a

una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor
en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna
de las enumeradas en el artculo anterior.
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en

su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o
bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos
siguientes:
1o Cuando se usa de fuerza o intimidacin.
48
2o Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se
aprovecha su incapacidad para oponerse.
3o Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la
vctima.
d. En general al legislador le da lo mismo el lugar en el que se cometa el delito,

pero hay casos en que el lugar es un elemento objetivo del tipo penal (Por
ejemplo, Art. 440 y 442)
habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de
presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito:
1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas.
En este caso, el lugar habitado es lo importante; pero, si es que no estuviera

habitado, cambia el caso:
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigar con presidio menor en sus
grados medio a mximo siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1a. Escalamiento.
2a. Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u
objetos cerrados o sellados.
3a. Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere substrado,
de ganzas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo o
abrir los muebles cerrados.
Lo mismo sucede en el Art. 443
Art. 443. Con la misma pena sealada en el artculo anterior se castigar el

robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso pblico o en sitio
no destinado a la habitacin si el autor hace uso de llaves falsas o verdaderas
que se hayan substrado, de ganzas u otros instrumentos semejantes o si se
procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros
dispositivos de proteccin o si se utilizan medios de traccin.
Si con ocasin de alguna de las conductas sealadas en el inciso anterior,
se produce la interrupcin o interferencia del suministro de un servicio pblico
o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefona, la pena se aplicar en su grado mximo.
49
El que sea parte del tipo penal implica que deba ser conocido por el sujeto para
que constituya dolo.
e. Hay casos tambin en que el tiempo es importante y forma parte de los

elementos objetivos del tipo penal, como por ejemplo el Art. 394:
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes

legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del
parto, matan al hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
En este caso, las 48 horas son sumamente relevantes. Esto tambin se da en los
delitos cometidos en tiempos de guerra.
Infanticidio: Solo cuando lo cometen los padres antes de que se cumplan 48
horas de nacido el hijo.
Parricidio: Se comete transcurridas 48 horas despus de nacido el hijo.
Homicidio: Si es que cualquier otra persona mata al nio, independiente del
tiempo que tenga de nacido.
! El infanticidio es una figura privilegiada respecto del parricidio. Privilegiada
significa que todo el marco penal del tipo penal baja; en cambio, una figura
calificada cambia todo el marco del tipo penal hacia arriba.
La disposicin de infanticidio fue producto de varias discusiones en la
comisin redactora del Cdigo Penal (de 1865). Antes de las legislaciones del
Cdigo Penal, se le dieron varios atenuantes a la madre que para ocultar su
deshonra por una relacin extramatrimonial dentro de un determinado tiempo
matare a su hijo. Adems, en otros Cdigos se contemplaba la fiebre post
pueral (la cual se relaciona con los cambios hormonales que tiene la madre
despus de nacido el hijo, hoy conocida como depresin post parto). En la
comisin redactora, se quiso hacer una distincin: precisamente se estableca
esta atenuante en los casos en que hubiera deshonra; pero, despus se hizo una
pena distinta para las mujeres que si tuvieran honor (es decir, que hubieran
tenido un hijo dentro de un contexto matrimonial).
As lleg al Congreso, en donde un legislador elimin la categora de mujer
honesta y deshonesta; con eso, se elimin el motivo del delito (proteger la
honra de la mujer) y se incluyeron sujetos activos completamente ajenos al
delito en si (como lo es el padre y las otras personas incluidas en el actual
artculo). Es as como se produce el engendro que es el Art. 394.
f. El ltimo elemento que complementa la accin son las modalidades de la

ejecucin del delito. Primero hay que hacer la siguiente distincin; los tipos se
pueden realizar de forma:
i- Libre (en donde uno decide como cometer el delito).
ii- Vinculada (en las que el legislador ha establecido las modalidades
concretas de ejecucin). Volvemos al Art. 440:
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habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias, sufrir la pena de
presidio mayor en su grado mnimo si cometiere el delito:
1 Con escalamiento, entendindose que lo hay cuando se entra por va no
destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura
de puertas o ventanas.
Estas son modalidades concretas de ejecucin del delito de robo con fuerza en
las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitacin o en sus
dependencias; lo mismo con la violacin, la cual debe ser producida con alguna
de las modalidades establecidas en el Art. 361:
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en su

grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a
una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes:
2o Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su
incapacidad para oponerse.
3o Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.
Martes 1 de abril de 2014
La clase pasada terminamos de ver los elementos objetivos del tipo penal, viendo la accin
como elemento objetivo y luego complementos a la misma.
Hay algunos delitos en que el tipo penal para su consumacin no se satisface con la sola
realizacin del accin y la concurrencia de los dems elementos que complementan la
descripcin de la accin, sino que hay acciones en las que el legislador exige un resultado
para la consumacin del tipo penal. En estos, casos, se habla de delitos de resultados.
De esta perspectiva, se clasifican:
a. Delitos de mera accin

Se configura con la sola realizacin de la accin. Ejemplo: Negociaciones
incompatibles en el Art. 240 inciso primero:
Art. 240. El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en

cualquiera clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su
cargo, ser castigado con las penas de reclusin menor en su grado medio,
inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos u oficios pblicos en sus
grados medio a mximo y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del
inters que hubiere tomado en el negocio.
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En este delito, lo que se protege es la imagen de la funcin pblica. Ac la accin es
interesarse, lo cual sumado a la calidad de la persona configura el delito de mera
accin.
b. Delitos de resultado:
Por diversas consideraciones, el legislador exige para la consumacin del delito la
configuracin de un resultado, un cambio exterior causado por la accin.
Se admite una subclasificacin segn la entidad del dao, del menoscabo del bien
jurdico:
i- Delito de daos
El resultado lesiona o destruye un bien jurdico, causando un dao.
ii- Delito de peligro
El resultado consiste ya no en lesionar o destruir el bien jurdico, sino que
ponerlo en peligro. Es aquella situacin en que para un observador medio la
accin lesione un bien jurdico.
Estos delitos de peligro se subclasifican a su vez:
! Delitos de peligro concreto

El tipo penal exige que real y efectivamente el bien jurdico haya sido puesto
en peligro; es decir, para que la fiscala pueda ganar un juicio debe probar
que el bien jurdico experiment un peligro.
Ejemplo: Hay pocos en nuestro Ordenamiento Jurdico, encontrando el
delito de abandono de nios y personas desvalidas (Art. 346 y siguientes):
Art. 346. El que abandonare en un lugar no solitario a un nio menor de

siete aos, ser castigado con presidio menor en su grado mnimo.
Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legtimos o ilegtimos o

por personas que tuvieren al nio bajo su cuidado, la pena ser presidio
menor en su grado mximo, cuando el que lo abandona reside a menos de
cinco kilmetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expsitos, y
presidio menor en su grado medio en los dems casos.
Vemos que se grada la pena segn las circunstancias del delito:
Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la

muerte del nio, se impondr al que lo efectuare la pena de presidio mayor
en su grado mnimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas en
el artculo anterior, y la de presidio menor en su grado mximo en el caso
contrario.
Lo dispuesto en este artculo y en los dos precedentes no se aplica al
abandono hecho en casas de expsitos.
En conclusin, el abandono de nios es punible por la entidad del bien

protegido.
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! Delitos de peligro abstracto

Aquellos en que la sola realizacin de la accin hacen suponer que el bien
jurdico se ha puesto en peligro.
Por ejemplo: Maneja en estado de ebriedad, trfico de estupefacientes (se
presume de derecho que la sola realizacin del hecho de traficar drogas
prohibidas pone en peligro el bien salud pblica).
El legislador cada vez mas usa y abusa de este tipo de delitos (ver el artculo
que el profesor subi a la web). Esto es cuestionable por las siguientes
razones:
Estos suponen una presuncin de derecho de los elementos que configuran
el tipo, lo cual est prohibido en Derecho Penal a nivel constitucional
Si vemos la definicin, que dice que la sola realizacin de la accin
supone en el concepto del legislador que se ha puesto en peligro el bien
jurdico protegido, podemos concluir que no tendra diferencia alguna con
el delito de mera accin.
En algunas legislaciones, existe una categora intermedia de delitos que no

exigen tanto como los delitos de peligro abstracto (en donde basta con la
prueba efectiva de que se puso en peligro el bien jurdico), pero tampoco
exigen tan poco como los delitos de peligro abstracto (en los que basta la
sola realizacin de la accin). Esta clasificacin es delitos con elementos
de aptitud o idoneidad, en que junto a la realizacin de la accin se exige
que esta tenga la idoneidad, la aptitud para poner en peligro el bien jurdico
protegido (por ejemplo: la fiscala no tendra que probar que se ha puesto en
peligro el bien jurdico, sino que el hecho de que la accin pueda hacerlo).
Un ejemplo de esto lo encontramos en el Art. 291
Art. 291. Los que propagaren indebidamente organismos, productos,

elementos o agentes qumicos, virales, bacteriolgicos, radiactivos, o de
cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner en
peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la poblacin,
sern penados con presidio menor en su grado mximo.
Volviendo a los elementos objetivos, hay ocasiones en que el legislador junto a la accin
exige tambin un resultado (normalmente lo que veremos ahora se refiere al resultado de
daos).
Cuando los tipos penales exigen un resultado, entonces tambin forman parte del tipo
objetivo el resultado. Y adems, si el tipo exige un resultado se necesita una relacin
especfica entre la accin y el resultado, lo que se denomina imputacin objetiva; es
decir, cuando el tipo penal ha exigido un resultado para la consumacin del delito se exige
que ese resultado pueda serle objetivamente imputable al autor de la accin.
Cuando el profesor estudi, esto no se enseaba, sino que se enseaba que cuando el tipo
exiga un resultado, entonces formaba parte del tipo una relacin de causalidad entre la
accin y el resultado (la accin deba ser causa del resultado, y el resultado efecto de la
accin).
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Los delitos frustrados solo se producen en los delitos de resultado. La tentativa tambin, ya
que es una etapa del resultado.
Por lo general no puede haber tentativa en la mera accin, ya que no se puede imaginar
fraccionar la accin.
! Tentativa: Se ejecuta solo una parte de la conducta tpica
! La pregunta era cuando se poda decir que la accin era causa del resultado.
Hoy, la doctrina mayoritaria sigue afirmando que es necesaria una relacin de causalidad
entre la accin y el resultado; pero, esto no basta, sino que se necesita una relacin de
imputacin objetiva cuyo primer elemento es la relacin de causalidad (pero no es el nico;
estn tambin los factores de riesgo por ejemplo).
Si la accin no es causa del resultado, se descarta inmediatamente como tipo objetivo; es
por eso que siguen siendo necesarios los estudios las teoras de la causalidad que pretenden
darle criterio a la causalidad entre la accin y el resultado.
Una primera teora de esto es la llamada teora de la equivalencia de las condiciones,

tambin conocida como teora condictio sine quanon (condicin sin la cual no se
produce resultado). Esta sigue teniendo un gran prestigio porque fue formulada por Von
Buri (periodista alemn), y dice que para decidir su una accin es causa del resultado,
trabaja con dos etapas lgicas. Pondremos ejemplos para ilustrarlo:
El profesor porque se le da la gana pisotea dolosamente a David y le lesiona el dedo
meique del pie. El problema es que David es hipocondraco y arma un escndalo.
Sus compaeros lo llevan al Hospital de la UC, en donde un inesperado incendio lo
mata, y David muere calcinado.
El profesor rasgua a un hemoflico (una persona que no coagula), como
consecuencia del mismo termina muerto por anemia.
Ahora, veremos las dos etapas con la que opera esta teora:
a. Cules de las distintas circunstancias concurrentes en el hecho son condiciones del
resultado?
Esta pregunta se responde con un proceso mental hipottico: son condiciones del
resultado todas aquellas circunstancias que no pueden ser suprimidas mental e
hipotticamente sin que desaparezca el resultado.
Con esa frmula, tenemos determinadas las condiciones.
En los casos:
Caso David: El pisotn, fue condicin de la muerte de David? Si. Su hipocondra,
fue condicin de la muerte? Si
Caso Hemoflico: El rasguo, fue condicin de la muerte del mismo? Si. Su
calidad de hemoflico, es condicin del resultado? Si.
b. Cules de las condiciones son causa del resultado?
Todas son igualmente equivalentes para la produccin del resultado; no hay
condiciones mas o menos importantes para el resultado.
! Por esto la teora se llama equivalencia de las condiciones.
Esta conclusin cualquier cientfico dira que es correcta, y en opinin del profesor esto es
efectivamente cierto, y los problemas no estaran en la conclusin, sino que en el mtodo de
la supresin mental hipottica (lo cual reemplazaremos por otra frmula).
Es precisamente por este ltimo punto que esta teora ha sido objeto de crticas:
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a. Con el criterio de la equivalencia de las condiciones todo es causa de todo, y el
homicidio que se produce hoy por ejemplo es causa de Adn y Eva. Otro ejemplo
sera que el carpintero que construye una cama es causa del adulterio.
b. La teora de equivalencia de las condiciones en cuanto opera puede conducir a
algunos resultados absurdos en ciertas hiptesis.
Si por ejemplo Melisa quiere matar con una dosis letal de veneno a Francisca. El
profesor, sin haber conversado con ella quiere lo mismo. Melisa le pone en un vaso
una dosis que por si sola es letal, y el profesor luego le pone otra dosis que por si
sola es letal; Francisca se lo toma, y muere.
! Si se suprime mentalmente lo que hizo Melisa, desaparece el resultado? No, se
produce igual. Es condicin? No. Es causa? No, porque queda la dosis de Feller.
! Si se suprime mental e hipotticamente la accin del profesor, desaparece el
resultado? No. Es condicin? No. Es causa? No, porque queda la dosis de Melisa.
Con esto, Francisca habra muerto sin causa. Es por eso que se critica este mtodo,
ya que se causa indudablemente la muerte de una persona, y aplicando el mtodo de
supresin mental no habra causa por lo que ambos quedaran libres.
Estos se llaman casos de causalidad doble o cumulativa; aquellos en que dos o
mas acciones cooperan entre s para causar un resultado, pero cada una de
ellas aisladamente (separadamente) considerada habra sido idnea por si sola
para causar el resultado.
Lo que hicieron los partidarios de esta teora es formular un correctivo para los casos de
causalidad doble o cumulativa; en estos casos, todas las acciones concurrentes que
cooperaron a la ejecucin del hecho son co-causas del resultado.
! Cuando dos o mas acciones pueden ser suprimidas mental e hipotticamente de manera
individual, aislada, sin que desaparezca el resultado, pero no pueden ser suprimidas mental
e hipotticamente sin que desaparezca el resultado, todas las acciones son causas del
resultado.
Lo mismo ocurre en los casos de causalidad hipottica (segundo problema): cuando

hipotticamente otra accin distinta de la que realmente caus el resultado lo hubiese
causado en el mismo momento y de la misma manera (cuando hipotticamente el resultado
causado por una accin habra sido hipotticamente causado por otra accin realizada en el
mismo momento).
Por ejemplo: Segundos antes de que un hombre fuera ejecutado el padre de su vctima le
dispara. Hipotticamente la vctima del disparo habra muerto por la inyeccin letal, pero
muere por el disparo.
Este fue un alegato que de manera compleja hicieron los oficiales de la SS (si no se
enviaban a los judos a los campos de concentracin, otro lo habra hecho despus).
! No se deben considerar los cursos causales hipotticos que podran haber ocurrido, sino
que se debe considerar la accin efectivamente realizada. Tomando el caso, el padre que
dispar habra sido el causante de la muerte.
La crtica mas de fondo que se podra hacer a esta teora es la siguiente:

! El mtodo no aprehende directamente la relacin de causalidad, sino que la presupone
(por eso podra ser una forma de control lgico)
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Los mdicos y la comunidad mdica preguntan cuando una accin es causa del resultado
porque saben de la respuesta; no se puede preguntar si una accin suprimida mental o
hipotticamente hacen desaparecer el resultado si al menos sospechan si es as.
Si el fiscal manda un cuerpo con una pualada al SML, y este indica que la vctima en
realidad muri por un disparo a quemarropa, el juez y el fiscal no van a trabajar con el
mtodo de supresin mental e hipottica, sino que se atienden a lo que indica el informe del
perito.
En opinin del profesor, esta teora es la correcta en cuanto efectivamente todas las
condiciones concurrentes a la accin son causa del resultado. El problema est en el mtodo
con el que se trabaja para decir cuales circunstancias son condiciones.
Algunos dicen que el mtodo de supresin mental e hipottica debe ser reemplazado por el
mtodo de la condicin ajustada a las leyes de la naturaleza: lo que se debe preguntar (y as
se opera en la prctica) realmente para decir si una circunstancia es condicin y luego
causa, es si es que de acuerdo a las leyes de la naturaleza a la accin han seguido cambios
en el mundo exterior que de acuerdo a las leyes de la naturaleza pueden ser atribuidas a la
accin como causa. En este caso, la opinin del perito es sumamente relevante.
La segunda teora importante en materia de causalidad es la teora de la causalidad

adecuada. Esta pretende limitar los resultados a los que llega la teora de la equivalencia de
las condiciones; pretende evitar que el pisotn a David (por ejemplo) sea causa de su
muerte. Opera con las mismas dos etapas de la teora anterior:
a. Cules de las circunstancias concurrentes son causa del resultado?
Aquellas que no pueden ser suprimidas mental e hipotticamente sin que
desaparezca el resultado
b. Qu condiciones son equivalentes como causa?
No todas las condiciones son equivalentes como causa, sino que solo son causa
aquellas condiciones (acciones) que aparecen como generalmente adecuadas desde
el punto de vista de la experiencia general para causar la muerte.
Como nos terminaba de decir la ltima clase, la teora de la causalidad adecuada pretende
restringir el mbito de aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones puesto
que afirma que no todas las condiciones son causa, ni son equivalentes como causa del
resultado, sino que solo lo son aquellas que aparecen como generalmente adecuadas e
idneas para causar el resultado.
Ejemplos que estbamos viendo:
! Pisotn a David
Pareciera que el pisotn no es causa adecuada para la muerte de David.
! Rasguo al hemoflico
Pareciera ser que tampoco es causa de la muerte.
La teora parece razonable, pero tiene problemas:

a. El concepto de la causalidad adecuada (lo que aparece como generalmente idneo)
es un criterio muy vago e indeterminado. Los propios defensores de esta teora se
dan cuenta que a la hora de precisar, no hay un criterio uniforme puesto que no se
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sabe quien decide y no hay un criterio uniforme, por lo que se hacen numerosas
preguntas:
i- En este afn de acotar el concepto, la primera pregunta que se deben hacer
es desde qu prisma se emite el juicio de adecuacin?. Una primera
posibilidad (que ya no se sostiene) es que el juicio de adecuacin se debe
efectuar desde la teora del autor de la accin (si este desde su perspectiva
cree que la accin causar un resultado, es causa del mismo). Esto es
desestimado de manera unnime puesto que en la base del problema de la
causalidad hay que entender que es un problema de carcter objetivo,
cientfico incluso; por ende, no puede ser el autor quien decida
subjetivamente si la accin es causal del resultado (parece incompatible con
el carcter objetivo de la pregunta).
Por eso, hoy todos los partidarios de la causalidad adecuada se trabaja con el
criterio del hombre medio; es decir, el juicio de adecuacin se efecta desde
el prisma del hombre medio (cuando a este le parece que la accin es
adecuada e idnea para causar el resultado, hay causalidad adecuada entre la
accin y el resultado).
! El concepto del hombre medio se utiliza mucho en Derecho Penal (aquel
que no es ni tan tonto ni tan inteligente, ni tan ignorante ni tan sabio).
ii- Acto seguido, se pregunta quin representa al hombre medio?. Para
algunos es el juez, para otros es el perito, pero en general hay una nebulosa
en ese sentido.
iii- Una vez que se afirma que es la perspectiva del hombre medio la que decide,
viene una pregunta importante: con arreglo a que conocimientos emite
este hombre medio (sea quien sea quien lo represente) el juicio de
adecuacin?. Hay dos posibilidades:
Que el hombre medio emita el juicio de adecuacin tomando en
consideracin tanto lo que conoca el autor al momento de la accin, como
tambin lo que era cognoscible por el hombre medio puesto en el lugar del
autor al momento de la accin. A esto se suma todo aquellos que ha sido
conocido o se pudo conocer con posterioridad a la accin del autor.
! Esto quiere decir que se tomarn en consideracin numerosos
antecedentes, y desde ese punto de vista da lo mismo si el autor conoce
algunas condiciones esenciales del eventual resultado de su accin.
Este juicio se llama juicio ex post facto (porque toma en consideracin
los hechos que se conocen con posterioridad a la accin).
Por los antecedentes anteriores, se toma el juicio ex ante o el juicio de
cognosis con posterior objetiva. Se toma en consideracin lo que conoca
realmente el autor y lo que era cognoscible para el hombre medio en el lugar
del autor. Conforme a este juicio, ser adecuada la accin para causar el
resultado cuando al hombre medio puesto en el lugar del autor al momento
de la accin, tomando en cuenta los conocimientos del autor y los
conocimientos que el mismo pudiera tener.
Ejemplos:
En el golpe al hemoflico entonces, aplicando el juicio ex ante, el problema
pasa a depender de lo que el sujeto saba o poda saber, lo que equivale a
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actuar con dolo o culpa (lo cual es extrao en algo que parece tan sencillo
como la causalidad).
Esta es una crtica que se le hace a esta teora.
b. Una segunda crtica, apunta a lo siguiente: Si por ejemplo Mir acta sin dolo y sin
culpa, y Cristbal (hemoflico) fallece producto del golpe, se debiera entender que
no hubo causa del resultado; pero en ese caso, cul fue la causa?
! Se declara que no son causales acciones que evidentemente son causales (como
lo es el golpe al hemoflico).
Por qu le pasa esto a la teora de la causalidad adecuada?
Porque para determinar la causalidad ocupa criterios normativos (dolo,
previsibilidad, imprevisibilidad del resultado, etc.), los cuales son ajenos a los
problemas de la causalidad.
Este es el defecto que se le apunta y se le cuestiona a la teora de la causalidad como
tal (curiosamente, una vez que se le critica esto, se le dice que esta sent las bases
de la teora de la imputacin objetiva, la cual si trabaja y resuelve sus problemas con
criterios normativos).
La historia de esto es la siguiente:
Desde hace bastante tiempo, la doctrina penal ha estimado que no basta en el mbito
del tipo objetivo que se determine que una accin ha sido causa del resultado, sino
que es necesario que le resultado causado por la accin le pueda ser imputado
objetivamente al autor de la accin como un hecho suyo, imputable objetivamente a
esa persona. Esa posibilidad de imputar objetivamente el hecho al autor del
resultado se resuelve con criterios normativos, los cuales son dados por la teora de
la causalidad adecuada.
Por ejemplo:
Uno de los criterios de imputacin objetiva es que quien ha causado el resultado
tpico con una accin que cre un riesgo para el bien jurdico, pero permitido
(irrelevante jurdicamente). Si por ejemplo un sobrino quiere heredar a su to, le
compra unos pasajes de avin unos pasajes en una lnea sumamente riesgosa, y este
tiene un accidente y muere. Esta accin de incitar al to a que viaje con la esperanza
de que muera es causa; pero ese vuelo en si es un riesgo contemplado por el
ordenamiento jurdico.
Aunque esa accin es causa, no le es objetivamente imputable al sobrino, puesto
que el resultado no es objetivamente esperable para el hombre medio.
Otro ejemplo:
En el pisotn a David (histrico), el profesor crea un riesgo jurdicamente relevante
para su vida con el pisotn? No, ya que trasladarse a la clnica no es un riesgo
jurdicamente desaprobado, ni tampoco el ser atendido en ella.
Eventualmente la accin puede ser causa de la muerte, pero no le es objetivamente
imputable.
Algo similar a lo que le ocurre a la teora de la causalidad adecuada ocurre con la teora
de la relevancia tpica de Edmundo Mezger. Sucintamente lo que dice es lo siguiente:
hay que distinguir entre lo que es la causalidad y lo que es la responsabilidad jurdico penal.
En materia de causalidad no cabe duda en que tienen razn en que la causalidad es materia
cientfica, por lo que adquieren a la teora de la equivalencia de las condiciones por la
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supresin mental e hipottica; pero, no todas las condiciones son relevantes desde el punto
de vista del tipo penal.
En materia de causalidad: Equivalencia de las condiciones
En materia de relevancia de responsabilidad jurdico penal: Teora de la causalidad
adecuada.
Si bien pueden ser causales, no son relevantes tpicamente aquellas acciones que siendo
causa del resultado segn la primera teora, son completamente irrelevantes desde la
segunda teora.
! Trata a la segunda teora no como teora, sino que como una forma de interpretar el
correcto sentido de los tipos penales.
No son tpicamente relevantes aquellas acciones que la teora de la causalidad adecuada no
declarara como subsumibles en el tipo penal (Es decir, como no adecuadas).
A Menger se le dice que no es realmente una teora causal, y que al decir que las algunas
acciones no son tpicamente relevantes no es capaz de justificar su afirmacin; pero, tiene
la misma virtud de haber sentado las bases de la teora de la imputacin objetiva, puesto
que persigui los elementos normativos.
Otra teora es de Cury (el cual era un finalista), y se llama teora de la relevancia tpica
de Cury. Este dice que el problema de la causalidad es uno que est hipertrofiado
completamente, puesto que en realidad a diferencia de lo que le ocurre al cientfico al
jurista no le interesa establecer la relacin de causalidad ante cualquier accin y resultado,
sino que establecer la relacin de causalidad entre las acciones tpicas y los resultados
tpicos.
Entonces, de esa manera el problema de la causalidad queda reducido a un par de casos de
laboratorio.
! En el finalismo, el dolo estaba en el tipo, y las acciones podan ser dolosas o culposas.
Ejemplo:
En el pisotn de Feller a David, el profesor no tena dolo de matarlo con un pisotn.
Tampoco tiene culpa del resultado de muerte en el incendio. Cury por tanto dice que no hay
accin tpica, por lo que no es necesario hacer una relacin de causalidad.
! La relacin de causalidad es importante cuando hay una accin tpica junto con un
resultado tpico.
Lo mismo sucede con el rasguo al hemoflico: se saca fuera la responsabilidad de Mir
porque no habra accin tpica.
Dicho eso, Cury indica que en la mayor parte de los casos no es procedente hacerse o no la
pregunta de si hay causa o no. En los casos que subsistan (que tengan accin dolosa o
culposa), se debe hacer la relacin de causalidad en base a la teora de la equivalencia de las
condiciones (cuyo papel es bastante mas modesto puesto que excluyen los casos
problemticos a nivel de accin tpica).
La postura del profesor es la siguiente:

En materia de causalidad la teora correcta (puesto que considera que el problema de la
causalidad es objetivo) es la de la equivalencia de las condiciones pero solo en cuanto
postula que todas las condiciones son causa del resultado y que no habra una mas
importante que otra; pero, discrepa de la utilizacin del mtodo de la supresin mental
59
hipottica para establecer la relacin de causalidad, ya que conduce a resultados absurdos.
Por eso, le gusta la frmula que postulan algunos autores (entre otros Geschek ?) llamada
condicin ajustada a las leyes de la naturaleza (la mayora opera con este mtodo an
sin saberlo). Este dice que hay que dejar de preguntarse si suprimida mentalmente la accin
es causa del resultado, sino que si a la accin han sucedido cambios en el mundo exterior
cronolgicamente posteriores que conforme a las leyes cientficas y de la naturaleza pueda
decirse que esos cambios han sido provocados por la accin.
El perito en este caso es el cientfico que opera.
Ejemplo: Existe un anestsico que se utiliza mucho en los partos en el sector pbico porque
es muy barato, y en el que un caso en un milln produce el caso de el hgado graso en la
mujer embarazada, el cual le causa la muerte a la mujer. En ese caso, quin decide si el
mdico oper conforme a la lex artis?
Sus pares; un abogado no tiene mucho que opinar en esa materia.
Conclusin ! Teora de la equivalencia de las condiciones utilizando el mtodo de las

condiciones ajustadas a la naturaleza.
En los ejemplos:
El rasguo al hemoflico, en principio es causa del resultado (aunque depende del juicio
con el que se haga el pronstico), pero se resuelve en la teora de la imputacin objetiva o
en la teora del error.
Dijimos que la teora de la causalidad adecuada y la teora de la relevancia tpica de Mezger

sentaron las bases de la teora de la imputacin objetiva; esta dice que no basta que se
haya determinado la accin de causalidad entre la accin y el resultado para que se puede
entender conformado el tipo objetivo, puesto que es necesario que el resultado le sea
objetivamente imputable al autor de la accin que caus el resultado. Eso significa que el
resultado le pueda ser atribuido objetivamente al autor de la accin que caus el resultado
como obra (hecho) de el.
Para decidir, lo primero que hay que decir es que el primer elemento de la posibilidad de
imputar objetivamente el resultado a la accin es que esta haya sido causa (o co causa) del
resultado.
Luego, se elaboran (y se siguen elaborando) una serie de criterios de imputacin objetiva.
Todos ellos parten de una idea central (de un criterio mas general) el cual es el fundamento
de los otros:
Para que se pueda imputar objetivamente el resultado al autor de la accin que caus
ese resultado, es necesario que esa accin haya creado un riesgo jurdicamente
relevante (jurdicamente desaprobado), el cual se haya concretado en el resultado
tpico, y que este sea de aquellos que la norma que subyace al tipo pretende evitar.
Criterios de imputacin objetiva:

a. Criterio de la disminucin del riesgo
Quien con su accin ha disminuido el riesgo que amenazaba el bien jurdico, no le
puede ser objetivamente imputable el resultado que ha sido causado por su accin (a
quien ha mejorado con su accin el bien jurdico y ha disminuido el riesgo, no le
puede ser objetivamente imputable el resultado).
60
! Esto a menos que se tenga la obligacin de guardar la integridad del bien jurdico
(por ejemplo: en el caso de la viga que iba a caer sobre Camilo, si el profesor
hubiera hecho exactamente lo mismo con su hija, si le es imputable objetivamente).
Mircoles 9 de abril de 2014
b. Creacin o no creacin de un riesgo jurdicamente relevante

! Esto ya lo vimos a propsito de la causalidad adecuada.
A quien ha creado con su accin un riesgo jurdicamente irrelevante (autorizado por
el ordenamiento jurdico), no le es objetivamente imputable el resultado de esa
accin.
Por eso cuando se le compran (por ejemplo) al to pasajes en una aerolnea barata
con la esperanza de que el avin se caiga, si es que efectivamente sucede no le es
objetivamente imputable puesto que el riesgo que se crea (viajar en avin) es
jurdicamente permitido. Lo mismo sucede en el caso del pisotn a David.
Por esto a la teora de la causalidad adecuada se le reconoce como un aporte para
los criterios de imputacin objetiva.
! A veces se toma en consideracin lo que el sujeto conoca o no para determinar

la creacin de un riesgo jurdicamente relevante (es decir, se consideran elementos
subjetivos). Por ejemplo: Si se que en un taxi especfico hay una bomba, y le digo a
mi to que se suba a ese taxi, si me es imputable objetivamente la creacin de ese
riesgo que normalmente sera irrelevante para el ordenamiento jurdico.
c. Aumento o falta de aumento del riesgo permitido

En opinin del profesor es consecuencia del anterior.
La idea que subyace a este criterio es que en la sociedad en la que vivimos se
realizan un sinnmero de conductas riesgosas (ejemplo: operaciones de 12 horas a
taj abierto, plantas nucleares, etc.); pero, en esos casos, el legislador ha establecido
que se tienen que cumplir ciertas normas de comportamiento (ya sea establecido por
el ordenamiento jurdico o por la prctica, como lo es la lex artis por ejemplo).
Mientras el sujeto realice la actividad peligrosa permitida y se mantenga dentro de
los mrgenes del riesgo permitido (cumpla con las normas mnimas para no superar
el riesgo), no le son objetivamente imputables los resultados de la accin.
Si por ejemplo el mdico le administra una dosis de anestesia desproporcionada a
una persona, le es objetivamente imputable el resultado puesto que traspas la
frontera del riesgo permitido.
Otro ejemplo: Si respeto las leyes de trnsito y cruzo un semforo con luz verde,
pero otra persona no la respeta y la choco, no me es objetivamente imputable el
resultado.
Caso de los pinceles de pelo de cabra

Caso que se plantea en Alemania
Los pinceles que se vendan en Alemania cuando se plantea este caso estaban
hechos de unos pelos de cabra que venan de China, de los cuales se saba que
61
tenan un bacilo daino, por lo que la autoridad alemana prescriba que se tenan
que desinfectar antes de ingresar al pas para evitar problemas.
Pas que un importador (comerciante) no realiz la desinfeccin, vendi los
pinceles y uno o mas de sus clientes murieron o quedaron enfermos por el bacilo
daino que traan.
En el curso del proceso contra el comerciante, se demostr que el bacilo con el que
venan infectados esos pinceles era uno nuevo, por lo que la desinfeccin prescrita
no habra servido absolutamente de nada.
Se plantea que, siendo as las cosas, le es objetivamente imputable el resultado?
! Esto tema se conoce como conducta alternativa conforme a Derecho

Lo que se plantea es lo que pasa cuando una persona realizando una accin que, an
actuando conforme a Derecho, no podra haber evitado el resultado.
Respuesta:
Cuando es seguro que el resultado se habra producido de todas maneras an
actuando conforme a Derecho hay unanimidad en la doctrina alemana para decir
que no le es imputable objetivamente el resultado; en cambio, cuando solo es
posible (no es seguro) que con la conducta alternativa conforme a Derecho no se
hubiese evitado el resultado, las opiniones estn divididas: Roxin dice que si le es
imputable objetivamente, pero la mayor parte de la doctrina dice que no lo es.
! Se rechaza puesto que los penalistas alemanas son absolutamente reacios a
penalizar la desobediencia a los mandatos jurdicos.
Quien se mantiene dentro de los mrgenes de riesgo permitidos, no transforma el

riesgo en algo jurdicamente relevante.
d. Esfera de proteccin de la norma

Esto tiene que ver con la ltima parte del criterio general de imputacin objetiva:
que el resultado tpico sea de aquellos que la norma pretende evitar.
Caso:
El profesor dispara sobre Toms, el fallece, y su abuela al saber que su nieto falleci
le da un paro cardaco de la impresin y muere. Le es imputable objetivamente al
profesor la muerte de la abuela? Est dentro de los resultados tpicos del homicidio
la muerte de la abuela, o solo la muerte del sujeto pasivo?
Solo la muerte del sujeto pasivo, no las consecuencias de ello.
! Objetivamente, la esfera de proteccin de la norma de no matar alcanza al
sujeto pasivo de esa accin, no a los terceros que puedan estar involucrados
indirectamente.
La complejidad de esto es que hay que desentraar la esfera de proteccin de la

norma.
Otro caso:
Un ciclista va circulando de noche sin luces; delante de el va otro ciclista, y en el
sentido contrario viene un camin que embiste al primero. Se le puede imputar al
de atrs la muerte del primero, por no traer las luces encendidas?
62
No, puesto que la idea de llevar luces no es iluminar a los dems, sino que a si
mismo.
Esto se ha aplicado por la sala penal de la Corte Suprema para afirmar que si haba
imputacin objetiva:
En este caso, un automovilista circulaba por la calle, y en el sentido contrario vena
un motociclista circulando a exceso de velocidad. El automovilista de sbito dobla
hacia una bomba de bencina, provocando que el motociclista impactara contra el y
muriera.
Se conden al automovilista en primera instancia, en segunda instancia, y se
recurri de casacin en el fondo a la Corte Suprema. El argumento de esto, era que
la causa basal (mas importante) del accidente (y por tanto de la muerte del
motociclista) no fue que el automovilista doblara, sino que el exceso de velocidad
del motorista, puesto que si este hubiese ido a la velocidad correcta no habra estado
en ese momento en el lugar donde estaba y no se habra producido el accidente.
La Corte rechaz este argumento, y contest que la norma que prohbe andar a
exceso de velocidad no tiene como objeto el no estar en un lugar en un momento
determinado, es poder mantener el control y la seguridad sobre el propio vehculo;
en cambio la norma que impide obstruir el derecho de paso tiene como objeto
impedir que una persona obstaculice el derecho de paso.
! Se ha planteado tambin en este sentido el modo en que razonablemente

ocurrieron las cosas (Reyes)
Este pretende aplicar el sentido comn: En el caso anterior, las normas de velocidad
no tienen por objeto no estar en el lugar del accidente, mientras que la obligacin de
no obstruir el paso si tienen como objeto evitar accidentes.
d. 1. Como derivado de este criterio, existe otro que se refiere al comportamiento

de la vctima en materia de imputacin objetiva.
Caso:
Vicente y el profesor son aficionados a las carreras locas en moto, invitando el
profesor a una carrera. En esta, Vicente se incrusta en un poste y muere en el acto.
Se le puede imputar al profesor (inductor) la muerte de Vicente, a raz de la auto
puesta en peligro del mismo? El profesor lo indujo, pero Vicente se puso
voluntariamente en ese lugar.
No le es imputable, puesto que el sentido del homicidio no se establece en el sentido
de atentar contra la propia vida (y en Chile no est penado el suicidio), sino que
evitar la htero puesta en peligro que hace un tercero, no la auto puesta.
Tambin puede suceder lo siguiente:

El profesor tiene un botecito a remos mas barato que los ferry que cruzan el
Corcovado, Vicente le pide que lo ayude a cruzar, pero el profesor le hace la
prevencin de que el mar est picado y que es peligroso.
En este caso, el profesor lo pone en peligro, pero Vicente est absolutamente
consciente de ello (hetero puesta en peligro consentida).
Si naufragan, le es objetivamente imputable al profesor el resultado?
No, siempre y cuando concurran las siguientes circunstancias:
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! El peligro en el cual consiente el sujeto pasivo debe ser conocido a cabalidad por
el mismo
! El resultado se tiene que producir precisamente a raz del peligro conocido y
consentido por el sujeto.
Nuestro Cdigo tiene una figura de atentado contra la vida que no la tienen ni el
Cdigo Penal alemn ni el espaol:
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se
efecta la muerte.
Esta norma de auxilio al suicidio representa un pero en los criterios vistos, puesto
que puede llevar a conclusiones distintas de las que se puede llegar en Alemania y
Espaa puesto que no tienen esa norma, y les pasa lo siguiente:
Cuando se junta al autor del hecho (protagonista central) con los sujetos con rol
secundario, los cuales son partcipes en sentido estricto (cmplice e inductor).
Hay un principio bsico, en el que para castigar a los partcipes, es necesario que el
autor haya realizado una conducta tpica y antijurdica.
Como el suicidio es una conducta atpica, los pases que no tienen el Art. 393 tienen
que decir que inducir o cooperar al suicidio no es punible, y por ende pueden decir
con libertad que la auto puesta en peligro no quedan dentro de la esfera de
proteccin de la norma.
! Hetero puesta en peligro
e. Principio de confianza
Este tiene importancia en el caso de los delitos culposos, pero tambin se puede
aplicar en los dolosos.
! Quien se est comportando correctamente en el trfico social tiene derecho a
confiar en que los dems tambin se comportarn correctamente.
Por eso, cuando una persona maneja, confa que al cruzar por un semforo con luz
verde quien tiene luz roja no va a cruzar.
En los trabajos que implican divisin de tareas (manejo de aeronaves, operaciones

quirrgicas), el jefe tiene derecho a confiar en que los dems se comportarn
correctamente, pero siempre y cuando exista algn tipo de revisin peridica (un
control espordico).
Hay algunas situaciones en las que cesa el derecho a confiar y se impone el

principio de la desconfianza, en donde para obrar correctamente se debe desconfiar.
Ejemplo:
La velocidad mxima permitida en zona urbana es de 60 kms/h. Si es que
transitando por Providencia a esa velocidad de repente veo a dos nios jugando en
la vereda, tengo derecho a confiar en que no cruzarn intempestivamente la calle?.
No, se debe bajar la velocidad.
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! Cesa el derecho a confiar en los casos de las personas que por su edad o por su
estado es claro que no tiene los 5 sentidos funcionando correctamente.
! Las ferreteras y armeras autorizadas, pueden confiar en que sus clientes no
utilizarn sus productos para cometer acciones dolosas? Deben hacerlo, pero si es
que por ejemplo afuera de la ferretera Toms se enfrasca en una pelea y entra
intempestivamente a la tienda queriendo comprar un cuchillo, el dueo no debe
confiar en el.
f. Prohibicin de regreso
! Este tambin existe, pero no lo veremos.
Recapitulando:
En los delitos de mera accin, los elementos objetivos que no pueden faltar nunca son:
- Accin
Junto a esta, el tipo tiene complementos:
- Sujeto activo
- Objeto material sobre el cual recae la accin
- Lugar
- Tiempo de comisin
Aplicando esto al Art. 193, la accin es abusar de posicin, el sujeto activo es el

funcionario pblico, y el objeto material es contradecir o fingir letra, firma o rbrica.
En los delitos de resultado, los elementos objetivos son:

- Accin
- Sujeto activo
- Objeto material
- Lugar
- Tiempo de comisin
- Resultado
- Vnculo entre la accin y el resultado
! Relacin de causalidad
Esto ha evolucionado y hoy se habla de relacin de imputacin objetiva
La accin debe haber causado el resultado
En los delitos de resultado, cuando no hay resultado, el delito est frustrado o tentado (no es
que desaparezca el tipo).
Pero se puede decir respecto de la imputacin objetiva que a veces la falta de posibilidad de
imputar objetivamente el resultado significa que no hay tipo objetivo (por ejemplo: caso de
la disminucin del riesgo), pero esto no sucede siempre.
El tipo penal a veces tiene elementos positivos (la mayor parte de las veces), pero hay veces
en que tiene elementos negativos, y para la configuracin del tipo es necesario que no
concurra:
65
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
La voluntad del dueo en este caso es un elemento negativo: no debe existir.
Luego, los elementos del tipo se suelen clasificar:

a. Elementos descriptivos
Son aquellos que para su aprehensin (comprensin) bastara con una pura
percepcin sensorial sin que sea necesario realizar una valoracin para captar y
comprender esos elementos.
Ejemplo: Art. 391 inciso primero
penado:
Es bastante sencillo saber quien es el otro.
b. Elementos normativos
Son aquellos para cuya aprehensin (comprensin) no basta una pura percepcin
sensorial, sino que es necesario realizar una valoracin, la cual en la mayor parte de
los casos va a remitir al ordenamiento jurdico, pero en algunos casos se remitir a
otras reas (esferas culturales).
Ejemplo: Art. 432
Para saber que es lo ajeno debe remitirse al Cdigo Civil; pero para saber cual es la
diferencia entre material pornogrfico y arte debe remitirse a la esttica.
Para el profesor esta distincin es falsa, ya que desde el momento en que un elementos pasa
a ser del tipo deja de ser descriptivo y pasa a ser normativo. Es cierto por ejemplo que a
primera vista el sujeto pasivo del homicidio es perceptible de forma puramente sensorial,
pero hay situaciones en las que se distingue cuando es persona y cuando deja de serlo
(como por ejemplo en el caso del aborto y del homicidio, o de la muerte de la persona en
si).
! Un tipo nunca es puramente descriptivo.
Otra cosa distinta es lo que se pueda exigir al sujeto activo (valoracin paralela en la esfera
del que no maneja el ordenamiento jurdico).

Mara Elena Santibez
2. Tipo subjetivo
Comprende el estudio de los elementos subjetivos del tipo penal (algunos
autores hablan de faz subjetiva del tipo).
! El dolo y la culpa son importantes en este sentido (dependiendo de uno u otro es
que se habla de delitos dolosos o delitos culposos); sin embargo, la culpa es
meramente excepcional (Art. 10 N 13).
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13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la
ley.
Adems del dolo, integran eventualmente la faz subjetiva del tipo penal los
elementos subjetivos distintos de el.
Veremos en primer lugar la faz subjetiva en los tipos dolosos, y por ende, lo
primero que hay que determinar es el dolo.
Qu es el dolo?
Civilmente, el concepto es el del Art. 44 inciso final Cdigo Civil:
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o

propiedad de otro.
Este concepto es completamente insuficiente en materia penal por lo siguiente:

a. En materia penal, se podra tener la intencin de inferir dao en otros bienes
jurdicos, como por ejemplo la libertad sexual, la probidad pblica, etc.,
mientras que la comprensin civil solo entiende dos bienes jurdicos (persona y
propiedad).
b. En materia penal, algunas conductas lesionan bienes jurdicos y otras slo los
ponen en riesgo (siendo ambas conductas penadas). En cambio, el concepto civil
no comprende la puesta en peligro, sino que aparentemente solo el dao.
c. Si la profesor quiere matar a Jorge, le dispara (intencin positiva). Diego est
atrs, la profesora lo ve, y le dispara a Jorge a tres metros de distancia, pero
teniendo en consideracin que como dao colateral puede morir Diego. Acta
con dolo? Si, puesto que el dolo no solo se satisface con la bsqueda del
resultado, sino que tambin con la aceptacin del mismo.
La bsqueda directa es solo compatible con el dolo directo y excluye otra
categora del dolo (dolo eventual).
! Es mucho mas difcil probar la bsqueda del dolo que la aceptacin del
mismo, por lo que generalmente cuando se persigue un delito se hace
considerando la existencia de dolo eventual (puesto que se llega a probar eso).
d. Otra diferencia es que el dolo civil parece ser uno genrico ya que est
redactado de forma muy amplia, mientras que en materia penal el dolo tiene
nombre y apellido (es propio de cada figura delictiva).
e. Para efectos civiles, no tiene mucha importancia distinguir entre el dolo y la
culpa (nicamente para determinar por que clase de perjuicios se responden),
mientras que en materia penal es esencial la distincin puesto que por regla
general los delitos culposos no se sancionan.
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Por estas razones, no tomaremos el concepto civil de dolo y plantearemos uno nuevo:
El dolo consiste en el conocimiento de los hechos que integran el tipo penal,

acompaado de la voluntad de realizarlos o a lo menos en la aceptacin de que ellos se
produzcan como consecuencia de mi actuacin voluntaria.
Esta definicin nos seala cuales son los dos elementos del dolo:
1. Elemento cognoscitivo o intelectual (conocimiento de los hechos que integran el
tipo penal).
2. Elemento volitivo (voluntad de realizacin o aceptacin de lo que se produzca).
! Ambos son imprescindibles y deben ser acreditados (aunque primero va el
conocimiento).
Ejemplo para aplicar lo anterior: Art. 391 N 2
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado:
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.
El dolo en el homicidio es el siguiente:

Elemento intelectual: Conocer que mat a otro
Elemento volitivo: Querer matar a otro
Es necesario saber que es una conducta antijurdica?

No, el dolo es uno neutro y libre de valoracin (no es uno malo teido de ilicitud, basta
con saber los elementos del tipo penal).
Antes de ver los elementos en concreto, es necesario ciertos elementos utilizados para
describir los tipos penales:
I. Positivos o negativos
1. Ejemplo positivo: Matar a otro
2. Ejemplo negativo: La voluntad en el delito de apropiacin del Art. 432
II. Genricos o negativos
1. Genricos: El dolo en los delitos dolosos
2. Especficos: Los que se describen cada tipo
III. Descriptivos y normativos
1. Descriptivos: Son los que pueden captarse fcilmente de la sola lectura del
tipo penal. En el caso de matar a otro, no se admite interpretacin (aunque
eventualmente se podra decir que si; por ejemplo: cuando se entiende que se
es persona, cuando se entiende muerta la persona).
2. Normativos: Exigen una valoracin; no son fciles de captar de la simple
lectura. Estos pueden ser:
a. Jurdicos: Cuando la valoracin viene dada por otras ramas del
Ordenamiento Jurdico.
b. Culturales: El contenido viene dado mas bien por las costumbres o lo
que piensa la sociedad determinada respecto de ese elemento (ejemplo:
conviviente, significacin sexual de la conducta, etc.). Esto depende del
juez que valore el respectivo proceso, siendo l quien define el elemento
cultural.
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Ahora veremos el primer elemento del dolo:

Elemento cognoscitivo
Se requiere conocimiento de los hecho que integran el tipo penal, no del delito
Cmo debe ser ese conocimiento?
a. Completo
Deben estar comprendidos todos los elementos del tipo penal, y los debo conocer de
manera actual (se debe comprobar que el sujeto saba que estaba matando a otra
persona, no que poda saber que lo estaba matando).
Si se dice que se poda saber se indica que la conducta es culposa, no dolosa.
b. Actual: Se debe saber actualmente
Se exige conocimiento de todos los elementos que integran el tipo penal (elementos
objetivos vistos anteriormente). Para describir las conductas, el legislador echa mano de los
elementos descriptivos; pero, se produce un problema con los elementos normativos y el
grado de conocimiento de estos. Algunos han planteado que es el grado de conocimiento
que tendra el juez, otros han dicho que el de peritos, etc.
La frmula que se ha acuado para resolver este problema es la de Mezger, sealando que
se necesita una valoracin paralela en la esfera del profano: no se exige el mismo
conocimiento que tendra un jurista, sino que menos (que el sujeto haga una valoracin en
el mismo sentido en el que ira la valoracin del especialista pero considerando que est en
un mbito no lego, y que por ende conoce de forma tosca).
Qu hace desaparecer el conocimiento, y por lo tanto el dolo?
1. El error de tipo
Este supone que la persona se equivoca o desconoce.
Por ejemplo: La profesora induce a otra persona a matar a un animal, pero en
realidad era un enano. Otro ejemplo podra ser el delito de malversacin de caudales
pblicos, en donde la persona ignora su calidad de funcionario pblico.
Otro ejemplo: El acceso carnal de un hombre a una nia que cree mayor de 14 aos.
Correccin prueba
V/F
1. V
2. F
3. F
4. V
5. F
6. V (Mala)
Alternativas:
7. A (Mala) ! La E es tcnica auxiliar
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8. C (Historia y filosofa)
9. C (Cdigo Penal Espaol de 1848)
Estamos viendo el dolo.
Se deben conocer todos los hechos relevantes que integran el tipo (accin, sujeto,
modalidades comitivas [fuerza o intimidacin por ejemplo], lugar, tiempo, resultado en
algunos casos, etc.).
Qu elementos no son importantes? (Los cuales pueden ser desconocidos por el sujeto).
El sujeto pasivo no es un elemento relevante, por lo que no es parte del error (Art. 1 inciso
tercero del Cdigo Penal).
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
De aqu se consagra que el error sobre la persona es irrelevante; pero, a veces se produce
una situacin en la que el sujeto pasivo se confunde con el objeto material de la accin (lo
cual si es relevante).
Ejemplo: Si un hombre mantiene relaciones con Juanita o cree tenerlas, pero en realidad las
tiene con su hermana de 13 aos.
Cul es el conocimiento que se exige de los elementos?

Descriptivos ! No hay problema
Normativos ! Valoracin paralela en la esfera del profano
El sujeto que sabe que est matando a otro, pero desconoce que est prohibido, puede
alegar ausencia de dolo?
No, ya que alega que la conducta es ilcita (lo cual hace desaparecer la culpabilidad como
elemento del delito). Esto porque el dolo es neutro, no tiene valoracin (se debe saber que
se est realizando la conducta).
Qu hace desaparecer el conocimiento?

1. Error de tipo
En materia penal se ha superado la distincin en materia civil de error de hecho y de
derecho (no nos sirve clasificar al error de tipo especficamente en uno). Adems,
error de tipo no es lo mismo que error de prohibicin, porque no necesariamente
coinciden.
Por qu no se puede decir que el error de tipo es uno de hecho?
Ejemplo 1: Si sealo que desconozco que la persona a la que mat era mi cnyuge,
es un error de tipo (desconozco los elementos que conforman el tipo penal); pero,
es un error de hecho o de derecho? De derecho (puesto que el concepto de cnyuge
es normativo jurdico).
! Entonces, no nos sirve la clasificacin puesto que la mayora de los errores de
tipo son errores de derecho.
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Ejemplo 2: Si digo que ayud a matar a mi padre que estaba sufriendo porque cre
que la eutanasia estaba permitida en Chile, sera un error de prohibicin
(desconozco que la conducta estaba prohibida).
Ejemplo 3: Crea que exista una causal de justificacin en Chile que permita hacer
la eutanasia (error de prohibicin)
Ejemplo 4: Llego a mi casa y a mi esposo se le ocurre disfrazarse de bandolero para
asustarme. Cuando lo veo, le entierro un cuchillo al corazn. Despus que lo mato,
me doy cuenta que era mi esposo. Cmo actu? Lcitamente, por lo que es un error
de hecho (me equivoqu sobre los presupuestos de la causal, puesto que cre que
estaba siendo agredida legtimamente y no lo estaba).
Cundo hay error de tipo?

Hay dos clases:
a. Autntico error de tipo
i- Cuando el sujeto cree que est realizando un hecho atpico y termina
realizando un hecho tpico (ejemplo del venado y el enano).
ii- Cuando se cree que se est realizando un hecho tpico menos grave y
se termina realizando uno mas grave (por ejemplo, creo estar matando
a una persona cualquiera, y en realidad estoy matando a mi padre. En ese
caso, cometo un parricidio en lugar de un homicidio. Otro ejemplo:
entrar a robar a un lugar que se cree deshabitado cuando lo est).
! Efectos:
En estos casos, siempre el autntico error de tipo hace desaparecer el dolo
respecto del delito que se desconoca. En el primer caso, hace desaparecer el
dolo de la conducta tpica, en el segundo hace desaparecer el dolo de la
conducta mas grave.
Haremos una distincin para ver otros efectos:

i- Si el error fue vencible o inexcusable
Cuando el juez puesto en la misma situacin de la gente hubiese
podido salir del error.
Ejemplo: Volviendo al caso del venado y el enano, si se mata al enano
en un lugar habilitado para la caza, tengo mis permisos al da, y no tena
como saber que haba otra persona el error se hace invencible (puesto
que no tena como saber); pero si es que saba que ese da haba un paseo
de enanos en el lugar de caza, el error es vencible. En este ltimo caso
(error vencible) deja subsistente la culpa.
Ejemplo 2: Un sujeto conoce a una nia que parece ser menor de 14,
pero ella le dice que tiene 15, y por eso mantuvo relaciones con ella
(siendo que en realidad tena 13). En este caso, el error es vencible; pero,
si es que se puede determinar fehacientemente que el sujeto no habra
mantenido relaciones con ella teniendo 13 aos, subsiste la culpa y ser
sancionado por el tipo culposo siempre que exista (y en el caso de la
violacin no existe).
! En el mbito del homicidio si se puede sancionar la culpa (cuasi
delito de homicidio).
71
! En estos casos, los fiscales prefieren inclinarse por la persecucin del
dolo eventual antes que por el delito culposo.
ii- Si el error fue invencible o excusable
No hay dolo ni culpa (se exonera absolutamente el sujeto).
! El que determina la vencibilidad o invencibilidad del error es el juez
b. Error de tipo al revs en perjuicio del agente

Esta es la situacin contraria:
i- El sujeto cree que est realizando un hecho tpico pero realiza uno
atpico (por ejemplo: cree estar robando, pero la cosa es de el; o cree
tener relaciones con una nia de 13 siendo que tiene 15).
ii- El sujeto cree que est realizando un hecho tpico mas grave, pero en
realidad resulta menos grave.
! Este error no excluye al dolo, y la mayora (de la jurisprudencia y de la
doctrina) sostiene que el primer caso no debe ser sancionado. En el segundo,
debe llevar sancin por el hecho tpico menos grave.
! Cury siempre sostuvo una posicin en donde pona nfasis en el desvalor de
resultado y en el de la accin; la primera posicin pone nfasis en el desvalor de
resultado, pero Don Enrique dice lo siguiente: el sujeto debe ser sancionado por
un delito imperfecto (o sea, los casos de tentativa de delito, puesto que el sujeto
quera realizar un hecho tpico bajo la perspectiva final de un delito frustrado).
El error debe caer sobre todas las fases objetivas del tipo, por lo que debemos ver
casos de error de tipo en los cursos causales:
i- Si la profesora quiere matar a Jos Toms, pero se desva su bala y mata

a Joaqun (que se encuentra atrs de el); en otras palabras, el sujeto
ejecuta una accin dirigida a obtener un resultado (lesionar un bien
jurdico), pero producto de una desviacin en el curso causal se termina
lesionando de la misma manera un bien jurdico semejante. Este caso se
llama especficamente de aberratio ictus (tambin llamado error en el
golpe).
La mayora sostiene que este caso debiera ser tratado igualmente que un
error en la persona; pero no es lo mismo puesto que se ponen en peligro
dos bienes jurdicos.
Respecto de Jos Toms, se quera realizar un hecho tpico, pero como
no le dispar a el, hay un error de tipo al revs en perjuicio del agente en
ese caso puntual (que puede ser sancionado como tentado o frustrado);
pero respecto de Joaqun, hay un autntico error de tipo vencible,
teniendo como frmula final un cuasidelito de homicidio en concurso
con tentativa.
! En el caso del aberratio ictus, se representa la posibilidad de lesionar
un bien jurdico, y se termina lesionando uno igual de la misma forma.
ii- Aberratio delicti (es una variacin del error en el golpe, y es un error
en el delito). Hay tres hiptesis:
72
El sujeto se representa la posibilidad de lesin de un bien jurdico,
y se termina lesionando uno igual de manera distinta (ejemplo: trat
de matar a Jos Toms, pero lesion a Joaqun).
! Tentativa y cuasidelito de lesiones
Se quiere lesionar un bien jurdico de una determinada forma,
pero se termina lesionando uno distinto de una manera igual
(ejemplo: mat a Joaqun, pero era hijo de la profesora).
! Tentativa y cuasidelito de homicidio
Se quiere lesionar un bien jurdico de una determinada forma, y se
termina lesionando uno distinto de manera distinta (ejemplo: lesiona
a Joaqun, y este era su hijo).
! Tentativa y cuasidelito de lesiones
En estos casos, tiene mas cabida la sancin a la tentativa propuesta por

Enrique Cury.
iii- Dolo de Weber

Este consiste en lo siguiente:
Un sujeto realiza una accin y creer haber alcanzado el resultado
con esa accin, pero no lo hace. Luego, realiza una segunda
conducta atpica dirigida a una finalidad distinta (por lo general
ajena al Derecho Penal), alcanzando con ella impensadamente la
intencin original.
Ejemplo:
Le disparo a una persona (y no lo mato), luego lo entierro y
posteriormente me entero que muri por asfixia.
! Error al revs en perjuicio del agente en el primer caso y autntico
error de tipo siempre vencible en el segundo; entonces, homicidio
frustrado en concurso con cuasidelito.
La mayora de la jurisprudencia se inclina por un solo delito: homicidio
(se basan en el desvalor de resultado).
Caso real (La Panchita):

El 2009-2010 una nia de 6 aos sale con un turbante en la cabeza y le
dice a la abuela que el vecino le va a mostrar unos juguetes y desaparece.
Buscan a la nia en la casa del vecino, no la encuentran, y hay indicios
de que la haba violado y matado.
El vecino puso a la nia en un bolso, recorri Valparaso con el, y
finalmente lo arroja al mar. Despus de encontrar el bolso y realizar la
autopsia, se llega a la conclusin de que la causa de muerte haba sido
muerte por inmersin.
! El tipo va donde un amigo abogado y le cuenta; el consejo es que se
entregue. Entrevistan al abogado para saber si lo iba a representar, y dijo
en la entrevista no puedo asumir la defensa de este animal (lo cual es
sumamente grave ticamente hablando).
En el juicio, el defensor alegaba de forma bastante extraa, por lo que la
profesora le pregunta que porque haba tomado el caso, y el le dice que
73
porque si, y que era su primera vez en un tribunal con competencia en la
penal. Ante esto, el fiscal regional (a cargo del caso) decidi no objetar
ninguna pregunta, puesto que el juicio completo se poda anular por falta
de defensa.
! Solemne: 6 de mayo, en horario de clases.
Recapitulando: En el dolo de Weber, el sujeto realiza una accin con la que cree haber
alcanzado un resultado, pero luego realiza una segunda con la que impensadamente lo
alcanza.
Cmo resolvemos este caso?
La mayora de la jurisprudencia dice que se castiga por el delito que realmente se quera
lograr en primer lugar (puesto que la segunda conducta se realiza creyendo que la primera
produjo el resultado querido).
! En el fondo, se dice que aunque supiese que no alcanz el resultado con su accin,
habra realizado la segunda para obtenerlo.
Nosotros indicamos que en el primer caso, habra un error de tipo al revs en perjuicio del
agente, y respecto de la segunda conducta habra un error de tipo siempre vencible
(concurso ideal entre cuasidelito de homicidio y homicidio frustrado por ejemplo).
Respecto del aberratio ictus, la jurisprudencia lo trata igual que un error en la persona (por
lo que no tiene importancia ya que en materia penal como regla general no importa el error
en el sujeto pasivo); pero, nuestra solucin tiene mas aplicacin en los casos del aberratio
delicti (concurso ideal).
Qu es el concurso ideal?
Si la profesora le roba a Alejandra, maana a mi, y pasado maana mata a otro, tiene 3
acciones y 3 delitos (concurso real); pero, si para matar a la persona incendia su casa,
encontramos un incendio y un homicidio; es decir, hay dos delitos, pero una conducta.
Este ltimo caso constituye un concurso ideal: con un hecho doy lugar a mas de un delito.
! Se sanciona con la pena mayor asignada al delito mas grave.
A modo de precisin:
Error de tipo: Cuando la persona se equivoca en los hechos que constituyen el delito penal.
Error en los cursos causales: Especie de error de tipo.
Comenzando un nuevo tema:

Adems de los casos de error en los cursos causales, sealaremos la regla general en
materia de dolo, planteando la siguiente pregunta:
Cundo el error en el curso causal tiene importancia y excluye el dolo?
Cuando es un error esencial. Si no lo es (o es irrelevante), no excluye el dolo.
74
Ejemplo 1: La profesor empuja a Christian al Mapocho para que se ahogue, y luego se
descubre que la causa de muerte fue traumatismo encfalo craneano. En este caso, el error
no es esencial.
Ejemplo 2: La profesora quiere matar a Christian y lo arroja por la baranda del puente.
Luego Gonzalo, creyendo que Christian se haba tirado un piquero, le dispara en la cabeza,
producto de la cual le causa la muerte. En este caso, el error es esencial.
! El error es esencial porque el sujeto no muere por la accin de la profesora, sino que por
la bala que dispara Gonzalo.
El error es inesencial cuando me represento la accin como causa y el resultado
como producto de la accin, y ambos ocupan esa posicin sin que intervengan para
ello acciones de terceras personas ni otras acciones del mismo sujeto activo dirigidas a
otra finalidad (como lo sera por ejemplo el dolo de Weber).
Elemento volitivo del dolo

(Voluntad de realizarlo o aceptacin)
Qu es lo que se quiere?
Lo que se busca, los medios utilizados para conseguir lo que se busca, y los resultados
posibles de mi accin.
Recordar: Primero se conoce, luego se quiere.
Es lo mismo el querer que el desear?

No, porque el deseo tiene una connotacin mas afectiva, de inclinacin hacia el objeto; pero
al Derecho Penal le basta el querer.
Ejemplo 1: La profesora ve que alguien le hace algo a uno de sus hijos y por ello decide
matarlo. Se compra una pistola, lo va a buscar, y resulta que cuando lo encuentra una
persona se pone delante de l para evitar el resultado (que lo maten). La profesora sabe que
el proyectil tiene un buen alcance, por lo que probablemente va a traspasar a la persona.
Qu muerte desea la profesora?
La del sujeto del cual se quera vengar, pero quiere ambas muertes.
! La segunda es una consecuencia necesaria aceptada para conseguir el fin.
Ejemplo 2: La profesora quiere matar a su esposo porque se entera que l tiene 3 seguros de
vida a su nombre. Para ello, decide poner una bomba en la sala de clases donde l va a estar
(pensando el culpar posteriormente a un grupo terrorista). Ella desea la muerte del esposo
(motivacin), pero quiere la muerte de todos los que estn en la sala.
El querer supone tres cosas:

1. El resultado o el fin
2. Los medios necesarios
3. Las consecuencias posibles del acto
Cuntas clases de dolo existen? Dos:

a. Dolo directo
Cuando el sujeto conoce y quiere (la voluntad es buscadora del resultado).
75
b. Dolo eventual o indirecto (pero este ltimo concepto no es tan preciso)
En este caso, el resultado es una alternativa posible de realizacin que acepto; la
voluntad no es buscadora, sino que es una alternativa que se acepta como posible a
raz de mi accin.
Ejemplo de Guillermo Tell: La profesora le pone una manzana a Antonia en la
cabeza porque dice que es una experta lanzando flechas, pero igual acepta que
podra eventualmente errar y matarla.
! Ojo: En el caso de manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte, da lo mismo

si el dolo es directo o eventual, se lleva el resultado al tipo completo.
La diferencia entre ambos tipos se da al nivel de la voluntad, no del conocimiento

(porque ya se conoce). Plantearemos distintas hiptesis:
a. Primera hiptesis: La profesora quiere matar a Paula porque le pagaron para eso, y
dice le apuntar con mi arma, pero en realidad no s si la bala la alcance, pero
igual le disparar para matarla. Aqu tenemos dolo directo, porque no es el
conocimiento el problema, sino que se quiere el resultado.
b. Segunda hiptesis: La profesora quiere dispararle a Paula, pero puede que mate a
Norambuena. Si es que la bala los mata a los dos, respecto a Paula hay dolo directo,
pero respecto de Norambuena hay dolo eventual.
c. Tercera hiptesis: La profesora quiere matar a Paula y puede que mate a
Norambuena, pero dice que es imposible porque ella nunca falla, y an as lo mata.
PROBLEMA: Este es un caso de culpa consciente.
! El problema que hay con el dolo eventual es precisamente el lmite que existe entre
este y la culpa con representacin o culpa consciente (se representa el resultado pero
cree que no va a ocurrir).
Desde el desvalor de conducta, cul es la mas valiosa? la que dice que no puede ocurrir
el resultado, o la que se lo representa como improbable?.
Dos casos: Sala Cuna (infante de 8 meses al que le pusieron una huincha en la boca, en el
cual se fall como de culpa con representacin); y el caso del Doctor Galeno (se sancion a
un mdico por delito de homicidio porque se acredit dolo eventual. Este practicaba
liposucciones en condiciones insalubres, y producto de una muri una mujer).
! Lo importante es la voluntad, pero en ambos casos la persona debe conocer (puesto que
es presupuesto del elemento volitivo).
Algunos hablan de una tercera clase de dolo: de las consecuencias seguras o necesarias,
que se refiere a aquellos casos en que el sujeto busca un determinado resultado y como
consecuencia de su accin se producen otros resultados necesarios (o seguros).
Ejemplo: Bomba (respecto de la muerte del resto).
! Nosotros diremos que ese dolo es directo, puesto que la muerte del resto es querida y
aceptada como cierta.
En los casos de culpa con representacin o de culpa sin representacin, no se hace

distincin puesto que en general basta cualquier clase de culpa (consciente o inconsciente).
76
Caso de Daniela Campos:
Llev a su guagua de 4-5 das a un programa de televisin en la noche, y luego se la lleva
a La Serena. Presenta indicios de enfermedad respiratoria, y no la lleva a ningn
consultorio. Cuando llega a Santiago, se la lleva a la Clnica Las Condes y llega muerta.
Ella pudo representarse que una guagua pequea puede morir producto de las
circunstancias? Si, por lo que es una conducta negligente.
! No se persigui porque en ese caso existe la pena natural (ya es suficiente para el
padre/madre saber que muri su hijo por una eventual negligencia de el). Esto no quiere
decir que no se haga nunca, ya que puede perseguirse responsabilidad penal en este caso,
como por ejemplo cuando los padres estn separados (el no culpable busca la persecucin).
Se han elaborado varias teoras con respecto al problema limtrofe entre el dolo eventual y
la culpa con representacin:
I. Grupo de teoras asociadas al elemento cognoscitivo, llamadas teoras de la
representacin:
a. Teora de la posibilidad
Si el sujeto se representa el resultado como posible, obra con dolo
eventual.
En este caso, sera lo mismo el dolo eventual que la culpa con
representacin (no hace distincin, basta que se acte de forma posible para
actuar con dolo).
b. Teora de la probabilidad
La probabilidad es lo altamente posible.
Si el sujeto se representa el resultado como posible, obra con culpa; pero,
si es que se lo representa como probable, obra con dolo eventual.
! Desechamos ambas teoras porque se puede producir de igual manera el

resultado.
Estamos viendo las diferencias entre dolo eventual y culpa con representacin (o
consciente). Vimos la teora de la posibilidad y de la probabilidad; desechamos ambas
porque igual se puede producir el resultado.
II. Grupo de teoras asociadas al elemento volitivo, llamadas teoras del

consentimiento (cuyo principal exponente es Frank)
a. Teora hipottica del consentimiento (primera formulacin)
El sujeto obra con dolo eventual cuando se presenta el resultado como
posible, pero de habrselo representado como cierto igual hubiese actuado
(por eso es hipottica).
! En la prctica, no funciona bien puesto que se desarrolla en el mbito de
las hiptesis, pudiendo llevar a resultados injustos.
Caso de los mexicanos que mutilaron a un nio para transformarlo en un
ser monstruoso para el circo:
En la primera oportunidad el tribunal lo fall como culpa, y luego como
dolo eventual (y la verdad es que no haban cambiado las circunstancias; por
77
ello se dice que podra haber cambiado el criterio de los jueces). Es el juez el
que hace el anlisis de las hiptesis, y por eso lleva a arbitrariedades (ya que
lleva el caso a cursos que pueden ser inexistentes).
! En ltimo trmino, esto lleva a inseguridad jurdica, y es por esto que no
se aplica esta teora y evoluciona a la siguiente:
b. Teora positiva del consentimiento
El sujeto dice suceda esto o aquello, lo mismo acto; por tanto, se
entiende que el sujeto acepta el resultado.
Ejemplos de ayer: Puede que lo mate y puede que no lo haga, pero igual lo
acepto.
! Luego se introducen correctivos a esta teora, ya que lo que pueda
suceder o no aparentemente queda sujeto al azar. Kauffman presenta la
siguiente interrogante: cundo el sujeto no deja todo al azar?.
No se deja todo al azar cuando el sujeto realiza una conducta evitadora del
resultado.
! Con la correccin de Kauffman, se acepta esta teora en general.
c. Teora del riesgo
Esta ha surgido en el ltimo tiempo, y tiene aplicacin particularmente en
los pases europeos. Se dice que si el sujeto asume que la conducta genera
un riesgo inherente (bastante elevado), acta con dolo eventual.
Lo importante ac es que el sujeto se da cuenta del riesgo que tiene la
conducta, el cual es sumamente elevado.
! Nosotros podemos decir que un sujeto puede realizar una conducta
imprudente, pero que a pesar de ello crea que no va a ocasionar ningn
riesgo, por lo que acta igual.
En todos estos casos, la jurisprudencia no acepta el argumento de que la
persona haya sido imprudente, por lo que un caso que podra ser culposo, se
trata como uno doloso (porque es sumamente difcil decir que el sujeto se
represent el riesgo que poda generar).
Cul es el tratamiento que tiene el dolo eventual?
Espaa (Rodrguez Devesa, Rodrguez Muoz): La distincin es falsa; los casos de dolo
eventual son casos de culpa con representacin, solo que el legislador lo quiso sancionar
mas gravemente.
Chile: Encontramos dos posturas:
- Juan Bustos sostena que era falsa la categora del dolo eventual, argumentando que
en realidad eran sujetos imprudentes los que realizaban las conductas, y como en
nuestro pas no se sancionan los delitos culposos, se sancionan con penas mas
severas (creando en realidad mas delitos culposos).
- La mayora de la doctrina sostiene que la categora de dolo eventual si existe, y que
es distinto el sujeto que obra imprudentemente del que se representa el resultado.
En la actualidad, los casos de dolo eventual se sancionan con la misma pena que tiene el
dolo directo.
Es justo esto?
78
Es discutible, ya que se podra decir que el dao es igualmente grave; pero, hay un sector
que tiende a decir que no debiese ser igual y que se debiera hacer una distincin.
! El juez tiene en el Art. 69 una cierta libertad para determinar la pena una vez que
determina un grado especfico.
Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la cuanta de la pena
en atencin al nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la
mayor o menor extensin del mal producido por el delito.
! Se dice que la nica posibilidad que tiene el juez de hacer una distincin entre el dolo
eventual y el dolo directo sera en el caso del Art. 69 (atenuantes y agravantes).
La mayora de los delitos se pueden cometer con dolo directo o con dolo eventual; pero,
cul es la diferencia que puede haber?.
Hay algunos tipos penales que restringen su comisin solo al dolo directo. La profesora
piensa que es clara la referencia al dolo directo por parte del legislador en los siguientes
artculos:
Art. 342:
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:

1 Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la
persona de la mujer embarazada.
2 Con la de presidio menor en su grado mximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer.
3 Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
! Al emplear el trmino maliciosamente.
374 bis inciso segundo:
Artculo 374 bis.- El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba
material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hayan sido
utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con la pena de presidio menor en
su grado medio a mximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornogrfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de dieciocho aos, ser
castigado con presidio menor en su grado medio.
! Nuevamente al emplear el trmino maliciosamente.
Art. 395
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro ser castigado con presidio mayor en sus
grados mnimo a medio.
! El trmino empleado es nuevamente maliciosamente.
79
Art. 396
Art. 396. Cualquiera otra mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la
imposibilidad de valerse por s mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes
ejecutaba, hecha tambin con malicia, ser penada con presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una
oreja, la pena ser presidio menor en sus grados mnimo a medio.
! Aqu el trmino es con malicia.
Para la profesora es solo cuando se ocupa el trmino con malicia o maliciosamente no

es lo mismo que a sabiendas o con conocimiento; por ejemplo:
Art. 390
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cnyuge o su
conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cnyuge o la
conviviente de su autor, el delito tendr el nombre de femicidio.
! Algunos dicen que eso es referencia al dolo directo, pero la profesora sostiene que no es
as ya que podra obrarse con dolo eventual (porque el dolo se resuelve en el mbito de la
voluntad y no en el mbito del conocimiento).
Cmo se prueba el dolo?
Es ms fcil probar el dolo eventual (por eso las sentencias en general dicen que el sujeto
con dolo, a lo menos eventual, realiz la conducta).
El dolo no es algo que se ve, ni tampoco el sujeto lo va a reconocer; pero, de alguna manera
si se ve en el resultado de la accin, por lo que se puede acreditar en primer lugar por
indicios, los cuales pueden ser:
a. Previos
Ejemplo: Denuncias previas por violencia intrafamiliar, amenazas, testigos a los que
le confidenci que estaba dispuesto a matar a una persona, etc.
b. Coetneos
Ejemplo: Tipo de arma (empleo de arma de fuego no es lo mismo que arma corto
punzante), lugar de las heridas, cantidad de heridas, ubicacin del cuerpo, etc.
c. Posteriores
Ejemplo: Si el sujeto arranca despus de cometido el delito, si oculta el delito
(ocultar la comisin de un ilcito mas que ser un indicioso de conducta culposa, es
indicio de conducta dolosa), si oculta el cadver, su comportamiento despus del
homicidio, reducir especies, etc.
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Caso de Alta Hospicio: Mataron a una nia, la profesora lleg a la fiscala del
norte, y la saluda un sujeto de beso. Ella le pregunta al fiscal del caso que quien era
el sujeto, a lo que le responde que era el to. La profesora pidi que lo investigaran
con detalle puesto que su conducta no era normal dadas las circunstancias, y
result que l era el culpable.
En algunos delitos dolosos, forma parte de la faz subjetiva ciertos elementos distintos del
dolo (tambin llamados elementos subjetivos especiales o anmalos). Estos son ciertos
nimos o tendencias que tien de ilicitud la conducta, los cuales a veces son exigidos y
a veces no.
! A diferencia del dolo, no se ven, sino que quedan en el fuero interno del sujeto (estos
elementos fueron descubiertos por Mayer).
Ejemplo 1: Art. 432
Art. 432 El que sin la voluntad de su dueo y con nimo de lucrarse se apropia cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidacin en las personas o de fuerza en las cosas,
comete robo; si faltan la violencia, la intimidacin y la fuerza, el delito se califica de hurto.
INCISO DEROGADO.-
El hurto es la sustraccin o apropiacin de cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueo

y con nimo de lucro.
! El dolo en este caso consiste en saber que la cosa es ajena y querer sustraerla. Pero en
este caso, el tipo penal exige el nimo de lucro.
Caso especial: Si un sujeto viola a una nia y luego sustrae su celular, podramos decir a
primera vista que hay robo con violacin; pero, no se sustrae con el nimo de lucrar (puesto
que es para que la nia no pueda llamar), por lo que es solo violacin.
En este caso, como el tipo de robo exige el nimo de lucro, si este no se encuentra, no
tenemos robo.
Ejemplo 2: Art. 366 quter
Artculo 366 quter.- El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores,
para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de
significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar
material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con
presidio menor en su grado medio a mximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imgenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 aos de edad, con significacin sexual, la pena ser
presidio menor en su grado mximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1o del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363 o
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mediante amenazas en los trminos de los artculos 296 y 297, tendr las mismas penas
sealadas en los incisos anteriores.
Las penas sealadas en el presente artculo se aplicarn tambin cuando los delitos
descritos en l sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrnico.
Si en la comisin de cualquiera de los delitos descritos en este artculo, el autor falseare
su identidad o edad, se aumentar la pena aplicable en un grado.
Lo importante del tipo est en el inciso primero: se ejecutan actos de significacin sexual
frente a un menor o lo hace ver material pornogrfico. El dolo en este caso es saber que es
un menor de edad y saber que se est ejecutando un acto de significacin sexual (junto con
la voluntad de querer hacerlo).
! nimo especial: nimo lascivo (que se realice la conducta para procurar su excitacin
sexual o la excitacin de otro).
En este delito especfico, lo que se dice es que el sujeto se masturb solo frente al menor
(y que mientras lo vea se masturbaba), quedando de esa forma probado el nimo y se
configura el tipo penal.
! Cuando el tipo penal exige nimo, es mucho mas difcil de probar, por lo que muchas
veces se termina presumiendo (por lo que en realidad se tiene que probar que no existe el
nimo especfico del tipo).
Qu es lo importante del elemento subjetivo?

Cuando se descubren estos elementos por Mayer, se convierten en la piedra de tope que
hacen caer la teora causalista de la accin.
! Los causalistas ponan el elemento subjetivo en la culpabilidad, y pasa que estos
elementos subjetivos se tienen que probar a nivel de tipicidad; por ejemplo, para
preguntarme si el sujeto obr con nimo de lucro o no, debo haber afirmado antes el dolo
(que el sujeto saba que era una especie ajena, y que quera sustraerla).
! El dolo se tiene que afirmar en la tipicidad antes de determinar el elemento
subjetivo.
Si por ejemplo el sujeto saca la bicicleta que tengo afuera de mi casa, da una vuelta y me la
devuelve despus, falta el dolo (porque no quiere apropiarse de ella). Es el mismo caso del
abuso sexual impropio en donde los adultos no se dan cuenta que hay un menor vindolos
realizar un acto sexual.
! En estos delitos, el dolo se debe probar a nivel de tipo, no de culpabilidad. Esto hace que
algunos profesores como Weber comenzaran a distinguir entre tipos finales y tipos causales
(en los cuales se debe afirmar el dolo a nivel de tipicidad).
Para la profesora, los elementos subjetivos hacen caer las teoras causalistas.
Consideraciones finales en cuanto a los elementos subjetivos

1. Se pueden exigir estos elementos en los tipos culposos?
No
2. La tendencia hacia el ilcito, es compatible con las dos clases de dolo?
No, solo con el dolo directo.
82
3. Un sector importante de la doctrina dice que si el tipo exige elementos subjetivos, se
reduce nicamente al dolo directo.
4. Estos elementos subjetivos se utilizan para crear dos clases de tipos penales:
a. Delitos de nimo o de tendencia: Se utilizan los elementos para caracterizar
ciertas conductas.
Ejemplo: nimo lascivo en el abuso sexual impropio. En este caso, el nimo
tiene lugar cuando el sujeto realiza la conducta sexual.
b. Delitos de intencin trascendente o de resultado cortado: Se utilizan los
elementos como formas de anticipacin punitiva.
En estos, se castiga al sujeto porque obra en funcin de un nimo que va a
realizar despus de ejecutado el delito (por ejemplo, sustraer la cosa, pero el
nimo de lucro se concreta cuando se vende la cosa).
El sujeto acta motivado por la intencin, pero no se espera que se realice para
sancionarlo.
Otro ejemplo (pero es mas dudoso este caso):
Artculo 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del pas de
personas para que ejerzan la prostitucin en el territorio nacional o en el
extranjero, ser castigado con la pena de reclusin menor en su grado mximo
y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
El nimo especial es que se ejerza la prostitucin (aunque se puede confundir

como parte del dolo en este caso), pero se castiga antes: cuando el sujeto entra o
saca personas del pas para ejercer la prostitucin.
En el delito de tratas, no es necesario que las personas vengan engaadas,
pueden consentir en ello, pero igual se castiga (en la prctica las personas no
saben las condiciones de trabajo que van a tener).
Con esto terminamos la faz subjetiva de los delitos dolosos.
Casos de atipicidad objetiva:

a. Falta la conducta
b. Falta el resultado
c. Falta la imputacin objetiva
Ejemplo: Caso de homicidio ! Si no muere la persona, hay atipicidad objetiva del

homicidio, pero tenemos homicidio frustrado.
Casos de atipicidad subjetiva:

a. Caso fortuito
b. No hay dolo, hay culpa, pero no hay delito culposo (error de tipo vencible).
c. Error de tipo invencible (no deja subsistente ni el dolo ni la culpa)
d. Conducta culposa en que no hay tipo penal
e. No hay nimo y el tipo penal lo exige (falta del elemento subjetivo distinto del dolo
en los casos que la ley lo exige).
83
Jueves 24 de abril de 2014
Caso de Jos Toms Lisboa: Doctor Galo Andrade (2 Tribunal Oral en lo Penal)
Hechos:
El doctor Galo era un ecuatoriano de 39 aos que atenda en un consultorio medico llamado
Los ngeles, ubicado en la calle Independencia (comuna de Conchal).
En su consulta, realizaba masajes de reduccin a diferentes clientes, una de las cuales era
Jessica Osorio, atendindose constantemente con el.
En un determinado momento, el doctor le propuso hacerle una reduccin para retirar
excesos de grasa y piel que tena en el abdomen, es decir, una abdominoplastia. El doctor le
ofrece cobrarle aproximadamente $100.000 por esta operacin.
El 19 de octubre del 2005 a las 18:00 la realiza: le marca el abdomen con un plumn y le
pone anestesia. En el transcurso de la misma, la mujer comenz a convulsionar, se cae de la
camilla, se golpea y entra en shock cardiorrespiratorio.
El doctor llama a una ambulancia, es derivada al hospital San Jos y llega con muerte
cerebral al recinto hospitalario, muriendo el 23 de octubre.
La fiscala lo acusa de homicidio simple con dolo eventual bajo los siguientes argumentos:
- El doctor no contaba con las instalaciones necesarias para realizar la intervencin
(el lugar donde realizaba los masajes era al mismo tiempo oficina, la cual tena un
estado deficiente de limpieza).
- El doctor minti con respecto a la cantidad de anestesia utilizada. De acuerdo al
peso, el doctor indic que le inyect 8 ampollas, pero en el lugar encontraron 17
frascos vacos (siendo que lo recomendado son 13).
- El doctor no utiliz un vasoconstrictor para que entrara de forma lenta la anestesia,
la inyect en el abdomen con una aguja utilizada normalmente por diabticos para
inyectarse insulina.
- El lugar no estaba en las condiciones de salubridad necesaria (la sala daba a la calle
y tena colillas de cigarros).
- Cuando la paciente comienza a convulsionar, el doctor no llam inmediatamente a
la ambulancia, sino que manda a una asistente a comprar antialrgico a una
farmacia.
El doctor dijo que llam directo a la ambulancia, pero con el testimonio de la
asistente se descubre que no es as (existiendo un lapso de 30-45 minutos desde que
comienza a convulsionar hasta que finalmente piden ayuda).
- El doctor no tena los especialistas necesarios para realizar la operacin (no eran
enfermeros ni tcnicos, sino que masajistas). Esto es un argumento fuerte en cuanto
al actuar del mdico para calificar el crimen como doloso.
- El doctor no le pidi exmenes mdicos a la persona para realizar la intervencin
quirrgica.
- Se encontr en el lugar un folleto impreso de cmo hacer una abdominoplastia (el
dijo que su idea era posteriormente establecer un pabelln junto con otro colega).
- El lugar no contaba con un carro de paro para enfrentar un eventual paro
cardiorrespiratorio.
84
El Ministerio Pblico consider que a pesar de que no buscaba la muerte de la persona, en
su calidad de mdico podra haber previsto los riesgos de una operacin de este tipo,
llevando igualmente a cabo la operacin. No tom adems ninguna medida para disminuir
los riesgos que podran provocar la muerte de la persona.
Un ejemplo utilizado por la fiscala fue el siguiente: Conductor que sin querer matar cruza
la calle con ojos cerrados o el caso de Guillermo Tell.
Por ltimo, jurisprudencialmente argumentaron el Rol 284 de la Corte Suprema (1998), el
cual indicaba que a pesar de que el acusado no deseaba la muerte se lo plante de forma
alterna, realizndola externamente.
Argumentos utilizados por la defensa:

- Este sera un caso especial, porque el Ministerio Pblico cre un ambiente de
opinin pblica bajo el cual el doctor era culpable (y por ende, cualquier medida
que se adoptara en un sentido contrario sera insuficiente).
- Queran calificar la conducta como cuasidelito de homicidio (inciso primero del Art.
491 del Cdigo Penal).
Art. 491. El mdico, cirujano, farmacutico, flebotomiano o matrona que causare

mal a las personas por negligencia culpable en el desempeo de su profesin,
incurrir respectivamente en las penas del artculo anterior.
- La muerte se produjo a raz de una reaccin alrgica, y se habra producido igual en

otra circunstancia.
- No se podra probar el dolo porque la persona intent ayudar haciendo respiracin
boca a boca (aunque fuera insuficiente), y cuando se diriga al hospital acompa en
la ambulancia a la persona.
! Posteriormente, un carabinero dijo que lo oblig a subir bajo amenaza de
detencin.
- No era una ciruga de abdominoplastia sino que se queran extraer unos materias
formadas producto de los masajes, lo cual haca normalmente.
! Posteriormente cambi su declaracin y dijo que era una mini abdominoplastia
(un perito era cirujano plstico y acredit que esto exista).
Testigos presentados por el Ministerio Pblico:

- Persona que se encontraba con el doctor (asistente); ella estaba extraada del
procedimiento.
- Persona que se atenda con el doctor que acredit que le haba ofrecido lo mismo
(pero que prefiri no operarse hasta ver como sala la operacin de Jessica Osorio).
- Anestesistas (exceso efectivo de la anestesia, lo cual provoc el paro)
Peritos de la PDI
Aunque una de las defensas era que los peritos de la PDI haban desordenado el lugar,
esto fue desestimado por las pruebas
85
Se desestim la alergia: se present el ex marido de la mujer que dijo que haba tenido a su
hijo en el Hospital de Carabineros, anestesiada con la misma droga, indicando que no haba
tenido la reaccin
! Los eritos acreditaron esta postura.
Calificacin jurdica:
Defensa: Pidi que no se calificara como dolo eventual, sino que por culpa con
representacin.
Tribunal: Desestim esto porque en la doctrina y jurisprudencia para dicha institucin el
sujeto activo no obstante conocer la posibilidad de ocurrir esto lo rechaza, concurriendo
reales posibilidades de evitar el resultado final. Dadas las condiciones donde se realizaba la
operacin, los conocimientos del mdico, la inexistencia de asistentes profesionales, y la
prestacin tarda de ayuda necesaria, es que se califica como dolo eventual (no disminuy
los riesgos detrs de esta posibilidad).
Adems, no sigui los lineamientos bsicos de la lex artis.
Se le concede como atenuante: la irreprochable conducta anterior (Art. 6 del Cdigo Penal),
acompaar a la vctima y dar primeros auxilios (Art. 7 del Cdigo Penal), y no considera
agravantes en la responsabilidad.
Condena: 3 aos y un da (presidio menor en su grado mximo, y gracias a una ley vigente
en ese momento, se le permite la libertad vigilada).
Un juez estuvo en contra de esto.
! Se le inhabilita para derechos polticos, cargos y oficios pblicos y se le condena en
costas. Adems, no pudo ejercer mas como mdico.
Caso de Florencia Pinto ! Sala cuna (Rol 3970-2008 de la Corte Suprema).
Hechos:
El 1 de marzo de 2001, el menor Sebastin Navarrete se encontraba al cuidado de los
adultos y dueos de un jardn/sala cuna Roberto Rodrguez y Patricia Garrido. A las 14:00
no dejaba de llorar, por lo que Roberto le puso una cinta y le escribi soy llorn; luego,
Cabellos (asistente como parvularia) no lo asiste, y luego ella lo acuesta horizontalmente en
una cuna y lo dejan ah por alrededor de dos horas.
Al percatarse de que no estaba respirando, lo llevan inmediatamente al Hospital Luis Calvo
Mackenna, en donde llega alrededor de las 16:55. Lo atiende la doctora Estuardo, y se
percata de que el menor no respiraba, no tena respuesta, pero no estaba muerto (su cuerpo
no estaba rgido). Se le practica por 30 minutos resucitacin, pero finalmente se decreta la
muerte por asfixia.
El ao 2006 el 37 Juzgado del Crimen condena a Patricia Garrido y a Roberto Rodrguez a
sufrir la pena de 5 aos y un da (homicidio con dolo eventual).
El 29 mayo 2008 la Corte de Apelaciones de Santiago revoca la condena, calificndola
como cuasidelito de homicidio (se rebaj a 500 das de presidio)
En contra de este recurso, se presentan 4 recursos de casacin en el fondo (SENAME,

JUNJI, Patricia Cabello y los padres de la vctima).
86
El 2 de julio 2009 se publica la resolucin de casacin en el fondo:
SENAME: Invocaban el Art. 546 del Cdigo de Procedimiento Penal (causal segunda)
Art. 546. (585) La aplicacin errnea de la ley penal que autoriza el recurso de casacin
en el fondo, slo podr consistir:
2 En que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito, aplique la pena
en conformidad a esa calificacin;
Argumentan que la sentencia, haciendo una calificacin equivocada del delito le da una
pena equvoca a Patricia Cabello y a Roberto Rodrguez.
Dicen que la conducta se dirige de forma racional desde que el le pone la cinta adhesiva en
la boca al menor hasta que ella lo acuesta; la diferencia es la nota distintiva con la
ocurrencia de un riesgo posible.
Dolo eventual ! El resultado se representa como posible.
Los representados se presentaron el riesgo, y an as ejecutaron la accin.
Patricia Cabello: Invoc el Art. 546 del Cdigo de Procedimiento Penal (causal sptima).
Art. 546. (585) La aplicacin errnea de la ley penal que autoriza el recurso de casacin
en el fondo, slo podr consistir:
7 En haberse violado las leyes reguladoras de la prueba y siempre que esta infraccin
influya substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
Dice que se violaron las reglas reguladoras de la prueba (ya que la Corte de Apelaciones no
habra valorado la prueba). El informe del perito Jimnez deca que fue la cinta, pero el
informe de autopsia y de la doctora decan que el menor muri en la posta (su cuerpo estaba
flcido). Adems, indica que no se le debe dar crdito a la testigo presencial, ya que existen
otras dos declaraciones que podran aplicar.
Por ltimo, dice que el fallo se contradice.
JUNJI: Invoc el Art. 546 del Cdigo de Procedimiento Penal, causal segunda (los hechos
seran suficientes para determinar que fue homicidio del menor con dolo eventual).
Dicen que el menor era un lactante de 6 meses que se entreg al cuidado de dos personas,
las cuales asumieron la posicin de garantes, y la Excelentsima Corte Suprema ha asumido
que para que un delito de accin sea considerado como de omisin, se requiere que los
actores se encuentren en posicin jurdica de garantes del bien jurdico afectado. Por tanto,
en este caso, el delito es de omisin (no sacar la cinta). Al no sacar la cinta, crearon el
riesgo concreto, y a travs del curso causal determinado, podran haber determinado que se
podra haber generado el resultado.
La conducta en este caso se satisface con el elemento cognoscitivo.
Padres ! Art. 546 (causal segunda y sptima).

Dicen que el delito es por accin y por omisin. La ausencia de la accin salvadora y la
accin homicida radican en su responsabilidad de garante.
87
Adems, los distintos medios de prueba son presunciones suficientes para determinar que
Rodrguez fue el que puso la cinta.
Los Ministros de la Corte Suprema en el considerando quinto estimaron que la nica va

que permitira alterar los hechos que fueron determinados anteriormente quedaron como
inamovibles (se rechaza la causal sptima). Indican que los jueces debieran haber calificado
los hechos como homicidio simple, no como cuasidelito, ya que el deceso es a causa de la
imprudencia temeraria de los acusados.
Dolo eventual: representacin del resultado, ejecutndolo igual (aceptndolo de esta

forma).
! Hay una compleja apreciacin de la prueba en sede procesal penal (indiciaria o
circunstancial es la mejor); adems, el comportamiento subjetivo solo admite prueba
indirecta (presunciones judiciales).
! Ante la duda en doctrina se dice que se debiera optar por lo menos gravoso, por lo que
ratifica el fallo de segunda instancia.
Anlisis final:
Para determinar el dolo, se recurre principalmente a indicios.
Qu diferencia se puede notar en ambos casos?

Primer caso: Dolo eventual (condiciones de la operacin)
Sentencia: No basta como representarse el resultado como posible, sino que si la persona
cree como posible evitarlo, debe tener los medios para hacerlo.
Adems, el sujeto activo no reacciona inmediatamente.
! Era un facultativo ecuatoriano que se desempeaba en condiciones no buenas.
En contrapartida a ese hecho, se podra decir tambin que hubo exposicin imprudente al
riesgo de la vctima (victimologa ! corriente nueva con influencia. Estudia cuanta
responsabilidad tiene la vctima en la comisin del ilcito).
Segundo caso:
! Hay que poner atencin al estrato social y cultural de los imputados (sala cuna que
funcionaba en Las Condes con sujetos que llevaban aos siendo propietarios de salas
cunas); adems, las condiciones de la sala cuna era buenas.
Con respecto a la conducta, ellos no pensaron que la guagua estaba agonizando.
! El le pone el parche (Rodrguez) y Cabellos lo acuesta horizontalmente con las vas
respiratorias obstruidas; pero, ella aleg que no se le haban obstruido las menores.
Existe la posibilidad de representacin? Debi haberse representado el riesgo?
La profesora piensa que no se lo haban representado.
Comparando ambos, la persona de un nivel cultural mas bajo sale mas afectado (lo que
debiera ser al revs).
! En el segundo caso, hay una actividad evitadora del resultado (intentaron resucitar al
menor y lo llevaron inmediatamente al Hospital Luis Calvo Mackenna).
Recordar en este punto lo que deca Kauffman en relacin a la accin evitadota (est fuera
de sus posibilidades la aceptacin del resultado).
88
Frente a la posibilidad de culpa o dolo, no se puede aceptar que las personas se
representaran la muerte.
! La profesora no concuerda con ese fallo, ya que con ese razonamiento se debieran
eximir todos los casos de dolo eventual y sancionar nicamente los que tienen antecedentes
penales (aqu se atendi mucho al nivel sociocultural de los imputados).
Consideracin: quin es digno de mayor reproche? el que crece en un ambiente

sociocultural bajo, o el que crece en uno alto? Al que mucho se le da (o mucho tiene), mas
se le puede exigir.
El segundo caso fue uno de negligencia extrema.
Como reflexin final:

La profesora se entrevist con un adolescente de 16 aos en un centro de internacin
provisoria en San Joaqun, el cual le contestaba de forma rpida (a diferencia de los
delincuentes normales). A la profesora le llam la atencin, y le pregunt que porque no
segua estudiando, a lo que el le dijo qu posibilidades tengo? Mis paps estn en la
crcel, mi vecino vende droga, y ya estoy marcado por la polica.
Prueba: Martes 6 a las 14:00

Es principalmente casos con seleccin mltiple y desarrollo.
Seleccin mltiple ! Descuento (cada 3 malas, una buena)
Prueba: Martes 6 de mayo

Empieza a las 14:00 y consta de dos partes: la primera es de 45 minutos (seleccin
mltiple), en donde se evala la materia de la profesora y de los ayudantes. Despus de eso,
comienza la siguiente parte con la materia de Claudio (3 casos con 21 preguntas, para la
cual se tiene mas de una hora).
En total, la prueba va a durar 2 horas 30 minutos aproximadamente.
Ahora veremos ciertas formas excepcionales de aparicin de los tipos penales:

En general la responsabilidad penal en los delitos se configura sobre la base del dolo o
eventualmente culpa; sin embargo, hay cierta aparicin de tipos penales que escapan a esta
clasificacin:
1. Delitos calificados por el resultado (constituyen una infraccin abierta del
principio de culpabilidad)
Aqu existe una conducta dolosa bsica y se exaspera la pena por el resultado
producido, el cual no es imputable ni a ttulo de dolo ni a ttulo de culpa (por lo
tanto, es un caso de responsabilidad objetiva, contrario al principio de culpabilidad).
Ejemplo: Incendio (Inciso final del Art. 474)
cualquiera, causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo
prever, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo.
89
mutilacin de miembro importante o lesin grave de las comprendidas en el nmero
1 del artculo 397.
La conducta dolosa bsica es el incendio, pero sin embargo se le impone una pena
por la muerte de personas que no pudo prever. Esa muerte, qu vnculo de
imputacin tiene con el sujeto? Ni a ttulo de dolo, ni a ttulo de culpa.
La doctrina est de acuerdo en que este tipo de delitos tiene que desaparecer del
Cdigo, ya que al sujeto se le castiga por el versari in re illicita (porque est en
cosa ilcita).
2. Delitos preter intencionales (tambin llamado praeter intencionales ! mas all

de la intencin)
Son una mezcla de delitos culposos y dolosos (por oposicin a lo que
normalmente encontramos).
Cundo el delito es praeter intencional?
Cuando hay una conducta dolosa inicial y la pena se exaspera por un resultado
mayor atribuible a culpa, la cual puede ser consciente o inconsciente (por ende, no
hay vulneracin al principio de culpabilidad).
! No es que hayan dos delitos, puesto que hay una conducta (se razonan sobre la
base del concurso ideal salvo que est expresamente regulado).
Ejemplo 1: El inciso primero del Art. 474
cualquiera, causando la muerte de una o ms personas cuya presencia all pudo
prever, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo.
mutilacin de miembro importante o lesin grave de las comprendidas en el nmero
1 del artculo 397.
Ejemplo 2: Art. 343
Art. 343. Ser castigado con presidio menor en sus grados mnimo a medio, el que
con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de
causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al
hechor.
90
Ac es cuando el sujeto supiera que la persona est embarazada (porque la mujer
le cont o porque es notorio), pero que no tuviera la intencin de causarle un aborto
! Consejo de la profesora: Nunca es notorio.
Esta figura es muy utilizada en los casos de violencia intrafamiliar.
Para el Cdigo Penal, el feto no es persona (por eso el aborto est contemplado
dentro de los delitos contra la moralidad pblica y la familia). En esto no se sigui
la legislacin dada por el Cdigo Espaol.
Cul es el problema de esto en la prctica? Art. 490 ! Los delitos culposos son
sancionados cuando se dirigen contra las personas.
Aborto se ha entendido como muerte del feto, no est definido en ninguna parte.
Pero, se ha entendido que para que haya aborto se requiere una mujer embarazada.
Ejemplo 3: Cuasidelito de homicidio con lesiones
3. Delitos con condiciones objetivas de punibilidad

El delito lo definimos como una accin tpica, antijurdica y culpable.
Ejemplo: Art. 393
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide, sufrir la pena de presidio menor en sus grados medio a mximo, si se
efecta la muerte.
Cul es la conducta tpica, antijurdica y culpable?

Prestar auxilio a una persona sabiendo que esta se va a suicidar.
Ejemplo: Profesora, me va mal en su ramo, no se que hacer, a lo que la profesora
responde aqu hay una pistola o una cuerda, y all hay un rbol.
En estos tipos penales, adems de la verificacin del dolo, el legislador exige para
imponer la pena la concurrencia de una condicin que ya no depende del sujeto
activo, sino que de factores externos (como lo sera la muerte del sujeto en el
ejemplo del auxilio al suicidio).
Con esto terminamos la tipicidad.
Antijuridicidad
Ahora se tiene que ver si la conducta es permitida o no por el ordenamiento jurdico, se

debe hacer un juicio de valor respecto de la conducta.
! Es la relacin de contradiccin que existe entre el hecho tpico realizado y el
ordenamiento jurdico en su conjunto.
91
Es contrario a la norma (el ordenamiento jurdico no permite su realizacin); por ende, si
digo que el hecho es antijurdico, es lo mismo que decir que es ilcito.
! La profesora indic que prefiere como concepto de delito el siguiente: accin u omisin
tpicamente antijurdica y culpable.
La regla general respecto a esto es que los hechos sean antijurdicos; pero, en la prctica, no
es antijurdico el hecho cuando concurren causales de justificacin. Por ende, el estudio de
la antijuridicidad se remite al estudio de las causales de justificacin, como por ejemplo:
legtima defensa, ejercicio legtimo de un oficio, profesin o cargo, el estado de necesidad
justificante, el ejercicio legtimo de un derecho, etc.
Antes exista una causal de justificacin en el Cdigo Civil que permita a los padres
castigar moderadamente a sus hijos.
Antes de verlas, veremos la antijuridicidad. Hay dos clases de antijuricidad:

1. Formal
Se refiere a la relacin de contraste con la norma jurdica (la ley). Esta es la que
prima.
2. Material
Se refiere a la relacin de contraste que hay entre la conducta y los valores
fundamentales que deben existir en la sociedad (reglas sociales y culturales).
El ideal en materia penal es que todas las formalmente antijurdicas sean materialmente
antijurdicas, as que como las materialmente antijurdicas debieran ser formalmente
antijurdicas.
Esto no siempre es as, por ejemplo: Art. 374
Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos,
impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, ser condenado a
las penas de reclusin menor en su grado mnimo o multa de once a veinte unidades
En las mismas penas incurrir el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el
que los hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenar la destruccin total o parcial, segn
proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo
que sean objeto de comiso.
Ac se castiga la venta de material pornogrfico entre adultos, por lo que es formalmente

antijurdica; pero, hoy en da, esto no es materialmente antijurdica. Cuando esto pasa, se
debiese instar por la derogacin de la ley, puesto que ya no se produce la coincidencia entre
la antijuridicidad formal y material.
Esto tiene importancia en la prctica porque hay varios tipos penales en los que se dice que
no existe la antijuridicidad material (por ejemplo, almacenamiento de material pornogrfico
infantil, consumo de drogas, delitos contra la propiedad intelectual). Esto se entiende
siempre y cuando los valores bsicos e importantes sean protegidos.
92
Con respecto al almacenamiento de material pornogrfico infantil, se podran tener fotos
de menores fallecidos (por lo que no se estara protegiendo la integridad jurdica de nadie
vivo), por lo que sera un problema mas bien moral.
! Trfico de estupefacientes: El bien jurdico protegido es la salud pblica (por lo que el
consumo personal no atentara contra el, sino que apuntara mas bien a lo peligroso de la
conducta).
Por otro lado, puede ser que hayan conductas que sean materialmente antijurdicas pero
formalmente no, lo que se debe traducir en la creacin de un tipo penal.
Por ejemplo: Grooming (abuso sexual por internet), bullying, lesiones al feto (solo se
protege la vida de el, no su integridad fsica), etc.
Relacin que existe entre la tipicidad y la antijuridicidad
Quin crea el concepto de tipo penal?

Beling
Habla del tipo penal como un esquema neutro, libre de valor. Para l, encontramos la
tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; y como el esquema es neutro, no habra un
juicio de valor y seran independientes uno de otro.
El examen del delito apuntaba a la conducta tpica, a la conducta antijurdica y a la
conducta culpable; es decir, eran compartimentos separados sin relacin entre ellos (no
haba un juicio inicial de desvalor a la conducta jurdica).
Frente a eso, est el polo opuesto: los partidarios de la teora de los elementos negativos
del tipo penal (no son los elementos negativos como forma de descripcin).
Para ellos, la tipicidad est cargada de valor, por lo que cuando se afirma la tipicidad se
afirma al mismo tiempo la antijuridicidad (puesto que es constitutiva de ella).
Dicen que la tipicidad es rattio essendi de la antijuridicidad.
! Las causales de justificacin concurren como elementos negativos de los tipos penales.
Por ende, los tipos son amplios.
En una tercera postura, Welzel (la profesora y Cury comparten esta postura), dice que el
hecho tpico es generalmente antijurdico.
Aqu hay un juicio inicial, siendo la regla general que el hecho tpico sea antijurdico, pero
hay excepciones.
Los elementos son distintos, pero estn estrechamente vinculados: la tipicidad es
indiciaria de la antijuridicidad (es rattio cognoscendi).
! Para ejemplificarlo, se dice lo siguiente: La tipicidad es a la antijuridicidad, como el
humo al fuego.
! En la prctica, el juez no debe fundar antijuridicidad en todos sus fallos, sino que ver si
es que concurren causales de justificacin.
93
Recordamos de la clase pasada:

Para Beling, el esquema del tipo es como una partitura musical (absolutamente neutro).
Luego, viene la teora de los elementos negativos del tipo penal, los cuales afirmaban que la
tipicidad era constitutiva de la antijuridicidad.
Por ltimo, Welzel indicaba que era la tipicidad era indiciaria de la antijuridicidad (y como
deca Mezger, era como el humo al fuego).
! Esta ltima es una posicin intermedia que indica que el tipo si tiene algo de valor (hace
una valoracin inicial y generalizada). Por eso, se habla del tipo penal como un tipo de
injusto (puesto que hace una valoracin inicial generalizada, pero no es vinculante).
Qu se critica respecto de la tipicidad constitutiva?

Bajo esa premisa, debiesen ser tratadas de igual manera la conductas de un sujeto que por
ejemplo mata a un animal y la de un sujeto que mata a un hombre en legtima defensa
(puesto que ambas son atpicas).
Cundo se es mas exigente con la persona?
Cuando esta sabe que mat a una persona, pero alega que fue en legtima defensa.
! Esto lleva a que conforme a nuestra posicin se afirma la tipicidad, y lo que se discute es
la antijuridicidad.
En categoras de error:
Si digo que cre que mataba a un venado, pero en realidad era un enano, es un autntico
error de tipo. De acuerdo a la teora de los elementos negativos del tipo, hay tambin error
de tipo.
Si digo que el error era vencible bajo la teora de los elementos negativos del tipo, obrara
con culpa (y probablemente no sera sancionado por ello); pero, de acuerdo a nuestra
posicin, si alego que saba que estaba matando a la persona pero que era en legtima
defensa, alego error de prohibicin.
Qu importancia tiene alegar uno u otro?

La persona que alega error de prohibicin sabe que estaba ejecutando una conducta ilcita,
por eso no debe ser tratada como igual a una persona que alega autntico error de tipo.
! Si el error de prohibicin es vencible, se puede llevar la pena completa; solo si es
invencible exonera de responsabilidad.
Por eso, si es que es admitida la segunda posicin (teora de los elementos negativos del
tipo penal) traera numerosas consecuencias en el resto del ordenamiento penal.
Hay algunos tipos penales que no cumplen con la funcin inicial (juicio de valor respecto
de lo antijurdico), los cuales son conocidos como tipos abiertos. Estos en la descripcin
tpica contienen un elemento de antijuridicidad
Por ejemplo: Secuestro
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Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad,
comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor
en su grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones ser
castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detencin se prolongare por
ms de quince das o si de ello resultare un dao grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin,
violacin sodomtica o algunas de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y
397 N 1, en la persona del ofendido, sera castigado con presidio mayor en su grado
Cuando se dice sin derecho, indica siempre y cuando no concurra una causal de
justificacin.
Causales de justificacin
Son ciertas autorizaciones que da el derecho que permiten al sujeto ejecutar una
conducta tpica, la que por lo tanto nace lcita; es una conducta sin ningn vicio de
ilicitud.
Si se alega la concurrencia de una causal de justificacin, la conducta nace lcita (como la

legtima defensa).
Ejemplo 1: Si a la profesora la golpea Toms a la salida de clases junto con unos amigos, y
ella se defiende y yo la ayudo, ambas conductas son lcitas.
Ejemplo 2: Si Toms sufre esquizofrenia y paranoia de tipo mstico, me ataca y la profesora
lo ayuda, su conducta es ilcita (aunque no reprochable) y la de la profesora tambin.
Ejemplo 3: Si Toms ataca nuevamente a la profesora, yo la ayudo, y para defendernos lo
lesionamos, lo empujamos y causamos daos materiales en la Universidad. Se puede
perseguir responsabilidad Civil? No, porque la conducta est permitida por el ordenamiento
jurdico.
Ejemplo 4: Si Toms en su calidad de esquizofrnico estuviera acompaado de David (su
tutor) para poder controlarse, pero en un descuido me ataca y la profesora lo ayuda, el no es
responsable penalmente, la profesora si y son responsables de los daos civiles.
Cuestiones generales respecto a las causales de justificacin

1. Basta que concurran los elementos objetivos de la causal para que la conducta
est justificada? Es necesario que concurran elementos objetivos en la causal,
o basta con los subjetivos?
De acuerdo a la teora causalista, bastaran los elementos objetivos.
Ejemplo 1: La profesora quiere matar a Madariaga, lo apunta con un arma desde

lejos y lo mata. Cuando van a recoger su cuerpo, se encuentran con que cay muerto
y a su lado tena un arma. Un testigo afirma que al momento de dispararle la
profesora, l tambin la estaba apuntando.
95
! Si la profesora dice que es partidaria de la legtima defensa, bastaran los
elementos objetivos en la causal de justificacin. Por qu? Porque la teora
causalista pone todo el nfasis en el desvalor de resultado, y aqu el ordenamiento
estaba autorizando esa conducta.
Ejemplo 2: Madariaga es carabinero, y se entera que la profesora ha golpeado a su

pareja, a lo que l la lleva detenida y la deja toda la noche en la crcel. A la maana
siguiente, se entera que ella tena orden de detencin.
! Segn la teora causalista, tambin se justifica.
En el primer ejemplo, hay un desvalor de accin (la profesora acta con dolo de
matar).
Para la posicin que sostendremos, no bastan los elementos objetivos, sino que la
persona tiene que saber que est actuando en una causal de justificacin.
En el primer ejemplo, la profesora debiera haber sabido que Madariaga le quera
disparar; y en el segundo, Madariaga debera haber sabido que tena orden de
detencin.
! De lo contrario, se podran construir causales de justificacin para exonerar a una
persona.
Ejemplo 3: La profesora quiere matar a Madariaga y le dice Sabes qu? Jaramillo

ha estado hablando mal de ti, dice que no entiende por qu tienes xito con las
mujeres, e incluso dice que tienes otras tendencias, a lo que Madariaga responde
lo voy a matar; luego, la profesora le dice a Jaramillo viene Madariaga a matarte,
aqu tienes un arma para defenderte. Cuando Madariaga ataca a Jaramillo, este lo
termina matando en legtima defensa, con lo que la profesora consigue su objetivo
inicial y Jaramillo tiene una causal de justificacin.
Queda libra la profesora? No, porque es la autora mediata
Argumentos para que concurran elementos subjetivos:

a. La conducta es portadora de un desvalor de accin
b. El legislador en las causales de justificacin hace referencia a elementos
subjetivos.
Ejemplo 1: Art. 10 N 4

4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
96
Ejemplo 2: Art. 10 N 5 y 6

5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su cnyuge, de sus
parientes consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el cuarto grado inclusive, de sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y segunda
circunstancias prescritas en el unmero anterior, y la de que, en caso de haber
precedido provocacin de parte del acometido, no tuviere participacin en ella
el defensor.

concurran las circunstancias expresadas en el unmero anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en este
unmero y en los unmeros 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el dao que se
ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los
trminos indicados en el unmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una
casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de
noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365
bis, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.
Ejemplo 3: Estado de necesidad justificante (Art. 10 N 7, el sujeto cree que

est evitando un mal):

7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca dao en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo.
Ejemplo 4: Art. 10 N 10: Obrar en cumplimiento de un deber (por ejemplo,

fusilero)

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de
un derecho, autoridad, oficio o cargo.
Ejemplo 5: Art. 10 N 12

12. El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima
o insuperable.
97
! En oposicin a esta postura, Novoa dice que cuando el legislador ha querido

exigir un elemento subjetivo lo exige expresamente, y ese es solo el caso del
Art. 10 N 6 inciso primero:

concurran las circunstancias expresadas en el unmero anterior y la de que el
defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegtimo.
! Esto se contesta diciendo que ah no se exige un elemento subjetivo, sino que

se refiere a una motivacin especial del sujeto.
Qu pasa si no concurren los elementos subjetivos?

Posicin causalista: No lleva pena (basta el elemento objetivo, por lo que no
hay desvalor de resultado).
Posicin de Welzel (finalismo extremo): Hay desvalor de accin, por lo que el
sujeto lleva la pena completa.
Posicin intermedia: Si hay desvalor de accin, pero no hay desvalor de
resultado porque el ordenamiento jurdico estaba dispuesto a autorizar esta
conducta.
! Esto se parece a la tentativa o a un delito frustrado.
Crtica: Se est involucrando la tica en el Derecho Penal.
Ejemplo: La profesora sabe que Felipe tiene $10.000, pero se las entrega a un
compaero; luego, la profesora lo detiene a la salida de clases y lo revisa
completo creyendo que tena el dinero, pero como no lo encuentra, no le puede
robar.
Si pongo el nfasis en el desvalor de resultado, la profesora no es sancionada (se
acta en el acaso).
2. Las causales de justificacin, son slo las que estn en la ley?

En primer lugar diremos que no son solo las que estn en el Art. 10, ya que el
Cdigo Penal contempla causales de justificacin en otros artculos
Ejemplo: Art. 144 y 145
Art. 144. El que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador, ser
castigado con reclusin menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades
Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidacin, el tribunal podr aplicar la
reclusin menor hasta en su grado medio y elevar la multa hasta quince unidades
Art. 145. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al que entra en la

morada ajena para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero,
ni al que lo hace para prestar algun auxilio a la humanidad o a la justicia.
98
Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas, posadas y dems casas
pblicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de violencia inmotivada.
! Lo discutible es si es que se pueden invocar causales de justificacin supra

legales. La mayora de la doctrina est de acuerdo en que puede hacerse por
analoga in bonam parte (por ejemplo, para exonerar de poligamia a los Mapuches,
ya que era una costumbre arraigada).
Esto es bastante peligroso en la prctica.
Clasificacin de las causales de justificacin

Alexander Graf Zu Dohna (precursor del finalismo) fue un alemn bastante famoso en su
poca, y Cury lo admiraba profundamente. Enseaba penal en la Universidad de Bohn
cuando se desata el rgimen nacionalsocialista, a lo que dijo nunca mas hago clases de
penal si no estoy en un rgimen democrtico. Cuando se acab el rgimen, volvi a
clases, y en su primera leccin le dio un ataque cardaco.
El deca que no haba clasificacin de las causales de justificacin, sino que todas
respondan al mismo fundamento (realizar una conducta lcita a travs de un medio lcito).
! Criterio monista: Hay un medio justo para un fin justo
Martes 6 de mayo de 2014

NO HUBO CLASES
Mircoles 7 de mayo de 2014

SOLEMNE
Jueves 8 de mayo de 2014
Prueba: Caso del sujeto que quera matar a un tercero y termina matando al hijo.
! Error en la persona y autntico error de tipo
! Homicidio consumado
Retomando las causales de justificacin, nosotros diremos que se pueden clasificar:
I. Segn el fundamento
1. Falta de inters del titular de un derecho
a. Consentimiento del titular del derecho (ofendido)
Ac distinguimos entre el consentimiento del titular y el inters presunto.
Plantearemos la siguiente pregunta: Est bien dicho consentimiento
del ofendido?. Esto nos lleva inevitablemente a la siguiente pregunta:
En qu momento se presta el consentimiento?
! Se debe hacer una distincin en el momento en el que se otorga el
consentimiento; entre el consentimiento otorgado antes de la ejecucin
de la conducta tpica de aquella situacin en que el consentimiento es
posterior al delito. La causal de justificacin es vlida cuando se presta
entes de la ejecucin, si se presta despus de ejecutada la conducta, esta
nace ilcita.
99
! En algunos casos se permite el perdn del ofendido (solo se permite
en delitos de accin penal privada), en cuyo caso opera como causa de
extincin de responsabilidad penal.
Si el sujeto no es ofendido, no da su consentimiento, por eso hablamos
de consentimiento del titular del derecho, el cual opera de distintas
maneras:
! Delitos con elementos negativos del tipo: sin la voluntad del dueo.
Si concurre la voluntad del dueo, es causal de atipicidad. Por ello, gran
parte de la doctrina distingue en los siguientes casos:
i- Acuerdo
En aquellos delitos en que el consentimiento forma parte de la
descripcin del delito o en que la falta del consentimiento es
implcita al tipo penal.
En este caso, si concluye el consentimiento, es causal de
atipicidad (no de antijuridicidad).
ii- Consentimiento del titular del derecho
Operara como causal de justificacin.
! Para la profesora, en los casos en los que concurre el
consentimiento son causales de atipicidad (tal como lo sostienen
Jakobs y Roxin).
Casos del consentimiento del titular del derecho:

- Se requiere un consentimiento real (el cual puede ser expreso o
tcito).
- Tiene que ser dado por el titular del derecho
- Tiene que ser una persona capaz
- No debe estar viciado
- Debe recaer sobre bienes jurdicos disponibles para la persona
(por ejemplo: no puede recaer sobre la vida). Sobre la propiedad,
hay disponibilidad (se puede consentir sobre ella). Sobre el honor
tambin (ya que da lugar a la accin penal privada, y esta es
perdonable), sobre los delitos de accin penal mixta tambin en
los que la persona puede elegir entre perseguir o no.
La integridad fsica es disponible hasta el delito de lesiones menos
graves, ya que ah el delito es de accin penal pblica.
Problema: Hay una serie de situaciones que van mas all que lo
hacen cuestionable (porque por ejemplo estoy autorizado a auto
castrarme, a someterme a cirugas estticas, a donar rganos).
Adems, hay una serie de ilcitos pluri ofensivos (que atentan contra
varios bienes jurdicos, como robo con intimidacin, malversacin
de caudales pblicos) en los que se debe distinguir: Si uno o mas no
son disponibles, no se puede disponer de ellos.
- El consentimiento debe ser dado dentro del mbito del
consentimiento del titular jurdico. Por ejemplo: Si hay una cosa
que pertenece a la comunidad, se requiere el consentimiento de
todos respecto de ella (salvo que sea el administrador).
100
Junto al consentimiento, hay una institucin que genera debate:
consentimiento presunto (la persona obra presumiendo el
consentimiento del titular del derecho, pero este no ha sido dado).
Ejemplo: Si tengo una vecina que tiene dos perros y los adora, y este
casi nunca est en la casa, pero tenemos una buena relacin. Resulta que
un da llego a mi casa y me doy cuenta que atropellaron a uno de los
perros, por lo que yo lo llevo a un veterinario para que lo maten (en ese
caso se presume el consentimiento de la vecina).
El bien jurdico protegido en el caso anterior es la propiedad.
! Ahora hay proyectos de leyes que sancionan el maltrato animal (ac
se apuntan a los sentimientos de compasin del ser humano). Este es un
caso de expansin del Derecho Penal (en donde este protege bienes
jurdicos amplios).
En general la doctrina no est abiertamente inclinada a aceptarla
porque se est frente a casos en donde no hay consentimiento
propiamente tal.
Recordamos que el consentimiento debe ser otorgado de forma anterior o coetnea al delito,
pero siempre antes de que se termine realizar (no despus porque puede dar lugar al
perdn).
Consentimiento presunto: Casos en los que puedo presumir que si la persona hubiera
estado, habra dado su consentimiento.
! La mayora de esos casos se resuelve recurriendo al estado de necesidad
exculpante.
Ahora veremos las causales de justificacin fundadas en la preservacin de un derecho

(en este caso, en la existencia de un inters preponderante en primer lugar ! Legtima
defensa).
2. Existencia de un inters preponderante

a. Conservacin o preservacin de un derecho
i- Legtima defensa
Es la mas comn de todas las causales de justificacin, pero tiene

varios requisitos, siendo cada uno interpretado de una forma
distinta por la doctrina.
Legtima defensa propia: 10 N 4

4 El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre
que concurran las circunstancias siguientes:
101
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocacin suficiente por parte del que se
defiende.
! En defensa: Tiene que saber que est amparado por la

legtima defensa.
Fundamento de la legtima defensa:
Hay dos posturas:
! Originario (sostenido originalmente por Cury [aunque luego
cambi de opinin] y por Birbhaum): Frente al injusto, nadie
est obligado a retroceder; es una especie de reaccin de auto
supervivencia. Problema: como no se especifica que derecho se
tiene que proteger, no tendra lmites la reaccin defensiva. Esto
dio paso a la segunda posicin.
! Fundamentacin social: Estoy autorizado a actuar en
legtima defensa si es que el Estado, debiendo protegerme no lo
hace (porque no est en condiciones de hacerlo); entonces, se
entiende que el Estado delega su facultad de defensa para que no
se cometa un ilcito (no para castigar un ilcito cometido).
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta lo siguiente:

Si hay un exceso en la legtima defensa, no est justificado el
acto.
Qu se autoriza?
A actuar en defensa de mi persona; originalmente se pens que
solo se permita la defensa de la vida y de la integridad fsica; sin
embargo, el Cdigo es explcito en decir derechos (los cuales
se entienden inherentes a la persona, que pertenecen al Estado).
! Por ejemplo: vida, propiedad, libertad, integridad sexual,
honor.
Requisitos para que opere:

! Agresin ilegtima (injustificada)
Requisitos de la conducta agresiva:
1) Agresin
a. Entendida en sentido amplio: puede ser verbal.
b. Para que haya una agresin ilegtima, puede agredir
ilegtimamente una persona (natural). En el caso de los
animales puede ser cuando este es utilizado como arma,
puesto que ah la agresin proviene del dueo.
! Si ataca un animal y me defiendo, procede un estado
de necesidad.
c. Adems, debe haber una accin, ya que no se puede
reaccionar frente a actos reflejos, conductas producidas
102
durante el sueo, etc. (recordar lo que vimos
anteriormente).
d. Esta accin, debe ser tpica?
No, basta que sea ilegtima.
Ejemplo: Si vamos a la casa de la profesora a las 3 de la
maana a visitarla y saltamos la reja, ella puede llamar a
carabineros y repeler el ataque.
Ejemplo 2: La profesora nos invita a su casa a un asado,
y siendo las 3-4 am ella nos dice que es tarde, y nosotros
seguimos en su casa tomando. La profesora se pone
pijama y se saca la pintura, pero an as no se va nadie.
Ella en ese caso puede patearnos y echarnos (y actuara
como legtima defensa) . La conducta que nosotros
ejecutamos no es tpica, puesto que no responde a la
conducta de violacin de morada (en donde se requiere
que no concurra la voluntad del dueo).
e. Esta agresin, debe ser ilegtima; es decir, antijurdica.
No cabe legtima defensa en contra de legtima defensa.
Tampoco cabra si la persona acta en legtimo ejercicio
de su oficio.
f. Debe ser culpable la agresin?
No es necesario, ya que puedo defenderme legtimamente
respecto de inimputables (nios, dementes). En ese caso,
se dice que cobra vigencia el fundamento de la legtima
defensa: frente a ataques de personas que no pueden ser
objeto de juicio de reproche lo que parece ser mas
correcto es la retirada prudente del sujeto, no la legtima
defensa (que esta sea una especie de ultima ratio).
2) Actual o inminente
! A la larga, cuando el artculo 10 N 4 en la circunstancia
segunda indica impedir o repeler hace referencia a la
inminencia (ataque que va a venir en el tiempo inmediato) o
al ataque actual.
No se puede actuar en legtima defensa en virtud de
agresiones futuras, ni tampoco de acciones pasadas.
3) Debe ser real o efectiva
No debe ser imaginaria la agresin, sino que debe producirse
para que se justifique.
Si es que eventualmente el sujeto no quisiera agredir
ilegtimamente y yo acto en legtima defensa, hay error de
prohibicin sobre los presupuestos fcticos (agresin
ilegtima). Ah se aplicara todos los efectos del error de
prohibicin.
103
4) Falta de provocacin suficiente

La agresin ilegtima no debe ser suficientemente provocada
(Art. 10 N 4 requisito tercero).
Puede haber alguna provocacin?
Si, se admite cierto nivel de provocacin, pero la suficiencia
pareciera ser un elemento normativo a ser analizado por el
juez.
La provocacin puede ser verbal o fsica, o puedo ejercerla
contra un tercero.
! Si es que esta adquiere ribetes de agresin, produce que el
sujeto que provoca sea el que se defienda.
Ejemplo: La profesora patea a alguien, esa persona la golpea
y luego la profesora se defiende.
5) Gravedad de la agresin
La agresin debe ser grave.
Ejemplo: La profesora no puede andar por la vida
defendindose legtimamente de agresiones cotidianas de la
vida en sociedad (como un empujn en el metro). Las
pequeas agresiones no dan lugar a la legtima defensa, y es
en esto en donde cobra mayor fuerza el fundamento de la
misma: debemos tolerar pequeas agresiones socialmente.
Junto a la agresin, encontramos la reaccin defensiva:

! Reaccin defensiva
Debe existir la necesidad racional del medio empleado. Esto no
quiere decir que la legtima defensa sea subsidiaria; no quiere
decir que tenga que acudir a todos los otros medios posibles antes
de defenderme.
El estado de necesidad apunta a la subsidiariedad (debo acudir a
los medios de los que dispona y despus al estado de necesidad).
Se le dan mas facultades a la persona que se defiende puesto
que reacciona ante una agresin ilegtima (a diferencia del estado
de necesidad en donde el afectado es una persona inocente).
! En la legtima defensa no se tiene mucho tiempo para pensar.
Precisiones adicionales:
Cuando se habla de medio empleado no se refiere
necesariamente a instrumento, sino que a forma de defensa.
No se requiere tampoco identidad del medio (fallo de la Corte
Suprema que acogi legtima defensa en un caso del Mercado
Central en donde un tipo atac a otro con un rastrillo, y el otro se
defendi con una pistola).
104
Tampoco se exige proporcionalidad (podra ser que afectaran
un bien jurdico mo y que yo terminara afectando otro mas
grave).
La racionalidad es medida por el juez: si un hombre medio, no
tomando en cuenta las caractersticas especiales del sujeto,
puesto en la misma situacin que ese sujeto habra reaccionado
de la misma forma, es racional.
No se atiende a las caractersticas personales del sujeto; si es
que se hiciera, y se llegara a la conclusin de que un hombre
medio no lo habra hecho, puede que mas que hablar de causal de
legtima defensa hable de causal de inexigibilidad (causal que
elimine la culpabilidad).
En las quitadas de droga entre narcotraficantes (cosa ilcita) cabe la legtima defensa; por
tanto, no es necesario que se est en cosa lcita para actuar en legtima defensa.
Legtima defensa de parientes: 10 N 5
5 El que obra en defensa de la persona o derechos de su

cnyuge, de sus parientes consanguneos legtimos en toda la
lnea recta y en la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de
sus afines legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta
el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o
ilegtimos reconocidos, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de
que, en caso de haber precedido provocacin de parte del
acometido, no tuviere participacin en ella el defensor.
! La diferencia fundamental con los parientes es la siguiente:

Por ejemplo: El hermano de la profesora tiene complejo de hroe
y anda siempre herido producto de peleas en las que se involucra.
Si es que el se pone a pelear con otro, le dice algo a ese otro y esa
persona se defiende, el hermano de la profesora no puede alegar
legtima defensa si lo provoc suficientemente; pero la profesora
si puede alegarla si es que lo defiende.
El pariente puede alegar legtima defensa en circunstancias
que el agredido no podra (cuando ha concurrido provocacin
de su parte).
Deben concurrir las primeras dos circunstancias del caso anterior:

Agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla y el caso que mencionamos: cuando no se le
permite al que ha provocado la agresin actuar pero si a su
pariente cuando no ha participado en la provocacin.
Este ltimo es el requisito que cambia.
105
! En este inciso no se menciona al conviviente, pero se entiende
jurisprudencialmente que se incluye a esta persona cuando se la
exonere de responsabilidad (analoga in bonam parte).
Legtima defensa de extraos: 10 N 6 inciso primero
6 El que obra en defensa de la persona y derechos de un

extrao, siempre que concurran las circunstancias expresadas en
el nmero anterior y la de que el defensor no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegtimo.

Esta se funda en el deber de solidaridad que existe entre los
miembros de una sociedad.
! Se deben cumplir los mismos requisitos de la defensa de

parientes, y se incorpora un requisito adicional criticado por la
doctrina: que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo.
Recordar lo que deca Novoa con respecto a esto.
La unanimidad de la doctrina critica este requisito, puesto que si

es que detecto una agresin y me doy cuenta que el agresor es mi
enemigo, no podra actuar (puesto que hay una motivacin de
venganza).
! Se presume que si es que hay un motivo de resentimiento, la
persona acta motivado por ello.
La doctrina indica que este numeral debe ser ledo sin tener eso
en consideracin, e indica que los jueces debieran hacer lo
mismo; lo que se intenta evitar es que la persona se construya
una causal de justificacin para agredir a otro.
Disposicin comn de la legtima defensa: Art. 10 N 6 inciso

segundo:
Se presumir legalmente que concurren las circunstancias

previstas en este nmero y en los nmeros 4 y 5 precedentes,
cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor, respecto
de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados
en el nmero 1 del artculo 440 de este Cdigo, en una casa,
departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es
de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o
trate de impedir la consumacin de los delitos sealados en los
artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 de este
Cdigo.
106
Esta es una presuncin legal que ha sido objeto de crticas,
puesto que se ha dicho que la nica presuncin que cabra es la
de inocencia.
Lo que hace este inciso es flexibilizar la prueba en ciertos casos
mencionados expresamente:
a. Escalamiento (cuando entran por va no destinada al efecto).
b. Cuando se entra en una casa, departamento u oficina
habitados o en sus dependencias
Lugar habitado: Se entiende que es donde se pueda
encontrar gente, pudiendo presumir que se encuentren
ah o que su llegada puede ser inminente (asimilndolo
mas al concepto de morada). Con respecto a la oficina se
refiere a la presencia de gente.
Casa de veraneo: Depende de la ubicacin del inmueble y
del tiempo (cambi el criterio despus de que le entraron a
robar a un Ministro de la Corte Suprema, ya que antes se
entenda que no era un lugar habitado).
Dependencias: Est asociado a lugares que tengan
funcionalidad y comunicacin interna con la casa principal.
Si es de noche, puede ser un local comercial o industrial
(local no habitado)
! Si es que se repele la entrada del sujeto
c. Art. 141 : Secuestro
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro

privndole de su libertad, comete el delito de secuestro y ser
castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su
grado mximo.
En la misma pena incurrir el que proporcionare lugar
para la ejecucin del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer
exigencias o arrancar decisiones ser castigado con la pena
de presidio mayor en su grado mnimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello
resultare un dao grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio
a mximo.
El que con motivo u ocasin del secuestro cometiere
adems homicidio, violacin, violacin sodomtica o algunas
de las lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397
N 1, en la persona del ofendido, ser castigado con presidio
mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.
107
d. Art. 142: Sustraccin de menores
Art. 142. La sustraccin de un menor de 18 aos ser

castigada:
1.- Con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo, si se ejecutare para obtener un rescate, imponer
exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave dao
en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a mximo en los
dems casos.
Si con motivo u ocasin de la sustraccin se cometiere
alguno de los delitos indicados en el inciso final del artculo
anterior, se aplicar la pena que en l se seala.
e. Art. 361: Violacin propia (mayor de 14 aos)
Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio

mayor en su grado mnimo a medio.
Comete violacin el que accede carnalmente, por va
vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos,
en alguno de los casos siguientes:
2o Cuando la vctima se halla privada de sentido, o
cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3o Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental
de la vctima.
f. Art. 362: Violacin impropia (menor de 14 aos)
Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal

o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser
castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados,
aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas
en el artculo anterior.
g. Art. 365 bis: Abuso sexual calificado o agravado

(introduccin de objeto o utilizacin de animales)
Artculo 365 bis.- Si la accin sexual consistiere en la

introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal,
anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada:
1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si
concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el
artculo 361;
2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la
vctima fuere menor de catorce aos, y
108
3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio
mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las
circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es
menor de edad, pero mayor de catorce aos.
h. Art. 390: Parricidio
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan,

mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus
ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida,
con la pena de presidio mayor en su grado mximo a
presidio perpetuo calificado.
Si la vctima del delito descrito en el inciso precedente es
o ha sido la cnyuge o la conviviente de su autor, el delito
tendr el nombre de femicidio.
i. Art. 391: Homicidio
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el

artculo anterior, ser penado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las
Primera. Con alevosa.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditacin conocida.
2 Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en
cualquier otro caso.
j. Art. 433: Robo calificado (Robo con homicidio, violacin

o lesiones)
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidacin en

las personas, sea que la violencia o la intimidacin tenga
lugar antes del robo para facilitar su ejecucin, en el acto de
cometerlo o despus de cometido para favorecer su
impunidad, ser castigado:
1 Con presidio mayor en su grado medio a presidio
perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasin del robo,
se cometiere, adems, homicidio, violacin o alguna de las
lesiones comprendidas en los artculos 395, 396 y 397, N 1.
2 Con presidio mayor en su grado medio a mximo,
cuando las vctimas fueren retenidas bajo rescate o por ms
109
de un da, o se cometieren lesiones de las que trata el N 2
del artculo 397.
k. Art. 436: Robo con violencia o intimidacin
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artculos

precedentes, los robos ejecutados con violencia o
intimidacin en las personas, sern penados con presidio
mayor en sus grados mnimo a mximo, cualquiera que sea el
valor de las especies substradas.
Se considerar como robo y se castigar con la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo, la
apropiacin de dinero u otras especies que los ofendidos
lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o
aparentando rias en lugares de concurrencia o haciendo
otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o
confusin.
Antes se inclua el abuso deshonesto: Era abusar

deshonestamente (lo cual era increblemente amplio), por lo que
se elimin ese delito.
Esto ha generado mucho debate por lo que implica la presuncin

(adems, constitucionalmente se prohbe presumir de derecho la
responsabilidad penal).
Esto inciso apunta a la facilitacin de la prueba, pero la doctrina
lo ha entendido de la siguiente manera para evitar que colisione
con los principios de un Estado democrtico de Derecho:
Por ejemplo: La profesora invita a Gajardo para que vaya a su
casa el sbado para su cumpleaos para que sea locutor del
evento y anime la fiesta, pero en realidad quiere matarlo. Por
esto, le dice est malo el timbre, as que salta la reja, por lo que
cuando salta, la profesora le dispara puesto estara actuando en
legtima defensa.
La doctrina dice que el requisito que se presume es el de la
necesidad racional del medio empleado, puesto que dice
cualquiera que sea el dao que se ocasione al agresor.
Por ltimo, se produce un problema con lo siguiente:

Hay casos en que la persona acta y se defiende de una agresin;
pero, qu pasa con las defensas predispuestas? (como cerco
elctrico, ofendculas, perros, artefactos que se activan
automticamente). Se podra decir que es una forma de legtima
defensa, pero, qu pasa si agrede a un tercero inocente?. En
estos casos, hay una regulacin especial.
110
Ayer al finalizar la clase, planteamos lo que pasaba con las ofendculas, en cuyo caso hay
que distinguir si se trata de defensas predispuestas de carcter fsico para resguardar el
lugar (como puntas) y que no corresponden a mecanismos que se activan (como cerco
elctrico), en cuyo caso se discute el carcter de actual o inminencia del ataque. Se entiende
que est justificada la conducta bajo los siguientes argumentos:
- Enrique Cury sostiene que si caben en la legtima defensa porque el ataque se
produce al momento de ingresar (el problema sera con la causal).
- Otra solucin es entender (sobre todo en defensas fsicas) que la persona est en el
ejercicio legtimo de un derecho
- En los casos en que solo se quiere resguardar el lugar (Garrido), se podra invocar
un estado de necesidad justificante.
Sea cual sea la causal, se entiende que es parte de la legtima defensa.
Repaso
Legtima defensa:
a. Propia (N 4)
b. Parientes (N 5)
c. Extraos (N 6)
Las tres provienen del Art. 8 del Cdigo Penal espaol de 18481, y proceden en general
respecto de derechos que pueden defenderse, y que son mas bien susceptibles de defensa
individual (asociadas a las personas), siendo superiores a los dejados al cuidado policial.

1
Estn exentos de responsabilidad criminal:
1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo de razn.
Cuando el loco o demente hubiera ejecutado un hecho que la ley califique de delito grave, el tribunal
decretar su reclusin en uno de los hospitales destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podr
salir sin previa autorizacin del mismo tribunal.
En otro caso, ser entregado a su familia bajo fianza de custodia; y no prestndola, se observar lo
dispuesto en el prrafo anterior.
2 El menor de 9 aos.
3 El mayor de 9 aos y menor de 15, a no ser que haya obrado con discernimiento.
El tribunal har declaracin expresa sobre este punto para imponerle pena o declararlo irresponsable.
4 El que obra en defensa de su persona o derecho, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
PRIMERA. Agresin ilegtima.
SEGUNDA. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
TERCERA. Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.
5 El que obra en defensa de la persona o derechos de sus ascendientes, descendientes, cnyuge o
hermanos, de los afines en los mismos grados y de sus consanguneos hasta el cuarto civil, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el nmero anterior, y la de que en caso de haber
precedido provocacin de parte del acometido, no tuviera participacin en ella el defensor.
6 El que obra en defensa de la persona o derecho de un extrao, siempre que concurran la primera y
segunda circunstancias prescritas en el nmero 4, y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo.
7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca mal en la propiedad ajena, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:
PRIMERA. Realidad del mal que se trate de evitar.
SEGUNDA. Que sea mayor que el causado para evitarlo.
111
Vimos tambin cual era el fundamento: originario o social, siendo este ltimo el que
tiende a primar, que habla de un deber de elusin o de retirada (Mezger). Ha sido aceptado
por la doctrina que la persona en primer lugar est mas obligada a retirarse antes que a
defenderse.
Agresin:
- Proveniente de una persona
- Accin (no se podra reaccionar frente a hiptesis de no accin; no es en sentido
literal, sino que como conducta, ya que podra ser una omisin).
- No necesariamente tpica.
- Ilegtima (ejemplo: exceso de un funcionario pblico).
- No necesariamente culpable.
Adems, la agresin debe ser:
- Actual o inminente: No cabe legtima defensa de conductas pasadas o porvenir; en
este caso, existe un fallo de la Corte Suprema que consista en lo siguiente: Un
sujeto es atacado, le robaron las cosas, y una vez finalizado el robo sale
persiguiendo a los sujetos disparndoles, producto de lo cual mata a uno. El aleg
legtima defensa; pero en ese caso, haba defensa extensiva y no legtima defensa
propiamente tal. Por ello, se le dio un atenuante, pero se le conden por homicidio.
Defensa extensiva: En el tiempo es extempornea (si se reacciona muy
anticipadamente o despus).
La inminencia se incluye en los actos preparatorios y tentativa.
! Caso de los delitos perpetuos: Procede legtima defensa durante todo el tiempo
en que se consuma el delito (puesto que la agresin es permanente).
- Real, no imaginaria. Si fuera este ltimo caso, se habla de una legtima defensa
putativa.
Si me imagino una agresin, y esta no existe, ah sera un error sobre los
presupuestos fcticos de la causal de prohibicin (error de prohibicin) y
hablaramos de legtima defensa putativa.
- No suficientemente provocada: Si hay una provocacin mnima, se puede pasar a
legtima defensa. Lo que el legislador dice es que no se puede alegar legtima
defensa cuando se provoca suficientemente la agresin (porque la provocacin
naturalmente podra llevar a una agresin ilegtima). Esa provocacin suficiente no
debe considerarse por si misma como una agresin ilegtima, puesto que en ese caso
la reaccin del otro sera defensiva; se podra decir incluso que hay una provocacin
suficiente y una agresin, por lo que la agresin del otro sera una legtima
defensa. Si el otro me agrede y yo me defiendo pero hay exceso en esa defensa, el

TERCERA. Que no haya otro medio practicable, y menos perjudicial para impedirlo.
8 El que en ocasin de ejecutar un acto lcito con la debida diligencia causa un mal por mero accidente,
sin la menor culpa ni intencin de causarlo.
9 El que obra violentado por una fuerza irresistible.
10 El que obra impulsado por miedo insuperable de un mal mayor.
11 El que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o
cargo.
12 El que obra en virtud de obediencia debida.
13 El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable.
112
otro podra alegar agresin en el exceso pero no legtima defensa en la respuesta a la
agresin primaria.
Por ejemplo: Jara agrede y provoca suficientemente a la profesora y ella lo agrede;
el no podra alegar legtima defensa si es que agrede a la profesora de vuelta. Si Jara
agrede ilegtimamente, la profesora puede defenderse, pero si ella se excede, Jara
puede defenderse por la agresin ilegtima.
- Grave
La legtima defensa no es subsidiaria, se debe tener en cuenta la necesidad racional del

medio empleado para impedirlo o repelerlo. Si es que cuento iguales medios para echar
mano, debo utilizar el menos lesivo siempre y cuando sea efectivamente eficaz.
Por ejemplo: Cuento con un palo, un arma de fuego y un cuchillo, y un carabinero al lado,
cul debo elegir?.
A la hora de hacer el anlisis, se debe tener en cuenta lo siguiente: Caractersticas del

ataque, rapidez con la que se acta, caractersticas del agresor, etc.
No se exige tampoco identidad del medio ni proporcionalidad matemtica: puedo afectar

un bien jurdico distinto, pero si se exige proporcionalidad (ah est el tema del exceso
de la legtima defensa). Esto tambin se conoce como legtima defensa intensiva.
Ac objetivamente no hay proporcionalidad, sino que se atiende a caractersticas
personales del sujeto y el anlisis se hara en la culpabilidad.
OJO: Distincin entre el bien jurdico protegido (propiedad v/s vida).
En estas hiptesis, si el requisito que no concurre es la agresin ilegtima, no hay

justificante ni atenuante (en cuyo caso aplicaran las hiptesis de legtima defensa
extensiva). Algunos autores consideran que se debera considerar como atenuante de
eximente incompleta; esta permite que cuando concurre alguna de las causales del Art. 10
pero no concurre completamente no permite exonerar completamente la responsabilidad,
pero si atenuar.
Puede haber un efecto mas importante, porque si se trata de algunas de las causales con
requisitos enumerados hay una disposicin especial que seala que si concurre el mayor
nmero de los requisitos (incluyendo el esencial: agresin ilegtima), se puede bajar la pena
hasta en tres grados. Aplicara en el caso del exceso de la legtima defensa y en el caso de la
ausencia de provocacin suficiente:

1a. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los
sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de
los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos
casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos,
imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
113
! En los casos de exceso, en ciertas hiptesis el sujeto podra alegar que cay en una
situacin de miedo insuperable, y que por ello reaccion excesivamente. En eso, incurrira
en una causal de inexigibilidad y no sera culpable.
Luego vimos la reaccin defensiva, y la legtima defensa respecto de parientes y terceros.

Etcheberry dice que se admite la legtima defensa aplicada a personas jurdicas.
Precisin del Art. 10 N 6.
Con respecto a los extraos, la profesora dice que el sujeto puede actuar en defensa de
extraos que ejecutan agresiones ilegtimas hacia ellos mismos (por ejemplo: un sujeto que
se est tratando de suicidar). Lo mismo ocurre en el caso del aborto, cuando considere que
hay una agresin respecto del feto.
Legtima defensa privilegiada: Se entiende que es una simple presuncin legal, pudiendo
probarse lo contrario.
Hay una discusin respecto a la ltima parte del Art. 10 N 6:
respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los trminos indicados en el nmero 1
del artculo 440 de este Cdigo, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus
dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate
de impedir la consumacin de los delitos sealados en los artculos 141, 142, 361, 362, 365
bis, 390, 391, 433 y 436 de este Cdigo.
! Se entiende que estos delitos se pueden cometer de noche o de da.
La legtima defensa lo que hace es legitimar el hecho (nace lcito), y por lo tanto no genera
responsabilidad civil y excluye la participacin de terceros en el.
Por ltimo, si es que por ejemplo Antonia ataca a la profesora y Mir la ayuda, la profesora
solo puede defenderse de Antonia, no de Mir (porque el no la agrede).
ii- Estado de necesidad: 10 N 7 ! 10 N 11

Esta y la legtima defensa se fundan en la preservacin de un
derecho (existencia de un inters preponderante junto a ella);
pero, el estado de necesidad se funda adems en un dicho romano
que habla de la tabula uniux capax (tabla con capacidad nica
! caso del naufragio en el que hay un naufragio y solo una tabla
con capacidad para una persona. Un nufrago se aferra a ella,
pero llega otro y trata de sacarlo; si el primero repele el ataque,
acta legtimamente).
No hay legtima defensa puesto que no hay un agresor
ilegtimo, generalmente encontramos a una persona o cosa que es
daada, y se trata de un sujeto que no tiene que ver nada en el
asunto.
114
Previo a mencionar ejemplos, diremos que el caso de la tabula
uniux capax no era reconocido como estado de necesidad,
puesto que hasta el 2010 (Art. 10 N 7) era reconocido solo como
una causal de justificacin restringida a la propiedad ajena (por lo
que los ejemplos tradicionales eran:
! Persona que est en la nieve, viene una avalancha y para
cubrirse se mete en un refugio.
! Persona que se ve involucrada en un incendio y que rompe
una ventana ajena para sacar un extintor.
! Persona que arranca de otra que quiere matarlo, producto de lo
cual se mete a una casa.
! Persona que se percata que hay un nio gritando en una casa
encerrado y que rompe la puerta para sacarlo.
En el estado de necesidad, tengo un caso en el que ejecuto un

mal para evitar otro; existe un choque entre dos males para dos
bienes (hay un mal para un bien y ejecuto otro para otro bien).
Hasta el 2012, se permita el estado de necesidad justificante,
pero con cierta restriccin, ya que era aplicable solo en la medida
que el nico mal ejecutable fuera uno contra la propiedad.
No obstante ello, gran parte de la doctrina estaba de acuerdo en
que las otras hiptesis (en que la persona ejecuta un dao contra
la integridad de una persona) caban dentro del estado de
necesidad exculpante, lo cual corresponda a una causalidad de
inexigibilidad de la otra conducta que no estaba en la ley.
! Se reconduca el estado de necesidad exculpante a una
causalidad de inexigibilidad de la otra conducta.
Pas que a fines del ao 2010, se estaba discutiendo crear en

Chile el delito de femicidio, y se pens en crear una causal de
exencin de responsabilidad para la mujer que mata al tirano
familiar (es decir, al agresor en los contextos de violencia
intrafamiliar2). Se pens originalmente en modificar las causales
de inexigibilidad y se discuti en la tramitacin parlamentaria.
Se lleva a comisin mixta, y en esta parte, se trae a dos
destacados acadmicos (Enrique Cury y Juan Domingo Acosta),
los cuales plantean que lo que hay que hacer no es modificar las
causales de inexigibilidad existentes, sino que crear el estado de
necesidad exculpante; para ello, Don Enrique lleva la redaccin
de la norma, recogida hoy en da en el Art. 10 N 11.
Lo importante de esto, es que incorporaron otro requisito y

modificaron sustancialmente el Cdigo Penal con el estado de

2
Originalmente se pens en crear una presuncin de legtima defensa para la mujer que mata al marido.
115
necesidad exculpante (crearon una tremenda institucin por
medio de una modificacin).
Sobre la base de esa creacin, se permite su aplicacin para
toda clase de delitos, por lo que no se debe discutir del aborto
teraputico o el aborto en caso de violaciones.
Su desarrollo en un comienzo fue un tanto escaso, pero
ltimamente se ha desarrollado mas.
El caso mas emblemtico de aplicacin es el caso de la nia
Karina (Puente Alto) que mat al marido mientras estaba
durmiendo. Fue juzgada, la absolvieron, anularon el juicio, la
volvieron a juzgar y la absolvieron nuevamente.
! Cuando se cambi el Cdigo, contrataron a la profesora para

capacitar a abogados en este tema, y a raz de ello escribi un
artculo (el cual est en la pgina del curso).
A raz de esta reforma, queda el artculo 10 N 7 como

justificante y el 10 N 11 como exculpante:

7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo.
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o

derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo.
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita.
4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso,
a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que acta.
Qu ocurre con esta diferencia?

La justificante (N 7) indica varios requisitos, pero la causal
procede slo para atentados contra la propiedad, siendo uno de
los requisitos que el mal sea inferior al otro; por otra parte, el N
11 indica que se puede causar un mal superior sin indicar el bien
116
jurdico que se puede daar, pero, el mal causado no puede ser
uno sustancialmente superior.
En la prctica:
Mal que se evita Mal causado

Menor Justifica (sirve como
exculpante, por lo que hoy la
justificante puede aplicarse por
la vulneracin de cualquier bien
jurdico, lo que implica que el
10 N 7 queda prcticamente
derogado por el 10 N 11).
Igual Exculpa
Superior no sustancialmente Exculpa
Superior sustancialmente No justifica ni exculpa
En la discusin en el Congreso, Juan Domingo Acosta le indic

a Don Enrique que la inclusin del N 11 derogaba tcitamente el
N 7, a lo que Don Enrique le pidi que guardara silencio por lo
que iban a lograr (los parlamentarios no se dieron cuenta de la
modificacin que estaban haciendo al Cdigo Penal; sin
embargo, en la Comisin haba un penalista que se percat,
intent manifestarlo, pero no fue muy escuchado).
Hoy en da muchos dicen que el 10 N 7 con el N 11 conviven,
ya que si es que se dan los requisitos del N 7 se puede invocar;
pero, si es que no concurriera el requisito especfico que se
indica, se puede invocar el N 11 porque el Derecho est
dispuesto a tolerar daos a bienes jurdicos para salvaguardar
otros superiores.
Posiciones:
1. Hay quienes que dicen que el N 7 solo justifica y el N 11
solo exculpa.
2. Otros sostienen que el N 7 justifica y que el N 11 exculpa y
justifica, pero que se pueden mantener ambos.
3. Una tercera postura apunta a derogar el N 7 y dejar el N 11
nicamente (lo cual a juicio de la profesora es lo ptimo).
Estudio del Art. 10 N 7

Esta causal, existente desde el inicio del cdigo, solo permita
ejecutar males para daar la propiedad ajena. Una variante de ella
est en el Art. 145 para la violacin de morada ajena:
Art. 145. La disposicin del artculo anterior no es aplicable al

que entra en la morada ajena para evitar un mal grave a s
117
mismo, a los moradores o a un tercero, ni al que lo hace para
prestar algun auxilio a la humanidad o a la justicia.
Tampoco tiene aplicacin respecto de los cafs, tabernas,
posadas y dems casas pblicas, mientras estuvieren abiertos y
no se usare de violencia inmotivada.
En detalle:

7 El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las
1a. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar.
3a. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo.
Hay dos males:

! Afectacin a un bien jurdico (puede ser cualquiera): Mal 1
! Ejecucin de un dao en la propiedad ajena: Mal 2
Requisitos:
1. Realidad o peligro inminente del mal que se trata de
evitar
Diferencia: No es lo mismo que actual e inminente, sino
que debe ser real, debe estar ocurriendo (o est por ocurrir).
Si es imaginario, es un caso de error de prohibicin.
2. El mal 1 (evitado) debe ser mayor que el mal 2 (realizado);
para esto, se hace una ponderacin de males y de bienes.
Para estos efectos, en general los jueces distinguen segn si el
estado de necesidad es agresivo o defensivo.
Defensivo: Ejecuto algo y aparentemente esa persona tuvo
participacin en el mal (por ejemplo: un sujeto no toma las
providencias del caso y se le suelta un perro feroz). En este
caso, es mucho mas flexible en cuanto a la ponderacin de
los males y bienes.
Agresivo: La persona a la que se va a haber daado no tuvo
arte ni parte en el mal causado, sino que se tuvo agresin
respecto de ella (como el caso de la tabla, u otro caso en que
en Paris iba un tipo con su terno sper caro, se pone a llover y
para que no se estropeara su terno le quita un cobertor a un
indigente. En este caso, el mal que se evita es mayor que el
causado).
118
Se analiza: Bien jurdico afectado, forma de ataque, dao
colateral, etc.3
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial
para impedirlo. Este requisito indica que el estado de
necesidad, a diferencia de la legtima defensa es subsidiario;
como se daa a un sujeto que no es un agresor ilegtimo, sino
que muchas veces son terceros inocentes, la ley exige que
el mal realizado sea el nico medio disponible y la nica
opcin en cierta medida (es decir, un ltimo recurso).
El texto legal indica que debe ser practicable. Esto quiere
decir que el sujeto en vez de ejecutar el mal (por ejemplo)
llama primero a carabineros, acude a un punto fijo de
carabineros, utiliza la manguera de la casa para apagar el
incendio, etc.
! No es lo mismo indicar que se deba utilizar el grifo o que
deba correr a la comisara.
Esto tambin considera a las caractersticas de la persona
junto al hombre medio.
Si se dan todas las caractersticas, puedo invocar el 10 N 7 y el

estado de necesidad acta como justificante.
! Los requisitos son copulativos. Si es que esto no se
cumpliera, se puede alegar una causal de atenuante (eximente
incompleta), indicada en el Art. 11 N 1 en relacin al Art. 73.

1a. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no
concurren todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en sus respectivos casos.
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres

grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho
no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos
que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que
concurra el mayor nmero de ellos, imponiendola en el grado
que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y
entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el
artculo 71.

3
Danae Fuentes hizo su tesis en este tema: ponderacin de males en estado de necesidad.
119
Qu pasa con el estado de necesidad en relacin a la
responsabilidad civil?
(Pensar sobre todo en hiptesis de estado de necesidad agresivo).
! En la prctica, la doctrina indica que procede la
responsabilidad civil por los daos a la propiedad.
El mal puede provenir de la naturaleza, de los animales y de

terceros; pero, qu pasa en los casos en que el mal procede de la
misma persona (por ejemplo: incendio provocado
negligentemente)?.
Aplica igual la causal, pero se considera la conducta del sujeto.
Estudio del Art. 10 N 11

Se toma del Cdigo Penal suizo, y algunos dicen que tiene
algunos aspectos parecidos al Cdigo Penal alemn.
Antes, en el antiguo N 11 (original)4 haba una exencin de
responsabilidad para el marido que pillaba a la mujer con otro
hombre (curiosamente despus se plante de la forma contraria).
Este se apoya en la teora del estado de necesidad, la cual
obedece a la premisa de que la necesidad no conoce derecho (o
la necesidad tiene cara de hereje o a la necesidad la pintan
calva).
! Una institucin que siempre se pens caba dentro de la
causal justificante fue la del hurto famlico (la persona que roba
para comer porque no tiene como alimentarse).
En detalle:
11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o

derecho o los de un tercero, siempre que concurran las
1a. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
para evitarlo.
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita.
4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su caso,
a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o
pudiese estar en conocimiento del que acta.

4
11. El marido que en el acto de sorprender a su mujer infraganti en delito de adulterio, da muerte, hiere o
maltrata a ella i a su cmplice; con tal que la mala conducta de aqul no haga escusable la falta de sta. Si
solo diere muerte, hiriere o maltratare a uno de ellos, sin causar dao al otro u ocasionndole uno menor,
subsistir no obstante la exencin de responsabilidad criminal respecto del marido, a mnos de constar que
intencionalmente obr as o que las circunstancias del hecho lo revelen.

120
! El postulado inicial indica que se puede obrar para evitar un
mal grave para la propia persona o derecho (los parlamentarios le
quitaron la s a derecho, pero se puede entender que es plural
porque posteriormente se indica los de), o de un tercero.
Qu derechos?
Se entienden en general los prximos o inherentes a la persona
(vida, honor, libertad sexual, ambulatoria).
Adems, el mal que se trata de evitar debe ser grave (la doctrina
haba interpretado eso en el N 7 pese a que no lo indica
expresamente).
! El N 11 especifica que el mal se puede producir contra la

propia persona o contra terceras personas, con lo cual se indica
de cierta forma que todos obran por sentimientos de solidaridad
con terceras personas. Algunos han dicho que se tiene que
interpretar restrictivamente, e incluir dentro de los terceros solo a
las personas con las que se tiene vnculos afectivos; pero, qu
pasa con los otros terceros? qu pasa si por ejemplo veo que
atacan a un nio en la calle?.
Esto se puede invocar sin duda en los casos del aborto
teraputico (y decir que la vida de la madre vale mas que la del
hijo, en cuyo caso justifica; pero si llego al convencimiento de
que valen lo mismo, solo exculpa), y en los abortos en caso de
violacin (el mal de quitar la vida es superior, pero no
sustancialmente, por lo que exculpa). En el segundo caso, se
contrapone la integridad psicolgica de la madre y la vida del
feto.
! El 95% de los agresores sexuales son hombres, y en el ltimo
tiempo el 5% de mujeres ha aumentado porque se ha incluido un
nuevo mvil: lucro (prostitucin). Se hizo un estudio de mujeres
que abusaban de sus hijos, y se comprob que en el 75% de los
casos, esos hijos haban sido producto de una violacin. De esta
forma, se puede decir que el hijo que naci producto de una
violacin tendr una mejor vida si es que es adoptado por otra
persona (puesto que de lo contrario ser o maltratado o abusado).
La ley seala los requisitos que deben concurrir.
1. Actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar

(siendo que el N 7 se refiere a la realidad o inminencia).
Podra ser imaginario el mal?
Todos estn de acuerdo que no justificara, pero podra
concederse la exculpante del estado de necesidad.
Esto se discute a propsito del estado de necesidad que puede
ser justificante o exculpante, pero siendo este ltimo caso se
121
interpreta de la siguiente forma: que la actualidad o
inminencia del estado de necesidad exculpante no es igual
al de la legtima defensa. El requisito de inminencia se ha
entendido en una forma mas laxa en el sentido de que
podran caber peligros permanentes para la vctima (como
por ejemplo: el tirano familiar segn Roxin, lo que permitira
que las mujeres vctimas de violencia intrafamiliar crnica
puedan exculparse).
En el caso de Karina se discuti precisamente este
requisito, puesto que mat a su esposo cuando estaba
durmiendo.
2. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial
(por lo que es subsidiario).
Caso Karina: Se podra decir que haban otros medios, como
llamar a carabineros ante la inminencia de la agresin que
haba dicho que iba a ejercer contra su hijo; pero, en este
caso, ella haba denunciado varias veces antes, y el marido
tena alrededor de 15 rdenes de detencin pendientes (por lo
que era evidente que la justicia no responda en este caso y
que haba un grado de colusin con carabineros).
Esto se parece a lo sealado en el N 7.
! Los requisitos 3 y 4 evidencian que el N 11 es exculpante:
3. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al
que se evita: Balanceo de bienes jurdicos y de males (se
debe hacer un anlisis jurdico objetivo, pero tambin
relativo).
Se debe analizar si la reaccin es agresiva o defensiva, cual
es la entidad de los bienes ofendidos, etc.
El trabajo del juez es doble, puesto que tiene que balancear
los bienes jurdicos y ver cual es mayor; haciendo eso, debe
ver si es sustancialmente mayor.
! Este requisito no estaba en el proyecto original de Don
Enrique y se incluye posteriormente por Chadwick para que
se tome en cuenta la proporcionalidad de los males y de los
bienes.
Por ltimo:
4. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda
ser razonablemente exigido al que lo aparta de s o, en su
caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello
estuviese o pudiese estar en conocimiento del que acta.
Afectada por el mal, no debo estar obligada a soportarlo, o
que el tercero haya estado obligado a soportarlo y yo no lo
haya sabido.
Por ejemplo: Si soy bombero, no voy a salir huyendo porque
se produjo un incendio. Si soy carabinero y un ladrn asalta a
una persona, no voy a salir huyendo. Si un sujeto realiza un
mal que dentro de mi oficio estoy obligada a soportar, no
122
debo salir huyendo (salvo que est en juego la vida de la
persona).
Otra posibilidad es que el que caus el mal (agresor
ilegtimo) no pueda invocarlo, puesto que en ese caso la
persona se estara justificando.
! Para que esto opere, debe tratarse de bienes jurdicos
afectados graves.
OJO: Entre estado de necesidad justificante y legtima defensa,

prima la legtima defensa.
Requisito esencial en el estado de necesidad justificante: la

existencia del mal (esto a propsito del Art. 73, en donde si o si
debe concurrir).
Concluyendo:
Vamos a distinguir en materia de estado de necesidad:
Mal 2
Mal 1 Si el mal que evito es mayor que el que causo,
justifica (por el 10 N 7 o por el 10 N 11).
! Algunos llevan directamente el aborto teraputico
a este punto.
Si el mal que evito es igual al que causo, exculpa.
Un sector de la doctrina considera que si los males
son iguales, pero estamos frente a hiptesis de
estado de necesidad defensivo, igual justifica.
Si el mal que se evita es menor al causado, pero no
sustancialmente, exculpa.
Si el mal que se evita es sustancialmente menor al
causado, no justifica y no exculpa, pero
eventualmente atena (Art. 11 N 1 y eventualmente
el Art. 73).
Esto tambin aplica cuando falta otro de los
requisitos del estado de necesidad exculpante
(puesto que solo nos hemos referido al de la
proporcionalidad), pero siempre tiene que concurrir
el requisito esencial: el mal que se pretende evitar.
! Esto lo pregunta mucho en el examen al igual que

imputabilidad y dolo.
iii- Cumplimiento de un deber ! 10 N 10

10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
123
En este hay dos causales tcnicamente: el cumplimiento de un
deber y ejercicio legtimo de un derecho (segn el esquema visto
inicialmente, los separaremos).
En el primero, la persona ejecuta una conducta tpica, pero lo
hace en cumplimiento de un deber, el cual se encuentra en una
norma jurdica (algunos sealan que puede provenir incluso
indirectamente de la norma jurdica porque autoriza al superior a
dar una orden). Enrique Cury seala como parmetro: que se
extraiga inequvocamente del Ordenamiento Jurdico.
Ejemplo directo: Verdugo (fusilero), carabineros, etc.
En general se piensa en funcionarios pblicos, pero por parte de
particulares se podra mencionar (Hctor Hernndez lo indica) el
particular que va a juicio y debe declarar (diciendo la verdad). Si
es que en ese proceso manifiesta injurias hacia otras personas,
estara cumpliendo con su deber de declarar.
! Esta causal se confunde con los casos de obediencia debida
(cumplimiento de rdenes antijurdicas), en donde la orden
proviene del superior jerrquico.
b. Ejercicio de un derecho ! 10 N 10
En cuanto al ejercicio legtimo de un derecho, se debe distinguir
nuevamente:
i- Derecho
ii- Autoridad
iii- Oficio o cargo
Se coincide en que el ejercicio debe ser legtimo (no abusivo).
! Puedo golpear a mi hija, y si es que ella me denuncia alegar el
ejercicio legtimo de un derecho?
Hoy no se puede invocar, puesto que la causal que estaba en el Cdigo
Civil (derecho de los padres) se elimin.
! Quin es merecedor de menor reproche?
Ejemplo 1: La profesora con 10 de nosotros nos lleva a su casa y
convivimos todos los das, la posibilidad de roce es mayor. Por esto,
sera mas entendible que las agresiones se produzcan dentro de la familia
mas que fuera de ella.
Ejemplo 2: Resulta que la profesora se da cuenta que su hija se est
juntando con una persona que a ella no le agrada y que siempre le manda
cartas, ante lo cual decide abrirlas y leerlas todas. Puede hacerlo?
Art. 146. El que abriere o registrare la correspondencia o los papeles

de otro sin su voluntad, sufrir la pena de reclusin menor en su grado
medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen,
y en el caso contrario la de reclusin menor en su grado mnimo.
Esta disposicin no es aplicable entre cnyuges, ni a los padres,
guardadores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o
cartas de sus hijos o menores que se hallen bajo su dependencia.
124
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o
reglamentos especiales, les es lcito instruirse de correspondencia
ajena.
De esta forma, se permite una conducta tpica para ciertas personas.

! Se entiende que se aplica a los convivientes (analoga bonam parte).
! Se permite por la buena convivencia familiar (no perseguir
judicialmente a los familiares).
OJO: El maltrato fsico no se permite.
Vindolos en detalle:
Derecho
Al hablar de este, se ha considerado derechos en trminos estrictos,
pero otros entienden que es en sentido amplio (podran ser normas que
subyacen al ordenamiento jurdico, y por esta va se ha intentado incluir
causales de justificacin supra legales).
Autoridad
Hay dos hiptesis que mencionaremos (para estos efectos, no aplica lo
de Enrique Cury):
1. Podramos decir que esto ocurre con la actividad mdica, en la que se
causa lesiones al intervenir, pero no estn destinadas a ejecutar una
lesin importante (las que se podran subsumir dentro de la lex artis).
! Cmo se saca la conducta antes sin verla en sede de
antijuridicidad?
Imputacin objetiva: principio de disminucin del riesgo (es decir, se
saca a nivel de tipicidad). La causal de justificacin se puede invocar si
es que la conducta del mdico no est dirigida a disminuir el riesgo (por
ejemplo, la persona se somete a una ciruga esttica, salvo de que nos
convenciramos como comunidad que las cirugas estticas son
adecuadas socialmente).
Cabe la primera parte de la imputacin: el riesgo est permitido.
2. Una segunda hiptesis son las lesiones deportivas:

! Suponen actividad fsica, pero no violencia: Ftbol
! Supone actividad fsica y violencia: Boxeo (Nquira dice que se
autoriza incluso la muerte). Si hay respeto del reglamento, es ejercicio
legtimo de un oficio.
Adems, muchos sealan que el problema se plantea a nivel de tipicidad
(riesgo permitido).
En esta sociedad (la actualidad), est dentro de lo socialmente
adecuado el boxeo?
No, pero hoy se aceptan cada vez con mas frecuencia las lesiones en el
ftbol.
Con esto terminamos antijuridicidad y comenzamos a ver la culpabilidad.
125
Examen: 19 de junio
Va a plantear una fecha alternativa para los que tienen examen ese da.
Culpabilidad
Es el reproche o la reprochabilidad personal que se le puede efectuar a un sujeto que

ejecut un acto tpico y antijurdico por haberse comportado de la manera que lo hizo
en circunstancias que poda comportarse de una manera adecuada a Derecho.
Este principio (troncal del Derecho Penal) aparece tmidamente dentro del Derecho
Romano (encontramos un reconocimiento a la tentativa); pero se dice que el Derecho
Cannico fue el que hizo el gran aporte en esta rea junto con el versari in re illicita.
En todo caso, el reconocimiento de este principio est asentado en todos los Ordenamientos
Jurdicos (no hay un sistema que no lo reconozca y que no establezca que el Derecho Penal
se erige sobre la culpabilidad, lo cual sera lo opuesto a la responsabilidad objetiva).
La culpabilidad tiene una relacin con la antijuridicidad: la segunda es constitutiva de la

primera.
Tanto la culpabilidad como la antijuridicidad corresponden a juicios; en este caso, es uno
de reproche, y en el de la antijuridicidad es en relacin a la norma de deber.
La culpabilidad jurdica debe distinguirse de la culpabilidad tica (importndonos la

primera); hay sujetos que ticamente pareciera que actan de forma no culpable, sino que
por conviccin (como los delincuentes, que creen que lo que hacen est bien; los
musulmanes tambin). Al Derecho Penal solo le interesa la culpabilidad jurdica.
! Don Enrique sostena que cuando haba autores por conviccin se debiera hacer una
atenuacin de pena.
Relacin que existe entre la culpabilidad y la pena

La culpabilidad es lmite y medida de la pena (este no puede ser superior a la
culpabilidad del sujeto, y sirve para medirla).
La esencia de la culpabilidad es que admite medicin (un sujeto puede ser mas o
menos culpable, no es absoluto esto).
La pena no puede exceder la culpabilidad, y a su vez puede ser medida por ella.
Para medir la culpabilidad, se toma en consideracin los efectos de la accin; la medida

del injusto y su gravedad determina la culpabilidad (ejemplo: delito contra la vida y delito
contra la propiedad). Tambin sirven las circunstancias que rodean al sujeto.
Excepciones aparentes al principio de culpabilidad

1. Delitos calificados por el resultado
El sujeto realiza una conducta dolosa bsica y deriva en un resultado mas grave no
imputable a ttulo de dolo o culpa. Estos son inconstitucionales, por lo que se
126
tendra que adecuar el tipo penal al principio de culpabilidad (como el delito de
incendio).
Cuando vimos el principio de culpabilidad, vimos que estaba recogido en la
Constitucin (se prohbe presumir de derecho la responsabilidad penal), pero
tcnicamente no se reconoce expresamente, por lo que se ha dicho que est recogido
implcitamente por ella, lo cual se extrae de jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, el cual se ha pronunciado a raz de requerimientos de
inaplicabilidad; por ejemplo, el ao 2010 (ROL 1580), se recurri al Tribunal
Constitucional por la inaplicabilidad del precepto del Art. 317 del Cdigo Penal a
propsito de delitos contra la salud:
Art. 317. Si la consecuencia de cualquiera de los delitos sealados en los cuatro

artculos precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave de alguna
persona, las penas corporales se elevarn en uno o dos grados, segn la naturaleza
y nmero de tales consecuencias, la multa podr elevarse hasta el doble del
mximo sealado en cada caso.
Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria o por
mera negligencia con infraccin de los reglamentos respectivos, las penas sern de
presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
Lo que quera hacer el juez era tratar el Art. 317 como un delito calificado por el
resultado (diciendo que en este caso no era necesario probar dolo). El Tribunal
Constitucional rechaz el requerimiento de inaplicabilidad y sostuvo lo siguiente:
este artculo no debe declararse inaplicable porque constitucionalmente interpretado
no debe considerarse un delito calificado por el resultado por el principio de
culpabilidad, e indica que es un principio implcito en la Constitucin (de tal manera
que hoy, aunque parecieran existir delitos calificados por el resultado, a ningn tipo
penal debiera drsele ese sentido y aplicarles por lo menos culpa).
2. Presunciones legales
Se puede dejar de probar en esos casos? Basta la sola conducta del sujeto para
entenderla por probada?
Nos remitimos nuevamente al Tribunal Constitucional; el ao 2008 (ROL 933) se
requiere la inaplicabilidad del Art. 4 de la Ley 20.000, en donde el juez indica que
basta el transporte de la droga para presumir la culpabilidad del sujeto.
Artculo 4.- El que, sin la competente autorizacin posea, transporte, guarde o

porte consigo pequeas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrpicas, productoras de dependencia fsica o squica, o de materias primas que
sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o
segundo del artculo 1, ser castigado con presidio menor en sus grados medio a
mximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que
justifique que estn destinadas a la atencin de un tratamiento mdico o a su uso o
consumo personal exclusivo y prximo en el tiempo.
127
En igual pena incurrir el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a
cualquier ttulo pequeas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas,
con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro.
Se entender que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal
exclusivo y prximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseda,
transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que est
destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesin,
transporte, guarda o porte sean indiciarias del propsito de traficar a cualquier
ttulo.
Nuevamente el Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento, porque seala que

esa disposicin est integrada a la Carta Fundamental porque interpretado
constitucionalmente y segn el principio de culpabilidad y la prohibicin de
presumir la responsabilidad, se debe probar la culpa del sujeto.
El problema de esto es que no puede obligar al juez, por lo que muchas veces
queda en una mera declaracin de principios.
3. Versari in re illcita
Este principio implica que el que est en una cosa ilcita, debe responder de todos
los hechos que se deriven de esa conducta (adems, debe responder a ttulo doloso).
Esto se ha intentado reconducir a una interpretacin adecuada considerando el
principios de culpabilidad.
4. Ciertas instituciones asociadas a la peligrosidad del autor

Si sealo que considero que el sujeto es peligroso, significa que me inclino por un
Derecho Penal de autor. Hoy en da, la reincidencia refleja esto.
! Antes la vagancia y mendicidad, y la sodoma consentida entre adultos, se
consideraban en este punto.
Evolucin histrica del principio de culpabilidad

I. Teora psicolgica de Von Liszt
1. Entiende la culpabilidad como un vnculo psicolgico entre el autor y el
acto, el cual poda consistir en dolo o culpa; por lo tanto, la culpabilidad
se reduca al dolo y la culpa como especies de ella que la colmaban.
2. La imputabilidad no se saba bien donde estaba, pero se entenda como
presupuesto de la culpabilidad.
Esta teora tuvo varias crticas:

1. Resulta que si consiste solo en dolo o culpa, no admite medicin (porque se
reduce a lo siguiente: se, o no se); en cambio, la culpabilidad por esencia es
mensurable.
2. Las personas que son menores de edad o los enfermos mentales pueden
actuar dolosa o culposamente, solo que la formacin de la voluntad no es de
un modo correcto. Por ende, estas personas parecieran no actuar
culpablemente.
128
3. Sobre todo la culpa, es difcil considerarla como un vnculo psicolgico
especialmente en la culpa inconsciente (en donde se le reprocha al sujeto el
no haberse representado el resultado).
Como respuesta a estas crticas, aparece la siguiente:
II. Teora normativa clsica (Frank)

El indica que son elementos de la culpabilidad:
1. La capacidad de ella (si es que la persona es capaz de ser reprochada), lo
cual se traduce en la imputabilidad.
2. Dolo o culpa (como tipos; es decir, culpabilidad dolosa o culpabilidad
culposa). El problema con este dolo es que es uno malo, el sujeto sabe que
su conducta es antijurdica.
3. Normalidad de las circunstancias concomitantes; es decir, para que le
pueda ejecutar un reproche al sujeto, las circunstancias que rodean la
conducta del sujeto deben ser normales.
Crticas:
1. Esto de que la culpabilidad est determinada por circunstancias ajenas al
actor es extrao (puesto que no puede depender de circunstancias externas).
Por eso Frank lo cambia a normalidad de la motivacin, pero posteriormente
lo vuelve a cambiar.
2. El salto mas importante es que aparecen Alexander Graf Zu Dohna y se hace
cargo de esto: Aqu hay un error en la estructura, puesto que se confunde el
objeto de valoracin con la valoracin del objeto.
El dolo y la culpa forman parte del objeto de valoracin (conocer y querer
hacer algo), se valora la conducta dirigida a la finalidad.
Esta crtica permite sacar el dolo y la culpa de la culpabilidad y colocarlas
como elemento neutro en la tipicidad, y dejar como elemento autnomo de
la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad; es decir, la valoracin
del dolo lo dejo en el juicio de valor, y el objeto valorado como neutro
(privndole del juicio previo).
Esto es lo que se conoce como conciencia de ilicitud.
III. Teora normativa pura (Welzel)

Se deba ver si el sujeto tena capacidad de culpabilidad y si se le poda efectuar
un reproche; es decir, el primer elemento es el siguiente:
1. Imputabilidad del sujeto
Luego de eso se debe ver el poder en lugar de, y se evala si tiene:
2. Conciencia de ilicitud
3. La exigibilidad de otra conducta
Por ejemplo: Antes de ver si es que una persona acta en razn de una
enfermedad mental, se pregunta si es que acta con legtima defensa (se va al
dolo; mientras antes lo saque, mejor); es decir, primero se ve si es que el sujeto
ejecuta una conducta lcita antes de ver si es que es culpable.
129
Imputabilidad
En primer lugar, la regla general es que todos son imputables, excepto aquellos que la ley
indica que no son (por lo que se debe probar la existencia de inimputabilidad).
La imputabilidad es la capacidad del sujeto de conocer lo justo o injusto de su actuar,

y auto determinarse conforme a ese conocimiento.
! Tenemos conocimiento y voluntad: Se debe conocer el carcter injusto del actuar (se
asemeja al dolo, pero asociado a otro elemento).
Se presume que todos tienen esa capacidad, salvo que la ley seale algo distinto.
Quines son inimputables?

Para el Cdigo Penal, estn en el Art. 10 N 1 y 2, las cuales se pueden clasificar de la
siguiente forma:
1. Por razones de salud mental
! Diremos que son enfermos mentales, no locos o dementes.

Locura y demencia: Originalmente la demencia dice relacin con las facultades
cognoscitivas, y la locura con las volitivas (son trminos criticados con la medicina
forense).
Art. 363 N 1: Cuando se abusa de una anomalia o perturbacin mental, aun
transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de
enajenacin o trastorno; estos son trminos mas adecuados a la medicina forense.
Se habla en el estupro (363 N 1), cuando el sujeto abusa de la anomala o

perturbacin mental, que parecen conceptos mas modernos, pero su solo nombre
indica una diferencia con la enajenacin.
Los sujetos con enfermedades mentales graves (psicosis); es decir, los psicticos,
caben en esta brecha. El desarrollo de rasgos psicticos puede ser algo permanente o
puede estar asociado a abuso de sustancias (embriaguez psictica por ejemplo, o
psicosis inducida por abuso de drogas); pero, hay algunas asociadas a circunstancias
particulares, como lo es la madre en el infanticidio (depresin post pueral que cae
en psicosis).
La caracterstica de las psicosis es que la persona pierde el juicio de realidad,
mientras que el psicpata es absolutamente imputable, puesto que tiene juicio
absoluto de la realidad (pero un trastorno de personalidad).
Caso que le toc a la profesora:

Un chofer abus de una nia de los 4 a los 14 aos, y en el examen psicolgico
aparecieron algunos rasgos psicopticos. El quiso declarar, y la profesora al
interrogarlo, tuvo el siguiente dilogo con el:
130
! Profesora: Buenos das
! Chofer: Hola
! Profesora: Usted dijo que
! Chofer: Si po, como te dije
La profesora insista en el como le dije, seor, y el chofer persista en tutearla.
La jueza le par el carro para que la tratara con la misma deferencia, pero el
volvi a incurrir en lo mismo.
La psicloga indic que el sujeto presentaba rasgos psicopticos, dentro de ellos el
siguiente: no tena respeto por la autoridad (la profesora indic que no deba
probarse en el alegato final, lo us para rendir prueba a travs de el).
2. Por falta de madurez
2 El menor de dieciocho aos. La responsabilidad de los menores de dieciocho

aos y mayores de catorce se regular por lo dispuesto en la ley de responsabilidad
penal juvenil.
Imputabilidad
Segn Enrique Cury, esta es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de

autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Nquira por otra parte, plantea que es la
conciencia valorativa que el legislador penal presume a partir de los 18 aos y que
permite al actor discriminar lo justo de lo injusto (lo lcito de lo ilcito, lo permitido de
lo prohibido) de su actuar dentro de un mbito jurdico-penal determinado y, sobre la
base de dicha comprensin, autodeterminarse conforme a derecho.
! Nquira es psiclogo, y uno de sus temas es la imputabilidad.
La imputabilidad corresponde a un concepto jurdico-penal que debe determinar el juez (ser

valorado por el), estrictamente en un informe pericial; es decir, en los casos en que se
discute la inimputabilidad se presentan informes psiquitricos (por sobre los psicolgicos;
puesto que pesa mas para el juez que un mdico psiquiatra lo indique).
Este informe debe considerar las funciones que determinan la imputabilidad, que son:
1. Conocimiento (comprender)
2. Voluntad (capacidad para dirigir los actos ! Funcin volitiva)
! La imputabilidad descansa sobre cierto estado de normalidad y suficiencia de las
facultades intelectuales y volitivas.
! Con respecto al autismo, mencionamos que no es psicosis; da igualmente lugar a la
inimputabilidad, pero no por psicosis.
Podra decir el mdico que la persona es inimputable?

No, eso no forma parte de su competencia; el que lo determina es el juez (siendo una
decisin basada en los antecedentes mdicos).
La imputabilidad adems constituye la regla, siendo la inimputabilidad una excepcin

indicada por la ley (esto no supone una inversin de la carga de la prueba).
131
Hay 3 frmulas para determinar la inimputabilidad:

1. Psicolgica: Indica la situacin que supondra la inimputabilidad (situacin psquica
que dara lugar a la inimputabilidad).
2. Psiquitrica: Atribuye a ciertos estados patolgicos de alteracin o inmadurez la
consecuencia de excluir la imputabilidad (si la persona padece de la patologa, debe
ser declarado inimputable).
3. Mixta: Describen el estado que da Orin a la inimputabilidad, pero exigen
indagacin posterior sobre la efectiva existencia de incapacidad para comprender y
autodeterminarse. Dicho en otras palabras, debe tener ambas: el sujeto tiene una
situacin psquica, pero en el caso concreto se analiza (se debe sealar la patologa,
lo que ella conlleva, y su presencia a la comisin del ilcito).
Esta tiene mas acogida.
Anlisis de la imputabilidad
Cualitativo: Existencia de una enfermedad determinada.
Cuantitativo: Gravedad de la enfermedad.
Cronolgico: Si la enfermedad estaba presente al momento de la comisin del ilcito
! Si el sujeto despus de cometido el ilcito adquiere un trastorno, sigue siendo imputable.
Tiempo de la inimputabilidad
! Al momento de ejecucin de la conducta/accin tpica.
Situacin especial: Actio liberae in causa (accin libre en su causa). Estos son aquellos
casos en que el sujeto se pone voluntariamente en una situacin que lo exima de
responsabilidad (en donde de cierta forma se construye la causal eximente). Por ejemplo:
madre que se acuesta al lado de su hijo, embriaguez patolgica, etc. En qu minuto se
analiza la imputabilidad?
Cuando se pone en la situacin que lo va a dejar libre de responsabilidad (cambia el
momento en el que analizo la inimputabilidad).
Existen dos clases o casos de inimputabilidad:

1. Por falta de salud mental
2. Por falta de madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (madurez,
guarda relacin con la edad).
Esto es en Chile, pero en otro pases se incluye la pertenencia a un determinado grupo
tnico.
! Caso de grupos aislados con un coeficiente intelectual menor.
Trastorno mental
Este se encuentra en el Art. 10 N 1:

La nomenclatura utilizada por el Cdigo no es la mas apropiada al caso; por ello, hacemos
la siguiente precisin:
132
El trmino loco guarda relacin con la falta de voluntad, mientras que el demente la
tiene con la falta de conocimiento.
Por ello, hoy en da los conceptos mas apropiados son los de enajenacin o trastorno
(implicando el de enajenado que la persona est fuera de s).
Hecha la precisin, estas son anomalas profundas, autnticas enfermedades mentales, las
cuales se clasifican genricamente como psicosis.
En este punto, mencionamos la siguiente frase de Modestio: Quien matare a su
ascendiente en estado de locura, no es punible porque como ha sido resuelto basta que el
est castigado con su misma locura.
Antes de entrar a estudiar detalladamente la psicosis, hay una pregunta que surge de manera
evidente si es que estamos hablando de trastornos: Hasta que punto se contempla la
normalidad? Si es que la pudiramos graficar, veramos que bajo la media hay un abismo
en donde encontramos la psicosis, luego estn los sujetos normales, dentro del cual hay un
camino (de mas o menos normales).
Psicosis
La OMS define la psicosis (DSM 5) como un trastorno mental en el cual el deterioro de
la funcin mental ha alcanzado un grado tal que interfiere marcadamente con la
introspeccin y la capacidad para afrontar algunas demandas ordinarias de la vida o
mantener un adecuado contacto con la realidad.
Lo importante del concepto es que es algo que dificulta la vida diaria. Se presenta como un
proceso evolutivo; en un comienzo, los psicticos son nios normales (por eso no se puede
dictaminar la psicosis cuando se es nio), pero en la adolescencia comienzan a presentar
comportamientos raros.
Existe un componente estresor fuerte que gatilla la enfermedad.
Ejemplo! Esquizofrenia (adolescencia hasta los 30 aos).
Con respecto al componente gentico, a veces influye, pero no es algo 100% seguro.
Tenemos distintos tipos de psicosis:

1. Esquizofrenia
Alteracin persistente por al menos 6 meses que incluye como mnimo un mes de
sntomas activos que incluyen ideas delirantes, alucinaciones, lenguaje
desorganizado, comportamiento gravemente desorganizado o catatnico, junto a
otros sntomas negativos.
Los catatnicos no hablan, miran la pared (en general no son sujetos peligroso).
2. Trastorno esquizofreniforme
Se caracteriza por presentar sntomas equivalentes a la esquizofrenia, pero con una
duracin menor y la posibilidad de no presentar un deterioro funcional. Por ende, al
tener un menor deterioro, no es tan grave como la esquizofrenia.
3. Trastorno esquizoafectivo
Se habla de este como una alteracin en la que se presentan simultneamente un
episodio afectivo y sntomas de la fase activa de la esquizofrenia, teniendo
contigidad temporal con dos semanas de ideas delirantes o alucinaciones sin
sntomas importantes de alteracin del estado de nimo.
133
Se asocia a delitos con componentes afectivos (celpatas que terminan con el
trastorno).
Estos sujetos tienden a ser bastante peligrosos; adems, es un trastorno
particularmente complicado, puesto que es difcil de diagnosticar (puede estar dos
semanas, desaparecer, volver, etc.).
Disociacin: La persona borra un hecho traumtico de su vida.
4. Trastorno delirante
Caracterizado por al menos un mes de ideas delirantes no extraas, en ausencia de
otros sntomas de la fase activa de la esquizofrenia
! Especificaciones de las esquizofrenias que han tomado nombres especiales.
5. Trastorno psictico breve
Alteracin psictica que dura mas de un da, remitiendo antes de un mes.
! Es bueno para alegar trastorno mental transitorio (puede ser provocado por
distintas razones; abuso de alcohol, drogas, abuso de medicamentos que gatillen el
trastorno, pero que no sean algo permanente).
Exige algo mas de un episodio.
6. Trastorno psictico compartido
Desarrollada en un sujeto influenciado por alguien que presenta una idea delirante
similar.
Por ejemplo: La profesora nos dice como encuentran que se ve con el vestido, y
salta Jara y dice si, como es que se ve con el vestido. Ellos dos consideraran que
estn bien, y los otros mal.
Caso de The Mentalist: Embarazo psicolgico gatillado y mantenido gracias a la
pareja.
Esto es lo que pasa con las sectas tambien.
! En muchos casos, la persona no recuerda el episodio psictico (cuando es por ejemplo

gatillado por el consumo de medicamentos).
! Sndrome de Estocolmo: Trastorno psicolgico, no deterioro mental.
! Sndrome acomodaticio al abuso: La persona ha sido tanto tiempo vctima de abuso que
incorpora la forma del abuso a su vida diaria.
7. Trastorno psictico debida a enfermedad mdica

Se considera que los sntomas psicticos son consecuencia fisiolgica directa de una
enfermedad mdica. Por ejemplo: enfermedades neurolgicas o tumores
8. Trastorno psictico inducido por sustancias
Se considera que los sntomas psicticos son consecuencia fisiolgica de una droga
de abuso, medicacin o exposicin a un txico.
9. Trastorno psictico no especificado
Incluyen las manifestaciones psicticas que no cumplen los criterios suficientes para
otro trastorno o presentan informacin insuficiente o contradictoria. Probablemente
vayan a aparecer nuevos y diferentes con el avance de la ciencia.
134
Anormalidades
I. Oligofrenias
Pueden ser inimputables.
Antes se les deca imbciles; se hablaba de idiotas, imbciles, retardados
mentales y dbiles mentales, siendo el idiota el mas bajo de todos (podan
desarrollar una incapacidad rpidamente). Hoy se habla de retardos mentales y
de grados: profundo (idiota), grave (imbcil), moderado (retardado mental) y
leve (dbil mental).
El profundo y el grave deben ser declarados inimputables; en cambio, cuando
es moderado o leve, lo que ocurre no es que no tengan responsabilidad penal,
pero se le concede una atenuante (eximente incompleta; falta un requisito
! Art. 11 N 1).
Existen distintos test para determinarlas (Binet-Simon, Wais-Wisc).
II. Neurosis
Son estados angustiosos y depresivos cuyo origen es desconocido por el
paciente y que le provocan sufrimientos intensos. Afectan en mayor grado la
percepcin del sujeto sobre s mismo, y a su nivel de agrado, de plenitud y de
integracin del yo, as como a sus relaciones con el entorno social y familiar
mas cercano; sin embargo, no presentan los sntomas usuales de desconexin
con la realidad y amplio alejamiento de la vida social.
Es mas propia de las mujeres (la mujer tiende a ser neurtica y el hombre
psicpata).
Son personas que viven perfectamente en la vida normal, logran encajar en la
sociedad, pero sufren bastante.
Ejemplo: Reaccin ante un choque.
Martes 3 de junio de 2014
Examen: Jueves 19 a las 8:30
! Neurosis: Situacin propia de las mujeres, que puede ser estructural o

situacional (por ejemplo: choque de vehculos).
Podra llevar a una eximente incompleta de capacidad disminuida (afectacin
a la exigibilidad, pero nunca la inimputabilidad).
III. Psicopatas
Son perturbaciones graves de uno o ms rasgos del carcter o la voluntad
del sujeto, en razn de las cuales ste sufre o bien hace sufrir a los dems.
Es un trastorno de la personalidad, son sujetos generalmente inadaptados que
tienen perturbaciones graves de la voluntad o del carcter.
Hay distintitos tipos de psicpatas (Schneider dio la clasificacin):
1. Desalmado: Locura moral (escala de Hare)5.
Caracterstica comn: Falta de empata (por ello son peligrosos, puesto que
mientras mas sufre la persona, mejor para ellos).

5
http://psicologiajuridicaforense.wordpress.com/2011/04/10/items-de-la-escala-de-hare-para-la-evaluacion-
de-la-psicopatia/
135
Hare, un psiclogo, elabor una escala con distintos rangos psicopticos. Si se

presentan 7, se podra hablar de un psicpata (si los tiene todos, es un psicpata
de tomo y lomo). No es comn que al llevar a un imputado al SML aparezcan
los rasgos, pero si aparecen, mejor para el fiscal.
No todos ejecutan delitos relacionados con la violencia (hay algunos
mitmanos por ejemplo, que cometen delitos mas econmicos), pero lo mas
frecuente es que estn asociados a la violencia (como maltrato, delitos sexuales,
homicidios seriales, etc.).
Generalmente son desadaptados, no se adaptan a las reglas de la sociedad
(recordar el caso de la profesora del hombre que no tena respeto por la
autoridad).
Son sujetos mas bien solitarios, tienen dificultad para formar redes de amigos,
no son capaces de mantener relaciones afectivas estables.
Les gusta por lo general maltratar animales o nios posteriormente (maltrata a
sujetos mas dbiles).
Son adems muy narcicistas.
En general son calificados como imputables y altamente peligrosos, pero ha
habido casos en EE.UU. en donde en casos muy profundos de psicopata se
concede la inimputabilidad (pero es excepcional y en casos extremos).
De las enfermedades mentales, se puede relacionar algunas con ciertos delitos:

! Retardo mental: Delitos contra la propiedad (puesto que muchos no pueden
subsistir).
! Psicticos: Delitos violentos (especficamente la esquizofrenia paranodea
con delirio mstico).
Desde el punto de vista de la psiquiatra forense se ha elaborado lo siguiente:

Quines caen en el concepto de loco o demente?
1. Inimputabilidad (privacin de la razn)
a. Psicosis
b. Demencias
! La demencia senil es una clase de demencia
c. Retardo mental grave a profundo
d. Estados confusionales
! Este podra ser un estado crepuscular u obnubilatorio (referido a episodios).
Podra salir libre de responsabilidad por estar privado transitoriamente de la
razn.
2. Atenuacin de la imputabilidad (se habla de imputabilidad disminuida)
a. Trastornos graves de la personalidad
! Ac caben los psicpatas.
b. Dependencia severa a sustancias psicoactivas
! Son dependientes, pero pueden auto determinarse.
c. Trastornos afectivos no psicticos
! Por ejemplo: Un celpata.
d. Retardos mentales leves o inteligencia limtrofe
136
El Cdigo seala en el Art. 10 N 1 el intervalo lcido, qu implica esto?.
Hoy la opinin mayoritaria es que este no existe, por lo que sera una manifestacin
compleja de la misma patologa.
! Hay opiniones que lo reconocen, pero la mayora de la jurisprudencia no acepta el
intervalo lcido.
Medidas aplicables al loco o demente

Hasta ahora, la responsabilidad penal se funda en la culpabilidad (por lo que para aplicar
pena, se requiere un sujeto culpable), pero a estos sujetos se les puede imponer una medida
de seguridad y correccin.
Recordamos que el Derecho Penal puede reaccionar de varias formas: de doble va (duplo
binario ! pena, y medida de seguridad y correccin).
! Una tercera va sera la reparacin.
La medida de seguridad y correccin mas comn es la aplicada al enfermo mental, fundada

en el concepto de peligrosidad. Se le aplica no porque cometi un ilcito, sino que porque el
sujeto es peligroso, lo cual es determinado por el psiquiatra.
La regla general es que en materia procesal penal para perseguir responsabilidad se acusa,
pero si se est frente a un sujeto inimputable, se requiere una medida de seguridad y
correccin (se va a juicio oral solo por eso). Este es el nico juicio oral que no es pblico
por las medidas propias de el (es sobre un sujeto peligroso).
Adems, si es que el sujeto es inimputable y no es peligroso, se pide el sobreseimiento

definitivo.
Puede ser que el sujeto caiga en enajenacin despus de cometido el ilcito, en cuyo caso
se sobresee temporalmente el proceso si es que fuera curable la enajenacin; pero, si fuera
una condicin incurable, pasa lo mismo que con el inimputable: se sobresee
definitivamente, y se le aplica una medida de seguridad y correccin.
Casos
1. John Hinckley
a. Nacido en 1955, es el menor de 3 hermanos y su padre es presidente de una
empresa petrolera. Tiene una infancia sin mayores complicaciones, durante 7 y
8 grados fue presidente de curso, y aprendi a tocar guitarra.
b. Durante la High School, se comenz a poner introvertido, pasando horas solo,
siendo descrito en esa poca por sus compaeros como no existente.
c. En 1975, estando en la Universidad, se obsesiona con Taxi Driver, vindola al
menos unas 15 veces.
d. En 1980, comenz con la idea de hacer algo importante para que Jodie Foster se
fijara en el (inicialmente sigui al Presidente Carter y luego intent matar a
Reagan).
e. Envi la siguiente carta el 30 de marzo de 1981 a las 12:45 (menos de dos horas
antes del atentado): Querida Jodie. Existe una posibilidad real de ser muerto
en el atentado que har a Reagan. Por esa razn te escribo esta carta. Como
bien sabes yo te amo mucho. () Tengo que hacer algo para hacerte entender,
de un modo que no deje dudas, que hago esto por tu propio bien! Al sacrificar
137
mi libertad y posiblemente mi vida, espero que cambies tu opinin de mi ()
este hecho histrico, es para ganar tu respeto y amor. Te amo por siempre.
2. Caso de las monjas de La Serena
a. Hombre de 40 aos, soltero, educacin escolar hasta 4 bsico, obrero agrcola,
de padres separados (por lo que se cra con la madre y padrastro). Vive en un
ambiente de privacin sociocultural.
b. Tena trabajos espordicos en diversos rubros, era de pocos amigos y bastante
solitario. No ha tenido relaciones de pareja, pero tiene actividad sexual
espordica mercantil.
c. En los aos previos al delito, al sacarse un zapato not una gota de sangre, ante
lo cual crey que le haban clavado los pies y las manos, lo que atribuy a que
un sujeto le haca mal, brujeras. Posteriormente, sinti un golpecito en el
pecho, ante lo cual interpret que el Espritu Santo se le haba metido al
cuerpo.
d. Se cruz con religiosa en la calle quien lo haba saludado como reconociendo
que llevaba al Seor dentro de su cuerpo, indicando que tambin haba notado
lo mismo con otras personas en la calle.
e. Relata que ingres al convento para advertir a la religiosa que morira quemada,
ya que lo haba visto en un sueo. Al encontrarse con la monja ella comenz a
gritar, llegaron otras religiosas y provoc el incendio para poner punto final a
la situacin con la monja, ya que ella no responda las cartas y saba que las
dems monjas no lo dejaran robrsela.
f. Sentencia: Se cuenta en el juicio con dos tipos de diagnstico, por una parte,
aquellos presentados por el Ministerio Pblico, los que en general determinan
que el acusado presenta un juicio de la realidad conservado, con a lo ms un
trastorno de la personalidad narcisista, aunque de carcter grave; y por otra
parte, los testimonios de cuatro peritos que relataron que el acusado (Carlos
Vivanco Fuentes) presentaba tal vez una de las ms graves enfermedades
psiquitricas, esto es, una psicosis; por ende, concurra a su respecto la
circunstancia eximente del Art. 10 N 1 del Cdigo Penal, resultando por tanto
inimputable penalmente, por lo que no procedera que se dictara sentencia
condenatoria en su contra.
3. Caso Orias
a. Hombre de 25 aos, soltero, y con enseanza media tcnica completa. Tambin
en la adolescencia empez con comportamientos extraos y un poco msticos.
b. Fue acusado del homicidio de un sacerdote en Catedral de Santiago, y aleg que
recibi la misin de matarlo, puesto que el religioso era un infiltrado del
demonio en la Iglesia.
c. Resulta que los sujetos que se van con medidas de seguridad y correccin:
tienen un lmite: la medida no puede ir mas all de lo que le hubiera
correspondido si hubiera sido culpable; pero, puede durar mucho menos de eso
dependiendo de lo que digan los psiquiatras.
d. En Chile no hay hospitales psiquitricos penitenciarios, y por ello se pidi la
internacin provisoria del sujeto. El problema es que no hay lugares
especializados; est el Philippe Pinel en Putaendo que tiene capacidad para 20
personas en su parte de mxima seguridad, y adems de esta cuenta con la parte
de complejidad mediana, y los normales no peligrosos.
138
Como no hay capacidad, Orias estuvo 2 aos ah, lo dio de alta el equipo mdico
con tratamiento ambulatorio y control permanente de psiquiatra de la red
pblica; pero, se fue a Coyhaique donde no hay psiquiatras pblicos.
Es declarado inimputable por estar privado de razn, ya que tena una incapacidad
de comprender transitoriamente lo injusto del actuar y autodeterminarse conforme a
esa comprensin, lo que puede deberse a causas exgenas o endgenas. Se requiere
adems que esta sea independiente de la voluntad del sujeto.
La jurisprudencia ha sido reacia en este punto, puesto que normalmente pasa que los
sujetos cometen los delitos y luego se hacen los locos.
La ley en el Art. 10 N 1 indica que por causas independientes de su voluntad, se
halla privado totalmente de razn; qu casos se han entendido?
a. Trastornos mentales transitorios (psicosis breves)
b. Estados disociativos
c. Estados crepusculares
d. Estados obnubilatorios (el sujeto ejecuta la conducta y luego no se acuerdo).
Algunos entienden que esto responde a la hiptesis del actio liberae in causa, pero
va mas all de eso: no podra alegar esto el sujeto que se embriaga voluntariamente
(puesto que se puso en ese estado). Por ello, en Chile tradicionalmente la
embriaguez agrava la responsabilidad antes de atenuarla.
No se trata de casos de ausencia de accin.
Embriaguez y drogas
! La psicosis alcohlica no entra ac.
! No hay causa patolgica para ella, sino que es preordenada:
Me preordeno a cometer el ilcito (actio liberae in causa)
El sujeto sencillamente toma:
a. Embriaguez fortuita (desconozco que tengo una reaccin exacerbada frente a
mnimas cantidades de alcohol).
Respecto de este, se admite que la persona podra ser exonerada de
responsabilidad penal.
b. El sujeto se embriaga culposamente (toma mas de la cuenta sin representarse que
se iba a embriagar). En este caso, la jurisprudencia tiende a sancionar mas
severamente.
La doctrina apunta a que en esta se reconozca la exencin de responsabilidad
penal.
c. El sujeto se embriaga dolosamente (su intencin era embriagarse). En este caso, la
jurisprudencia tiende a sancionar mas severamente.
Hipnosis
Algunos han intentado pasarlo como caso de ausencia de accin, pero no es as (se podra
sacar por estar privado de razn transitoriamente).
1. Escuela de Nancy
La persona no ejecuta accin.
2. Escuela de Paris
Existe y es utilizada en tratamientos psicolgicos. Si por ejemplo la profesora
hipnotizara a la Antonia y le dice mata a Cristian, no lo mata salvo que estando
139
sin hipnosis lo hubiera hecho igual; es decir, la persona hipnotizada no hace nada
que no hara estando consciente. Por ello, se le distorsiona la realidad para que haga
lo que se quiere (Antonia, Cristian te quiere matar, disprale a ese caballo, etc.).
a. Sujeto con base constitucional patolgica
Podra ser que salga exento de responsabilidad por privacin de razn
transitoria.
b. Sujeto sin base constitucional patolgica:
i- Error de tipo
! Si la saco por una institucin previa, mejor. Si hubiera un error de
prohibicin, conviene mas sacarla por el segundo punto:
ii- Privacin de razn transitoria
Paroxismo emocional o pasional

Caso de una mam que iba caminando en su casa, la cual tena una galera exterior.
Cuando se asoma, ve que el pintor le estaba practicando sexo oral a su hijo de 4 aos, ante
lo cual ella se queda paralizada sin poder hacer nada. Eso es paroxismo emocional: la
persona queda petrificada y no puede reaccionar frente a reacciones muy intensas.
Algunos dicen que no priva de razn y que solo es atenuante, pero la profesora piensa que
es discutible en los casos de omisin por ejemplo.
Casos:
1. Homicidio de amante
! Se aleg privacin de razn transitoria, pero en realidad no es algo que priva de
razn, sino que solo atena (aunque es discutible).
a. Hombre de 49 aos, 3 hijos del matrimonio, casado, educacin hasta 8 bsico,
trabajaba como supervisor en una mina de oro familiar en el norte chico.
b. Era alcohlico intermitente (semanal de viernes a lunes en la maana) desde
haca 15 aos. El fin de semana lo pasaba en casa de su amante desde hace
varios aos, y tres meses antes del homicidio, comenz a presentar amnesias
lacunares alcohlicas que se asociaban a episodios de violencia significativos.
c. Es procesado por el homicidio de su pareja y no le dieron la privacin de razn
transitoria.
2. Caso del gendarme en el sur
Empez a ser vctima de acoso laboral y secuestr a su jefe. Posteriormente aleg lo
mismo del caso anterior, pero no se lo aceptaron.
3. Caso catedral de Quilpu
a. Carabinero, 36 aos, viudo, sin hijos, de estudios universitarios incompletos (era
contador auditor). No tena antecedentes relevantes en su infancia y
adolescencia, pero cuando tena 19 aos fallece su padre, ante lo cual deja de
lado su vocacin religiosa e ingresa a carabineros, llevando una carrera
profesional sin problemas.
b. Despus de 3 aos de pololeo se casa, pero el matrimonio comienza a presentar
progresivos problemas que llevan a la separacin.
c. Un da sbado en la tarde, despus de meses de separacin conyugal, mata a su
esposa y suegra en la catedral mientras ellas estaban en misa.
140
d. Haban 250 testigos (entre ellos el fiscal y el asistente de fiscal). Despus de este
episodio, el carabinero presenta convulsiones, y en el juicio, al mostrarle las
fotos de la esposa pidi salir.
e. Indicaba algo extrao su cambio abrupto de conducta.
f. Fue el primer caso en que la defensa le deca al defendido que no dejara que le
hicieran la pericia en el SML, lo cual se explica por lo siguiente:
La reforma procesal penal fue progresiva, por lo que muchos abogados queran
irse fuera de Santiago a tomar experiencia. En este caso, dos abogados jvenes
le ofrecieron al carabinero defensa gratuita, y le dijeron que ellos iban a llevar a
un perito. El perito Argentino dio una declaracin de 3 horas espantosa, y al
final se puso a llorar; luego, llevaron a un psiclogo con antecedentes penales
(haba falsificado licencias mdicas).
El perito refiri que el trastorno que determin, esto es, explosivo intermitente,
aparece en el manual DMS-IV-R, y su caracterstica fundamental es que es una
falla o trastorno en el control de los impulsos, que lleva al sujeto a tener actos de
violencia contra s, contra los dems o contra objetos, que se manifiesta por
raptos o ataques en los que los individuos cometen actos violentos,
desconociendo en el caso del acusado, si aquel tuvo anteriormente trastornos o
episodios de violencia por carecer de antecedentes al respecto.
g. Prueba de la fiscala: Servicio Mdico Legal. El sujeto, saba su nombre,
domicilio, pero no quiso hacerse la prueba; por ende, se presume la
imputabilidad (se lleva 20-25 aos completos).
h. La mayora del Tribunal estim que al acusado le cupo participacin culpable y
penada en la ley, como autor de los delitos consumados (parricidio y homicidio
calificado de la ex suegra).
Imputabilidad disminuida
Si el sujeto no se lleva completa la causal de inimputabilidad, se puede alegar la
imputabilidad disminuida (Art. 11 N 1)
Cury: Ms bien se trata de casos de exigibilidad disminuida por la anormalidad de las
circunstancias personales o concomitantes. La persona es imputable o no lo es, por lo que
aqu habra una exigibilidad disminuida; si este fuera el caso, y despus considero que hay
una causal de inexigibilidad disminuida, me da inexigibilidad completa.
Cuando no concurre completa la causal, se dice que hay imputabilidad disminuida. Cury
dice que no se puede medir la imputabilidad, y lo que habra es una exigibilidad
disminuida. Si logro acredito que hay una causal de inexigibilidad en forma completa, la
sumo a la otra y me da completa.
Segundo caso de inimputabilidad: Falta de madurez (Art. 10 N 2 del Cdigo Penal).
En este tema, los Ordenamientos Jurdicos hacen distintas interpretaciones, y nuestro

Cdigo ha optado por los 18 aos como edad en la que se alcanza la madurez. A pesar de
ello, el Cdigo indica que los mayores de 14 aos y los menores de 18 aos tienen
configurada su responsabilidad por la Ley de Responsabilidad Penal Juvenil (Ley 20.084).
141
Si me pregunto quienes son inimputables por falta de madurez mental segn el Cdigo
Penal, son los menores de 18 aos.
Antes de la ley 20.084 (que rige a contar del 2008), el Cdigo deca lo mismo, pero
sealaba que los mayores de 16 y menores de 18 aos eran inimputables salvo que hubiesen
obrado con discernimiento (declarado por el juez de menores); es decir, la regla general era
la inimputabilidad, pero haba una excepcin. Si el sujeto era declarado con discernimiento,
se le aplicaba la ley penal normal al menor de edad (echando por tierra lo dispuesto por
Tratados Internacionales en esta materia), aunque en el antiguo Art. 726 se inclua una
atenuante de responsabilidad.
En la prctica, se vea cuantos antecedentes tena y se declaraba el discernimiento (por lo
que era un juicio de peligrosidad, no uno tcnico).
En esta materia, hubo bastante movimiento internacional (Convencin sobre Derechos del
Nio), y hoy en vez de hablar de menores se habla de nios, nias y adolescentes, ya que
el concepto menor supone un juicio de superioridad (hay un reconocimiento de las
personas como sujetos de derecho).
El concepto que hay detrs es el siguiente: A los 18 aos se es imputable, y se hace una
presuncin que opera siempre (no se habla de edad psicolgica, sino que de cronolgica).
El Cdigo no distingue entre hombres y mujeres, pero lo que es cierto es que existe una
edad que todos conocemos en que el sujeto no tiene posibilidad de autodeterminarse
(infancia), pero hay otra en que el sujeto est formndose, aprendiendo y entendiendo la
responsabilidad que puede tener por los actos (adolescencia). Es una evolucin progresiva
en cuanto a entender la dimensin de los actos (por eso los adolescentes ejecutan conductas
de riesgo sumamente irresponsables); como son sujetos que estn formndose, el Cdigo
Penal se abstiene, e indica que no son sujetos imputables.
En este rango etreo, que en nuestro pas va de los 14 a los 18 aos, se establece que puede
atribuirse responsabilidad pero el concepto en el que se funda es distinto al de la
responsabilidad de adultos.
1. Criterio que funda la responsabilidad en adultos: La culpabilidad (recordar
relacin entre culpabilidad y pena: fundamento y lmite).
2. Criterio que funda la responsabilidad en adolescentes: Responsabilizacin (en esto
se fundamenta la ley de Responsabilidad Penal Adolescente, se les ensea a
responsabilizarse).
Las penas son distintas a las del Cdigo Penal, que tienen por finalidad esencial la
resocializacin y educacin del sujeto (la pena que mas se parece es la internacin en
rgimen cerrado con programa de reinsercin social en centros especiales que tengan
talleres especiales, tratamiento de drogas, etc.). Est tambin el trabajo en beneficio de

6
Art. 72. Al menor de diez i seis aos i mayor de diez, que no est exento de responsabilidad por haber
declarado el tribunal que obr con discernimiento, se le impondr una pena discrecional; pero siempre
inferior en dos grados, por lo mnos, al mnimo de los sealados por la lei para el delito de que fuere
responsable.
Al mayor de diez i seis aos i menor de diez i ocho se aplicar siempre una pena inferior en uno, dos o tres
grados al mnimo de los designados por la lei para el delito.
142
comunidad, para lo cual se necesita tener empresas para garantizar que la persona trabaje (y
lamentablemente en Chile esto no est muy desarrollado).
Finalidad de la pena:
- Retribucin: Eso no puede nunca ser fundamento de la responsabilidad penal
adolescente.
- Resocializacin
Si el Estado no est en condiciones de garantizar a los sujetos una adecuada resocializacin,

de imponer penas con este carcter, y si ocurre algo como lo que ocurri en Til Til, no se
debera poder intervenir penalmente en ese rango etreo. De lo contrario, se tiene que bajar
la edad para alcanzar la mayora de edad.
Nuestro sistema se dio cuenta bastante tarde que no nos habamos adaptado al sistema
internacional penal, por lo que no se hizo de forma adecuada el cambio.
Una crtica que se viene planteando es la siguiente: Si es que el que conoce de la causa del
adolescente es el juez de adultos, se mueve con los criterios de adultos; por ende, lo
primero que se debiera exigir es que las personas que intervienen en el procedimiento
tengan exclusividad con adolescentes (cambia mucho el criterio cuando el juez sabe que
trata con personas inimputables).
! La ley dice que se atender a la exclusividad, pero no se garantiza.
Suceda lo mismo con los jueces antiguos del crimen y los nuevos (porque este implica un
cambio completo de mentalidad).
En general, el sistema penal trata con bastante severidad a los menores (porque a los
adultos se imponen penas). Los menores de 14 que cometen ilcitos responden al sistema
proteccional (medida de seguridad y correccin): lo internan en una casa del SENAME, lo
cual no ofrece ninguna garanta; es mas, es lo peor que podra pasarle al menor de 14.
Hoy en da encontramos el siguiente proyecto de ley: Ley de proteccin integral de la

infancia (pasa que hoy en da, el SENAME tiene competencia de agresores y de vctimas,
lo cual no debiera suceder).
Todo el rgimen procesal de los menores es mucho mas garantista (estn expresadas en su
mximo alcance en ese rango etreo).
Caso: Cuando empez la ley, un carabinero detuvo a un nio de 16 aos, y como no estaba
instruido en la ley de responsabilidad penal adolescente le tom declaracin. El adolescente
admiti su responsabilidad, pero en la formalizacin el abogado defensor dijo lo siguiente:
Le tengo que hacer una pregunta al carabinero. Cuando le tom declaracin, estaba con el
adolescente con el abogado defensor?; el carabinero respondi que no, y finaliz el juicio:
los menores adolescentes no pueden declarar sin el abogado presente (en el caso de los
adultos, se lo informan que tienen derecho a un abogado, pero pueden renunciar a que est
presente y declarar).
La ley hace una distincin respecto a los adolescentes en cuanto a si es mayor de 16 o

menor de 16 (incrementa las penas y los delitos por los cuales se les persigue).
143
La regla es que las faltas penales no pueden perseguirse en materia de responsabilidad
penal adolescente salvo las mas graves: dar identidad falsa (no es lo mismo que
falsificacin de documento pblico) o arrojar piedras en parajes pblicos. Estas se aplican a
los mayores de 16.
Para un sujeto que comete un crimen entre los 14 y los 16 aos, la pena mxima que se
puede llevar en tiempo son 5 aos, y para el mayor de 16 y menor de 18 aos, la pena
mxima es 10 (para el mayor de 18, es presidio perpetuo calificado).
Si supera los 18 aos en un centro de internacin provisoria, falla el sistema: puede
permanecer hasta 6 meses ah, y luego debe ser trasladado al sistema normal (salvo que el
SENAME tenga centros especiales, en donde no hay gendarmes dentro del lugar pero si
fuera de el).
Con esto finalizamos la imputabilidad.
Mircoles 4 de junio de 2014

En la exposicin tradicional de Welzel que ha trascendido, la culpabilidad se dice que est

integrada por la imputabilidad y por el poder en lugar de (poder hacer algo distinto a lo
que se hizo), el cual est compuesto por la conciencia de la ilicitud (o de lo injusto, o de la
antijuridicidad) y la exigibilidad de otra conducta. Solo cuando se renen estos elementos
es que el sujeto pudo comportarse de un modo distinto, existiendo imputabilidad.
Esto lo vimos en la evolucin de la teora del delito.
Conciencia de ilicitud
Desde hace ya harto tiempo (fines del S. XIX - principios del XX), la doctrina comparada
reclamaba que no era posible imponer una pena (puesto que no era posible formular un
reproche de culpabilidad) a aquel que haba actuado sin poder conocer la ilicitud de su
conducta. Entonces, el planteamiento que se comenz a hacer (primero por los alemanes,
luego por los espaoles) es que si la culpabilidad consiste en el reproche que se le hace al
sujeto porque pudiendo comportarse de un determinado modo eligi hacerlo de un modo
distinto, esa posibilidad no existe respecto de aquel que no tuvo ni siquiera la conciencia
potencial de ilicitud (por qu debera comportarme de una manera distinta? qu
motivaciones tengo para cumplir las valoraciones jurdico-sociales si las desconozco y no
puedo llegar a conocerlas? Por ejemplo: un sujeto con un trastorno mental transitorio
equivaldra a esa situacin).
Pusimos casos emblemticos en clases: Caso de la muchacha alemana que pasa de la
Alemania oriental a la occidental y se practica un aborto en la Repblica Federal Alemana.
Welzel se preguntaba si se poda reprochar a esa muchacha, y ver si ella tena la posibilidad
de comportarse de otro modo, y la respuesta es negativa.
Tanto en la literatura y la jurisprudencia comparada como en la nacional mas reciente, se ha

ido reconociendo que la conciencia de ilicitud es un elemento de la culpabilidad. De hecho,
se han ido incorporando a los Cdigos Penales mas modernos el que aquel que no tiene
conciencia potencial de ilicitud no puede ser castigado, y aquel que la tiene potencial pero
no actual debe ser castigado, pero con atenuantes (en el Cdigo Penal espaol mas reciente
144
la atenuante es obligatoria ! Art. 14 N 37). Pero, mucho antes de que se incorporara la
norma expresa, la doctrina apuntaba que en los casos de conciencia de ilicitud inexistente e
inexcusable, no se deba sancionar.
En Chile, esto no fue fcil. Hasta la dcada de 1980 la mayor parte de la doctrina chilena se
vio operando con las viejas categoras civiles de error de hecho y error de derecho, y por lo
mismo, a la hora de abordar el llamado error de derecho no hacan sino aplicar las normas
del Cdigo Civil (Art. 8)8; en algunas materias, alegar ignorancia puede ser incluso mas
perjudicial, lo que se relaciona con la ineficacia excusante del error de derecho en materia
penal (la muchacha alemana en Chile habra sido sancionada).
Sin embargo, encontramos una sentencia solitaria de la Corte de Apelaciones de Santiago
de 1972 (Rubn Galecio), en donde por primera vez se reconoce la necesidad de que el
sujeto comprenda la ilicitud de su conducta.
Hasta antes de 1980 (dictacin de la Constitucin Poltica de la Repblica), la mayor parte

de la doctrina chilena (Etcheverry, Novoa, Labatut) pensaba que el error excluyente de la
conciencia de ilicitud (llamado error de prohibicin hoy en da) no tena aptitudes para
eximir de pena porque a ello obstaba el Art. 8 del Cdigo Civil; es decir, la muchacha
alemana de visita en Chile no podra haberse excusado.
Antes de la promulgacin, esa es la opinin mayoritaria, y haban voces aisladas (Cury,
Cousio) que crean que la presuncin del Art. 8 no era aplicable en Derecho Penal.
A partir de la Constitucin de 1980 y del Art. 19 N 3 de ella, que declara que se prohbe
presumir de derecho la responsabilidad penal, y por lo tanto se prohbe presumir de derecho
cualquier elemento cuya concurrencia es necesaria para configurar la culpabilidad como lo
es la conciencia de ilicitud, la doctrina se unifica en lo siguiente: el sujeto debe haber
obrado a lo menos con conciencia potencial de ilicitud.
Despus que evolucion la teora del delito en Chile, las categoras que sustituyeron al error
de hecho y de derecho fueron las de error de tipo (aquel que recae sobre uno de los
elementos del tipo al cual el dolo se debe extender) y error de prohibicin (el que tiene
lugar cuando el sujeto que conociendo los elementos del tipo; es decir, obrando con
dolo, cree errneamente que su conducta es adecuada al ordenamiento jurdico y a las
valoraciones jurdico-sociales).
Estas categoras no son nuevas etiquetas o formas de designar mas enredadas que error de
derecho o de hecho, ya que hay categoras que se pueden identificar con las anteriores,
como por ejemplo:
Error sobre la ajeneidad de la cosa en delito de hurto ! Error de derecho (pero es un
error de tipo).
Error sobre los presupuestos fcticos de las causales de justificacin ! Error de hecho
(pero es un error de prohibicin).

7
Art. 14.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados.
8
Art. 8o. Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.

145
La conciencia de la ilicitud o de lo injusto goza de hoy de carta de ciudadana en el Derecho

Penal occidental y en Chile (ha habido varios fallos de la sala penal de la Corte Suprema
absolviendo por error de prohibicin).
Efectos de un error de prohibicin

Cuando cumple ciertas caractersticas, excluye la conciencia de lo injusto y por tanto la
culpabilidad.
1. Dolo o error ! Se excluye cuando hay error de tipo.
2. Conciencia de ilicitud ! Se excluye cuando hay error de prohibicin.
Cuando se dice que el sujeto debe conocer la ilicitud, qu es lo que el sujeto debe
realmente conocer? qu se le exige al ciudadano para decirle que tuvo o pudo tener
conocimiento de lo injusto?
Hay consenso en que para que el sujeto obre con conciencia de lo injusto, no basta con
que sepa que es malo, inmoral, que contrara lo tico, etc.; pero, tampoco es necesario tanto
como saber que la conducta est sancionada penalmente ni conocer el tipo penal (sino es
como decir que solo los juristas de la opinin dominante seran sujetos activos para cometer
el delito). Por ello, basta que el sujeto sepa que su conducta es contraria a las normas
jurdico-sociales que imperan en la comunidad en la que se desarrolla la accin.
! Se refiere fundamentalmente a la antijuridicidad formal, aunque si conozco la
antijuridicidad material, es mas difcil alegar un error de prohibicin respecto de la formal.
Caso del alcalde de Salamanca

Art. 240: Negociaciones incompatibles ! Se prohbe bajo amenaza de pena a un empleado
pblico tomar inters o dar inters a su cnyuge o parientes o a sociedad relacionadas con
ellos (esto porque al Estado le importa la probidad y quiere que no peligre esta).
Art. 240. El empleado pblico que directa o indirectamente se interesare en cualquiera

clase de contrato u operacin en que debe intervenir por razn de su cargo, ser castigado
con las penas de reclusin menor en su grado medio, inhabilitacin absoluta temporal
para cargos, empleos u oficios pblicos en sus grados medio a mximo y multa del diez al
cincuenta por ciento del valor del inters que hubiere tomado en el negocio.
Esta disposicin es aplicable a los peritos, rbitros y liquidadores comerciales respecto
de los bienes o cosas en cuya tasacin, adjudicacin, particin o administracin
intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los
pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrn a las personas relacionadas en este artculo, si en el
negocio u operacin confiados a su cargo dieren inters a su cnyuge, a alguno de sus
ascendientes o descendientes legtimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales
legtimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el
segundo tambin inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos, o a
personas ligadas a l por adopcin.
Asimismo, se sancionar con iguales penas al empleado pblico que en el negocio u
operacin en que deba intervenir por razn de su cargo diere inters a terceros asociados
con l o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o
146
empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan inters social, superior al diez
por ciento si la sociedad es annima, o ejerzan su administracin en cualquiera forma.
La lgica de las negociaciones incompatibles es que el sujeto quede alejado de cualquier

motivacin que pueda afectar en la probidad.
En un pueblo cerca de La Serena llamado Salamanca, pas que el alcalde que era
arquelogo (o antroplogo) haba adjudicado un contrato de aseo para la operacin del
municipio a una empresa relacionada con su esposa. La querella la realiz el alcalde
anterior (que contrataba con la misma empresa, y los alcaldes anteriores tambin, por lo que
era prcticamente una costumbre municipal), y fue condenado en primera y en segunda
instancia como autor del delito de negociaciones incompatibles. Lleg a la Corte Suprema
por va de casacin, y esta, tomando en consideracin una serie de antecedentes, dijo lo
siguiente:
- El delito era sumamente formal, no tena una antijuridicidad material ntida; la
violacin de los bienes jurdicos sociales es obscura (es conocido incluso por pocos
juristas).
- El prximo abogado a la redonda estaba a 100-200 kilmetros e iba cada seis meses
a la ciudad, por lo que el alcalde no poda preguntarle, y la candidez con que
responde a la interrogacin da a entender que no lo saba (adems, su profesin no
le permita saber).
- En vista de estos antecedentes, dijo que era un error de prohibicin inevitable y
excluy la culpabilidad.
Cmo debe darse el conocimiento?

Si debe conocer que la conducta es contraria a las normas jurdico-sociales, podra pensarse
que est reservado a los juristas; entonces, el ladrn, debe conocer que la conducta es
contraria al ordenamiento jurdico que como Claudio Feller?
! Conocimiento de los elementos normativos del tipo: valoracin paralela en la esfera
del profano.
Cundo un sujeto est en error de prohibicin? Cules son las formas que puede
adoptar el error de prohibicin?
! En esta materia, el libro de Enrique Cury es bastante preciso.
1. Error directo de prohibicin: Caso de la muchacha alemana / Alcalde de
Salamanca: Creen que su conducta es permitida para todos por el Ordenamiento
Jurdico.
2. Error sobre la existencia de la causa de justificacin: El sujeto sabe que en
general su conducta est prohibida por el Ordenamiento Jurdico, pero cree que en
el caso concreto concurre una causal de justificacin que el Ordenamiento Jurdico
no contempla.
Por ejemplo: Si creo que tengo el derecho de castigas moderadamente a mis
alumnos.
3. Error de interpretacin de la causa de justificacin: El sujeto sabe que en
general su conducta est prohibida por el Ordenamiento concreto, pero cree que en
el caso concreto hay una causal de justificacin que el Ordenamiento Jurdico si
contempla, a la cual el sujeto le atribuye efectos mas intensos de los que en realidad
147
tiene, que no amparan en realidad su conducta (es decir, interpreta mal la causal de
justificacin por tener esta un mbito mas restringido del que se cree).
Por ejemplo: Creo que para defender mi propiedad puedo afectar la integridad
corporal de una persona.
4. Error sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin: En este
caso, el sujeto sabe que en general la conducta est prohibida por el Ordenamiento
Jurdico, pero cree que en el caso concreto su conducta est amarada por una causa
de justificacin que el Ordenamiento Jurdico si contempla y que si interpreta
adecuadamente, pero no est amparada por ella porque el sujeto crey que
concurran los presupuestos de hecho (fcticos) de la causal cuando en realidad eso
no era as.
El sujeto sabe que la conducta es contraria al Ordenamiento Jurdico, pero cree
que concurren los presupuestos fcticos de una causal de justificacin que si
contempla el Ordenamiento, pero estas no concurren.
Ejemplo 1: Veo que viene mi enemigo a atacarme, lo mato para defenderme, y
luego me entero que vena a darme un abrazo de reconciliacin.
Ejemplo 2: Caso del trabajador de Ripley (Jaime Balmaceda es quien falla en
primera instancia).
Un matrimonio acude con sus tres hijas a Ripley a comprar un televisor. Realizada
la compra, vuelven a su hogar (casa de dos pisos ubicada en La Dehesa, no tenan
empleada) a instalar el televisor, pero no pueden subir al segundo piso con el
mismo. Por ello, se queda en el hogar el padre con una de las hijas, mientras que la
madre va con las otras dos a Ripley a buscar a un par de trabajadores que los
pudieran ayudar.
Es necesario mencionar el siguiente punto: la familia haba sufrido un asalto un
par de aos antes de eso, por lo que tenan un sistema de seguridad bastante intenso.
Cuando llega la madre con las nias y los trabajadores, una de las hijas al bajarse
del auto exclama hay un hombre que se acaba de esconder en el arbusto, ante lo
cual la madre ingresa al domicilio, desactiva la alarma, y por algn motivo esta se
dispara, comenzando a sonar (en este punto, las dos hijas y los empleados estaban
en la entrada de la casa). La hija que se haba quedado con el padre se asoma al
jardn y grita pas alguien corriendo, por lo que el padre, que se encontraba en el
segundo piso, comienza a reaccionar en ese sentido. Luego, la hija se asoma a un
ventanal del Living y grita est entrando a la casa, ante lo cual el padre toma un
arma y comienza a bajar las escaleras.
Paralelamente, y mientras la madre se encontraba cerrando las otras puertas de la
vivienda que dieran al exterior, uno de los trabajadores de Ripley se asoma al
Living para ver porque gritaba tanto la hija del matrimonio, y al volver a la entrada
de la casa (donde se encontraba el otro trabajador y las dos hijas) se topa de frente
con el dueo de casa, quien al verlo le dispara en el pecho y lo mata.
En primera instancia, Jaime Balmaceda lo proces por homicidio, pero lo dej libre,
ya que algo del caso le resultaba extrao; y posteriormente, lo absolvi por error de
prohibicin (sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin). Haciendo
el anlisis completo, indica que haba una accin, que esta era tpica (dolosa),
antijurdica, y que no haba causal de justificacin; pero, haba un error de
prohibicin invencible sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin
148
(el padre no tena por qu responder de la exageracin de la hija, ya que todas las
circunstancias le indicaban que haba un hombre que haba ingresado a su morada).
La Corte de Apelaciones revoca porque dijo que en realidad el sujeto fue
imprudente, as que lo sancion como homicidio culposo (lo cual fue algo bastante
extrao).
Lleg a la Corte Suprema por medio de casacin, y se indic visto, se confirma
(dejaron la sentencia de Balmaceda completa).
Ejemplo 3: Una seora que le quiere jugar una broma a su marido se disfraza de
pistolera, y el marido creyendo que estaba siendo agredido la mata.
Esto tambin recibe el nombre en la doctrina de justificante putativa (legtima

defensa putativa ! El sujeto cree que est siendo agredido y en realidad no).
Maana:
Efectos de error de prohibicin ! Teoras causalistas y finalistas (repaso).

Causalismo: La conciencia de ilicitud est en el dolo (el cual est en la culpabilidad).
Finalismo: Separa del dolo la conciencia de ilicitud y la deja en la culpabilidad.
Jueves 5 de junio de 2014
Estbamos empezando a ver lo siguiente:

Efectos del error de prohibicin
Teora causalista:
Depende de si es evitable o inevitable el error:
- Inevitable: Excluye el dolo porque el dolo es uno malo, teido de ilicitud que
contempla la conciencia actual de ella. Excluye tambin la culpa.
- Evitable: Excluye el dolo, pero no la culpa. Entonces, el hecho es castigado a ttulo
de delito culposo siempre y cuando exista el correspondiente tipo culposo.
Esto en materia de efectos del error de prohibicin debemos distinguirlo:

1. Teora del dolo (propia del causalismo)
Dentro de esta:
a. Teora extrema del dolo (casi todos los causalistas la sostienen)
Como la conciencia de la ilicitud est incorporada en el dolo, y por lo tanto
como dijimos antes, el dolo tiene una parte intelectual (conocimiento de los
elementos integrales del tipo y conocimiento actual de lo ilcito) y una volitiva
(voluntad de realizar los elementos del tipo penal a sabiendas de que son
ilcitos).
La conciencia debe ser actual y no meramente potencial porque no puedo
querer algo que no conozco.
Entonces, todo error de prohibicin, toda falta de conciencia de ilicitud, sea
potencial o actual siempre excluye al dolo; si es inevitable excluye adems la
culpa y por ende, el sujeto no es culpable (puesto que el dolo y la culpa son
las formas de la culpabilidad para el causalismo); por otro lado, el error de
prohibicin evitable no excluye la culpa, por lo que puede ser sancionado a
ttulo culposo (Art. 10 N 13).
149
Art. 10. Estan exentos de responsabilidad criminal:
13. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados
por la ley.
Pas que en esta teora, el error mas grotesco implicaba una absolucin del
sujeto (si es que el sujeto crea que el modo normal aprobado socialmente era
satisfacer sus deseos sexuales forzando a una mujer, se debera exculpar al
sujeto). Por ello, viene el correctivo para evitar el bloqueo de los jueces para
aceptar el error de prohibicin.
b. Teora limitada del dolo (Mezger, no tuvo mayor acogida)
Cuando el error revela una especial ceguera jurdica (es decir, un
desconocimiento de los valores mas bsicos de la sociedad), debiera castigarse
el hecho como si fuera doloso.
Este parche no prosper puesto que el concepto de ceguera jurdica es
sumamente indeterminado, y adems ese sujeto no obra con conciencia de
ilicitud actual (es una suposicin que haca Mezger para salvar el error de
prohibicin).
2. Teora de la culpabilidad
a. Teora extrema de la culpabilidad (finalismo ortodoxo ! Welzel)
Basta que exista una conciencia de ilicitud potencial: El sujeto con un mayor
esfuerzo pudo y tuvo la posibilidad de salir de su error y la desperdici, y por
ello le puedo dirigir un juicio de reproche porque pudo comportarse conforme a
derecho y no lo hizo.
! La conciencia de ilicitud no es parte del dolo, por lo que cuando se plantea si
hay error de prohibicin ya se afirm previamente el hecho doloso (estamos
recin haciendo el anlisis en la culpabilidad).
Para Welzel, el error de prohibicin inevitable excluye en primera lnea la
conciencia potencial de la ilicitud, y por lo mismo excluye la culpabilidad por
ser un elemento de esta. Con respecto al error de prohibicin evitable, no
excluye la conciencia potencial de la ilicitud, y por ende deja subsistente la
culpabilidad.
Por ejemplo: Homicidio doloso ! Si es que hubiera error de prohibicin
evitable, se sanciona al autor como autor de homicidio doloso y culpable de el (a
lo sumo se le dar una atenuacin).
Cdigo Alemn en el pargrafo 179: La atenuacin es facultativa.

9
17. Error de prohibicin
Si le falta al autor en la comisin de un hecho la comprensin de lo injusto de su actuar entonces acta sin
culpa si el no pudo evitar ese error. Si el autor pudo evitar el error, entonces puede atenuarse la pena
conforme al 49, inciso 1.

49. Causales legales especiales de atenuacin
(1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto o se autoriza, entonces para la atenuacin rige
lo siguiente:
1. En lugar de pena privativa de la libertad perpetua se aplica una pena privativa de la libertad no menor de
tres aos.
150
Cdigo Penal Espaol: La atenuacin es obligatoria, no facultativa10.
b. Teora limitada de la culpabilidad (Von Hippel, Geszche, Cury, Roxin)

Desde hace algn tiempo, se ha ido imponiendo en la doctrina esta teora, la cual
dice que es correcta la teora anterior en los casos 1, 2 y 3 del error de
prohibicin (error directo o de subsuncin del error de prohibicin, error sobre
la existencia de una causal de justificacin y error de interpretacin de
justificacin); pero, en el cuarto caso, es decir, cuando hay un error sobre los
presupuestos fcticos de la causal de justificacin (por ejemplo, legtima defensa
putativa), hay una solucin diferente.
En este caso, hay una reduccin del desvalor de accin de quien cree que el
error cae sobre los presupuestos fcticos: hay una culpabilidad disminuida. Si
bien es un error de prohibicin, atendida que la valoracin que efecta el sujeto
es acorde, se orienta en el mismo sentido de la valoracin del Ordenamiento
Jurdico pero hay un error en la percepcin de los hechos, y por lo mismo, su
voluntad se mueve en el mismo sentido del Ordenamiento (lo cual no sucede en
los otros casos vistos).
Cuando el error es inevitable no hay problema, pero si es evitable, Welzel
castigara la accin como una dolosa y eso le parece excesivo a esta teora
(puesto que el desvalor es de accin), por lo que indican que si bien el error
sobre los presupuestos fcticos de una causal de justificacin es un error de
prohibicin, este debiese ser tratado de forma mas benigna: como un error de
tipo (pena del tipo culposo si es que existe).
Cury: Si bien es un error de prohibicin, se parece tanto a un error de tipo que
por analoga se aplican las normas relativas a el y debiese ser tratado como tal
(analoga bonam parte).
! Apuntes de la evolucin de la teora del tipo penal

Ex curso:
Teora de los presupuestos fcticos de las causales de justificacin como
elementos negativos del tipo: Dentro de la evolucin de la teora del tipo penal,
hay un sector que cree que los presupuesto de las causales de justificacin son
un elemento negativo del tipo, que de concurrir excluyen la tipicidad

2. En los casos de pena privativa de la libertad temporal se permite imponer como mximo tres cuartos del
mximo impuesto. En los casos de multa rige lo mismo que para el nmero mximo de los importes diarios.
3. El aumento del mnimo de una pena privativa de la libertad se disminuye
- En los casos de un mnimo de diez o de cinco aos a dos aos,
- En los casos de un mnimo de tres o de dos aos a seis meses,
- En los casos de un mnimo de un ao a tres meses,
- En los restantes casos al mnimo legal
(2) Si el tribunal permite, conforme a una ley que a este precepto remita, atenuar la pena segn su criterio,
entonces el tribunal puede reducir hasta el mnimo de la pena conminada o en vez de pena privativa de la
libertad imponer una multa.

10 Art.
14.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

151
(concepcin bipartita del delito ! Tipicidad = Antijuridicidad). Por ende, para
ellos el error de prohibicin es un error de tipo derechamente. Politoff en Chile
sostiene esta teora.
Este es el panorama terico de los efectos del error de prohibicin; pero, dnde
encontramos el apoyo dogmtico para admitir la eficacia del error de prohibicin?
La Constitucin puso fin a la discusin que exista en Chile (haba un importante sector
doctrinario que crea que en materia de Derecho Penal rega la presuncin del Art. 8 del
Cdigo Civil, y que por ende el error de prohibicin no vena al caso, trabajando con las
categoras de error de hecho y de derecho). Pero incluso antes de la Carta Fundamental de
1980 haban voces en Chile que no compartan la opinin de la doctrina mayoritaria
(Cousio y Cury).
Cury planteaba que haban normas en nuestro Cdigo Penal que impiden hacer extensiva la
presuncin del Art. 8 del Cdigo Civil. Siguiendo a Crdoba Roda, la voz voluntaria del
Art. 1 inciso primero al definir el delito NO significa una alusin al dolo, sino que a la
culpabilidad en sentido estricto (conciencia de ilicitud y normalidad de la motivacin,
aunque Roda lo circunscriba solo a la conciencia de ilicitud).
Siendo as, lo que rige es la presuncin del inciso segundo del Art. 1 del Cdigo Penal:

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser
que conste lo contrario.
El que cometiere delito ser responsable de l e incurrir en la pena que la ley seale,
aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se propona ofender. En
tal caso no se tomarn en consideracin las circunstancias, no conocidas por el
delincuente, que agravaran su responsabilidad; pero s aquellas que la atenen.
Se reputan siempre efectuadas con conciencia de ilicitud a no ser que conste lo contrario;
por ello, probatoriamente hay una presuncin simplemente legal del conocimiento de lo
injusto.
La presuncin del Art. 8 del Cdigo Civil no rige en materia penal porque el Art. 1 inciso
segundo del Cdigo Penal tiene una presuncin simplemente legal.
Un segundo argumento est en los artculos 224 N 1 (prevaricacin culposa ! sujetos

activos: algunos jueces y fiscales) y 225
Art. 224. Sufrirn las penas de inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios
pblicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusin menores en sus grados
mnimos a medios:
1 Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal.
2 Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los
juicios, en trminos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3 Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administracin de justicia y el auxilio
o proteccin que legalmente se les pida.
4 Cuando maliciosamente omitan decretar la prisin de alguna persona, habiendo
motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
152
5 Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.
6 Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cualquiera de las
partes interesadas en l, en perjuicio de la contraria.
7 Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla hecho saber
previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.
Cmo se puede traducir esto?

Cuando la ignorancia es excusable no cometen este delito.
Lo mismo sucede en el Art. 225 inciso primero:
Art. 225. Incurrirn en las penas de suspensin de cargo o empleo en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales o slo en esta ltima,
cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
1 Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2 Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciacin de los juicios en trminos de
producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3 Negaren o retardaren la administracin de justicia y el auxilio o proteccin que
legalmente se les pida.
4 Omitieren decretar la prisin de alguna persona, habiendo motivo legal para ello, o
no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5 Retuvieren preso por ms de cuarenta y ocho horas a un individuo que debiera ser
puesto en libertad con arreglo a la ley.
Solo se castiga al juez por prevaricacin cuando su ignorancia es inexcusable; por ende,
quien no es juez o simple particular no debiera ser medido con una vara mas extrema. Pero,
a partir de la Constitucin de 1980, encontramos en su Art. 19 N 3 inciso 7 la prohibicin
de presumir de derecho la responsabilidad penal.
En conclusin, hay consenso hoy en da en que el error de prohibicin existe.
Apoyo dogmtico de los efectos del error de prohibicin

a. Error de prohibicin de los casos 1, 2 y 3
Se dice que estos casos tienen apoyo dogmtico en una aplicacin del Art. 10 N 1
segunda parte: trastorno mental transitorio.

1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el que,
por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de
razn.
Se les exculpa porque no puede conocer la ilicitud de su conducta o no puede auto

determinarse; entonces, lo que se dice es que no hay ninguna razn para castigar a
aquel que por sus circunstancias no puede conocer lo ilcito de su conducta siendo
que el que no tiene razn no es penado (aplicacin analgica).
Sin embargo, cuando el error es evitable y el sujeto tiene una imputabilidad
disminuida, se le da al sujeto la atenuante del Art. 11 N 1 (eximente incompleta).
153

1a. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.
Esta solucin puede ser muy favorable cuando la eximente consta de requisitos
numerados (como la legtima defensa, estado de necesidad, etc.), puesto que hay
una atenuacin privilegiada en el Art. 73
Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo
de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta
de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal
en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor
nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente,
atendido el numero y entidad de los requisitos que falten o concurran.
Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.
b. Error de prohibicin del caso N 4

Cury (que sigui toda su vida la teora limitada de la culpabilidad, aunque al final
cambi a la remisin a las consecuencias jurdicas de Roxin) indicaba que en estos
casos hay solo una aplicacin analgica del tratamiento del error de tipo.
Politoff por otra parte, adhera a tratarlo como error de tipo completamente.
Fallos
Teora extrema del dolo (Corte de Apelaciones de Santiago)
1998 ! La Corte Suprema se hace cargo de situaciones de error de prohibicin.
Alcalde de Salamanca (ya visto previamente).

El resto de los casos son de error sobre los presupuestos fcticos de las causales de
justificacin inevitables (entonces queda difcil la distincin entre la teora extrema y la
limitada de la culpabilidad); salvo un caso:
Sujeto de San Fernando que haba dejado su auto en consignacin para que lo vendieran,
pero a la consignacin se le olvid entregar el dinero, entonces el sujeto reclam por el. El
dueo le entrega un cheque a fecha, y el sujeto le sigui exigiendo el dinero.
El tipo tena una llave de repuesto del vehculo, lo encuentra en una calle y se lo lleva
porque an no le haban pagado, entonces crea que tena derecho a llevrselo.
Lo condenan en primera y segunda instancia como autor del delito de hurto. En la Corte
Suprema, indica que el sujeto haba cometido un error sobre los presupuestos fcticos de la
causal de justificacin del Art. 10 N 10 (ejercicio legtimo de un derecho).
Pero, como el sujeto pudo haber sabido que su conducta era ilcita, se declara como un error
de prohibicin evitable, pero como no hay un delito de hurto culposo, exculpa al sujeto.
154
Clase de Mara Elena Santibez
Pregunta: Cabe la legtima la defensa contra el que obra en error de prohibicin?

Si, puesto que es una agresin ilegtima (el error de prohibicin excluye la conciencia de
ilicitud que excluye la culpabilidad, por lo que es ilcita la conducta).
Moraleja prximo semestre: Las pruebas probablemente sern de alternativas y V/F

(porque o sino se demoran mucho en la correccin).
Tercer elemento de la culpabilidad: Exigibilidad de otra conducta (si es que en el caso

concreto se le pudo haber exigido otra conducta).
(Los primeros dos son: capacidad y conciencia de ilicitud).
! Paso por todos los elementos anteriores.
Esta consiste en la posibilidad determinada por el Ordenamiento Jurdico de que el
sujeto adecue su conducta a la norma (pueda ejecutar una conducta adecuada a Derecho).
Norma general: Que me pueda autodeterminar conforme a la norma.
Ac el sujeto no est negando que no actu voluntariamente, sino que hay una deformacin
en esa voluntad que viene dada por elementos externos al sujeto.
El primero que comenz a hablar de esto fue Frank (teora del consentimiento, de la
culpabilidad pura), que lo mencionaba como un elemento autnomo de la culpabilidad, y
toma esto de la siguiente frase: no le era exigible otra conducta, extradas de dos
sentencias del Tribunal Supremo Alemn:
1. Caso del caballo de la cola rebelde
Un chofer que manejaba un carruaje se percate de que el caballo meta la cola entre
medio de las riendas y haca que fuese difcil maniobrar, entonces le indica a su jefe
que no poda llevar a los pasajeros porque pasaba lo expuesto y era peligroso. El
jefe le dijo que lo haca o lo echaba, el chofer lo hizo, se dio vuelta el carruaje y
muri el pasajero.
El Tribunal dijo que el sujeto puesto en la disyuntiva de perder el trabajo o realizar
la conducta, tuvo que realizar la conducta y no le era exigible otra.
Cuasidelito de homicidio.
2. Caso de la cigea
Una matrona trabajaba en un sindicato en el cual se haba establecido que cada vez
que las personas que formaban parte de el tuviesen hijos, se les iba a dar dos das
libre (o uno). Pas que durante un ao todos los hijos nacan en das de semana que
permitan que el sujeto hiciera uso del feriado; entonces, la matrona falsific las
partidas de nacimiento (fue presionada por el sindicato para que lo hiciera).
En este caso, la conducta es dolosa.
Frank deca que hasta ac estaba bien, pero haba que tomarlo con mesura (casos
excepcionales); entonces, dos seguidores de Frank, Goldschmidt y Freudenthal llevaron la
no exigibilidad de la conducta a lmites insospechados porque la trataron como una causal
de exculpacin supra legal, lo que llev al extremo de que una nia en EE.UU. que mand
155
a matar a sus tos en Sicilia aleg inexigibilidad de la conducta porque le haban arruinado
la vida.
Por ello, se volvi a la mesura de Frank y se reconoce como causal de inexigibilidad en los
casos expresamente sealados con la ley, las cuales taxativamente permiten alegar la
inexigibilidad de la conducta.
Frank se refera a esto como normalidad de las circunstancias concomitantes, y luego lo
cambia a normalidad de la motivacin.
Welzel se refiere a esto sealando que no es que las circunstancias que rodean al hecho
eliminen la libertad de la persona, lo que ocurre es que hay situaciones en que la
libertad est tan limitada, que ninguna otra persona habra hecho lo mismo.
Frase: El Derecho Penal no est hecho para hroes ! Cualquier persona en otra situacin
habra hecho lo mismo.
Cuando la vida o la integridad fsica estn en juego, se permite.
Causales:
1. Art. 10 N 9: Fuerza irresistible
2. Art. 10 N 9: Miedo insuperable
3. Art. 10 N 11: Estado de necesidad exculpante (que hoy desplaza a los casos
anteriores).
! Si se dan los presupuestos, se entiende que la persona est en un estado de
perturbacin.
Pero, hay casos que la no exigibilidad parece no presumirse y que incluso exige una
conducta positiva por parte del sujeto (causal de exculpabilidad o de inexigibilidad)
4. Cumplimiento de rdenes anti jurdicas (Cdigo de Justicia Militar), que se suele
confundir con el cumplimiento de un deber
5. Luego, hay una ltima que Don Enrique y Claudio sealan como causal de
inexigibilidad: El encubrimiento de parientes (la profesora no comparte esto).
La ley indica que si encubro a un familiar no tengo responsabilidad penal, pero se
objetiviza demasiado la causal, por lo que tendra naturaleza de excusa legal
absolutoria (como el hurto entre familiares).
Inexigibilidad a propsito del delito de prevariacin u omisin propia:

Art. 494 N 14: Omisin de socorro
Art. 494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida,
maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.
Mircoles 11 de junio de 2014
Causales de exculpacin
Fuerza irresistible
Jimnez de Aza deca fuerza fsica, porque seala que los Cdigos cuando se refieren a
fuerza fsica hablan de fuerza o violencia, y para hablar de fuerza moral aluden a
intimidacin.
156
Sin embargo, sabemos que las hiptesis de fuerza fsica corresponden a casos en los que no
hay accin, por lo que Cury y Rodrguez Mourullo sostienen que no sera hiptesis de
fuerza fsica sino que de fuerza moral, sealando que en los casos de fuerza fsica no hay
accin por lo que sera absurdo una causal de exculpacin. Adems, resulta que el Cdigo a
veces habla de violencia para referirse a la fsica y a la moral: ejemplo ! delito de
usurpacin (Art. 457)
Art. 457. Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un
derecho real que otro poseyere o tuviere legtimamente, y al que, hecha la ocupacin en
ausencia del legtimo poseedor o tenedor, vuelto ste le repeliere, adems de las penas en
que incurra por la violencia que causare, se le aplicar una multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.
En tercer lugar, el Art. 10 N 9 indica el que obra violentado, y en los casos de fuerza
fsica el sujeto no obra (hay ausencia de accin). Entonces, los tribunales en general lo
aplican a ambos casos, pero lo que autnticamente corresponde a una causal de exculpacin
es la fuerza moral.
Hay una discusin entre quienes sostienen que si es fuerza moral se confundira con el
miedo insuperable, pero no son lo mismo. Tienen cierta similitud, pero puedo estar frente a
una hiptesis de fuerza moral en que la persona no sienta miedo, pero que tampoco es
imbcil (y no se va a arriesgar).
El miedo insuperable est asociado un sentimiento de temor, mientras que la fuerza
irresistible incluye casos de coaccin (se entenda que aqu estaba el estado de necesidad
exculpante) y casos en que la persona queda en estado de inoperatividad frente a estmulos
que no necesariamente sean accin (porque puede provenir de la naturaleza). Generalmente
se traduce en que el sujeto siente miedo.
Requisitos para que se pueda conceder la fuerza irresistible:

a. Que haya un estmulo (el cual puede provenir de distintas fuentes)
b. Que acte actualmente del sujeto
c. Debe provocar un estado de perturbacin tal en el sujeto en el que no le sea exigible
otra conducta
d. Puede ser real o imaginaria la fuerza irresistible (lo importante es la perturbacin
para el sujeto, lo cual le produce perturbacin).
e. Que sea irresistible, la cual se mide conforme al hombre medio (segn Don
Enrique). La profesora cree que se puede hacer una individualizacin mayor, ya que
estamos en sede de culpabilidad (puede que una persona acte de una determinada
manera en la que el hombre medio no actuara).
Miedo insuperable
Sentimiento de temor en la persona que la deja incapacitada de poder actuar de
manera distinta.
Ac el tema es la insuperabilidad (el hombre medio no podra hacerlo, pero la profesora
cree que se tienen que atender a las caractersticas personales del sujeto).
Se debe atender a la forma que ha adoptado la fuerza irresistible en nuestro pas, pero no
siempre es as (aunque para la profesora es mas amplio el miedo insuperable).
Puede ser real o imaginario.
157
La persona no debe estar obligada a soportar ese mal (requisito especialmente legislado a
propsito del estado de necesidad exculpante). No debe tratarse de un riesgo a su vida, pero
la persona est obligada a soportar un miedo superior al resto de las personas.
Esto no deja lugar a duda de que el Art. 10 N 11 es exculpante mas que justificante.
Me puedo imaginar por ejemplo que un perro me va a atacar pero no lo hace; puede ser que
la persona se imagine esto porque tiene un problema mental, en cuyo caso sera
inimputable.
! Estado de necesidad exculpante (remitirnos a eso y al artculo que mand la profesora).
! Encubimiento de parientes (Art. 17 inciso final)
Estn exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o
de sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegtimos
reconocidos, con slo la excepcin de los que se hallaren comprendidos en el nmero 1 de
este artculo.
Todos esos parientes junto al cnyuge estn exentos de pena si encubren entre si, pero se
debe distinguir entre las formas del encubrimiento para ver cuales se incluyen en la
eximente:
a. Cuando me aprovecho de los efectos del delito ! Esta no debiese quedar incluida,
porque hay lucro (se saca una ventaja).
b. Si oculto el cuerpo
c. Si oculto a los sujetos
d. Si lo hago habitualmente
! La jurisprudencia entiende que se incluye al conviviente; pero se presume una situacin
de inexigibilidad y un cario que puede no existir. Rodrguez Mourullo sostiene que es mas
bien por su carcter objetivo una excusa legal absolutoria.
La mal llamada obediencia debida o cumplimiento de rdenes antijurdicas

(No se tiene obligacin de cumplir sino las rdenes lcitas)
Esto estaba pensado para cuerpos uniformados (de hecho, se regula en el Cdigo de Justicia
Militar). Clases de obediencia:
1. Absoluta (cumplen todas las rdenes de los superiores)
a. Ciega
Hoy en da prcticamente no existe; el sujeto debe obligatoriamente cumplir las
rdenes.
b. Reflexiva
El sujeto como uniformado debe cumplir las rdenes del superior, pero puede
representarlas (manifiesta su disentimiento). Si el superior insiste en la orden, el
inferior debe cumplir.
2. Relativa (solo se cumplen las rdenes lcitas)
Qu cuerpo uniformado lleg a establecer un sistema de obediencia relativo?
Alemania (peso de conciencia)
158
Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio, el
superior que la hubiere impartido ser el nico responsable; salvo el caso de concierto
previo, en que sern responsables todos los concertados.
El inferior, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del inciso anterior,
solamente ser responsable como cmplice, si se hubiere excedido en su ejecucin, o si,
tendiendo la orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere cumplido Con
la formalidad del artculo 335.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior que ha recibido la

orden sabe que el superior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situacin,
o cuando los acontecimientos se hayan anticipado a la orden, o aparezca que sta se ha
obtenido por engao, o se tema con razn que de su ejecucin resulten graves males que el
superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetracin de un delito,
podr el inferior suspender el cumplimiento de tal orden, y en casos urgentes
modificarla, dando inmediata cuenta al superior.
Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos del artculo anterior.
Art. 334. Todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al
servicio que, en uso de atribuciones legtimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos,
no dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del ser vicio.
El superior tiene responsabilidad penal, no el inferior salvo por el exceso (el superior le
dice lesinalo y el inferior lo mata), concierto previo, etc.
Naturaleza jurdica de esta institucin

1. Rodrguez Devesa
Es una causal de justificacin ! En cuyo caso, la conducta es lcita y la vctima no
podra obrar en legtima defensa. Pero pareciera por el tenor de la norma que esto no
es as.
2. Un argentino
Hay una autora mediata ! Un sujeto utiliza a un instrumento, entonces domina el
que lo utiliza (el superior). Pero, el inferior no es un instrumento (lo sera si lo
pusiera en una hiptesis de error de tipo o de error de prohibicin) ya que se da
cuenta que es una orden ilcita.
3. Rodrguez Mourullo
Se tratara de una hiptesis en que el instrumento est coaccionado (hiptesis de
miedo insuperable), pero esto no necesariamente es as (es distinta la razn por la
que acta el inferior ! obediencia).
4. Otro
Sera un caso de inexigibilidad de otra conducta basada en la formacin militar de
obediencia de las personas, las cuales por la insistencia del superior y dicha
formacin no pudieron realizar otra conducta.
Requisitos
1. Existencia de una orden formal (dentro del mbito de competencia del superior)
2. Que no est en error de tipo el inferior
159
3. Que no est en error de prohibicin
4. Que no est coaccionado
5. La orden no debe emanar de una norma jurdica (causal de justificacin:
cumplimiento de un deber)
6. Debe representar la orden (tambin llamado disenso). Esta puede ser por escrito o
verbal, pero es importante comprobarlo luego ! La falta de este requisito hizo que
no pudiera eximirse a los generales de guerra nazi (por lo que eran autores y
ejecutores).
Esta es la ltima causal de todas
Fin culpabilidad
Excusa legal absolutoria

Dijimos que estaba vinculada a la punibilidad; son ciertas instituciones extraas/ajenas a los
elementos del delito que impiden la persecucin de la conducta.
Consideraciones de tipo criminal hacen que el legislador no persiga estas conductas (que
se asocian a situaciones familiares).
Art. 489 ! Delitos de hurto robo y daos entre familiares (siempre y cuando no haya
violencia).
Art. 489. Estn exentos de responsabilidad criminal y sujetos nicamente a la civil por
los hurtos, defraudaciones o daos que recprocamente se causaren:
1 Los parientes consanguneos en toda la lnea recta.
2 Los parientes consanguneos hasta el segundo grado inclusive de la lnea colateral.
3 Los parientes afines en toda la lnea recta.
4 DEROGADO.
5 Los cnyuges.
La excepcin de este artculo no es aplicable a los extraos que participaren del delito,
ni tampoco entre cnyuges cuando se trate de los delitos de daos indicados en el prrafo
anterior.
Adems, esta exencin no ser aplicable cuando la vctima sea una persona mayor de
sesenta aos.
El otro caso que se discute es el del desistimiento de tentativa.
160

Feller-Santibañez - Teoría Del Delito (Examen)

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Pontificia Universidad Catlica de Chile

TEORA DEL DELITO I

Mircoles 5 de marzo de 2014

Existen instituciones en la sociedad cuya principal funcin no es establecer en los

La definicin inicialmente planteada tiene problemas:

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

Por lo anterior, el profesor prefiere la siguiente definicin:

Jueves 6 de marzo de 2014

Adems se estudian instituciones complementarias a la teora del delito,

Tambin estudiaremos la teora de participacin criminal; puede que en un

Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

Nos remitimos tambin al Art. 15 N 1:

Art. 15. Se consideran autores:

2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.

Art. 16. Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo

Finalmente, se estudia la teora de los concursos de delitos. Existen varias,

Art. 75. La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de

Dentro de la teora de los concursos se estudia el concurso aparente de las

Esta norma por especialidad gana el concurso aparente de leyes penales.

Luego, en teora del delito, estudiaremos el delito omisivo (el delito de

Con todas estas normas de determinacin de la pena, hablamos de

Art. 69. Dentro de los lmites de cada grado el tribunal determinar la

Viendo otro ejemplo, en el caso de la estafa, la magnitud de la pena se ve en

Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades

En el inciso previo a ese, hay otro principio fundamental:

La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.

Ejemplo: Art. 1 inciso primero CPR ! Alusin a la dignidad humana

Artculo 1.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Ejemplo: Art. 4 CPR ! Chile es una Repblica Democrtica

Artculo 4.- Chile es una repblica democrtica.

Ejemplo: Art. 5 inciso segundo CPR ! Reconocimiento de la limitacin de la soberana.

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales

La prxima semana terminaremos de ver esos principios superiores.

Martes 11 de marzo de 2014

El decir las buenas costumbres es algo indeterminado, lo cual es llenado por el

Otro ejemplo: La premeditacin (agravante y calificante en el delito de

Otro ejemplo: Concepto de conviviente (que no es definido en el Cdigo Penal)

Otro ejemplo: Documentos mercantiles (inciso segundo del Art. 197)

Si tales falsedades se hubieren cometido en las letras de cambio u otra clase de

Qu tcnica legislativa utiliza el legislador para cumplir con esta exigencia de

La doctrina y la jurisprudencia han llenado lo que son los engaos semejantes,

Ejemplo: Delito de hurto

c. Como consecuencia de que el legislador debe establecer en forma taxativa, en

El principio de taxatividad prohbe la analoga porque no hay una ley que

3. Garanta democrtica (fundamento democrtico representativo del principio de

Otro principio muy importante es el llamado Principio de Culpabilidad.

1. Cuando se dice que un Estado democrtico de Derecho es regido por el principio de

Responsabilidad objetiva: Si hay un terremoto ahora y se cae arriba de Mir el

Mircoles 12 de marzo de 2014

Otro ejemplo: Si explota la bomba de gas de mi casa y accidentalmente mata al

En conclusin, es necesario que se pueda hacer una imputacin subjetiva al sujeto

Hoy en da, vemos que en nuestro Cdigo Penal est el Art. 10 N 8:

Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:

Un autor espaol sostena que este era un caso de Versari in re illicita

b. Delitos calificados por el resultado

No confundir con los delitos praeter intencionales (mas all de la intencin); en

Ejemplo: Los incisos 1 y 2 del Art. 474 contienen presupuestos de delitos

Las penas de este artculo se aplicarn respectivamente en el grado inferior de

En este caso, no se pudo prever que habran personas a la distancia que

Algunos autores (Etcheverry), estiman que en Art. 141 (delito de secuestro), se

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su

Cuando se establece que existen delitos calificados por el resultado en nuestra

La ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal.