Sei sulla pagina 1di 475

Manuel J.

Ferro

DERECHO DE FAMILIA

m
EDICIONES JURiDICAS
u Eduardo Lecca editor
MODELOS
CONFORME EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL'
Ferro, Manuel J,

Prcctica de derecho de familia : modelos conforme el cdigo


cava y comercid. - 1''" ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
Jurdicas, 20 15.
460 p.; S 3 x 15 cm. .

1. Derecho Civil. 2. Familia. E. Ttulo


CDD 346,013

Fecha de catalogan'n: P 2 / 0 3 / 2 0 15

1'"ed. marzo 20 1 5
Sd"ed. agosto 20 1 5
Presentainos a nuestros potenciales lectores un Manual
que &va por ttulo "Practica Derecho de Familia" tomando
en cuenta el CSdigo Civil y Comercial. Este instituto est
contemplado en el Libro 11 del nuevo'cdigo y es la parte con
mayores cambios y novedades jurdicas.
.4qu desarrollamos los temas puntuales de la materia
en isus vertientes terico y prcticas. Sobre esto ltimo, una
obra prhctica o que se precie de tal debe contener los principa-
les mdelos usuales en el ejercicio profesional. Adems, tales
instrumentos han de tener gran utilidad en los gabinetes o
talleres de prctica donde se forjan los futuros especialistas
de la materia.
Adems la parte practica contiene modelos de escritos
que son a simple ttulo ejemplificativo y de ninguna manera
suplen la labor profesional de los abogados; quienes son los
nicos especialistas capacitados para elaborar el texto jur-
dico que sea adecuado al caso concreto que hacen al ejercicio
profesional.
En este libra se han tratado todos os institutos del de-
recho de familia. Por todo esto, sin hesitaciones creemos que
tanto abogados y estudiantes -destinatarios finales de esta
obra- se han de enriquecer con el dominio de los aspectos
esenciales y prcticos del "Derecho de familia".
Destacamos finalmente, el acopio de todas las innova-
ciones legislativas sobre la materia que aparecen -cuando
haya sido necesario- al pie de cada modelo de escrito judicial
ofrecido,
Finalmente, auguramos que esta edicin sea una herra-
mienta til para el eficaz ejercicio de nuestra noble carrera.

El autor
CAPITULO PRIMERO
AL DEmCIaH6 DE
IN'BTRODUCCI~H

8 1. Concepto ................................................................................. 21
fi 2. Fueiltes ....................................................................................
-22
$j 3. Antecedentes.................................................................................. 23
3 4. Fmci6n de la f .d a....................................................................-23
5.5. Desecho de f& ........................................................................
. . .
25
6 . El Estado de famia .......:............................................................-26
a)Concepto ................................................................................. 26
b) CCaracteses........,. .......................................................................
. . 26.
7. L a igualdad conyugal .................................................................. -28
8 8. Reformas en materia de familia contenidas en el nuevo
C d g o Civil y Cotaercial .............................................................
. . 28
a)Ma-onio ...............................................................................28
b) Nacimiento ..................,...........................................................
. -29
c) Contrato prenupcial .............................................-.............;...-29
d) Divorcio .................................................................................... 29
..
e) Aclopuori ................................................................................. ' 3 0
f) Nuevas familias ..................................................... ...........3 1
9. Tabla de eqkxivdencias de temin010gas en el Cdigo
Civil derogado y el nuevo Cdigo Civil y Comercial ...................-32
5 10. Nuevas nominaciones.................................................................34
CAP~TULO11
MATRIMONIO

8 1. Concepto ....................................................................................35
$j2 . f nterpretc.4.611y qEcaci6n de las fiormas............................... .....36
$'j3 . R.equistos del rnatrimunio ............................................................39
a)T n a p e h m t o s m a h o ~ d e ..............................................
s 39
b) CIasScacin de 10s Irnpediraentos.........................................-45
c) Dispensa judicial ..................................................................... 53
d) Requisitos de exi&enck del rnatrkonzlo.................................55
e) Incompetencia de la autoridad que celebra d m a t r ~ o n...... i ~61
f) Connsen2:~ento puro y simple .................................................61
Vicios del conseniWiaio . ~num&acii>n .............................
$j4. Oposicin a la celebracin del matrimonio................................... 63
a) 0pc~SPck.Ond Matrimonio ........................................;............. ..63
b) Personas Iegtinia&s .............................................................. 64
.-
c) Dentmciad~ke........................................................................... -64
62

f) CwnpKento de la sentencia ..............................................;..66


$j5. Celebracin del matl~uLionio
..........................................................66
a) Modalidad ordinaria de celejbraciin................................. .......66 ;

b) Modalidad extraordinaria de celebracin ..............................:?6


$j6 . Prueba del matrimonio .................................................................78
a) Regla general. Excepciones............ . ......,.............i........... -78

b) Prueba ordinaria................................................................79
c) Prueba s e a b s i ~ ..................................................................
a 79
$j7. Nuladad del matrimonio ................................. ..,'..
;........................-80
a)Nulidad abmluta. L@timados .............................................. -80
b] Nulidad rektiva ...............................: ........................................ $5
. . . c) Derechos de terceros ............................................................... 85
d) Buena fe en la celebraci6n del nzatrimofuo .....i........::;............85
8. Derechos y deberes de los cnyuges..................... ;......;.................88
a)Asistencia ............................................. ............................... SS
b) Alimentos ................................................................................ 92
c) Pautas para la fijaci~n de los alimentos....:..i ..........................95
. d) Pautas para l afijacin de los dimentos desp~~es del divorcio .99
9. Disolucin del matrimonio.......................................................... 1100
a) Causales................................................................................... 100
1)Causas de disolucin del matrimonio ............................... PO0
2) Ea eliminacin de la inculpaci~n..................................... 101
.
,.:
..
'

.
4) Elun+aCir. . .
5) Jurisprudeal~cia.
cle. . .l a i+ifidel&&l
. .. . ...
..:. ............
<
<

.
como causal d e :i]ivof$&

Ir>) Proceso de div&clo ...........,.L. ................. . . . . . . . . . ........ 107


1)Nuevo rgimen de divorcio ..;..................................:. ........ 107
.
d la'lglesia ~Gtli&'.....i...................:l.. ...l. ....... 104
3) ~ o s i c i n
. ... .
........:....................... .. ..... . . 205
.
. .,.. 105
:

2) Divorcio..- Legitimacin
.. .:. . . ,
activa.. ............................... .......... 108
3) Divorcio expresk'................................................................,108
. i .:

4) Requicc;itosy procedimiento del divorcio.. .......................... 109


c) Efectos,del divorcio ............................................. ...................:. 110
1) Contenido del Convenio regulador.. ..........................L.. .'. 110
2) Eficacia y modificaciiin del c o n v h regulador.. ...L. .Ii.... .... 111
3) Compensacb6n econmica ..............................'. ... ....... .. . 11i
. .. , . . .
' >
.
. <

4) Fijacin judicial de la ~ o r n ~ e n s a c i econmica n . .

Caducidad.. ..............,. ............................ ....... . ............,. 114


5) Pautas p a r a la atribucin del uso de la vivienda famiar 116
JURISPRUDENCIA aplicaan.de el Cad..Civ. y Com. Divorcio expres. 117
MODELOS
l. Solicita dispensa judicial para contraer m atrimoi~io........................118
2. Demanda por nulidad. absoluta de matrimonio fart. 424) ............... 122
3. Demanda por nulidad relativa de m atrimonio (a&. 425) ..................124
4. Modelo de reclamo de cuota dimentara ......................................... 126
5. Modelo. Promueve demanda de alimentos ...................................... 131
6. Promueve incidente pos aumento de cuota alimentaria
conexidad con otro expediente ............. ..................,............. ...1 4 0
$.

7. Audien~iapara estabfecer cuota alimentaria. ....:........................ ,...1 4 3


8. Modelo
. ,
de rgimen de relacin y comunicacion. Cuidado
personal. Plan de parentalidad ...................... ...................... ......:..144 '
9. Demanda de cuidado personal compartido indistinto.. ....................148
10. Demanda de divorcio solicitado por los dos cnyuges. Plan
de parentatidad'y alimentos ......................;..................................150
11. Demarnda.de divorcio unilateral ............:............,..-........... . . .. .1 5 4

.
. .
$j l. Lonvencianes matrimoniales. ........... ...................................'...... 159
a) C mcepto .....'.'............,.- ...-.................. ... i59
b) Introduceron.. ......................... ..... ....... ................................ 159
. A

c) Objeto . ........................................................ .......... . 161


d) Contratos o Comencioi~esprenqci.ales.. ............................. . 162 ,

e) Aspectos particdares de las convenciones matrimoniales.. . 166


fi Efectos de las uniones convivenci&ilesdurante
la ec3nvivtincki.......................................................................2 2 1
5 4. Efectos del cese de la convi\iencia............................................... 223
a) Causas del cese de la uni6n convivencial ............................223
b) CompensaciOn econmica..................................................... 224
c) Atribucin del uso de la vivienda......................................... 225
d) Disu&u:f6n de los bienes ..................................................... 226
IflODELBS
1. Modelo tipo de pacto de unin convivencid.................................. 227
2 . Pacto de union convivencid con acuerdo de divisi&
de bienes obtenidos con el esfuerzo ..............................229
3 . Pacto de W%i~nconvivencia1 con afectacin a vivienda
..................................................................................233

PAREN 0

$j1. Con* ..................................................................................237


2 . Disposicionesgenerales.............................................................. -238
a) Elemeritos del cmputo ......................................................... 238
. b) C b p u t o del parentesco......................................................... 239
e) Parentesco por adopcin .................,.....................................240
d) Parentesco por afinidad'.........................................................243
8 3. Deberes y. derechos
... de los parientes....,........ .............................244
a)h e r . t o s ....................1 .........................................................244
1)Ob&aciones de los padres ................................................244
S derivados del parentesco .................................-244
S .................................................2 4 5
aCg ......................................................... 246
5) Prohibiciones...................................................................2 4 7
6 ) h m t o s devagados...................................................... 2 4 7
7 ) Contenido d la obligacin h e n L a r i a .............................248
8) Modo de c w p u e n t o .....................................................248
9) Proceso ......................................*................ .................... 249
10)Alimentos provisionales ..................................................249
11)Prueba ............................................................................. 249
12) Existencia de otros obligados........................................ -250
13) Recursos ..........................................................................250
14) Retroaclividad de la sentencia ........................................ 251
..
15) Repeticion....................................................................... -252
16)Medidas Cautelares........................................................ 2 5 2
16 Fewo Manuel J .

17)~ncmp]4mieribde ~rdenss judicidgs ..............'..............252


18)Intereses de las sumas debidas........................................
. 253 .

19)Medidas para asegurar su e ~ l l l p M e ~ .. t .,., ............... 254


0...
alhentaria ...............? ,...................254
20) Cese de la o1ibIigaci6~i .
b) Derecho de comunicacib ................ ,;...........;.......................
. .
-254 2:

. . .
CBP~TULOVI
FILWCI~N
. . . .

3 I . Fuentes de fSaci6n...... ..'l ......: .......... .............................................257


:
. . . ;.
a) Concepto .................
.
.
...............................*...............................
257
b) Importarncial'Efectos ...............i.............,................................260
c)'Fecwdaci~n Artificial y su relaci6n con el derecho
a La identidad .....................................................................260
d) L a reaparicih de las categoras de Ejos y violaci~n
. . . .
de la igualdad ..............i.......:l. 2. ;:.......................................... 262
e) Situacionesno resueltos m materia ~ a t o s i....................... a 264
. . f) Certificado de nacimiento ......................................................264
2
$j . Ffiacixi por tcnicas de reproduccin humana:aci&ida . .....265 .':
a)Consentimiento m las tecnicas de:rqraducci6n . .
% :. bianama asistida;........................ ......................................
...? 265
. . b) Procrnacih asistida ..................................; ................. . . .2 6 7
. . c) .Fhlacidn y t6cmica.s de fecundmi6n artiflcd ...............
.
.
.........270
d) Forma y requisitos del .consentimiento..................................273
.

e) V u 1 ~ ~ ~ procreaciond
tad ...........................................................274
f) Derecho a la inforrmacih de las.personasxkidas . '

por tecnicas de reprG&2uccinasistida ....................... . . i.. ........277


9 3. DetemKnaciOn de la maternidad...................................................278
rj .4. Deteminacin de la fiiixiijn rnatri3nonU.d.................................-279
a) Resunci6n de liaci6n ................................. . .
'

,,..............
' '

a .S?.... . 279
:. b) Suplanbcib Q wlstibcn del.hijo .,............. ... . . .........C........... 285
c) Matrimonios sucesia>-as ..........................................................285
el) Formas de detesminaci6n .......;............................................. 286
5 5..Deteeaciin de la Baciijn extramaixim~nial........................ 287
a) Recomcimient(~ de los hijos ................................................... 288
b) Formas de reconocimiento ....................................................288
. c) Notiiica~i6n del ~econoc~entca ............................................ '289
d) Caracteres del aeconscimiento ..............................................289
e) RI;oeconocimPento. del hijo por .nacer......................................... 290
8. 6. . kcioies de fZaci6n. Disposicionesgenerales............................292
a)Inadmisibindad de la demanda............................................. 293
b) Consecuencia del doble vnculo lial ....................................293
C) Prueba gentica....... .. ,........
d) Prueba gentica post m~r$em
.
.
. .
........,........... .: .,* .,........ ......... .,.....2 9 3
, :, . .
..:...............................................Y94
:,!
,
. . .
e) Competencia.;.............................................................. ..........294
5 7. Acciones de r@clarraaci,nde filiaciiin .................:,.. ...:...............295 ;.
.a)El rol del Registro Civil y de Ministerio Ptiblico frente
a la fibein ext.ramairKLon.ia1. ...................;..................... 295
b) Poswin de: estado ....,.........>... .......................,.... .............. ;. ......296
C) Conviyencia
. . . .
......,.
.
d) Alimeihs provisoros.. ......
.
.. .. .... ..............,..,. ..;...-.........,........ ..:...: ....-296
...........................:...............,....,.*. 296
e) Mo&a:acioraes inherentes al proceso de alinme~~t~s ..............30Q
f) RepmacjOn. .. . ,d&. .
c , ~ ~ ~ s..a...d...o...................,,....... ...........305
8 8. ~cciones'de Uyipugycin de filiacin...................... ... .... ..............306 .
.
. ,

a)ImpxgnaeiSn de la maternidad.. . . .
......,........ .. ............... .. .. .,......-306
b) Impwacion interpuesta por el hijo .......... ............... ...............306
c) Impugnacin de la filiacin p r d i d a por la ley .....L.. ......,...307
'

d) Acci6n de negacin de Ekiacin presunida por la ley.. ....,..... 308


e) I m p ~ a c i 6 preventiva
n de. la .filaciin presumida por lile$. 309
- f) Impugnaccin del reconocimiento.......................... ...............369
> JURISPRUDENCIA aplicandoel Cdigo Civil y Comercial .i..........310
. .
MODELOS
1. Demanda filiacir~extratl~atrixnonid .........* .,......,........,............:......- 313
2. Parte actoraofrece prueba (en reclhacin filial extrmatnmonial).316
3. Demanda por ' ~ ~ i p de~ nacimiento 6 n .:. ............................L.........319
4.. Modelo de impugnaci0n de filiacin matrimonldy reconocimiento
.
de filiacisn extramatrimoxiia ................ .,................. ....................321 *

. .. . ,

CAPITULO VII
1

SDOPCI~W

5 1. Concepto .............................:.!.....................................................
... . .-..325
2. Disposiciones generales............-...:........................... ....................325
.-
a) Introiluecion............... . ... ............................................... ....,325
b) Principios generales ..............................................................326
.
C) Objeto ......................... ....................................................... 337
d) Clases ............... ..,...........,................ ................... .. .......... 339
e) Reformas de la adopcin en el ~ d j Civil ~ o y Comercial......,340
f ) Caso jurisprudencial ............................ ............................,342
t
...
:. g) Daecho a conocer los o~geqes .......................................... , 3 4 4
h)Personas que ser adoptadas :...................................347
i) Pluraiidad de adoptados........................ ..... .............. ....,.....-353 ,
. .

., .. .
j) Personas capaces de ser adoptantes..................................... -353
3 3. Declaracin judicial de la situacin de adsptabilidad................ 358
a) Supuestos............................................................................. 358
b) Sujetos del procedkniento ...:................................................. 359
c) Reglas del proceMento ....................................................... 360
d) E quivalmcia.......................................................................... 360
5 4. Guarda can h e s de adopcin.................................................... 361
a) Comwlcacin al Registro Cfe Deudores I%finzentasios
Morosos......................................................................... 3 6 1 .
b) Excepciones a la prohibic96n de entregas de guardas
por escritura pblica o actos atlmini&ativos ............. 361
c) Competencia.......................................................................3 6 3
d) Eleccin del guardador e intervencin del organismo.
..
a-d.s. ...................................................................... 364
e) Sentencia de guarda con fines de adopci8n .......................... 364
f ) Juicio de adopci6n ................................................................. 364
..
fj 5.Tipos de adopcion.......................... ?. ...................................... 366
.
a)Introduccraia..........................................................................
C

366
.
b) Adopcion plena .......................~.............................................. 369
C

c) Adopcin simple ...............................' .............................. 371


d)Adopcin de Uategraci6n........................................................ 373
8 6. Nuiidade hcripcP8n........ .......'.. . .
.............................................377
a)Nulidades &soluta.s...........................................................377
. b) Nulidad relativa............................................................... 378
.
c) Znscripcicn ............................................................................. 378
L

e JURISPRUDENCIA aplicando el Cdigo C ivily Comercid ............379


MODELOS
1. Demanda de adopcin de integraci6m. (hijo ext~arwatrirn~nial
del ccnyuge) ..................................................................................-381
.
2 Moddo de demanda de adopcin plena .............. ............................386
3.Solicita revocaci6n de adopcibn simple por justas causas...............390
4. Rescisiisn de la adopcri6n h p l e ' p o r mutuo acuerdo ....................,..392

CAPITULO VZII
RmPONSABILIDAD PAWNTAL

?2j. Concepto .........................................................-.........-.............


395
$j2 . PrIneIpios generales de la reqonsabiIrdad parental .................. 396
a)Antecedentes ..................................................................... 396
b)N a a d e z a ............................................................................ 397
C) Contenido act-sal ............................................................ 3 9 8
DERECHO DE FAMILIA 19

. . .. ....
. ; ....
d) Caracteres............................................................................. 400
e) Enumeracin de los principios generales de
la responsabilidad parrent al. ..................................................4 0 1
f) Figuras legales derivadas de la resp~n~~tbfidad parental,....404
8 3 . Tit-daxidad y ejercicio de la r e q o n a d a d parental................ 404
a)Concepto ............................................................................... 405
b) Ejercicio conjunts o indlseinto. Sistemas insuficientes..........405
c) 14es.a.cuerdo........................................................................... 406
d) Delegacin del ejercicio.......................................................... 407
.

e) Progenitores aWscentes ......................................................407


f') Actos que requieren ei consentimiento de los progenitores... 410
:5 4. Deberes y derechos de los progenitores Reglas generales ......... 412
a)Deberes especficos .......................................................... . 412
b) El poder de correccin de los padres...............................i;.. 414
$j5. Deberes ydereehos sobre el cuidado de los hijos ....................... 415
. . a) Cuidado persona ................................................................... 415
b) Modalidades del cuidado personal compartido .................... 415
c) DereCheb y deber de cornlAnicacin.........................................416
d) Preferencia y deba de colaboracin ...................................... 420
e) Ran cle pamtseaPdad .............................................................420
fl 0torgderaeo de la guarda a un pariente ......,.......................
$j6 . Deberes y daechos de los progenitores. Obligacin . .
entos......;. .......
. . . .
. .;. . ............................................
. .

entos a bs hijos menorks........,...........,.........................4 2 1


b) Alimentos derivados de laresponszibilndad parental ............422
. .

.
,

. 421

421

c)Tareas de cuidado personal .................................. .........424


. .........................................................................
d) Legitimac~on
I

424
e) Otros casos de prestacihn alimentda ........ . . ..-
. . . . . ..................4 2 5

f) Alimentos impagos................: .
. . .
.......................................*......
. . . . 429
g) Medidas ante el incmpWep4to ...........................................429
Z Deberes de bs Kjqs .................................................................. 430
a) Deber de respeto y obediencia;............................................ 431
b) Cuidados'alos ascendientes..................................................432
8. Deberes y derechos de los progaYtores e hijos &.es ................432
a) Cancepto de progenitor afi .................................................. 432
b) Conceptojurisprudencial del padre solidario o ................433
c) Deberes del progeLnitor&m ....................................................434
d) Ejercicio conjunto con el progenitor afur...............................436
e) h m t o s............................................................................ -436
Ij 9. Representaci6n, disposicin y ahInistracion
de los bienes del hijo menor de edad ......................................... 438
, , .. . .
a) Representacion
. ......................................................................
.e
. - ,438
.___
.. .
d

b) Oposicion aljuici~ ................................................................. 439


c)Juicio contra los proga3itores. .............................................. .440
d) Presmci6n de autorjzacin para hijp'&ayor de 16 -s.. .. .441
e) ~dmhistraci& de.10~ bienes......'.......................
. . . .,!............. 442
f) biloxitratos prohibidos ........................+ ,':,....;. ................
,.. I r
. . ..........4 4 3
;..
g) Actos que necesitan au$oqizacinjuCEPcial.. .....:+. .L.. ........h....v-444
h) ~bhgacii~n de iealizzk>&v&zkrio..........................................
. . . .445
i) PGr&da de la a . ~. s t r a c ~ :,.......................................
n . .
;. .L.
. .... ,445
j) Rentas .................:......................................;...:....s.c;....i.;.........446
v . .

5 10. Extincin, privacP6n, susperasib y rehabilitaci6n t . . .

de la responsauildad.pa~en&d.. .....................................................447
a) Exthci611 de la titdmidgd .....:...............................................
., . ,447
...
i

b) Causales de. la
. . . privaci6n:
. .
. . .
......................................
. ;
.. . S., ..447 .
;

c) Rehabilitaclon....................................................................... ,448
>

d) Suslpensih del e j e r c i q ~..:,.................................i... ................


. 449
JURISPRUDENCIA aplicando . . . elcdigo
. . Civily Commcid ............ 450
MODELO de demanda. Privacin de la responsabilidad parental.....451

1. Disposiciones generafes..............................................................4-55
. a)Ambito de aplicacin.........................................
. . c... ...................455
,

b) Principios genmdes del proceso de familia.. .......................... . . . 456


e) lParticipaci6n en kl proceso dq personas con capacidad
restringiday de ESO?, ,:. .*as
.:.:. y;a4~lescentes..........;............-461
d) Otros 'principiosdel proce~ode familia.. ....:;.......................... . .
,463
4 Prueba testhorpial. .............................................................. 4 6 9
9 2. Acciones de estado de f&a., ....................................................4-71
a) kretnuncia'tsadad e Innprexiciptib41Idad .....,..........................471
b) Inaherencia personal ..........................................................4 7 1
e) Sente'x9ci.a de nulidad............................................................. 472
. ... Reglas de cQm@etencia
'3 ................................................................473
. a)Psoceds selativo~ia bs derechos de nios, nkfias y .......... .473
b) Procesos de civo~cioy nulidaddel matsim,onio ....................475
c) Uniones C~nviv&s~ciales. Competencia.................................. 476
5 4. Medidas provisionales ............................................................... ,477
JURISPRUDENCIA^^^^.&^^^^ el ~ & g &Civil y Comercial ........... ,478
. . . .
CAPTULO PRIMERO
INTRODUCCI~HAL DERECHO M FAMILIA

gj P. "tONGEPT0 ,

Tommdo los elementos concephiales bsicos de los conceptos


biolgico y, sociolgico de la familia,y se incorporan los propios
del concepto de derecho, se llega a la definicin de Derecho de
familia, concepto cuya interpretacin. resulta prio&wiamente
para comprender con claridad este tema.
Con las definicionesde familia y de derecho, se integra 1* que
conceptualmente se conoce como derecho de familia, parte del
derecho c i d queireglamentalas relaciones entre los miembros del
conglomerado iliar. Ddraimos asi al derecho de f a f i a como:
la regulacin jurdica de los hechos biosociales derivados de la
*ur~inde los sexos a travks del matrimonio, la uniOn conviven~ial
y la procr~acinde los hijos por la institucin de la filiacin.'
A este concepto clsico de derecho de familia, habra que
aadir,a la luz del nuevo Cdigo Civil y Comercial, el matrimonio
igualitario realizado por dos personas del mismo sexo (conforme
' -'

Cfr. Spota G., Alberto, T'atudo cle Derecho Civil, t. T. 3ucnos Aii-es, Ed.
Depalma, 1949.
el art. 172 del Cd. Civil derogado),regulado ntegramente por la
ley 26.618.2 Esto condice con la constitucionalizacin del derecho
privado que postula el Cdigo en los aspectos valorativos, al tomar
en cuenta los tratados en general. Asimismo se plantea el Cdigo
de la Igualdad como aspecto valorativo y por ltimo se refiere a
Cdigo para una sociedad multicultural.

Los hechos biosociales regulados por el derecho son


exclusivamente aquellos que se derivan de las instituciones
-matrimonio, unin convive~~cial y filiacin-, de aqu que se
afirme que ellas constituyen fuentes, tanto de la familia como el
derecho de familia.
El contenido de este ltimo no se agota en la regulacin de
esas tres instituciones, ya que la ausencia de descen-dientes de
la pareja miE;ula, otra figura jurdica, por medio de la cual se ha
pretendido suplir el hecho bB010gic~de la procreacibn al imitar a
la filiacin; la adopcin se constituye as en otra de las fuentes de
las relaciones fmniliares con ciertas particularidades.
De las instituciones -matrimobio, uni6n conarivencial,
filiaci6n y adopcin- el derecho de familia regula otras como el
rgimen patrimonial del matrimonio, la sucesin, la curatela y la
tutela Esta ltima puede darse tanbien fuera del mbito familiar,
de modo que algunos autores la consideran casi o para-familiar.
En general, podemos sefialar tres grandes conjuntos de fuentes:
- Las que implica a la unin de los sexos,como el matrimonio
y la uniOn eonvivencial.
- Las que implican a la procreacin, como la filiaciGn,
matrimonial y extramatrimonial y la adopcin.
- Las que implican a las instituciones familiares en trminos
de asistencia como la tutela, curatela y patrimonio familiar.

Rivera, hlio Csal-, fir.) fuledina,Graciela (coord.), Canlentarios alp~uyecro


de Cdigo Civily Comercial Irr iYacin 2012, Buenos Aires, 2012, p. 273 y S S .
CHO DE FAMILIA

910 ANTECEDERTE$

En todas las culturas han existido los grupos familiares


a 10 largo de la historia del hombre, y dieron origen a diversos
tipos de familias que reflejan u n a gran variedad de contextos
econmicos, sociales, polticos, jurdicos, etc.
De esta manera, la familia se constituye en una institucin
que ha sido definida de muy distintas maneras: se le ha
considerado como la clula primaria de la sociedad, como el
ncleo inicial de toda organizacih social, como el medio en que
el individuo logra s u desarrollo, tanto fsico y psquico como
social. Adems, se la ha sealado como la unidad econmica,
que constixuye la base de seguridad material del individuo, a
travs de sus diversas etapas de desarrollo, primero en el seno
de la familia dentro de la cual nace y posteriormente en el de la
familia que hace.3
1 trmino familia tiene diversas acepciones, ya que su
ado depender del nigulo en el cual se coloque el estudioso
f l e ~ o n a csientficmente
r sobre ella como la Pristitucibn
y as conocerla. De esta forma, la definicin de familia no sera
el mismo; si sta, es edocada desde el punto de vista de su
origen, si se analiza a partir de su evolucin histrico social, o
bien en razn de sus efectos, entendidos stos como derechos y
obligaciones que vinculan a s u s miembros.

8 4. F U N C I ~ NDE LA FAMILIA
L a fauncisn inmediata de la familia se manifiesta en torno a: 1)
centro deppetuacin de las especies, 22)centro de seguridad tica
y econmica y 3) cm1-O de impectaci6n de los vin~o0sjw7dicos?

Cfr. lanzioni: DerecIm de Fmzilin, 1. 9 280, p. 358.


Waiaz de Guijarro. Enrique, Las ~no~lficaciones del der.echo de fanlilin ante la
social y la tkcnica moderno (/a.fmiliray el niafrhnuniof, JA: 1965-VI-30,
-enfidi~d
sccc. doctrina.
24 Fewo Manuel J.

Estas funciones inmediatas de la familia no son indiferentes para


el Estado y requieren iridudable atencin y permanente proteccin.
No ya solo desde la perspectiva dei derecho civil, sino tambin y
fundamentalmkdte, del llamado derecho social -y, ms all, a
partir del propio derecho constitucional- como u n reconocimiento
de que no hay sociedad sin preexistencia de la familia y que esta
en la piedra sobre la cual se asienta la sociedadS5
La Constitucin Nacional reconoce expresamente - que
la familia constituye el ncleo primano y fundamental de la
sociedad, cuyos derechos --dicha Constitucion- habria de
reconocer en lo relativo a la defensa y cumplimiento de sus fines.
El art. 14 bis incorporado con la reforma de la Constitucin
Nacional de 1957 en su tercer prrafo, plantea que estar a cargo
de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera
y econmica, la proteccin integral de la familia (entendindose
este concepto en sentido amplio).
Nuestro pas se sum en esta materia, a partir de entonces,
a la tradicin del llamado constitucionalismo social cuyos
antecedentes fueron la Constitucin alemana de Weimar y la
Constitucin mejicha de Quertaro, abarcando el inbitito de
. r r ' %

ladeducacin, la cii-ltura, la familia, el trabajo, la asociacin


profesional o sindical, la economa, la minoridad, la ancianidad,
Ia seguridad social. -
Dentro del propio derecho civil se cuentan tambin muchas
normas que tienen carcter netamente asistencia1 a la proteccin
de la familia: tales, por ejemplo, las relativas al bien de la familia,
a las restricciones para la libre dispniblidad &17 h u e b I e ,
propio o ganancial, que constituye residencia del hogar conyugal;
.al derecho' de habitacin conferido en 'beneficio del'cnyuge
suprstite cu&do el acervo hereditario est integradodpor u n
solo inmueble habitable que no sobrepase en valor al estimada
para su constitucin como bien de iamilia, etc.

TLpez del C an-il, Julio J., Crisis LE. la,hnzilia y corzsii/zreionrliLr7~7o


soc!itll, en
*'Eldesecho de la familia en la problemtica conte~nporcinea",p. 105-127
DERECHO DE FAMILIA 25

El derecho de familia es una especie dentro del Derecho Civil,


rama, a su vez, del Berechs, Privado. Si bien el desech~de familia
pertenece a la gran esfera del Derecho Civil, esto no impide que
tenga campo e instituciones propios; y ello no debe extrai?ar,
pues el derecho marcha acorck -en alguna medida- con el ritmo
del progreso cientifico, hacia una muy definida especificidad,
tal como se consagra en los ms modernos estudios y normas
orientadoras del derecho comparado y de las declaraciones in-
ternacionaks.
De acuerdo con Diaz de Guijarro, se puede definir el De-
recho de Familia como el "conjunto de n o m a s que, dentro del
Cdigo Civil y de las leyes complementarias, regulan el-estadode
familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los
actos de emplazkiento en ese estado y sus efectos personales
y patrimoniales".
E ' I

De este modo, y desde el'punt de vista de la ciencia del


derecho, el acto jurdico familiar (especie dentro del gnero "acto
juridicq) constituye el objeto propio del derecho de familia.
Segn Belluscio el derecho de familia es el conjunto de nor-
mas jurdicas que regulan las relaciones familiares.
LcafaiUe, define el derecho de familia como "el conjunto de
instituciones jurdicas de orden personal y patrimonial que go-
biernan la fundacin, la estmctura, la vida y la disolucin de la
familia".
Rbora lo defini coma "el conjunto de normas y de principios
concernientes al recqnocimientoy estr-uctura desagregado natu-
ral que recibe el nombre de familia;a las funcione6 querel mismo
agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formacin
y proteccin de los individuos que lo integran; a las relaciones
de estos individuos entre si y con el agregado, como a las de ste
con la sociedad civil, con la sociedad poltica y con los sucesivos

e. Bautista Toni, Pedro, Guio Ted~ico~rri*lic.u. Derecho rie Fainilib; $d.


ampliada y actualizada, Ed. Ediciones .Tul-idicas,2010.
26 Ferro Manuel J.

6 r g a o s constitutivos de la una y de la otra, y a las instituciones


apropiadas para su preservacibn y, segn las circunstancias,
l
para su restauracibn o reintegracinn.
Daz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas
que, dentro del Cdigo Civil y de las leyes complementarias,
regula el estado de familia, tamo de origen matrimonial como
extramatrimonial, los actos de emplazamiento en ese estado y
sus efectos personales y patrimoniales".

8 6. EL ESTADO DE 1L1A7

a) Concepto

El estado de fmilia es el lugar, posicin o emplaz


que ocupa una persona en el seno de su familia. Dentro del acto
jurdico familiar -que constituye el campo propio del.derecho de
familia- ubicanios el actojurdico de emplazamiento en el estado
de familia, cuya finalidad es formar una familia y/o determinar
el lugar de cada persona dentro de aquella
L a palabra "emplazar" tiene dos significados: por una parte,
equivale a "citar a uno, mandridole comparecer ante el juez en
sealado &ay hora" y as se ha utilizado en el derecho espaol; la
segunda acepcin si@ca colocar o poner algo o a alguien en de-
terminado lugar y con este sentido se usa en el derecho de familia.
Las personas se emplazan o son emplazadas en determina-
dos estados de familia; de este modo se crean los emplazamientos
en los estados matrimonial, filial, arloptiw y de divorcio.

b) Caracteres

De acuerdo con Daz de Guijarro, el estado de familia pre-


senta los siguientes caracteres:

Bautista Tonl, Pedl-o, Gz~iaTe~'icoPivctica. Derecj~oLJP Farrfilia, 3" ed.


ampliada y actualizada, Ed. Ediciones Jurdicas, 2010.
e Universalidad.- el estado de familia se aplica a todo em-

plazamiento familiar y "abarca todas las cualidades juridicas


que emanan de las relaciones que la persona tiene con todos los
otros miembros de su familia" (Spota).
Unidad- significa que cada persona es centro o eje de
una serie de viculos -matrimoniales o extramatrimoniales- que
convergen en el mismo titular.
1ndiuisiisnlidzd.- es consecuencia del carcter anterior;
el emplazamiento es uno para cada persona coincidente con su
individualidad biolgica.
Covdlatividad.- el emplazamiento en un estado implica,
de suyo, el emplazamiento concordante de otra persona; as, en
la filiacin el emplazamiento en estado de padre se vincula con
el emplazamiento de otra persona en el estado de hijo.
Oponibilidad- el empIwamiento en un estado determina-
do importa que el mismo debe ser aceptado o respetado por todo
el grupo social; nadie tiene derecho a desconocer -a menos que
le asistan razones vlidas que ya se vern infra- el estado o la
relacibn de familia de una persona.
EstaH.silida$.-- el h e r e s familiar -sostiene Daz de Gui-
jarro- procura firmeza y duracin en el emplazaniiento para
que se mantenga y alcance plenitud presente y futuro, lo cual
no impide, sin embargo, la posibilidad de cambiar ya sea de la
manera natural -cuando se pasa del estado de casado al estado
de viudo- o de manera judicial -cuando se pasa por ejemplo del
estado de casado al estado de divorciado- mediante la acci6n
pertinente del estado. Claro est que la estabilidad puede concluir
en inmutabilidad cuando aquella se hace definitiva.
Inalienabilidad- todo estado de familia es inalienable;
no cabe la transaccin -salvo que esta sea a favor de la validez
del matrimonio- ni la delegacin de ninguna de las facultades
inherentes a cada estado; tampoco es vlida la renuncia de tales
facultades.
Irnpre.scrptibilidnd.- todo estado de familia es impres-
criptible, sin perjuicio de la caducidad en la que estn sujetas la
acciones de estado que tiene por finalidad provocar el desplaza-
miento hacia otro estado.
Inherenciapersonal.- el estado de familia est unido a la
persona, e s atributo de sta, motivo por el cual no es susceptible
de transmisin hereditaria, ni de subrogacin,'ni delegacin de
2
ningna na~ur&a.
i

Entre los aspectosvdoratfvos del nuevo Cdigo, se rhenciona


como principio, el CCdigo de lacIgualdad,al plantear que los textos
vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la-base
de una igualdad abstracta. Por medio de este Cdigo, se busca
a la igualdad red.
En materia matrimonial, la igualdad e s un principio
constitucional que campea el rgimen jurdico m&rimnnid y
su ruptura.

L a doctora Bedini, resumi las reformas en mate& de


familia contenidas en el nuevo Cdigo Civil y Comercial (ley
26.994 -B.O., 08/10/2014-), de la siguiente manera.:*

a) Matrimonio # '

El nuevo CMigo suprime la rmlidad por impotencia.- Esta


causal de niilidad b a t h o n i d se suprime porque atenta contra
la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades
,
I

Cf?. Adriana Martnez Bedini, resumen de las reformas en m3tei:ia de familia


contenida en el nuevo Cbdigo Civil y Conercial unificado; Fuent~:Cfarn, 21/9/2012.
DERECHf3 DE FAMILIA 29

(problemassexuales)en un procesojudicial y porque las causas de


la impotencia pueden ser diversas y de carcter objetivo y subjetivo.
Introduce los cambios hechos en la ley d e matrimonio
igualitario 26.618.- Los conceptos de hombre y mujer son
reemplazados por contrayente.
La fiddidad deja de ser un deber conyugal.- Al iio estar
expresamente el deber de fidel'idad, en el nuevo COdigo, de esta
forma el adulterio deja de existir como causal subjetiva de divorcio.
Los cnyuges ya no se debern fidelidad ni cohabitacin, sino
asisf encia y alimentos.
En lo atinente a2 nombre: "Seiror o seora de".- Cualquiera
de los dos cnyuges puede optar por llevar el apellido del otro
con la preposicin "de" adelante.
La edad minima.- 18 afios.

La existencia empieza en el tero materno, pero la


vida comienza desde el nacimients,-- La existencia d e la
persona humana comienza con la concepcin de la riiujer, o la
implantacin del embrin en ella en los casos de tcnicas de
fecundacin asistida. Si no nace con vida, se considera que la
persona nunca existib.

Los cnpgespodrn celebrar, antes d e casarse, un acuerdo


para mantener separados sus bienes.-Es algo que anteriormente
no se permita. Hoy los convenios prenupciales permitidos sern
slo de contenido Patrimonial. El contrato se podr modificar
un aiio despues de firmado. Quienes no lo Iiagan, seguirn el
regimen anterior.

Se sriprimen las causales subjej~a,s


de djvorcio.- Con una
marcada tendencia al denominado divorcio remedio 11 sin plazos,
30 I r % Ferro Manuel J.

se suprimen las causales subjetivas de divorcio. El fundamento de


la supresi~nse da porque la experiencia judicial demostr el d t o
nivel de destruccin y desgaste ernociond al que se someten los
c6nyuges y s u familia durante un divorcio contencioso. El nuevo
Codigo pretende contribuir a una ruptura pacfica y armoniosa
en donde no queden atrapados otros integrantes como los nios,
nias y adolescentes.

Las personas sern libres de casarse y separarse niando


as lo quieran.- No tendrn que aducir causales subjetiims ni
demostrar culpas y la pareja por disolverse ni siquiera tendra
que ponerse de acuerdo.
Desaparece la causal objetiva, que implica que para dictar el
divorcio deben transcurrir tres aiios desde la separacibn de hecho.

Se deroga la SEgwa de la separacin personal o separacin


de cuerpos.-Tuvo su razn de ser en un contextojuridico y social
diferente al actual. Era una alternativa para quienes se oponan
al divorcio vincular (ya sea por motivos morales o religiosos).
e)AdopciOn

Se prevn trmites mds cigiles para quienes quieren


adoptar.- La adopcin que rega no tena la fluidez que necesitan
los ninos en estado de adaptabilidad declarado.
Hoy se reducen sustancialmente los tiempos legales y
se autoriza a las parejas de un mismo sexo a adoptar ,(esto
condice con la ley 26.618). Se intenta mantener el vnculo con la
familia biolgica, en la medida que las circunstancias facticas
lo permitan.

Nombre y apellido.- Se podr anotar nios con hasta tres


nombres y con el apellido de uno o de ambos padres.
El nuevo Cbdigo ya no habla de madres y padres, sino de
"relaciones fiiiatorias". Todos 10s hijos de un mismo matrimonio
deben llevar el mismo apellido o la integracin compuesta elegida
p a - a el primero.
fl Nuevas familias
Padre afn, con responsabilidad alirnentaria.- Es la pareja
del padre (titular de la responsabilidad parental). Tambin
denominado padrastro, pero al tener el trmino una connotacin
negativa, se habla de padre afn.
Se@n el texto, se lo puede dejar a cargo, pero con un acuerdo
de homologacin judicial. El progenitor afn tiene obligacin
alinentaria respecto del nifio, solidariamente con su pareja.

Abuelos con derechos.- Segn el nuevo Cdigo Civil


y Comercial, los abuelos van a tener derecho a exigir por va
judicial un rt5girnen de visitas que les permita tener u n rgimen
de comunicaci6n con sus nietos, sin que los padres se lo puedan
impedir. Esta posibilidad que tienen los abuelos apunta a
gxmtkar al nilio el derecho a preservar lasrelaciones fmi19ares,
o sea que no es un derecho de los abuelos, sino que tambin es
un derecho del nieto,

Padres que no castigan.- Conforme al paradigma de la


nGez fundado nomativaunente en la Convencin de los Derechos
del nino de 1989y las leyes locales de proteccin de los derechos
de los ninos, ninas y adolescentes que centra a los ninos como
sujetos de derechos, se prohibe expresamente el castigo fsico
de todo tipo. Esto se relaciona con el deber de correccin que
e ~ h b k (el k 278 del Cd. eivii.
~ arto

Padres separados, pero con m plan.- Los padres que


comparten la tenen&, pero vkmn separados, pueden optar por
establecer un plan de parentalidad relativo d cuidado del hijo,
elaborado con el nifio, garantizando su derecho a participar
activamente de todo procedimiento que lo afecte, a ser odo y
que su opinin sea tenida en cuenta conforme la CDN y las leyes
internas 26,061, 13.298 y 114.
j,.T M E A DE EQUIVALENCIAS BE TERMIMOLBG~ASEN EL
$9
~ 6 ~ "fiWL
1 ~DEROGADO
0 P BL NUEVO ~ Q D L G O
@IWk
Y COMERCIIBX, (ley 26.9q4)
---------------------------............................
b 6 D I G O CIVIL DEROGADO 1 CDIGB CIVIL H COMERCIdbl

I~onibrey mujer ' / ~ontiayeqies. .

. . . Esposo y esposa . . . Esposos, c6szyages


l1
..........................
~ a d r eys padres
............................

Registro Civil . . . Registro de Estado Civil.


y Capacidad de las ~rsonezs
-------e------------------ ............................
Concubino(s) conv ivientefS)
--------------------------
1
-----------------d----------

Concubinato Uni6n ccbnarive~cid

1
------------------M------- ----------------------m-----

, '
Cohabitacin g7 onvivencia
............................
Acuerdos entre ccbncubinos Pactos de ccanvhvencia
-------a------------------- ___-___ --____--------------
"-
Patria potestad Responsabilidad parental,
autoridad parental
.......................... -----------------M----------

Madrastra Madre afin

Padrastro Padre afh


----------------_---------
. ,

Cfr. Cdigo Civil y Cornercini d e la :4!'ncidn comentudo, 'IOI:~2; p. 76 y 77,


Ed. Edicioiles Jurdicas, Buenos Aires, 2014.
DERECHO DE FAMILIA 33

M a;,, nidad por sustitucin


..........................
Persona que encarga que la
gestacin la lleve a cargo otro
..........................
i Gestacin por sustitucin

Comitente de la gestacin

---------------------------
Presuncin de paternidad Presuncion de filiacin
matsirmonial matrimonial
------------------u--------

Persona(s) bajo curatela


---------------------------.

Familia ensamblada
-----------------M---------.

Hijos legtimos o ilegtimos Hijos dentro o fuera del


matrimonio
I
Regimen de visitas
1 Plan de parentalidad

Tenencia
..........................
1 Sociedad conyugal
J Cuidado personal
............................
1 Comunidad . . . conyugal. . . 1
Convenios de liquidacin convenio regulador
de la sociedad conyugal

Injurias
..........................
1 Incausalidad en el divorcio

Capaz o capaces Competente(~)


-----------------A-------- i----i----i-----.

Incapaz o incapaces Persona(s) con incapacidadfes)


o capacidad(es) restringida(s),
. . . . no competente(s)
........................................................
34 Ferro Manuel J.

Algunas de las nuevas nominaciones que se usarn con la


aplicacin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin:
Voluntad procreacional
Pensin compensatoria
Pactos de convivencia
Referente afectivo
Allegado
Amistad ntima
Capacidad restringida
Persona protegida
Domicilio convivencid.
... Acuerdos prenupciales de separaciin de bienes
El matrimonio est contenido en el Libro Segundo (Relaciones -
de Familia) del Ttulo I (Matrimonio),arts. 401 a 445, inclusive,
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley26.994 -B.O.,

En el nuevo rgimen el matrimonio es definido como la unin


legal de dos personas de distinto o igual sexo (comopor t$em.lo:
dos hombres o dos mujeres) con sentido de permanencia y sobre
la base de amor, asistencia y respeto recprocos, sin perjuicio
de s u finalidad de procreacin,'la que no es sin embargo, objeto
. ,

legal de esta institucin.


No se pueden establecer distinciones entre estos tipos de
nupcias, ya que estn estipulados dentro del nuevo Cdigo como
matrimonio igualitario.
%pomales.-Se denomina "esponsales":al compromisomoral
que asumen los novios en el sentido de prometerse que celebrarn
el matrimonio en u n futuro determinado o a determinarse.
S

No se reconocen esponsales de futuro y no habr accin


para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio. Sin
36 Ferro Manuel J.

embargo, la jurisprudencia ha dado solucin a casos particulares,


tales como la restitucin de las donaciones efectuadas en vista
al matrimonio futuro o la reparacin de los gastos hechos por el
mismo motivo. En cambio, la muerte accidental del novio antes
del matrimonio no dara derecho a la novia para reclamar danos
y perjuicios.
En algunos cdigos extranjeros, se reconoce en caso de
ruptura, resarcimiento de daIlos morales y materiales; as
+
ocurre en Mxico, Per, Suiza. En Alemania Federal se admite el
reintegro de gastos efectuados, as como tambin indemnizacin
a favor de la mujer en la hiptesis de desfloranfiento. En cambio,
en ciertos pases del Common Law, la promesa de matrimonio
seguida de convivencia concubinaria implica dar el hecho efectos
matrimoniales.
En conclusin, el nuevo Cdigo Civil y Comercial no
reconoce esponsales a futuro. A diferencia de lo estipulado en
otras legislaciones la nueva norma niega la accin para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio.
Tampoco admite el reclamo de daos y perjuicios causados
por la ruptura de la promesa de matrimonio.
Pero s sern aplicables las reglas del enriquecimiento sin
causa, o de la restitucin de las donaciones, si correspondiere.
El fundamento de aplicabilidad es que sera abusivo m permitir
reclamar cuando uno de los esponsales se beneficia con la riqueza
del otro o si se efecta una donacin c o n ' m m a la celebracin
del 'hatrimonio.

El Captulo 1del Ttulo 1 del Libro Segundo del nuevo COdigo


Civil y Comercial introduce la caracterstica principal que busc
imprimirle l a comisin redactora del Cdigo al instituto del
matrimonio: libertad e igualdad sern los principios bsicos sobre
los cuales se cimentar Ia "concepcin de la familia".
Esto qued expresamente indicado en el art. 402, que alude
a la interpretacin y aplicacin de las n o m a s en este sentido:
DERECHO DE FAMILIA 37

El nuevo Cdigo Civil y Comercial h a tratado de tomar la


doctrina y la jurisprudencia respetando la diversidad de modelos
de familia que cada uno elige para su proyecto de vida. No se
habla de derecho de l familia, sino de derecho de las familias.
Segn Kemelmajer de Carlucci, el nuevo Cdigo muestra, ,

entre otros cambios sociales, la continuidad del largo proceso de


abandono de dogmas religiosos para legislar sobre la familia.'
En orden a valorar la funcin que cumple la parte general hay
que tener en cuenta que el art. 2" del nuevo Cdigo establece que:
"La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen .
de los Tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento".
Del mismo modo en que adopta la diversidad como
caracteristica principal a la hora de la formacin del estado de
familia, el nuevo Cdigo aborda el divorcio como u n remedio a
una crisis matrimonial, dejando de lado el anlisis de culpas
y la celebracin de audiencias conciliatorias, tal como suceda
con el cdigo derogado. Se intenta destrabar el conflicto vincular
desde el inicio del procedimiento, ya que si el mismo comienza
con atnbucibn de culpas, difcilmente se puede arribar a una
solucin beneficiosa para ambas partes y los dems integrantes
de la fmilia.
Para Nora Llovers: "En materia de divorcio hay cuatro
grandes ejes: la crisis matrimonial se aborda slo con el divorcio,
ya que se elimina la separacibn personal que rige actualmente.
Slo se puede realizar por va judicial. Es incausado -no debe
probarse ninguna causa especfica durante s u trmite- y puede
ser solicitado por cua1quiera de los cnyuges".

Cambios en cuanto a los impedimentos.- Entre los


principales cambios en cuanto a los impedimentos, se citan:

Keinelmajerdefendi la secularizacindel derecho de familia, 4 de septiembre


del ao 2012, Jornada Online, Mendoza.
38 Ferro Manuel J.

- El nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene como


impedimentos para celebrar un matrimonio tener menos de
dieciocho aiios y la falta permanente o transitoria de salud mental
que le impide a cualquiera de los cnyuges tener discernimiento.
No obstante, el juez podr "validar" la unin con una dispensa,
previa audiencia con la persona que hubiera tenido su capacidad
restringida a la hora del acto matrimonial. Esta manera de actuar
tannbign podramos relacionarla con el paradigma de modelo
social en el campo de la salud mental, legislado aqu por medio
de la ley 26.657 y su decreto reglamentario.
- Se suprimi la nulidad del matrimonio por impotencia que
prev el rgimen anterior. La comisin redactora entendi que
este impedimento atenta contra la dignidad de las personas y
es invasivo de la intimidad. Adems, probar la impotencia de u n
cnyuge era una tarea muy dificil para quien lo alegaba.
- Plazo: Conocido el impedimento,los cnyuges tienen un a50
para denunciarlo. Eljuez tendr siempre la facultad de escuchar a
las partes y confirmar el matrimonio. En la actualidad, no hay u n
plazo especifico en el Cdigo, lo que trae algunos inconvenientes
en los juzgados de familia.El plazo de u n tarnbien rige en
caso de nulidad por vicios en el consentimiento.
Si bien el consentimiento personal de ambos contrayentes
es un requisito, se mantiene vigente la posibilidad de celebrar
un "matrimonio a distancia", donde el cnyuge ausente expresa
s u consentimiento ante u n a autoridad competente, de acuerdo
a lo establecido por pactos internacionales.
. El matrimonio en peligro de muerte es otra modalidad
excepcional de celebracin que prev que el oficial del Registro de
Est,ado Civil y capacidad de l a s personas, prescinda de algunas
formalidades en el caso de que alguno de los contrayentes se
encuentre en peligro de muerte, esto debe estar acreditado con
certificado mdico. . . . . ...

Derechas y deberes de los c6nyuges.- Sobre los derechos


y deberes de los c6nyuges, nuevo Cdigo contiene las siguientes
novedades:
/ - /

D.FRE:CHO DE FAMILIA

- Prev que los cnyuges se deben asistencia recproca y


alimentos entre s durante la convivencia y la sbparacin de
hecho. Sin embargo, estas obligaciones quedaron felegadas a un
plano meramente moral, ya que la disolucin del vnculo no esta
condicionada a s u cumplimiento (como se dijo anteriormente: el
divorcio no necesita una c a u s ~ especfica para que opere).
- Se suprimi6 la fidelidad como u n deber. El art. 198 del
Cdigo derogado estableca que "losesposos se deben mutuamente
fidelidad, asistencia y alimento". El nuevo Cdigo (arts. 431 y 432)
nada dice al respecto. La fidelidad ser entonces slo u n deber
moral, que surge de la espontaneidad d e los c0nyuge.s.

a) Impedimentos matrimonialles

Los impedimentos son, elementos o situaciones que hacen


que una persona no pueda contraer matrimonio vlidamente. Son
prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer
u n determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o
situaciones jurdicas preexistentes que afectan al sujeto. Otros
autores consideran al impedimento como una situacin negativa
que representa la carencia de u n requisito indispensable para
contraer matrimonio.
El artculo a comentar nombra los impedimentos dirimentes,
que son aquellos que causan la nulidad del acto matrimonial,
como por ejemplo el parentesco.

2) El parentesco

Las relaciones jurdicas familiares s e derivan de dos


fenmenos biolgicos -la unin de los sexos y la procreacin,
que se traducen en el matrimonio y la filiacin-, as como de
Ferro Manuel J.

una regulacin netamente jurdica la adopcin. Incluyendo las


relaciones que surjan del matrimonio igualitano (ley 26.6 18).

2.1) Concepto.- El parentesco es u n estado jurdico,


ya que implica una relacin jurdica general, permanente y
abstracta, generadora de derechos y obligaciones tanto entre
los miembros de la relacin corno en lo que se refiere a terceros
(parientesconsanguneos y polticos),que se conoce como estado
c i . o familiar, y se identifica como atributo de la personalidad.
Como tal, representa siempre una alternativa en relacin con
los miembros del grupo: se es o no parienteorespect<jde una

Demolornbe,3define el pmentesco como "elvnculo subsistente


entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un
mismo tronco". Esta definicin es parcial, ya que slo comprende
a los consanguneos y no a los afines ni al parentesco habido de
la adopcin. Una definicin amplia, es decir comprensiva.detodas
las fuentes del parentesco, consideramos que ste debe defi
como el vinculo existente y no "subsistente".

2.2) Fuentes.- Definido el parentesco como la relaciones


jurdicas familiares que se derivan de dos fenmenos biolgicos
-la unin de los sexos mediante el matrimonio y la procreacin
a partir de la filiaci6n- y de u n hecho civil encaminado a suplir
el fenmeno biolgico de la procreacin, la adopcin. Estos tres
tipos de hechos son los nicos que originaban a las relaciones
de parentesco, de ah que matrimonio, filiacin y adopcin
constituyan las 'tres grandes fuentes del parentesco?

2.3) Clases.- De dicho concepto, as como de lo que


determina el nuevo Cdigo se deduce el reconocimiento de tres
tipos o clases de parentesco:

Cfr. Aguiri, ~tdarrimorlioCivil, p. 530.


Demolombe, Cour.s de Code Napolen, t. 111: no 97.
Ver Benabent, Droit civil. La.fonlillie,p. 138.
DERECHO DE FAMILIA 41

1.- El consanguneo, que se establece entre personas que


desciende de u n mismo progenitor. Por ejemplo, los hermanos,
pues el padre es el progenitor comn, o los que descienden unos
de otros; el padre respecto del hijo, el abuelo respecto del nieto.
Los hermanos tienen el mismo padre o madre y aquellos, as
como tos, sobrinos ycprkos, tienen u n abuelo comn.
2.- El de afinidad,que se adquiere por el matrimonio
constituido por dos personas de distinto o igual sexo, y se da
entre los parentes consanguineos d e los contrayentes y entre los
parientes consanguneos de estos con su cnyuge. Por ejemplo,
la suegra respecto del yerno, el hijastro respecto del %padrastro.
3.- El civil, que se establece entre adoptado y ad@ante y
slo entre ellos. Por ejemplo, el menor que legalmente pasa a ser
adoptado por u n mabhonio, con lo que jurdicamente se suple
el hecho biolgico de la procreacin.

2.4) Lheas y grados.- Para determinar la cercana de


parentesco, la ley establece grados y lineas de parentesco:
1.- El grado deparentesco est formado por cada generacin:
todas las personas de u n a generacin estn en el mismo grado
de parentesco respecto del antecesor o ascendiente. Por ejemplo,
todos los hijos de un padre, sin que importe si nacieron o no
de la misma madre o si nacieron antes o despus, pertenecen
a la misma generacin y se encuentran en el mismo grado de
parentesco, respecto de s u progenitor.
2.- La lulea de parentesco se conforma por las series de
grados de parentesco o generaciones. Por ejemplo, cada uno de
los hijos de u n padre y los hijos de sus hijos o sea sus nietos
forman una lnea.

2.5)Efectos jurdicos emergentes del parentesco

Efectos civiles.- En s u conjunto, las relaciones de


parentesco -y, por supuesto, las que derivan del matrimonio-

s Borda, 27;ci-taiiode ~Jerechocivil nrgenfitto.Faiizilliu, t. 1, no 580, p. -306,.


42 Fewo Manuel J.

configuran el concepto de familia en sentido amplio. Los vnculos


interdependientes y recprocos que crea el parentesco trascienden,
imputando subjetivamente el contenido de relaciones jurdicas
familiares. En el mbito del derecho civil, los principales efectos
del parentesco son los relativos al derecho recproco a alimentos
y de visitas. Adems, el parentesco por consanguinidad es el
presupuesto de la vocacin hereditaria legtima. Hasta la s a n c i b
el derecho sucesorio tambin se otorga en virtud de la afinidad,
para el caso de la nuera viuda, sin hijos, que no hubiese contrado
nuevo matrimonio y que tiene derecho a recibir, en la sucesin
de sus suegros, la cuarta parte de los bienes que hubiesen
correspondido en ella a su marido premuerto. Finalmente, el
parentesco adoptivo es tambin fuente de vocacin hereditaria
legtima.

Adems, puede seialarse otros efectos civiles emergentes


del parentesco:
1)Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales,
tanto la consanguinidad, como la afinidad, y la adopcin.
2) Confiere legitimaciiin para la oposicin a la celebracin
del matrimonio y, por consiguientemente, para deducir la acci6n
de nulidad del matrimonio.
3) Confiere legitimacin par a promover la declaracin de
interdiccin, interdiccin por sordomudeze ,inhabilitacinjudicialO
4) Confiere el derecho a ejercer l a tutela y la cratela
legtimas, y en s u caso, a pedir medidas precautorias que eviten
abusos de los tutores en perjuicio de la persona o bienes del
pupiio.
5)Obliga a denunciar la orfandad de los menores o la vacante
de la tutela, sancionhdose el incumplimiento de esta obligacin
con la prdida del derecho a ejercer la tutela.
6) Inhabilita al oficial pblico para actuar como tal en todo
asunto en que tengan inters sus parientes dentro del cuarto
grado, y a stos para ser testigos en los instrumentos pblicos
que pasaren ante aqul.
7) Confiere el carcter de parte interesada para declarar la
existencia del embarazo.
DERECHO DE FAMLIA

8) Otorga derecho a obtener el pago con beneficio de


competencia.
9) Constituye supuestos de incapacidad para ser instituido
en u n testamento por acto ptiblico.
10)Legitima para requerir la declaracin de simple ausencia
y ser designado administrador de los bienes del ausente y tambin
para requerir la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento.
11) Legitima p a r a iniciar o continuar las acciones
de desconocimiento de l a paternidad, impugnacin del
reconocimiento.

Efectos penales.- El parentesco, en el derecho penal,


puede constituir:
1)Elemento integrante del tipo, por ejemplo, en el caso del
delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
. o en el caso de matrimonio ilegales, si el impedimento es de
parentesco que dirime las nupcias.
2) Calificaci6n agravante del delito en el homicidio, lesiones,
corrupcin y prostitucin, abuso deshonesto, etctera. Se
denominan delitos agravados por el vinculo.
3) Eximente de responsabilidad, en los casos de hurto,
defraudaciones o daos recprocamente causados por los
cnyuges, ascendientes, descendientes, afines en lnea recta
y hermanos o cuados, si viviesen juntos, y en el caso del
encubrimiento.

Efectos procesales.- El parentesco puede operar como


causal de r e c u s a ~ i &
excusacin
~ de magistrados y funcionarios
judiciales; impide, tratndose de parentesco consanguneo o afn
en lnea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos.

2.6) Parentesco par &nidad.- Es el que se establece entre


u n cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge. Este
vnculo, eminentemente jurdico, se construye, pues, como u n
efecto propio de la celebracin del matrimonio clsico o igualitario.
En Roma ya se lo conocio como impedimento para contraer
44 Ferro Manuel J.

matrimonioGen lnea recta y, por una constitucin de Constantino


mantenida por Justiniano, el impedimento se extendi a los
cunados entre s. Por supuesto que estos impedimentos tienen
importancia despus de la disolucin del matrimonio que produce
el parentesco por afinidad.
Nuestro derecho, aunque ninguna norma expresa as
lo establece, sigue la tradicin del derecho cannico y del
derecho romano, en el cual regia el principio de la extincin del
parentesco por afinidad si el matrimonio que le daba origen se
disolva. Asimismo, el parentesco por afinidad genera derechos y
obligaciones asistenciales recprocos entre quienes se encuentran
en primer grado y, adems, se confiere a la nuera viuda sin hijos
el carcter de sucesora universal no heredera en la sucesin de
los suegros.

CO~nputodel parentesco por afinidad.- Se trata de un


cmputo derivado. "La proximidad del parentesco por afinidad se
cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges
estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea
recta, sea descendente o ascendente, el yerno o numa estn
recprocamente con el suegro o suegra,en el mismo grado que el
hijo o hija, respecto del padre o madre, y as en adelante. En la
lnea colateral, los cuados o cuadas entre s estn en el mismo
grado que entre s estn los hermanos o hermanas. Si hubo un
precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relacin a-
los entenados o entenadas, estn recprocamente en,el mismo
grado en que el suegro o suegra en relacibn al yerno o nuera".
Pero es importante advertir que la afinidad se establece slo
entre los consanguneos de u n cnyuge y el otro cnyuge: los
consanguneos de un cnyuge no adquieren parentesco con los
consanguneos del otro?
* , .

Cfr. Gayo, I~stitzrtus,1-62.


Busso, Cdigo Civil anotudo, t. ITt colnentario al art. 9"; ley 2393, no 39.
DERECHO DE FAMILIA 45

2.7) El parentesco por afinidad y la nulidad del matri-


monio que lo habria constituidc.- Freitas, infqa parentesco
por afinidad ilegtimo: a) entre los consanguneos legtimos o
ilegtimos del que tuviere unin fuera del matrimonio, en relacin
al otro copulante; y b) si el matrimonio fuese anulado o no fuese
putativo, la afinidad que de 61 deriv subsiste como afinidad
ilegtima.
Para el caso en que el matrimonio anulado fuese putativo, el
mismo Esboce, dispona que el parentesco por afinidad subsista
como legtimo. Machado sostuvo que el parentesco por afinidad
no se extingue por nulidad del matrimonio que lo cre.*
En realidad, el problema tiene races en el derecho cannico,
que consagra, para estos supuestos, el impedimento de pblica
honestidad para contraer matrimonio y que deriva del matrimonio
invlido, consumado o no, el del concubinato pblico y notorio?

b) Clasificacisn de los Impedimentos

Existen muchas clasificaciones de los impedimentos,


dependiendo de s u extensin, efecto, duracin o eficacia.
En doctrina se acepta la clasificacin por los efectos de los
impedimentos, los cuales pueden ser dUimentes e impedientes.

1)Impedimentos dirimentes

Los impedimentos dinmentes son los ms graves y tienen


mayor trascendench, tanto desde u n punto de vista legal
como humano, pues s u existencia determina la nulidad del
matrimonio. Estos ikpedimentos consisten en una situacin
personal (transitoria o permanente) que aunque sea de uno de
los contrayentes, es u n obstculo para el matrimonio, y como

Cfr. Machado, Exposicin y comantnrio del Cdigo Civil argef?lfjzo,t.1, p.


635, en nota. . < .

Rbora, Ln familia,t. 11: p. 40,11" 2 3 2 4 .


46 Fen-o Manuel J.

ste no puede, no debera tampoco unirse en matrimonio. As, los


impedimentosdinmentes dependen de verdaderas incapacidades
o incompatibilidades preexistentes al matrimonio.
Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos
dirimentes se dividen en absolutosy relativos. Los impedimentos
absolutos son aquellos que impiden el matrimonio de una persona
con cualquier otro individuo, sefialndose su incapacidad
personal para ese acto.

Tener menos de dieciocho aios*- Se prohbe rnatrhmnio


de los varones menores de edad y las mujeres menores de
dieciocho aos cumplidos (cfr.art*440, inc. f, del nuevo Cdigo
Civil y Comercial); pero el juez puede dispensar por motivos
graves el requisito de la edad siempre que el varn haya cumplido
dieciocho aiios y la mujer diecisis.
La pubertad es la edad en que ocurren una serie de c
fsicos importantes, los que casi en su totalidad estn orientados
a habilitar a la persona para relacionarse sexualmente con otros
y procrear.
Este impedimento es dependiente de la falta de madurez
fisiolgica y psquica que se resuelve en una correspondiente
incapacidad de derecho (Messineo); sin embargo, es transitorio
pues desaparece con el pasar del tiempo.
El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la
pubertad se refiere solamente a datos biolgicos, los que han
recibido tratamiento preferente frente a los psicolgicos, a pesar
de que para contraer matrimonio no basta la aptitud fsica para
procrear sino que se requiere adems aptitud psicolgica para
afrontar un hecho tan trascendente como el matrimonio.
Siguiendo la tendencia de varias legislaciones en las que
existe la posibilidad de exigir una dispensa judicial en casos de
necesidad, ponindose como nico requisito el haber llegado a
la pubertad.
Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es
elevar las edades mnimas requeridas para contraer matrimonio
vlidamente, pues para ello no solamente debe importar la
pubertad biolgica de los contrayentes, sino que adems debe
exigirse madurez psquica y equilibrio emocional y afectivo, que
permita a los contrayentes asumir el sentido del matrimonio
responsabilidades que l engendra (Zannoni).

~nferniedadcr6nica.- Esta prohibicin est fundada en


motivos euge,enesicasla eugenesia consiste en la aplicacin de las
leyes biolgicas de la herencia para el perfeccionamiento de la
especie humana, Galton la defini como la ciencia cuyo objeto es
estudiar los factores que pueden mejorar o debilitar los caracteres
hereditarios de las generaciones futuras.
Un antecedente de esta prohibicin est en una ley blgara
de 1897 que prohiba el matrimonio entre epilpticos, la
legislacin mexicana del siglo pasado incorpor como causal es
de nulidad de matrimonio las enfermedades venreas contagiosas
y hereditarias, la beodez habitual y las afecciones crnicas e
incurables que fueren transmisibles (Zannoni).En la actualidad
gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones
preventivas de carcter eugensico
Algunos autores opinan que no puede influirse sobre la
libre determinacin del individuo en un aspecto tan ntimo
como el relacionado al matrimonio por lo que si una persona por
amor desea casarse con alguien aun sabiendo que padece una
enfermedad incurable, el Estado no debe intervenir,
Sin embargo, otros autores como Daz de Guijarro creen que
la ley debe proteger al individuo contra su propia inclinacibn al
error, sobretodo cuando los efectos de su error pueden extenderse
a terceros inocentes, como sera el caso de los hijos (Enciclopedia
Omeba).
Por su parte la iglesia Catlica condena el establecimiento
de impedimentos matrimoniales con fines eugensicos, pues, a
decir de la Encclica Casti Connubi, no se puede permitir que a
hombres capaces para el matrimonio se les considere gravemente
culpables si le contraen porque se conjetura que engendrarn
hijos defectuosos.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino en ninguno
de los siete incisos del art. 403, aparece como impedimento
dirimente para contraer matrimonio esta causal.
48 Ferro Manuel J.

L . Enfermedad mental.- Sobre este punto existen opiniones


encontradas. Por u n lado, la de la mayoa de tratadistas de la
escuela francesa, quienes sostienen que si u n enfkrrno mental
se h a casado durante u n intervalo lcido la unin debe ser
considerada vlida porque en ese lapso el demente dej de ser
incapaz. Sin embargo, doctrinarimente se coincide en s&alar que
esta prohibicin debe persistir aunque el enfermo tenga internalos
lcidos, pues el enfermo luego de celebrado el matrimonio no
podra cumplir con las obligaciones que ernergen de la unin,
adems, que los hijos pueden sufrir alguna tara hereditaria. (cfr.
inc. g) del art. 403, del nuevo C8digo Civil y Comercial).

Sordomudos, ciegosordos y eiegomudos.- El impedi-


mento se refiere a aquellas personas que adoleciendo de alguna
de las incapacidades sealadas no pudiesen expresar su voluntad
de forma indubitable, por lo que no alcanza a aquellos que pueden
expresarla, ms an cuando en los ltimos tiempos se han
desarrollado lenguajes especiales que permiten a estas personas
comunicarse.
Tampoco el nuevo Cdigo incluye esta causal.

Casados.- Conocido tambin como impedimento de


"ligamen" o "vnculo", es u n reflejo del sistema monogmico. Desde
aos atrs los pases civilizados han aceptado la necesidad de la
monogamia como base de la unidad y estabilidad de la familia,
aceptndose adems las llamadas "monogamias sucesivas" o
matrimonio sucesivo despus de la disolucin legal por divorcio
del primer matrimonio (Enciclopedia Omeba).
El nuevo Cdigo es claro; es impedimento matrimonial el
matrimonio anterior, mientras subsista (art. 403, inc-d).

Consanguineos en linea recta.- Este impedimento se


basa no slo en cuestiones ticas sino tambin eugensicas, y
est fundamentado en el repudio que existe en la civilizacin
occidental hacia cualquier manifestacin de incesto.
Desde la antigedad se atribuan a las uniones incestuosas
los hechos naturales que se produjeran en perjuicio de la tribu, e
incluso en los umbrales de la civilizacibn se consideraban, como
castigo del mismo origen, las lluvias torrenciales, la esterilidad
de las mujeres, las pestes o epidemias.
Desde el punto de vista antropol~gicoeste impedimento
tiene s u fundamento en el tab del incesto, que es uno de los
pilares de la formacin de la familia exogrnica, el que prohbe
establecer relaciones conyugales entre los parientes de u n a
familia (Zannoni).
En Roma se prohibia el matrimonio entre ascendientes y
descendientes, entre hermanos y hemanastros y entre todas las
personas afectadas por el respetus parentelae (to y sobrina, ta
y sobrino, to segundo y sobrina segunda, ta segunda y sobrino
segundo, etc.).
Los primeros concilios de la Iglesia Cat~licaadoptaron
disposiciones muy severas, as. declararon impedimento para el
matrimonio la consanguinidad hasta el sptimo grado, es decir
hallarse a menos de ocho generaciones de distancia, respecto
de un antepasado comn. En el Concilio de Letrn de 1512 se
redujo de la sgptima a la cuarta generacin.

Consanguneosen linea colaterd.- En Roma en la Enea


colateral se prohiba el matrimonio slo entre hermano y hermana,
y entre persona de las cuales u n a sea hermano o hermana de
un ascendiente del otro, como por ejemplo entre to y sobrina,
ta y sobrino, pues los listos y tas tiene en algo la situacin de
padres y madres. Los primos hermano podan casarse en u n
principio estas uniones eran desconocidos pero luego se haciendo
frecuentes. Se prohibieron por Teodosio el Grande, levantndose
luego la prohibicin por Arcadio y Honorio (Petit].
Actualmente el Derecho Cannico lo extiende hasta el cuarto
grado, pero el impedimento es dispensable mas all del segundo
grado (parentesco entre hermanos).
A1 considerarse que el vnculo entre los parientes del
tercer grado no es muy estrecho se dispensa el impedimento
cuando existan razones graves, como cuando la denegacin
del matrimonio infiera a los interesados un mal mayor que la
insubsistencia del impedimento, lo cual ser apreciado por eljuez.
DERECHO DE FAMILIA

homicida haya cometido el crimen con la intencin de contraer


luego matrimonio con el viudo o viuda o si cometieron adulterio o
no. Este impedimento incluye al procesado, el cual desaparecer
si al final del proceso e s absuelto.
En el Derecho Cannico el impedimento del crimen se refiere
tambin al adulterio; as, quien fue cmplice del adulterio del
cnyuge que ha quedado viudo no puede casarse con ste. Esta
causal responde a los sentimientos ticos y morales que imperan
en el mundo civilizado (Enciclopedia Omeba).
Dice el nuevo Cdigo Civil y Comercial argentino: e s
impedimento matrimonial haber sido condenado como autor,
cmplice o instigador del homicidio doloso de uno de los c~nyuges
(art. 403, inc. e).

S) Impedimentos impedientes

Los impedimentos impedientes son los que impiden la


celebracin de un matrimonio lcito; sin embargo, si ste se celebra
a pesar de la existencia de este tipo de impedimentos, resultara
vlido pero ser a s u vez sancionable aunque de modo distinto
de la nuidad.
Los impedimentos impedientes. son los que afectan la
regularidad de la celebracin del matrimonio sin provocar la
invalidez pero que en caso de contraerse las nupcias, se resuelven
en sanciones para los contrayentes. Se les denomina tambin
impedimentos prohibitivos en tanto no afectan presupuestos de
validez como acaece con los dirimentes, pues si el matrimonio se
celebra el acto es vlido, aunque por haber sido irregularmente
celebrado conlleva snciones para los contrayentes (Zannoni)
Algunos opinan que estos impedimentos pueden determinar
la prohibicin legal de u n matrimonio siempre que para ello se
hagan valer antes de su celebracin, pero, que luego de efectuado
no pueden invocarse para pedir su nulidad (EnciclopediaJurdica
Omeba).

Tutor o euradcr.- Esta disposicin est inspirada en el


Digesto y se fundamenta en la necesidad de proteger los intereses
52 Fero Manuel J.

del menor frente a los posibles intereses de quien ha estado


encargado de administrarlos.
Este impedimento fue introducido en el Derecho Romano
mediante un Senado eonsufto de Marco Aurelio. En u n inicio
comprendi slo al tutor y a su pupila pero luego se extendi6 a
los descendientes varones del tutor, a s u padre e hijos adoptivos
mientras estuviesen bajo s u patria potestad y a los herederos de
stos. 'O ,,'. i 1

L a doctrina seala que' 61 impedimento est fundado en


la necesidad de evitar que pendientes las cuentas de la tutela,
el tutor pudiere obtener mediante el matrimonio una forma de
.liquidarlas en condiciones sospechosas (Zannoni).
Algunos autores opinan que ste es un impedimento relativo
. temporario pues se prohbe ei' matrimonio de quien ejerce la
tutela con los que estn sometidos a ella, y t
ltimos con los descendientes legtimos del primero que estn
. sometidos a s u responsabilidad parental; y temporal porque
caduca con la terminacih de la tutela y la aprobacin de las
cuentas respectivas.

Viudos y divorciadok;i La finalidad de esta prohibicin


es cautela los bienes pertenecientes a los hijos de los viudos y
divorciados, y evitar la confusin de patrimonios.

Viuda p divorciada*-Conocido tambien como inobservancia


del luto por viudez, consiste en la obligacin en la mujer de
abstenerse de realizar nuevo matrimonio, con la finalidad de
evitar la perturbatia sareguinis o turbado sangvinis, la que
conduce a l a ihcertidurnbre sobre lapatemidad de la persona que
pueda nacei, as. si a la mujer se le permitiera casarse de nuevo
antes de~los300 das sealados por la ley podria plantearse el
problema de saber quin es el padre del hijo.

lo Para el derecho argentino, en el nuevo Cdigo Civil y Coinercial, no se hace

tal distincin.A su vez patria potestad es reemplazado por "responsabilidad parental".


DERECHO DE FAMILIA 53

La finalidad de esta prohibicin temporal busca evitar una


posible confusin de la filiacibn de los hijos que vayan a nacer
del segundo matrimonio de una viuda celebrado inmediatamente
despus de su viudez.

e Rapto.- En R m a se consider el rapto como u n crimen


kuy grave, castigndolo con pena de muerte para el raptor. Con
Constantino no exista este impedimento, pero se prohiba a los
padres de la raptada pactar con el raptor y permitir el matrimonio
con l. Posteriormente con Justiniano se consider el rapto
como u n impedimento dirimente perpetuo e insalvable, aunque
existiese posteriormente el consenso de los padres.
Este impedimento subsiste mientras exista rapto o retencin
violenta.

e) Dispensa judicial

1)Casamiento de menores de 18rasos,- En forma excep-


cional puedan contraer matrimonio quienes an no alcancen la
mayora de edad, es decir, quienes estn privados de la capacidad
de ejercicio
Debido a que el matrimonio es un paso decisivo para muchas
personas, y ms an si se trata de menores stos deben estar
protegidos por sus padres, u otras personas a quienes les interese
la nueva situacin de los contrayentes, por lo que la ley establece
como requisito para el matrimonio de menores el consentimiento
de los padres, con lo que se busca la participacin de quienes
tienen mayor inters en la felicidad de los contrayentes.
Este requisito tiene u n doble fundamento:
- la proteccin del nifio, nia y adolescente contra sus
impulsos (fin tuitivo acorde a la Convencibn de los Derechos del
Nifio y legislaci~ninterna)
- hacer posible la vigilancia de la familia.
En cuanto al disentimiento de los padres, existen dos
- quienes creen que se debe favorecer el matrimonio del
menor, por lo que en caso de disenso debe prevalecer la opinin
afirmativa y considerarse que se h a dado el asentimiento exigido
por la ley.
- quienes creen que por ser el matrimonio u n hecho
trascendente, lo es demasiado para que lo contraiga un menor
contraviniendo la opinin de uno de s u s padres, por lo que el
disenso debe equivaler a la negativa.
En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de
incapacidad absoluta o haya sido destituido del ejercicio de la
~esponsabilidadparentd(opatria potestad como lo denominaba
el Cdigo Civil derogado),se requiere solamente el consentimiento
del otro.
Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar
los abuelos y las abuelas.
I
. 2) Salud mental.- El art. 405 del nuevo Cdigo Civil y
Comercial est en consonancia con la ley de salud mental 26.657
(como por ejemplo en lo atinente a la intervencin de u n equipo
interdisciplinario mediante la realizacin de u n examen), s u
decreto reglamentario 603/2013, y con la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad aprobada por la ley
26.378.
En suma,el impedimento contemplado en el art. 403, inc. g
referido a la falta permanente o transitoria de salud mental que le
impide discernir para el acto matrimonial, puede ser dispensado
judicialmente (art. 405), previo examen interdisciplinario y
entrevista del juez con los futuros contrayentes.
En los fundamentos del nuevo Cdigo se establece que
se ha adaptado el rgimen matrimonial al de salud mental
regulado por la Convencin sobre los derechos de las personas
con discapacidad y la ley 26.657, disponiendo como impedimento
dirimente la falta permanente o transitoria de salud mental, pero
se alude expresamente a que ello es as en el supuesto de que
esa falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial.
En este caso, el matrimonio se puede celebrar previa dispensa
judicial.
ACIERECB-ODE FAMILIA 55

d) Requisitos de e~sterraeiaadel matrinncontrio

1) Introduccin

Esta norma (art. 406) est en consonancia con la filosofa


del nuevo C8digo Civil y Comercial, que apunta a una reforma
integral y armnica del derecho de familia.
Rige, hoy, 'abi.el rkspoo ~ q lar autonoma de la voluntad en
la dteniiinaci6h de las relaciones personales y patrimoniales del
derecho de fwnilia. Se habla de democratizacin de las relaciones
familiares, al colocar cada uno de los integrantes de la familia
en pie de igualdad.

2)Fines del matrimonio

El nuevo Codigo Civil y Comercial no alude a los fines del


matrimonio, aunque estos fines se infieran de los derechos y
deberes personales: asistencia y alimentos, y de los que, respecto
de los hijos, fijan las normas generales.
En puridad, la teora de los fines ha sido recibida de la
. tradicincannica,queleshadadocw~ternomativoenel
Cdigo de Derecho Cannico. El canon 1013 del Cdigo de 1917,
distingua entre fines primarios y fines secundarios; los primeros
seran la procreacin y la educacin de la prole; los segundos, la
ayuda mutua y el remedio de L a concupiscencia. Esto significara
que los cnyuges deben, en primer lugar, realizar lo conducente
a cumplir los fines primarios, la propagacin de la especie. A
la procreacion y educacin de los hijos estaran subordinados
los fines secundaribs de la ayuda mutua y el remedio a la
c~ncupiscencia.~~ Como decimos, el Cdigo no define ni explcita
los fines del matrimonio, lo cual no significa desconocer que tales
fines existen, y de hecho, se hallan implcitos en el estatuto .de
las relaciones que el matrimonio determina entre los cnyuges.

l 1 Miguifez Domnguez, en Alonso Lobo -Miguklez Dornnguez-Alox~soMorn,


Cornerzturios al Cddigo de Dereello Cannico, t. 1, p 436, no 290.
56 Fero Manuel J.

Queda, sin embargo a la estimativa jurdica asumir el entorno


sociocultural, las convicciones ticas prevalecientes y tambin
las morales para descubrir los fines que inspira la consagracin
de derechos y deberes recprocos entre los esposos que dan razn
al estatuto matrimonial mismo, como institucin social.

3)Caracteres del matrinicaio

Los caracteres del matrimonio son: la unidad, la permanencia


o estabilidad, la juridicidad o legalidad.

Unidad.- Este carcter trasciende implcito en l a


institucionalizacinde la u n i ~ intersexud
n ica. Es decir,
la existencia de u n vnculo matrimonial impide
- la constitucibn de
sucesivos vulculos mientras los anteriores no estuviesen disueltos
o anulados. De este modo la poligamia -tanto la poli@nia, o
unin de u n hombre con diversas mujeres simultneamente,
como la polia o unin de una mujer con varios hombres- es
repudiada, no slo desde el punto de vista jurdico, sino tambin
en el propio contexto tico de la cultura pa&onial y familiar en
las sociedades occidentales. Lo cual, por su puesto, no implica
desconocer las costumbres poligrnicas que observan pueblos
como los rabes, segn la religin mahometana.

aPearmmeie41@18O estabilidad..--- L a uni6n rnatffbrnornial es


permanente o estable, "en el sentido de que se contrae con la
intencin de que perdure y de que su estabilidad est garantizada
por la leyn.12 Con acierto Daz de Guijarro ha puntualizado
este carcter, ntimamente vinculado a la irrevocabilidad del
matrimonio, como centro de seguridad tico y juridico.13 Lo
cual no debe, por supuesto, confundirse con la indisolubilidad.
En estricto sentido, la indisolubilidad propia del matrimonio,

l2Cfr. Belluscio, Derecho de.fnnrilicz, t.1, p. 288, no 141.


' Daz de Guijarro, Enrique, Las rno~~~cncivrze~s de! derecho de .fixnz ilirr, JA,
1965, VI-35, secc. doctrina.
DERECHO DE FAMILIA 57

es un carcter atribuido por el derecho cannico en virtud del


sacramento. San Agustn llam a la indisolubilidad el bien del
sacramento que Cristo habra consagrado al declarar: "no separe
el hombre lo que Dios a unido" (SanMateo 19,6),y "cualquiera que
repudia a su mujer y se casa, con otra, adultera, y el que se casa
con la repudiada, adultera" (SanLucas, 16,18).La indisolubilidad,
a partir del dogma de fe definido en el Concilio de Trento, es pues,
doctrina invariable de la Iglesia catlica,"^ aparece reiterado en
los documentos del Concilio Vaticano 11.

Jurdica.- El matrimonio es la unin entre dos personas


legalmente sancionada. Lo cual implica la celebracin de un
acto, de acuerdo con las formalidades que la ley impone a los
contrayentes. De este modo la unin intersexual deja de ser
un hecho para trascender, merced a la imputacin de vnculos
jurdicos, como fuente de estado de familia, jurdicamente
reconocido, y como contenido de relaciones familiares legtimas.

4) Naturaleza jurdica del matrimonio

Corresponde distinguir entre matrimonio como acto jurdico


y mahimonio como estado de familia, o Fea en este ltimo sentido,
la relacin jurdica que se establece como consecuencia o fin
inmediato del acto (celebracin).Como bien lo puntualiza Spota,15
el problema de la naturaleza jurdica del matrimonio se refiere al
acto mismo por el cual se lo celebra. En cambio, las relaciones
jurdicas que se siguen de esa celebracin, sean patrimoniales o
extrapatnmoniales, ya ataen a1 estado civil mismo de casados
que revisten los contrayentes, haciendo surgir los derechos-
deberes respectivos.
A pesar de ello, en el estudio de la naturaleza jurdica del
matrimonio se han solido confundir ambos aspectos.

l4 Po XI, en Cnsti Colznz~bbi; Len XIII en las Encclicas Hzlmanzint Genus,


I~znlortaleDe? y: Principalmente, enrlrcanun~Dilrirzne ,Snpientiae de 1880.
l5 Spota, Tramdo. Dc.t.ecilo cfefanlilin, t. 11, -\rol.1 (ll), p. 93, n012-1 y nota 55.
* I

58 Fem Manuel J.

Como recuerda Belluscio, "es clsica las oposicin entre


considerarlo como contrato o como institucin, pero la doctrina
moderna tiende a superarla, atenindose al indicado doble
significado".16

El matrimonio como el acto jurdico familiar.- Por


encima de las divergencias, la doctrina moderna concuerda
en que el matrimonio es u n acto jurdico familiar o negocio
f a i l i a r , en la t inologa de la doctrina italiana y espanola.
Claro es que con ello no se dice gran cosa, pues, por cierto que
se trata de u n "acto humano, voluntario, lcito; que tiene por fin
inmediato constituir una relacin jurdica familiar", pero an
no se ha precisado la naturaleza del mentado acto. El propio
Cicu, despus de afirmar que el matrimonio es u n acto de poder
estatal, conclua aceptando que a ese acto se le considerase
negocio jurdico familiar: "con tal que el negocio -aclaraba- no
se lo haga consistir en el contrato entre esposos y, en todo .caso,
se deje de lado la concepcin privati~tica".~~
- L a estructura del acto del celebrante del matrimonio
muestra, pues, u n nexo concurrente que hace de 61, como bien
lo seala Spota, u n acto complejo. Es bien claro que la existencia
del acto importa reconocer constitutivamente (y de ah su
complejidad),no slo el consentimiento de los contrayentes, sino
sirnuhneamente a ese consentimiento, el acto administrativo
que importa dicho control de legalidad. Resultan inseparables
para que, jurdicamente el vnculo logre plenitud. Y ello es as,
aunque puedan considerarse, separadamente, la naturaleza
del acto bilateral (consentimiento)y la del acto administrativo
(intervencin del oficial pblico). Lo importante es que la
celebracin del matrimonio sintetiza la conjuncin de los dos
actos: slo esa sntesis constituyen el vnculo.
Lo expuesto no queda desvix-tuado por la circunstancia de
que "ningn juego tiene en la formacin del acto de la voluntad

l ~ e l l u s c i oDerecho
, de.familia,t.1, p. 289: no 143
l7 Cfr.Cicu, El derecho dejuniliu,p. 3 12.
DERECHO DE FAMILIA 59

del oficial pblico o la del Estado por l manifestada", como


sostiene Bell~scio.'~
L o que ocurre e s que el acto complejo s e integra,
concurrentemente con u n control de legalidad, que es constitutivo
y que, como tal, aunque no sea manifestacin de voluntad es
cumplimiento de u n a funcin de la administracin que el Estado
ejerce, en el caso, a travs del encargado.lg
Evidentemente, desde este punto de vista resulta infructuoso
negar, en la constitucin del vnculo matrimonial, la actividad
integradora del Estado. No interesa tanto la voluntad del
oficial pblico encargado dentro de la perspectiva del derecho
administrativo, "no debe hacerse nfasis en el aspecto
subjetivo o volitivo, en materia de efectos jurdicos, sino en el
aspecto objetivo. Esto es as porque el acto administrativo no
es necesariamente la expresin de la voluntad psquica del
funcionario actuante: el resultado jurdico se produce cuando
se dan las condiciones previstas por la ley y no slo porque el
funcionario lo haya querido".20Por ello se ha dicho con justeza
que "la fuerza constitutiva (del acto administrativo) no la tiene
en el derecho pblico la voluntad del rgano que acta por el
Estado, sino la declaracin a la que la Constitucin y las leyes
dan fuerzajurdicamente ~inculante".~~. Comprese, asimismo, el
pensamiento de Fiorini que sostiene que en el acto administrativo
no es dable hablar de voluntad (en sentido psicol6gico) como
creadora de ste, sino de potestad y proceso de creacin del acto.22
Existe, pues u n acto subjetivamente complejo, integrado por
el acto bilateral constituido por la declaracin del consentimiento
de los contrayentes y por el acto administrativo que, ministerio

IR E3ellusci0, Derecho de familia, t.1, p. 305,i1"151.


l9 Cfr. Zarnoni, Eduardo, 06. cii.,t. 1, p. 132.
20 Gordillo, Agustn, El acto ad~ninistr'ativo, 2" ed., p 61-62; Cfr. Diez Manuel
M., t. 11, p. 244-245; Elsorni, Jos R., El acto a&ninistrativo,
Derecho ~Icln~i~zistr.ativo,
p. 4 y S S ,
21 1-Iuber,citado por Gordillo, E'I crcto ndrtzinistrulivo,p. 62.

22 Fioiini; Bartolom A., ,\danunl CJE derecho adrilinistr.utivo,t.1, p. 326.


60 Ferro Manuel J.

legis, importa el control de legalidad ejercido por el oficial pblico.


Lo cual descarta la tesis de que el vnculo se constituya slo
en virtud de u n acto de poder estatal (tesis de Cicu), en que la
voluntad de los contrayentes acte como uno de los presupuestos
o condiciones. Pero, a la vez, advierte que tampoco es la sola
voluntad declarada de aqullos la que, formalmente, perfecciona
el

El matrim~iocorno B~astitu~B~.--- Cuaxado se alude al


matrimonio como institucibn, se lo califica, en realidad, a partir
del estado de familia determinante de relaciories jurdicas cuyo
contenido se traduce en derechos y obligaciones que el vnculo
creado dkamiza.
Sin embargo, tradicionalmente, se h a querido subsumir la
cuestin de la naturaleza en la concepcin institucional, como
reaccih a las concepciones contractudistas que dominaron el siglo
XDC. Entonces se plante la clsica contraposicin que ha agotado .
la disputa: el matrimonio, es u n contrato o e s u n a institucin?.
La concepci6n institucional negar a los contractualistas el poder
creador de la voluntad en el desenvolvimiento de las relaciones
matrimoniales, pero olvidar que stas reconocen en el acto
voluntario s u autentica ~irtualidad.~"
La c,oncepcin institucional del matrimonio, formulada
por La Breda y Lefebre, *serdesarrollada luego por H ~ ~ o
y Renard, quienes encontrarn en l acto de fundacin de
la familia, concebida sta como institucin. Claro que esta
concepcin conlleva de u n modo u otro a la teora organicista,
en donde como lo propona Cicu -aun sin pretender adherirse
explcitamentea la teora de la institucin-, el acto de fundacin
de la familia es u n acto de poder estatal y luego la familia misma
exterioriza la realidad de su existencia independientemente de
sus componentes. 25

Cfr. Zarnoni, Eduardo, t. 1, ob. cit., p. 132.


24 Zannoni, Eduardo, t. 1, ob. cit., p. 133.

Ver Cicu, oh. cit., p. 325.


DERECHO .DE FAMILIA . -..
61

Adems la concepcin -institucional propon6 'hacer de la


familia -y, por ende, del matrimonio- una estructura autontana
y jerarquica que gobierna la "idea* impersonal del bien comn,
mediante el principio de la libertad individualista, pero se
adscribe a u n a concepcibn totalitaria del derecho.
.Cuando se alude al matrimonio domo institucin, debe
reconocerse el mbito sociolgico en que se desenvuelve el
concepto de institucin y su recepcin por,el derecho que, a
travs de la ley, constituye la formalizacin del control social
institucional para proveer al matrimonio, de u n adecuado
centro de seguridad ktico, econmico y jurdico. Se conjugan de
este modo, los tres elementos que mostraba Roscoe Pound: "un
elemento ideal de civilizacin y de los valores que ella implica, un
elemento real de fuerza, influencia y coercin, y u n elemento de
acomodamientoy planificacion". El matrimonio,como institucin,
cristaliza as en relaciones institucionalizadas que escapan al
arbitrio individual y que el derecho hace imperativas."" - .

e) Inconipeteeeia de la autoridad que celebra el


matrimonio

La norma sale en defensa del acto matrimonial frente


a la incompetencia de la autoridad que lo celebr o falta de
nombramiento de la autoridad para celebrarlo.
Aqui prima el principio de buena fe de los contrayentes, o al
menos de uno de ellos como lo establece el =t. 407. Si hubo mala
bos cnyuges el matrimonio no surte efectos juridicos.
Desde ya la acreditacin de la buena fe, estar sujeta a prueba.

f) Consentimiento puro y simple

Para la celebraciajn del matrimonio el consentimiento no


puede estar sujeto a ninguna modalidad, como plazo, condicin

26 Cfr. Zailnoni, Eduardo, t. 1, uh. cit., p. 134.


62 Ferro Manuel J.

o cargo. Sino que el mismo debe ser puro y simple, estar dotado
de pleno discernimiento, intenci6n y libertad.

g) Vicios del eonsetitfmiento. Enunieracibn

Los actos voluntanos deben ser otorgados con discernimiento,


intencin y libertad, y los hechos producidos sin alguno de estos
elementos no producen por s obligacin alguna.
El nuevo cdigo en s u art. 409 enumera los vicios del
consentimiento en el acto del matrimonio, es decir cuando el
consentimiento esta desprovisto de libertad para ser prestado
por alguna circunstancia en particular.
En el inc. a, nombra como vicios a la violencia, el dolo y el
error de la persona.
Cuando hablamos de error, nos refeximos a la idea falsa que
se tiene sobre una cosa,es una concepcin equivocada sobre los
hechos al momento del acto, que en ese momento debi haberse
sabido o conocerse correctamente.
El error puede ser de hecho o de derecho:
- El error de hecho puede ser esencial o accidental. Si
es esencial, es de tal entidad que de haber sido conocido el
matrimonio no se hubiera celebrado, en cambio el error de hecho
accidental no d a lugar a la nulidad.
- El error de derecho se refiere al desconocimiento de las
normas jurdicas aplicables y no es invocable en nuestro derecho,
puesto que el derecho se presume conocido por todos.
En el inc. b, menciona el error acerca de las cualidades
personales del otro contrayente, si se prueba que si hubiese sabido
de esa cualidad no habra consentido el matrimonio. Sin embargo
cabe decir que eljuez al evaluar el error debe ser muy estricto, ya
que existe el riesgo de aducir cualidades indiscriminadamente.
En este caso el magistrado valorar la prueba del error
teniendo en consideracin los caracteres personales de quien lo
alega.
DERECHO DE FAMILIA 63

4.OPOSICI~NA LA CELEBRACI~NDEL MATRIMONIO

Est contemplado en los arts. 410 a 415 del Cdigo Civil y


Comercial. L a oposicin tiene como fundamento el inters general
de la sociedad de proteger la institucin jurdica del matrimonio
as como la bsqueda de la seguridad jurdica, en el sentido
de evitar la consumacin de matrimonios afectados por ciertos
impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a la nulidad
del acto; segundo, no slo redunda en beneficio de la pareja, sino
tambin de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece
cuando s u s instituciones son ms slidas.
No cabe la posibilidad de oponerse al matrimonio por
motivos sentimentales o por simple capricho de u n tercero, si esto
ocurriera, se debe rechazar la solicitud de inmediato y continuar
con la celebracin del matrimonio, independientemente de que
los pretendientes inicien la accin indemnizatoria por los d&s
y perjuicios que la oposicin infundada hubiera podido causar.
Es pertinente mencionar que si no se formula la oposicibn
cuando exista causa para ello, el matrimonio celebrado mediando
el impedimento, de todas modos quedar sujeto a la eventualidad
de ser declarado nulo (por causa de nulidad o de anulabilidad)
si se acredita dicho impedimento. E s el caso, por ejemplo, de la
persona que pretende celebrar un nuevo matrimonio sin haber
disuelto el vnculo matrimonial preexistente, respecto de lo cual
si no hay oposicibn, el acto puede ser sancionado con nulidad
posteriormente.
De otro lado, en cuanto a la oportunidad para formular
la oposicin a la celebracin del matrimonio, resulta claro que
sta slo procede luego de que los pretendientes han iniciado el
expediente matrimonial en el cual consta su voluntad de casarse
expresada en forma oral o escrita y se haya o no publicado el
aviso correspondiente.
Si la oposicin se funda en causa legal se entiende que debe
correrse traslado a los pretendientes quienes puede aceptar o
riegar la existencia de la misma cuando niegan a existencia de
64 Ferro Manuel J.

la causa o del impedimento, el oficial pblico, sin resolver sobre


el fondo, debe remitir lo actuado al juez; pero si los pretendientes
aceptan la existencia de la causal, el oficial p-iiblico debe resolver
en sede administrativa, y debe hacerlo en la nica forma posible,
cual es impidiendo la celebracin del matrimonio.

b) Personas legitimadas

El nuevo Cdigo Civil y Comercial diferencia la va de accin


de la oposicin, de la denuncia por impedimento.
La oposicin puede ser planteada por todas las personas
que cuentan con legitimo interes, mientras que la denuncia por
impedimento puede ser planteada por cualquier persona que
tenga conocimiento de la existencia de u n a causal de nulidad,
sin tener necesariamente inters legtimo.
A este respecto cabe preguntarse cules son los alcances de
la mencionada expresin "inters legitimo", es decir, si el opositor
debe o no encontrarse directamente afectado por la celebracin
del matrimonio.
El interes moral autoriza el ejercicio de la accin s6lo
cuando se refiere directamente al opositor o a su familia, salvo
disposicin expresa de la ley. Esto quiere decir que el opositor
puede tener legtimo int&s moral aun cuando 61 no se encuentre
directamente afectado por la celebracin del matrimonio, pero s
lo est alguien de su familia.
En los aspectos valorativos del Cdigo, se mencionan los
cambios referente a la oposicin al matrimonio, el derogar la
legitimacin del tutor o curador para oponerse a la celebracin del
matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad
ya que la persona que pretenda contraer matrimonio siempre
debe contar con dispensa judicial, resultando suficiente este
control judicial.

c ) Deaautaciante

Todos los miembros de la sociedad tienen el deber de cump1-


y hacer cumplir las nomas legales vigentes. En el caso particular
DERECHO DE FAMILIA

de la celebracin del matrimonio, se cumple con dicho deber


denunciado la existencia de algn impedimento que constituya
causal de nulidad del referido acto.
Por otra parte, resulta aparentemente contradictorio afirmar
que el fin principal que se sigue al denunciar un impkdimento para
la celebracin del matrimonio es beneficiar a los pretendientes.
Empero, en realidad esto puede ser as si tomamos en cuenta
que las pretensiones de buena fe pueden apuntar al objetivo
expresado. Ntese que al haberse denunciado u n impedimento
para la celebracin del matrimonio, los pretendientes podrn
advertir que se encuentran inrnersos en una causal d nulidad
que eventualmente no conocan. De otro modo, si existe u n
impedimento que es causal de nulidad y nadie lo denuncia aun
conocindolo, el matrimonio ser nulo desde s u origen y podrn
perjudicarse los contrayentes.
De ms est decir que al denunciar la existencia de un
impedimento para la celebracin del matrimonio, el denunciante
debe probar los hechos que menciona, bajo responsabilidad de
indemnizar a los pretendientes por los daos y perjuicios causados.

De Trazegnies, quien sostiene que "entre todos los actos


humanos potencialmente da-inos, hay en primer lugar que
distinguir aquellos en los que el hecho mismo de daar est
permitido por el Derecho y aquellos en los que no est permitido
d d a r pero que pueden producir u n dao requerido por la ley
(...).Y lo interesante consiste en que los primero -aquellos
en los que estamos autorizados para daar a u n tercero-
estn efectivamente excluidos del campo de la responsabilidad
extracontractual, mientras que los segundo estn siempre
comprendidos en ese campo pero slo dan lugar al pago de una
indemnizacibn (. ..) si los danos fueron resultado del dolo o de la
cufpa".
Por lo tanto, no cualquiera puede oponerse a la celebracin
de u n matrimonio sin causa alguna. Adems, la ley indica la
formalidad y los recaudos que se deben tener al oponerse.
66 Fero Manuel J.

Este es uno de los temas del cdigo de fondo que preve


normas de forma para formular oposicin a la celebracin del
matrimonio.
Considerando las razones por las cuales se admite la oposicin
a la celebraci~ndel matrimonio o la denuncia de impedimentos,
resulta claro que hay intereses superiores que proteger y que por
S

ello nada impedira dejar sin efecto la declaracin de capacidad,


as como disponer y llevar a cabo todos los mecanismos posibles
para determinar con certeza la existencia o inexistencia de la
causal o del impedimento.

fl Cumplimiento de la sentencia
Luego de la sentencia firme desestimando la oposicin, el
funcionario proceder a celebrar el matrimonio ya que no existe
ninguna decisin que establezca lo contrario.
En el caso que la sentencia de por probado el impednento
no se celebrar e11 matrimonio.
El acta respectiva tendr anotada la parte dispositiva del
fallo en su margen.

5. CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

a) Modalidad ordinaria de celebracin

1) Solicitud inicial

1.1) Forma y matrimonio

El derecho y la forma.-- Uno de Ias captulos m s


interesantes de la historia del derecho lo constituye el relativo al
fomalismo en los actos jurdicos.
DERECHO DE FAMILIA 67

El contenido abstracto de stos, as como el de las leyes, no


habra podido comprenderse por los pueblos primitivos sin el
auxilio de los
Algunos autores prefieren explicar el empleo de los smbolos
por razones de orden esttico.

Forma y matrimonio.- El derecho matrimonial h a absorbido


como ningn otro el elemento simblico. Un primario sentido de la
forma y de la belleza plstica rodeaba de ceremonias expresivas,
ingenuas y a veces hermosas, la celebracin de las nupcias en los
pueblos que asoman a la hora de la primera civilizacin. Se opone
este progreso al desenfreno y brutalidad con que se conducen en
esos casos las tribus brbara^.'^
En la actualidad, el matrimonio civil, por imperio de las
circunstancias y por revivir en 61la tradicin religiosa inmediata
del matrimonio cannico, se nos presenta como u n acto formal y
solemne y con caracteres que lo singularizan como acto peculiar.
Y ello es por la influencia cannica antes que por la romana.29

Acto de autoridad.- En efecto: el acto matrimonial, a


diferencia de todos los otros actosjurdicos (sean stos otorgados
en instrumento pblico o privado), no.se complementa con las
solas manifestaciones de voluntad de las partes, y la presencia
de los testigos. Sino que por revivir en l la tradicin religiosa,
tiene u n verdadero rito civil celebrado por el oficial publico. Es
por de pronto u n acto solemne, porque no basta la voluntad

27 Sobre la materia: R. Ihering, Lsprit ciu droit romain, trad. Meulaneure,

Pars, 1887,111, p. 115 y SS.;Planiol, 1, n 286; J. M. Alvarez Taladris, en enciclopedia


jurdica espaola, ed. 1914, t. 28, p. 775; J. M. Lpez Olaciregui, en el cap. I del trabajo
colectivo: La causa de las obligaciones en el cdigo civil y en la refornin, dirigido por
el Dr. Hctor Lafaille, Bs. As., 1940
25 Puede verse: Fuste1 de Coulanges, La cizrdada~tiyua, *Madrid, 1931, libro 11,
cap. 11; Giraud Teulon, Los o?-gencsde la fanzilicx y del matriniorzio, ed. castellana,
Madrid, 1914, Introduccin.
?"Cfr. Enneccerus -Kipp - Wolff, Fnntilia, IV, 1, S 18,p. 104; Coln et Capitant,
Corns, T, p. 185.
de las partes,30sino que deben cumplirse ciertas formas, y
adems, como observa Enneccerus, es integrado por un acto de
autoridad.31 . <

1.2)Lugar y tiempo

Lugar,- El lugar nomal de realizacin del matrimonio,


es en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Se trata, pues, de un acto jurdico "localizado", a diferencia
de la mayora, en los cuales es indistinto el lugar de reali~acin.~"
Fundamento.- Si el oficial pblico coopera al matrimonio
y realiza en ello u n acto estatal, es lgico que se ubique la
realizacin ,del matrimonio en aquel lugar que es la sede de su
autoridad y el centro normal de su actividad.
Tiempo de celebracin.- En cuanto al tiempo, nada
impedira -dice Demolombe- que se realizara un matrimonio un
da domingo o feriado; pero las partes no podran obligar al oficial
civil a cumplir tales diligencias en das que administrativamente
son de descanso.33

pi.inn'pio.- En defensa de la legalidad, se dispone el


matrimonio sea celebrado pblicamente en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas. Nadie puede tener motivos para
casarse secretamente, y la misma intemencin administrativa que
corresponde al acto, es u n argumento a favor de la publicidad.
> I

~atUralmenteque si en u n caso dado la pcp~il&idadde


los novios (como suele ocurrir en los tiempos actuales con
personajes de la escena), o cualquier otra circunstancia, dieran al

j0 Cfr. 171anioltli: EIm, 1, no 830.


31 Enneccerus - Kipp - WoKf, Familia, IV?vol. 1, ji 21, p. 123.
,
32 Cfr. Planiol, Ti:EIPrn, 1; no 851.

Demolornbe, III,i1" 208, p. 325.


DERECHO DE FAMILIA 69

matrimonio carcter sensacional, sera absolut.mentelcito que


el oficial del Registro reglamentara y an impidiera el acceso a la
misma a personas ajenas al acto y slo movidas por curiosidad. < * ,
,
..r
,

Fundamento.- Se h a sostenido la conveniencia de 'que la


celebraciiin del matrimonio sea un acto pblico, diciendo que es
un "contrato de derecho pblico, kn el cual la s~ciedadentera
est i n t e r e ~ a d a " .Si
~ ~bien'tcnicamente no es muy exacta la
afirmacin, hay all claramente expresada una idea del interbs
general ieferente a la celebracin del matrimonio.

1.4)Personas que intervienen

Representante.-Admite nuestra ley el casamiento


contrado por representante (oficial pblico).

Actuacin.- Es absolutmknte indispensable la presencia


del oficial pitblico. La ley no slo exige su Sino que
le atribuye una actuacin de fundamental importancia en el

El matrimonio, en cuanto acto jurdico, se basa en


u n a decl&aciOn de voluntad de las partes, es decir, en una
extenorizacibn de la voluntad privada, irigida a prbvocar una
~onsecuencia,jUfidica.~~ Pero es uno de aquellos actos que
requieren la,intem:ncin de la autoridad,36pues no pueden las

Intervencin.- Como observa Enneccerus, el funcionario


pblico tiene u n a verdadera cooperacin en el acto: %ha.dc

34 Demolombe, 111, no 178, p. 287.


Cfr. Enneccerus, Ludwig, Parte generqul, t. 1, vol. TI, no 136, p. 52.
" Enneccerus: Ludwig, Parre gerzei-al,t. 1, vol. 11, no 136, p. 62. '

37 Cfr. Planio1,'D. EInz, I, no 862.


8 )
70 Ferro Manuel J.

estar dispuesto a recibir las manifestaciones y ha de recibirlas


efectivamente, cumpliendo con ello un acto estatal.38Adems,
debe declarar la unin en nombre de la ley.39 Y mientras no
medien impedimentos, los prometidos tienen una pretensin
pblica dirigida al funcionario para obtener esa coopera~ion.~~

* Indispensable.- La celebracin ha de ser ante el encargado


del Registro de Estado C i d y Capacidad de las Personas; y un acto
realizado ante otro funcionario, o particular, no ser considerado
como matrimonio.4'
En cambio, no seria causa de nulidad el hecho de que faltara
a esa persona alguna de las condiciones que la ley exige para
desempear el cargo; p.ej,: si no fuere abogado ni escribano,% si
estuviere destituido o suspendido sin que se le haya comunicado
esa ~uspensin.~~

Competencia.- El matrimonio pueden. celebrarlo los


contrayentes ante u n oficial del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, aunque no sea el del domicilio de
ninguno de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial
pblico, se requiere la presencia de dos (2)testigos adems de las
dems de las formalidadesprevistas en la ley. Si por el contrario el
matrimonio se celebra fuera de esa oficina, ser elevado a cuatro
(4)el nmero de testigos.

Lugar dejurisdiccin.- En todos los casos el funcionario


autorizante debe actuar dentro de su jurisdiccin, pues los actos
9

38 Cfr. Enneccerus-Kipp-Wolff: Faniilicr, IV, vol. 1,s 21, p. 222, no 5; Machado,


1, p. 331.
39 Ver Machado, 1, p. 328; art. 39 iey matl: civ.; art. 1317, Cod. Civ. al.

"Enneccerus-Kipp-Wolff, Fa?lilin,IV, vol. 1, S 21, p. 123.


Cfr. Machado, 1; ps. 328 y 331, nota.
"? Cfr. Machado, 1, p. 332.

43 Machado, 1, p. 332 (cila sirts. 981 al 983).


DERECHO DE FAMILIA 71

que ejecutara fuera de l son actos de u n no-funcionario de


estado ~ivi1.4~

Espacio a&eo.- Enneccerus observa que un funcionario


del estado civil puede recibir declaraciones de conclusin
de matrimonio a bordo de u n avin, en tanto vuele sobre su
ju~isdiccion.4~

Principio.- Para la celebracin del matrimonio deben


concurrir testigos: ellos ,certificande la realizacin del acto y del
cumplimiento de las formalidades y deben firmar el acta.

Nmero.- Vara el nmero -de testigos segn que el


matrimonio se realice en la oficina del Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas o en otro lugar.

Concordancia.- Las mismas personas que certifican de


la realizacin del acto, en cuanto lo han presenciado, pueden
certificar de la idoneidad de los contrayentes, por el conocimiento
anterior que de ellos tengan.

RqtaSiitos.- Han de ser mayores de edad, en posesin


de sus derechos civiles y capaces de ver, or y entender, sean
personas de distinto o igual sexo, nacionales o extranjeros,
parientes o no de los pr0metidos.4~
El matrimonio no slo e s la institucinnatural y fundamental
de la sociedad y del Derecho Familiar, del cual se desprenden
todas las dems relaciones, deberes y derecho que surgen como
consecuencia de la unin legal y voluntaria concertada entre dos
personas, sino que desde el punto de vista tcnico es sin lugar a
dudas un acto jurdico.
,

Gt Lnfaille, Fgiangilia, No 114. Parece indicar la opinihn contraria; dem Aubi-y et

Rau, VII, Cj 452, y. 17.


" E~ilneccertzs-Kipp-Wolff, Fanzilia, IV, vol. 1, $ 19: p. 11, nota 4.
46 Cfr. Enneccerus-Kipp-Wolff, F~milia,1V: vol. 1, S 22, p. 128.
72 Feno Manuel J.

En efecto, el matrimonio supone l a existencia de l a


manifestacin de voluntad de los contrayentes destinada a crear
una relacin jurdica, requiriendo para sn vdidez la capacidad
de los agentes, objeto, fsica y jurdicamente posible, fin lcito y
observancia de la formalidad prescripta bajo sancin de nulidad.
El matrimonio como acto jurdico es, adems uno de los
que importa el cumplimiento y observancia de las mayores
formalidades que el sistema h a creado para dotarlo de validez,
S

pudiendo dichas formalidades ser consideradas como de carcter


ad solemnitatem.
Se estima que los trmites legales y administrativos deberian
ser simples Para hacerlo posible, existe la consideracin de que se
trata de la creacin de u n a de las relaciones jurdicas de mayor
importancia legal y social, supuestamente permanente, razn
por la cual el Cdigo no puede dejar de exigir ciertos requisitos
mnimos de cumplimiento obligatorio por los pretendientes cuya
. observancia puede llegar a ser engorrosa u onerosa, an cuando
en casos extremos se permitan ciertas exoneraciones. . .
Los requisitos para la celebraci~ndel matrimonio civil,
enunciados en el artculo 417, tienen su inspiracin en el Derecho
Cannico, habindose seguido durante el transcurso del tiempo
las costumbres y formalidades que el matrimonio religioso
obligaba a cumplir.
Desde luego que la diferencia esencial respecto de pocas
pasadas, y que constituye uno de los cambio de mayor relevancia,
tiene que ver con al autoridad ante quien se celebra el matrimonio
civil. Este acto, antiguamente, se celebraba ante el prroco o
autoridad religiosa, y actualmente se realiza ante una autoridad
civil, el oficial pblico de s u jurisdiccin correspondiente. En
este~sentido,se h a afirmado que "las formas de las nuevas leyes
han adoptado para su celebracin del matrimonio no difieren
esencialmente de las antiguas, sino en que, en lugar del sacerdote
que en otro tiempo era el ministro necesario,. es ahora u n oficial
civil quien est encargado de dirigir la ejecucin" (De Bernardi,
citado por Valverde).
En su momento fue materia de u n a amplia discusin
la legalidad de matrimonio celebrado ante prroco religioso.
DERECHO DE FAMILIA 73

Tambin se estudi la posibilidad de que el matrimonio sea


celebrado ante autoridad judicial (eljuez civil), por ser ste quien
conoce las normas legales y tiene la potestad de hacerlas cumplir.

Conclusin.- El oficial pblico es el verdadero autorizante


del acto matrimonial. Resulta claro de las disposiciones legales,
que no es meramente u n testigo, sino que tiene una intervencin
activa: a) Con s u presencia; b) Con su actuacin, leyendo a
los contrayentes los artculos del Cdigo Civil y Comercial
(ley 26.994), y requiriendo de los cnyuges la expresin de su
consentimiento; c) Pronunciando en nombre de la ley la unin

2) SuspensiOn de la celebracin

L a nueva norma se refiere a las causales por las que el oficial


pblico suspender la celebracin del matrimonio, esto hasta que
se pruebe la habilidad de los contrayentes (capacidad) o fuera
rechazado la o~osici6ra.
L
. .
Este trmite constar en el acta y &edeber otorgar copia
certificada a los inteiesados, cuando lo soliciten.

3)Celebracin del matrimonio

Publicidad.- La publicidad de los actos jurdicos hace


posible que los mismo sean conocidos por 16s terceros en caso y,
que u n acto afecte s u s derechos o intereses'en forma directa o
indirecta, stos t e n g q la posibilidad de ejercer las acciones que
correspondan segn la ley.

Celebracindel mc&~rnonio.-laceremonia del matrimonio


es pblica, de modo que en rigor puede asistir a ella cualquier
persona, tenga o no legitimo inters en la celebracin o en
la no celebracin de dicho acto. La publicidad garantiza el

fl Ver Rl7ora; La fanlilirx, 11; no 237, p. 56; Laiaille, Fanrilia, no 106.


74 Ferro Manuel J.

cumplimiento de las formalidades y evita la consumacin de


matrimonios clandestinos, en los cuales en la mayora de casos,
se pretende ocultar vicios que acarrearan la nulidad del acto.
Los testigos, por su parte, cumplen un papel de fedatarios en
el acto de celebracin del matrimonio, pues s u funcin es dejar
constancia de que el mismo se h a realizado; sin tener la facultad
de pronunciarse respecto a la validez des acto. Al respecto, pueden
advertirse tres cuestiones relativas a los testigos:
- La ceremonia del matrimonio es ms o menos extensa y
revestida de formalidades, todas ellas necesarias para concretar
una decisin de tanta importancia. e

- En el acto de celebracin, la persona que lo representa


(oficial pblico) lleva a cabo u n breve protocolo, dentro del
cual da lectura a los derechos y deberes de los cnyuges
comprometindose a un proyecto de vida en comn basado en
la ayuda mutua y la cooperacin.
- La lectura de dichas normas es con la finalidad de que
los contrayentes tomen conocimiento (o los afiancen) de las
obligaciones bsicas que asumirn a partir de la celebracin y
nacimiento de la institucin jurdica del matrimonio. Claro est
que dicha informacin no bastar, siendo obligacin de todos
los ciudadanos tomar conocimiento de las diversas obligaciones,
derechos y deberes que nacen del matrimonio, tanto en relacin a
los contrayentes como a los futuros hijos y al cuidado y asistencia
del hogar.

Testigos- Es aconsejable que los testigos de la celebracin


del matrimonio sean mayores de edad, con plena rapacidad de
ejercicio, vecinos del lugar, y que conozcan a los contrayentes por
lo menos desde hace tres aos.
La intervencin propiamente de los testigos que, como se dijo,
slo es para dejar constancia de la celebracin del acto.

4) Idioma

La idea de este artculo es entender el idioma en el cual se


esta realizando el matrimonio.
EC-HO DE FAMILIA 75

Hay una cierta flexibilidad en el articulo al dar opciones de


asistencia al no encontrarse u n traductor pblico matriculado.
Ante la ausencia de ste sera necesario u n intrprete
idneo. El concbepto de idoneidad podra ser asimilado a
traductor reconocido por su labor. Su intervencin constar en
la inscripcin.
Ser inexcusable la asistencia de u n traductor matriculado
en el caso de que uno o ambos contrayentes ignorara el idioma
nacional, ya que se sobreentiende que no van a poder entender
el acto sobre el cual pretenden consentir.

5)Acta de matrimonio y copia

Subsanacin de defecto formal. Prueba sup1etoria.-


Cualquier defecto fomal de la libreta o acta de matrimonio puede
ser subsanado por la posesin constante del estado matrimonial
conforme al acta, siendo ello la prueba supletoria de la celebra-
del acto jurdico matrimonial.
La posesin constante del estado matrimonial tiene pues u n
valor convalidante si existe la libreta dd familia expedida por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y en ella
hay vicios formales que pudiesen poner en duda la celebracin
del matrimonio.
Por posesiOn constante del estado matrimonial conforme a la
libreta de familia debemos entender a la situacin de hecho que
se da entre aquellos que han sido titulados como casados -as
aparecen del tenor de la libreta-, y se les ha reputado siempre
corno tales en s u s relaciones sociales, comerciales o de otra ndole,
sin haberse discutido o contestado tal estado civil.
El defecto subsanable e s el puramente formal (por
ejemplo, errores ortogrficos, omisin o error en los nombres
de los contrayentes o intervinientes en el acto, etc.); la libreta
as subsanada (mediante la posesin constante del estado
matrimonial conforme al acta) acredita l a celebracin del
matrimonio. Quedan fuera de los alcances de la norma aquellos
defectos materiales o sustantivos que constituyen impedimentos
matrimoniales y atacan la validez del matrimonio por adolecer
76 Femo Manuel J.

de un vicio esencial al momento de su celebracin fimpedimekta

Enumera&On.- El art. 420 contiene taxativamente los


elementos que debe contener el acta de matri&onio y copia.

b) Modalidad extrabrdinaria de celebracin

1) Matiimoaio en artculo de rnuerte

Contrayente en peligro de muerte y lggitimacin de la


formas.- Permite, la n o m a contenida en este artculo, una forma
extraordinaria de celebracion del acto matrimonial, en el caso
en que alguno o ambos de los que pretenden casarse se hallen
en peligro de muerte. Tal circunstancia debe justificarse con
certificado mdico y ante la ausencia temporaria o permanente
de l, con la declaracin de dos vecinos que atestigen sobre.
la circunstancia de salud. En este supuesto, el matrimonio en
principio se celebrar ante el Oficial PUblico, prescindiendo
ste de alguna de las formalidades que preceden al acto en
circunstancias regulares.
En caso de no hallarse el Oficial Pblico, el matrimonio
podr celebrarse ante cualquier magistrado o funcionariojudicial.
Ninguna duda cabe acerca de la investidura de los magistrados
aunque s sobre la de los funcionarios judiciales, ya que las
distintas organizaciones locales, en algunos casos, indican que
lo son quienes ejercen tareas que en otros casos le corresponden
a quienes las leyes de otros lugares' denominan simplemente
empleados. Sin duda los integrantes de los Registros pblicos, los
secretarios de primera instancia y de la Cmara y los defensores
oficiales se hallan habilitados para la celebracin.
No existe unanimidad respecto de los prosecretarios,
oficiales primeros, auxiliares letrados, etc. Lo excepcional de la
circunstancia hace estar en favor del matrimonio celebrado de
esta forma.
El oficiante, deber dentro de lo posible de la circunstancia
cumplir con los recaudos establecidos para la celebracin de
DERECHO DE FAMILIA 77

u n matrimonio de situacin regular, y labrar u n acta donde


dejar constancia de lo acontecido, salvo la mencin de si hubo
oposicin y rechazo.
El acta debe ser remitida por quien ha cumplido la funcin
de Oficial Pblico a quien lo es competencia en el temtono de los
acontecimientos quien la protocolizar en el Libro de Matrimonio
dejando constancia de los antecedentes.

M h o n i o in extranis.- El nuevo cdigo en su art. 421


se ocupa del matrimonio in exb-mis o de urgencia, aquel que se
celebra prescindiendo de las formalidades legales e inclusive ante
autoridad. diferente al Oficial Pblico, por motivo de que uno o
ambos contrayentes se encuentren en inminente peligro de muerte.
Adems, durante la celebracin del matrimonio, la autoridad
deber&poner mucho nfasis en la afirmacin de la pretensin de
matrimonio emitida por los contrayentes, la misma que deber
ser indubitable, sobretodo por quien se encuentra en tan delicada
situacin.
La inminencia del peligro de muerte a que alude el art.
421 explica el porqu no hay obligaci6n de cumplir dichos
requisitos y formalidades, pudiendo tratarse d e contrayentes con
enfermedad terminal o en estado de salud fsica tan grave que
permita concluir que no les alcanzar la vida para someterse
a los engorrosos trmites previos a la ceremonia matrimonial.

S) Matrimonio a distancia

L a hiptesis contemplada es l a de contrayentes que se


encuentran en diferentes jurisdicciones; el matrimonio se tendr
por celebrado en el lugar en que concurren las voluntades, o
sea el consentimiento del cnyuge presente y el del cnyuge
ausente, mediante la presentacin de la documentacin que
acredite que el cnyuge ausente h a prestado su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente la qlle: "...Seexcluye
la actuacin de u n apoderado, an cuando la ley del lugar donde
se encuentra lo admitiese. No debe confundirse el matrimonio a
distancia con el matrimonio por poder; en el primero intervienen
Ferro Manuel J.

dos autoridades competentes, la del pais del lugar de celebracion


y la del pas donde se encuentra y expresa s u consentimiento el
contrayente ausente, lo esencial es que ambos contrayentes deben
expresar personalmente su consentimiento. En cambio, en el
matrimonio por poder interviene u n a sola autoridad competente
y el consentimiento se expresa a travs de u n

1 .-,

9,6,PRUEBA DEL MATMMONIO


a) Regla general. Excepciones

Est contemplado en el arta423 del Cdigo Civil y Comercial.


El acto jurdico matrimonial emplaza (ubica) en u n determinado
estado de familia a s u s intervinientes: "estado de familia de
casados del cual se van a derivar Derechos familiares subjetivos
(derecho a pedir alimentos, derecho a heredar del cOnyuge
suprstite) y deberes correlativos (convivencia,entre otros),pero tal
emplazmiento requiere del titulo de estado de familia f o m
hbil para s u oponibilidad. Es decir, se trata de "instrumentos
pblicos", los mismos que crean la presuncin legal de verdad de
su contenido en los trminos prescritos por el nuevo C6digo.
El ttulo de estado de familia, de un lado, alude al
instrumento o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales
emerge el estado de familia, en este caso nos referirnos al "titulo
de estado formalmente hbil".
El ttulo de estado formalmente hbil hace oponible el estado
de familia erga omnes y permite ejercer los derechos y deberes
que corresponden a dicho estado de familia; es decir, el ttulo
formalmente hbil de estado de familia permite la oponibilidad
del estado de familia y lo prueba, pudiendo los cnyuges actuar
en sede judicial para hacerla valer, as como para ejercer los
derechos y deberes subjetivosfamiliares que se derivan del estado
de familiasante quienes pretendan desconocerlo.
DERECHO DE FAMILIA 79

- 1 :

De otro lado, el ttulo de estado de familia alude al "ttulo


de estado en sentido material o sustancial". En este caso, nos
referimos a la causa de u n determinado emplazamiento. As, la
celebracin del matrimonio civil ubica a sus intervinientes en el
estado de familia de casados.
Todo titulo de estado de familia formal presupone u n
ttulo material de estado de familia adecuado que es causa del
emplazamiento; de esta manera, la libreta de familia del Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas presupone la
celebracin del acto matrimonial. Sin embargo, podra ocurrir-que
el titulo formal no se correspondiera con el presupuesto sustancial,
en cuyo raso deber ser destruido en sedejudicial y, en tanto ello
no ocurra, se entender que existe concordancia entre ambos y
por consiguiente, s u s intervinientes se hallarn emplazados en
ilia de casados con las implicancias jurdicas
que de ello se deriven y la consecuente oponibilidad erga ornnes.

b) Prueba ordinaria

La prueba documental con que habitualmente se acreditar


la celebracin incluye no slo el acta y el testimonio, se asigna
igual valor probatono, como instrumento pblico que son, a las
copias, certificados, libretas de familia expedidos por la autoridad
competente. Que correspondan e inscripciones registradas en
s u s libros; tambin constarn la exiitencia del matrimonio,
desde que, como se enuncia, son instrumentos pblicos y crean
la presuncin legal de la verdad de su contenido en los trminos
prescriptos por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Ninguna documentacin' expedida como constancia de
las inscripciones del Registro podr ser retenida por autoridad
judicial, administrativa o privada alguna.

e) Prueba subsidiaia

Existiendo imposibilidad de presentacin de los instrumentos


documentales aludidos, por desconocimiento de su existencia,
extravo o destruccin, la celebracin matrimonial se prueba por
80 Ferro Manuel J.

otros medios si es que, simultneamente, tambin se prueba


la imposibilidad de presentacin. Es decir, que primero cabra
justificar la imposibilidad, para recin luego intentar prueba por
otros medios.
Se asigna a la posesin de estado de la misma virtualidad
que le reconoca el rgimen derogado cuando, existiendo el acta
de celebracin del matrimonio, su eonstitucic>ri adolezca vicios
de formalidad, caso en el cual la defectuosidad no podr ser
invocada contra su existencia.
Cuando se alude la prueba del matrimonio se atiende al
requerimiento de su oponibilidad. El acto jurdico matrimonial,
puesto que emplaza en un determinado estado de familia, exige
obviamente esa oponibilidad. Lo cual enfrenta con la prueba
a travs del ttulo del estado de familia desde el punto de vista
formal. Hemos definido, desde este punto de vista, el ttulo de
estado diciendo que es el instrumento pblico o el conjunto de
instrumentos pblicos de los cuales emerge el estado de familia,
Los matrimonios celebrados con posterioridad se prueban
con el acta de celebracin del matrimonio.
Los testimonios, copias, certificados, libretas de
cualesquiera otros documentos expedidos por el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas y/o sus dependencias
que corresponda a inscripciones registradas en sus libros o en
copias y que lleven la firma del oficial publico y ello de la oficina
respectiva, son instrumentos pblicos y crean la presuncin legal
de la verdad de su contenido.

p", mLlfDAD DlE%MATNMONIQ

a) Nulidad absoluta. Legitimados

L a nulidad. absoluta est contemplada.en el art. 424 del


nuevo Cdigo Civil y Comercial.
alude ala capacidad de los conirayentes,
La "validezlait~fr~seca"
a la ausencia de impedimentos, y al consentimiento. La "validez
extrinseca" se refiere a las formas matrimoniales exigidas.
DERECHO DE FAMILIA 81

La ineficacia como conceptojuridico amplio, comprende tanto


la nulidad o invalidez por fallar o estar viciados los presupuestos
que la ley exige para que el acto produzca plenamente sus efectos
propios, como a aquellas situaciones que suponen u n acto valido
en su origen pero que deja de ser eficaz por causas posteriores
a su nacimiento. Este ltimo supuesto se dan en el caso del
matrimonio disuelto por sentencia de divorcio.49Centraremos
nuestro anlisis en la n o c i ~ jurdica
n de ineficacia slo en cuanto
incluye todos los casos en los cuales el matrimonio es anulable por
encontrarse afectado los presupuestos de validez, es decir por la
presencia de impedimentos dirimentes, vicios del consentimiento
e impotencia de uno o ambos cnyuges que impide absolutmente
las relaciones sexuales entre ellos.
Como se advierte en el matrimonio anulable la ineficacia
tiene su origen en una causa existente en el momento de la
eelebracibn del matrimonio.

1) Casos de nulidad absoluta

Parentesco en grado prohibido.- Esta causa de nulidad


se halla sometida a los principios generales de las nulidades

En consecuencia, no puede cubrirse por la confirmacin, ni


por posesin de estado, ni por pre~cripcin.~'
Matrimonio antm'or. Bigamia- E n materia de bigamia,
la nulidad absoluta produce igualmente el efecto de no poderse
cubrir ni por confirmacin, ni por
No obsta al principio enunciado la circunstancia de que
hubiere prescripto la accin civil correspondiente al delito de

" Cihentes, ATeguciojtirdico, p. 570; Bossert-Zaimoni, hianzral de derecho de


familia, p. 123; Zannoni, Derecho civil. Derecho c h fnnrilia, t. 2, p. 225, no 757.
"Baydq-Lacantinesie, III, no 1842.
" Aubry et Rau, y 5 461, p. 64. no 40; Demolombe, 111, no 313; IYaniol, P.
Elint., 1, no 1048.
cfr. Baudry-Lacantinerie, 111, no 1836.
82 Ferro Manuel J.

bigamia, pues, esta accibn slo tiende a la reparacin del dao


causado, mientras que la accibn de nulidad tiende a privar de
efecto a un acto violatorio de la ley.53
Los esposos no podran, por u n acto de confirmacin,
validar el matrimonio afectado por esta nulidad,54an cuando
. pudieran celebrar un matrimonio en tal poca por haber cesado
. el impedimento.
. .,
I
Pero es natural que los hijos que nacieran de la unin de
, pn bgamo, con posterioridad al fallecimiento del cnyuge de la
primera unin, seran naturales y no fuera del
Sin embargo para que el segundo matdmonio constituya
, bigamia, es necesario que el primero sea un matrimonio vlido.

A la accin de nulidad por tal causa puede, pues, oponerse la


excepcin prejudicial de nulidad del matrimonio a n t e r i ~ r . ~
i

2) A quienes compete la accin

En materia de actos jurdicos, la nulidad absoluta puede ser


solicitada por cualquiera que tenga inters. No ocurre lo mismo
respecto del matrimonio. El legislador, velando por la solidez
del vnculo matrimonial, ha conferido esta accin a un nmero
limitado de personas. Pueden ejercitarla: el cnyuge que ignor
la existencia del impedimento y todos los que h u b i e r a podido
oponerse al matrimonio.

E1 cnyuge que ignor6 el impedimento:


- Aplicacin de un principio general.- Al conferir accin al
cnyuge que ignor la existencia del impedimento y negarla en

53 Baudry-Lacantinerie, 111, no 1838; Aubry et Iiau, V, S 461, p. 63, n034;


Dernolombe, 111, n0314: Beudant, 1, no 280.
Ver Aubq et Rau, V, 5 4Gl, p. 63; no 35; Baudq-'Laclintinerie, If 1, no 1528.
55 Batidry-LacailtineSie, 111, no 1838.

j6 Dernolo~nbc. III,11" 320; Baudry-Lacantinc~ic,IT1,i-i" 1839;Plmiol, li: Eltrt.,


1: no 1017.
DERECHO DE FAMILIA 83

consecuencia al que lo conoca, se aplica u n principio que rige


igualmente en materia de nulidad de los actos jurdicos.
No puede prosperar la demanda, si de autos resulta que
ninguno de los dos contrayentes procedi de buena fe.

- Declaracin de oficio.- Se ha sostenido que, pudiendo el


juez declarar de oficio la nulidad absoluta y, an mas, debiendo
hacerla, bastara con que el cnyuge que carece de accin formule
la denuncia para que se obtenga idntico resultad^.^?
Sin embargo, debe observarse que los jueces no pueden
declarar de oficio, sino las nulidades absolutas y manifiestas. Y en
materia matrUnonal, a estar al criterio de Freitas, no habxa otras
nulidades manifiestas que aquellas en que existiera identidad de
sexo s falta absoluta de celebraci0n.
En un caso se ha resuelto que no procede declarar de oficio
esa nulidad si descartadas las manifestaciones de las mismas
partes -ya que en juicios de esta naturaleza, en los que est
afectado el orden pblico, no basta la sola prueba de confesin,
con mayor razn an que en los juicios de divorcio- no quedan
ms elementos dejuicio que los documentos agregados referentes
a la mujer (la cual aparecera casada con anterioridad), pero
figurando sta con nombres y apellidos distintos y sin que se
haya justificado s u identidad.

- Carga de la prueba en caso de bigamia.- Basta con que


el cnyuge de buena fe acompafie las das libretas de familia
que prueban,ambos . , matrimonios. No necesita acreditar l a
supervivencia del cnyuge bigamo. La prueba del fallecimiento
de este corresponde; por el contrario, a quien lo alega.

3) Caso de salud mental

Entre las novedades ms importantes que trae el nuevo


Cdigo Civil y Comercial en materia matrimonial encontramos la

" Cfr. I,afaille, Fa~nilia,no 244, nota 48. $ ,


84 Ferro Manuel J.

posibilidad de que las personas con padecimiento mental puedan


celebrar m atrimionio.
Al respecto cabe sealar que la falta de salud mental que le
impida tener discernimiento para el acto matrimonial constituye
u n impedimento para la celebracin del matrimonio que se
encuentra contemplado en el art. 403, inc. g), del nuevo Cdigo
Civil y Comercial. Pero este impedimento puede ser dispensado
judicialmente (art.405).
El juez, para autorizar a una persona sin salud mental
a contraer matrimonio, debe requerir dictamen previo de los
equipos de salud (exameninterdisciplinario c6mo lo establece la
ley de salud mental 26.657 y su decreto reglamentario) sobre la
comprension de las consecuenciasjuridicas del acto matrimonial
y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona
afectada y mantener una entrevista personal con los futuros
contrayentes; y en su caso, con sus representantes legales y
cuidadores, si lo considera necesario.
Es decir, que para otorgar la dispensa, eljuez debe considerar
la capacidad referida al matrimonio -y no a la realizacin de
cualquier acto humano-, que presupone el uso de razn y
exige una mayor aptitud dada la importancia de las obligaciones
matrimoniales. Es decir que el magistrado debe valorar la
madurez personal para conocer los derechosy deberes esenciales
del matrimonio, tanto en el plano del conocimiento tebrico
como en el de la deliberacin concreta. Supone, pues, la aptitud
psicolgica para discernir el compromiso que se asume, desde el
punto de vista del conocimiento y de la voluntad.
Por otra parte, se introducen algunas modificaciones a la
oposici6n al matrimonio de la persona con falta de capacidad
mental. En este sentido: 1)se deroga la legitimacin del tutor o
curador para oponerse a la celebracin del matrimonio del pupilo
o la persona restringida en su capacidad, ya que la persona que
pretenda contraer matrimonio siempre debe contar con dispensa
judicial, resultando suficiente este controljudicial; 2) se unifican
en un mismo inciso los parientes facultados para oponerse,
DERECHO DE FAMILIA 85

cualquiera que sea el origen del vnculo; 3) se unifica en u n solo


articulado con la inclusin de las reglas del pro~edirniento.~~

b) Nulidad relativa : : > !

El nuevo cdigo en s u art. 425 menciona los supuestos


de nulidad relativa, en donde los impedimentos pueden ser
subsanados si se da u n a serie de circunstancias, como por
ejemplq ha transcurrido ms de treinta das de haber conocido
el error, en el caso del matrimonio celebrado con alguno de los
vicios del consentimiento. Otra, las circunstancias que sanea el-
impedimento es haber convivido despuks de haberlo conocido,
es el caso del cnyuge padeciente mental.
La nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece
el impedimento y por los representantes que se opusieron a la
celebrac3Qndel matrimonio.

e) Derechos de terceros

En caso de nulidad del matrimonio h o perjudica los derechos


adquiridos por terceros.
Entindase que estos contrataron de buena fe con los
contrayentes.

$1 Buena fe en la celebracin del matrimonio


L a norma brinda u n a definicin de l a buena fe en la
celebracin del matrimonio, al plantear la ignorancia o error
de hecho excusable. Es decir que la pers-a pudo haber estado
desinformada o haberse equivocado sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad.
La ley defina la mala fe de la siguiente forrna: "La mala
fe de los cnyuges consiste en el conocimiento qiie hubieren
tenido, o debido tener, al da de la celebracin del matrimonio,

58 Cfr. Medina: Graciela, il.rfatrimonio,vdisoltrcirji, pp 318 y 319.


86 Fewo Manuel J.

del impedimento o circunstancia que causaren la nulidad" (conf.


art. 224 del Cd. Civil anterior). En consecuencia, puede decirse
que la mala fe del cnyuge consistir en saber, o haber debido
saber, al momento de la celebracibn del matrimonio, la existencia
del xribedimento legal.59
L a buena fe en el matrimonio consiste en el desconocimiento
que los contrayentes hubieren tenido de l a existencia del
impedimento legal, al momento de la celebracin del rnatrim~nio."~
En caso que el matrnonio anulado fue contrado de buena
fe por los contrayentes, los efectos del matrimonio sern vlidos
hasta el da cuando se declare su nulidad. Es decir que a ese da
el acto tiene plena-validez.
A partir de la sentencia firme se disuelve el rgimen patri-
monial convenido o el establecido por ley a falta de convenio.
Asimismo el artculo menciona que si la nulidad decretada
produce una inferioridad de condiciones en el aspecto econmico,
s e aplican los artculos referente a las compensaciones
econmicas. Esto se fundamenta en evitar que se enriquezca
uno de los cnyuges a costa del otro.
Con respecto a la prueba, determinado el alcance de la
buena fe y de la mala fe en el matrimonio habr que preguntarse
si se presume la buena fe o si, en cambio, se debe presumir la
mala fe de los esposos, una vez que el acto matrimonial ha sido
declarado nulo.
Nuestro ordenamiento legal no tiene previsto, ,en materia
matrimonial, un principio general que consagre la presuncin
de buena fe o de mata fe de los contrayentes, para el caso que se
declare la nulidad del matrimonio.
La ausencia de norma expresa al respecto, y no obstante
las particularidades que se presentan en materia de nulidades
matrimoniales, no impide mantener el principio bsico y esencial

59 Soltiri, Nkstor E., Ln buer~a~fe


en la nulidaddel natrimonio,La Ley 26/05/2009,
Fallo comentado: Cmara Nacional dc Apclacioncsen lo Civil, sala R,2009/03/16, G.,
C. L. y otro c/ G., A. del C. slnulidad de matrimonio.
60 dem
DERECHO DE FAM17,IA 87

del derecho, consistente en la presuncin de buena fe de las


partes.
Hemos sostenido que en la nulidad matrimonial la buena fe
se presume, debiendo alegarse y probarse la mala fe del otro, o
sea el conocimiento por parte del contrayente del impedimento
legal. Por ello, la carga de la prueba est en cabeza del que invoca
la mala fe de s u cnyuge.b1
Ahora bien, los diferentes impedimentos legales que
conllevan la nulidad del matrimonio, nos colocan en situaciones
dismiles, en donde en algunos de ellos la mala fe es palmaria;
en otros, en cambio, se impone la buena del contrayente. Sin
embargo, siempre debemos partir de u n punto bsico y esencial:
la presuncin de buena fe.
Lo que sucede es que en algunas circunstancias la mala fe
quedar evidenciada, dada las particularidades facticas que el
contexto del impedimento nos brinda.62

Efectos de la buena fe de uno de los c6nyuges.-


Tambi&n.en este caso el matrimonio produce todos los efectos
del marnonio valido, pero slo respect6 al cnyuge que actu de
buena fe, hasta la fecha en que se declare su nulidad absoluta.
El prr. 2 del art. 429, enumera los derechos que se otorga
al cnyuge que obrO de buena fe, como por ejemplo solicitar
compensaciones econmicas, revocar las donaciones hechas al
cnyuge de mala fe, demandar por daos y perjuicios, etc.

E&ctos de la mala fe de bos cnyuges.- Cuando


ambos cnyuges obraron de mala fe el matrimonio anulado no
produce ningn efecto.
Todas las convenciones matrimoniales sern nulas, sin
perjuicio de los derechos de terceros que hubiesen realizado
actos jurdicos con los cenyuges. Con respecto a la distribucin

m Cfr. Solari, Nstor E., Adut~?zonio:celebracin, in1pedin2enl.oy nulidades,


La Ley, 2005-B, 1500.
Cfr. Solari, Lcx buerza'fi, artculo citado.
la anb qJaApe a ~ u e ~ ~ o d sa u r :s ~ o apsap
q ~ o ~ a d* p p o r n ! ~ ~ ~ u r
~ g ~ ~al r' oe~jp p nopq- i Ia ua -erdo~dymouosg a ~ a r n b p ~ n3
lap ~ ! p e de seqruquoaa L sa-[euos~ad sauopqal ap 0@1duro3
un ua e p ~ ~ n p n - r r~xs~al s n q ~ se u ~ n sa oyuornf-r3-gtu13
,,-sommnq soqw-rap sa~ua~puc~ds~..uo
sq," aseq ap uamy anb e z m e j ap sarroplal se1 A sauoTenp
se1 w p a k o ~ das anb e1 apsap p u o s ~ a de p m q s u n z y i31 sa
.p:sap b ~yugapesawru esa ap emd ( - s ~'omu~-cay a 'o& 'a;fnu?a
'o-srre 'og!u frabnr 'UOJEA) owmnq las =pea e e p m j el ap
ouas la ua lep~sq ap opom la e3uano ua n m o j anb e ~
*(*qa"opaqsg
o~doxd13 que 'mpea~dura.(aq u e :@ ~ o dsaleg~mejeqxa
) son-d
so3a.s e a3uag salq!uodo uos soqaamp sosa ap s o q ~ n r nanb~od
'a~uauuepmj-es3rryopyua~uo3ns ueJ!mg o3odm3 e g t m j Eun
ap oJqara!rn o ~ m n 3ua arrerunq suoslad VI ap soq3asp s a p j
'mSnl opunaas u3 -saquauodmos s n s ap p~pg-exn~d e1 E eJtqsrp
peppua ap b eydo~dp-epgeuossad ap asase3 anb peppnmos Eun
sa eg!mj .e-[ :.egyng ap sauopqas y-[ ua ump1nJp sol anb
' s G ~ ! s ~ seuos~ad e o u p ' G I I ~ ~ ~e Jm-[nJgop+s ouror, rrauarl
ou egpnzj el ap m p a s la ua ue3:qn as anb soqaa~apso?

s s ~ n n so?
~ paa saaaaa A S O H ~ ' 8~ 8 Z ~

* s e p S a qpepapos e u n wanj omo3


ua4mda~as sauarq,sol 'oy_ou~geur oqnq e3unu !S o w 3 sa anb EL
+
, '
' ,
, *

DERECHO DE FAMILIA 89

contenido de estas relaciones desborda la mera consideracin


jurdica, proyectndose hacia lo tico.
El matrimonio, en el contexto de la familia, prefigura u n
modo de ser de la comunidad domstica que institucionaliza
la relacin de los contrayentes conforme a pautas sociales que
recogen y adecan permanentemente u n a tradicin que h a
internacionalizado sus pautas. De ah en adelante el matrimonio
-como la familia- forma partede ethos de la comunidad.
Es precisamente en el tema de las relaciones personales
en el matrimonio donde el derecho, con ms vigor, acoge esas
pautas ticas, transformndolas en contenido de relaciones
jurdicas familiares. Y justamente por eso, gran p&e %deesas
relaciones no contienen actos de autonoma privada. Son, por el
contrario, de orden pblico, imperativos. Sin embargo, y $01- privar
permanentemente lo tico, ellderecho, & pesar de sancionar esos
contenidos conkarcter normativo, difcilmentepuede -tambin en
muchos casos- obtener prestaciones que requieren de las personas
la adhesin a las pautas eticas. He ah la permanente ten& entre
lo tico y lo jurdico que trasciende en todo conflicto familiar.64 ,
r

El estado de matrimonio.- El estado matrimonial, consiste


ado que adquieren los esposos al haberse celebrado el
nio y que, consecuentemente, irmplica la adqui&kiSn de
derechos propios del mismo; efecto resultado del vnculo que los une.

S)La disminucin explcita de los deberes del matrimonio

En el nuevo Cdigo Civil y Comercial se suprime el deber


de cohabitacibn y el' de fijacin de un domicilio conjunto y se
establece que el deber de fidelidad es slo moral.
En un primer Proyecto s e haba pensado en suprimir
totalmente el deber de fidelidad matrimonial, porque se pensaba
que el deber de fidelidad matrimonial no era estrictamente
jurdico y deba quedar reservado al rnbito privado.

"' CCll-. Zannoni, fiiililiu, 1: ob. cit., p. 337.


90 Ferro Manuel J.

En los fundamentos de la primera versin del Proyecto


se sealaba que como se estableca u n divorcio incausado, el
incumplimiento del deber de fidelidad no generaba consecuencias
jurdicas y por eso no se lo regulaba.
La falta de deber de fidelidad en el matrimonio fue objeto
de crticas desde todos los sectores de la doctrina jurdica, ya
que por mas que el divorcio se establezca en forma incausada la
fidelidad es de la esencia matrimonial y hace a su causa final,
adems de ser uno de los elementos que lo distinguen de otras
asociaciones de dos seres humanos y la base o justificativo de la
presuncin de paternidad de los hijos rnatrimbniale~.~~

3)Deber de asistencia

Introduccin.- Tradicionalmente se h a distinguido,


dentro del deber de asistencia conyugal una faz moral, referida
al .auxilio inmaterial, a la ayuda espiritual, al apoyo afectivo;
y una vertiente material constituida por los "alimentos". Esta
divisin es vlida con fines didcticos de esquematizacin, pero,
en la vida diaria la asistencia conyugal abarca a toda necesidad
fsica, moral, espiritual, intelectual y afeetiva que un cnyuge
tenga y que el otro est posibilitado de atender, de acuerdo a
los usos y costumbres socio-familiares vigentes, an a costa
de molestias, postergaciones y sacrificios personales." 60est
referida exclusivamente a1 socorro, a la atencin o al sosten moral
ya que la comunidad de vida impone entre los cnyuges infinidad
de acciones materiales que no se limitan a los puros consejos,
o a la presencia solidaria frente a situaciones adversas (como
una manera "formal" de "compartir" las penurias). El deber de

" Cfr. Medina, Grac~ela,Las grcxndes refornras al derecho de fanzita en el


Proyecto de Cdigo Civil y Conercial 2012, en Conlentqr.ic~sal a~zteprqvectodel
Cdigo C'iviiy Co~nel-ciaizirziJticado,p. 288.
Albaladejo, GUIJO de derecho civil espaol cornzin y formal. De?-echode
familia, t. IV, p. 130; L aciuz Berdejo-Sancho Rebiidilla, Elemenios de ~lerec/~o
civil.
Derecho defaniilia, t. 1V, p. 184; Spota, Eztudo de Derecho Civil. Derecho defanzilicr,
t. 11, vol 2. (12): no 1779.
DERECHO DE FAMILIA 91

asistencia en sentido amplio obliga a adoptar un comportamiento


que facilite la vida en comn. E s un compromiso que supone
no "quedar al margenn de lo que le sucede al cnyuge. Por ello,
hay que ampararse con el dolor del otro y transparentarse en
su alegra. L a asistencia conyugal exige -adems- procederes
activos de ayuda corprea que, excediendo lo meramente
alimentario, se traducen en frases consagradas por la sabidura
popular: "darle u n a gamba", "poner el hombro", "darle una
mano", "ser el brazo derecho", "prestarle la oreja" y hasta "parir
entre ambos". El profundo contenido de estas consignas, por su
especial referencia a partes anatbmicas del cuerpo, implica la
idea de un "compromiso personal y perceptiblen del cnyuge a
tal punto que, "aquello que la moral hace esperar de los amigos
ntimos, el Derecho lo manda entre cnyuges".G7
Esto ca coyunda (la soga con que se unce los bueyes
al yugo para que tiren juntos), palabra castellana que, el lenguaje
figurativo, significa "unin conyugal".
La hcoercibihidad de estos deberes legales no le quitajuicidad,
por que el incumplimientode los mismos origina sanciones civiles,
pudiendo encuadrar la transgresin en la causal de injurias graves,
o en el abandono voluntario y malicioso del hogar.

Mstencia. Concepto.- Los esposos se deben mutuamente


asistencia (art. 431).
La doctrina era u n b e en el sentido de que la asistencia lato
sensuno comprende slo la prestacin de recursos econmicos-
dinerarios o en especie-, sino mutua ayuda, solidaridad afectiva,
cuidados recprocos. En tal sentido se distingui, al igual que
en la .doctrina francesa, entre assistance y secours -asistencia
y socorro-9

"! Cfr. Bigio Brugi, Istituzioiri di dir-itto civile italiar~o,5 662, p. 572; tj 79, p.
794, nota 9.
"Ver Bol-da,Estado. firnlia, 1.1,no265; Spola, Tratado. Derecho defn;inilia,t.
11, vol. 2 (Z), p. 192,no 179;Mazzii~ghi,Derectzo ~i'cfii?lilia, t. 11,p. 77, no 175; Belluscio,
DerecJo defamilia, t. 11, p. 3415, no 512.
92 Ferro Manuel J.

"El deber de asistencia -explican los Mazeaud- no debe


confundirse con el deber de socorro. El segundo consiste en
proporcionar subsidios; el primero en dispensar solcitos cuidados
en aportar una ayuda material y moral, u n consuelo: proteger".
'
Asistenpia y alimentos.- Puede distinguirse entre
e,
asistencia y alimentos. La primera recepta u n a serie de
presupuestos ticos que, sustancialmente, podran sintetizarse
en el concepto de solidandad conyugal. Y, ms all todava,
solidaridad familiar. Los segundos, como prestacin, si bien
se fundan en el deber de asistencia, se traducen en valores
pecuniarios, de contenido econmico, que a s e g u r a n l a
subsistencia material.
E a asistencia lato sensta, la "asistencia moral", es un
imperativo en las relaciones personales de los cnyuges. Quedan
comprenckidos en esa asistencia la estimacin, la mutua ayuda-el
mutuum auditorium de los canonistas-, el respeto recproco, los
cuidados materiales y espirituales que ambos cnyuges deben
disp&nsarse.

b) Alimentos

t o derecho que les corresponde a los cnyuges,


' ~ e s ~ e c al
el nuevo Cdigo Civil y Comercial contiene expresamente la
aclaraciin de que el derecho entre ellos surge con el matrimonio y
se mantiene durante la convivenciay tambin luego de producida
la separacin de hecho (art.432), eliminando en este punto una
discusi6n que tena lugar en la prctica sobre la viabilidad del
pedido u n a vez producida la ruptura de la convivencia.
El 'derechv-deber de alimentos entre esposos se origina
; , L 8

jundicamente qn el vnculo &atrimonial que los emplaza en el


estado de familia de los cnyuges. De ah que se los defina con la
expresin alimentos iur coniugii,Es una obligacin "consecuencial"
de otra relacin jurdica familiar, en la terminologa de Biagio
Brugi. Esto significa que el matrimonio es el "antecedente"
RECHO DE FAMILLA 93

necesario de la relacin alimentaria conyugal, que es uno de sus


"consec~~entes".~~
Los alimentos entre esposos constituye u n a especifica
relacin jurdica familiar que tiene autonoma dogmtica y
diferente regulacin legislativa respecto del resto de institutos
alimentanos de cualquier origen: legal, negocia1 o deli~tual.7~
Tiene autonoma dogmtica porque su gnesis legal es exclusiva
y los intereses que tutela son propios y peculiares de esa
insi:ihici6n aunque comparta con el resto de alimentos familiares
un substratum comn, que es el deber tico de solidaridad que
esta en la base de las relaciones humanas, se diferencia asi la
obligacin almentaria que existe entre ciertos parientes porque,
mientras en sta el fundamento jurdico del cual deriva ese
derecho subjetivo familiar es el vnculo parental, en aqulla su
origen es el matrimonio, que -e&ictamente- no crea parentesco
entre los esposos sino u n ligamen ms fuerte y ajustado, que es
el vinculo matrimonial.

69 Biagio Brugi, fs~ituzionidi cliirifto civile itulialzo, 5 62, p. 572, 5 79, p. 794,
nota 9.
O' Segzn mi origen, podemos clasificar a los dimentos en:
I .- AGmenatos legales (ex lege)
Los impone la ley, con diversos fundamentos (solidaridad familiar o cuasifamiliar,
-
deber de gratitud, deber de repa& el perjuicio); su ndole (extrapatrimonial asistencia
o puramente patrimonial) cambia segn la categoria alimentaria de la que se trate. Se
distinguen:
a) Familiares, asistenciales (iurefamiliae).
Iure sungzlirzis .
Iure afinitatis ,
Izrre coniugii; y separados, pero subsistiendo el vnculo.
b) Cuasifamiliares, asistenciales
Iure Divortii
m Del tutor, curador o guardador

c) IUI-egratitudinem o donationis
d) Iure reparationcm (ex damni),patrimonial-rescu-ci toi-ios(al-t. 1085); despuks
del divorcio vinculas.
2.- Alimentos negociajes (ex I?onlinzm dispositionen$. Se 01-igiilai~~ en un
>
convenio de partes o en un testamento. Tienen naturaleza patrimonial.
Ese diverso sustento jurdico positivo va a repercutir en el
objeto de la obligacin, pues siendo el vnculo conyugal que le da
vida, ms estrecho y potente que el vinculo parental, por lgica el
objeto de ella sera una prestacin ms extensa y abarcativa; a la
vez resultar menos condicionada respecto de la que corresponde
a los alimentos entre parientes.
Por otra parte, los alimentos conyugales gozan de u n a
reglamentacin legislativa independiente, regulan los alimentos
entre esposos en funcin de las vicisitudes que pueden afectar
la convivencia matrimonial subsistiendo el vnculo; sin embargo,
los cambios producidos durante la vigencia del matrimonio, y
que aminoren las relaciones personales y patrimoniales de los
cnyuges no provocan una modificacin del fundamento nide la
naturaleza asistencid del deber alimentario; slo deteminarn
u n diverso "contenido"en la prestacin y otro "modo*de cmplirla,
pero la relacin alimentaria contina siendo esencialmente
idntica, porque perdura el fundamento jurdico que la origina.
Durante la vida normal del matrimonio es difcil o b s e ~ m
el contorno ntido de los alimentos, como deber jurdico
independiente, -alestar absorbidos por los principios de la
comunidad de vida (consortiurn omnis &e). Cuando se vive el
matrimonio corno la plena comunidad de existencia sobreabunda
el estatuto legal de la relacin alimentara entre esposos ya que
los alimentos estn como embozados o inmersos en ese complejo
de mutuos lazos jurdicos, morales y afectivos, determinados por
la integral comunidad de vida. Puede decirse que -durante la
convivencia- los alimentos no tienen perfiles ntidos sino que
estn desdibujados o "diluidos" en ese rgimen ccm-~ino unitario
al que han sometido sus existencias. Semejante fusin entraable,
profunda y total de vida (totius uitae consortium)supone -entre
otros requerimientos- que los esposos se hagan mutuamente
partcipes en la respectiva posicin social y econmica, con lo
que se logra, en este aspecto, que se nivelen las condiciones
econmicas de vida de los cnyuges. Cualesquiera que sean sus
propias realidades patrimoniales, la comunidad de exstencias
precisa que ambos gocen de u n mismo gnero de vida. Por ende,
no se podr aplicar en este mbito la nomativa de la obligacin
DERECHO DE FAMILIA 95

alimentaria entre parientes, respecto de la cual la ley, al reglar el


contenido y la cuanta de la prestacin, dice que debe adecuarse
"a la condicin del que la recibe". Aceptando que, en virtud de sus
principios esenciales, en la convivencia matrimonial se equilibran
los desniveles, al compartir u n mismo tren de vida, la "contribucin
alhentaria*-porque estrictamente se es el trmino que se debe
emplear durante la normalidad conyugal- deber hacrsela
guardando armona con la pauta comn de disfrute econmico
a que pueden aspirar ambos, "segn las posibilidades y recursos
del que ms tiene: sin pejuicio del deber del otro de aportar para
su propio mantenimiento conforme a sus medias.
Tambin resulta incoherente exigir al consorte que solicita
ayuda la prueba de la necesidad y de la importancia para cubrir
los requerimientos con s u s bienes o recursos laborales. No es
compatible con la plena interrelacin vital que debe existir entre
los esposos durante la vida c ~ r n neste requisito peculiar de
los alimentos paren.tales. La lealtad o fidelidad moral que se
presume entre cnyuges determina que no se deba acreditar tal
presupuesto; pero la prueba en contra se permite y, si el esposo
demandado la produce, se deber desechar la solicitud por falta
de u n a de las condiciones de exigibiilidad.
De esto se deduce que los alimentos conyugales durante
la vida en comn son siempre alimentos "congruos", e s
decir, amplios, abarcativos de todas las necesidades vitales y
"congruentes" (convenientes o adecuados) a la posici6n socio-
pecuniaria de la pareja unida en matrimonio.

e) Pautas para la fijacin de los alimentos

De orden pblico, el deber natural de alimentar y educar


a los hijos, consagrado por el art. 433, nace con el nacimiento
del hijo. Este deber se funda en la necesidad de proveer para la
subsistencia del nuevo ser; quien, a pesar del dicho popular, no
viene con el "pan bajo el brazoyy.
Para el legislador, el deber de alimentar y educar a los hijos es
un efecto del matrimonio, es decir, se desprende del matrimonio,
est vinculado al matrimonio.
(36 Ferro Manuel J.

El deber de alimentar y educar a los hijos foxma parte de las


obligaciones que corresponden a los padres. Incumbe al padre y a la
madre del hijo, independientementedel hecho de que sean casados
o no. En efecto, la deuda nace en el momento en que se establece
el vnculo de la filiacin y tiene el mismo fundamento tanto en la
filiacin matrimonial como en la filiacin extramatrimonial. En
suma, la obligacin de alimentar y educar a los hijos es u n efecto
del establecimiento de la paternidad y de la maternidad.
Siendo as, conviene precisar el objeto de la obligacin,
sus caractersticas, las modalidades de s u ejecucin y s u
incu rnplimiento: n / 8 e

1)Objeto de la cbligaci6n.- El objeto de la obligacin est


determinado por la ley al precisar que los padres deben alimentar
y educar a sus hijos.
Alimentar.- L a obligacin alimenticia comprende no
solamentelos alimentos propiamente dichos, sino tambin recubre
estrictamente todo aquello que es necesario para asegurar la
subsistencia del hijo. E s decir, la obligacin de asumir todos los
gastos ligados a s u vida: ropa, alojamiento, transporte, atencibn,
intervenciones y tratamientos mdicos, gastos de funerales, etc.
Educar.- Adems de la obligacin alimenticia, los padres
estn obligados a asumir los gastos que conllevan la instrucci6n
y la educaci0n de s u s hijos. Paralelamente; tienen el deber
natural de ser ellos mismos los primeros educadores de sus
nios. La obligacin de educar engloba: la educacin intelectual,
moral, profesional, cvica, politica y religiosa. Corresponde a los
padres decidir el establecimiento educativo, estatal o privado,
al cual asistir el menor. Igualmente, los padres disponen de
la libertad de escoger su orientacin religiosa Atributo esencial
de la autoridad parental, se trata en realidad de derecho-deber.

2) Caractersticas de la obligaci8n.- La obligacin de


alimentar y educar a los hijos tiene diversas caractersticas:
Carcter de orden pblico, no puede ser objeto de renuncia.
Carcter personal, la obligacin es intransmisible tanto
activa como pasivamente.
DERECHO DE FAMILIA 97

Carcter in soliclurn, la obligacin e s solidaria, recae


f

recptocamente sobre los cnyuges.


Carcter variable, la obligacin varia kh funcin 'de las
necesidades de los hijos y de los recursos de los$adres.

3)Modalidades de Pe1a ejecue8n.- Es clsic&ente admitido


cy~-ela obligacibn de alimentar y' educar hace automticamente
cuando S& renen tres condiciones: necesidad del &acreedor,
recursos del deudor y vnculo de filiacibn del cual la ley desprende
I

la obligaci0n. .
Son los cbnyuges quienes asumen solidariamente la
obligacikl, aun cuando no ejerzan la responsabilidadpareda1. En
una familia unida, ese deber es ejercido cotidianamente con las
cargas que conllevan la vida en comn. En el caso de ausencia
de vicla en comn (divorcio, separacin), la obligacin toma la
forma de u n a pensin vertida periodicumente por el padre que
no reside con el hijo.
Esta obligacin se prolonga, normalmente, hasta la llegada a
la mayora de edad del hijo, o sea hasta la edad de 18 aos. Edad
a partir de la cual se adquiere el derecho de actuar solo y el deber
de solventar sus'propias necesidades. Sin &mbargo,el deber de los
padres se prolonga excepcionairne:nte -ando los hiJosmayores
continan estudios en condiciones normales, de tal suerte que
no pueden asumir ellos mismos sus gastos personales.

4) Iareuniplirnienta de la obligaci,6m.- El hecho de que


los padres se sustraigan a las obligaciones que la ley les impone,
por ejemplo, abandonando fsicamente a sus hijos, puede
poner en peligro bu. salud, seguridad, moralidad o educacin.
Es tradicionalmente admitido en el derecho comparado tqil6 el
abandono de la familia stricto sensu, o abandono econmico de
la familia merece ser sancionado &xxdrnente. El Cdigo Penal
frances sanciona con siete aiias de prisin y multa de 700.000
francos el abandono de un menor de q~iinceaos (art. 227 -1).
Entendindose que el abandono tiene por findidad sustraerse a
las obligaciones establecidas por ley&specto del menor. De igual
manera es sancionado con una pena de dos aos de prisin y
multa de 100.000francos, el hecho de no cumplir una obligaciGn
judicial o extrajudicial que Ynpone la obligacin de abonar una
pensin alimenticia en beneficio de un hijo menor (art. 227-3).

5 ) Enumeracin de las pautas.- Asimismo, el nuevo


Cdigo Civil y Comercial establece las pautas que debern
ponderarse para la fijacibn de la cuota alimentaria, reiterando las
contempladas por el art. 207 del Cd. Civil anterior, sumadas a
otras que han sido reconocidas por la jurisprudencia en diferentes
pronunciamientos.
La enumeracion no es taxativa, pues podra haber otros
supuestos con relevancia suficiente para incidir en la cuota, como
el de aquel matrimonio en el que los cnyuges no conviven por
motivos de trabajo. Para destacar, el reconocimiento al trabajo
dentro del hogar de los cnyuges, lo cual parece ms que loable
y justo, por dos motivos: prnero, porque si se contratara a u n
tercero para la realizacin de las actividades pertinentes, se
generara una erogacin extra; el segundo, porque el tiempo
desti~ladoa dichas actividades, podra utlizarse para d e m o l l a r
u n arte o profesin y de esa manera generar ingresos. Este criterio
se repite en el art. 660 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, relativo
a las tareas cotidianas que realiza el progenitor que h a asumido
el cuidado personal del hijo, al asignarle un valor econmico a
dichas actividades y al sealar que constituyen un aporte a su
manutenciiin.
Para la etapa posterior a la sentencia de divorcio, no
puede desconocerse que el nuevo Cdigo Civil y Comercial
tambin contempla dos cambios muy importantes que incidirn
indirectamente en el derecho a alimentos; la referencia es 2
la eliminacin de Ea separaciz personal y a la de la idea de
cuba en el diworci3. El nuevo Cdigo s61o contempla el divorcio
incausado y por ese motivo con el rgimen nuevo se modificar
lo implementado en los arts. 207 y 209 del Cd. Civil derogado.
A no haber culpables ni inocentes del divorcio, ambos
tendrn la posibilidad de pedir alimentos, siempre que cumplan
con alguno de los requisitos exigidos en los dos incisos del
art. 134, esto es, el padeciniiento de u n a enfermedad grave
DERECHO DE FAMILIA 99

preexistente que le impida autosustentarse, o la imposibilidad


de obtener recursos propios suficientes,
Con respecto a los alimentos para el cnyuge enfermo -
tambin .posteriores a la sentencia de divorcio-, el nuevo Cdigo
Civil y Comercial fija u n nuevo requisito a lo dispuesto por el art.
208 del,Cdigo Civil anterior, pues habla de "enfermedad &ave
preexistente al divorcio" (art.434);al ser ello as,s i una persona se
enferma una vez que se encuentra divorciada, no tendr der.echo
a reclamar alimentos a su excnyuge.
En cuanto al segundo de los supuestos, se establecen
dos importantes limitaciones en este tem en el art. 434 del
nuevo Cdigo C i d y Comercial, al establecer que "la obligacin
alimentaria no puede tener una duracin superior al nmero
de aos que durl el matrimonio y no procede a favor del que
recibe ia prestacin compensatoria (econmica)del art. 441: La
restriccin temporal, resulta ms que apropiada,pues combate el
posible enriquecimiento o empobrecimiento econmico derivado
de la disolucin del vnculo, o hasta una posible especulacin, y
demuestra cul es el objetivo de la normativa, esto es, basado en el
principio de soMaridad familiar,fijar una.colaboracih para quien
se encuentre en peores condicionespara satidsacer sus necesidades,
pero limitada en el tiempo hasta que pueda reencausar su vida.
La figura de la %ciompensacin econnrica" es una innovacin
que trae el nueva, Cdigo Civil y Comercial; y no hay que
confundirla con la prestacin alimentaria, toda vez que slo se
fija para reparar o wmqensar el desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por
causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura (art. 441).

d) Pautas para ]lafijacinr de 10s alimentos despus del


Qfvarcio

Si no set recibe la prestacin compensatoria, uno de los


cnyuges puede requerir alimentos al otro, tras el divorcio. El
gran logro es que los alimentos ya no v m estar amarrados al
concepto de "culpan como suceda en el derecho con el =t. 207
del Cd. Civil derogado, sino al de necesidad; tal como debe ser.
100 Ferro Manuel J.

Al respecto, el nuevo Cdigo Civil y Comercial establece que


pueden ser reclamados por quien padece una enfermedad grave
preexistente al divorcio que le impide autosustentarse o, sin
padecer esa dolencia, los podr solicitar el que no tiene recursos
propios suficientesniposibilidad razonable de procuraS,seIos. En el
anlisis del caso, eljuez tendr que considerar la edad y estado de
salud de ambos cnyuges; la capacitacin laboral y la posibilidad
de acceder a un empleo de quien peticicna dinientos; y cul de los
esposos usufructa lavivienda familiar. No obstante, se establece
la limitacin de que la obligacibn alMentaria no puede tener una
dura& superior al nmero de aios que dur el r n a h u n r o ; y que
han de cesar si desaparece la causa que la motiv; o si la persona
beneficiada contrae matrimonio o inicia una unin convivencial;
o, en fin, cuando el alimentado incurre en alguna de las causales
de in&gnidad (arts. 434. y 433, &cs. b, c y e).

a) Causales

1)Causas de disofuci6n del matrimonio.- Que el derecho


de familia es una rama que ha tenido importantes modificaciones
en los ltimos arios no es una novedad, pues en poco ms de dos
aos se modific la edad mnima pata que las personas puedan
casarse (ley26.449), as como la necesaria para'dcanzar la mayora
de edad (ley 26.579);por otra parte, se reconoci el matnmbnio
entre personas del mismo sexo (ley26.618),la identidad de gnero
(26.743)y hasta se regul sobre la mediacin famibar (ley26.589).
Yendo atrs en el tiempo (19871, no puede dejar de mencionarse
la ley 23.515, la que -entre otras cuestiones- fij las pautas
necesarias para alcanzar el divorcio vincular.
E9 avance de la autonomia de la voluntad en el derecho
de familia no es ajeno al mbito del derecho matrimonial.
Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y
doctrina nacional y coinparada muestra un desamollo exponencia1
del principio previsto en el art. 19 de la Const. Nac. de proteccin
, .
1,
' , * , ,

integral de "las familias"; prueba de ello son diversas sentencias


que declaran la incons$itucionalidad. de algunos artculos del
Cdigo Civil derogado por atacar el principio de libertad de los
cnyuges en la construccin, vida y ruptura matrimonial?1
Esta breve resena es una .ara dernostracibn eIt= la necesaria
y constante adaptacin del marco normativo a .larealidad
social, y como consecuencia de esta circunstancia surge esta
nueva alternativa de cambio, basada en el nuevo COdigo.Civil y
Comercid.

Carlucci utiliza un poema de Guiraldes para presentar los nuevos


aires del Cdigo al decir huir de lo viejo. .. beber lo que. viene,
tener alma de proa.
El gran avance del nuevo Cdigo h a sido eliminarpor completo
el rgiomendel divorcio-sancin. Sin embargo, se levantaron voces
criticando esta solucin, ya que -se Arm- hay muchos casos
donde la culpabilidad de un cOnyuge es evidente Y, dados esos
. .
eventos, el derecho no los puede ignorar. . ,
5 ' .

Entendemos que con esa~argumentacin se vuelve a icurrir'


en un error. Es indudable que, dentro de un esquema que regula.
causales culpables, se pueden presentar supuestos donde m
podra discutirse la hipotetiea 'infraccin" cometida por un
ciny~~ge; y para corrobo~arlo,baste sealar una hipbtesis clara,
como sena cuando se glosa a la causa la a, $a de nacimiento de
un hijo habido por la uniOnsexual de ese esposo y un tercero. Pero
el quid en estos casos no es discutir la conducta del cnyuge que
tuvo el hijo extraniatnmonid (porque la prueba es terminante),
sino la del otro consorte. En efecto, zcmo sabemos que este otro
es realmente inocente? <cmo probamos la conducta que ha

7 i OrtiZ Diego O.. Las pai-e-jas L.A.T f7.ivltzg upurt togetizer),v CJE yrodvectodel
CI~ligoCivil y Cume7-cid de /a ~ItTucin.publicado en Micx.oiuris.com inteligencia
jurdica, 29/1I/2012: Entrega nro 223, cita MJ-DOC-6088-AK 1 bqD6088.
72 Cfr. Rdiu-ahi, Mauiicio,Reguiuci~z delnzutriitzarzioy el divo~c'oen eipi-oyecto,
1,a Ley, 2012-D, 04/07/2012.
g g g
# h W

o d o

a
a
20
6)
a sa 5+
A

E14 a:
cdd9
R d
a 3.03
Q s-4
a;,

s
8
3.2
E:a G
g d 3
;J 5
cuw a
Vi
b z j
'Ee 8; &3
zm E!
RW 8
DERECHO DE FAMILIA - 103

por lo tanto, u n a trampa cmo desconober entonces


estas conclusiones sin caer en la soberbia del saber especfico?
-
La culpa en el divorcio, envenena las relaciones entre los
esposos y estimula la controversia al quedar constituido el juicio
en un instrumento para la denigracih mutua; pero -adems-
impulsa al cnyuge a fracasar como padre, al eliminar todo
resquicio para que opere con un mnimo de efectividad el vnculo
c ~ p a r e n t a l ?De
~ ah que su instauracin representa, ni m s ni
menos, una abdicacin social, al dejar Wtudmente desprotegidos
a los fiijbsSI lbs que -parad6jicamente- son los que necesitan
ms mpam. En este sentido, es inadmisible la incaiferenkia del
Derecho cuando, cori la entronizacin de la inculpacin, los
intereses comunitarios son severamente afectados por - el daiio
que el divorcio mdigno produce a los nifios envueltos en estas
co-ksversias.
L a eliminacin de la culpa en el divorcio en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial (ley 26.994) no se traduce en tolerar la
perpewacion impune de hechos ilictos de un cnyuge contra el
otro ~uando,p6i ejenip1o;se provoca una lesi6n o menoscabo a
los derechas de la personalidad (lesiones fsicas, afecciones al
honor, etctera). Es que en estos casos el derecho matrimonial
quedar desplazado. ya que los cnyuges no sern convocados
al proceso como tales, S& como victima y trict-kmaP-io;de manera
que sern las normas del responder civil las que se aplicritn en
plenitud, sin importar si medi o no una sentencia de divorcio.
I '

, . 5

; <
. .
77 Cfr Elercovici, Pedro, 13ur el mejor a t e ~ ys en c?@nsu de los hijos en la
separacirt, en "Ta-apia Familiari', no 15, p. 75, 1986.
r8 Ver Abelsohn, David, Ti-atal~do con la diiinn~icade la abdicacin en'ia familia
desyrtks del c-ivorcio:un co~?textoparcu Irr crisis adolescente, en "Terapia Fa~liar";no
12, p. 126,1986; Daz Usandivaras, Carlos M., El ciclo de divorcio ezz Ira vidafamiliar,
en "Terapia Familiar", no 15, pp. 16 y 17, 1986; Hercovici, Pedro, Por el nztrjo? inters
y en defensa de los hijos eiz lu sepuracin, en '"Terapia Familiar", no 15, p. 77, i 986;
Albarra~n,Marta y Altiarracn, Dolores, Divorcio destructivo, l,a Ley, 1992-E, 804;
Goggi, Carlos M. y Mortara, Silvia L.; Lx nir?ezante el divorcio de,str.zrctivu: :z~re~~os
enfoqzres yr.ocesale9, Ida Ley Actualiddd, del 20/7/1995 y 25/7/1995.
El nuevo Cdigo dice que la experiencia judicial ha
demostrado el alto nivel de destruccin y desgaste emocional al
que se someten los cnyuges y s u s familias cuando se opta por el
divorcio con.tencioso.El valor pedagogico de la ley es conocido, se
pretende contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales en
la ruptura rnalnmonial. L a eliminacin de las causales subjetivas
es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial
de la manera menos dolorosa posible.

3)Posicin de la I@esiaCatlice 7gD- M a s que una "puesta


en sintona" del ordenamiento jurdico con la realidad de hoy,
el nuevo Cdigo Civil y Comercial en lo referido a procreacin,
matrimonio y familia constituyen para la iglesia Catlica la
promocin desde el Estado de una suerte de "rwolueiem culturdn
que, en las palabras de los obispos, es "ajena a las tradiciones
nacionales y al sentir de la mayorh de nuestro pueblo''. Adems, en
el caso de la eliminacin Gel requisito de fidelidad de los cnyuges
-e incluso, el de convivencia- el Episcopado coi-sideraque con ello
se debi1i-h-hgravemente la instituci6n matrimonial.Los obispos lo
dijeron con todas las letras en un documento en abril de 2012, tras
la entrega de las propuestas de reformas por parte de un grupo de
juristas a la presidenta de la Naci~n."Si el CSdigo dejara de prever
tales deberes -dijeron-, la institucin matrimonial se vaciana de
contenido en desmedro de los propios esposos y del bien superior
de los ninos y su derecho a crecer y ser educados en el mbito de
una familia estable". Otro tanto dijeron, en sendos documentos,
bautistas y adventistas. Uno de los asesores del Episcopado, el
jurista Juan Navarro Floria, considera que la fldeEdd hace a la
esencia del matrimonio. "De lo coiltrario, pierde su n a t u r a l e ~ ~ ,
apunta. E interpreta que los cambios e s t h hechos en funcin
de "facilitar el divorcio". Pero puntualiza que ello no impedir Ia
litigiosidad, por caso, en cumto a los bienes y a las decisiones
sobre los hijos. De todas maneras, desde la Iglesia se desliz que
sta no se opone a todas las reformas, que algunas son positivas.

Rubin, Sergio La Iglesin Catlica pone reparos; srubin(icIaiin.con~


CHO DE FAMILIA 105

4) Elirninaci8 de la "infidelidad9' como causal de


orcio.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial ya no 'contempla a
infidelidad" como causal. de divorcio, No es un detalle. 'Hasta
acompaaba uno de los aspectos que distinguen3d
do: los celos. A partir de esta modificacinlas Pautas
ordenan la coixlicin de exclusividad e n una relacin quedan
1mbito privado de cada pareja. No es poco. Son las propias
ersonas las que, a t r a e s de su solo arbitrio, consideran y
etermin& el significado y alcance de la p&mesa de fidelidad.80
Hay quienes vislumbran la emergencia de relaciones nitinqs
'rculiscriptas al pesado redil de los celos y la exigencia de

Ci) Jurisprudencia.- DIVORCIO.VINCULAR.Injurias graves


por parte de la esposa. Infidelidad. ~econvencin;,Rechazo.
Imposibilidad de determinar el "desapego al trabajo" de1 marido
como circunstancia injuriante, slo por haber transcurrido
un periodo sin desempeo laboral. Presunta infidelidad del
esposo tras la separacin de hecho. Circunstancia que tmpocb
configura una injuria @ave. Cnyuge inqcent'e que pretende una
reparacibn por moral. Tendencia doctrinaria actal que se
aleja del cogcepto ;del divorcio-kiqcin o causado. Reflexiones
acerca del de Reforma y Unificacin de los ~ ' d i ~ o s
Civil y Comercial. N o m a prbyectada en la que las qbligaqion~s
conyugales ya no tendr&d coino C&trapartida una eau,sd de
divorcio. ~ e b e de
r fidelidad q i e pasa a ser una mera ol$.&aci6n
moral. Rechazo del resarcimiento en favor del cnyuge inoc6Lte.
"En cuanto a la reconvencin, es cierto que ha admitido
que el desapego alStrabaj&es u n a actitud que pueae:estar
comprendida en la causal de injurias graves, p r o no slo sino
cuando est sumado a u n mal caracter que se traduce en insults
y golpes (SCBA Ac 37420, 8/3/1988,juez Laborde (SD);L 1988
C, 91- J A 1988 III, 546 - AyS 1988 1, 255 - DJBA 1988, 204 -
" l - ,

"Cfr. Zabalza, Sergio,La inj~klidaden el nzre\:c>Cdigo Civil,en diario "Clarn",


Bs.As., 17 de nove1111~1-e
,
de 2012. p. 39.
,
106 Ferro Manuel J.

ED 130,450;JUBA B11347) (...) surge de la prueba de autos que


F. ha trabajado, y trabaja. En suma, de lo dicho se colige que
se esta lejos de poder dar por acreditado el desapego al trabajo
endilgado al marido como integrador de la causal de divorcio".
.
". .la sentenciale adjudica a F. no haber cumplido con Su deber
de fidelidad, porque al mes de separado coraenz a convivir con
otra mujer. El hecho no form parte de la traba de lititio, desde que
no fue articulado en la reconvencin. Incluirlo en el catlogo como
integrante de injuria contraviene el principio de congruencia (CPC
34, inc. 4' y 163 6'). No es relevante el debate acerca si el deber
de fidelidad subsiste luego de la separacian de IiecLm si entre las
causales por las que se pide el divorcio no figurael adulterio (SCBA,
Ac 80044,3/11/2002, JUBA B27646). Elo, amn de sefialar que
esa presunta infidelidad, por ser posterior a la separacibn de hecho,
hoy en &a no puede sqr considerado una injuria grave, desde que
ellas se deben apreciar tomando en consideraci~nla educacin,
posicin social y dems circunstancias de hecho que. presenten
en el caso (CC 202,4"). Entre las que no es de menor importancia
el consenso y valoracin socid de esa conducta, que es hoy, en
determinadas circunstancias, admitida por la jurisprudencia
(SCBAC 104948, 1/6/2011, JUBA B3900521; SCBA C 960021,
6/6/2012, JUBA B390288,3902089,3902090 y 390209".
"Desde ya que no lo irivoco como derecho vigente, pero no es
menor como dato de la realidad que pinta e1 estado de la opini6n
que en el proyecto de Cdigo unificado que en +&tosmomentos
(julio de 2012) trata el Congreso de la Nacin ya se prescinde
del divorcio causado, no figurando el deber de fidelidad entre
las obligaciones jurdicas matrinioniales. En suma: concuerdo
con el recurrente en que la causal de injurias graves achacada
al actor carece de andamiento, y propongo que en tal aspecto se
modifique la sentencia".
"En cuanto al reclamo por d a o moral, la tendencia actual
en nuestro medio se estaria alejando del c~nceptode divorcio
sancin o divorcio causado, para dar paso a una institucin que,
renunciando a ciertos aspectos publicsticos, girara en torno a
la voluntad individual. T-3n tal sentido es de traer a colacin, d
solo efecto ilustrativo, que el proyecto de Cdigo Civi! y Comercial
DERECHO DE FAfUEIA 107

que en stos das trata el Congreso de la Nacin slo dejara


o obligacin matrimonial la de asistencia recproca entre
s cnyuges, El deber de fidelidad h a pasado a ser una mera
obligacin moral. Y ninguna de las obligaciones conyugales
tiene como 'contrafigura una causal de divorcio, ya que stas
han desaparecido del texto legal propuesto: para que ste se
produzca bastara con la voluntad de uno de los contrayentes.
En -un regimen de tal naturaleza, no se concebira que haya
espacio para reparaciones pecuniarias de dao moral ligadas a
la disolucin del lazo matrimonial, en la medida que tamfioco
habrian de poder encuadrarse en un hecho ilcito las conductas
que desplieg~enlos esposos, salvo que incurrieran en delito
del derecho criminal. Pero en ste -ltimo supuesto, la fuente
obligaciones de reparacibn del dao tindr ai matrimonio n o
como causa sino como circuaistancia o condicin n0 necesaria.
Por lo que considero que no procede la reparaci6n de da60 moral
a favor del conyuge inocente del divorcio, propongo confirmar la
sentencia en crisis, pero por las razones e ~ p u e s t a s " . ~ ~
F

b) Proceso de divorcio

Est contemplado en tresartculos: 436, 437 y 438 del


COdigo Civil y Comercial. . .
l

1)Nuevo r6ginien de divozoiu.- La pnncipat ca.rae1;ersticg


del nuevo rgimen es que el.,divorcioser incausado, es decir, los
cnyuges xo debereli probar ninguna Causa &specficapara que
opere la disolucih del matrimonio.
El Cdigo -derogado- prevea un sistema de causales
objetivas y subjetivas que desaparecen.
E! divorcio opera s h judicialgiei?te, es decir, el cnyuge
q12e desee separarse legalmente deber presentar una demanda
ante un juzgado. ' .

*' CApel.Civ.Com.,Mercedes (Euenos Aires): Sala segunda, 06/C)8/2012,Expte.


No 27.327, "F D. 9. G/ M. N. A. S/ divorcio contradictorio". elDial.conl- AA7907.
El divorcio proceder a peticin de ccmbos o de slo uno de
los integrantes del matrimonio. No es necesario ei consentimiento
de los dos integrantes del matrimonio. El artculo aclara que la
facultad de pedir el divorcio es irrenui~ciabley si se alude a un
escrito donde se manifest6 la renuncia, se tiene como no escrito.
Desaparece la separacin personal que regia en el anterior
Cdigo Civil.
Se suprimen las facultades de conciliacin que tena el
juez para convocar audiencias; la Justicia ya no tendr el deber
primario de recomponer la pareja, sino que deber facilitar
el trmite para la ruptura del matrimonio. El nuevo sistema
apela a pacificar las relaciones, no a incrementar el nivel de
confiicti~idad.~~
Se protege al cnyuge a quien el divorcio produce u n
desequilibrio manifiesto que signifique u n empeoramiento de su
situacin, reconocindose el derecho a u n a compensacin.

2)Divorcio. Legitirnacibn activa.- El nuevo Cdigo Civil y


Comercial incorpora, u n nico t i p de divorcio; el que con precisin
teminolgica cabe denominar sineqresi6n de ca~lsa, legifimando
para su requerimiento a cualquiera de los cnyuges. Es decir, que
basta lavoluntad de uno solo de los esposos para que -sin exponer
motivo a4guno al tribunal- se obtenga la disolucin del vinculo.
Este znico sistema de divorcio es, precisamente, el que propuso
Mauricio Luis Mizrahi hace ya veinticuatro aos, al cumplirse el
aniversario de la sancin de la ley 23.515. 83

3)Divorcio express.- L a sancin del as llamado "divorcio


express" consiste en la eliminacin de la culpa-como causal
del divorcio. Se argumenta que esta eliminacin disminxiye la
conflictividad de los juicios. Estamos en condiciones de decir

" Lloveras, Nora, E2 divorcio eiz eldntep~oyec/ode Cdigo Civri, .JA,2012-11,


"El Derecho de familia en el hnleproyecto de Cdigo Civil", niin~erctEspecial, p 11.
'' Ver Mizrahi. Mauuricio Luis, Ltr Ley 223.51S: 7m exu~tletzcritico *v cornynt*un'cl
del de~*echo cnusudi?,Jh, 1988-IV-553.
DERECHO DE FAMILIA 109

que, por el contraxio, aumenta esta conflictividad, ya que asegura


que el cnyuge que sufre una infidelidad no v a a obtener ningn
reconocimiento, reparacibn, ventaja 0 resarcimiento. Esto es
del deba de fidelidad, pero causa una gran
paralelo a la e h i n a c i i ~
desazn moral en las relaciones conyugales, minando la confianza
mutua ya desde el comienzo de la unin. "Quitar la posibilidad del
examen jurisdiccional de la culpa no slo banaliza el matrimonio
sino que adems d a d e sufrimiento sobre sufkmento, demolstrmdo
a la vctima que la hjuria que sufri es irrelevante para el derecho
y que su injusticia no merece reparacin alguna (. ..).De modo que,
probablemente cerrar la puerta a que el conflicto entre adultos
eclosione en el marco propio del divorcio, probablemente rrplicar
que este mismo conflicto n o slo no desaparezca, sino que se
encauce en los procesos que involucren a los nulas".
No olvidemos que la proteccin del matrimonio y l a
familia, a la cual nuestro pas se obligg en numerosos tratados
internacionales, tiene como objetivo final la proteccin del interes
superior de los nios, principio que no aparece mencionado en
esta parte del proyecto.
A su vez, el divorcio que propugna el texto reformado elimina
el requisito del tiempo de espera entre los cnyuges, optando
directamente por legislar desde el principio a favor de las rupturas
matrimoniales, y no p q el fomento del vnculo familiar.
"El hombre comn, cuando se le dice matrimonio, sigue
pensqqo en un ~ r a o qy, una m-ujerque se casan con intenciones
de durar en lqrela~ibn y que se.~omprometen a la exclusividad y a
cohabitai.,S& muy ppcas les que cuando se les dice matrimonio
evocan otras reilidades ("swigger", "open marriage" u otros
conceptos semejar&&)".
3 8

4) ~ e ~ u i s i t gc sprocedimiento del di-aorcio.- Toda


demanda de divorcio debe ser acompafiada por una propuesta
que regule Ins efectos derivados. Es un requisito obligatorio.
Las propuestas son evaluadas por el juez, que convocar a una
audiencia para tal fin.
L a s propuestas de convenio regulador (laque presente quien
reclama el divorcio, si es unilateral, y la que pueda ofrecer el otro)
debe estar acompaada por "los elementos en que sefundan", sin
perjuicio de que eljudicante puede ordenar -an de oficio- que
las partes agreguen las constancias que se estimen pertinentes;
todo ello para que las propuestas se evalen por el magistrado,
a cuyo fin se convocar& a una audiencia. Es impcbrtmte resaltar
que las divergencias que se susciten entre los cnyuges (digamos,
por la distribucin de los bienes, los alimentos o el cuidado de los
hijos) no ser un obstculo para dar curso a la peticin principal;
ya que la norma citada dice enfaticamente que fiEnnVLgrz caso
el desacuerdo en el convenia suspende el dictado de la sentencia
de divoreis".
Cualquier cnyuge -acreditando la celebracin del
matrimonio y agregada la propiiesta fundada del convenio
regulador- tiene derecho a acceder, inmediatamente, al decreto
de divorcio; ms all de los incidentes que tramitarn por cuenta
separada sobre aquellos efectos del divorcio en los que no medi6
acuerdo,tras la audiencia que convocar el tribunal.

cj Efectos del divcreio

1)Contenida del Convenio regulador

L a nica dilacibn que puede producirse en el dictado de


la sentencia de divorcio e s cuando el juez considere que faltan
elementos para fundar, la propuesta de convenio formulada por
dguno o ambos cnyuges; pero la va quedar expedita tan
pronto la parte cumpla con la exigenciajudicial.
El art. 439 determina que el convenio reguladm debe
contenerlas cuestiones relativas a la ats8riucibn de la vivienda,
la distribucin de los bienes, las eventuales compensaciones
econmicas entre los esposos, y lo atinente "al e j ~ ~ cde i ula
responsabilidad pare~?tal,en especial, Ea prestaci6n nlirnentaria"
por suptiesto, sujeto a las previsiones que el.nuevo Cdigo Civil
y Comercial est+lece, y sin perjuicio "que se propongan otras
cuestiones d e inters d e los cnyuges".
Se resalta el mrito del nuevo Cdigo Civil y Comercial al
lograr una justa y equilibrada amalgama entre la plena libertad
del sujeto de romper la relacin matrimonial cuando asi lo
decidiere (sin estar expuesto a las derogadas declaraciones de
"culpabilidad");y una serie de dispositivos destinados a preservar
la necesaria solidandad familiar,sin la cual no hay comunidad
posible. E s que cuando se le impone a un cbnyuge a que soporte
la atribucin de la vivienda familiar al otro -aunque fuere titular
propio del bieii-; o, verbigracia, se lo condena a pagar una
compensacin econOmica o alimentos a quien fue su consorte, no
tendr que ejecutar esas prestaciones con sustento en haber sido
autor de un hecho ilcito, sino simplemente por su condicin de
sujeto realizador de actos; y as debe ser, porque no obstante que
el divorcio rompe el vinculo no por ello quilar su existencia

2)Eficacia p modifrcacPOn del convenio resculador

Cuando el cdigo (art. 440) habla de eficacia, se refiere a


la capacidad de producir un resultado esperado, en este caso el
resultado es que el convenio mantenga las mismas condiciones
que llevaron a celebrarlo. f

El juez tiene la facultad judicial exigir al obligado, conforme


a lo estipulado en el convenio regulador, a que "otorguegarantas
reales opersonales como requisitopara la aprrcibaci8yt clel convenio"
como una especie de caucibn real o juratoria.
Asirnisino mediante el articulo, se brinda la posib&dad revisar
d convenio "sila situacibn se ha mo$ificads sustancialmente",
es decir si el contenido de! mis ni^ es significativo.

EI concepto de pensin compensatoria tiene rasgos p&te-


neciente a otros paises. La expresin alemana Ausgleichsleitung

""osserand, Louis, Derecho civi[,t. 11, vol. 1, p. 448, no 558, Rosch, Barcelona,
1950-1952. Mizrahi, Mauricio Luis, Lu Ley 23.515: 2412 examen crilico y conrpcxrado
del ~fe7qech0C Q Z I . P U ~ O,TA,
, 1988-111-853.
112 F e v o Manuel J.
< j

fue traducida por prestacin co~npensatoiree n francs y por


prestacin compensatoria en espaiiol. Tiende -como dice el art.
212, Cd. Civil francs reformado en 1975- a compensar, en la
medida en que ello sea posible, la disparidad que la ruptura del
matrimonio crea en las condiciones de vida de los esposos. En
otros terminos, tiene por finalidad asegurar la restauracin del
equilibrio entre dos situaciones patrimoniales cuya disparidad
era ocultada precisamente por la comunidad de vida.85
Azpiri caracteriza a la pensin compensatoria como una
prestacin econmica peridica efectuada por un cnyuge G ex
cnyuge a favor del otro esposo debido a que, como consecuencia
de la separacin personal o del divorcio vincular, ste ha visto
empeorada su situacin con relacin a la que tena durante la
convivencia f l ~ a t r i m o n i d . ~ ~
Lo que se procura3conla pensin compensatoria es que el
nivel de vida de los esposos no se vea alterado1conrelacin al que
mantenan durante la convivencia, pero no porque deban seguir
viviendo de la misma manera, sino porque uno de los c6nyuges
no puede descender en su condicin econimica mientras que
el otro mantiene idntica situacin que .antes de la separacin.
El derecho del cnyuge a una compensacin econmica
cuando el divorcio 1e produce "un desequilibrio mn.ni,fiesto que
signifique un empeoramiento d e su situacin y que tiene por
causa adecuada el vinculo matrimonial y su rupie-waJ:!a mentada
compensaci~n"puede consistir en una prestacin nica, en una
renta por tiempo determinado, o excepcionalmente por plazo
indeteminado': y que bien podr pagarse con-dinero, con el
usufructo de determinados bienes "o de cualquier otro modo que
ammden las partes o decida.el juez?'*
A los fines de determinar la cornpensacirn econmica, el
judicante deber tener en cuenta u n a serie de circunstancias.

Carbonnier, kan, La yirestion dt; divorce, iMrnoile ii consu!iet; p. 120.


~ .4prn?cimaci~z(Ilnpellsin coaipei7sato;j-ia,RDF 2001-1 9-65,
g6 Azpiri; J c j r 0.

Citar Lexis No 0029/000057 0029/000066.


DERECHO DE FAMILIA 113

Entre ellas: el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges


a! inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial; la dedicacin
brindada a la familia y a la crianza y educacin de los hijos
durante la convivencia y corno resultado del divorcio; la edad
y el estado de salud de las esposos y los hijos; la evaluacion
cle la capacitaci6n laboral y la posibilidad de acceder a u n
empleo de quien requiere la compensacin econmica; el grado
de colaboracin que uno prest a las actividades del otro; y la
~ialoracinacerca de cul de los esposos fue al que se le atribuy
la vivienda familiar (analizando adems si el bien es propio de
alguno de ellos o ganancial y, en caso de ser arrendado, quien
abona el canon l o c a t h ) -arg. art. 442, incs. a)a f)-.
Cuando se produce l a nulidad del matrimonio -de
conformidad al art. 429-, cualquiera de los cnyuges puede
reclamarlo si el matrimonio h a sido declarado por buena fe de
ambos, conforme el art. 428. En el matrimonio declarado nulo por
buena fe de uno y mala fe del otro, el cOnyuge de buena fe puede
solicitar dichas compensaciones. Para el alcance y la extensin
de dicha prestacin ser aplicable el &. 441. En relacin a las
uniones ~onvivenciales~ el arit. 524 lo establece.

Algbinas cuestiones pocesa1es.- La pensin compen-


satoria, como al deseqiiiiibrio sobreviniente entre 10s
cnyuges o ex cnyuges, requiere que el que se siente afectado
por esta situacin 10 reclame judicialmente, por lo que no' podr
ser declarada de oficio por el juez.
Como lo que se pretende es reparar el perjuicio sufrid6 por
un c6nyuge a raz de la ruptura de l a convivencia matrimonial,
debe ser plm&ailajunto con la peticin de ieparacin'personal
o de divorci8 vincular porque ese hecho objetivo debe ser juzgado
en tal oportunidad y no posteriormente.
Adems, la carga procesal de acreditar la s i t u a c i ~ nde
deseqiiilibrio pesa sobre la parte demandante, aunque es claro
que el c6nyuge accionado debera prestati toda la colaboracin
probatoria para el esclarecimiento de la 'realidad Objetiva.
Tomando en cuenta esos factores, el juez deber establecer
una prestacin peridica a favor del cnyuge o ex cnyuge
reclammte y esa cantidad deber ser suficiente a criterio del
juzgador como para restablecer el equilibrio entre los cnyuges
con relacin a la situacin en que se encontraban con aritenoridad
a la ruptura rnatrimonid.

C o m ~coniclusi0n.- Una cuidadosa regulacin de este


instituto Uenar u n vaco que resulta imprescindible completar
para que el conflicto conyugal pueda encaminarse sobre carriles
objetivos, es decir sin desgastarse en las luchas judiciales
necesarias para lograr u n a declaracin de inocencia, pero
considerando al mismo tiempo las consecuencias del mismo
para evitar que afecten a uno de los esposos en forma desigual
que al otro.

4) Fijaci6n judicial de la eompensaei6a econmica.


Cadaeindad

Por medio del art. 442 se fija una serie de parmetros que
permiten cuantificar el monto de la compensacin econmica.
Desde ya cada uno de los parmetros debe ser analizado conforme
el caso concreto sometido a decisin judicial.
La regulacin de la compensacin econ6mica (arts. 441 y
442) ha sido tambin cuestionado, pues se sefial que tras la
aplicacin de las disposiciones proyectadas el "mal cnyuge"; o
aquel que produjo u n a actitud de ruptura matrimonial, p0dI-k
ser acreedor a la mencionada prestacin.
Las mentadas objeciones, para Mizrahi, comportan seguir
introduciendo el degradado concepto de culpa en u n derecho
matrimonial que fue diseriado -diramos por definicin-
como indiscutiblemente e x ~ p a t o ~lo o ;cual genera, sin duda,
superposiciones inconciliables. Para decirlo en otros trminos, la
crtica podra ser atendible en un ordenamiento que contemple
el divorcio-sancion, pero de ninguna manera en otro que lo
excluya.
En el seatido referido, el nuevo Cdigo Civil y Comercial luce
sobre el punto como perfectamente coherente;y vamos al ejemplo
que lo va a demostrar de u n modo cabal: imaginemos u n cnyuge
DERECHO DE FAMILIA 115
--
que produce u n a situacin de ruptura (podra ser porque ya no
quiere al otro ni tolera ms convivir con 61) y que tambia. -por
esa misma situacin de quiebra matrimonial- tiene relaciones
extramatrimoniates; y ello porque entiende que, ante ese estado
de cosas, no tiene por que mantener fidelidad alguna. Asimismo,
supongamos que ese cnyuge -reitero, que tom la iniciativa de
la ruptura y es un "infiel" en la teminologia medievial- se dedico
con esmero a la crianza y educacin de los hijos y a la atencin
misma del hogar en sus necesidades cotidianas; todo lo cual le
produjo un nitido desmedro en su estado patrimonial y en su
capacitacion y perfecciomuniento en el orden profesional. A la par,
el. otro esposo, supuest.amente "fielny que no concret la ruptura
por propia decisin, es una persona con gran xito en su actividad
laboral Po que le permiti acrecentar s u patrimonio) y tiene un
alto nivel de capacitacin; el que pudo lograr, precisamente,
porque contaba con su cnyuge para la atencin de los hijos y
so1vn.L~las necesidades familiares.
Ahora bien, en la hiptesis que construye Mizrahi parece
18gico que responder a un principio de justicia elemental
que aquel cnyuge dedicado al hogar y a los hijos, y que por
esa razn resultb perjudicado en el aspecto econmico y en
su perfeccionamiento profesional, resulte acreedor de una
compensacin econmica a raiz del divorcio; desde luego sin que
juegue en la especie papel alguno su decisin de retirarse del hogar
y la eventual comisin de actos "infieles". Es que, vale la pena
insistir, aunque plantemos el deber moral de fidelidad, e inclusive
el de cohabitacin, ambos tendrn nicamente operatividad -
tica, en el mejor de los casos- mientras se mantenga vivo el
afecto recproco entre los esposos; lo que significa decir que todo
cnyuge siempre mantendr su libertad hacia elfuturo, pues de lo
contrario se traduciria en un incomprensible "encadenamiento"
de los sentimientos que lesionaria su derecho a la p r i ~ a c i d a d . ~ ~

" Ver Mizrahi, Mauricio L~iis,La I,ey 23.515: un examen cr-iticov, colt;pnrado
del derecho cazisudo, .Vi, 1988-1 V-853.
5) Pautas para la atribuciln del uso de la vivielzlada
familiar

La norma fija una serie de pautas que permiten atribuir


el uso de la vivienda familiar. Esta pautas tienen un neto corte
asistencid/tuitivo jante problemas de salud, vivienda, falta de
recurso;) y apuntan a evitar la desproteccin de 10; 'ultegrantes
del grupo familiu.
Producido el divorcio, uno de los cnyuges puede pedir la
atribucin de la vivienda familiar, aunque se trate de un bien
propio del otro. Desde luego, ser el juez quien determinar la
procedencia de la solicitud y, si correspmdiere, dispondr el plazo
de duracin, con los efectos pertinentes.
+ Para decidir sobre el punto, se evaluar a qu esposo se
at~braY8 la custodia de.los hijos: quien est en sihiaci0n ms
desventajosa para procurarse una vivie~ida;el estado de salud y
edad de cada uno; y los intereses de otras personas que integren
el grupo familiar. Por supuesto, estar dentro de las facultades
judiciales ordenar que el inmueble no sea liquidado ni partido
durante el plazo que se establezca (con efectos respecto de t.,!J=mxx'os
a partir de su inscripcin registral) y la fijacin de una renta por
el uso del bien (arts. 443 y 444).88

Efectos de la ahibuci6n de1a= de la vivienda familiaO-


Por medio del art. 444, se evita desproteger al cnyuge que no se
le ha atribuido la vivienda, dndole la posibilidad de establecer
una renta por uso del inmueble. Asimismo se da la garanta de
no vender sin e1 acuerdo de ambas partes. .
Tambin se establece el supuesto de inmueble alquilado,
en donde el elcnyuge no locatario va ha poder continuar en el
inmueble hasta el vencimiento del contrato, subsistiendo las
obligaciones de pago a cargo del locatario.
2 '

, ,

Cfr. kfsral~i,hdauricio L,wis, oh. cit..


Cese del uso de la vivienda familiar,- Cuando cesa
el derecho de atribuci~ndel uso de la vivienda faniliar est
enumerado los tres casos en el art. 445. Uno de ellos es porque
ha finalizado el plazo fijado por eljuez, o puede ser que ha habido
un cambio de circunstancias que amerita e1 cese de la atribucin
de la vivienda, como pcr ejemplo una mejora corisiderable de
fortuna del atribuido, etc. Por iiltimo el cese se puede dar por
las mismas causas por las que se declara indigna una persona,
como por ejemplo se puede decretar el cese del uso de la vivienda
al condenado en juicio por delito o tentativa de homicidio contra
la persona de cuya sucesin se trate.

JURISPRUDENCIA aplicando el Cdigo Civil y Comercial.


Divorcio e-res

1. Divorcio, aplracin Pemga~alde la ley, causales


subjetivas de divorcio (Diwcxciio e p r e s ]

Resuelve modificar la sentencia ,que disolvi el vnculo


matrimonial por la causal de injurias graves, y abandono
voluntario y malicioso del hqgar (arts. 202 inc. 4" y 5 Cd.
Civil) por culpa exclusiva del nombrado, y decreta el divorcio
vincular en los trminos de los arts. 437 y 438 delTCdigo
Civil y Comercial de l a Nacin, pues a partir del lo de agosto
de 2015 entr en vigencia el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin aprobado por la ley 26.994, el que resulta aplicable
inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurdicas
existentes y, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no
adquiri firmeza, es claro que la extincin del matrimonio an
no se ha verificado en el caso; razn por la cual corresponder
aplicar la normativa contemplada en el iluevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
jCApel.Civ.Com, Sala 01, Lomas de Zarnora, 13/08/2015,
'X.A.L. c/ C.R. S/ Divoc~iocontradictorio'^ Id I ~ I f q p ~SUB0957960.
s:
SAIJ).
. . -
Corresponde admitir la demanda de divorcio vincular, la que
a debe resolverse conforme lo dispuesto por el'ait. 7 O del Cdigo
Civil y Coniercial de la Nacin, pues 5i bien la parte aclara
invoc la causal subjetiva de adulterioximputablea su esposo,
.. el nuevo CCyC se aplica inmediatamente a las consecuencias
de las relaciones jurdicas existentes; el matrimonio entre las
partes de este proceso es una situacion jurdica existente al
.momento de entrada en vigencia del CCyC, pero no as su
extincin, que operar con el dictado de la presente sentencia
bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de all que la sentencia,
dictada vigente el nuevo CCyC, no deba contener atribucin
de culpas -ni anlisis de los hechos (causal&)en los que se la
funda- pues el ordenamiento vigente no lo permite, adems de
quitarle toda relevancia y virtualidad de e'f'ctbs.
(Juzgado de laInst. en lo CiviI, Comercial Laboral. Monte
Caseros, Con-ients, "Z., A. K. c/ R.,C. G. S/ Divorcio vincuial;
03/'08/2015, Id Infoks: FA15210009.SAIJ). '

MODELOS

1. SOLICITA DISPENSA JUDICIAL PARA .CONTICIPEW

Sr JU&:
N.N. . . . . . . . . . . . . :. . . . DNI. . . . . . ., por mi propio
u9

d e ~ c h ocon , domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la


a ,

Ciu-dadAutnoma de Buenos aires, c.cm el patrocinio letrado


d e l , ~ r... . . . . . . . . . . . ., abogado, insmiptb en el T. . . . '7

F. . . . . . ., CPACF, CUIS . . . . . .,M~notributista/Responsable


Inscripto, Direccin de correo electrnico: :. . . . . : .
. . , S . a "9

Tel: l . . . . . .., consttu~~endo ambos domicilio procesal en la


calle. . . . . . . e . , . . . . .de esta ciudad, a V.S. me presento
y digo:
DERECHO DE FAMILIA 119

1.- OBJETO

Vengo a solicitar autorizacin judicial -para contraer


matrimonio con el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . anos,
doniiciliado en. . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . . . .

En la actualidad tengo 15aos (art.403) segn resulta de


la partida de nacimiento que agrego (Doc. "A") y me encuentro
en estado de gravidez (tercer mes de embarazo). Debido a mi
edad, debo recurrir a V.S. atento a que mis padres se oponen
a concederme la autorizacin, no obstante mi voluntad y
sentimientos compartidos por mi novio y padre de mi hijo,
con el fin de regularizar nuestra situacin.
Mi novio es persona honrada y de buenas costumbres
y se desempefia en la empresa ". . . . . . . . . . . . . . . . . . ." en
la que percibe una remuneracin mensual de $. . . . . . . . .
conforme 10 acredito con el recibo que adjunto (Doc. 'B").

111.- PRUEBA

Con el fin de justificar lo expuesto ofrezco la siguiente


prueba:
A) El testimonio de. . . . . . . . . . . . . . . . . ., empleado,
domiciliado en. . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con DNI. . . . . . . ., y
de. . . . . . . . . . . ., empleado, coii domicilio en. . . . . . . . . . . Y
DNI. . . . . . . ., a quienes se dignar V.S. fijar audiencia para
que depongan a tenor del siguiente interrogatorio:
1)Por las generales de la ley.
2 ) Para que digan los testigos si saben y les consta que
la menor N.N. . . . . . . . . . desea contraer matrimonio con el
Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
120 Ferro Manuel J.

3) Para que digan los testigos si saben y les consta d6nde


trabaja, cul es la remuneracin mensual del Sr. . . . . . . . . .
y el concepto que le merece.
4) Para que digan cualquier otra referencia sobre la
cuesti6n de autos.
5) De pblico y notorio.
B) Solicito, asimismo, se libre oficio a la empresa Y . . . . . .'
para que informe si el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . . se desempefia
en la misma y, en caso afirmativo, desde cu5ndo, cul es su
remuneracin actual y cul el concepto que de l se tiene.

HV.- AUDIENCIA

Pido se seale la aucfiencia que prw el art. 774 del Cdigo


Pr6cesaI. Civil y Comercial, y se disporga mi comparecencia y
la de mis padres -cuyo domicilio denuncio en . . . . . . . ., para
tomar cotiocmiento de los hechos y ratificaren su presencia
.
y ante el Sr. Asesor de Menores la pretensin deducida.

Va- DERECHO

Fundo mi derecho sobre lo establecido en el art. 404 del


Cdigo Civil y Comercial y art. 773 del Cdigo Procesal
. Civil ,

y Comercial.89

8Y Art. 404, CCC.- Falta de edad nupcial. Dispensajudicial. En el supuesto del


inc. f ) del art. 403, el menor de edad que rio hava cumplido la edad de 16 aos puede
contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor quc haya cumplido la edad dc
16 &os puede contraer n~at~imonio con autorizacin de sus representantes legales. A
falta de Csta; puede hacerlo previa dispensa jiidicinl.
El juez debe mantener iuia entrevista personal coi1 los futuros contrayentes y
con sus representantes legales.
La decisinjudicial debe tener en ctieiita la edad y grado de madurez alcanrados
por la persona, referidos especialmente a la comprcnsiijn de las consecuencias jui-idi-
DERECHO DE FAIVILIA 121

Por lo expuesto a V. S. solicito:


1)Se me tenga por presentada, por parte y con el domicilio
constituida.
2 ) Se agregue la documentacin acompaada.
3 ) Se designe primera audiencia a los fines de la
declaracin de los testigos ofrecidos.
4) Se libre el oficio pedido.
5) Se sefiale la audiencia que prescribe el art. 774 del
C6d. Procesal.
6)Oportunamente, se haga lugar a lo solicitado, se otorgue
el consentimiento para contraer matrimonio, facultando a la
Sra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (DNI. . . . . . . . . . . con
domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .) a firmar
en nombre de V.S. la autorizacin en e! acto de celebracin
al wat~monio* r

. . .
Proveer de conformidad, . .

SEMJUSTICIA

cas del acto matrimonial; tambin debe evaluar la opinin de los representantes, si la
hutiesei~expresado. . . . . .
Art. 774, CPCC. - Trmite. El pedido dz autorizacin para contraer matrinmniu
tramitar en juicio verbal, privado y meramente informatitro; con intervencin del
interesado, de quien deba dada y del sepa-cseiitantedel ministerio pblico.
La licencia judicial para el matrimonio de los menores o incapaces sin padres,
Iritoses o curadores, ser solicitada y sustanciada el1 la misma fornla.
122 . F e m Manuel J.
-
2. DEMANDA POR EULIBAD B S O L U T A DE MATRIMONIO
(ART. 424.)

Sefior Juez:
N.N. ............... . . . . . ., por mi propio
'., DNI.
derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado
del Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . *7

F. . . . .,CPACF, CUIT . . . . . . . ., Monotributista/ Responsable


Inscripto, Direccin de correo electrnico: . . . . . . . , . . . . . .,
Tel: . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en. la
calle. . . . . . . . . . . . . . *de esta ciudad, a V.S. me presento y
respetuosamente digo:

1.- OBJETO

Que vengo a demandar por nulidad absoluta de


matrimonio al Sr. . . . . . . . . . . . . . . . . - . DNI . . : . . . . .
.? '9

can domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . .


Solicito se haga lugar a la demanda con costas.

11.- .. *.HECHOS.
. . . . . . :
. .
, ,
.. .

Que contraje matrimonio con el demandado en esta


Capital el. . . . de. . . . . . . . . . . .de . . . ., segn lo demuestro
con el acta pertinente que agrego (Doc. A).
Tras una vida relativamente normal, mi marido se alejO
del hogar conyugal con variados pretextos y con la promesa
de regresar.
As transcumeron varios aos hasta que ahora he tomado
conocimiento que con anterioridad haba .contrado nupcias
con la Sra. . . . . . . . . . . . con fecha. . . . de . . . . . . . . . . . . .
de . . . . .y en esta misma ciudad, conforme lo acredito con la
partida matrimonial que adjunto (Doc. B) y que actualmente
se habra reconciliado con su primera esposa.
DERECHO DE FAMILIA 123

No habindose disuelto el vnculo conyugal entre la


Sra. . . . . . . . . . . . . . . . y el demandado y, consecuentemente,
hay impedimento de matrimonio que hace nulo de nulidad
absoluta el nuevo rna.trimonio contrado por aquel conmigo.
En consecuencia, procede decretar la nulidad.

111.- DERECHO

Que mi derecho para accionar como lo hago surge de


lo dispuesto en el art. 424 y 403, ind. d) del Cdigo Civil y
C~mercial.~~

.. . r ..
~ u epor
, lo expuesto, soiicito:
8
e .

1)Se me tenga por presentada, por parte y por constituido


el domicilio legal;
2) Se agregue !a documentacin acompaiada;
3)Previo traslado de ia demanda, oportunamente se haga
lugar a la misma con costas.
Proveer de conformidad,

SERA JUSTICIA

90 Art. 424, CCC.-Nulidad absoluta, kgitimadcas. Es de nulidad absoluta e


matrimo~~io celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a),
b), e), d) y e) del art. 403.
La nulidad puede ser denlandada por cualquiera de los cnyuges y por los que
podan oponerse a 1a celebracin del rnat~imonio.
Art. 403, CCC- Impedimentos matrlmoi~iaBes.Son impediinentosdirimentes
para contraer matriinonio:
. . . . d) d matrimonio anterioi-,mieriiras subsista;
124 F e m Manuel J.

3. DEPVBANDA POR NULIDAD RELATIVA DE MATIgPMObaIB


(ART. 425)

Sefior Juez:
N.N. . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho,
con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . m . . . . . *de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado
del Dr. 3 '
: ., abogado, inscripto en el T. . . . . .,
. . . . . . . m . . . a . .

F. . ; ... ., CPACF, CUIT . . . . . ., MonotnbutistaJResponsable


Inscripto, Direccin de correo electrnico: . . . . . . . . . . . . . .,.
Tel: . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la
calle. . . . . . . . . . , m . . de. esta ciudad, a V.S. me presento
y digo:
1

1.- OBJETO

Que vengo a promover demanda contra el Sr. . . . . . . . ' 7


DNI . . . . . . ., con domicilio real en. .............., . . ., a fin
de que se decrete la nulidad de nuestro matnmmiio afectado
por nulidad relativa.
Solicito se haga lugar a la demanda con costas.

11.- HECHOS

Que contraje matrimonio con el demandado en esta


ciudad, el da. . . . . . . (Doc. A).
Desde la primera noche de bodas el acciorlado rehuy6 al
dbito conyugal.
Impulsada por mi amor hacia el demandado, logr que
viera a distintos especialistas y que se sometiera a diversos
tratamientos, pero todo fue infitil.
Agrego en este acto diversas constancias mdicas que
demuestran la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial. (Docs. B, C y D).
En consecuencia, transcurrido el afio desde que conoc
el impedimento de mi cnyuge, tal como expresa la norma
me veo obligada a solicitar se decrete la nulidad de nuestro
matrimonio, en raziin de que existe motivo que impide
absolutamente las relaciones entre las partes.

XI1.- DERECHO

Que mi derecho para accionar como lo hago, surge de los


rts. 403 inc.g y art. 425, inc. b del Cdigo Civil y ~ o m e r ~ i a l . ~ '

1V.- PE=TITORXO

Que, por lo expuesto, solicito:


1.Se me tenga por presentada,por parte y por constituido
el domicilio legal;
2. Se agregue la documei~tacin acompafiada;
-3.Se me reintegre el original del acta matrimonial a cuyo
fin tambin acompafio copia; i

4. Oportunamente, se haga lugar a la nulidad del


matrimonio, aplicando las costas al demandado.
Proveer*de conformidad,

SEU
JUSTICIA

" AArt. 403, CCC.- hpedimentcresrn&ffPmoniaHes. Son impedimentosdirimentes


para contraer matrimonio:
. . . . g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matriinonial.
Art. 425, CCC.- Nulidad relativa Legitimados. Es de nulidad relativa:
. . . . b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inc. g)
del art. 403. La ~ u l i d a dpuede ser demandada por cualquiera de los c6nyuges si des-
conocian el impedimento;
La nulidad rio puede ser solicitada si el cnyuge que padece d impedimento
lia continuado la coliabitacin despiis de liaber recuperado la salud, y en el caso del
cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
126 Feno Manuel J.

4, MaDELO DE RECLAMO DE CUOTA AEHMENTARIA

ALlNIErnOS
SUMARIO
ACTORA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
DEMANDADO: . . . . . . . . . . . . . . . .
MATERIA: ALIMENTOS
DOCUMENTACI~N:. . . . . . . . . . . . .

PROMUEVE DEMANDA DE ALIMENTOS

Sra. . . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . ., con domicilio real


sito en la calle . . . . . . . . . . . . . PARTIDO de . . . . . . . . '9

con el patrocinio letrado del Dr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

C.A.L.Z., CUIT . . . . . :. . . ., Direccin de c o m o e'lectrnico:


. . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., con domicilio pro,cesal en SALA
DE PROFESIONALES CASILLERO . . . . . . . . TRIBUNALES
de . . . . . . . . . . ., a VE muy respetuosamente digo:

Vengo en representitacibn de mi hijo NACIDO el da . . . . .


de . l . . . . . . . . . . . . de . . . . . menor de edad. A travs de esta
accin que es promovida atento al derecho que me corresponde
y le corresponde a mi hiJo se solicita alimentos, lo cual se
acredita mediante docilmentacin que adjunto.

El plazo para interponer la demanda es de un ano; que se computa, para el que


sufre el impedimento, desde que recupero la salud mental, y para el cnyuge sano
desde que ccnoci el impedimento. t

La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podran ltaberse opuesto a la celebracin del matrimo-
nio. El plazo para interponer la demailda es d e tres MESES desde la celebracin del
matrimonio. En cste caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del
afectado a los fines de verificar si comprende el acto que h i celebrado y cul es su
deseo al respecto.
ECHO DE FAMILIA 127

OBJETO

En el c&cter invocado en el Apartado anterior, vengo


en legal tiempo y forma a promover la acci~npor alimentos
al seor . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . . . ., con domicilio
sito en la calle . . . . . . . . . . . . . CIUDAD DE BUENOS AIRES
el pedido de la cuota alimentaria. Se solcita el dictamen de
alimentos provisoros en forma urgente mientras se desarrolla
esta causa.

111.- HECHOS

Los hechos que fundamentan la pretensin son los que en


este acto paso a relatar: Des* hace ANOS no se preocupa por
la alimentaciii de su hijo y siempre se despreocup por !as
mismas. A pesar de haber convenido una cuota alimentaria
en el convenio firmado por arabas con sentencia en los autos
" ............... que tramitaron en el Tribunal de Familia
No . . . . . ., Departamento Judicial de .......m.....
.,jams
lo cumpli.
Necesito que me ayude econ6mmicamenteen la crianza
de nuestro hijo. Por todo esto solicito que VS dictamine una
cuota alimentaria en forma urgente.

N- PLAN DE PARENTALIDAD
De comn aciierdo convenimos que el cuidado personal
de nuestro hijo menor de edad ser detentado por su madre,
con iin rgimen de relaci6n y comunicacin de fin de semana
por medio que estar con el padre, al igual que los das
martes y viernes dentro del horario de 15:00 a 19:00 hs., el
cual jams cumpli y atent que trabaj para sostener el nivel
econmico que mi hijo necesit0 y del cija1 el padre jams me
ayud, necesito que los cumpla para no tener ms gastos de
los que ya poseo para que cuiden al menor.
.

V.- HACE RESERVA


El art. lo de la ley 13.944, de incumplimiento de los
deberes de asistencia.farniliar,dispone: "Se impondra prisin
de 1 mes a 1 afio o rnulta.de $750 a $25.000; a 10s padres
que, aun sin mediar sentencia civil, se sustraen a prestar
los medios indispensables para la subsistencia de siis hijos
menores de 18 aos, o de ms si estuviere impedido". Atento
a hallarse encuadrada la conducta.del demandado en este
artculo, hago reserva de querellarlo por la comisin de dicho
ilcito y solicitar el pase de estas actuaciones a la justicia penal
correspondiente, sin perjuicio del art . 114 Cdigo Penal (delito
de abandono de persona).

VI .- SOLICITO ALIMENTOS
PROVISORIOS

SE ESTABLECE LA SUPAA MENSUAL DE . . . . . . . . . .


PESOS DEL 1 AL 10 DE CADA MES siempre contra recibo
de la sefiora. . . . . . . . . . . . . . .
Ante Ias urgentes necesidades por las que atraviesa
esta parte para hacer frente a los gastos que demanda la
manutencin de mi hijo, es que solicito se fijen alimentos
provis~riosa pagar por el demandado durante el proceso y
en plazo que VE determine.

A los efectos de probar los hechos expuestos, ofrezco la


\ . ,

siguiente prueba;
e DOCUMENTAL: Partida de nacimiento (2).

INFORMfhT-IVA: Se libre oficio:


Al skkma nico de ~egistrbLaboral, sito en la calle Av.
Leandro N. Alem 650, P.B., CapitaLFederal, a los efectos de que
se sirva informar al Tribunal actuante, si el mismo trabaja en
SERECNO DE FAMILIA 129

relacin de dependencia, en caso afirmativo informe nombre


de la empresa empleadora y domicilio laboral.

VII1.- EL CAUDAL

Atendiendo a la situaci6n patrimonial del demandado,


cuyos ingresos ascienden a $ . . . . . . . . . mensuales el cual
desempefia la profesin de . . . . . . . . . . . . . ., solicito para
nuestro hijo . . . . . . . . . . . . . . . . en comn, la suma de pesos
$ . . . . . . . . . mensuales en concepto de cuota alimentaria.

IX.- DERECHO

Fundo la presente accin, en lo establecido al respecto


por los arts. 544, 553, 658, 659, 660, 661 inc. a), 669 y 670
y concordantes del Cdigo Civil y Comercial de la nacin
promulgado por la ley 26.994?

Art. 544, CCC.- Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en


el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestacin de alimentos provisionales,
y tambikn las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios.
Art. 553, CCC.- Otras medidas para asegurar e1cumplimielu$o.El juez pue-
de imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin alimentaria
medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
&-t. 658, CCC.- Regla pageirel. Aanbos progenitores tienen la obligacin y
el derecho dc criar a sus hijos, alimentarlos y educa-los confonne a su condicin y
fortuna, aunque el cuidado personal esi a cargo de uno de ellos.
La obligacibn de prestar alimentos a los hilos se extiende hasta los veintin
aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con r-ecussos
suficientes para proverselos por s mismo.
Al-t. 659, CCC.- Colta$e~do. La obligacin de alimentos comprende la satis-
faccin de las ilecesidades de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios
para adquirir uila pl-ofesinu oficio. Los aliinenios cst n constituidos por prestaciones
inonelarias o en especie y son propoi-cionales a Iris posibilidades cconinicas de los
obligados y necesidades del alimentado.
130 . .. F e m Manuel J.

Por lo expuesto a VE solicito:


1.- Me tenga por presentado, por parte y constituido el
domicilio.
2 .- Se fije la Audiencia del art. 636 eiel CPCC de la prov.
de Bs.As. (art. 360, CPCCN).93
3.-Se tenga por acompaada la prueba instrumental
adjunta y por ofrecida la restante.
4.- Se fijen los alimentos provisorios solicitados.
5.- Oportunamente se haga lugar a la demanda en todas
sus costas a la demandada.
Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

Art. 660,CCC.- Tareas de cuidado perso~al.Las tareas cotidianas que realiza


el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico
y constituyen un aporte a su manutencin.
Art. 661, CCC.- Legi$BmsciBall.El progenitor que falte a la prestacin de ali-
mentos puede ser &mandado por:
a) el otro progenitor en representacin del hijo; . . . .
Art. GG9, CCC.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el da de la
demanda o desde el da de la interpelacin del obligado por medio feliaciente, siempre
'
que se interpongala demanda dentro de los seis meses de la interpelacin. Por el perodo
anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso de lo
gastado en la parte que corresponde al proger~itol-no conviviente.
Art. 670, CCC.- &ledidasante el iaacumpHimiento, Las disposiciones de este
Cdigo relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a
los alimentos entre padres e hijos. ,
93 Art. 636, CPCCBA: Audie~cia preliminw. El juez, sin perjuicio de ordenar
inmediatamente las medidas probatorias que fueren solicitadas, sealar una audiencia
que.tendr lugar dentro de un plazo que no podr exceder de 10 dias, contado desde la
feclia de presentacin.
En dicha audiencia, a la que d e k ~ h ~ o m p a r e clas
c r partcs personnlmcntc y el reprc-
sentante'del ministerio pupilar, si correspondiere: el juez procurar6 que aquellas lleguen.a
LUI acuerdo dirccto, cn cuyo caso, 10 homologtrr cn esc mismo acto; ponicndo fin al juicio.
DERECHO DE FAMILIA 131

5 MODELO. P-$h.OMUBI?Qn
DEMANDA DE ALIMENTOS

Sr. Juez:
Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . .,
F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable
Inscr-ipto, Direccin de correo electrnico: . . . . . . . . . . . . . .,
Tel: . . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la
calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento
y digo:

Conforme lo acredito con la copia simple de poder que


acompafm, soy apoderado judicial general de'. ; . . . . . .
..
o$

DNI . . . . . . . ., con domicilio real en . . . . . . . . . . . . , ,.....,


el cual declaro, bajo juramento, que se encuentra Gg&nteen
todas sus partes. . . ,
< .

11.- OBJETO
- 8 3

. En el carcter invocado vengo a promover formal demanda


por alimentos contra el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ... ;. ........'7 ' 2

DNI . . . . . . . . ., con domicilio real . . . . . I . . . . . .-..: ... .?, a fin


*

de' que se lo condene a pagar una cuota alimentaria en favor


de sus hijos menores y de la suscrita, cnyuge $&'aqul,en
mrito a las circunstancias de hecho y de derecho que paso
a exponer, con ejemplar imposicin de costas.

111.- HECHOS

Mi representada contrajo matrimonio con 61'demandado


el da . . . . . . . . . . , segn consta en la fiartida original .
correspondiente que acornpafio. , i a * e

De dicha unin nacieron tres hijos menores: : , ..,: ;.,


. . . . , . a

el da . . . . . . . . . .; . . . . . . . . . . . . . . . . ., el'da . . . . . . . . . .
'2
132 ~ e r Manuel
o J.

y . . . . . . . . . . . . . . . . , el dia . . . . . . . . . . , tal como consta


en las partidas originales respectivas que se agregan.
El demandado ha afrontado todos los gastos del ncleo
familiar desde entonces hasta el mes de . . . . . . . . . . . . del
ano . . . . . . . . . . , fechaenque . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Los conyuges estn separados, quien, adems, desde que
se retir del hogar conyugal no ha abonado a mi representada,
madre de los menores, suma alguna en concepto de alimentos,
ubicando a su familia en situacin de extrema necesidad.
Mientras convivieron la madre no posea trabajo pues
se dedicaba al cuidado de toda la familia. besde que qued
sola al cuidado exclusivo de los nifios debi buscar trabajo
y pedir la ayuda de familiares, amigos y vecinos para poder
subsistir con sus hijos.
El demandado ha dejado de cumplir totalmente su deber
de asistencia.

1V.- CAUDAL ECONMICO DEL ALIMENTANTE

El demandado tiene la profesin de . . . . . . . . . . . - 7 w e


ejerce en forma independiente desde el ao . . . . . a la fecha.
Posee su propio . . . . . . . . . . ., ubicado en . . . . . . . . . . . . . . .
Cuando mi representada conviva con l, sus ingresos
mensuales totales nunca eran menores a $ . . . . . . . . . . . .
Tambin era poseedor de la tarjeta . . . . . . . . ., que slo se
otorga a clientes que efectan gastos por arriba de la suma
promedio mensual de $ . . . . . . . . . .
Tiene su propio vehculo de transporte, marca . . . . . . .Y

ano . . . . ., que adquiri al contado en la firma . . . . . . . ., el


ao .....
Los gastos de cochera, combustible,.patente y seguro
nunca fueron inferiores a $ . . . . . . . . . . por mes, durante la
convivencia de las partes.
El inmueble, sede actual de su domicilio, es alquilado y
abona un alquiler mensual de aproximadamente $ . . . . . . . .
DERECHO DE FAMIZIA 133

El alimentante siempre otorg un nivel de vida holgado a


su familia, permitiendo que los nifios concurrieran al instituto
educacional . . . . . . . . . . ., cuya cuota mensual en conjunto
(los tres menores) ascenda a $ . . . . . . . por mes.
De todo lo expuesto, y los datos indiciarios mencionados,
surge que el caudal econmico del alimentante debe oscilar
entre $ . . . . . . . y $ . . . . . . . como mnimo.

V.- NECESIDADES DE LOS ALIMENTADOS

La cuota debe cubrir las necesidades mencionadas segn


lo contemplado en el art. 541, Cdigo Civil y Comercial de la
nacin: "La prestacin de alimentos comprende lo necesario
para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia
mdica, correspondientesa la condicin del que la recibe, en la
medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas
del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de
edad, comprende, adems, lo necesario para la educacj6n9.
A continuaci6n paso a practicar liquidacin de cada '

rubro, correspondiente a las necesidades de la madre y los


tres menores:
Alimentacin $ ..........
Salud (medicina prepaga . . . . .) $ ..........
Vestimenta $ ..........
Educacin (cuota colegio) $ ..........
Esparcimiento . . . . . . . . . . . $
. . . . . . . . a .

Gastos por enfermedad (Tratamiento


del menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
con el 13s.. . . . . . . . . . . . . . . . . *
0 ) $ ..........
Habitacin (expensas, impuestos, ser-
vicios del domicilio de los alimentados,
que fue sede'
.
S \ del hogar conyugal) $ ..........
Total: $ ..........
L a presente liquidacin asciende a un total de $. . . . . . ,
equivalente al total de necesidades de los alimentados.. -
VI.- MONTO DE LA CUOTA SOLICITADA

Dado que los padres deben alimentos a los hijos, segn lo


dispuesto por los arts. 658 y 659 del Cdigo Civil y Comercial
de la nacin, 94 mi representada asume la mitad de los gastos
de los nifios. Pero no debe olvidarse que se encuentra a cargo
del cuidado personal de los menores, dedicndoles el mayor
tiempo posible, y por ello, es menor el tiempo disponible para
ganar recursos propios.
En consecuencia, solicito a V.S. que. fije una cuota
alirnentaria a favor de la madre y otra a favor de los tres
menores, no inferior a la suma de $ . . . . . . . . . . para la
primera, y $ . . . . . . . . . . para los segundos.
2

VI1.- SOLICITA ALIMENTOS PROVISORIOS

Atento las necesidades expuestas solicito que V.S. fije


alimentos provisorios para que el demandado los abone
mientras dura el juicio tal como lo contempla el art. 544 del
Cdigo Civil y Comercial de la nacin, hasta que V.S. dicte la
sentencia definitiva, mediante depsito judicial.

94 Art. 658, CCC.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y

el dei-echo de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos confomc a su condicin y


fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos.
La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta.10~veiiitin
aos, excepto que el obligado acredite que el hijo mayoi-de edad cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo.
Art. 659, CCC.- Contenido. I,a obligacin de a1irn.o~ comprende la satis-
faccin de las necesidades de los liijos de rnailutenci6n, educacin, esparcimiento,
vestimenta, habitacin- asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios
para adquirir una p~-oiesinu oficio. Los alimentos estlin constituidos por prestaciones
monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de los
obligados y necesidades del alimentado.
111.- HACE RESERVA

El art. lo de la ley 13.944, de incumplimiento de los


deberes de asistencia familiar, dispone: "Se impondr prisin
de 1 mes a 1 ao o multa de $ 750 a $25.000, a los padres
que, aun sin mediar sentencia civil, se sustrajeren a prestar
los medios indispensables para la subsistencia de sus hijos
menores de 18 afios, o de m& si estuviere impedido3'.
Dado que la conducta del demandado encuadra en
esta disposicin legal, formulo reserva de querellarlo por
la comisin de dicho ilcito, y solicitar el pase de estas
actuaciones a la justicia penal correspondiente, sin perjuicio
del ilcito previsto en el art. 114 del COdigo Penal. (Delito de
abandono de personas).

IX.- DERECHO

Fundo la presente accin, en lo establecido al respecto


por los arts. 544,553,660,661, inc. a), 669 y 670 del Cdigo
Civil y Comercial de la nacin promulgado por la ley 26.994.95

Art. 544, CCC.- Alimentos ptrdp~7isorios.Desde el principio de la causa o en


el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestacin de alimentos provisionales,
y tambin las expensas del pleito, si sc justifica la falta de medios.
Art. 553, CCC.- Otras medidas para megtiarar e1cuamoipllimie~to.El juez pue-
de imponer sil responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin alimentara
medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
Art. 660, CCC.- Tareas de cuidado persolt~al,Las tareas cotidianas que realiza
el progenitor que ha asumido el exudado personal del hijo tienen un valor econmico
y constituyen un aporte a su manutencin.
Art. 661, CCC.- bgitlimacin. El progenitor que falle a la prestacin de ali-
mentos puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representacin del hijo; . . . .
Art. 669, CCC.- Allimentos impagos. Los alimentos se deben desde el da de la
demanda o desde el da de la interpelacin dql otlligado por medio fehaciente, siempre
136 Ferro Manuel J.

X.- COMPETENCIA

Dejo constancia de V.E. es competente para imponer


al responsable del incumplimiento reiterado de la obligacin
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de
la sentencia.
El lugar de residencia habitual del acreedor alimentario
es el domicilio de la calle . . . . . . . . . . . . . . . . de . . . . a

XI.- PRUEBA

A fin de acreditar los extremos invocados ofrezco la


siguiente:

e DOCUMENTAL:
(por ej. Cartas-documento y su taln de recepcin,
instrumentos pblicos, fotografas, facturas, recibos,
planos, cartas manuscritas, videos, contratos, partidas de , A

matrimonio y nacimiento, certificado otorgado por el instituto


educacional, constancias de pago de medicina prepaga de
los cuatro acreedores alimentarios, combrobantes de gastos
de alimentacin, vestimenta, esparcimiento v habitacin. #

resumen de tarjeta del demandado, copia tt;lo propiedad


automotor' del dimandado, constancia de que ejerce una
profesin, etc.)

que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la intei-pelacin.Por el perodo


anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene derecho a1 1-eembolsode lo
gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Art. 670, CCC.- Medidas ante el incumplimiento. Las disposiciones de este
Cdigo relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a
los alimentos entre padrcs e hijos.
e CONFESIONAL:
Se cite al demandado a absolver posiciones a tenor del
pliego que oportunamente se-acompafara. a

TESTIMONIAL:
Se cite a deponer como testigos a las siguientes personas,
a tenor del interrogatorio que se adjuntar:
a) . . . . . . . . [nombre, apellido, domicilio y profesin];
b) . . . . . . . . [dem];
c) . . . . . . . . [dem -mdico que sigue el tratamiento del
menor, incluido como gasto en la liquidacin-].
En cumplimiento del requisito procesal previsto en el
art. 333 ciel CPCCN,96 se deja constancia que los testigos
depondrn sobre los siguientes hechos:

* INFORMATIVA: Se libre oficio a:


-En foma sub ,parael supuestode d&conocimento
por parte de la contraria del intercambio telegrfico, solicito

Art. 333, CPCCN- Agregacia de fa phebii d~eumentaPy ofrecimiento


de la conf~sioabnal~Con la demanda, recon-irencin y con~estacinde ambas, deber
acompafiarse Ia prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas de que las
partes intentaren valerse.
Cuando la prueba documental no estuviere n su disposicin, la parte interesada
deber individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pblica o
persona en cuyo 'poder se encuentra.
Si se tratare do %pruebadocumental oportunamente ofrecida, tos'letrados
patrocinantes, una vez interpuesta la demanda, podrn requerir directamente a
entidades privadas, S+ necesidad de previa peticin judicial, y mediante oficio en el
que se transcribir esti articulo, el envio de la pertinente documentacin o de su copia
autntica, la que deber'ser remitida directamente a la secretiria, con transcripcin
o copia del oficio.
Si se ofreciera prueba testimonial s: indicar qu extremos quieren probarse
con la declaracin de cada testigo. Tratndose de prueba pericia1 la parte interesada
propondr los puntos de pericia. (irtrt.. ~ t i s tyol.
. Iey 2,5.488/2001)
138 Ferro Manuel J.

se libre oficio a Correo Argentino S.A. a fin de que informe


sobre la autenticidad de la pieza que se adjunta, as como los
datos de remisin y recepcin de la misma por el demandado.
- AFIP, agencia del domicilio del alimentante, para
que remita copia de declaraciones juradas de ganancias
presentadas el ltimo ao;
- Empresa de tarjeta de crdito, para que remita copia
de los resmenes de la cuenta no.. . . . . de los ltimos doce
meses;
- Banco Central de la Repblica Argentina, para que
informe si posee cuentas en algn banco,. . . . . . . . . . . . . . .
- Al Banco . . . . . . . . . . ., para que informe si el
demandada sigue siendo cliente, y posee cuentas comentes,
cajas de ahorro, o depsitos a plazo fijo, u otros productos.

Pericia1 mdica: Se designe perito mdico . . . . . . . .


nico de oficio para que examine al menor . . . . . . . . . . . Y
diagnostique qu erafemedadpresenta, qu tipo de tratamiento
debe realizar, por cuanto tiempo y costo aproximado de ste,
en forma privada.

Pericial contable: Se designe perito contador Unico de


oficio a fin de que examinando los libros contables de . . . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . dictamine sobre los siguientes puntos
de pericia: (En modelos aparte se desarrollarn listados
de puntos de pericia ms comunes, en las especialidades
contable, psicolgica e ingeniera mecnica) Se adjunta un
juego de copias de los puntos de pericia para el experto.

Informe socioambiental: Se ordene realizar por la


asistente social del juzgado un informe socioambiental en el
domicilio de ambos progenitores, para que informe nivel de
vida de ambos.
Con el certificado expedido por el mediador interviniente,
que en original adjunto, se acredita haber efectuado el trmite
de la mediacin previa obligatoria, prevista por la ley 24.573,
con resulta& negativo.

XIII.- PETITORIO

Por todo lo expuesto a V.S. solicito:


a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido
el domicilio indicado;
b) Se reserve la documental original en caja fuerte del
juzgado, adjuntndose copias para el expediente, y se ordene
producir la restante prueba ofrecida;
c) Se fije la audiencia preliminar;
d) Se fijen los alimentbs provisonos solicitados;
e) Oportunamente se dicte sentencia definitiva conde-
nando al demandado a abonar una cuota alimentaria a favor
de los tres menores y la madre, por una suma no menor a
$ . . . . . . . . . . . . o lo que resulte de la prueba a producir,
fijando la cuota suplementaria por alimentos atrasados desde
la notificacin de la demanda. Con costas, y multa en caso
de incomparecencia a la audiencia preliminar.
Provase de conformidad, que b ' ,

SERAJUSTICIA
140 Ferro Manuel J.

6. P R O M U E D IRCIDENTE POR AUMENTO DE CUOTA


lPLIMENTlhRIA (IONmIDAD CON OTRO EXPEBIENTEg7

Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . ., por derecho propio,
constituyendo domicilio legal en la calle . . . . . . . . . . . . . .
partido de . . . . . . . . . . . . . . ., juntamente con mi letrado
patrocinante Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., Tomo . . . ., Folio . . . .,
C.A.L.Z., CUIT . . . . . . ., con domicilio procesal en SALA DE
PROFESIONALES CASILLERO . . . . . partido de . . . . . . . .
a
'9

a V.S. respetuosamente digo:

Que vengo en nombre y representacin de mi hija con


domicilio real en la calle partido de . . . . . . . . . . ., conforme
lo justifico con partida de nacimiento que se adjunta en
expediente con el que se posee conexidad de cuota alimentaria
que tramita en el presente Tribunal. L a presente accin es
promovida por el derecho y en ejercicio de la representacin
que la Responsabilidad Parental le confiere sobre la persona
de mi hija del accionado.

11.- OBJETO

Que en el carcter invocado vengo a promover incidente


de los autos caratulados " . . . . . . . . . . . . . ,v del expediente
principal en tramite ante V.S. por Expte. No . . . . . . . ., de
Expte. No . . . . . . ., con Conexidad, por aumento de la cuota
alimentaria pactada en esos autos para el menor, contra su
padre Sr. . . . . . . . . ., con domicilio en la 3 l l e . . . . . . . . . . *?

97 CONEXDAD CON EXPEDIEP?TF:No . . . . . (?-P.. . . de Expte. con Conexidad)

J U Z G D O DE EiZMILIA No . . . . . TRIBUNALES IIE . . . . . . . . . .


141

solicitando a V.S. dictar sentencia haga lugar al mismo. Ello


en base a los hechos y al derecho que seguidamente expongo:

111.- HECHOS

Solicito por este medio a Vuestro Tribunal un aumento


de cuota alimentaria aproximadamente en $ . . . . . . pesos
mensuales atento al incremento inflacionario que es de pblico
conocimiento por entidades privadas que nos hablan de una
inflacin del 30% anual lo que queda insignificante para la
cuota alimentaria, vestimenta y recreacin en slo $ . . . . . .,
que es lo fijado en el expediente reclamo de alimentos.
Adems indico que debo pagar a una sefiora para que
cuide a la menor las horas que estoy trabajando, ya que debo
realizar horas extras para pagar lo que el pap se niega
rotundamente.
Esta parte a intentado el dilogo previo para no llegar
a V.S. a solicitar este aumento pero el mismo se niega a
cualquier tipo de dilogo en este sentido.
Por estos motivos le solicitamos a XS. dictamine en forma
inmediata un aumento de cuota alimentaria de $ . . . . . .
ms los beneficios ya pactados en el expediente de reclamo
de alimentos.

IV*- DERECHO

Que fundo el derecho de mi parte en lo establecido por los


arts. 554, lt. parr. del Cdigo Civil y Comercial de la nacin
promulgado por ley 26.994, as como el art. 647 CPCCBA (art.
650 del CPCCN).98

9R Art. 554, CCC.- Cese de la obPigacin alhentaris. Cesa la obligacin

alimentaria:
. . . . La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos tramita por el
procedimiento 1nAs breve que prevea la ley local.
142 Ferro Manuel J.

V.- PRUEBA
Que ofrezco la siguiente que hace al derecho de mi
mandante:
a) DOCUMENTAL: Boletas de gastos que posee en la
actualidad de la menor en su cuidado.
b) INFORMATIVA: Se libre oficio:
Al sistema Registro Automotor de la Ciudad de Buenos
Aires y de la Provincia de Buenos Aires a los efectos de que
se sirva informar al Tribunal actuante, si es propietan0 de
algn vehculo e informe cul y el dominio del mismo.
e Al sistema Registro de Propiedad de la Ciudad de Buenos

Aires y de la Provincia.de Buenos Aires a los efectos de que


se sirva informar al Tribunal actuante, si es propietario de
alguna propiedad e informe cual y domicilio.

VI,- PETITORIO

Por lo expuesto a V.S. solicito:


a) Me tenga por presentada, por parte y por constituido
el domicilio legal indicado.
b) Se agregue la documentacin adjunta reservndose
los originales en Secretara.
c) Se corra traslado del presente incidente por el trmino
y bajo apercibimiento de ley.
d) Se tenga presente la prueba ofrecida, con reserva de
ampliarla.

Art. 647$CPCCBA.- Trmite para la modificaciFno ceswin de 10s aiiimetntas.


Toda peticin de aumento, disminucin,cesacin o coparticipacinen los alimentos, se
sristancar por las normas de los incide.ntes, en el proceso en que fueron solicitados.
Este trmite no inten-umpiri la percepcin de las cuotas ya fijadas.
DERECHO DE FAMILIA 143

e) Oportunamente, se digne ,V. S. dictar sentencia,


haciendo lugar al aumento de cuota alimentara.
Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

"". AUDIEHCIA P A W ESTABLECER CUOTA &I

En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a. . . das del


mes de. . . . . . . . . de dos mil ...... a . . . . . hs., siendo da y
hora de audiencia a los fines de fijar la cuota alimentarla, en
estos autos caratulados ". . . . . c/. . . . . . . . . . s/Alimentos",
comparecen la sefiora. . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . .,
acampafiada de su letrado patrocinante, Dr.. . . . . . . . . . . . .
el demandado . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . . quien lo hace
acompaado de su letrado patrocinante, Dr.. ..............
quien solicita participacin y fija domicilio a todos los efectos
procesales en calle. . . . . . . . . . . . . .No.. . . . de esta ciudad,
ante la ausencia del Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . odo por
Asesor de Familia, pese a estar debidamente notificado. A
lo que V.S. dijo: Por presentado, por parte y con el domicilio
constituido. Previa espera de ley, V.S. declara abierto el
acto. Concedida la palabra a la actora, dijo: Que se ratifica
del escrito de demanda de fs.. . . . . en todos sus trminos,
solicitando en consecuencia se fije una cuota alimentaria
equivalente al. . . . por ciento del total de haberes que
perciba el demandado, con ms Ias asignaciones familiares
correspondientes. Concedida la palabra al demandado este
dijo:. . . . . . . . . . . . (niega porcentaje) por no tener trabajo,
etc.. Lo que odo por V.S. dijo: Por entablada y contestada la
demanda. Abierta a prueba la causa, la actora ofrece:
Documental:. . . . . . . . .Testimonial:. . . . . . . . Informativa:
Solicita se libre oficio a la firma. . . . . . . . . . . . . . (lugar de
trabajo del demandado) para que informe a cunto asciende
144 Ferro Manuel J.

el total de haberes que percibe el demandado, y a que suma


asciende la correspondientea asignaciones familiares. Por su
parte la demandada ofrece:
Documental:. . . . . . . . . Confesional:
Lo que odo por S.S. dijo: Tnganse por ofrecidas en
tiempo y forma las pruebas que se expresan. A la prueba de
la actora: a los fines de incorporar las testimoniales ofrecidas,
fijase audiencia para el dia. . . de. . . . . . . . . del cte. aiio a
las. . . . . horas.
A la Informativa: Ofciese. A la pruebaedel demandado:
a los fines de la confesional ofrecida, fijase audiencia para el
da. . . de. . . . . . . . . . . .del cte. ao a las. . . . . . . horas. Las
partes quedan notificadas de las audiencias designadas en
este acto. Con lo que termin el acto, que previa su lectura y
ratificacin, firman V.S. y los comparecientes, todo por ante
m que doy fe.

MODmO DE
CUIDADO PERSONAL. PEAN DE PARENTALIDAD

Seor.Juez:
N.N. . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio derecho,
con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . m . . . . . . .de . la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado
del Dr. . . . . . . . ; . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . .
9

F. . . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable


Inscripto, Direccin de correo electrnico: . . . . . . . . . . . .
Tel: . . . . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio legal en la
calle. . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, a V.S. me presento y digo:

1.- OBJETO

Que vengo a promover la presente demanda a l o s


efectos de que V.S. resuelva U ~ > R G I MDE
E NR E L A C I ~ NY
ERECIiO DE FAMILIA 145

COMUNICACION y CUIDADO PERSONAL a favor de la parte


actora y en contra de la Sra. . . . . . . . . . . . * . . ., DNI . . . . . =
?

con domicilio sito en la calle . . . . . . . . . . . . . . ., con respecto


a nuestro hijo, en virtud de las consideraciones de hecho y
de derecho que a continuacin expongo:

11.- HECHOS

Estos son los hechos que fundamentan mi pretensin:


En los autos ". . . . . . . . . . .B que tramito en el Tribunal de
Familia No ... ., se estableci un PLAN DE PARENTALIDAD el
cual no es respetado por la demandada, no slo hace caso omiso
al RGIMENDE RELACINY COMUNICACINestablecido
y homologado por Vuestro Tribunal, algo gravsimo, sino que
por imperio propio de una madre despechada por el abandono
del actor de su domicilb atento a desavenencias con la madre,
tom como trofeo al nio para lastimar al padre y prohibirle
que el mismo vea a su padre cortando arbitrariamente el
rgimen de relacin y comunicacin y atentar al derecho que
tienen el padre y el menor de tener contacto, algo que influir6
psicolgicamente para siempre en el'nio.
Solicito a V.S. establecer un REGIMEN DE RELACIN
Y COMUNICACIN, adems solicito agregar que en las
Fiestas tradicionales, las pasara una con cada padre, a
convenir y alternando en anos subsiguientes. RGIMENDE
VACACIONES, el padre que las obtenga, podr viajar con el
hijo, por no ms de-15 das, previo aviso al otro del lugar de
estada y fecha de salida como regreso en caso de viajar.

111.- DERECHO

Fundo mi derecho en lo establecido por los arts. 648,654,


655,658 del Cdigo Civil y Comercial de la nacin promulgado
por ley 26.994 y la ConvenciOn de los Derechos del Nifio, corno
146 Ferro Manuel J.

as tambin la Doctrina y Jurisprudencia aplicable al caso


de rnarrasag9

IV- PRUEBA

Ofrezco desde ya los siguientes medios de prueba, sin


perjuicio de ampliarlos conforme la facultad otorgada por el
Cdigo ritual, solicitando se ordene su oportuna produccin:

INFORMATI VA:
e Solicito V.S. Se realice un informe con una psicloga

oficial nombrada por V.S. Para establecer dao psicolgico


sufrido por el menor.
Solicito a V.S. Se libre un informe ambiental por una
asistente social para que realice un diagnstico sobre el
ambiente en donde se desarrolla y si hay violencia familiar
donde est creciendo mi hijo.

V.- PETIFORIO
Por todo lo expuesto y consideraciones que suplir la
vasta ilustracin de V.S., solicito:
a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido
el domicilio legal indicado.

99 Art. 648, GCC.- Cuidad@peasoaid. Se denomina cuidado personal a los


deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
Art. 654, CCC.- Deber de inf~mar* Cada progenitor debe informar al otro
sobre cuestiones de educacin, salud y otras relativas a la persona y bienes d d hijo.
Art. 655, CCC.- Han de parentalidad. Los progeni toses pueden presentar un
plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y t iemyo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
e) rgimen de vacaciones: das festivos y otras fechas significativas para la
familia;
DERECHO DE FAMILIA 147

b) Se tenga por presentada la Demanda por RGIMEN


DE WLACIN Y COMUNICACIN y el CUIDADO PERSONAL
.
de mi hijo a favor mo. -,

c) Se ordene el traslado de la demanda, conforme las


normas legales pertinentes.
d) Se agreguey se tenga por presentada la documentacin
acompaada al presente, reservndose los originales en
Secretara,
e) Se tenga por presentada y se provean las pruebas
ofrecidas.
f) Se d vista a los Ministerios Pblicos correspondientes.
g) Quea los efectos de controlar las presentes actuaciones,
efectuar desgloses, extraer fotocopias y todo tipo de tramite
vinculado con la presente acCin, a V.S. solicito tenga presente
las autorizaciones que se confieren al Dr. . . . . . . . . . . . . . . .
h) Oportunamente se establezca un RGIMEN DE
RELACIN Y COMUNICACI~Na favor del Sr. . . . . . . . . . . . . -9

en atencin a la edad y necesidades del menor y el CUIDADO


PERSONAL en caso que Vuestro Tribunal as lo considere en
el transcurso de los presentes autos.
Proveer de conformidad,
> 3

SER JUSTICIA

rl) rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el
otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores
en funcin de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en e1 plan de parenta-
lidad y en su niodificacin.
Art. 658, CCC.- Regla general. h b o s progenitores tienen la obligacibn y
cl derecho de criar a sus h~jos,alimentarlos y educarlos conforme a sil condicin y
fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos,
La obligacin de prestar dirnentos a los hijos se extiende hasta los veintin
aos, excepto que el obligado acreditc que el hijo mayor cc edad cuenta con recursos
suficientespara pr-ovcrselospor s mismo. ,
148 Ferro Manuel J.

9, DEMANDA DE CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO


INDISTINTO

Sr Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio
derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado
del Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . .,
F. ......,CPACF, CUIT . . . . . .,Monotributista/ Responsable
Inscripto, Direccin de correo electrnico: . , . . . . . . . . . . O 07

Tel: . . . . . . ., constituyendo ambos domicilio procesal en la


calle. ............de esta ciudad, a V.S. me presento y digo:

1.- OBJETO

Que vengo a iniciar formal demanda por CUIDADO


PERSONAL COMPARTIDO INDISTINTO de mis hijos matri-
moniales ............ y ............ (nombrede los hijos),
menores de edad, de. . . . aos y: . . aos respectivamente, en
contra de mi esposo. . . . . . . . . . . ., DNI . . . . ., con domicilio
en calle. . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, en base a los hechos
y al derecho que paso a exponer:

11.- HECHOS

Que con fecha. . . . . . . . . . . contraje matrimonio con


el Sr. . . . . . . . . . . . . . . . ., de cuya unin nacieron los hijos
mencionados precedentemente, segn consta del acta de
matrimonio y partidas de nacimiento que acompao. Que
el da. . . . . . . . . . . . . . . . (explicar las circunstancias que
motivaron el alejamiento de los menores del actor).
Queante ello, acudo ante V.S. promoviendo esta demanda,
a fin de que previos los trmites de ley, el Tribunal resuelva
a mi favor el cuidado personal compartido indistinto de mis
hijos menores y provisoriamente me sean entregados en razOn
DERECHO DE FAMILIA 149

de la edad de los mismos, por cuanto el padre no est en


condiciones econmicas ni morales de atenderlos.

IIf .- DERECHO

Funda mi derecho en lo dispuesto por los arts. 650,


651, 658 y 666 del Cdigo Civil y Comercial y disposiciones
complementarias.loO

Por todo lo expuesto, a V.S. pido:


a) Me tenga por presentada, por parte en el carcter
invocado y con el domicilio constituido.
Tenga por acompaada la documentacin mencionada.
c) Se me otorgue cuidado personal compartido indistinto
de mis hijos menores y oportunamente haga lugar a la
presente demanda, otorgndome la definitiva, con especial
imposicion de costas. r

Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

'O0 Art. 650, CCC.-Modalidades del cuidado personal compartido.EI cuidado

personal compartido puede.ser alternado o indistinto.En el cuidado alternado, el hijo


pasa penodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisionesy se dis-
tribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
Art. 651, CCC.- Reglas pnerales. A pedido de uno o ambos pi-ogenitoreso de
oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
Art. 658, CCC.- Regla general. Ambos progenitores tienen 1s obligacin y
el derecho de crinr a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condiciil y
fortuna, aunqtic el cuidado personal est a cargo de uno de ellos.
Sr. Juez:

. . . . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con


domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . ., Ciudad Autnoma .de
Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su
abogado patrocinante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (inscripto
en el T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . ; . . . ., Direccin
de correo electrnico: . . . . . . . . . . . . . . . . . .,Tel: . . . . . .,
en. . . . . . . . . . . . .; y. . . . . . . . . . . . . . ., DNI . . . . . ., por
derecho propio, con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . .,
Ciudad Autnoma de Buenos Aires y constituyendo el legal
conjuntamente con su abogado patrocinante. . . . . . . . . .
(inscripto en el T. . . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . .,
Direcci6n de correo electrnico: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e?

Tel: . . . . . . .) en. . . . . . . . . . . . . a V.S. decimos:

1.- Quevenimos a iniciar demanda de divorcio de acuerdo


a lo dispuesto en el art. 437 del Cdigo Civil y Comercial
conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que
seguidamente exponemos.

La obligacin de prestar alimentos a los hlJos se extiende hasta los veintin


aos, excepto que el obligado.acredite que el 11i.omayor de edad cuenta coi1 recursos
suficientes para proverselos por s mismo.
Art. 666, CCC.- Cuidado persona1 ~ ~ ~ n p a r t iEn
d oel. caso de cuidado perso~~ul
compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe
hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo permanece bajo su cuidadq si los re-
cursos de los pi-ogenitox-esno son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos
debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida
en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser sol-srentadospor ambos progenitores,
de conformidad coi1 lo dispuesto en el art. 658.
DERECHO DE FAMILIA 151
-
11.- Conforme lo acreditamos con el acta de matrimonio
que adjuntamos, contrajimos matrimonio el. ...., en la ciudad
de. ......
De nuestra unin nacieron. . . . . . . . .y . . . . . . . . . .hijos;
conforme surge de las partidas de nacimiento que tambin
presento, con fechas . . . . . . . . y. . . . . . . .

Existiendo causas graves que hacen moralmente


111.-
imposible la vida en comn, solicitamos de V.S., que
oportunamente decrete nuestra separacin personal.

1V.- PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR 'O1

Acompaamos a la presente demanda, la propuesta del


convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la
atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las
eventuales compensaciones econmicas; como as tambin
el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestacin alimentaria.

a)PLAN DE PARENTALIDAD.- De comn acuerdo, hemos


decidido que el cuidado personal de nuestros hijos. . . . . . . . . .
y. . . . . . . . e . .la ejercer la madre, estableciendo un rgimen
amplio de RELACIQN Y COMUNIWI~N a favor del padre que
podr tener a los menores los fines de semana, retirndolos

lo' Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de los
bienes, y las eventuales compeiisacioneseconmicas entre los cnyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que
se den los presupuestos tcticos contemplados en esta Seccion, ex consonancia con lo
establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones
de inters de los cnyuges.
152 Ferro Manuel J.

el sbado a. . . hs. y devolvindolos el domingo a las. . . . . hs.


Tambin podr en el verano, durante las vacaciones escolares,
tener consigo a los hijos durante todo el mes de enero.
Se acuerda que en los das de cumpleaos del mismo los
llevar consigo de. . . . . hs. retornndolos a. . . . . hs.

b) PRESTACIN ALIMENTARIA. Se establece abonar


del lo al 10 de cada mes una cuota limentaria a favor de los
menores y . . . . . . . . . . . . que ascienda a la
. . . . . , . . . . e . . .

suma de . . . . . . . . . . . . pesos, que corresponde a los gastos


mensuales, en concepto de la cuota del coligio, obra social,
vestimenta, vveres y recreacin que asciende a dicha suma.
Este importe ser entregado por el alimentante a la madre
de los menores en su domicilio . . . . . . . . . . . . . ., o el lugar
en que se encuentren viviendo en ese momento los menores
con su madre.

c )DISTRIBUCINDE LOS BIENES:


Durante tiempo de nuestro matrimonio hasta la
presentacin de la presente demanda de divorcio hemos
adquirido u n bien inmueble ubicado en . . . . . . . . . . . . . . .
y un auto marca. . . . . . . . . .., ao . . . . . Proponemos que
los mismos sean distribuidos en partes iguales para ambos
cnyuges; que se realizara en una futura venta y distribucin
de los mismos al finalizar los estudios los menores y/o la
independencia de los mismos, quedando el auto en manos
del cnyuge S r . . . . . . . . . . . . . . .

d) ATRIBUCINDE LA VIVIENDA
Proponemos que el domicilio donde se encuentra
actualmente el hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . . . sea
atribuido a . . . . . . . . . . . . . . . . , que es la madre de nuestros
hijos menores . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . ., quien vivir
all junto con los menores, en las condiciones del punto IV. c)
"distribucin de los bienes". 1
DERECHO DE FAMILIA

V. PRUEBA

Se acompaa a la presente demanda la siguiente:

PRUEBA DOCUMENTAL:
1. Partida de matrimonio, original y copia.
2. Partida de nacimiento de nuestros hijos . . . . . . . . . .
y. . . . . . . . . . ., original y copia.
3. Ttulo de propiedad correspondiente al bien inmueble
sito en la calle . . . . . . . . . . . . . ., de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
4. Ttulo de propiedad del auto, radicado en la Ciudad
Aut6norna de Buenos Aires.

VI[,-- DERECHO

Se funda el derecho conforme lo establecido en los arts.


437, 438 del Cdigo Civil y Comercial.lo2
t

'O2 Ari. 437, CCC.- Divorch hgiirhaciaa.El divorcio se decretajudicialmente


l

a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges.


Art. 438, CCC.- Requisitos y proeediniaienita, del divorcio. Toda peticin de
divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de
este; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cbnyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de forkular las propuestas, las partes deben acompaar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de Ias partes,
que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas
por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo maniiiesto los intereses de los integrantes del grupo fimiliai-,
las cuestiones pendientes deben ser resueItas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
154 Ferro Manuel J.

Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos:


1)Nos tenga por presentados, por partes y por constituidos
los domicilios legales.
2) Se agregue la documentacin acornpafiada.
3) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan
de parentalidad respecto de los hijos y los alimentos,
homologndoselos oportunamente.
4) Pedimos, se decrete el divorcio de los' presentantes.
Quiera V.S. proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

NDA DE DIVORCIO UHILATE

Sr. Juez:

. . . . . . . . . . , DNI . . . . . ., por derecho propio, con


N.N..
domicilio real en. . . . . . . . . . . . . . . . Ciudad Autnoma de
Buenos Aires y constituyendo el legal conjuntamente con su
abogado patrocinante. . . . . . . . . . . . . . m ,.> ,(inscripto en el
T. . . . ., F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Direccin de correo
electrnico: . . . . . . . . . . . . . . ,., Tel: ..:.. .),en. . . . . . . . . . "
7

de esta ciudad; a V.S. decirnos:

1.- Que vengo a iniciar demanda de divorcio de acuerdo


a lo dispuesto en el art. 437 del Cdigo Civil y Comercial
conforme a las consideraciones de hecho y de derecho que
seguidamente expongo.

'11.- Conforme lo acredito con el acta de matrimonio que


adjunto, contraje matrimonio el. . . . ., en la ciudad de. . . . . . .
1
DERECHO DE FAMILIA 155

De la unin matrimonial naci. . . . . . . . . . . . .; conforme


surge de la partida de nacimiento que tambin presento, con
fecha . . . . . . . . . . . . .

111.- Existiendo causas graves y distintas circunstancias


que hacen moralmente imposible la vida en comn, solicito
de V.S., que oportunamente decrete el divorcio.

IV.- PROPUESTA DEL CONVENIO REGULADOR 'O3

Acompao a la presente demanda, la propuesta del


convenio regulador en cuanto a las cuestiones relativas a la
atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las
eventuales compensaciones econmicas; como as tambin
el cumplimiento en cuanto al ejercicio de la responsabilidad
parental, en especial, la prestacin alimentara.

PLAN DE PARENTALIDAD.- Solicito que el cuidado


., la ejerciera la
personal de mi hijo. . . . . . . . . . . . . . . - m
C

madre, estableciendo un rgimen amplio de RELACIN Y


COMUNICACIONa favor mo que podr tener al menor los
fines de semana, retirndo el sbado a. .. hs. y devolvindolo
el domingo a las. ....hs. Tambin podr en el verano, durante
las vacaciones escolares, tener consigo a mi hijo durante todo
el mes de enero.

los Art. 439, CCC.- Convenio regulador. Contenido.El convenio regulador debe
contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distril>ucinde los
bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cbnyuges; al ejercicio
de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentara; todo siempre que
se den los presupuestos ticticos conteml~ladosen esta Seccin, cn consonaiiia con lo
estat~lecidoen este Ttulo y en el Ttulo VI1 de esZe Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que sc propongan otras cuestiones
de interks de los cnyuges.
Pido que en los das de cumpleaios de mi hgo lo pueda
llevar conmigo de. . . . . hs. retornndolos a. . . . . hs.

PRESTACIN ALIMENTAR1.A.- Establezco abonar del


1" al 10 de cada mes una cuota alirnentaria a favor del menor
. . . . . . . . . . . . . que ascienda a la suma de . . . . . . . . . . . .
pesos, que corresponde a los gastos mensuales, en concepto
de la cuota del colegio, obra social, vestimenta, vveres y
recreacin que asciende a dicha suma.
Este importe ser entregado por el alimentante. a la madre
del menor en su domicilio . . . . . . . . . . . ., o el lugar en que se
encuentren viviendo en ese momento el menor con su madre.

DISTRIBUCINDE LOS BIENES


En el transcurso de tiempo de matrimonio hasta la
presentacin de la presente demanda de divorcio hemos
adquirido un auto marca . . . . . ., modelo ....... a80 . . . ., el
cual propongo que el mismo sea distribuido en partes iguales.

ATRIBUCIN DE LA VIVIENDA
Propongo que en el domicilio donde se encuentra
actualmente el 'hogar conyugal, ubicado en . . . . . . . . . . e 9

perman&zcaviviendo la madre de mi hijo: Sra. ....... .,quien


vivir all junto con mi hijo . . . . . . . . . ., hasta el vencimiento
del contrato de alquiler. Hacindome cargo yo del mismo.

COMPENSACIN ECONOMICA:
Como compensacin econmica y por nica vez por
el perjuicio ocasionado a raz del divorcio, me comprometo
abonar la suma de . . . . . . . . . . pesos, como lo establece el
art: 441 del Cdigo Civil y Comercial. Io4 ,

lo' Art. 441, CCC.- Copnpenslicin econmica. El cbnyugc a cluicn el divorcio


produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacihn
I 1 '
DERECHO DE FAMILIA 157

V. PRUEBA

Se acornpafia a la presente demanda la siguiente:


PRUEBA DOCUMENTAL:
1. Partida de matrimonio, original y copia.
2. Partida de nacimiento de mi hijo . . . . . . . . . . . . . . .,
original y copia.
3 . Ttulo de propiedad del auto, radicado en la Ciudad
Aut6noma de Buenos Aires.

VI.-- DERECHO

Se funda el derecho conforme lo establecido en los arh.


437 y 438 del Cdigo Civil y 'Comercial.lo5

y que tiene por causa adecuada el vinculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho
a una compensacin. Esta puede consistir en una prkstacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse
con dinero, con el usufructo de detemUnados bieys o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
'O5 Art. 437, CCC.- Diwrcio. 3L6?gitimac96n* El divorcio se decretajudicialmente
a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges.
hrt.428, CCC.- Reqiiai~itosy procedimiepilo del divocio. Toda peticin de
divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de
ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer
una pr-opuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los
elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes,
que se incol-poren otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas
por el juez, debiendo convocar a los cnyiiges a una audiencia.
En ningin caso el desacuerdo en el convenio s.lispendeel dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses dc los integrantes del grupo familiar:
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
Por todo lo expuesto, de V.S. solicitamos:
1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido
el domicilio. lqgal.
:=,
2) Se agregue la documentacin acompafiada.
3 ) Se tenga presente el acuerdo respecto del plan
de parentalidad%.respectode mi hijo y los alimentos,
homologandoselos oportunamente.
4) Pido, se decrete el divorcio del preseritante.
Quiera V. S. proveer de conformidad,

SEMJUSTICIA
CAPITULO
111
RGIMENP A T R I ~ I A EDEL MATRIMONIO

El Rgimen Patrimonial del Matrimonio est contenido en


el Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Ttulo 11 (Rgimen
Patrimonial del Matrimonio), &s. 446 a 508, inclusive, del
nuevo COdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994 -B.O.,
' 3 >
r
08/i0/2014). . S

a) Concepto

Son pactos o acuerdos entre los cnyuges relativos a los


bienes, ya sea adoptando un determinado rgimen de relaciones
patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando
parcialmente el rgimen.

b) Introduccin

El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece que, previamente


a la celebracin del matrimonio, los contrayentes -puedan celeb&.r
convenciones matrimoniales. Esto no es novedoso, ya que nuestro
Cdigo derogado tambin lo permita, pero el nuevo cdigo amplia
las materias sobre las que pueden versar estas convenciones.
160 Ferro Manuel J.

Conserva la posibilidad de incluir en el convenio la designacin


de los bienes que cada uno de los futuros cnyuges lleva al
matrimonio y las donaciones que se hagan entre ellos, pero
agrega, como novedad, que los contrayentes pueden acordar el
avalo de los bienes que cada uno aportar, la enunciacin de las
deudas y la opcin que hagan respecto del rgimen matrimonial.
Desde la sanci6n del Cdigo de Vlez hasta la actualidad, ha
sido poco frecuente la celebracin de convenios prenupciales que
contengan la enumeracin de bienes que cada contrayente lleva
al matrimonio. Creemos que esta alternativa continuar siendo
de escasa aplicaciin prctica, aun con la reforma, y sera extraio
asimismo que una pareja de contrayentes a la que no le interesara
inventariar los bienes que llevan al matrimonio quisiera efectuar
el avalyo de los mismos. Lo cierto es aquellos que quieran tienen
la posibilidad de hacerlo. Respecto del reconocimiento de las
deudas, por aplicacin de la teora de los actos propios, una
enunciacin fehaciente de este tipo podra ser utilizada por los
terceros acreedores en contra de uno o ambos futuros esposos,
por lo que vernos improbable que se ponga en prctica.
Entendemos que, de celebrarse un convenio matrimonial,
ste versar con mayor frecuencia sobre el rgimen patrimonial
que los cnyuges han decidido aplicar a su matrimonio y,
eventualmente, sobre las donaciones que se realicen con motivo
de la celebracin del mismo.
Si bien la eleccin entre regmenes distintos es algo
sumamente novedoso en nuestro sistema jurdico, no hay que
olvidar que el nuevo cdigo slo permite elegir entre dos formas
legales de regular las relaciones patrimoniales entre los cnyuges.
Esto es, la eleccin se realiza entre dos sistemas de normas
cerrados e inmutables, lo que sigue siendo bastante restrictivo si
se tiene en cuenta que existen en la actualidad algunos sistemas
jurdicos, como por ejemplo el espaol, que admiten la posibilidad
de que los cnyuges establezcan sus propias reglas, sin necesidad
de adoptar alguna de las opciones establecidas por la ley. Cabe
aclarar que, si los contrayentes guardan silencio acerca del
rgimen adoptado, se les aplicar supletoriamente el rgimen de
comunidad. As, como lo explica Roveda: ... en rigor de verdad,
DERECHO DE FAMILIA 161

la nica opcin es el rgimen de separacin de bienes, ya que, a


tenor de lo proyectado en el art. 463, el rgimen de comunidad
es supletorio cuando no se-hace uso de la facultad de optar.'
. ,., . ,

c) Objeto

En ei cdigo Civil argentino derogado se estableca que los


bienes adquiridos durante el matrimonio correspondan a ambos
c6nyug& y no admita la celebracin de u n arreglo econmico
entre las partes, previo al casamiento.
Esta norma, que estuvo vigente desde fines del siglo XIX, slo
permita el regimen de comunidad ganancial donde exista un
patrimonio c o m h que,en caso de divorcio, se divida por mitades.
Lo nico que admita dicha nonnativa era la realizacin de un
inventario de los bienes con los que cada integrante de la pareja
contaba antes de contraer enlace, los cuales se denominaba.
Kpropios".
Al momento en que fuera sancionado el Cdigo derogado,
se tuvo en cuenta como consigna que el marido era el principal
sostn de la familia y que la mujer estaba, fund
dedicada a la crianza de los hijos y a la vida domstica.
"Hoy, esos roles cambiaron. No slo ambos cnyuges estn
insertos en el mundo laboral, desarrollando diversas actividades,
sino que, adems, los dos contribuyen al sostenimiento de la
familia".
Este sistema patrimonial imperativo dista de lo que sucede
en u n a gran cantidad de pases, en los cuales se permiten firmar
acuerdos prenupciales. Por ejemplo, en Estados Unidos y en
vanas naciones de 1s comunidad europea, se los suele suscribir
con el objeto de establecer qu bienes aporta cada cnyuge al
matrimonio y cmo se dividirn -en caso de ser necesario-
aquellos adquiridos por la pareja luego de contraer enlace.

l Cfr. Laura M. Dolhei; Cecilia M. Larroudk y ~ i n e l ~


ae r o i i i , ~ l ~ u > las
c~<rstiot~es
acerca de Zus convenciones tt~ntrimonialesa /a lrrz de1 de).eclzoproyectado, Revista
del Nota-iado: Seccin Doctrina 91 1.
162 Fepro Manuel J.

En este contexto, el nuevo Cdigo Civil y Comercial (ley


26.994) habilita el caaaino para elegir el rggimen de separacin
de bienes. Admite el principio de autonoma de la voluntad en el
Rgimen Patrimonial del matrimonio.
Es decir, cada integrante de la pareja podr ganar su dinero y
despus, al momento de la disolucin, ya no habr u n patrimonio
comn para dividir.
Estos convenios tienden a evitar disputas econmicas ya
que se conoceria, a ciencia cierta, cunto le comespondera a
cada miembro de la pareja al momento de finalizar el vnculo y
se sabr dnde est el lmite para formular reclamos.
Al respecto, Ada Kemelmajer, integrante de la comisin
redactora del nuevo Cdigo Civil y Comercial, propuso: Pn^opumque
cuando una persona se case o, incluso, despus de haberlo hecho,
pueda elegir entre el r&jrnm ganatlcial o el de sqma&n de bienes.
A pesar de estas libertades, remarc que "sea cual fuere el
sistema elegido, existe una proteccin de principios bsicos como
el de solidaridad familiar,por ejemplo, por el cual la vivienda en
que habita la ilia no se puede vender sin el consentimiento
del otro". Esto ser vlido para amb nes.
Un dato a destacar es que, los m s que se acordaron
bajo el viejo regimen podrn celebrar estas convenciones y
solicitar -de ah en adelante- el amparo del nuevo sistema.

d) Contratos o Convenciones prenupciales

El contrato prenupcial permite a los integrantes del matri-


monio -de manera previa a e1- regular diversos aspectos relativos
a sus economas, la gestin de los bienes y las obigaciones durante
la vida conyugal, as como otras situaciones relativas a u n posible
divorcio o muerte de uno de los integrantes de la pareja.
A falta de opcin, los cnyuges quedarn sometidos desde
el casamiento al rgimen ganancial.
Antes de la celebracin del enlace, las partes puedan acordar:
a) L a designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva
al matrimonio.
b) La enunciacin de las deudas.
DERECHO DE FAMiLIA 163

c) Las donaciones que se hagan entre ellos.


d) L a opcin que hagan por alguno de los regmenes
matrimoniales.
Los acuerdos sobre cualquier otro objeto relativo al matri-
monio carecern de valor.
Los convenios debern ser confeccionados por esrntura
pblica antes de la celebracin del enlace y slo producirn efectos
a partilr de ese momento y en tanto la unin no sea anulada.
Si la pareja quisiera modificar el acuerdo o dejarlo sin efecto,
antes de contraer nupcias, lo podr hacer pero si>lopor escritura
pblica.
Para que esta opcin sea oponible a terceros, deber anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio.
El nuevo Codigo Civil y Comercial, consigna, adems, que
el rgimen patrimonial podr modificarse por convencin de los
cnyuges tras u n de aplicacin del rgimen patrimonial,
convencional o legal.
El cambio tambin tendr que efectuarse por esmihua
pdbliea y anotarse marginalmente en el acta de matrimonio para
que resulte oponible a terceros. 4

Los acreedores anteriores d c bio de rgimen, que sufran


perjuicios por tal motivo, podrn hacerlo declarar inoponible a
ellos en el trmino de un d o , a contar desde que se conoci la
modificacin.
Sin i.mportar el sistema acordado (de separacin o ganancial),
los c6nyuges deber&*contribuir a s u propio sostenimiento, al del
hogar y al de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos.
Esta obligaciOn se extender a las necesidades de los hijos
incapaces ozcoridiscapacidad, d e uno de los esposos, que conviven
con ellos: ! 1

El integrante de la pareja que no crnpla con esta obligacin


podr ser demandado judicialmente por el otro.
Ninguna de lag partes podr, sin el asentimiento de la'otra,
disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella.
En tanto, de acuerdo con la iniciativa, quien no diera
s u asentimiento podr demandar la anulacin del acto o la
164 Ferro Manuel

restitucin de los bienes muebles dentro del plazo de seis mese


de haberse anoticiado.
Asimismo, no podr hacerlo ms all de los seis meses d
la extincin del rgimen matrimonial.

otro.
Tambin, respondern solidariamente por las obligaciones
contradas por uno de los miembros de la pareja para solventar
las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educacin de los hijos comunes.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del

obligaciones de la otra.
Se establece, adems, que los actos de administracin y
disposicin a titulo oneroso de cosas muebles no regidrables, cuya
tenencia ejerce individualmente uno de los cnyuges, celebrados
por este con terceros de buena fe, son vlidos. Por ejemplo, si el
uno de los cnyuges quisiera vender algn electrodomstico o
artefacto electrnico, lo podr hacer.
Sin embargo, esta iniciativa encuentra una excepcin: que
ese bien resulte indispensable para el hogar o que est destinado
al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o
profesin.
En tales casos, el otro c6nyuge puede demandar la anulacin
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido
el acto y no ms all de los 180 das de extinguido el rgimen
patrimonial. De este modo, la comunidad de ganancias pierde
su carcter forzoso e inmodificable por la voluntad de las partes
ya que stas podrn optar por una regulacin distinta, tal como
acontece con el rgimen de separacin de bienes.
En este escenano, Martinez Neill afirmaque "laflexibfizacin
del rgimen imperativo de comunidad de ganancias facilitar que
los cnyuges elijan el rgimen patrimonial ms conveniente, con
miras a su realizacin econmica en forma individual, sin que
DERECHO DE FAMILIA 165

ello altere la naturaleza del instituto en cuanto a aspectos tales


como la comunidad de vida y el sostenimiento familiar".
No obstante, algunos expertos sealan ciertos aspectos
que se prestaron al debate. En este sentido, Capparelli, dijo que
"lo individual se expande y lo comunitario queda reducido a su
mnima expresin. Por eso, algunos piensan que es injusto. Si el
matrimonio supone coiunidad de esfuerzos, <cmo no repartir
de algn modo el resultado econmico?".
No obstante, en su visin, el mecanismo del nuevo C6digo
Civil y Comercial "no es bueno para todos, pero s para muchos".
Y dio como ejemplo los casos de ingresos desparejos, donde
uno gana muchsimo y el otro trabaja pero percibe u n salario
promedio.
Para Capparelli "optar por el rgimen de separacin, en
este caso, puede hacer pensar que el que gana demasiado es u n
egosta o que se est casando y piensa, simultneamente, en u n
posible divorcio. Tambien podra pensarse que el que poco tiene y
defiende ardientemente el r en de comunidad es el que mucho
ansia, previendo u n a posible ruptura del vnculo".
Guillermo Borda, quien fuera consultado por la comisin
redactora del nuevo Cdigo Civil y Comercial sobre diversos temas
de derecho Civil, seal como positiva que la pareja va a poder
acorhr antes de la celehacin del mafirnonio,
"Si los cnyuges pactan u n a forma de bienes, se van a tener
que atener a ella. Si no lo hicieron, ser ganancial y se dividir
por mitades". Pero adems, G. Borda hizo hincapi como punto
favorable "la posibilidad con la que cuentan de poder modificar
el regimen o los porcentuales elegidos".
Si llegado el momento del divorcio an no pactaron nada,
ya no lo podrn hacer. Segn Borda "hay que ver corno cumplen
con lo acordado".
Por otro lado, Borda hizo referencia a los casos en que la
mujer se queda en la casa al cuidado de los hijos: "Ella va a poder
recibir alimentos y una compensacin de acuerdo con lo aportado
a la casa. Los montos no se regirn por una regla fija sino que
ser el juez quien lo deber rnerituar".
166 Ferro Manuel J.

e) Aspectos pwtiealares de las convencioaraass matrimo-


nialles

En materia de rgimen patrimonial del matrimonio, lo ms


novedoso del nuevo Cdigo Civil y Comercial, sin duda, es la
inclusin de las denominadas Convenciones matrimoniam.
La seccin P,titulada "Convenciones matrimoniales",
comienza consignando s u objeto: "Antes de la celebracin del
matrimonio los futuros cnyuges pueden hacer convenciones
que tengan nicamente los objetos siguientes a) la designacin
y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b)
la enunciacibn de las deudas; c) las donaciones que se hagan
entre ellos; d) la opcin que hagan por alguno de los regnenes
matrimoniales previstos en este Cbdigo" (art.446).
Precisamente, el ltimo de os inciIsos hace referencia a las
verdaderas convenciones maw'moniales, en el sentido de poder
optar por alguno de los regmenes prevista Representa un cambio
esencial en relacin al rgimen vigente, dado que desde la vigencia
del Cdigo Civil derogado nuestro sistema se h a caracterizado por
ser u n rgimen legal, forzoso, de orden pblico e inmodificable
por las partes.
Se trata de una recurrente aspiracin del legislador argentino,
que ha intentado introducir al derecho positivo, en los ltimos
afios. En esta oportunidad, se siguieron los lineamientos del
Proyecto de Cdigo Civil de 1998, que las inclua con similares
alcances.
Nstor E. Solari se pronuncia a favor de las convenciones
m~tnmoniales,~ e n el entendimiento de que los contrayentes,
en ejercicio de s u autonoma de la voluntad, se encuentran en
condiciones de igualdad jurdica y en plena capacidad para poder
optar por u n rgimen alternativo. La autonoma de la voluntad

Cfr. Solari,Nstor E ., E/ rginirnpnt>?n~onial


del rnai;.imonio en el anieprqvecto
de Civil,Buenos Aires, Junio 20 de 2012, .lA 2012-11, fascculo no 12, p. 11;
Solaii,Nstor E., El ?.&gimen yatrirnoniaIde1matrimanio en Ia ley 26.618, LL, 5/11/2011;
Solari, Nstor E., Acerca del proj~ectosobre canvencior~e,~ nzati-irno?ziu/es,Doctrina
Judic,ial2005-2-448.
DERECHO DE FAMILIA 167

es u n eje que define, en esta materia, la cuestin en debate. Todo


ello, sin perjuicio de las normas de proteccin que debe contener el
estatuto matrimonial, de modo que la autonoma de la voluntad no
sirva de base para desligarse de elementales derechos y deberes
familiares. En esta senda, el art. 447 explicita la invalidez de
cualquier otro acuerdo permitido por la ley: "Toda convencin
entre los futuros cnyuges sobre cualquier otro objeto relativo a
su matrimonio es de ningn valor".
Es cierto que la unanimidad de criterios no ser posible,
porque en doctrina han existido, desde siempre, posturas a favo?
y en contra de las convenciones matrimoniales.
Hay que aclarar que en el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
si bien permite a los futuros cnyuges optar por el r6gimen de
separacin, la libertad e s restringida, pues, en todo caso, podr

Vida1 Taquini seala que aun cuando el rgimen de las familias argentinas fue
el de comuzzidad al no existir las convenciones matrinoniales, no es menos posible
advertir que el sentimiento actual de las personas se revierte cuando celebranun nuevo
matrimonio, pues entonces eligen el rgimen, que normalmente es el de separacin
de bienes, por lo cual resulta disvalioso, despus de la sancin de la ley 23.515, que
quienes contraen nuevas nupcias tampoco puedan elegir el rgimen matrimonial.
Nuestra legislacin debe dejar de ser una de las pocas que no toleran las convenciones
matrimoniales, necesidad que se acenta por la prdida de la afeccin a la ganancialidad
(Vidal Taquini, Carlos H., Rgimen de bienes en el nzatrimo~zio,Ed. Astrea, Buenos
Aires, 1999, p. 303).
T s t i m a Belluscio que es ms lgico y adecuado a las costuinbres nacionales
mantener un &gimen legal nico que permitir las convenciones mat~imoniales,sin
perjuicio de la subsistencia de las donaciones entre futuros esposos, que deberan ser
materia de regulacin independiente, pues pueden tener lugar sin necesidad de que
haya convencin prenupcial. El rgimen no puede ser otro que el de comunidad de
ganancias, que es el ms justo y el que ms se adeca a la solidaridad que debe existir
entre quienes estn dispuestos a compartir su vida, la cual debe ser estimulada por
la ley y no combatida. Advirtase que, en el fondo, lo que se propicia es la opciOn
por el rkgimen de separacibn de bienes, que desvincula la suerte patrimonial de los
cnyuges en una inequvoca coiisagracin del egosmo. Su principal inconvenientees
la ausencia de participacin de un cnyuge en la prosperidad del otro, aunque haya
mediado su colaboracin (Belluscio, Augusto C., _&4azuatde de?*ectiodefamilia,Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 201 1, p. 392).
168 Femo Manuel J.
\

elegirse u n rgimen preestablecido en la ley y de ninguna manera


tendrn los cnyuges la libertad de definir clusulas y contenidos
ms all de lo proscripto por la ley.
De conformidad con el nuevo Cdigo, los futuros cnyuges
podrn optar entre rgimen de comunidad -presumido- y el
rgimen de separacin de bienes.
El llamado rgimen de comunidad se lo consagra como
rgimen legal supletorio, para el caso de que los contrayentes
celebren las nupcias y no hubieren optado por el de separacin de
bienes en las respectivas convenciones matrimoniales. De ahi que
las convenciones matrimoniales resultan facultativas, pudiendo
los cnyuges omitir realizar convencin matrimonial alguna.
Es decir, se introduce u n derecho de opcin pafiimonial en la
institucin matrimonial, sin que ella sea esencia del matrimonio,
pues, de no optarse e x p r e s a e n t e por el rgimen de separacibn
de bienes, regir supletofiamente para los contrayentes el rgimen
de comunidad.
El rgimen legal supletorio es el de comunidad fundado en
ser:
- el sistema ms adecuado a la igualdad juridica de los
cbnyuges y a la capacidad de la que gozan.
- el aceptado mayoritariamente en el derecho comparado
- el ms adaptado a la realidad socioecon6rnica de las
familias de la Argentina.

I\fulihd d e otros acuerdos.-Todo acuerdo entre Pos futuros


cnyuges en tomo a otro objetivo respecto a su matrimonio no
tendr ningn valor.

f) Forma de celebrar las convenciones matrimoniales

El cdigo establece que las convenciones matrimoniales


se celebren por escritura pblica. Esta solemnidad es la nica
forma prevista de conclusin del acuerdo. En los proyectos de
reforma de los anos 1993 y 1998 se inclua la posibilidad de
que los contrayentes las celebraran por acuerdo privado y que
ste fuera luego homologado judicialmente. Sin embargo, esta
DERECHO DE FAMILIA 169

posibilidad no fue incluida en el cdigo derogado, por lo que no


ser u n a alternativa.
No se prev en el nuevo cdigo la solucin a la hiptesis de
que el convenio en cuestin se hubiera celebrado por instrumento
privado. Se genera as el interrogante acerca de las convenciones
matrimoniales... si uno de los cnyuges podra demandar al
otro por escrituracin y, asimismo, de cmo afectara esta
circunstancia los.derechos de terceros.
Ante la falta de escritura pblica en el convenio, Medina
h a dicho: Consideramos que difcilmente se d la posibilidad de
exigir la transformacin de u n acuerdo prenupcial firmado en
instrumento privado en escritura pblica si no media conformidad
as partes, ya que si uno de los contratantes no est de
acuerdo en el rgimen pactado por instrumento privado se puede
negar a celebrar el matrimonio.
Respecto de la eleccin entre los diferentes regmenes
patrimoniales, el nuevo c6digo civil y comercial admite que
los contrayentes que no han celebrado un contrato prenupcial
puedan ejercer la opcin manifestndosela al oficial que celebra
el matrimonio, quien deber anotarla marginalmente en el acta
respectiva. No obstante, si la opcin entre regmenes se realiza
luego de celebrado,,elmatnmonio,cumplido el ao que prescribe
el art. 449 del cdigo, la nica forma admitida seria la escritura
pblica, con la obligacin -entendemos- de inscribir dicha opci6n
en el Registro Civil (marginalmente, en el acta de matrimonio) a
efectos de su oponibilidad a terceros.
En palabras de Medina: La opcin y s u s modificaciones
deben constar en el acta del matrimonio elfo tiende a d a l e
publicidad a la situacin patrimonial de la persona casada para
que sus acreedores sepan-cules el lmite de s u responsabilidad
y los terceros en general-sepan cul es la capacidad de aquel con
quien contratan. . ,..

La autora puntualiza que el cambio de rgimen slo produce


efectos frente a los terceros a partir de su inscripcin en el acta
de matrimonio. Asimismo, afirma que, cuando los cnyuges
tengan la necesidad de acreditar ante terceros que las limitaciones
del regimen de comunidad -en orden * a.la. posibilidad de
disposicin- no les comprenden, debern exhibir una partida
de matrimonio, de fecha reciente respecto de la celebracin del
acto,de donde surja que han optado por el rgimen de separacin
de bienes. De igual manera, los acreedores deberian diligenciar
la &mespondiente partida a los efectos de poder determinar la
extensi6n de responsabilidad por deudas de los integrantes del
matrimonio.
El cdigo (art 4459, adems, contempla la posibilidad de
modificar este acuerdo antes del matrimonio, tambin por
escritura pblica.5

g) Obligatoriedad de la forma por escritura pblica

La normativa derogada establecia que los bienes gananciales


pertenecan a la sociedad matrimonial, independientemente de
quin los haba aportado.
Para Borda lo que se plante desde hace largo tiempo, y que
contaba con la aprobacin prcticamente unnime de la doctrina,
era ZQ unijicacin d e las obligaciones civiles y ccmwciales. Fue
lo que se intent hacer con los proyectos de reforma de 1991 y
1993, que h a l m e n t e no fueron aprobados.
Ahora, aprobada esta tendencia y receptada en el nuevo
Cdigo Civil y Comercial permitir que el cnyuge
se Ueve una porcin mayor que el otro.
No obstante, la doctrina considera que es mejor admitir E a
posibilidad de que los cnyuges puedan elegir lo que ms les
conviene.
En este sentido, se seala que el sistema patrimonial
imperativo del matrimonio es una excepcibn en el mundo, ya
que u n a gran cantidad de pases permite la opcibn y slo una
minora'considera que es conveniente mantener el rgimen Unico
comn de bienes.

Cfr. Laura M. Dolber, Cecilia M. Larroud y Pamela Peroni, dkzrnas cuesriones


acerca de las cotzvencio~estnatr.imoninles (2 Zn luz del derecho proyectado, Revista
del Notariado, Seccin Doctrina 911.
DERECHO DE FAMILIA 171

El nuevo Cdigo Civil y Comercial autoriza a los esposos a


firmar un convenio prenupcial.
Se los suele definir como contratosfirmadospor dospersonas
de manera previa al matrimonio, en los que se regulan diversos
aspectos relativos a la economa, la gestin de los bienes y las
obligaciones durante la vida conyugal, as como otras situaciones
relativas a u n posible divorcio o muerte de uno de los integrantes
de la pareja.
Para seguridad de los propios cnyuges y de los terceros,
la eleccin debe ser realizada a travs de una escritura pblica,
bajo pena de nulidad. As lo establece el art. 448.
Esto se debe a que permitir a los acreedores conocer
la situacin de la persona con quien contratan. Adems, los
expertos advierten que la escritura debe ser inscripta en el acta
de celehn'bn del matrimonio.
As, si alguna vez se deciden a efectuar algn cambio, ste
sera vlido a partir de la fecha de la resotucin judicial que lo
homologue y despus de que la modificacin sea inscripta en el
margen del acta matrimonial.
Luis Incera, consider que "se debera permitir que los
cnyuges establezcan el r6gimen que crean conveniente. Y prever
que ms adelante se pueda c iar el elegido por el otro".
Lo aconsejable sera que puedan optar entre uno u otro y, si
nada se dice, se presume que hay comunidad de bienes.

B) Capacidad paia celebrar acuerdos matrimoniales


Las convenciones matrimoniales pueden ser otorgadas
nicamente por perkonas capaces. Como el cdigo admite la
posibilidad de que personas incapaces contraigan nupcias, no
seria correcto decir que cualquier contrayente puede celebrar un
acuerdo matrimonial. Los menores autorizados judicialmente
para casarse no pueden hacer donaciones a travs de las
convenciones matrimoniales ni optar por el rgimen patrimonial
matrimonial que deseen. Esta limitacin cesa en cuanto cumplen
la mayora de edad y la opcin por los diferentes regmenes puede
hacerse luego de transcurrido un ao desde la aplicacin del otro
rgimen patrimonial.
Ante el silencio legal, se plantearia el interrogante acerca del
ci>mputo del plazo, es decir, desde qu momento correr el ao
establecido por la normativa proyectada para ejercer la opcih de
cambio de regigimen: en su caso, podr ser desde la celebraci6n
del rnatrimonio o bien desde que ambos contrayentes hubieran
alcanzado la mayora de edad.
Otra cuestin se plantea en relacibn a aquellas personas que,
siendo incapaces, contraen matrimonio con autorizacinjudicial.
Entendernos que en este ltimo caso no es posible que aqullos
puedan celebrar un convenio matrimonial. Cabra preguntarse,
no obstante, si sus repres es legales podran representarlos
en la celebracin de estos acuerdos matrimoniales.
Al respecto,.Medina seala que en el nuevo cdigo civil
y comercial se establece claramente que los menores de edad
no pueden pactar el rgimen patrimonial del matrimonio. La
regla aparece como necesaria porque los menores de edad
pueden celebrar matrimonio con autorizacin paterna, ello
podna plantear el interrogante de si los menores pueden pactar
el rgimen patrimonial matrimonial por intermedio de sus
representantes.
Dando respuesta a esta cuestin, el cdigo determina no darle
capacidad a los menores para convenir el rgimen p a t h o n i d
del matrimonio, haciendo primar en la especie el principio de
incapacidad de los menores de edad.

i) ModificaciOn de rgimen despoihs .de celebrado el


matrimonio

Existe, ahora la posibilidad que despues de celebrado


el matrimonio (despus de u n afio de aplicacin del rgimen
p atrkonial, convencional o legal), el regirqen patrimonial se
reforme por comn acuerdo de los cnyuges. Para que el cambio
de regimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio a fin de dar publicidad
a los cambios efectuados. % ,
DERECHO DE FAMILIA 173

j)Donaciones por razn de matrimonio

La norma es clara al postular que las donaciones realizadas


en las convenciones matrimoniales sern reguladas con lo
dispuesto al contrato de donacin y estn sujetas a la celebracin
del matri~nonio,puesto que si este no se realiza la donacin no
tendr ningUn efecto juridico (art 451).
Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios,
o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideracin al
matrimonio futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre
matrimonio vidido.
L a oferta de donacin hecha por terceros a uno de los novios,
os queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el
plazo de un &. Se presume aceptada desde que el matrimonio
se celebra, si antes no ha sido %revocada.
La promesa de donacin deber ser probada por instrumento
pblico.

k)Disposiciones comunes a todos Ics regmenes

e Aplicacin.- Las disposiciones acerca de las donaciones


por razn de matrimonio se aplicarn cualquiera sea el rgimen
matrimonial (convencional o legal supletorio).

Wber de mntribuci3n.- Los cbnyuges debern contribuir


a su sostenimiento, tanto del hogar como de los hijos comunes. Ello
en concomitancia con su posicin econbmica. Estn alcanzados
por esta disposicin los hijos incapaces o discapacitados sin
importar si son hijos propios o no.
Quien no cumple con este deber-obligacin podr ser llevado
a los estradosjudiciales, considerando el trabajo en el hogar como
contribucin a las cargas.

Actos que requieren 931gentPmieaatck~~-La norma menciona


la imposibilidad de los cnyuges de disponer de los derechos sin
la conformidad del otro, como por ejemplo los derechos sobre la
vivienda familiar.
174 Ferro Manuel J.

En caso que no obstante la imposibilidad judica, uno de


los cnyuges dispone de sus derechos, el que no ha prestado su
conformidad tiene la va judicial para demandar la nulidad del acto.
Cuando los cnyuges optan por el rgimen de separacin de
bienes, se aplica lo prescripto en el art. 505: "En el regimen de
separacin de bienes, cada uno de los cnyuges conserva la libre
administracin y disposicin de sus bienes personales, excepto
lo dispuesto en el art. 456".
Tambin se determinael rgimen de la prueba de la propiedad:
"Tanto respecto del otro cnyuge corno de terceros, cada uno de
los cnyuges puede demostrar la propiedad. exclusiva de un
bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad
exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a
ambos cnyuges por mitades" (conf. prr. 1, art. 506).

Requisitos del asentimiento.- Para evitar cualquier


tipo defiaude siempre se requerir el asentimiento del cnyuge
para el otorgamiento de un acto jurdico, por ejemplo, la venta
de la casa donde habita la familia. Con esto quiere decir que la
conformidad no puede ser g&ica para todos los actos, sino que
debe versar sobre el acto en s.

Autorizaci6njudicia1.- Por medio del art. 458 se establece


la opcin de la .autorizacinjudicial para disponer de derechos,
ante la falta de asentimiento de uno de los cnyuges. Los motivos
de la falta de asentimiento pueden ser ausencia, incapacidad,
impedimento transitorio de manifestar su voluntad de asentir, o
negativa infundada (no motivada por el inters familiar)
Ser la justicia quien autorizar alguna excepcin a lo
estipulado en el art. 457. Una vez que el juez h a autorizado el
acto, el mismo es oponible al cnyuge que no dio el asentimiento,
eximindolo de cualquier obligacin a su cargo.

Mandato entre cnyuges.- L a norma ;egula el poder


otorgado a un cnyuge para representar al otro en el ejercicio
de las facultades que el rgimen matrimonial le autoriza. Este
mandato no significa relegar del asentimiento al conyuge que
DERECHO DE FAMILIA 175

otorga el poder, sino u n a representacin en los actos que el


rkgimen patrimonial confiere.

Ausencia.- Ante la ausencia o impedimento de uno de


los cnyuges, el otro podr ser autorizado judicialmente para
representarlo ya en forma general o particular.
Se le aplicarn las normas del mandato tcito o de la
gestin de negocios ante la ausencia de mandato expreso o de
autorizacin judicial, como por ejemplo en relacin a la culpa
exclusiva aunque haya actuado diligentemente.

Respnsabilidad solidaria.- El rgimen de responsabilidad


de los cnyuges frente a terceros queda incluido en el texto del d.
461 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, a diferencia del rgimen
contemplado en la ley 11.35'7(Dwechs civiles de la mujer), en los
5 y 6'. Sin embargo la modalidad es similar, consagrando
arts. '
el principio de responsabilidad separada de los cnyuges cuando
tienen deudas con terceros. En cambio ahora se plantea la
responsabilidad solidaria de los cnyuges (cada uno responde
por el total de la deuda) por las obligaciones contradas para las
necesidades del hogar y la educaci~nde los hijos. Antes el cOnyuge
no titular sOlo responda con sus frutosante esas circunstancias.
io se fundamenta en compartir las deudas cuando
han sido para las necesidad del hogar y educacin de los hijos.
Obligaciones que deben ser Compartidas por ambos cnyuges,
independientemente de la titularidad de la deuda.

Cosas muebles no registrables.- La norma plantea el


supuesto de cosas muebles no registrables, como por ejemplo
u n mueble.
Cuando uno de los cnyuges ostenta la tenencia de las cosas
muebles no registrables (tambin llamados bienes de titularidad
incierta), de buena fe, ser& vlidos los actos de administracin
y disposicin a ttulo oneroso.
Sin embargo como toda regla tiene excepcin, no tienen
validez los actos de administracin y disposicin cuando se
trataren de aquellos bienes indispensables del hogar (se continua
176 Pero Manuel J.

con la filosofa asistencia1 de los integrantes de la familia) o de


uso personal del otro cnyuge.

gj 2. RGIMENDE COMUNIDAD

' a) Cmhcter supletorio .

La norma (art.463) establece si no se hizo uso de la opcin en


la convencin matrimonial del rgimen patrimonial de separacin
de bienes, se entender que los c8nyuges estarn sometidos
desde la celebracin del matrimonio al rgimen de comunidad de
ganancias (rgimenque antes era obligatorio),que es el que ms
se ajusta a las familias argentinas y uno de los mas aceptados
en el derecho comparado.

b) Bienes de Ics cnyuges

Para ubicarnos el tratamiento de Bienes Gananciales, se


encuentra en la Seccin 2" ("Bienesde los c~nyuges") del Captulo
2 ("Rgimen de comunidad") del Ttulo 11 ("Rgimen patrimonial
del matrimonio"). En los tres artculos (464,465y 466), el nuevo
Cdigo Civil y Comercial sintetiza lo que en el Cdigo anterior
lleva catorce artculos y sus concordantes, independientemente
de haber receptado doctrina y jurisprudencia. Adems enumera
los bienes que tienen calidad de personal de cada cnyuge.
El art. 464 del nuevo Cdigo Civil y Comercial enumera qu
son los bienes propios. Como regla son bienes propios
aquellos sobre los cuales los cnyuges tienen la propiedad o la
posesin en el momento de celebraf-se el rnatrirnonio.
Tambin son propios los bienes que los c.6nyuges adquieren
despus de casados por herencia, legado o donaci611, aunque sea
conjuntamente por ambos, que se reputarn propios por mitades
iguales -la excepcin es que el donante haya designado partes
determinadas-.
DERECHO DE FAMILIA 177

Son bienes propios los adquiridos por-permutapor otro bien


propio, los adquiridos mediante la inversin de dinero propio o la
reinversin del producto de la venta de bienes propios. De aqu
surge la importancia de especificar en la convencin matrimonial
previa que bienes aporta cada cnyuge a la vida en comn.
L a ropa y los objetos personales son bienes propios, as como
todos aquellos adquindos durante el matrimonio cuyo .derecho
haya surgido con anterioridad a ste.
Se reformulan los arts. 1263, 1264 y 1274 del Cdigo
derogado y se presentan en el mismo orden de prelacin, .pero
en u n lenguaje mas claro y conciso, despojados de ese estilo
perifrstico que caracteriza a nuestro antiguo CodAcador. Y a
no se habla ni de "el dote de la mujer" ni de "los bienes que el
marido introduce al matrimonio", sino lisa y llanamente de los
"bienes propios de cada cnyuge" .

IQ1)CaraeterasQ-- Los caracteres atinentes a los bienes


propios son:
-Como regla general, todos los bienes que no sean propios
sern gananciales. Esto incluye a los bienes adquindos por juegos
de azar, a los frutos civiles de la profesin de cada esposo y a
los adquiridos luego del matrimonio cuyo derecho haya sido con
anterioridad al divorcio. La descripcin completa se encuentra
en el art. 465 del nuevo Cdigo Civil y Comercial.
- Prueba: se presume, excepto prueba en contrario, que
son gananciales todos los bienes existentes en el momento de la
exkilnci6n de la comunidad.
- Recponsabilidad: los conyuges responden frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por
ellos adquiridos. En el caso de los gastos de conservacin y
reparacin de bienes gananciales, responde tambin el cnyuge
que no contrajo la deuda.
- Cada esposo tendr la libre administracin y disposicin d e
los bienes propios. En cambio, la administracin y disposicin de
los bienes gananciales corresponder a quien los ha adquirido.
Como excepcibn, ser necesario el asentimiento del otro cnyuge
para enajenar o gravar los bienes gananciales registrables, las
.
178 Fewo Manuel J.

acciones, las pa--ticiones en sociedades, los establecimientos


comerciales.
- Extincin- el rgimen de comunidad se extingue con el
divorcio, con la muerte de uno de los cnyuges o en el caso de
que la pareja haya decidido cambiar de rgimen.
- Liquidacin de la sociedad una vez disuelta la comunidad,
cualquiera de las partes puede exigir su particin. En primer
lugar, se saldarn las deudas comunes. El resto de la masa de
bienes se dividir en partes iguales entre los cnyuges o sus
herederos, sin consideracin al monto de los bienes propios ni
a la contribucin de cada uno para la adquisicin de los bienes
gananciales (art.497).
- Uno de los conyuges podr solicitar la a&.hcinprefmmncil
de alguno de los henes que estn amparados por la propiedad
intelectual o que sean &e su uso habitual.
- Casos de rewmpepzsas:antes de la liquidacin, la comunidad
deber recompensar al cnyuge si se h a beneficiado en detrimento
del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad si se ha
beneficado en detrimento del haber de la comunidad (art. 491).

1.2)Valor de los objetos de uso personal.- Existe


discrepancia con respecto al valor de esos objetos de uso personal,
dado que, si tienen un valor pecuniario elevado y reconocido
pblicamente (ej.: un tapado de visn),podran ser considerados
gananciales. Se interpreta que el inc. m) vino a dar corte a esa
discusin,ya que, si son de uso exclusivo para la profesin, ser ese
ejercicio el que pondr coto a la cuanta del objeto y determinar
la necesidad del uso del mismo en el ejercicio profesional.

1.3)Indeainizaciones por daos.- Las indemnizaciones


por dafio moral y por dano fsico causado a la persona del
cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos
que habran sido gananciales.
El inc. n) alude a las indemnizaciones por dao moral, dao
fsico y lucro cesante, y dispone que los bienes obtenidos por
los dos primeros rubros son de carcter propio, mientras que
la indemnizacin correspondiente al lucro cesante, es decir, a
DERECHO DE FAMILIA 179

. .

la frustracin o privacin de la utilidad esperada es de carcter


ganancial. Tanto el dao moral como el fsico constituyen lesiones
que afectan los sentimientos o la integridad fsica del individuo,
es decir, corresponden al mbito de los derechos personalisirnos
propios de cada cnyuge. El lucro cesante, en cambio, es un
perjuicio considerado garimcial, puesto que son los frutos civiles
del trabajo que dejan de ser percibidos de manera temporaria.

1.4) Propiedad intelectual, artstica o industrial.- Se


aclara que la registracibn debe ser hecha antes del comienzo de
la comunidad, de lo que se desprende que, de ser posterior, se
reputar&ganancial (inc. o).

2)Bienes gananciales

La redaccin del nuevo Cdigo Civil y Comercial efecta una


enumeracin ms concreta y especfica de los casos de bienes
propios (=t. 464) y de bienes gananciales (art. 465), por lo que
se contemplan situaciones que el rgimen derogado omite y que
fueron aceptados por va doctrinarid y jurisprudencial. Esta
nueva enumeracin va permitir abarcar mas supuestos de bienes
gananciales.
Algunos de los ejemplos nuevos de bienes gananciales son
los siguientes:
El hallazgo de tesoro se agrega a los hechos de azar (lotea,
apuestas, etc.), los frutos naturales y civiles con derecho a
cobrar (devengados)durante la comunidad, los bienes adquiridos
despus de la extincibn de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inyersin de dinero ganancial, o la
reinversibn del producto de la venta de bienes gananciales, los
crditos o indemnizacin que subrogan un bien ganancial, los
productos de los bienes gananciales, lo extrado de canteras y
minas, las cnas de los ganados gananciales que reemplazan en el
plantel a los animalesque faltan y las cras de los ganados propios
que excedan el plantel original, los gananciales que vuelven
al patrimonio ganancial del cnyuge por nulidad, resolucin, . S

rescisin o revocacin de u n acto jurdico, etc.


180 Fewo Manuel J.

3)Prueba del carcter propio c ganancial

El art. 466 en su primer prrafo, recepta la presuncin


legal favorable a la comunidad (art. 1271, Cd. Civil derogado),
partiendo de la base de que todos los bienes existentesal momento
de la extincin del vnculo matrimonial se presumen gananciales
(forma supletoria o residual); y considera que la prueba en
contrario es determinante para calificarlo como propio.
En efecto, de existir controversia acerca de la calidad del
bien, el cnyuge que alega deber demostrar la forma en que fue
adquirido, haciendo caer la presuncin de ganancialidad.
En prrafo seguido, se trata el tema de los terceros
(acreedores).
Para que a stos les sea oponible el carcter pro$io del
bien registrable, deben 'surgir del instrumento de adquisicihn
dos requisitos: a) la circunstanciacin de l a reinversin o
inversin de bienes de igual calidad y b) la conformidad del
otro cnyuge. Esta particularidad, que ingresa en el Cdigo
como novedad, nos lleva en la prctica a la necesidad de hacer
comparecer al esposo no adquirente a ratificar los dichos de su
cbnyuge, independientementede la acreditacin documental. Es
imprescindible la asistencia de su cnyuge. Esto hace obligatoria
la ratificacin en pos de evitar u n cuestionamiento por u n tercero
en el futuro.
El artculo in fine muestra un matiz operativo, dado que,
ante la falta de tal ratificacin por el no adquirente, el comprador
puede suplirla con una declaracinjudicial del carcter propio del
bien, con lo cual se interpreta que, celebrado el arto adquisitivo
en forma posterior, se realizara esa declaracin con el nico fin
de que se tome nota marginal en el instrumento del cual resulta
el titulo adquisitivo. Luego, se cita la omisin de la constancia
de carcter propio de lo adquirido, desprendindose as que
la declaracin se aplica en la ausencia (previa citacin al acto
escriturario) y a la omisin de su comparecencia.
La declaracin judicial slo at&e para el requisito de la
conformidad del otro cnyuge, no a los fines de la circunstanciacin
del carcter del bien.
rrERECHO DE FAMILIA 181

ic) Deudas de los c0nguges. Responsabilidad

L a norma menciona el tema de la responsabilidad de los


cnyuges por las deudas contradas con terceras personas. En
donde cada cnyuge responde frente a sus acreedores con sus
bienes propios y gananciales. Este el principio de irresponsabilidad
por las deudas contradas por el otro cnyuge.
Sin embargo cuando se trata de gastos de conservacin
y reparacin de los bienes gananciales, responde tambien el
cnyuge no titular de la deuda pero con sus bienes ganan,ciales.%
El enunciado comprende dos supuestos con efectos opuestos:
a] el de las deudas anteriores al rgimen sin beneficio del futuro
hogar, enunciado general cuya consecuencia es el de ser pagadas
con bienes propios del cnyuge deudor, y b) la deuda de cada
c6nyuge contrada en beneficio del futuro hogar, caso excepcional
donde la deuda e s pagada con bienes sociales a falta de bienes
propios del deudor. De esta manera se vinculan los conceptos de
deuda y responsabilidad, establecindose las implicancias de la
cacin de %adeuda. .
. y

Cuando estamos en presencia del rgimen de comunidad


-ante la existencia de la categora de bienes gananciales-, se
contempla, bajo la denominada "Deudas de los cnyuges", el
rgimen de responsabiiidad.
Se consagra el principio general de la responsabilidad
separada (art. 467, prr. lo), y los casos de excepcin, en cuyas
hiptesis tambin responde el otro, que no contrajo la deuda,
pero slo con sus bienes gananciales.

Durante la vida en comn de los cnyuges, los patrimonios


de cada uno tienden a mezclarse, a veces como producto del
esfuerzo conjunto de ambos, a veces simplemente porque aunque
slo uno sea el que aport bienes y gener ingresos, se produce
un entrecruzamiento patrimonial entre sus bienes propios y los
gananciales que posteriormente adquiere.
182 Ferro Manuel J.

E s por ello que el sistema de las recompensas funciona como


un correctivo, un factor de restauracin patrimonial que permite,
al producirse la disol~icinde la sociedad conyugal, restablecer
una lnea de divisin neta entre los patrimonios de los cony~ges.~
Para quienes reconocen entidad a la sociedad conyugal como
persona distinta de los cnyuges, las recompensas son definidas
como los crditos entre los cnyuges y la sociedad conyugal
que surgen con motivo de la gestin de los bienes propios y
gananciales, que deben ser deteminados antes de la particibn
a fin de establecer con justeza la masa que ha de entrar en sta?
E n palabras del profesor Guastavino: consiste en el
conjunto ordenado de principios y n o m a s jurdicas que fija un
sistema de indemnizaciones (llamadastambin compensaciones
o recompensas), con el propsito de restablecer la exacta
composicin de las masas patrhoHiiales propias de cada cnyuge,
teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse el
matrimonio y los que se les fueron adicionando o sustrayendo
despus, logrando correlativamente la determinaci~nexacta de
la masa ~ a r t i b l e . ~
Lajurisprudencia argentina ha aceptado esta alternativa sin
vacilaciones, sobre la base de los siguientes argumentos:
1. De no reconocerse derecho a recompensa al cnyuge
que enajen bienes propios durante la vigencia de la sociedad
conyugal, sin reinvertirlos, podra vlolarse el rgimen patrimonial
imperativo, al convertirse en ganancid el patrimonio propio
mediante la enajenacin de los bienes sin dejar rastros de las
reinversiones.
2. Podra resultar violada la prohibicin de don aciones entre
cnyuges, por cuanto, si el producido de una venta de un bien

Mazzinghi, Jorge A., Derecho de Familia, t. 2, Ed. @ato, 1996, pg. 608.
R. Matera Marta del Rosario, El clereclzo de reconzyensa en la liqwidaciiz de
la saciedaci co~zyzrgnl,MJ-DOC-1631-M 1 ED>192-915 1 MJDl631.
W~tlastavinoEfas P., El sistema de indemizizaciorzes o recrilnpensas de la
sociedad corzylrgal, Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional
del Litoral, ao XXI, (3a +oca): nm. 98 a 99, ao 1959, pg. 364.
propio se transforma en ganancial, en definitiva, el otro cnyuge
se beneficiara a ttulo gratuito con la mitad del valor de dicho
producido.
3. Por otra parte, el derecho de recompensa garantiza que no
se viole el derecho sucesorio, pues en caso de pluralidad de hijos
y muerte del cnyuge vendedor, sobre los bienes y valores propios
los primeros concurren por cabeza con el cnyuge suprstite,
mientras que si esos valores se convierten en gananciales slo
heredaran la mitad, ya que la otra mitad correspondera al
consorte sobreviviente a ttulo de socio?
4. Si la sociedad conyugal no responde ante el cnyuge que
efectu este tipo de aportes, se producira u n enriquecimiento
sin causa engrosndose el patrimonio de dicha sociedad, e
indirectamente, del otro consorte.
Este artculo regula las*deudas entre los cnyuges y la
posibilidad de compensar a la comunidad por pago de deuda
personal con fondos de la misma. Asimismo esta comunidad debe
recompensar si sus deudas se han pagado con fondos propios
del otro cnyuge.

De no aceptarse el derecho del cnyuge que enajena un bien propio sin


reinversin a obtenerrecompensa de la sociedad conyugal, podra violarse: a) el rgimen
patriinonial imperativo al convertirse en ganancial el patrimonio propio mediante la
enajenacin de los propios sin dejar rastros de las reinversiones;b) la prohibicin de las
donaciones entre cnyuges (art. 1807, inc. 10, cd. civil), y a que si con el producido de
la venta de uno propio se hiciese ganancial, en definitiva el otro cbnyuge se beneficiaria
a ttulo gratuito con el valor de la mitad del precio de venta; c) el rgimen sucesorio,
pues en caso de pluralidad de hijos y muerte del cnyuge vendedor, sobre los bienes
y valores propios, los primeros concurren por cabeza con el cnyuge supkrstite (art.
3570, cd. civil), mientras que si esos valores se convierten en gananciales slo
heredaran la mitad, ya que la otra mitad cor~esponderaal cnyuge sobreviviente y
debcrarepsirtir con los hijos lo que es suyo (CNCiv., sala B, octtibre.13-1981 A., C.
L. c. D. de A. N. B.y otros), LL, 1982-l3-381, con nota de Jorge h. Mazzinghi JA,
1982-11-6.37 ED, 97-570. CNCiv., sala E, dicienlbre 21-1971, ED, 41-727; dem., sala
C, febrero 11-1977, ED, 73-517.
184 Ferro Manuel J.

e) GestiOn de los bienes en la comunidad

1)Bienes propios

Como regla, se establece que los cnyuges administrarn y


dispondrn libremente de sus bienes propios (adquiridosantes de
la celebracin del matrimonio o por herencia, legado o donacin).
La norma excepta de esta directiva a lo determinado en el
art. 456, referente a los actos que requieren asentimiento (que se
preste conformidad al acto) como por ejemplo, los derechos sobre
la vivienda familiar, o sobre los muebles indispensables de esta.

2) Bienes gananciales

Se plantea como "regla la libertad de los cnyuges de


administrar y disponer los bienes gananciales a quien los l-ia
adquirido. Similar al art. 1276 del Cdigo anterior. Esto va a
tono con la autonoma de la voluntad que se propugna desde los
fmdarnentos.
Sin embargo el nuevo cdigo tambin tiene u n ar-ticulo
similar al art. 1277 del CSdigo derogado, en relacin a los actos
que requieren el asentimiento del cnyuge no titular registral,
este artculo tambin menciona una serie de supuestos en donde
se requiere la prestacin de conformidad del cnyuge no titular.
Entre los casos en que se requiere el asentimiento del otro
para enajenar o gravar, se menciona:
a) bienes registrables (antesse hablaba de aquellos bienes
S

cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria)


b) acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepcin de las autorizadas para la oferta pblica.
Una accin es el ttulo privado, emitido en serie por una
sociedad annima.
LAS acciones nominativas son aquellas que tienen el nombre
del'd u k o resstrado en el titulo. Pueden ser endosables o no, es
decir, pd.en ser transmitidas por endoso o tener prohibido este
mecanismo de t~ansmisin.
DERECHO DE FAMILIA 185

.-

Las acciones nominativas "no endosables",tienen prohibida


la transferencia mediante el endoso. En este caso, se transmiten
mediante u n contrato llamado "cesin de crditos no endosables".
La tf-ansmisin debe notificarse a la sociedad e inscribirse
la transmisin l u n libro que se lleva al efecto llamado "libro
registro de acciones nomii~ativasno endosablesn.
c) participaciones en sociedades. La misma permite a quienes
son afectados por u n a decisin, involucrarse en el proceso de
toma de decisiones.,
d)establecimientoscomerciales,ind~stnales o agropecuarios.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos
comprendidos en los incisos anteriores. Respecto de su omisin,
se aplican las n o m a s de la seccin 3 "Disposiciones comunes
a todos los regnienes", en lo atinente a actos que requieren
el asentimiento, requisitos del mismo, autorizacin judicial y
mandato entre c6nyuges.

3 ) Bienes adquiridos conjuntamente

Se prev el caso de bienes adquiridos conjuntamente (art.


471): L a administracin y disposicin de los bienes adquiridos
conjuntamente por los cnyuges corresponde en conjunto a ambos,
cualquiera que sea la kportancia de la parte correspondiente
a cada-uno.
Cuando haya diferencias entre ellos, el que toma la iniciativa
del acto puede requerir que se lo autoricejudicialmente (art. 458).
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los arts. 469
y 470. A las cosas se aplicans1; normas del condominio en todo
lo no previsto en el &t. 471. Si alguno de los cnyuges solicita
la divisin de un condominio, el juez de la causa la denegar si
afecta el.inters de la familia, como por ejemplo si el bien es sede
del hogar conpga2.

4) Ausencia de prueba

Hay una frase que dice que ,"laprueba es vencern,y desde ya


al no existir la misma no hay m-ra de acreditar la exclusividad
186 F e m Manuel J.

de la propiedad. L a solucin que contempla el nuevo Cdigo


Civil y Comercial es que a falta de prueba de exclusividad de
la propiedad, se reputa que pertenecen a ambos cnyuges por
mitades indivisas.

Podemos caracterizar al fraude como el dewio de una norma


jurdica para adquirir un derecho del que se esta privado, siendo
posible distinguir entre diversas clases atendiendo a su regulacih
en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. o

En el grnbito matrimonial, el fraude tiene lugar cuando lo


ejerce el cnyuge no administrador en defensa de sus derechos
de socio y no de acreedor. El cnyuge actor deber probar el
empobrecimiento del haber ganancial del cnyuge demandado
como consecuencia, por ejemplo, de la enajenacin de u n bien,
sin que otro lo reemplace; el grado de desarmona conyugal que
pudo haber impulsado al demandado a disimular el acto; vender
bienes gananciales a fin de convertirlo en dinero y ocultar ese
dinero; retirar depsitos bancarios desconociendo su destino
cuando el matrimonio atraviesa una crisis.
Sern inoponibles al otro cnyuge los engaos realizados
por uno de ellos dentro de los lmites de sus facultadesrealizadas
para defraudarlo. Esto significa que los actos que se realicen
engafiando al otro cnyuge no pueden ser opuestos a l, como
por ejemplo la ocultacin de la venta de un bien falsificando el
asentimiento,

6)AdmiinistraciOn sin mandato

Cuando uno de los cnyuges administra los bienes del otro


sin autorizacin expresa, se aplicarn las reglas del mandato
(arts. 1319 a 1335, Cd. Civ. y Corn.) o de la gestin de negocios
(arts. 1781 a 1790, Cd. Civ. y Com.), segn corresponda. Ver:
Libro 111: Derechos Personales. Ttulo IV: Contratos en particular
Captulo 8: Mandato.
7.1) Causas.- El fenecimiento de la sociedad de gananciales
tiene u n doble objeto. Por un lado pone fin a la sociedad de
gananciales; por el otro, hace posible la reparticidn d e las
ganancias, si las hubiere, despus de deducidas las cargas
conyeigalesy deudas socides. Para esto ltimo, se crea u n estado
de indivisin postcomunitaria en el patrimonio que facilita y
concluye con la liquidacin del mismo.
La sociedad de gananciales se extingue slo por causas
taxaf-dvas, las mismas que se encuentran enunciadas eqresafnente
en el artculo bajo comentario, siendo stas las nicas razones que
pueden ser alegadas para solicitar la conclusin del mencionado
rgimen.
La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna,
la del vnculo mahimonial. Otro supuesto se presenta
cuando cesa la vida en e& sin haberse disuelto el matrimonio;
tal es el caso de la separacin y la declaracin de ausencia de
uno de los cnyuges, asimismo en el supuesto de que proceda
la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el
de separacin de patrimonios, sea por decisin propia de los
cnyuges o por orden de la ley como en el caso de la insolvencia.

7.2)Determinacibn del momento de la extinci6n.-


kfiwte de uno de los cnyuges.- En caso de muerte de
uno de los cnyuges, la sociedad se extingue al momento del
fal%ecimiento.
Si al tiempo de la muerte existe u n proceso de separacin o
de divorcio pendiente'-donde an no se h a dictado sentencia- se
extingue la accin, y la muerte es determinante de la extincin;
9 ha habido separacin de hecho, el culpable no podr tomar
su parte de gananciales que el inocente adquiri despus de la
separacin.
filidad del matrimonio.- Si el matrimonio ha sido
contrado de buena fe (matrimonio putativo) ia extincin se
produce en el momento que se dicta la sentencia de nulidad, es
decir, desde el momento en que la sentencia hace cosa juzgada.
En cambio si hubo mala fe de ambos cnyuges, la sociedad
conyugal se extingue como sociedad de hecho al tiempo en que
se trab la titis. .

7.3)Sociedad conyugal g separacibn o divorcio.- El


m a t h o n i o condiciona la existencia de la sociedad conyugal que
aparece como su efecto patrimonial y la sentencia de separacibn
o de divorcio va a significar su extincin a partir de la fecha de
la notificacin de la demanda o desde la presentacin conjunta.
Todo l relativo a:Ia Sociedad conyugal en funcin deljuicio de
separacin o de divorcio debe resolverse a la luz de la teora general
del derecho de ilia en cuanto implique deteminar principios
bsicos que sirvan para regular los efectos de la aplicacin de las
reglas generales y en lo relativo a la interpretacin de las normas
que rigen este sector de la materia. . .

No est de ms recordar que las acciones de separacibn


y de divorcio son acciones de estado que van a producir el
desplwamiento del estado conyugal al estado de separado o de
divorciado; a su vez, la extincibn es el efecto patrimonial de la
sentencia y la liquidacih ser accin de ejercicio de estado -donde
no est en juego el emplazamiento obtenido- a efectos de lograr la
particin de los bienes entre los cnyuges separados o divorciados.
La extincibn de la sociedad conyugal significa, entonces el
cese del efecto patrimonial del matrimonio, quedando una masa
indivisa en la que debern determinarse bienes, crditos y deudas
y luego el reparto de los mismos entre los separados o divorciados.

7.4)Nuevo nomen &risa- En el nuevo Cdigo Civil y


Comercial, se cambia el tmino "disolucin"por ccextinciiz"del
rgimen patrimonial.
El art.475 enumera las causas de extincin de la comunidad:
la muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges; la
anulacion del matrimonio putativo; el divorcio; la separacion
judicial de bienes; la modificacin del rgimen matrimonial
convraldo.
Las causales de extincin, son bsicamente iguales a los
contemplados por el Cdigo Civil derogado.
DERECHO DE FAMILIA 189

7.5) Muerte real y presuiata.- Con respecto a la muerte


real y presunta, se determina: "En caso de muerte de uno de los
cnyuges, la comunidad se extingue el da del fallecimiento, sin
que se pueda convenir la continuacin de la comunidad. En el
supuesto de ausencia con presuncibn de fallecimiento, los efectos
de la extincin se retrotraen al da presuntivo del fallecimiento".
De acuerdo a 61, queda precisado y simplificado el momento de
la extincin en ambas situaciones.

7.6)Separacin judicial de bienes.- Haciendo un paralelo


con el art. 1294 del Cdigo derogado, en donde uno de los
cnyuges poda pedir la separaci~nde bienes cuando el concurso
o la mala administracin del otro le acarreaba el peligro de perder
su eventual derecho sobre los bienes gananciales o cuando
mediara abandono de hecho de la convivencia matrimonial por
parte del otro cnyuge.
Con respecto al nuevo Cdigo, se enumeran los casos en
los que prospera la separacin judicial de bienes, como lamala
administracin del otro que acarrea peligro de perder su derecho
eventual sobre los bienes ganancides. $Sise declara el concurso
. u quiebra del otro cnyuge y el supuesto de declaracin de
incapacidad y la posterior designacin.de u n curador.
En relacin a la mala administracin, ya se previa la
necesidad de u n remedio de proteccin padmonial, ya que ni
la proteccin del art. 1277, ni una declaracin de inhabilitacin
por prodigalidad que requiere una dilapidacin importante del
patrimonio, eran suficientes.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial tambii5.n la contempla,
esta se puede originr en la ineptitud, en la negligencia o en el
dolo del cnyuge administrador. Para que proceda se requiere
una evaluaci~nde los hechos realizados por el presunto mal
administrador, ya que u n hecho aislado no es suficiente para
aducir la causal. Sin embargo podramos pensar que si ese hecho,
es de entidad y significa un grave perjuicio para el patrimonio
del otro cnyuge, podra ser viable.
Con respecto al concurso, debemos partir del principio
de que el cnyuge no concursado no ser sujeto pasivo por la
190 Femo Manuel J.

ejecucin colectiva del otro cnyuge ante la divisin emergente


en la responsabilidad por las deudas.'O
Por otra parte, el cnyuge no concursado responde por sus
deudas personales con los bienes propios y los bienes gananciales
de su administracin y titularidad, por lo cual, la particin de
los gananciales est supeditada a que sea de$.nteresada la masa
del concurso, lo que produce la Uldispo~bdidadde los bienes
del cnyuge concursado, hasta que se cobren los acreedores,
pudindose partir lo que reste. En tanta el cnyuge no concursado
no puede pretender la mitad de gananciales de tituluidad del
cnyuge concursado, pues puede ser absorbidapor los acreedores."
El nuevo Cdigo Civil y Comercial deroga la causal de
abandono de hecho de la convivencia matrimonial. Este
eliminacin tiende a ser coherente con el articulado que trae el
Cdigo, basado en la au"to1oma de los integrantes de la familia,
sin sujetarlos a la cohabitacin que esta excluida de los deberes
y derechos de los cnyuges.
Lo novedoso del nuevo Cdigo respecto del rgimen derogado
es que se contempla dos causales para solicitar la separacin
judicial de bienes: la separacin d e hecho como causal de
extincin del regimen de bienes y el nombramiento de tercero
curador del cnyuge por incapacidad o por excusa.
8

7.7)Exclusin de la subrogaei6n.- Se veda expresamente


la posibilidad de que los acreedores del cnyuge por va de
subrogacin puedan promover la accin de separacin judicial
de bienes,

7.8)Medidas 2cautelares,- Se defini al proceso cautelar


como aqul que tiende a impedir que el derecho cuyo
recono&hit&to o actuacin se pretende obtener a travs de otro
proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que

'O Cfr. Vidat Taquni, Carlos, Higinten de Bienes en el }~nfr-imonio,


3a edicin
. ..
actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 393.
" CNCiv , Sala C, 10/09/1976, LL, 1976-D-376.
DERECHO DE FAMILIA 19 1

transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento


e la sentencia definitiva.
En el mbito del derecho de familia, las medidas cautelares
tienen ciertas particularidades, desde s u s presupuestos de
admisibilidad, caracteres, etc.
L a accin de separacihn judicial de bienes acepta las
medidas protectorias previstas en el art. 483, como por ejemplo
la autorizacihn para realizar por s solo u n acto para el que sera
necesario el consentimiento del otro, si la negativa es injustificada
o la designacin de un tercero como administrador de la masa
del otro.

7.9)Momento de la extincin.- L a norma menciona en


que momento se extingue el rgimen. Habla de tres supuestos, la
anulaci>n del matrimonio, el divorcio o la separacin de bienes
con efecto retroactivo al da de la notificaci6n de la demanda o
de la peticin conjunta.
Si hubo txp@-acinde hecho antes de anular el matrimonio o
disolverse el vnculo, el tiempo se cuenta al da de la separacin.
Este tiempo puede ser modificado ante la existencia de fraude
o ejercicio abusivo del derecho.
Sea u n momento u otro, de protegea los terceros adquirentes
de buena fe a titulo oneroso.

f) Indivisin postcomunitaria

Reglas aplicables.- El nuevo Cdigo trae la novedad de


incluir este tema, omitido en el Cdigo derogado.
La indivisin postcomunitaria culmina con el procedimiento
de liquidacin de la sociedad conyugal, con la particin de los
bienes gananciales.
Los bienes que quedan sujetos a la indivisin son los
gananciales existentes al momento de la disoluciOn de la sociedad
conyugal, los que ingresen con posterioridad por subrogacin
real, por u n a causa o titulo anterior, y los aumentos materiales
producidos en los bienes gananciales. Tambin se entiende que
quedan indivisos los crditos que tenga cada uno de los cnyuges.
Fero Manuel J.

El resto de los bienes que cada cnyuge adquiere con


posterioridad a la disolucin no tendr el carcter de ganancia le^.'^
Cuando la extincin del rgimen de bienes se produce por
muerte de uno de los cnyuges, se establece que regirn las
normas de la indivisin hereditaria. En cambio, si se extingue
en vida de ambos cnyuges, la indivisin se rige por los artculos
previstos en esta seccin (arts. 482 a 487).

Reglas de administraci9n.- El nuevo c6digo indica el


rgimen aplicable durante el estado de indivisin, que omite el
actual. Expresa reglas de administracin durante la indivisin
postcomunitaria, en donde si los ex cnyuges no pactan reglas
de administracin y disposicin entonces quedan subsistentes
la reglas relativas al regimen de comunidad.
Asimismo establece la obligacin de informar reciproca con
un plazo de antelacin razonable su intencin de otorgar actos
que excedan de la administracibn ordinaria. Esta infomacibn
dara la posibilidad de formular oposicin al acto administrativo
que excede lo pactado, cuando vulnera sus derechos.

Medidas prctectorias.- Se contempla que durante el


estado de indivisin los cnyuges puedan solicitar --adems de
aquellas que puedan preverse en los procedimientos locales-
las medidas protectorias especficas reseadas en el art. 483
como solicitar aljuez autorizacin para enajenar u n bien ante la
negativa infundada del otro de prestar asentimiento, pedir que
se lo designe administrador o a u n tercero de la masa del otro.

U s o de los bienes indivisos.- Queda contemplada


expresamente la situacin del uso y goce de los bienes integrantes
de la masa indivisa, que en el regimen derogado no se encontraba
previsto. Como principio cada uno puede usar y gozar de los
bienes indivisos, siempre que no perjudique .el derecho del otro.

l 2 Azpiri, Jorge O.,Rkginzen de Bienes erz el matrimor~io,


2da eclicin actzlalizada
y ampliada, Ed. Hamm~irabi,Buenos Ail-es, 2007, p 242
DERECHO DE FAMILIA 193

En caso de desacuerdos con respecto al uso y goce de los bienes


indivisos, el juez resolver lo mas conveniente.
Cuando el uso y goce los bienes es excesivo en relacin a
lo convenido, da derecho a inhemnizar al coparticipe pero desde
el momento en que se opone fehacientemente.

Frutos y rentas.- Los frutos y rentas que se obtienen


durante el estado de indivisin acrecen a la indivisin y el que los
recibe debe rendir cuentas de los frutos percibidos. Asimismo el
que usa exclusivamente u n bien de la indivisin debe compensar
a la masa, desde el momento que el otro lo solicita.
La indemnizacin slo es debida desde el momento de la
oposicin que realizare el cnyuge que no disfruta del bien.
Una de las caractersticas de los bienes indivisos durante
este perodo es s u fungibilidad.

Ps1vo.- El art.486 plantea el tema del pasivo frente a terce-


ros, de las deudas y obligaciones de los participes de la indivisin.
Roveda dice que el tema ms conflictivo en materia de
indivisin postcomunitaria es el tema de la oponibilidad frente
a los acreedores.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se inclina por la tesis que
mantiene la aplicacin de los artculos relativos al regimen de
deudas durante la comunidad.13
Sin perjuicio de que los terceros por va subrogatoria, se
subroguen en los derechos de su deudor para solicitar la particin
y obtener su crdito. Recordemos que el patrimonio es prenda
eomiin de los acreedores.

eEfectos frente a los amee8ores.- El art. 487 tiende a


proteger los derechos patrimoniales de los terceros. Establece
como principio que la disolucin no puede afectar la integralidad
del patrimonio del deudor.

Ko\?eda,E., El regitilen patrinzorzial del ?nnt7,into1io,en "Lonlent arios.....",


ob. cit., p, 366.
194 Fewo Manuel J.

g) EiquidaeiOn de la comunidad conyugal

La liquidacin significa ajustar las cuentas entre los


cnyuges y para llegar a esto deber determinarse el valor de los
bienes, pagar las deudas y fijar las recompensas que pudieran
existir entre ellos. Realizadas estas operaciones se establecer
el saldo que corresponda a cada copartcipe.
L a liquidacin implica la manifestacin de u n derecho
subjetivo familiar que se efectiviza por el ejercicio del estado de
separacibn o de divorcio.
Un caso especial, ms frecuente en la vida real de lo que
pudiera suponerse, consiste en que, habiendo una persona
contrado sucesivamente varios matrimonios validos, no tom
la precaucibn de liquidar formalmente y a su turno cada una de
las sociedades de gananciales; liquidacin estaque finalmente va
a efectuarse d t6rmino del ltimo matrimonio.

e Cargas de la comaidad.- El nuevo cdigo en su art.


489 enumera taxativamente las cargas que debe solventar la
comunidad.
Destacamos entre estos la carga del sostenimiento del hogar
y alimentos sin discriminar si son hijos propios de la pareja o
hijos de uno de los cnyuges. Esto es fiel al principio de igualdad
y paradigma no discrirninatorio que se plantea en los aspectos
v&rativos del nuevo Cdigo.
Esto h a hecho incluir en la nueva legislacin a la "madre
afin" o "progenitor afn". La clsica familia ensamblada hoy -a
partir de la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial- se
denominar: Familia afn.
Asimismo se menciona como supuesto las donaciones de
bienes gananciales a los hijos o bienes propios con el fin de
otorgarle u n establecimiento o colocarlos en una profesin.
Por ltimo se menciona como carga,lo? gastos de conser-
vacin y reparacin de los bienes propios y gananciales.

persorna%es,-Tambien el art. 490 enumera


Ob%igaicIioaaes
taxativamente las obligaciones personales de los cnyuges.
DERECHO DE FAMILIA 195

Entre ellas se menciona, las contradas antes del comienzo de


la comunidad, cuando estaban solteros, desde ya debe abonarlas
con s u s bienes propios, las deudas que gravan bienes que se
hubiesen recibido por herencia, legado o donacin, las deudas
contradas para adquirir o realizar mejoras en bienes propios,
las obligaciones que resultan de garantas personales dadas por
uno de los cnyuges a u n tercero, sin que signifique u n beneficio
para el patrimonio ganancial y las derivadas de responsabilidad
extracontractual (como por ejemplo haber sido vencido en un
juicio a raz de u n accidente de trnsito) y de sanciones legales.

Casos de recompensas.- Antes de la liquidacin, la


comunidad deber recompensar al cnyuge si se ha beneficiado
en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la etamunidad.
Tambin se d a el caso si durante la comunidad, uno de los
cnyuges h a venido bienes propios sin reinvertir su precio en otros
bienes, esto d a la presuncin iuris tantum de que lo obtenido se
ha gastado en beneficio de la comunidad.
Por ltimo menciona el supuesto de participacin en
sociedades, en donde si l a participacin de carcter propio de uno
de los cnyuges adquiere un mayor valor, el cnyuge socio debe
recompensa a la comunidad por ese mayor valor. Esto tambin
se aplica a los fondos de comercio.

Prineba.- La carga de la prueba del derecho a recompensa


recae a quien la invoca, es decir quin aduce que tiene un crdito
contra la co-@unidad.
El art. 492 al efecto admite cualquier medio de prueba.
Acorde al principio de amplitud probatoria que menciona el Cdigo
de forma en el art. 378, en donde plantea que la prueba deber
producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por
los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre
que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o
de terceros, o no estn expresamente prohibidos para el caso.
196 Ferro Manuel J.

Monto.- ~ arecompensa
' tiene como fundamento la
solidaridad familiar y esta dirigida a lograr un equilibrio patri-
monial entre las partes. Esta paridad tambin tiene que estar
reflejada en el monto de la recompensa.
El art. 493, establece la forma de calcular el monto de la
recompensa que va ser igual al menor valor que representa el
provecho para el cnyuge o para la comunidad. El momento para
calcular este monto, es hasta el da de su extinci~n.

Valuacipn de las reecmpeasas.- El Cdigo nuevo ha


legislado de manera expresa y prolga, las recompensas, cuestin
que el Cdigo derogado haba omitido.
El =t. 494, regula c6mo se debe valuar las recompensas, al
da de la disolucin del rgimen y se toma el valor al tiempo de
la liquidacin.

Liquidadha.- Los contrayentestienen la posibilidad de elegir


libremente, en fonna expresa o tcita, el ra@rnen p
matrimonio que celebrarn, as como, una vez casados, cambiar
(en f o m a expresa) el regimen de sociedad de ganatlciales por el
de separaei6n de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces lo
consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno,
como una ocurrencianomal en lad a del matrimonio. Parare
lo ltimo se requeSra, en todos los casos, liqixidm fomalmente el
en anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el ot
de escriturapibliea y su hsei-ipcin en el registro personal, exigencia
que tiene s u fundmento en el mismo requisito de inscripcin del
rgimen de separacin de patrimonios, pues cuando se cambia u n
rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o poniendo trmino
a u n rgirnen de separacin de patrimonios.

h]Patieci6n de la comunidad
Derecho de pedirla.- Cuando se disuelve la comunidad
la particin puede ser solicitada en cualquier tiempo.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece que la accin
para la divisi611 de bienes es imprescriptible.
DERECHO DE FAMILIA 197
-

i Masa pwtible.- Una vez disuelta la comunidad, cualquiera


de las partes puede exigir s u particin. En primer lugar, se
saldarn las deudas comunes. El resto de la masa de bienes se
dividir en partes iguales entre los cnyuges o sus herederos, sin
consideracin al monto de los bienes propios ni a la contribucin
de cada uno para la adquisicin de los bienes gananciales.
Uno de los cnyuges podr solicitar la atribucin preferencial
de alguno de los bienes que estn amparados por la propiedad
intelectual o que sean de s u uso habitual.

Divisin.- El nuevo Cdigo establece como principio


general la divisin por mitades, pero se otorga a los interesados
capaces la posibilidad de convenir una divisin diferente.

Atribucibn preferencial.- Una de las reformas ms


trascendentes del nuevo Cdigo Civil y Comercial e s el carcter
ganancial de las creaciones intelectuales, como los derechos de
autor o de invencion.
Llambas y Guastavino propusieron que a la liquidaciOn del
autor se compense su valor en la hijuela del otro cnyuge.

Forma de la particin.- El inventario (el recuento de


bienesy creditos) y divisin de los bienes se redizan en la misma
forma que la prescripta para la particin de las herencias.

e Gastos.- El gasto del inventario y la divisibn de los bienes


de la comunidad correr a cargo de.los cnyuges, o del suprstite
y los herederos del premuerto.

Responsabilidad.- Producida la particin los cnyuges


respondern frente a s u s acreedores con s u s bienes propios y
con la propia de los gananciales.
. >

8Liquidacin.- En el caso de que se ejecute en forma


simultnea la liquidacin de dos o ms comunidades contradas
por u n a persona, s e admitir toda clase de pruebas, ante
198 Ferro Manuel J.

la ausencia de inventarias, con el propsito de establecer la


participacin de cada una.

Bigamia.- Cuando alguno de los cnyuges se casa dos


veces y existe buena fe del otro cnyuge, el primero obtendr la
mitad de los gananciales hasta la disolucin de su matrimonio, y
el segundo a la mitad de la masa ganancial determinada por l y
el bgamo. Ello hasta la notificacin de la demanda de anulacin
del matrimonio.

El rgimen de separacin de bienes (art. 505) es aquel donde


cada uno de los cnyuges conserva la propiedad de los bienes
adquiridos durante la unin matrimonial sin que exista ninguna
expectativa de compartir dichos benes.14
Esta norma regula la posibilidad de adquisicionesconjuntas
de los cnyuges dentro de este rgimen y otorga la posibilidad de
probar la compra exclusiva del bien por cualquiera de ellos. A falta
de prueba se presume que el bien pertenece a ambos por mitades.
Losjueces estn facultados a denegar la divisin del condominio
reclamado si el inters familiar resulta ~omprometido.~~

Cese del r6giniea.- La separacin de bienes cesa por la


disolucin del matrimonio y por la reforma del rgimen acordado
entre los cnyuges.

e del matrimonioe- Cuando se disuelve el


Dis0l%ucillt3t
matrimonio, a falta de acuerdo entre los cnyuges separados de
bienes o herederos, la particin de los bienes indivisos se har en
igual forma para lo determinado para la particin de las herencias.

l4 Roveda, E., El 1.e'ginten patr-inloniul del ?17ut1.irzonio,en "Comentarios.....",


ub. cit., p, 368.
Cfr. lbveda, ob. cil., p. 368.
DERECHO DE FAMILIA 199

JURISPRUDENCIA aplicando el esdigo Civil y Ccniercial

Rbgimen patrimonial del matrimonio. Fallo de Citnara cita el


proyecto de reforma en materia -de comunidad de bienes
en ell.matrimonio
......
4) "El proyecto de reforma y unificacin. de los Cdigos Civil
y Comercial en su art. 465 que, al igual que el actual art. 1272
del G.C., enumera qu bienes son ganancialesy, mejorando a ste,
dispone: 'a)los creados, adquiridos a ttulo oneroso o "comenzados
a poseer" durante laLcomunidad.. .', con lo cual se incluye a la
posesin, a partir del nacimiento de la comunidad, como "causa"
de incorporacin de la cosa poseda, a la comunidad ganancial."
(CApeI.Fam., Mendoza, 31/03/2014, "D. A. E c/ Z. F. A. por
separacin de bienes?.

P. DERIAPJDA I>E LIQUIDA- DE COo(IUNIBAD CON-


Y U W (sociedad conyugal). SPH DIVORCIO

Sr Juez: ,J

\
N.N.. . . . . . . . . . . . . . . . . ., DNI. . . . . . ., por mi propio
derecho, con domicilio real en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de la
Ciudad jAut6noma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado
del Dr. . . . . . . * . . . . . . . . ..>abogado, inscnpto en el T. . . . .,
F. . . . ., CPACF, CUIT . . . . . ., Monotributista/Responsable
Inscripto, Direcci8n de coqeo electrnico: . . . . . . . . . . . . . .,
Tel: . . . . . . . ., constituye~dqambos domicilio procesal en la
calle. . . . . . . . . . . . . . . . . .de esta ciudad, a V.S. me presento
y respetuosamente digo:
1.- OBJETO

Vengo a solicitar se decrete la liquidacin de la comunidad


conyugal (sociedad conyugal) conforme lo contempla el art.
495 y concordantes del Cdigo Civil y Comercial que mantengo
con mi esposo, Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . con domicilio real en
la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . .

' 11.- FUNDAMENTO

a) Contraje matrimonio con el demandado el da. . . . .


de. . . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, tal como lo acredito con la partida respectiva
(Acta No.. . .T".. . . Ano. . . .)y que agrego como documento
A. De esta unin nacieron nuestros hijos. . . . . . . . . . . . . .
y. . . . . . . . . . . . ., an menores de edad, segn partidas de
nacimiento que acompao como documentos B y C.
b) Mi calidad de cnyuge -no separada ni divorciada-
justificada mi legitimidad para promover esta accin.

111.- HECHOS

a)En primer termino, debo expresar que, desde los inicios


de nuestro matrimonio me constitu en la principal sostn
tanto del hogar como de nuestros hijos, lo que pude hacer
gracias a mi empleo en. . . . . . . . . . . . . . . . y al ejercicio libre
de mi profesi~nde Contadora Pblica.
b) Mi esposo se desempeaba como gerente administrativo
en la Sociedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. en la cual aval6
a ttulo personal diversas obligaciones lo que signific al
principio hacer frente a la mismas ante el incumplimiento de
la empresa y luego el agravamiento de su estado patrimonial
con el cierre de cuentas corrientes y la cancelacin de nuestra
tarjeta de crdito.
DERECHO DE FAMILIA 20 1

A todo esto se suma la circunstancia de encontrarse


actualmente inhibido en el Registro de la Propiedad Irimueble
de la Capital (certificadoque agrego como Documento D) por
decisin del Juzgado de Primera Instancia en lo Comercial
No. . . . . . de la Capital, en la causa ". . . . . . . . . . . . . . . . c/
Sociedad . . . . . . . . y. . . . . . . . . s/cobro de pesos -ejecutivo-%
y se halla, adems, involucrado en una causa penal en el
Juzgado Criminal de Instruccin N". . . . . . de la Ciudad
Aut6noma de Buenos Aires causa N". . . sobre ". . . . . . . . . ."
en la que se encuentra con auto de procesamiento.
c) V.S. podr comprender que mi actividad laboral y
profesional se encuentra afectada por la conducta de mi
esposo, lo cual dificulta el desarrollo de mis actividades con
tranquilidad; me impide la adquisicin de bienes que podran
ser perseguidos por los acreedores de mi cnyuge con los
consiguientes inconvenientes y perjuicios que ello significana
y, en fin, pone en peligro no solo mi seguridad sino la de
nuestros hijos.
1

IV.- BIENES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE '

Integran lq administracin patrimonial del matrimonio


los siguientes bienes:
a) Un departamento sito en la calle. . . . . . . . . . ; . . . . . .
N".. . . . piso . . . . Unidad No. . . . de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, con los bienes muebles que lo integran.
b) Un terreno sito en la calle. . . . . . . . . . . . . . . s/entre las
calles. . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . . . . . de la localidad
de. . . . . . . . . . ., partido de. . . . . . . . . . , provincia de Buenos
Aires.
c) U n automvil marca. . . . . . . . . . . modelo. . . . . . . . .
ao . . . . . de la Capital.
_ <

d) etctera.
V.- DERECHO

Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471,


477, incs. a) y b), 495 y concordantes del Cdigo Civil y
Comercial.l6
El caso de autos se adeca al supuesto de mala
administracin y esto puede significar, como expresa la ley,
el peligro de prdida de gananciales adquiridos-en su mayor
proporcion con mi esfuerzo y mi trabajo-.

VI.- PRUEBA

Ofrezco la siguiente prueba que hace a mi derecho:


1

1) INSTRUMENTAL. Agrego partidas de matrimonio


(Doc. A); de nacimiento de los hijos (Doc. B y C); certificado
del Kegistro de la Propiedad Inmueble (Doc. D).

2) INFORMATIVA. Se libren oficios a:


a) A la Inspeccin General de Justicia a efectos de que
informe acerca de la constitucin e inscripcin de la Sociedad

l6 Art. 471 CCC.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administracin y


disposicibn de los bienes adquiridos conjuntamente por los cnyuges corresponde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondientea cada
uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir
que se lo autosice judicialmente en los trminos del articulo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos anteriores.
A las cosas se aplican las nomas del condominio en todo lo no pre\risto en este
artculo. Si alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el jucz de la
causa puede negarla si akcta el inters familiar.
Ai-t.477, CCC.- Separacinjudicial de bienes. La separacinjudicial de bienes
puede ser solicitada por uno de los cnyuges:
a) si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual
del-echo sobre los bienes gananciales;
b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra d d otro cbnyuge;
DERECHO DE FAMILIA 203

". . . . . . . . . . . . y si figura el demandado como gerente


administrativo; en su caso cundo y situacin actual de la
sociedad y de este.
b) Al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Comercial No.. . . de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
efectos de que informe con relacin a la causa ". . . . . . . . . .
c/Sociedad. . . . . . . . . . . . . . y. . . . . . . . . . . . . . . . s/Cobro
de pesos -ejecutivo-" el motivo de la misma, si se ha dictado
sentencia y qu medidas cautelares se decretaron en contra
del codemandado . . . . . . . . . . . . . .
c) Al Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal de
Instruccion No.. . . . de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
a efectos de que con respecto a la causa No.. . . sobre . . . . .
e informe si se proces a Sr.'. . . . . . . . . . . . . . .; naturaleza
de los hechos investigados y estado procesal de la causa.
d) A . . . . . . . . . . . . . . para que informe si la actora se
desempefia en la misma; y, en caso afirmativo, desde cuando,
categora actual de revista y concepto del cual goza.
e) Al Consejo Profesional de Ciencias Econmicas para
que informf: si la actora se encuentra matriculada en el mismo.
'1
3) TESTIMONIAL. Se designe audiencia para recibir las
declaraciones de:
a) . . . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . .
b) . . . . . . . . , contadora, con domicilio en. . . . . . . . . . . .
e) . . . . . . . . , abogado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . .

Art. 495, CCC.- Liquidaci6n. Efectuado el balance de las recompensas adeuda-


das por cada uno de los c~lyugcsa la con~unidady por sta a aq~ll,cl saldo en favor
de la comunidad debe colacionar10 a la masa comn, y el saldct en favor del c~lyugc
le debe ser atribuido a ste sobre la masa comn.
En caso de insuficieilcia de la Inasa gaila~lcial,en la particin sc atribuye un
crdito a un cnyuge contra el otro.
204 Ferro Manuel J.

d) . . . . . . , encargado del edificio de la calle. . . . . . . . .


(edificio en el cual se encuentra nuestro hogar conyugal)
e) etctera.

VI1.- PETITORIO

En mrito de lo expuesto a V.S. solicito:


1) Me tenga por presentada, por parte y por constituido
el domicilio.
2) Se agreguen instrumentos indicados y-setenga ofrecida
el resto de la prueba.
3) Se d traslado de la demanda por el trmino y bajo
apercibimiento de ley.
4) Oportunamente se haga lugar a la accin y se decrete
la disolucin de la comunidad conyugal.
Proveer de conformidad,

2. MODELO DE DEMANDA DE L I Q U I D A C I ~ N DE
COMUNIDAD CONYUGAL (sociedad conyugal) CON
SENTZRCIA DE DIVORCIO

Sr. Juez:

Dr. . . . . . . . . . . . . . ., abogado, inscripto en el T. . . . . .,


F. ... ., CPACF, CUIT . . . . . . . . . Monotributista/Responsable
Inscripto, Direccin de correo electrnico: . . . . . . . . . . . . . J
!,

Tel: . . . . . . . . . ., apoderado del demandado, 'con domicilio


constituido en. . . . . .. : .. . . . . . . . . . . , en autos ".". , . . . .
,.

.
c / . ; . . . . . . . . . .s/divorCioPa V.S. digo: . . . . . .
, , ,
'
DERECHO DE FAMILIA

1.- OBJETO

Vengo a solicitar, en el carcter acreditado, la liquidacin


de la comunidad conyugal perteneciente al matrimonio ......
..........y, en su caso, se determine la calidad de los bienes,
con la consiguiente adjudicacin que en los trminos de los
arts. 488, 495 y concordantes del Cdigo Civil y comercial.

11.- ANTECEDENTES

Por la sentencia de fs.. . . del. . . de. . . . . . . . . de. . . .,


confirmada por la Excma. Cmara de Apelaciones a fs.. . .,
se decret el divorcio de las partes, sentencia inscripta en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas segin
constancia de fs.. . . .
La sentencia disolvi al dia de notificacin de 1a demanda
. . . . . de. . . . . . . . . . . . .de. . . ., la comunidad conyugal.
111.- BIENES 'L

~ e n u d ~ iaosus
, efectos los siguientes bienes:
a) GANANCIALES (art. 465, CCC). Durante la duracin
del matrimonio se adquirieron los siguientes bienes: :

1)Inmueble sito en ........... ,de la Ciudad Autnoma


de Buenos Aires, adquirido y escriturado el. . . de. . . . . . . .
de. . . . . .
2) Automvil marca. . . . . . . , modelo. . . . . . , ano.. . . .
chapa patente No. ...de la Ciudad Autnoma de ~ u e n o sire es.
3) Bienes muebles del hogar conyugal cuyo inventario
obra a fs.. . . .

b) PROPIOS DEL MARIDO (art. 404, CCC)


1) Inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . No. . . . .
de la ciudad de Ituzaing, provincia de Buenos Aires que el
demandado recibi de sus padres por va hereditaria.
206 Fewo Manuel J.

2) Inmueble de la calle. . . . . . . . . . . . . . No. . . piso. ...


departamento ". .. ." de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
cuyo boleto se suscribi tres meses antes de la celebracin
del matrimonio, cuya escritura se otorg ya realizado el
matrimonio y el saldo fue abonado ntegramente con dinero
efectivo que el demandado tambin recibi a raz de la
sucesin de sus padres.

Ofrezco la siguiente prueba que hace l derecho de mi


poderdante.

A) Pruebas que se agregan con la demanda


1. f NSTRUMENTAL:
a) Constancia de la sentencia de divorcio e inventario de
bienes muebles (fs... y fs.. . ).
b) Ttulo de propiedad del autornovil. . . . . . . . . . .
c)Boleto de compra y escritura de los inmuebles. . . . . . . . .
- d) Se libre oficio al Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil No.. . . . de la Capital, a efectos de que remita la
causa . . . . . . . .y. . . . . . . . . s/sucesionesB.

B) Para el supuesto de que V.S. ordene el tramite sumario


para esta causa (art. 516 del Cod. de Proc.)17ofrezco, adems,
las siguientes pruebas:

I7 Art. 516, CPCC.- Liquidacin en casos especiales. Siempre que las


liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difcil justificacin o
requirieren conocimientos especiales, sern sometidas a la d~cisinde peritos rbitros
o, si,hubiere conformidad de partes, a la de amigables compo~iedores.
La liquidacin de sociedades, incluida la deterrninaciitn del carcter propio o
ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia; se sustanciar
por juicio ordinario, sumario o incidente, segn lo establezca e1 juez de acuerdo con
las modalidades de 1a Causa.
DERECHO DE FAMILIA 207

2. INFORMATIVA. Se libren oficios a:


a) Al Banco. . . . . . . . . . , Sucursal. . . . . . . . . . . de la
Capital a efectos de que informe si ei demandado es titular
de la cuenta corriente No.. . . . . y, en caso afirmativo enve
copia del movimiento del ltimo aiio.

3. CONFESIONAL. Se cite a la actora a absolver posiciones


bajo apercibimiento de ley.

4. TESTIMONIfhL. Ofrezco las declaraciones de la


siguientes personas, a tenor del interrogatorio que se
presentar en su oportunidad.
a). . . . . . . . . ,comerciante, con domicilio en. . . . . . . . .
(vendedor del inmueble 2 de los bienes propios del marido).
b) . . . . . . . . . , escribano, con domicilio en. . : . . . . . . . .
c) . . . . . . . . . ,empresario, con domicilio en. . . . . . . . . .
d) etctera.

5. PERICIAL. Se designe: c

a) Perito ingeniero mecnico a efectos de tasar el


automevil.
b) Perito martillero para que efecte la tasacin de los
bienes muebles que integraban el hogar conyugal.

b'-- DERECHO

Fundo mi derecho sobre lo establecido en los arts. 471,


488, 495 y concordantes del Cdigo Civil y Comercial.18

Art. 471 CCC.- Bieanes adquiridos ccb~jkantmente.La administracin y


disposicin de los bienes adquiridos col~-untarneiltc por los cny~~ges con-espoilde en
conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte co~~espo~idiente a cada
uno. 'En caso dc diseilso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede rcquesir
que se lo autorice judicialmente c11 los trminos del art. 458
208 Ferro Manuel J.

VI.- PETITORIQ

Por lo expuesto a V. S. soljcito:


1)Me tenga V.S. por presentado, por parte, en mrito del
poder de fs.. . otorgado por el demandado y por constituido
el domicilio.
2) Tenga V.S. por presentada la lista de bienes que
integraban la comunidad conyugal.
3) Se d traslado de la accin, fijndose la va procesal
correspondiente, por el trmino y bajo apercibimiento de ley.
4) Se tenga por ofrecida la prueba que hkce al derecho de
mi representado; se certifiquen por Secretaria las fotocopias
de los originales agregados y se ordene el desglose de stos.
5) Oportunamente se dicte sentencia que declare bienes
gananciales los indicados en el punto 111. a).
6) Firme que sea la sentencia, se convoque a audiencia a
efectos de convenir, de ser posible, la adjudicacin en especie
de los bienes gananciales.
7) Con costas a la actor&. '
Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

A las partes indix7isasde dichos bienes se aplican los dos artculos anteriores.
A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este
artculo. Si alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la
causa puede negarla si d c ~ t el
a inters familial-.
Art. 488, CCC.- %%ecumpensas. Extinguida la comunidad, se procede a su
liquidacin. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad
debe a cada cnyuge y la que cada uno debe a la comunidad, s e g h las reglas de los
artculos siguientes.
Art. 495, CCC.- Liquidacin. Efectuado el balance de las recompensas adeuda-
das por cada uno de los cnyuges a la cornuiiidad y por staeaaqul, el saldo en favor
de la comunidad debe colacionarlo a la masa comn, y el saldo en favor del cnyuge
le debe ser atribuido a ste sobre la masa comim.
En caso de insuficiencia de la masa ganancial. en la particin se atribuye un
crdito a un cnyuge contra el otro.
El tema de Uniones Convivenciales esta contenido en el
Libro Segundo (Relaciones de Familia) del Ttulo 111 (Uniones
Convivenciales),arts. 509 a 528, inclusive, del nuevo Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014).

Se reconoce la unin conviveneial cuando est basada en


relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria, estable
y permanente de dos personas que comparten un proyecto de
vida comn, sean del mismo o de diferente sexo. La existencia,
su extincin y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdiccin local, slo a los fines probatorios. Pueden pactar
sobre la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en
comun; la atribucin del hogar comn, en caso de ruptura; la
divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso
de ruptura de la convivencia. A falta de pacto, cada integrante
de la unin ejerce libremente las facultades de administracin y
disposicin de los bienes de su titularidad y se deben asistencia
durante la convivencia.
210 Ferro Manuel J.

Si la unibn convivencia1 ha sido inscripta, ninguno de


los convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer
de los derechos sobre Ia vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de sta, ni transportados fuera de la vivienda.

a) El concubiinato como hecho. Concepto

El concubinato (hoy unin conviuencial) es la situacin de


dos personas de distinto o igual sexo que viven en posesin de
estado de esposos, sin haber celebrado matrimonio.'
L a palabra concubinato (hoy unin conviuencial) tiene
su equivalente en los trminos unin libre, expresin usada
preferentemente por los autores f r a n ~ e s e sy, ~que, segYn una
opinin vertida entre nosotros, fue ms exactamente comprensiva
. ~ el nuevo Cdigo Civil y Comercial abandona
del c ~ n c e p t oHoy
dicha terminologa.
El concubinato (hoy unin 'convivenciai) es u n a relacin
personal que se opone al matrimonio-como una situacin de
hecho a una situacin reglada por el derechoO4

b) Evoluci8n histrica de las uniones convivenciales

Derecha romano.- En los primeros tiempos del derecho


romano, el concubinato (hoy unin convivencialJconstituy u n a
unin de orden inferior a las justae n~ptiae,~
cuyas diferencias

l Valverde, Cap. 11, en JAz53, doc. 49; Barral, Condition jzrrddiqzle c?e lnJenz~ne
viarzt en uniiz libre; Salas, en JA, 53-341.
~la&ol-Ilipert-Rouast, 11, pg. 58, no 71: R. Savitier, Le diait, Inrour' et
In liberte, pg. 108: no SG, etc.
. Cfr. Salas: en JA, 53-341, nota 4.
Ver Pla~liol-Ripe1-t-Rouast, 11; phg. 58, no 71
S Ortolan, I~stitzrcioiiesdel Emp. ,Jzi~fi~zia~o,1, pg. 122:. Petti?no 91, L.
DERECHO DE FAMILIA 211

con stas son poco marcadas, no tanto porque fueran muchos los
efectos de aqul, sino porque era dbil el vigor de las ~ e g u n d a s . ~
En el bajo Imperio y a travs de los principios cristianos,
la institucin del matrimonio cobr vigor, en tanto que el
concubinaato(hoy unin convivenctal)se torn reprochable.
I 6 .

Derecho can9nieo.- En el derecho creado bajo la


influencia de la iglesia, el concubinato (hoy unin convivencial)
fue tratado con severidad, establecindose la incapacidad de los
concubinas (hoy convivientes) de hacerse liberalidades entre s y
de dejar sus bienes a los hijos habidos de su unin?

Aqtiffuo dereehc espa5cl.- En Espana, el concubinato


(hoy unin convivencial), conocido entonces con el nombre de
barrayalk, tuvo u n a gran difusin social durante gran parte
de la Edad
En las leyes de Partida se le dedica todo u n ttulos (Part. 4, tit.
XIV), que comienza por declararlo pecado mortal, pero reglamenta
que la barragana debe ser u n a sola; que el que la tiene debe
poder casarse con ella (excluyendo asslas uniones adulterinas,
incestuosas o sacrlegas); que la de los reyes y nobles no han de
pertenecer a las clases sociales inferiores. La ley 8, tt. XIII, Part.
VI, concede a la banagana u n derecho sucesorio ab intestato, de
una duodcima parte del haber hereditario.

EvoluciOn posterior.- Las leyes de la poca liberal


omiten toda regulacin positiva del concubinato (hoy unin
convivencial). Su ltima evolucin, en el sentido de reemplazar
las leyes cannicas por normas civiles para regir el matrimonio,
si bien desvincula en cierto modo la cuestin, jurdica del

Planiol, D. Elknl. 1: pgs., 240/1, iiO698; Plassard, Le coi7cubinage ~;*ol?tzain


sous
lo Haut Ihpire, Tesis; Pas; 1921.
l'laniol-Ripert-Rouast, 11, pg. 58, no 71; J. Beucher, Lu ilolion acruelle dzr
cor~cztbinnge,pg. 6.
Cfr. Valverde, cap. 11, en JA, 53, doc. 49, nota 2.
I S
correlafvo problema religioso: no altera en nuestro pas las lneas
generales de la regulacin legal del matrimonio, no por lo tanto,
la importancia y planteo del problema de concubinato (hoy unin
convivencial).Cosa bien distinta ocurre en los pases divorcistas,
entre los que se encuentra el

c) Aspecto social y moral

Variabilidad.- El problema de concubinato (hoy unin


convivencial)tiene modalidades particulares para cada poca y
pas, en las que iniiuyen las variadas caractersticas sociales,
la religin dominante, la solucin adoptada respecto de la
disolubilidad o indisolubilidad del matrimonio, etc. Aun dentro de
u n pas, obsrvase que su difusin es mayor y sus caractersticas
distintas en la clase obtera que las otras, y en el campo que en
las ciudades.

e Valoracin.- Desde un punto de vista social o sociolgico,


y aun prescindiendo de toda valoracin de orden religioso, el
concubinato (hoy unin convivencial) fue considerado un hecho
grave, pues la libertad que los concubinos (hoy convivientes) se
atribuan no era compatible con los presupuestos de existencia de
la familia que creaban, nisiquiera con el inters individual, ya que
cualquier de ellos poda ser abandonado por el otro en cualquier
momento. Conspiraba asimismo contsa el inters de los hijos que
corran el riesgo de ser materialmente abandonados y que no
se criaban en un medio familiar estable. L a inestabilidad de la
unin, por lo dems, incita a los concubinos (hoy convivientes) a
prescindir de los hijos, con el consiguiente d d o social.ll
Finalmente, la L Mayor brasilea reconoce el hecho social
de la unin libre, atribuyndole derechos y colocndola bajo
la proteccin del Estado. En efecto, ya no se poda ignorar las

Vlaniol-Iiipert-Ixouast ,11, pg. 58, no 7 1.


lo Cfr. Savatier, pgs. 10213, no 56.

l' Planiol-Ripert-Rouast, 11, pbg. 58/9>no 7 1.


DERECHO DE FAMILIA 213

uniones libres y s u s consecuencias, a las cuales los tribunales


tenan que hacer frente creando normas jurisprudenciales
para solucionar conflictos y situaciones
. originadas de estos
,

matrimonios de heeho.l2
Hoy en la Argentina laeunibn convivencia1 tiene casi los
mismos derechos y obligaciones que el matrimonio oficial. -

d) Nuevo nomenjuris: uniones convivencialec

1) Generalidades.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial


propone regular las relaciones entre parejas convivientes creando
u n neologismo: uniones convivenciales.
En la Exposicin de Motivos se repasan distintas formas de
referirse a la convivencia deparejas y luego de condenar algunas
de ellas se expone que "la convivencia, es decir, compartir la
vida, en pareja, con otra persona, fundada en el afecto, y con
independencia de la orientacin sexual de sus integrantes, en
aparente matrimonio, es uno de los elementos estructurales de
esta forma familiar. El trmino "unin" tiene la ventaja de su
consolidacin social y juridica".
Esto hubiera hecho pensar que la regulacibn no alcanzaria
sino a aquellas uniones que han decidido compartir la vida en
aparente matrimonio excluyendo cierto tipo de relaciones. Sin
embargo, la propia Exposicin de Motivos del nuevo Cdigo Civil
y Comercial se va a encargar de incluir expresamente a &jvenes
que cohabitan antes de casarse (amodo de prueba); parejas que
han decidido mantenerse al margen del matrmonio en forma
consciente y voluntaria.".
El primer supuesto pareciera describir a aquellosjovenes que
tienen muy en claro que an m han decidido "compartirla vida"y
que, por sobre todas las cosas, han decidido diferir la regulacin
que la ley impone para las relaciones formates. Esta libertad de

1 r

Edson Nelson Ubaldo; Rrconociiniento Jzrdicinl del i\llltrinronio de Ileclt~,


'?

Ponencia pi-escntada el1 el IX Coiigi-eso Mundial sol3re Derecho de Fanlilia realizada


en Panam en setiembre de 1996.
probar y elegir despus queda manifiestamente cercenada en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial que en este punto poco parece
tener de pluralista o tolerante con otras formas familiares en
cuanto le impone a estos jvenes una nica forma familiar.
La idea del nuevo Cdigo es clara: quienes decidan en forma
consciente y voluntaria mantenerse al margen del matrimonio ya
no podrn hacerlo. En parte, porque el nuevo rgimen atribuye
ciertos efectos a la convivencia en pareja y, en parte, porque el
mismo cuerpo legal reduce los efectos del matrimonio a algo muy
parecido a la regulacin de la convivencia. Es que a simple vista
no se advierten grandes diferencias entre u n a y otra. Tal vez la
ms significativa es que los convivientes no se heredan unos a
otros sino por testamento y en la porcin disponible.
La Expresin de Motivos seala que el nuevo Cdigo Civil y
Comercial prioriza la autonoma de la voluntad de los integrantes
de la pareja expresada en forma escrita que debe ser inscripto si
la unin convivencia1 es registrada. Sin embargo, la autonoma
de la voluntad est casi tan limitada como en el matrimonio, sin
perjuicio de que la solucin legal que se de en uno u otro caso
sea diversa.13
Aunque la norma d a u n a nocin de lasrelaciones a las cuales
se les aplicara la regulacin legal, las-caracteristicas que en
esta norma se describen no son imprescindibles, Pareciera ser
que cuando todas ellas concurren, se podra aplicar la regulacin;
cuando falte alguna de ellas, tambin; y tambin puede ocurrir
que estn todas o algunas de ellas y no se apliquen estas normas
(matrimonio).
La norma no se refiere a cualquier tipo de relaci6n daftiva,
sino exclusivamente a aquellas que tienen las caracteristicas
enunciadas en la ley y especialmente la de singularidad. De all
que, si bien se puede tener u n afecto especial por determinadas
personas, el afecto singular significa justamente la exclusin de
otros afectos del mismo tipo.

l 3 Cfl: Sojo, Agustn, .Efictos de la pretendida ~.~'gz.ilnciu


de las unioizes
co~wivenciules.
DERECHO DE FAMILIA 215

El nuevo Cdigo Civil y Comercial no aclara si las normas de


las uniones convivenciales se aplican tambin a los matrimonios
anulados, En este sentido, alguna legislacin comparada
distingue entre concubinato (hoy unin convivencial)y unin d e
hecho, caracterizando al primero como la cohabitacinprohibida
y reconociendo ciertos efectos jurdicos para las uniones lcitas.

2)Alimentos derivados de las uniones convivencides.-


Respecto a las uniones convivenciales (hasta ahora conocidas con
el nombre de "concubinato";trmino que se decidi no incluir en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial por considerarlo peyorativo). Cabe
sefialar que le reconoce efectos jurdicos, siempre que se trate de
relaciones afectivas de carcter singular,pblica, notoria, estable y
penanente de dos personas que compartan u n proyecto de vida
comn, sean del mismo o de diferente sexo (art.509; como puede
advertirse, concuerda con la modificacin introducida al Cdigo
Civil derogado por la ley 26.618, reconociendo a las uniones entre
personas del mismo sexo). Adems de circunscribir el mbito de
aplicacin de estas uniones, establece los requisitos (art. 510), as
como las consecuencias de su cese (arts. 523 a 528) y deberes y
derechos entre sus integrantes, entre los que incluye a la asistencia,
a la contribucin a los gastos del hogar, a la responsabilidad por
las deudas frente a terceros y a la proteccin de la vivienda familiar
[&s. 519 a 522), pero no se refiere expresamente a los alimentos.
Hubiera sido interesante que se aclarara sobre este tema y
que no se mantenga el criterio actual que sienta que entre los
convivientes slo existe u n a obligacin moral de pasar alimentos.
Podra pensarse que el deber de "asistencia" abarca al de
"alimentos" pero en este caso se tratara de u n error de tcnica
legislativa, pues cuando el nuevo Cdigo Civil y Comercial
trata los deberes de los cnyuges los considera como institutos
diferentes (ver arts. 431 y 432), y de hecho lo son.
Una posibilidad es que los autores del nuevo Cdigo quisieran
marcar otra diferencia entre el matrimonioy la unin convivencial,
y que por ese motivo no lo hayan mencionado. Habr que ver qu
es lo que finalmente se resuelve sobre esta cuestin. Ms que
todo que dir la jurisprudencia sobre el tema.
2 16 Ferro Manuel J.

Lo conclreto es que en ningn momento el nuevo C6digo Civil y


Comercial se refiere a la obligacin alimentaria entre coiwivientes,
y esto no se adeca a la realidad social argentina, pues a los
integrantes de las uniones convivenc~ges jurisprudencialmente
ya se les han reconocido distintos derechos, como el de percibir
una indemnizacin por daos y perjuicios, o una pensj.n, o
la cobertura de una obra social, y la doctrina les reconoce un
derecho natural -no legal- a alimentos.

3)Conclusiones findes.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial


asimila las uniones de hecho al matrimonio y lo hace con carcter
imperativo. Ello revela u n a preocupacin por las libertades
individuales que no se corresponde con el mayor reconocimiento
a los derechos humanos. Ello no significa que el legislador no
pueda presumir u n rgimen de solidaridad.
Lo que resulta difcil de aceptar es que nunca y en ningn
caso se pueda aceptar o tolerar la forma de vida familiar de una
gran parte de los individuos de la sociedad actual, ni siquiera
mediante un n que imponga a estos in&viduos la obligacin
de hacer y renovar una opcin informada.
Como contrapartida, el nuevo Cdigo Civil y Comercial
tampoco permite incluir al conviviente entre los herederos sin
sacrificar la porcin disponible.
Cuesta creer que a estos tiempos uno tenga que seguir
recordando que es esencial a personas diferentes se les dehe
permitir vivir diferentes estilos de vida.
No es tarea sencilla legislar una cuestin moderna como
son las relaciones entre parejas convivieiztes de una forma que
no tiene antecedentes en nuestro derecho y cuyos antecedentes
en el derecho comparado no se corresponden con la idea que
introduce el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

e) Requisitos

El art. 510 del Cdigo Civil y Comercial establece los


requisitos de existencia y la necesidad de que exista u n a
convivencia efectiva.
DERECHO DE FAMILIA 217

A pesar de s u nombre, el art. 510 contiene dos requisitos


y tres impedimentos:
1)Los requisitos son la mayorfa d e edad de los integrantes
y la convivencia durante al menos dos aos. No est claro si el
requisito de los dos afios es para quienes optan por no registrar
la convivencia o si tambin comprende a quienes pretenden
registrarla desde el primer da.
El cese de la convivencia durante u n ao produce el cese de
la unin, siempre y cuando no se hubiera mantenido la voluntad
de vida en comn.
2) En cuanto a los impedimentos, el de parentesco no difiere
del impedimento matrimonial que tiende a prohibir las relaciones
incestuosas, El de ligamen se extiende tambin a la existencia
de otra convivencia registrada, pero nada dice de una unin no
registrada habilitando as que existan al mismo tiempo varias
uniones convivenciales con respecto a una misma persona.
L a existencia de u n a segunda u n i b h a sido prevista como
causal de cese de la primera.14
La convivencia prohibida por e) nuevo Cdigo Civil y
Comercial no privara a los convivientes de los beneficios de la
seguridad social.l5

f ) Registro de la uni6n y pactos de conviarencia

Si bien la unin convivencia1 podr probarse por cualquier


media, el texto prev la creacin de u n registro, donde las parejas
podrn asentar fehacientemente que han decidido iniciar una
vida en comiin.
Los principales requisitos para el reconocimiento de los
efectos jurdicos de la unin convivencial son que los dos

'" Cfr. Sojo, hgustn, l?fectos de in y-e~erididnregrlacin c e ins urziones


co~vivencinles.
l5 Patricia S. Giovannetti y Eduai-do G. Rolreda; LLISL ~ Z ~ OCTonvivenciales
PZ~S e71
el ,4fiteproyectode Rqfornla L J E ~Cdigo Civil, elDial.con1- DC188A.
integrantes de la pareja sean mayores de edad, que no estn
unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los
grados, ni colateral hasta el segundo grado, y que han mantenido
la convivencia por al menos dos a.150~.
Del mismo modo, las uniones convnSreneialespodrn inscribir
pactos sin perjuicio de los derechos y deberes obligatorios
especificados anteriormente. Los acuerdos podrn disponer sobre
los aportes a los gastos del hogar y la atribucihn de la vivienda
+

y la divisin de los bienes en caso de ruptura.


Estos pactos pueden ser modificados o rescindidos por
voluntad de los convivientes y en caso de que cese de la unin, se
extinguen de pleno derecho -sin perjuicio de los efectosjurdicos
que se hayan pautado-.
Si no se establece un pacto, los bienes adquiridos durante la
convivencia continuarn bajo el patrimonio de quien los adquiri,
sin perjuicio de la aplicacin de otros principios del derecho
relativos al enriquecimiento sin causa.16
Se debe registrar las uniones convivenciales en u n Registro
que an no fue creado. Se prohibe registrar u n a segunda unin,
sin embargo, si existiera una segunda unin -registrada o no-
cesara la primera (art.523) y, paradbjicamente, se convalidara
la segunda unin prohibida.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial nunca se refiere a este
Registro como el Registro Civil y la referencia al fin probatorio
nos hace desconfiar que sea un estado civil. Tampoco es u n
impedimento matrimonial.
La prohibicin de registrar uniones mltiples es difcil de
efectivizar con el funcionamiento actual de los registros civiles
en cuanto funcionan en todo el pas como registros locales
sin posibilidad de constatar lo que ocurre en las restantes
jurisdi~ciones.'~.

l6Kemelmajjer de Cal-l~icci,Pi-csentacin del Anlcproy-ecto.


l7 Cfr. Sojo, Agustn, &fec.tus de la pi*eioldid(~wgzrlacii de las z i t ~ i o ~ e s
cotlvivencinles.
DERECHO DE FAMILIA 2 19

g) Inscripcin en el Registro. Prueba

La inscripcin no sera indispensable, pero s sera suficiente


aun cuando no concurrieran los requisitos de ley. La ley requiere
la convivencia por dos aos, pero no es imprescindible que dicho
requisito subsista si permanece la voluntad de vida en comn (art.
523 inc. g) sin que la ley hubiera previsto plazo alguno durante
el cual pudiera subsistir la unin sin con~ivencia.'~

a) Autonoma de la voluntad de los convivientes

Se llama autonoma de la voluntad, pero dicha autonoma no


est reconocida sino para ampliar los derechos que se reconoce
por ley a los convivientes. La ley establece un piso irrenunciable
que comprende los alimentos durante la convivencia (art. 519),la
solidandad por deudas contradas para solventar las necesidades
del hogar o el sostenimiento y educacin de los hijos comunes (art.
521),y la indisponPbilidad de la vivienda familiar y los muebles
indispensables de sta (art. 522).
El nuevo Cdigo incorpora el a r t . 520 omitido en el
anteproyecto. Este artculo establece el deber de contrPbuci6n
por remisin al art. 455 que hace comn la responsabilidad
alimentaria hacia los hijos "incapaces o con discapacidad de uno
de los cbnyuges que conviven con ellos".1g
Para lograr oponibilidad a terceros, el pacto debera inscribirse
en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que necesariamente
requiere escritura publica. El registro de la convencin podna
requerir u n asiento por cada uno de los bienes de los cuales fueran
titulares los convivientes,lo que puede resultar u n desprop~ito.~~

l8 Cfr. Sojo, ob. cit. 1oc. citato.


" Ver Sojo, ob. cit. loc. cit.
y Eduardo G. Icoveda, Lrs Ckio~zesConvivencialese72
20 Patricia S. Giol~ennetti

el A~ztepro,vectode Aeforrija de1 Cdigo C'ivil, elDia1.coin - DC188A.


b$ Acuerdo entre las parejas. Contenido

El nuevo c6digo en s u art. 514 dispone lo que podra ser


materia de acuerdo entre las parejas. Los limites a estos acuerdos
estn previstos en el art. 515,-.
No queda claro si se puede admitir
que se pacte una dis@&&in desigual de los bienes comunes o
si se puede incluir eq lla una distribucin de bienes propios de
uno de los mieWos:d la pareja.
Tampoco queda claro si se puede establecer una clusula
penal a cargo de quien pide la ruptura de la convivencia o
establecer pactos alimentarios vitalicios.
Un convenio regulador de los aspectos personales podra
afectar la libertad de actuax21

e] Lmites del padko de convivencia

El orden pblico aparece como u n lmite a la autonoma


de la voluntad. Siri embargo, las expresiones de contenido de
ese orden pblico son escasas en una materia que no tiene un
contenido de orden pblico y si'lo ha tenido antes ha sido en
un sentido de alguna manera incompatible con el nuevo Codigo
Civil y Comercial. Ello desde que se piensa que es contrario al
orden pblico obligar a una persona a casarse o a entrar en una
regulaciOn identica a la del matrimonio an contra su voluntad
expresa. Es contrario al orden pblico -y probablemente a
nuestra Constitucin- que se prohiban las uniones libres.22
En la actualidad, si un integrante de una pareja conviviente
se presentara pidiendo alimentos, solidaridad p ~ cargas
r del
hogar o proteccibn de la vivienda dificilmente podna encontrar un
juez que acepte su reclamo o piense que ello compromete el orden
pblico, la igualdad ante la ley o los derechos fundamentales de
las personas. As, el nuevo Cdigo no slo crea el derecho sino
que lo establece como irrenunciable en todos los casos.

Z1 Azpii-i, Joi-ge, thziones de izecho, Ed. Hammur-ahi, 2003, pig.259.


*' Sojo' Agustn,EJectos de l a p i ~ t e n d i dregrirrcin
~ de las l l > ~ i o ~c~miv~?iciales.
es
d) Reformas de los pactos

La rnaycsra de los pactos deberan estar pensados para


comenzar a regir luego de l a extincin de la convivencia. Tal es
el caso de la atribucin del hogar comn o el de la distribucin
de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn.

e) Efectos respecto a los terceros

El registro del art. 511 es a los unidos convivencidmente lo


que el registro civil a los casados. Esta inscripciOn impide contraer
nueva unin convivencial por lo que quien quiera unirse con otra
persona deber previamente cancelar la inscripcin anterior para
que la nueva unin pueda tener efectos.
En cambio, para las cuestiones patrimoniales el registro
relevante es aquel en el cual se registran los bienes.

fB Efectos de las uniones convivenciales durante la


eonwiven~ia
Ir

Se establece supletoriamente un rgimen de separacin de


bienes, caracterizado por la ausencia. de cualquer regulacin
legat. El nuevo Cdigo Civil y Comercial sugiere que se podria
pactar un rgimen de comunidad y no contiene ninguna noma
que prohba a los convivientes armar su rgirn,en con
cualquier caracterstica que sea.
Esta autonoma de la voluntad no existe en la legislaci6n
que establece el nuevo rgimen, para el matrimonio donde se
podra optar nicamente entre el rggirnen de comunidad y el de
separacin de bienes.

Asistencia.- El lmite temporal del deber de asistencia


lo hace inexigiblejurdicamente. Es inverosmil pensar que dos
personas van a mantener la convivencia mientras litigan por
alimentos. E s que si bien l a % u n i convivencia1
~n puede existir sin
convivencia, la pauta que el nuevo Cdigo Civil y Comercial toma
para delimitar el deber de asistencia no es otra que la subsistencia
222 Ferro Manuel J.

d e la convivencia efectiva, con independencia de que la subsista

Gastos del hogar.- El art. 455 regula el deber de


contribucin entre cnyuges al sostenimiento del hogar en
proporcin a sus recursos. Dicho deber de contribucin se
extiende hacia "los hijos incapaces o con discapacidad" de uno
de los convivientes que conviven con ellos (los hijos).
De lo expuesto resulta que los convivientes -al igual que
los cnyuges- estaran obligados a contribuir al sostenimiento
de los hijos incapaces o con discapacidad de su pareja que vivan
bajo el mismo techo que la unin convivencial.
El nuevo Cdigo hace muchos esfuerzos por no llamar
incapaces a los menores de edad. Tambin llama "personas
con incapacidad" -qae no es lo mismo que incapaces- y con
"capacidad restringida" por razn de carencias de salud a las
personas que por causa de enfermedad mental se encuentran
en situacin de absoluta ineptitud para dirigir su persona o
administrar sus bienes o que padecen una adiccin o alteracin
funcional permanente o prol~ngada,de suficiente gravedad,
siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar u n daio a su persona o a sus bienes (a&. 32).
En este contexto, pareciera ser que el nuevo Cdigo Civil
y Comercial se refiere en este caso como hijos incapaces a los
menores de edad sea que tengan o no una discapacidad.

Responsabilidad.- El art. 461 regula la responsabilidad


solidaria de los cnyuges por las obligaciones contradas para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento
y la educacin de los hijos comunes.
Las normas del nuevo Cdigo Civil y Comercial parecieran
querer transformar -y reformar levemente- las excepciones
previstas en el art. 6' de la ley 11.357 que por estar limitadas a
los frutos, prcticamente no han tenido aplicacin en la prctica.

'IBroteerci8n de la vivienda familiar,- En materia de


vivienda familiar se exige el asentimiento de la pareja conviviente,
RECNO DE FAMILIA 223

sea que la convivencia estuviera registrada o no. Es que si bien los


pactos patrimoniales slo son oponibles en cuanto se encuentren
registrados (art. 517),el art. 511 seala que la inscripcin d&la
unin convivencia1 slo es a los fines pi-obatorios.
L a indisponibilidad se extiende a los muebles indispensables.
La peticin de nulidad por el conviviente exige la continuidad
de la convivencia y de .algunamanera supone la conformidad del
enajenante que de otra forma podemos pensar que no continua5a
la convivencia y con ello convalidara el ttulo originalmente
viciado.
La convalidacin del art. 1885hace que la proteccin al que
no ha asentido el acto sea estril.
La proteccin frente a las deudas se otorga a p
de la unin convivencial, que no es lo mismo que el inicio de la
convivencia, ya que aquella requiere dos aos de sta.23

a) Causas del cese de Bela unin convivebcial

El art. 523 del nuevo cOdigo enumera las causas del cese
de la unin convivencial. Una de ellas es Ia muerte o sintencia
firme de ausencia de presuncin de fallecimiento de uno de los
convivientes. t .

El matrimonio o nueva union de uno de sus miembros hace,


cesar la unin convivencia1sin que sta vaya a t&er efectos sobre
aqul. Asimismo el mutuo acuerdo de los miembros en jercicio
de s u libertad de permanecer con quien desea, puede fin.
a la uuiiiin.
Otra de las causas del cese se da por la voluntad de uno,
notificando fehacientemente al otro l decisin de terminar la .
unin.
1 .

'3 Cfr. Sojo, Agustn, Efectos de ln pretendida rt.gziiacin de las! rtrioncs

convive~zciak~s.
224 Ferro Manuel J.

El ltimo inciso del art. 523 e s de contenido fctico,


contempla la unin convivencia1 sin convivencia de donde se
infiere que la convivencia, aunque puede ser u n presupuesto
necesario para constituir la unin, no es u n requisito para
mantenerla al desaparecer la convivencia mantenida.

b) Compensacin econmica

Tal como suceder en materia de divorcio, este instituto


tambin tiene aplicacibn para las uniones convivenciales,referids
a aquel conviviente que sufn u n empeoramiento en su situacin
econmica como consecuencia de la ruptura, tendr derecho a
exigir u n a compensacin economica de parte de su ex pareja.
Podr consistir en una prestacin nica o en u n a renta por un
tiempo determinado.
L a prestacin compensatoria exige u n desequilibrio
manifiesto que signifique u n empeoramiento de su situacin
econmica. No se refiere a que cualquier desequilibro generara
prestacin, sino que el nuevo Cdigo Civil y Comercial exige,
adems, que quien sufre el desequilibrio -se haya empobrecido
durante la unibn-, marcando u n lmite poco habitual para este
tipo de compensaciones.
Segn el texto, el desequilibrio debera tener causalidad
adecuada con la convivencia y su ruptura -ambas- cuando
podra haberse derivado de una u otra.

Caducidad.- El nuevo Cdigo fija pautas abiertas para


fijar la compensacin dejando una ampla dismecionalidad al
juez. El juez debe tener en cuenta al fijar la compensacin, el
patrimonio de cada uno de los convivientes, en dos tiempos, al
inicio y a la finalizacin de la unin, la dedicacin a la familia y
a la crianza y educacin de los hijos, la edad y el estado de salud
de los convivientes y de los hijos, la capacitacin laboral y la
posibilidad de acceder a u n empleo, la colaboracin prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales, la atribucin
de la vivienda familiar. Son todas circunstancias que se pueden
dar en la relacin que habilitaran a fijar u n monto en concepto
DERECHO DE FAMILIA . . 225

de compensacin econmica. Para ejemplificar puede pactarse en


la pareja que la mujer cuide a los hijos y que el hombre trabaje y
estudie para conseguir u n ascenso, o al revs. Sera injusto que
el miembro que se benefici con ese pacto no abone u n dinero
para compensar la ayuda o imposibilidades del otro miembro.
El inicio del plazo de caducidad es confuso porque seala
seis meses de haberse producido de las causas de finalizacin
de la convivencia enumeradas en el art. 523. Pero dicho artculo
no enumera causas de finalizacin de la convivencia sino de las
uniones convivenciales entre las cuales se encuentrajustamente
la interrupcin de la convivencia durante u n ao.
En la Exposicin de Motivos se seala con relacin a este
punto que se reproducen las n o m a s relativas al divorcio, en
donde el art. 442 senala que la accin caduca a los seis meses
de haberse dictado la sentencia de divorcio, por lo que podra
pensarse que en el caso de las uniones convivenciales el plazo
comienza con el cese de la uni6n convivenciul, aun cuando la
convivencia hubiera cesado

e) Atribucthn del uso de la viviegda

La atribucin de la vivienda no es tan amplia como la que


se reconoce al cnyuge en cuanto el plazo est limitado a dos
aos. Nuevamente, se llama cese de la convivencia al cese d e la
unidn convivencial.
El artculo nombra supuestos para atribucin de la vivienda
familiar a uno de los convivientes. El denominador comn
de dichos supuestos es la asistencia ante u n a determinada
circunstancia, como-porejemplo el cuidado de u n hijo menor de
edad o con una discapacidad.
Se contempla la inscripcin registra1 de la atribucin, que
es asimilada en la expresin de motivo a un derecho real de
habitacin limitado en el tiempo.

' V C - . Sojo, Agust.ix-t,Efectos de 10 pi'ete~di~-I~


segulncn L-IP las trniorazes
co~zvivencic-xles.
226 Fewo Manuel J.
.- ,
9

Atribucibn de la vivienda en caso de muerte de uno de


los convivie1aatea.- Este articulo contempla causas de extincibn
que deben entenderse implcitas en la imposibilidad de procurarse
una, vivienda en forma inmediata que seala el art. 526 como
presupuesto de la atribucin.
El derecho real de habitacin gratuito de la cnyuge suprstite
se reconoce a los convivientes pero limitando el plazo del derecho
a dos aos sobre el inmueble de propiedad del causante y que a
la apertura de la sucesin no se encontraba un condominio con
otras personas.
La inoponibfiidad a todos los acreedores del causante es
absoluta y no se extiende a los acreedores de la sucesion.""

d) DistribuciOn de los bienes


a

Contrariamente a lo que ocurre con las personas casadas,


los convivientes pueden pactar cualquier rgimen de bienes, sea
que el mismo se encuentre contemplado en la legislacin vigente
que pretende regular las relaciones patrimoniales del matrimonio
o no. Cuando opten par algn' rgimen no regulado el nuevo
Cdigo Civil y Comercial no indica cmo debera integrarse o
interpretarse el pacto. , . % l b

El pacto no requiere homologacin ni escritura pblica. No


se impone la actuacin personal de.los 'convivientes y podria
1

celebrarse y modificarse mediante un poder-ya.que,el nuevo


Cdigo no slo determina cuales son los nicos casos qu
requieren facultades expresas (art. 375, Cd. Civ. y Com.), sino
que tambin senala que ciertos actos personalis:e ~ --como m ~ ~
pedir el divorcio y reconocer hijos- pueden hacerse por poder.

" Cfr. Sojo, oh. cil. loc. cit.


DERECHO ?E FAMILIA 227

MODELOS

1. MODELO TIPO DE PAGTO DE UNINCONVIVENCIAL


q , l ,

PACTO DE UNINCONVIVENCIAL: AAAAAA y BBBBBB.


ESCRITURA NMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . En
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a . . . . das del mes
de . . . . . . . . . . . . . de dos mil QUINCE, ante mi, escribano
autorizante, comparecen las personas que se identifican
y expresan sus datos como a continuacin se
indica: AAAAAA, argentino, nacido el . . . de . . . . . . . . . . . .
de . . . . . . ., titular del Documento Nacional de Identidad
nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL . * . . . . . . ., soltero,
hijo de . . . . . . . . . . . y . . . : . O . . . . ., y BBBBBB argentina,
nacida el . . . . de . . . . . . . . . . de . . . .,titular del Documento
Nacional de Identidad nmero . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . ,
soltera, hija de . . . . . . . . . . . . . . y . . . * . . . . . . ambos .y

domiciliados en la calle . . . . . . . . . . . . . . . , piso . . . . . . .,


departamento . . . . . . ,de esta ciudad. Justifico la identidad
de los comparecientes en los trminos'del artculo 306 del
Cdigo Civil y Comercial, 2G por exhibicin que me hicieran
del documento mencionado en la comparecencia, que en
reproduccin por m autenticada de sus partes pertinentes
agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por s y
dicen: PRIMERO: que vienen por la presente a celebrar
un PACTO DE UNIN CONVIVENCIAL y manifiestan: a)
que tienen una unin basada en relaciones afectivas, de

2G h-t.306, CCC.-Justitieacin de identidad La identidad de los comparecientes


debe j~istificarscpor c~ialquierade los siguientes medios:
a) pos exhibicin que se haga al escribano de do~umenloidbiieo: en este caso,
se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproduccin certificada
de sus partes pertinentes;
b) pos afirmacin del conocimiento por parte del escribano.
carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente,
y comparten un proyecto de vida comn desde el . . . . .
de . . . . . . . . . . . . . . . . . . de. . . . . . . .;27 b) que no esten
e

unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en todos los


grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) que no estn
unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea
recta; d) que no tienen impedimento de ligamen ni registrada
otra convivencia de manera simultnea; e} que no tienen
otra unin convivencial preexistente tal como lo contem~la
el art. 510 del Cdigo Civil y Comercial promulgado por
ley 26.994.28SEGUNDO.- que, a los fine5 de probatorios
y publicitarios, solicitan de m, escribano aut&-izante, la
inscripcin del presente pacto de unin convivencial en el
Registro de Uniones ~onvivencialesde esta jurisdi~cin.~
LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes
de conformidad la otorgan y firman por ante mi, doy fe. 30

27 Art. 509, CCC.- mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Titulo se


aplican a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
comn, sean del mismo o de diferente sexo.
28 Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurdicos
previstos por este Ttulo a las uniones convivencialesrequiere que: a) los dos integrantes
sean mayores de edad; b) no estn unidos por vinculos de parentesco en lnea recta en
todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estn unidos por vinculos
de parentesco por afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni
est registrada otra convivencia de manera simultnea; e) mantengan la convivencia
durante un perodo no inferior a dos aos.
29 Art. 511, CCC.- Registracin. La existencia de la unin convivencial, su
extincin y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en
el registro que corresponda a la jurisdiccin local, slo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripcin de una unin conviv&ncialsin la pi-cvia can-
celacin de la preexistente.
La registracin de la existencia de la unin convivencia1 debe ser solicitada por
ambos integrantes.
30 1-lecho en base a Modelos y esquemas de escrituras pblicas sobl-e uriiones
convivenciales.Celia A. Moscp~eray Vei-411ica G. Uviz D'Agostino; Bistintos szrpuesfos,
DERECHO DE FAMILIA 229

2. PACTO DE UNIQN CONVIVENCIAL CON ACUERDO


DE D I V I S I ~ N DE BIENES OBTENIDOS CON EL
ESFUERZO COIVIUN

PACTO DE UNIN CONVIVENCIAL CON ACUERDO DE


DIVISIQN DE BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO
COMN: AAAAAA y BBBBBB. ESCRITURA NMERO .....
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a . . . . das del
mes de . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . ., ante mi, escribano
autorizante, comparecen las personas que se idntifican
y expresan sus datos personales como a continuacion se
indica: AAAAAA, argentino, nacido el ... de. . . . . . . . . . . . .
de . . . . . . ., titular del Documento Nacional de ~dehtidad
nmero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . . , soltero,
hijo de . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . ., y BBBBBB, argentina,
nacida el .... de .......... de . . . .,titular del Documento
Nacional de Identidad nmero . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . . ,
soltera, hija de . . . . . . . . . .y . . . . . . . ., ambos domiciliados
en la calle . . . . . . . . . . . , piso . . . . departamento . . . . . ,
,
F

de esta ciudad. Justifico la identidad de los comparecientes


en los trminos del art 306 del COdigo Civil y Comercial, 31
por exhibicin que me hicieron del documento mencionado
en la comparecencia, que en reproduccin por mi certificada
de sus partes pertinentes agrego en cabeza de la presente.
INTERVIENEN por s y dicen: PRIMERO.- PACTO DE UNIN

Revista del Notariado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convencin
Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de octubre; 1-2
de noviembl.e 2012.
j1Art. 306, CCC.- Jusk%caci6aada, identidad. La identidad de los comparecientes

debe justificarse por cualquiera de los siguientesmedios: a) por exhibicin que se haga
al escribano de documento idneo; en este caso, se debe individualizar el documento
agregar al protocolo reproduccin certificada de sus partes pertiilentes; 13) por
afinl-incin del ~onocimientopor parte del escribano.
230 F e m Manuel J.

CONVIVENCIAL: que vienen por la presente a celebrar


un PACTO DE UNIN CONVIVENCIAL y manifiestan: a)
que tienen una u n i ~ nbasada en relaciones afeetivas, de
carcter singular, pblica, notoria, estable y permanente,
y comparten un proyecto de vida comn desde el . . . . . .
de . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . .32, puede manifestarse
hoy y dejar pasar dos arios para que tenga los efectos
jurdicos indicados);b) que no estn unidos por vnculos de
parentesco en lnea recta en todos los grados ni colateral
hasta el segundo grado; c) que no estn unidos por vnculos
de parentesco por afinidad en lnea recta; a) que no tienen
impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de
manera simultnea; e) que no tienen otra unin convivencial
p r e e ~ i s t e n t eSEGUNDO.-
.~~ ACUERDO DE DIVISIN DE
BIENES OBTENIDOS CON EL ESFUERZO COMN: a fin
de regular sus relaciones econmicas, vienen a celebrar el
presente ACUERDO DE DIVISIN DE BIENES OBTENIDOS
CON EL ESFUERZO COMN: 1.- BIENES MUEBLES DE
ORIGEN ANTERIOR A LA U N I ~ NCONVIVENCIAL: que han
decidido detallar, conforme al inventario que se adjunta al
presente, cules son los bienes muebles que ambas partes
aportaron a la Union convivencial y dejar constancia del
origen de IOS bienes anterior a la misma y, asimismo,

32 Art. 509, CCC- mbito dc aplicaeia Las disposiciorics de este Ttulo se


aplican a launin basada en relaciones afectivas dc caricter singular, pblica, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
comn, sean del mismo o de diferente sexo.
33 Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento dc los efectos jurdicos
previstos por este Titulo alas uniones convivencialesrequiere que: a) los dos integrantes
sean mayores de edad; b) no estn unidos por vnculos de parentesco en linea recta en
todos los grados, ni colateral liasta el segundo grado; c) nc) estn unidos poi- vnculos
de parentesco por afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni
este registrada otra convivencia de manera simultinea; e) mantengan la convivencia
durante un perodo no inferior a dos aos.
establecer que, en caso de ruptura y/o separacin de la
presente unin, cada uno tornar para s el bien aportado
y que fuera obtenido con anterioridad a la fecha de inicio
de la unin convivencial. 11.- CONTRIBUCIONES A LAS
CARGAS DEL HOGAR Y BIENES MUEBLES DE ORIGEN
POSTERIOR A LA UNIQIV CON$VENCIAL Y OBTENIDOS
CON EL ESFUERZO COMN: ELas partes manifiestan
que, con relacin a la contribucin de las cargas del hogar
durante la vida en comn, la misma ser en proporcltjn a
sus recursos, conforme a lo establecido en los arts. 455,520
del Cdigo Civil y Comercial." Con relacin a ello, ambas
partes dejan constancia de que, a la fecha, poseen u n
trabajo estable, con un ingreso aproximado de . . . . . . . . el
sefior . . . . . . . . . . . . y la senora . . . . . . . . . ., y solicitan de
m, escribano autorizante, agregue a la presente escritura
el inventario detallado de los bienes muebles que fueron
obtenidos con el esfuerzo comn conforme surge de la fecha
de adquisicin de los mismos. En caso de ruptura de la
convivencia, ambas partes se obligm a dividir de manera
equivalente los bienes muebles obtenidos por el esfuerzo
comn. Al efecto, las partes propordrn un tasador para
los bienes muebles a fin de realizar divisiones equitativas.
111.- BIENES INMUEBLES DE ORIGEN POSTERIOR A LA

34 A1-t. 455, CCC.- Deber de ~onthbuci6n.Los cnyuges deben contribuir a

su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus


recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad,
con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven
con ellos.
El ciiyuge que no da cumplimiento a esla obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que b haga, debindose considerar q2e el trabajo en e1
hogar es computable corno contribucin a las cargas.
Art. 520, CCC.- Contrihocibai a los gastos del hogar, Los cor~~~ivicntes
tiene11
obligacin de contribuir a los gastos domsticos de conformidad con lo disp~iestoen
el art. 455. , ' ,
3 2
Fewo Manuel J.

UNION CONVIVENCIALY OBTENIDOS CON EL ESFUERZO


COMN: ambas partes manifiestan que son propietarios
del inmueble designado como UNIDAD FUNCIONAL nmero
SESENTA del SEGUNDO PISO, que forma parte del edificio
sito en la zona . . . . . . . . . . . . . . de esta ciudad, con frente
a la calle . . . . . . . . . . . . . . . . . nmeros . . . . . . , entre
las calles . . . . . . . . . . . . . . . . (descripcibn del inmueble)
NOMENCLATURA CASASTRAL: . . . . . . . . que dicho
inmueble es la sede del hogar convivencia1 desde el da de
la fecha.35IV.- ATRIBUCIN DEL HOGAR COMNEN
CASO DE RUPTURA: siendo el hogar comn propiedad de
ambos convivientes, las partes se comprometen a ponerlo a
la venta dentro de los tres meses de efectuada la ruptura de
la unin convivencial, pudiendo cualquiera de ellos adquirir
para s la parte indivisa propiedad del otro. En este estado,
ambas partes dejan pactada su ms deliberada voluntad,
dejando expresa constancia de que conocen la posibilidad
de modificacin, rescisin y extincin del presente pacto
y solicitan de m, el escribano autorizante, la inscripcin
del presente, a los fines probatorios, en el Registro de
Uniones Convivenciales de la dernarca~in~~ y, con relacin
al inmueble mencionado, en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires. ATESTACIONES

35 Art. 465, CCC.- Bienes gansalaciales. Son bienes ganan~ialzs:


a) los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estn incluidos en la enunciacin del art. 464; . . .
36 Art. 511, CCC.- Registraciiiiraa. La existencia de la unin convivencial, su

extincin y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en
el registro que corresponda a la jusisdiccin local, slo a loi fines probatorios.
No psocede una nueva inscripciOn de una u~ii>n convivencia1 sin la previa can-
celacin de la preexistente.
La rcgistracin de la existencia de la unin ~onvivci~cial debe ser solicitada por
ambos integrantes.
DERECHO DE FAMILIA 233

NOTARIALES: y yo, el escribano autorizante, dejo constancia:


1.- les corresponde el inmueble descripto . . . . . . . . ; 11.-
acreditacin del vinculo para hijos en comn [...]; 111.-
informe de dominio e inhibiciones. LEO a los comparecientes
la presente escritura, quienes de conformidad la otorgan y
firman por m t e m, doy fe.37

3. M T O DE UNIONCOKVLVENCIAL CON A F E C T A ~ I ~ N
A VIVIENDA FAMILIAR

PACTO (o ACUERDO) DE U N I N CONVIVbENCIAL


CON AFECTACIN A VIVIENDA FAMILIAR: BBBBBB.
ESCRITURA NMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .: . . .
En la Ciudad de Buenos Aires, a . . . . . . . . . . . das del mes
de . . . . . . . . . . . . . de dos mil QUINCE, ante m, escribano
autorizante, comparecen las personas que se identifican
y expresan sus datos personales como a continuaci6n se
indica: AAAAAA, argentino, nacido el . . . de . . . . . . . . . . . .
de . . . . . ., titular del Documento Nacional de Identidad
nmero . . . . . . . . . . . . . . . . , CUIL,. . . . . . . . , soltero, hijo
de . . . . . . . . . . .y . . . . . . . . .., y BBBBBB, argentina, nacida
el . . . . de . . . . . . . . . . de . . . . ., titular del Documento
Nacional de Identidad nmero . . . . . . . . . , CUIL . . . . . . . ,
soltera, hija de . . . . . . . . . . . . . y . . . . . . . . . . . . ., ambos
domiciliados en la calle . . . . . . . . . . . . ., piso . . . . . ,
departamento ...... , de esta ciudad. Justifico la identidad
de los comparecientes .en"los . . . . trminos del art::306 del
...

j Hecho en base a Modelos y esquemas de escrituras prrblicas sobre uniones

Celia A. Moscluera y Vernica G. TJviz D'Agostino, Distinros srrptlestos,


convi~~enciales.
Revista del Notariado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convencin
Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de o&ub~-e;1-2
de no~iembl-e 20 12.
Ferro Manuel J.

Cdigo Civil y Comercial por exhibici~nque me hicieran


j8

del documento mencionado en la comparecencia, que en


reproduccin por m certificada de sus partes pertinentes
agrego en cabeza de la presente. INTERVIENEN por s y
dicen: PRIMERO.- PACTO DE UNIN CONVIVENCIAL:
que vienen por la presente a celebrar un PACTO DE U N I ~ ) N
CONVIVENCIAL y manifiestan: a) que tienen una unin
basada en relaciones afectivas, de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente, y comparten un proyecto de
vida comn desde el . . . . de . . . . . . . . . . . . . . . . . de dos
mil . . . . .;39 puede manifestarse hoy y dejar' pasar dos anos
para que tenga los efectos jurdicos indicados); b) que no
estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en
todos los grados ni c.olateral hasta el segundo grado; c) que
no estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad
en lnea recta; d) que no tienen impedimento de ligamen
ni registrada otra convivencia de manera simultnea;
e) que no tienen otra unin convivencia1 p r e e ~ i s t e n t e . ~

38 Art. 306, CCC.- JustiPca~in de identidad La identidad de los comparecientes


debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios:
a) por exhibicin que se haga al escribano de documento idneo; en este caso,
se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproduccin certificada
de sus partes pertinentes;
b) por afirmacin del conocimiento por parte del escribano.
39 &t. 509, CCC.- mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Titulo se
aplican a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singulai-,piblica, notoria,
estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
comn, sean del mismo o de diferente sexo.
'O Art. 510, CCC.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurdicos

previstospor este Titulo a las uniones convivenciales requiere que: a) los dos integrantes
sean mayores de edad; b)no estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en
todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estn unidos por vnculos
de parentesco por afinidad en lnea recta; d) no tengan impedimento de ligameii ni
est registrada otra convivencia de manera simuliinia; e) rnantengzari la convivencia
durante un periodo no inferior a dos aos.
DERECHO DE FAMILIA 235

SEGUNDO.- AFECTACINA VIVIENDA FAMILIAR: 41 1.-


Los comparecientes manifiestan que, desde el da . . . . . . . .
de . . . . . . . . . . . . . . de dos mil . . . . . . ., son propietp5os y
habitan el inmueble designado como UNIDAD FUNCIONAL
nmero SETENTA del SEXTO PISO, que forma parte del
edificio sito en la zona Norte de esta ciudad, con frente a
la calle . . . . . . . . . , entre las calles . . . . . . . . (descripcin
del inmueble) NOMENCLATURA CASASTRAL: . . . . . . . . . .
11.- Que tienen u n hijo en comn (datos personales)
que vive con ellos; 111.- Que, no teniendo otro inmueble
afectado al mismo regimen, vienen por la presente a afectar
el bien descripto a VIVIENDA FAMILIAR, designndose
beneficiarios a ellos mismos y al hijo en comn . . . . . . . . . . .
En este estado, ambas partes dejan pactada su ms
deliberada voluntad, dejando expresa constancia de
que conocen la posibilidad de modificacin, rescisin y
extincin del presente pacto, y solicitan de m, el escribano
autorizante, la inscripcin del presente, a los fines
probatorios, en el Registro de Uniones Convivenciales de
la demarcacin y, con relacin al inmueble mencionado,
en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de
Buenos Aires. ATESTACIONES NOTARIALES: y yo, el

4 1 Art. 244, CCC.- Afectacin. Puede afectarse al rgimen previsto en este

Capitulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su


valor.
Esta proteccin iio excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las
formas previstas en las reglas locales, y la pt-ioiidad temporal se rige por las normas
contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico
de dos o ms inrnuebles afectados, debe optar poi- la subsistencia de uno solo en ese
carcter dentro del plazo que -je la auioi-idad de aplicac.ii>n,bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer tirmino.
236 Fewo Manuel J.

escribano autorizante, dejo constancia: 1.- les corresponde


el inmueble descripto . . . . . . . . . . . . . . . ;11.-- acreditacin
e

del vnculo para hijos en comn . . . . . . . . . . ; 111.- informe


de dominio .e inhibiciones . . . . . . . . ..... .. . .
e e a e

LEO a los comparecientes la presente escritura, quienes de


conformidad la otorgan y firman por ante m, doy fe.42

42 Hecho e11 base a Modelos y esquemas de escrituriis pblicas sobre uniones


convivenciales.Celia A. Mosquerav Vernica G. Uviz D'Agostino, Di,rli>ztossup~ressros,
Revista del Notanado 912. Este trabajo fue presentado en la XXXIX Convencibn
Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires 31 de octubre: 1-2
de noviembre 2012.
El parentesco est contenido en el Libro Segundo (Relaciones
de Familia) del Ttulo IV (Parentesco),arts. 529 a 557, inclusive,
del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994).

El nuevo texto define al parentesco como el vinculojurdico


existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas
de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
El nuevo Cdigo Civil y ~ o m e i c i a lestablece severas
responsabilidadesy grandes derechos a los parientes por afinidad,
en especial a los padres por afinidad.
Bajo el nombre de parentesco por afinidad se regula lo que
en doctrina se conoce como "familia ensambladan o "familia
reconstituida".
El parentesco por afinidades el que existe entre la persona
casada y los parientes de su cnyuge.
L a nueva concepcin incluye la filiacin que proviene de las
tcnicas de fecundacin asistida. Esto hasta hoy no tena una
regulacin general en la &gentina.'

Cfr Medina, Gsaciela,~otrinronioydisolucin,p. 298. Medina, Graciela,Lns


rejonias al dericho de farriiia eti-elProyecto de Criigo Civil y Coirre>cini
2012, en come ni ario.^ (11 nnieproyecto del Cdigo Civily Conrerciul r,~z(ficado,
p. 298.
238 F e r e , Manuel J.

S. DISBOSIECOHES GENE

a) Elementos del cmputo

Tambin se ha dicho que parentesco puede definirse como


la relacin de familia que existe entre personas que descienden
de un tronco comn, es decir, que hay entre ellas u n vnculo de
sangre.
Para el nuevo Cdigo Civil y Comercial la proximidad del
parentesco se establece por lneas y grados, como por ejemplo
lnea ascendente y descendente. Grado pr?mero, segundo, tercero.

1) Grado. Linea. Tronco.- Dispone el art. 530 del nuevo


Cdigo Civil y Comercial que la proximidad del parentesco se
establece por lneas yagradosy el art. 531 los define:
Grado.- El C6digo Civil derogado llama grado al vinculo
entre dos individuos,formado por la generacin.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial adopta similar criterio
(art.531, inc. a).
Por tadto, cada generacin equivale a un grado y habr
tantos grados como generaciones.
Lima,- Es la serie no interrumpida de grados (art. 347,
Cd. Civil derogado). El art. 531, b), del nuevo Cdigo Civil y
Comercial mantiene el mismo concepto.
If.onco.- As se denomina al grado de donde parten dos 0
ms lneas, las cuales por relacin a su origen se llaman ramas
(art. 348, c), Cd. Civil derogado).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial considera tronco al
ascendiente del cual parten dos o ms lneas (art. 531, inc. c).
El tronco es, por lo tanto, el generador o ascendiente comn
del cual descienden dos o ms lneas o ramas. Por ejemplo, el
padre o la madre es el tronco respecto de su&hijos.
A s u vez, el art. 351, Cd. Civil derogado, utiliza otro concepto
de tronco, cuando define la lnea ascendente. Asi, dice: "Se llama
DERECHO DE FAMILIA 239

lnea ascendente la serie de grados o generaciones que ligan al


tronco con s u padre, s u abuelo y dems ascendientes".
En esta definicin, Vlez Srsfield, utiliza la palabra "tronco"
como el ltimo grado de u n a lnea.'

2)Clases de lineas.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial en


el =t. 532 slo admite dos clases de lneas.
La h a recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y la lnea colateral, que une a los descendientes
de un tronco comn.

) Cmputo del paaentesco

El art. 533 del nuevo Cdigo Civil y Comercial dispone al


regular el computo del parentesco que en la linea recta existen
tantos grados como generaciones.
En la lnea colateral los grados se cuentan por generaciones,
afiadiendo el nmero de grados existentes en cada rama entre
cada una de las personas cuyo parentesco se quiere establecer
y el ascendiente comn. B

El Cdigo Civil anterior disponia que son hermanos bilatedes


los que proceden de los mismos padres, y unilaterales los que
proceden de u n mismo ascendiente en primer grado, difiriendo
en el otro (art. 360 sustituido por art. 21 de la ley 26.618).
A s u vez prescriba que cuando los hermanos unilaterales
proceden de u n mismo padre, tienen el nombre de hermanos
paternos; cuando proceden de la misma madre se llaman
hermanos maternos (art. 361, Cd. Civil derogado).
El nuevo ~ 6 d i g oCivil y Comercial mantiene el mismo
iento cuando considera hermanos bilaterales a los que
tienen los mismos padres, y unilaterales los que proceden de u n
mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro (art.
534 del nuevo Cdigo Civil y Comercial).

' Cfr. Psrrino, Jorge O., Pardentesco,en Ri~era,Julio Csar, "Coinentarios al


Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley ,2012, p. 429.
--

240 Ferro Manuel J.

La adopcin es una institucin que apunta a dar una


respuesta a la situacin de abandono en la que se puedan
encontrar fundamentalmente los menores de edad, aun cuando
tanbien pueden ser adoptados los nios que no se encuentran en
dicha situacin. Por otro lado, la adopciirn permite la realizacibn
de la paternidad o maternidad de personas que par diversas
razones no han podido procrear hijos.

1)Arccedimientc de adopcin.- Como se dijo, generdiimente


-aunque no necesariamente- el procedimiento de adopcin
se sigue en relacin a menores que se encuentran en estado
de abandono, situacin respecto de la cual no cabe la menor
duda de que se tratadde u n problema propio de una realidad
social depauperada y de una identidad particular resultante de
elementos socioeconmicos culturales que inciden fuertemente
sobre la estructura familiar. No se trata tan $610 de nifios
abandonados sino de familias abandonadas sin posibilidades
ciertas de integracin y desarrollo.

2)Efectos

. Surgimiento de la relaciOn de parentesco.- Es por ello


que la finalidad de la adopcin no puede ser otra que integrar una
familia, dndole el privilegio de tener u n hijo, y al hijo darle el
privilegio de tener una familia. Para ello, la adopcin debe ofrecer
todas las garantas para que los nios que van a ser dados en
adopcin, disfruten de la plenitud de sus derechos.

Principio de equiparacisn de la adopcin.- Como lo


sostienen Diez-Picazo y Gulln, "las actuales comentes sociales
han determinado una nueva vigencia del principio de que la
adopcin imita a la naturaleza y la consagracin legislativa del
deseo de equiparar lo mas posible la situacin'del hGo adoptivo
con la del hijo por naturaleza y de ocasionar la mayor ruptura
de los originales vnculos del adoptado con su familia natural,
DERECHO DE FAMILIA 24 1

Esta tendencia reformista y favorecedora de la adopcin puede


observarse en los mltiples cambios que en los ltimos aos h a
experimentado el Derecho de Familia en gran nmero de paises".

CaracterizaciOn de la adopci9n.-Asimismo, la adopcin,


confiere al adoptado el estatus de hijo matrimonial del adoptante.
Rigen en este caso las mismas normas aplicables a una relacin
paterno-filial consangunea.
Cabe agregar que la adopcin se caracteriza por ser:
- Un adojurldico, no u n contrato, pues las partes no actan
como contratantes, sino como rganos de la institucin familiar.
- Es, por lo dems, u n acto solemne, porque debe realizarse
en la forma que la ley prescribe bajo sancin de nulidad.
- Es bilateral, pues necesita la conjuncin de voluntad de
ambas partes.
- Y finalmente, como se dijo antes, crea lazos deparentesco
semejantes a los que provienen de la filiacinlegtima.

Otros efectos jurdicos resultantes de fa adopci9n.-


Otros efectos jurdicos que genera la adopcin, adems del
surgimiento de la relacin de parentesco -y a propsito de
sta- son los siguientes:
- La adquisicin de los apellidos del adoptante o de los
adoptantes, pues, en efecto, al convertirse en pariente legal
al hijo adoptivo le corresponden el primer apellido del padre
adoptivo y el primer apellido de la madre adoptiva, en caso de
que ambos cnyuges realicen la adopcin. Cuando el adoptante
es soltero, o siendo casado slo l solicita la adopcin, entonces
corresponderh los zipellidos del adoptante Esto significa que los
apellidos de origen del adoptado se extinguen
- Sujecin a la responsabilidad parental del adoptante o
adoptantes, en caso de adopcin dk menores de edad, pues
precisamente el vnculo de parentesco coloca al adoptado en
condici~nde hijo
- Usufructo por parte del adoptante de los bienes del
adoptado menor de edad, en el caso de que sea propietario de
bienes muebles o inrnuebles
- Creacin de una relacin de dependencia alimentaria del
adoptado con relacin al adoptante, en los mismos trminos que
corresponden a los parientes.
- Constitucin de derechos hereditarios: todos los hijos
(incluidos los adoptivos) tienen iguales derechos.
- Emisin de la nueva partida de cacimiento del adoptado,
en sustitucin de la original, en l a cual se consignarn los
apellidos del adoptante o de los adoptantes, segn el caso, y que
en virtud de la adopcin y del parentesco legal generado por esta,
le correspondan.
- Ineficacia para todos los efectos de la partida original del
adoptado, con excepci6n de la conservacin de los impedimentos
matrimoniales (en relacin a sus parientes consanguneos).
A,

Diferencias entre la adopcin simple g la adopcin.


plena.- Queda claro, por otra parte, que en la nomatividad
argentina se establece u n a diferencia entre la adopcin simple
y la adopcin plena, por cuanto ambas instituciones tienen
efectos diversos en relacin al adoptado. En la adopcinsimple,el
adoptado es reputado en la situacin de hijo biol6gico del o de los
adoptantes, pero aqul no adquiere u n vnculo de parentesco con
los consanguneos de ste o estos Por otro lado, en la adopcin
plena, el adoptado adquiere u n a filiacin que sustituye a la de
origen, es decir, se incorpora como hijo biolgico a la
de los adoptantes, adquiriendo parentesco con los consanguineos
de ste o stos.

Parentesco por adopciotn en el allevo C6digo Civil y


Comercid.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial prescribe que la
adopcin simple s6lo creavnculo de parentesco entre el adoptado
y los parientes del adoptante.
Concluye la norma comentada que e n ambos casos el
parentesco se crea con los lmites deterrnindos por el Cdigo y
la decisin judicial que dispone la adopcin.
DERECHO DE FAMILIA 243

d) Parentesco por afinidad

L a familia e s protegida y reconocida constitucional y


legalmente como "instituto natural y fundamental de la sociedad"
y anterior al Estado mismo Aristteles defina a la familia como
"una convivencia querida por la naturaleza para los actos de
la vida cotidiana" y Ludwig Enneccerus, en su obra fiatado
de Derecho Civil, como "el conjunto de personas unidas por los
vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad". Cornejo
Chvez define al parentesco de manera general como "la relacin
o conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud
de la naturaleza, de la ley o de la religin".
En ese sentido, el parentesco "nace de la naturaleza" cuando
se asienta en la consanguinidad ("parentesco tpico")y puede ser
en "liazea recta" o "Enea c~tatmaEOSer en "lnea recta" cuando
una persona desciende de otra (por ejemplo, hijo y padre, nieto y
abuelo) y ser en " h a colateral" cuando se reconoce un tronco
comn (por ejemplo primos, to y sobrino)
A s u vez, se dice que el parentesco "nace de la ley" (ley en
sentido material) cuando el ordenamientojurdico -en atencin a
la tradicin histbrica u otras razones- establece lazos, vneubs o
conexiones de carcter familiar entre personas no consanguneas.
Tal es el caso de la "adopcin" (el adoptado adquiere la calidad
de hijo adoptante).
El art. 536 lo define como el que existe entre la persona
casada y los parientes de su cnyuge.
Al sustituir el nuevo Cdigo Civil la nocin de parentesco por
consanguinidad,la Comisin redactora del nuevo Cdigo debi
omitir del texto "parintes por consanguinidad", luciendo as slo
"parientes de su cnyuge".
Pero tambin h a generado u n nuevo vnculo parental por
afinidad entre la persona casada y quien luce como progenitor
del otro cnyuge por voluntad procreacional (arts. 560 y SS.).
Tambin el nuevo cdigo dispone similar concepto que el
parentesco. Por afinidad no crea 6nculo jurdico alguno entre
los parientes de uno de los cnyuges y los parientes del otro.
8 3,DEBEmS Y DEmCHOS DE LOS PARIENTES

a] Mimentos

1)Obligaciones de los padres

L a norma se refiere al conjunto de obligaciones de padres


a hijos que tienen directa relacin con el derecho alimentario
(sostenimiento y educacin) y con un deber moral inherente
a la condicin de padre o madre (protecci6n y sostenimiento).
El incumplimiento de estos debeses tiene coqsecuencias en el
ejercicio de la responsabilidad parental, la cual, segn sea el
caso, puede quedar suspendida o inclusive llegar a perderse.

2)Alimentos derivados del parentesco

El nuevo COdigo Civil y Comercial tambin se refiere al


"parentesco" abarcando a todas las relaciones jurdicas que le
sirven corno causa fuente, definindolo como el "vnculojuridico
existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas
de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad"
(art. 529).
En lo tocante al derecho a alimentos, mantiene el orden
delpreferencia del derogado art. 367 del Cd. Civil, con una
adaptacin terminolgica, pues el nuevo Cdigo Civil y Comercial
se.refiere a hermanos bilaterales y unilaterales, con la intencin
de dejar atras la denominacin de "medio hermanos". Siendo
hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres y
hermanos z~nilateraleslos que proceden de u n mismo ascendiente
en primer grado, difiriendo en el otro (art. 534).
Asimismo, establece una diferencia sobre la citada
preferencia en los incisos a. y b., pues, cuando haya mas de
u n posible legitimado pasivo, respecto a los ascendientes y
descendientes (inc. a),centra la preferencia en los ms prximos
en grado, en tanto que cuando se refiere a los hermanos habla
de "los que estn en mejores condiciones para proporcionarlos".
Tambin dispone cmo debe procederse si dos o ms estjn en
ondiciones de hacerlo, haciendo recaer la obligacin por partes
iguales, aclwando que 'el juez puede fijar cuotas diferentes, segn
la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada obligado".
Ahora existe la posibilidad de reclamar simultbtiamente a
los ascendientes en el mismo proceso en el que se demanda a
los progenitores o en proceso diverso (art. 668, Cd. Civ. y Com.),
circunstancia sobre la cual.la jurisprudencia estaba dividida,
siendo la interpretacibn mayoritaria la que sostiene que quien
quiere reclamar alimentos a u n pariente de grado ms lejano
primeramente debe agotar todas las instancias para cobrarlos
del pariente -o parientes- mas cercano, y recin ahi podr
accionar contra el de grado siguiente; la divergencia de criter@
entre los jueces de familia surge especialmente cuando se trata
de alimentos para menores, sosteniendo u n critexio un poco ms
flexible; y ante la acreditacin de una clara imposibilidad de
cumplimiento, abren la puerta para reclamar al pariente de grado
ms lejano, sin tener que esperar hasta el final de la ejecucin.

Recordamos u n pronunciamiento de la ~mara' Civil,


Comercialy Minas de San Juan, en el que se seala que el carcter
subsidiario de la obligacin alimentaria que le incumbe a los
abuelos, no significa exigir al progenitor -que en represerkacin
de su hijo menor de edad, reclama alimentos a los abuefo&---que
agote una serie de requisitos formales si las circbnstancias del
caso revelan que son intiles, bastandoi.parahacer procedente
tal reclamo el hecho del incumplimiento del principal obligad^.^
En otro precedente jurisprudencial, la demandante haba
iniciado la ejecucin del convenio de alimentos, pero la deuda
permaneca impaga en razn de que el principal obligado (padre
del alimentado) no tena u n trabajo fijo ni bienes a su nombre,
lo cual impeda hacer efectiva la ejecucin, y por ese motivo la

L. Civ. Lom. y Minas San .Tuan, Sala 111, 26/04/2007; La Ley Gi-an Lzp~o,
2007-669.
246 Fewo Manuel J.

Alzada consider inadecuado que se exigiera el cumplimiento de


otros pasos a fin de considerar expedita la va para reclamar el
pago de alimentos al abuelo paterno. En el mismo caso, la Corte
Suprema consider que tambin deba valorarse que la madre
slo tena ingresos por su desempeo como costurera y que los
abuelos demandados contaban con dos inimixebles en M a r del
Plata que estaban alquilados y por los que perciban rentas?
La 'simultaneidad" reconocida ahora por el art. 668 del
nuevo Cdigo Civil y Comercial favorece el principio de economa
procesal, derivado del de eventualidad, lo cual representa una
importante ventaja comparativa del actual sistema.
Destacamos tambin, lo relacionado con el contenido de la
obligacin, pues cuando el alimentado sea u n menor de edad
comprender lo necesario para la educacin. Tambin lo atinente
al modo de cumplimiento, dando distintas alternativas que se
amoldarn a las necesidades de cada caso.

4) Parientes por afinidad

Segn el Cdigo Civil de~ogadoentre los panentes por


afinidad nicamente se deben alimentos los que estn vinculados
en lnea recta en primer grado (art. 368)
El nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene igual criterio
en el art. 538.
L a reforma efectuada por la ley 23.264 incluy entre
los obligados a prestar alimentos a los afines en lnea recta
descendente y viceversa, tal el caso del padrastro (hoypadre a . 4
y/o la madrastra (hoy madre afin)para con s u hijastro (hoy hijo
fiera del matrimonio) y viceversa, criterio que ha mantenido el
nuevo Cdigo Civil y Comercial.
Las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumn,
1993) recomendaron por mayora modificar este artculo
limitando la obligacin alirnentaria del cnyuge para con el afin

" CSJN, "L. cl L.; V.": 15/1U2005 Su~pl.<M,Ol/O3/200G.


ECHO DE FAMILIA 247

en lnea recta descendente, nicamente al supuesto en que haya


mediado convivencia o trato de hijo.
El Proyecto de 1998 acogi este criterio, requiriendo para que
exista obligacin alimentaria con respecto de los hijos del otro
cnyuge, que exista o haya existido convivencia o trato paterno-
filial entre alimentante y alimentado (art. 616).
Esta obligacin e s de neto carcter subsidiario, esto es
que nicamente procede cuando no hubiere ni ascendentes ni
descendientes, ni hermanos o medio hermanos y en caso de
existir no estuvieren en condiciones de prestarlo^.^

5) Prohibiciones

La obligacin alimentaria no puede compensarse con


obligacin alguna, ni ser objeto de transaccin, ni el derecho a
los alimentos renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o
muerte del acreedor o deudor de h e n t o s , ni constituir a terceros
derecho alguno sobre la suma que se destine a los ent tos, ni ser
sta embargada por deuda alguna (art.374, Cd. Civil derogado).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene igual prohibicion
en el artculo que venirnos comentando.

6)Alimentos devengados

Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas


pueden compensarse, renunciarse o transmitirse a ttulo oneroso
o gratuito (a&. 540 del nuevo Cdigo Civil y Comercial).
Los redactores tomaron la solucin de u n a parte de la
doctrina y de la jurisprudencia que aceptaron la compensacin
por cuotas devengadas.

Busso, Eduardo, Cdigo..., cit., t. 11, S" parte, no 11, p. 855; Daz de Guijarro,
Enrique, Los alitnentos entre pa-ieutes legtimos por ufilidad, JA, 46-645; Segovia,
Lisandro, El Cdigo C.'ivil de lr Keptblica Argentina con su explicaciny crtica bujo
1afor.m~de notas, t. 1, Buenos Aires, 1881,p. 93; Machado, Jos O.,E.rposicidtz..., cit.,
t. 1, p. 640; Zannoni, Eduardo, Derecho civil. Derecho de.frrnti/ic~, cit., no 61, p. 90;
Pcrrino,Jorge O., Detvcl~ode.fnnzilia, cit., t. 1, no 110.
248 Femo Manuel J.

7) Contenido de la obljigacian alimentaria

Otra modificacib es la tocante a los h$os mayores de edad


que se capacitan, sealando la subsistencia de la obligacin
hasta los 25 aibs, haciikdose eco de numerosos fallosjudiciales
que reconocan este derecho en circunstancias especiales y
excepcionales, fijando como limitacin el deber de acreditar la
viabilidad del pedido, considerando que e n este tema el nuevo
Cdigo Civil y Comercial (ley26.994) se refiere a la imposibilidad
razonable de procurrselos por su cuenta y a la aptitud del
reclamado Para hacer frente a la erogacin, a la que debe
agregarse la clara demostracin de la prosecucin de los estudios
o preparacin (art. 663). Parte de la doctrina. no
comparte el fin tuitivo de esta norma, pues creo que representa
un despropsito obligar a los progenitores a solventar los gastos
de los hijos hasta los 25 a i k ~ sesto
, es, nada mas ni nada menos
que hasta siete aos despus'de haber alcanzado la mayora de
edad. No desconozco que a los 18-&os el hijo recin termina el
ciclo escolar secundario y que carece de antecedentes laborales
para aspirar a u n cargo o funcin que le permita valerse por
sus propios medios, circunstancia que amerita la solidaria
colaboracin de los padres, pero, mantener este deber hasta los 21
anos hubiera sido lo ms acertado, principalmente por considerar
que cada familia presenta una realidad distinta y que muchas
de ellas son incapaces de mantener a los hijos hasta los 25 anos
sin que stos desarrollen una actividad laboral. Es ms, si no
se capacitara laboralmente, obtenido el ttulo universitario o
terciario ese hijo tambin tendra inconvenientes para conseguir
trabajo,<altener 25 aos y carecer de experiencia. A todo evento,
propondna que luego de los 21 =os el contenido de la obligacin
alimentaria sea en los trminos del -t. 541.

8)Modo de cuniplimiento

El Codificador no estableci el modo de cumplimiento de la


obligacin.
En el derecho comparado, en cambio, el Cdigo Civil espaol
en el art. 149 confiere al alimentante la facultad de optar a su
eleccin entre pagar la pensin que se fije o recibir y mantener
en su propia casa al alimentado.
Igual criterio tiene el Cdigo Civil italiano en el art. 443,
dejando facultado a la autoridad judicial para determinar el modo
de administracin segn las circunstancias.

El n u m Cdigo Civil y Comercial no identifica el tipo de


proceso, limitndose a prescribir que la peticin de alimentos
tramita por el proceso ms breve que establezca la ley local,
adaptndose as a la denominacibn con que se designe ese tipo
de proceso en las distintas jurisdicciones. El fundamento de la
brevedad del proceso y acelere de los plazos es que las necesidades
del estmago no admiten demora como dira el viejo adagio latino.
Establece tambien que no se acumula a otra pretensin.

10)Alimentos p%ovisiondes .
La legislacin derogada autorizaba al juez para que, segn
aren los hechos, desde el principio de la causa
o en el curso de ella, podrian decretar la prestacin de alimentos
provisoros para el actor.
Igual facultad de peticionar esta medida provisoria confiere
el nuevo Cdigo Civil y Comercial en el art. 544.

11)Prueba

L a noma menciona que debe probar el pariente para darle


cauce a s u peticin.
El pariente que pida alimentos debe probar que le faltan los
medios para alimentarse, y que no le es posible adquirirlos con
su trabajo, sea cual fuese la causa que lo hubiere reducido a tal
estado (art. 370, Cd. Civil derogado).
250 Fen-o Manuel J.

El nuevo cdigo mantiene igual exigencia.


Las disposiciones en anlisis establecen los recaudas, para
la demanda de alimentos entre parientes mayores de edad, pues
cuando se trata de la obligacin alimentana de los padres respecto
de sus hijos menores, la obligacibn es mucho ms amplia y no
hay necgiidad de acreditar el estado de indigencia del menor.
Por tanto el pariente que peticione entos deber acredite
los siguientes 6xtremos:
a) El vnculo de parentesco. El demandante deber probar
mediante la presentacin de las partidas que as lo acrediten el
vnculo de parentesco en el grado establecido por la ley para la
procedencia de la accin.
b) Lafalta de medios. Debe probar su estado de indigencia
o insolvencia, no siendo necesario acreditar que se encuentre en
%

la miseria.
La existencia de medios econmicos obsta a la procedencia
de la pretensi~n.~

12)Esstencia de otros obligados

En el caso de que la accin se dirija contra uno solo de los


parientes, ste podr invocar la existencia de otros parientes de
grado ms prximo o de igual grado en condicin de pre&tmlos,
a fin de ser desplazado o concurrir con l en la prestacih.
Si se reclama a varios obligados, el demandado pi;ede citar
a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena
los alcances.
> .
3131 Recursos i

De la sentencia que decrete la prestacin de alimentos no se


admite recurso alguno con efecto suspensivo, ni 'el que recibe los

4 Cfr. Perrino, Jorge O., P1a~.entesco,en Rivera, Julio Csar, "Cornei~tariosal


Anteproyecto d d Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley :2012, p. 110.
RECHO DE FAMILIA 251

alimentos puede ser obligado a Ijrestar fianza o caucin alguna


de volver lo recibido, si la sentencia fuese revocada (art.376 Cd.

El nuevo COdigo Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos


del art. 376 del Cd. Civil derogado, se expide en similares

14) Reroaaetividad de Iba wntencia

Vlez guard silencio en la materia.


En el mbito nacional se controvierte si subsiste luego
de la ley 24.573 (mediacin y conciliacin, -hoy ley 26.589,
ada por decreto 1467/2011-) lo normado en el art.
digo Procesal nacional, que establece que admitida la
pretknsin el juez mandar a abonar la suma fijada por meses
anticipados desee la fecha de interposicin de la demanda.
La jurisprudencia resolvi que la ley 24.573 (hoyley 26.589,
reglamentada por decreto 1467/2011) impuso a este tipo de
procesos u n trmite previo obligatorio a la promocin de la
demanda, modificando sustancialmente la directiva impuesta
por el arte 644 del Cdigo Procesal. Se argumente que de
contrario la mediacin sera gravosa para el actor, desalentando
su predisposicin a negociar frente a la premura de concluir el
ite previo, para acceder al juicio.
Ello es de aplicacin siempre y cuando no exista u n
prolongado e injustificado lapso entre la fecha de cierre de la
mediacin y la de interposicin de la demanda. . ,

Cabe recordar que la presidencia de la Excma. Cmara


Nacional de Apelacines en lo Civil, el 13/05/96, dispuso que los
juicios de alimentos no estan exceptuados de 2
obligatoria segn el art. 2 O de la ley 24.573,sin
con dicha etapa previa para poder acceder a la jurisdiccin7

Cfr. Perrino, Jorge O., Pur.en~esco,en Rivera, Julio Cesar, "'Comentarios a1


Antcpr-qccto del Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., Ida1,- , 2012, p. 414.
Si hay ms de u n obligado al pago de alimentas el que
lo prest iniciar accin de repeticin de los otros obligados,
proporcionalmente a lo que les corresponde a cada uno, a fin de
que le devuelvan lo abonado.

16)Medidas Cauteimes

El nuevo Cdigo Civil y Comercial faculta a disponer la traba


de medidas cautelares para asegurar el pago de
provisionales, definitivos o convenidos. E s que la necesidad
alimentaria es en la mayora de los casos irnpostergable, no
admitiendo otra tutela que no sea la efectivlzacin inmediata a
travs del proceso cautelar.
Ello procede cuando existiere el riesgo de que el obligado
se insolvente para eludir el pago o cuando hubiere incurrido en
reiterados incumplimientos anteriores.
As lo han reconocido unbimemente la doctrinay la mayoria
de los fdlos jurisprudenciales..
Posibilita lo preceptuado que el obligado pueda ofrecer en
sustitucin otras garantias suficientes.
El procedimiento a observar para hacer efectiva las medidas
cautelares obra tambien en los cdigos procesa le^.^

17)Incumplimiento de rdenes judiciales

Innova el nuevo Cdigo Civil y Comercial en orden al


incumplirmiento de la orden judicial de depositar la suma que
debi descontar a su empleado.
Prescribe que es solidariamente responsable del pago de la
deuda almentaria quien no cumple la orden judicial de depositar

"fr. Perrino, Jorge O., Pni-entesco, en Rivera, Julio Cksilr, "Comentarios al


Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., La Ley : 2012, p. 413.
CHO DE FAMILIA 253

la suma que debi descontar a su dependiente o a cualquier otro

Crea una nuevafuente de la obligacin alimentaria. En efecto,


la causafuente de la obligacin alimentaria es la ley, que no h a
hecho ms que convertir ese deber moral en obligacin civil entre
parientes. Ello sin perjuicio de aquella convencional, cuya causa
eficiente es la voluntad de los contratantes y de la originada en
la voluntad del testador mediante u n legado de alimentos.
En el caso, la causa fuente deviene del incumplimiento de
la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su
dependiente o a cualquier otro acreedor, sin que medie vinculo
parental alguno con el acreedor.

18)Intereses de las sumas debidas

Dispone el nuevo Cdigo Cix.41 y Comercial que el dinero


debido por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto,
devenga u n a tasa de inters igual a la ms alta que cobran
los bancos a sus clientes, segn las reglamentaciones del
Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije segn las
circunstancias del caso.
La jurisprudencia y la doctrina hm debatido durante &os
acerca de la tasa que debe pagar el deudor moroso.
En estos ltimos aos se h a inclinado por la tasa activa,
pues la pasiva no cumple acabadamente la funcin resarcitoria
que tienen los intereses moratorias, la que consiste en reparar el
dao por el retardo injustificado e imputable en el cumplimiento
de la obligacin, as como tampoco mantiene el valor del capital
de condena.
Se ha sostenido que la tasa pasiva esta en pugna con el
principio de reparacin plena que consagra el Cdigo Civil
derogado.
El nuevo cdigo en este artculo ha optado por la tasa activa?

Cfr. Pex-rino, Jorge O., Porenlesco, en Rivera, Julio Cesas, "Comentarios al


Antepi-oyecto del Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., La I,ey ,2012: p. 415.
19) Medidas para asegairw su eumpimiento

El nuevo Cdigo Civil y Comercial faculta al juez para


imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la
obligacin alimentaria medidas razonables para asegurar la
%

eficacia de l a sentencia, como por ejemplo la inscripcin en u n


registro de deudores alimentarios, la prohibicin de salir del
pas,, ete.

SO) Cese de la obligacin alinientaria

Dispona la legislacin derogada que cesaba la obligacin


de prestar alimentos si los descendientes en relacin con sus
ascendientes, o los ascendientes en relacin con sus descendientes
cometieren algn acto por el que podan ser desheredados (art. 373
Cd. Civil). Se r e f d a la norma a las causales de desheredacin
que obraban en los &s. 3747 y 3748, Cd. Civil derogado.
Pese a que no hace mencin de ellas el art. 373, Cd. Civil
(derogado), las causales referidas, para este caso, se hacen
extensivas a los hermanos y a los parientes afines.
Obviamente que tambin le ponen fin a la obligacin la
muerte del alimentista o del beneficiario o la desaparicih de los
requisitos exigidos para su procedencia.
Por s u parte, el nuevo Cdigo Civil y Comercial dispone
que cesa la obligacin en anlisis: a) si el alimentado incurre
en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o
del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la
obligacin.
L a pretensin de cese, aumento o reducci6.n de los alimentos
tramita por el procedimiento ms breve que prevea l a k y local.
Se sustituye desheredacin por indignidad, pues se ha
eliminado aqulla del rgimen aprobado.

b) Derecho de comunicacin

Legitimadcs. Oposicin.- El Cdigo Civil derogado


prescriba que los padres tutores o curadores de menores e
DERECHO DE FA4MI.IA 255

incapaces o a quienes tenan a s u cuidado personas mayores de


edad enfermas o imposibilitadas deberan permitir la visita de
los parientes que se deban recprocamente alimentos.
Si se formulara oposicin fundada en posibles perjuicios
a la salud moral o fsica de los interesados, el juez resolver
en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su
caso el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo con las
circunstancias del caso (art.376 bis, Cd. Civil, incorporado por
ley 21.040 -derogado-).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene u n criterio
similar, pero, seala en los Fundamentos, que modifica la
terminologa legal y sustituye la expresin "visitas" por la de
"derecho de comunicaci6nn,al involucrar por igual a dos personas
que no se visitan, sino que se relacionan, se comunican y
profundizan vnculos afectivos fundados, principalmente, en el
parentesco.
Adems, sustituye la referencia a los parientes que se deben
recprocamente alimentos contenida en el Cdigo Civil (derogado)
por la enumeracibn concreta de las personas a las que se les
reconoce el "derecho de comu~cacin",con la finalidad de evitar,
dicen los Fundamentos, toda especulacin e intento de sujecibn
del "derecho de comunicacin" a la obligacin alirnentaria.

Otros beneRcimPos,--- Se ha extendido el "derecho de


comunicacin" a otras personas no contempladas entre los
legitimados mencionados en el art. 555 que justifiquen u n inters
afectivo legtimo.
Acoge as la idea de referentes efectivos para referirse a las
personas que mantengan vnculos significativos y afectivos en
la historia personal del nio, recepcionada en el art. 7' del dec.
415/2006, reglamentario de la ley 26.061.

Medidas para asegurar el cumplimiento,- El juez


impondr al responsable del incumplimiento reiterado de
comunicacin -va sentencia o convenio homdogado- elementos
lgicos que aseguren su eficacia.
La filiacin est contenida en el Libro Segundo (Relaciones
de Familia) del Ttulo V (Filiacin),arts. 558 a 593, inclusive, del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley 26.994 -B.O.,
08/10/2014).

a) Concepto

La relacin de filiacin, es la que se d a entre padres e hijos,


o sea, entre generantes y generados.
Constituye u n hecho natural, como es la procreacin, y un
hecho jurdico, puesto que determina consecuencias jurdicas,
de aqu que pueda distinguirse entre filiacin biolgica y filiacin
jurdica. l
La filiacion vincula a u n a persona con todos sus antepasados
y s u s descendientes (filiacin en sentido genrico) y, ms
restringidamente, vincula a los padres con sus hijos (filiacin
en sentido estricto).

l Aveledo de Luigi, Isabel Crisante. Leccior~esde Derecho de Fcrnzilicr. 7" ed.,


Vade11 l-iermanosEditores, Valencia, Vertezucla, 1990, p. 325.
258 Fen-o Manuel J.

Desde este ltimo punto de vista, la relacin parental, se


denomina, ms propiamente, paterno-filial, pues, si desde el
ngulo del hijo se llama filiacin, desde el punto de vista de los
progenitores se dei~orninapaternidad s maternidad."
Todo el derecho de familia, esta estructurado en tomo a dos
hechos fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento
de la pareja y la procreacin.
La procreacin creavinculos, hace nacer deberes y derechos
'
que perduran durante toda la vida de padres e hijos e, incluso,
se prolongan ms all de la muerte3
La filiacin, es el vinculo biolgico que liga a los padres con
el hijo, y recprocamente, al hijo con los padres: objetivo natural
del matrimonio es la procreacin, pues, la funcin biolgica de
la familia, asegura la perpetuidad de la especie, dentro de las
formas ms favorables desde el punto de vista moral y social.
Como acto juridico familiar, la filiacin, significa emplazar
a dos personas, de distinto sexo, en el estado de padre y madre
y, a u n a tercera, en el estado de hijo. Vinculo biolgico, ms
emplazamiento jurdico en el estado paterno-filial, integran el
acto de la filiacin y los hijos adoptivos.
La filiacin, es el vnculo jurdico que une a u n hijo con su
madre o con s u padre, y consiste en la relaciOn de parentesco
establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de
primer grado. Encuentra s u fundamento en el hecho fisiolegico de
la'p~6&&cin,-sal~o, obviamente, en la adoptiv&,que c o ~ * o n d e
a una creacin legal.
~a"&ate;nid&d y la paternidad, constituyen, pues, la doble
fuented; la filiabihn: consiste, la primera, en el hecho de que u n a
S % S ,

mujer haya tenido u n parto y que el hijo que pasa por suyo, sea
realmente
,-- .
el producto de ese parto; y, la segunda, en que u n ser

Ver Cctri~ejoChAvez, Hctoi-. Derecfzofnniiliarpel.tiano, 10" ed. actualizada,


Gaceta Jurdica Editores, Lima, Abril 1999, p. 357.
Borda, GuiIlern-ioA. hdanual de I21-.eclzade ll~171zilia.7" d. actualizada, Gd.
Emilio Perrot, Buenos Aires. 1975, p. 235.
VERECHO DB FAMILIA 259

haya sido engendrado por el hombre que es considerado como


su padre y los hijos adoptivos.
Al respecto, 4anomatividad jurdica argentina, expresa que'
el parto significa que la mujer es madre; pero, no significa,jarns,
con la misma evidencia, quin es el padre. Dbese ello, a que la
paternidad no la determina el nacimiento, sino u n hecho anterior,
o sea, la concepcin. Esta implica siempre la participacin de
un hombre, consistente en haber cohabitado (hoy convivido) con
una mujer y ser la concepcin el efecto de tal cohabitacin (hoy
convivenna).4
L a vinculacin de sangre entre el hijo y s u madre o s u padre,
puede tener origen en las relaciones sexuales en el matrimonio
o en uniones extramatrimoniales; si lo primero, la fili&ciicines
matrimonial; si lo segundo, sta, es extramatrimonial, sin que
tal categora, dependa de la voluntad del hijo, o de la de sus
padres, puesto que es la ley, la que impone esta o aquella filiacin,
independienteme& del querer del uno o de los otros.
La filiacin, es u n estado jurdico, que la ley asigna a
determinada persona, deducido de la relacibn natural de
procreacin que la Liga con la otra; es un estado social, en cuanto
se tiene con respecto a otra u otras personas y, es u n estado civil,
por cuanto implica la situacihjurdica del hijo frente a las familias
y a la sociedad, lo cual determina su capacidad para el ejercicio de
ciertos derechos y el cumplimiento de determinadas
En virtud de la importancia de las relacion
originadas en la filiacin, las normas que la regl
orden pblico."
- En el nuevo Cdigo Civil y Comercial, hay tres fuentes de
filiacin, la filiacih .tiene lugar por naturaleza, @E tkcnicas de
reproduccibn asistida (la incluida como novedad al regular las
tecnicas de reproduccin asistida y vinculado al concepto de
voluntad procreacional), o por adopcin.

"fr. Gaceta Judicial, t. LXXXVII, Buenos Aires.


'
Bueno Rincn. Fabio Enrique. La I~n7es1igrrcionde tu Filiucidn y las Prtdebus
Biolgicas.Saed., Ediciones Juridicas Gustavo Ibtiez. Santa Fe de Bogoti, 1996,p. 33.
260 Fewo Manuel J.

b) Importancia. Efectos

La procedencia de los hijos, respecto de los padres, es un


hecho tan natural e innegable, que nadie puede desconocer y
constituye la relacin mas importante de la vidas6
Su incidencia, se manifiesta no solo en la familia, sino en el
conglomerado social; de ah,la preocupaci~nde los legisladores, en
regular, pormenorizadamente, esta institucibn bsica del derecho
e
de familia, procurando establecer mecanismos especficos, con
los cuales, se persiga una mayor garanta en el ejercicio de los
derechos, o sanciones ms drsticas, an de caxicter penal, para
quien incumpla sus obligaciones.
La filiaciin, es el origen del parentesco de consanguinidad,
fundamento de las relaciones familiaresy elemento idispensable
para establecer sobre .esta especie de parentesco, inslituciones
jurdicas de indiscutible trascendencia, tales como, rdenes
sucesoralesy el derecho de alimentos; de igual manera, la filiaci~n,
es factor determhante de la nacionalidad. Por 1tim.0, la filiacin
genera la responsabilidad parental y la autoridad de los padres.
La filiacin extramatrimonial, legalmente probada, produce
efectos menos favorables y es menos completa que la filiacin
matrimonial; porque, por ejemplo, el hijo extramatrimonial, lleva
el apellido de su padre si h a sido reconocido por d;o el de la
madre si h a sido reconocido solamente por esta. Mientras que el
hijo matrimonial no requiere de este reconocimiento para llwar
ambos apellidos.

c) Fecundacibn Artificial y su relaciOn con el derecho


a la identidad

El nuevo Cdigo Civil y Comercial incorpora las tcnicas


de reproduccin humana asistida como una fuente de filiacin
autnoma:

ti Fueyo I,aneri, Fernando. Derectzo Civil. Inlpreilta y Litografa Universo,

Santiago de Chile, 1959, p. 303.


CHO DE FAMILIA 26 1

"La filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tc-


nicas de reproduccin humana asistida, o por adopcin.
L a filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por
tcnicas de reproduccin humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos (2)vnculos filiales,
cualquiera sea la naturaleza de la filiacin" (art. 558).
En los fundamentos se sostiene:
- Las particularidades que ostenta este tipo de tkcnicas,
amerita u n a regulacin especial constituykndose en u n a nueva
causa fuente de la filiacin.
- La voluntad procreacional es el elemento central y fundante
para la deteminaci0n de la filiacin.
- El dato gentico no es el definitivo para la creacin de
vnculo jurdico entre u n a persona y el niio nacido mediante el
uso de las tcnicas en anlisis, sino quin o quienes han prestado
el consentimiento al sometimiento a ellas.
Es decir, las tcnicas de reproduccin humana asistida se
conVnerten en fuente de filiacibn en razn de sus"particularidades".
Ahora bien, no se especifica cules son tales particularidades y
sobre todo qu inters superior se impone por sobre el inters de
los niiios de ver configurados sus vnculos filiatorios conforme
a la identidad biolgica ya que desde la perspectiva del nio, no
existe una diferencia sustancial entre haber sido concebido por
naturaleza o por estas tcnicas artificiales.
Por otra parte, no se alcanza a distinguir por qu la voluntad
procreacional puede justificar la disociacin de vnculos genticos
y ello no se puede en la concepcin por naturaleza.,
L a voluntad procreacional como fundamento. de l a
determinacin de la filiacin supone u n a alteracin de los
principios rectores en que se basa el derecho para determinar
las relaciones filiatorias. En materia filiatoria, rige el principio
biolgico, de tal manera que la maternidad y la paternidad se
determinan, en ltima instancia, por el nexo biolgico. Ello no
es caprichoso sino que obedece a u n principio fundamental que
la razOn humana puede captar y que responde a la ley natural:
262 Fen-o Manuel J.

el respeto a la originalidad de la transmisibn de la vida humana


por l a uni6n de varn y mujer. ~iertamckte,en las t6cnicas de
procreacin artificial no se respeta tal originalidad. Pero en
las tcnicas heterlogas, ni siquiera se respeta la utilizacibn de
gametos de los esposos que recurren a las t6cnicas.
En sntesis, esta directiva del Cdigo Civil vulnera el derecho
de los nios a la identidad, reconocido por la Convencin sobre
los Derechos del nifio (arts. 7 O y 8').

d) La reaparicin de las categorias de hijas y violacin


de la igualdad

El nuevo Cdigo Civil y Comercial significa un notable


retroceso en esta igualdad de todos los nios ante la ley En efecto,
al regular de manera diferenciada la filiacin "por naturaleza" y
la filiacin "mediante tcnicas de reproduccin humana asistidan,
se establecen dos estatutos jurdicos para los nios en funcin
de la decisin de los adultos sobre el modo de engendrar.
S en que consiste ese tratamiento diferenciado:

1
-----------e-----

Hqos por naturdeza Hijos -02 fecandaci6n


a&l"acid
e----------

*Regla&eral

.Maternidad
I L a iiliacih se
determin por la
verdad bioigica

Se determina por
el parto
L a filiacin se
detemina por la
voluntad procreaciond

Se determina por
voluntad procreaciond
---------.-----------

1
----------m

(*Posibilidad 1 Puede reclamar la 1 No puede reclamar


de reclamar filiacin contra su filiacin
filiacin madre o padre
biolgico
..................................
*Deber de
procurar
determirim
la paternidad
Existe obligacin
jurdica de determinar TI
la paternidad si el nio
No se permite indagar
la paternidad si el nio
es inscripto slo con
filiacin materna
es inscripto slo

*Posibilidadde
-
con filiacin materna
--m-------------

Pueden impugnar
--

C1
----------------
No pueden impugnar
impugnar la la maternidad ninguno de los vnculos
maternidad o o la paternidad filiatorios
a paternidad
.------------------- ....................
DenoIllflacin Mantiene la denomi-
de los vrcdos nacin "maternidad"
i3iato1-ios y "paternidad"
1 No habla de maternidad
Q paternidad y recurre
al genrico "progenitores"
o "vnculos fifillatorios"

Al respecto, l a Convencin Americana sobre Derechos


Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) estableci en su
art. 17, inc. 5: "...la ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio cbmo a los nacidos dentro
del mismo". Por s u parte, la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nuio dispone en el art. 2 O que "Los Estados Partes
respetarn los derechos enunciados en la presente Convencin
y asegurarn su aplicacin a cada nifo sujeto a su jurisdiccin,
sin distincibn alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole,
el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los
impedimentos fisicos, el nacimiento o cualquier otra condicin
del nilo, de s u s padres o de sus representantes legales".
En la Comisin de Derecho de F-milia de las m111Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, se aprob por unanimidad un
despacho que sostiene: "De lege lata y de lege ferenda: La
regulacin diferenciada de los derechos de los hijos segn el
estado civil u orientacin sexual de los padres vulnera el derecho
a la igualdad. Es inconstitucional".
Podemos afirmar que en el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
se abandonaron el paradigma del respeto y primaca del inters
superior del nifio, privilegiando u n a aproximacibn desde los
deseos de los ada;ilitos.

e) Situaciones no resueltos en materia filiatsria - .

El nuevo Cdigo Civil y Comercial impone a todos los hijos


concebidos por fecundacin artificial vnculos f i l i a t h s que son
independientes de quienes aportaron el material gentico y que
'
surgen de la llamada "voluntad procreaciones". Ello surge de
los arts. 566 y 569 (filiacin matrimonial) y 570 y 575 (filiacin
extrarnatrhonial).
Sin embargo, algunos dilemasjurdicos que podran ocurrir
y que el Cdigo Civil y Comercial no resuelve son:
a) Mujer casada cuyo marido no consiente- no queda claro
cmo se resuelve la situacin si se trata de una mujer casada,
que recurre a tcnicas de fecundacin artificial por s sola sin
consentimiento del marido. Queda claro que el marido no tiene
vnculo filiatorio con el hijo concebido. Sin embargo, el hijo as
concebido seria emplazado en u n a filiacin "matrimonial" pero
sin padre.
b) Madre sola.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial (Ley
26.994) admite que u n niio sea concebido por u n a mujer soltera
con gametos de un varn que quiere permanecer en el
de modo que el hijo ser deliberadamente hurfano de padre y
estar totalmente desprovisto de accin para reclamar filiacibn
(art. 577). No se alcanza a ver las razones por las cuales en este
caso se admite que los varones se desentiendan de la filiacin y se
prive al nio de la relacin jurdica con uno de sus progenitores.

f ) Certificado de nacimiento

E s permitido evidentemente dudar de que sea conforme


al inters del nulo atribuirle y mantener u n a filiacin que no
corresponda a s u filiacin biolgica. Imaginemos el caso del
hijo de u n a mujer casada con u n hombre que no puede ser
objetivamente ni materialmente el padre, sea porque es estril o
porque durante el perodo de la concepcibn abandon el hogar
conyugal, o estaba desaparecido, declarado ausente, raptado
o en prisin. &Corresponderealmente al inters de ese menor
conservar u n a filiacin presumida respecto al marido de su
madre, o convendra ms bien desaparecer ese vnculo ficticio
permitiendo al padre biolgico del niio reconocerlo?
En el plano de la legislacin comparada, algunos pases han
optado por esta segunda hiptesis. Desde 1972 el Cdigo C i d
francs reconoce a la madre, dentro de condiciones estrictas, la
facultad de contestar la presuncin legal de paternidad. Para
remediar lo que en algunos casos fue considerado como u n
abuso de la presuncin legal, el legislador francs subordina
la interposicin de la accin contestataria a lo siguiente: (1)la
madre debe haber obtenido el divorcio del presunto padre; (2)
contrado subsecuentenente matrimonio con el hombre que
dice ser el padre del menor, (3)la accin contestataria debe ser
interpuesta dentro de los seis meses siguientes a la celebracin
del nuevo matrimonio (4)el nifio debe tener menos de siete aos.
El objeto de la accin tis.hatu ente armonizar la verdad legal
y la verdad biolgica. En suma, probar que el segundo marido
V1

es el verdadero padre del menor.

POR'EECNI~AS
8 2. ~FIILIACI~N DE REPRODUCCI~RHUMANA
ASISTIDA m G L A S

a) Ccnseatimiento las tkcnieas de reproduccin


humana asistida -

Se parte de la que el marido de la madre es el padre


de los hijos de sta siempre que nazcan dentro de los tth-ninos
indicados por la ley certo nasci). Obviamente,'matrimonio,
maternidad e identidad del hijo siempre resultaron, e o b o hechos
objetivos, susceptibles de pr&eba directa, pero la concepcin y
*

la paternidad han ofrecido &nel pasado especiales dificultades


pues, como refera Diego Espn Cnovas:
L a concepcin durante el matrimonio tropieza con el
obstculo que el plazo de gestacin no es igual siempre, ni puede
fijarse con exactitud cada uno y, por tanto, no puede determinarse
la fecha exacta de la concepcin con relacin al parto.
L a paternidad, ni siquiera con las modernas investigaciones
de los grupos sanguneos, cabe establecer una prueba segura de
la misma en todos los casos.
Estas situaciones resultan bastante controversiales, de alli
que para solventar las relaciones familiares se haya estructurado
un esquema filial especial sustentado en el matrimonio de los
c6nyuges, de manera que los hijos, sean concebidos o nacidos
(segn sea el caso) durante la unin marital, sern atribuidos
al marido de la mujer que los pari6, esto es un reconocimiento
legal de la filiacin paterna. Para los hijos matrimoniales la
filiacin se acredita conjuntamente respecto del padre y de la
madre. Al demostrar la maternidad se manifiesta, propi
siempre, la paternidadadelmarido (principiode la indivisibilidad
de la paternidad matrimonial), a pesar de que luego pueda ser
impugnada. Esta filiaci6n sienta sus bases en la presuncien
pater est y en la presuncin reafirmatoria de paternidad el hijo
se presume del marido as la mujer niegue la paternidad de su
cnyuge o sta sea condenada eomo adtdtera.
El principio de atribucin paternal sustentado en el
matrimonio tiene antecedentes muy remotos. Lo tenemos en el
Cdigo de Hammurabi, en las Leyes de Mani, en el Derecho
Hebreo y en el antiguo Derecho Romano en el que se consagr
primigeniamente Dies nuptiamm dies est conceptionis etnativatis
legitima e (el da del matrimonio es el dia de la concepcin y
del nacimiento legtimo). Sin embargo, la mayora de textos
establecen su origen en la m k a contemplada en el DIGESTO
(Lib. 11, tt. IV, ley 5) que reza Pater est is quem justae nuptia
demonstrant, "padre es el que se demuestra con las nupcias". Su
fuerza, efectividad y trascendencia fue tal que pas al Derecho
Cannico medieval, glosadores y posglosadores, Derecho
intermedio hasta los cdigos ms modernos. .Lafiliacin legilirna
(como tcnicamente an se le sigue conociendo) se presenta
histricamente unida al matrimonio y a la consideracin social
y jurdica que lo rodea a partir de la consolidacin de la unin
sexual monogrnica. Desde mediados del siglo pasado h a habido
DERECHO DE FAMILIA 267

u n intenso movimiento favorable a la aproximacin de las


liaciones en cuanto a sus efectos jurdicos, distancindose de
la situacin de los progenitores para calificar la filiacin.
El establecimiento de la paternidad matrimonial se apoya
n el denominado perodo de la concepcin y gestacin que
e considerado primigeniamente en la Ley 'de las XLI lhblas
estableciendo lo siguiente: "4- Una mujer conocida por s u
indiscutida honestidad dio a luz en el undcimo mes de la muerte
de su marido; y se origin cuestin respecto de la concepcin,
que se reput posterior a la muerte de aqul; pues los decenviros
establecieron que los partos legales deban tener lugar dentro del
dcimo mes; no, del undcimo". De manera tal que, legalmente,
la gestacin tiene u n a duracin mnima de 180 das y mxima
de 300, mientras que la concepcin se produce dentro de los
primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento; el Cdigo
de Familia de Argelia de 1984 nos habla de un plazo mnimo de
6 y mximo de 10 meses de duracin del embarazo.
ste es el postulado omni rneliore momento, por el cual la
ley contempla u n a etapa, espacio o periodo de la fecundacin y
no el momento exacto en que sta se prbduce.

b) Procreacin asistida

e Introdacci6n.- L a filiacin e incluso su m6deYna


estructura legal en algunos cdigos (Holanda, Qubec', Francia)
se han visto afectadas por las tcnicas de reproduccin asistida,
las que se contraponen no slo a los postulados considerados
en la ley sino a la misma esencia biologica y natural de la
generacin de vida de la cual se deriva la filiacin. Se produce
todo u n desbarajuste al generarse u n sinnumero de variables
filiatorias como consecuencia de las tecnicas homlogas y
heterlogas. Muchos Cdigos civiles han tratado de dar solucin
a estos problemas entre los que tenemos los de la Antigua
Yugoslavia, Blgica, Bosnia-Herzegovina, Brasil, Bulgaria,
Croacia, Checoslovaquia, Chile, Eslovenia, Francia, Grecia,
Holanda, Hungra, Luxemburgo, Portugal, Suecia, Suiza, Kosovo,
Macedonia, Montenegro, Serbia, Quebec y Voivodina, asimismo
268 Ferro Manuel J.

Cdigos de Familia como los de Bolivia, Catalua, Costa Rica,


y muy especialmente, el novsimo Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin.
Respecto de la presuncin pata- est y su enfrentamiento con
las tcnicas de procreacin asistida, presentemos slo dos tipos de
tratamientos modernos. El notrsimo Cdigo Civil de Brasil (2003)
menciona en su art. 1597 que se 'CResumem-seconcebidos na
constancia do casamento os filos?'. 111. havidos por fecundaciao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV. havidos,
a qualquer tempo, quando se tratar de embrioes excedentrios,
decorrentes de concepciao artificial homologa; V. havidos por
inseminaciao artificial heterdoga. desde que tenha previa
autorizaciao marido. Asimismo, en la seccin pertinente a la
filiacin matrimonial, el Cdigo de Familia de Catalua consagra
en su art.92 u n ttulo kspecial referido a la fecundacin asistida
de la mujer, presentando las siguientes soluciones: "1. Los hijos
nacidos a consecuencia de la fecundacin asistida de la mujer,
practicada con el consentimiento expreso del marido formalizado
en escritura pblica, se consideran hijos matrimoniales del
marido. 2. En la fecundacibn asistida practicada despus de la
muerte del marido con gametos de ste, el nacido se tiene por
hijo suyo, siempre que concurran en la misma las siguientes
condiciones: a. Que conste fehacientemente la voluntad expresa
del marido para la fecundacin asistida despues de su muerte; b.
Que se limite a u n nico caso, comprendido el parto mltiple y,
c. Que el proceso de fecundacin se inicie en el plazo mximo de
doscientos setenta das despus de la muerte del marido. Dicho
plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa
justa y por u n tiempo mximo de noventa das".
Las situaciones que se dan en la prctica y que generan
duda en cuanto a s u aplicacin son:
Filiacin por fecundacibn homologa.
- El marido en vida.
- Una vez fdlecido el marido.
Filiacin por fecundacin heterdoga.
- Con autorizacin del marido.
- Sin autorizacibn del marido.
Filiacin de aquel concebido por mujer casada fecundada
con semen de hombre casado con la finalidad de entregar el hijo
al dador del semen y s u esposa.
Filiacin producto de maternidad sustitua Filiacin de
embriones csioconservados. Sobre los embriones crioconsewados
el nuevo C6digo Civil y Comercial no dice nada.

Conceptos de tcnicas de reprcduccisn asistida.-


En doctrina, las ticcnicas de ISMA, han sido definidas como el
conjunto de mtodos o tcnicas mdicas que, a travs de la unin
de gametos -extraccin quirrgica de los ovulos del k o de la
mujer y su combinacin con el esperma ' conducen a facilitar o
sustituir, a los procesos biolgicos naturales que se desmo11an
durante la procreacih humana. Esto es, una tcnica que permite
la procreacin de u n ser humano sin necesidad de previa unin
sexual entre un hombre y u n a mujer.8
Segn el lugar donde se produce la concepcin se clasifican
en intracorpreas (la concepcin se produce dentro del cuerpo
de la mujer) o extracorpreas (se produce fuera del cuerpo de la
mujer). r9

Segn el origen de los gametos, se clasifican en hornologas


etos provienen del matrimonio que se somete a las
tcnicas) o h&logas (los gametos provienen de terceros).
En palabras de Herrera, Lamm y Kemelmajer de Carlucci,
gracias a la utilizacin de estas tcnicas se h a ensanchado
considerablemente la generacion de nuevos ncleos familiares,

' Kemelmajer de Carlucci, Ada; Hei-I-era,Marisa; Larnm, Eleonora, La


reprodticcin mdicarne~zieasisiida. Adrito, oportunidud -v conve12ie~2cicade su
regulacin, Revista La Ley del 8/08/2011, p. 1.
Iigo, Delia; Levy, Lea; Wagmaister, Adriana M.: Rep,-odz~ccinhrmanu
asistida,Enciclopedia de derecho de familia, t. 111,Editorial Universidad,Buenos Aii-es,
1994,p.551; Gil Domnguez,Andrs; Fama, Mara Victoria; I-Ierrera, Marica, Derecho
ccinstitzrconal de fin~ilia,t.11, Ediar, Buenos Aires, 2006 p. 8i7, misma autora, La
Filiacin. Rgimen Corzstiucional, Civil y P.ocesa1, 2-d. ampliada y actualizada,
Abeledo Peri-ot, Buenos Aires, 2011, pp. 61. Santamara Solis, Luis, Tkcnicas de
I-epron'lrccnnsisii~ln.&onral de biolcrx. Ed. Ariel, Barcelona 2001, p. 377.
270 Ferro Manuel J.

tanto tradicionales como no tradicionales en tanto si bien


podremos hablar de la utilizacin de estas tcnicas en los casos
de imposibilidad biolgica de acceder a la maternidad para parejas
heterosexuales -casadas o no- y dentro del marco de la llamada
fecundacin homologa tambin y fundamentalmente habilitan
paternidades y maternidades inconcebibles anos atrs Lales como
maternidad o paternidad en casos de esterilidad, maternidad
sin paternidad, paternidad sin maternidad, paternidad y/o
maternidad de los miembros de una pareja homosexual, etc?

c) FiliaciOn. y tcnicas de fecundacin artificial lo

Perspectiva del Derecha Natural.- La regulacin de la


fecundacin artificial en el Cdigo Civil abrira las puertas a la
masiva destruccin de embriones humanos que ya constituyen
una vida. Quizs sta es la razn por la cual, el nuevo Cdigo Civil
y Comercial pretende definir que en estos casos la vida empieza
r de la implantacin y no de la concepcin.
El aspecto ms delicado de la regulacin de la fecundacin
artificial es que no existen lmites ni garantas para el embrin
fecundado antes de su implantacibn. Ms an, si en lo que el
inicio de la e ~ s t e n c i humana,
a se inicia con la implantacin. Es
decir, que antes de ella, no estamos ante nisiquiera un humano.
Esta redaccin es totalmente restrictiva: desprovee de naturaleza
humana al embrin y, por lo tanto, de los-derechosque le asisten.
Conjuntamente con lo anterior, la lectura del articulado
propuesto sugiere que en estos casos estaria en riesgo la filiacin
biolgica pues la misma se originara a partir de la voluntad
procreacional de los "padres" independientemente de si han
.
Marisa: Lanm, Eleonora, Ampliando
Kemelmajer de Cal-lucci,Ada; H[e~-i-e~-a,
el campo deldel-echo'filialen el derecho arge~ziino.iex!uy confe.xiude las tcnicas de
replrodz~ccirhurnana asistida, Revista de Derecho Privado, Ao 1, No 1, Ediciones
Infojus: Ministerio de Justicia y Derechos I4umanos de a Nacibn, mazo de 2022, p.G.
'O Hctor Rojas Peralta, participante dcl programa Blackstone dc Alliance
Defending Fi-eedorn (ADF)realiz un anlisis de algiinos elementos del nuevo Cdigo
Civil y Comercial.
DERECHO DE FAMILIA 27 1

aportado los gametos o no. En consecuencia, cmo podra un


nio tener acceso a conocer su identidad si no se le garantiza
el derecho a saber quienes son sus padres biolgicos. Esta es
la razn por la cual el orden pblico Internacional ha dado
una preferencia a la filiacin biolgica debido a que se estaria
decidiendo sobre derechos indisponibles donde la autonoma de
a voluntad no es suficiente.
Asimismo, el texto del articulado y las leyes actuales sugieren
que existe u n "derecho a tener hijos" el cual no requerira de
requisitos ms all de 18 aos. De esto se desprende, que se esta
apartando a la procreacin del concepto de familia. Una vez ms,
el Estado incurnple su deber de procurar el mejor ambiente de
lo para los futuros ciudadanos. Esto sin contar, la total
desproteccin de los embriones no implantados que se'mencion
h e a s arriba.
Este granproblema del anonimato de los dadores de gametos
ocasiona u n replanteamiento en lo que respecta a lo que el sistema
jurdico argentino entiende por derecho a la Identidad. La propia
Convencin de los Derechos del Nio indica en el Inc. 2 de s u
art. 8 O que "los Estados parte debern prestar la asistencia y
protecci~napropiada cuando u n nino sea privado ilegalmente de
algunos elementos de su identidad, con miras a restablecerlosn.
Cabe preguntarse, &eslegal apartar a un niio de su identidad
biolgica por el slo hecho de estar el anonimato
en la ley, ms an si contraviene lo establecido en el Derecho
XntermacionaZ de los Derechos Humanos?
Respecto a la imposibilidad de los hijos nacidos por
fecundacin artificial para reclamar la filiacin de los Padres
biolgicos, esto resulta en u n trato diferenciado en relacin
a los hijos nacidos naturalmente. El sistema jurdico estara
promoviendo el desamparo del derecho de los nifios nacidos por
fecundacin artificial a reclamar paternidad.
El art. 560 del nuevo Cdigo Civil y Comercial menciona que
el consentimiento brindado para las tcnicas de reproduccin
asistida es revocable mientras no se haya producido la concepcin
en la mujer, o la implantacin del embrin en ella. Como se
observa, se sealan dos momentos diferentes: En uno, ya existe el
272 Ferro Manuel J.

embrin y por lo tanto hay vida; en el otro, si bien existe el embrion


y hay vida, aiin no se h a Implantado en la mujer. qu sucedera
en el caso de que el cnyuge de la que qued embarazada a partir
de gametos de ste o de u n donante retira su consentimiento antes
del da en que se presume sucede la implantaci6n? 2El nio se
quedara sin padre? Adems, el nuevo Cdigo Civil y Comercial
prohibe la reclamacin de filiacin. Entonces, tendramos a u n a
madre soltera cuidando de u n n i f ~
que no tiene el menor derecho
a conocer su identidad, a acceder a derechos de filiacin y, en
suma, totalmente desamparado por el Estado.
Por ltimo, si nos referimas a la mat dad subrogada.
Podra usarse a la mujer como u n a simple incubadora?
El cuerpo de la mujer es u n bien disponible para el uso de
terceros? No sera retroceder a la lucha contra la violencia a
la mujer?Quin asegurara que la mujer no est coaccionada
mediante amenaza, factores econmicos u otro para someterse
a tal estado, incluso, ser u n "vientre de alquilera;!
Ser la jurisprudencia quien responda estos interrogantes.

Perspectiva de la oginibn.p~b1ica.- Se regula una forma


de reproduccin asistida que tiene como consecuencia la prdida
masiva de embriones con el pretexto de que no son vida humana
mientras no se implanten.
Asimismo, e s preocupante que se avale u n a regulacin
que causar u n problema en el largo plazo: Debido a que slo
excepcionalmente se puede saber la identidad de los donantes
de gametos, es muy probable que con los &os, se conciban
nios entre miembros de u n mismo tronco familiar. Con todas
las permisiones' que se plantean en la escueta regulacibn de
este tema, con el tiempo habr ms enfermedades y problemas
genticos ocasionados por la concepcin de nifios cuyos padres
son familiares entre s.
Las mujeres podran ser usadas como simples incubadoras
motivadas por lucro, por amenaza, inclusive, embarazos forzados.
Esto debido a que es poco probable el que una mujer quiera
"prestar su cuerpo" por nueve meses sin algo que la motive, ms
an, gratuitamente. En ese sentido existen dos posibilidades: El
DERECHO DE FAMILIA 273

posible reclamoposterior de la mujer sobre el beb, o embarazos de


mujeres de bebs con los gametos de sus propias hijas, hermanas
u otr6s familiares.

d) Forma y requisitos del consentimiento

El nuevo Cdigo Civil y Comercial en s u &t. 561 plantea de


que manera y con qu requisitos se debe prestar consentimiento
sujetndolo a lo que establecen las disposiciones especiales.
El centro de salud intervllrimte debe recabar el consentimiento
previo, informado y libre de las personas que se someten al
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se proceda a la
utilizacin de gametos o embriones.
La iunstrumentaciOn de dicho consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su
posterior protocolizaciun ante escribano pblico. El consentimiento
e s libremente revocable mientras no se haya producido la
concepcin en la mujer, o la implantacin del embrin en eUa.ll
Sin embargo este tema h a trado serios debates, en este contexto,
u n gran grupo de legisladoras, teme, que la Justicia termine
entendiendo que la fecundacin invitro, que conlleva el descarte de
embriones hasta que uno de ellos es exitosamente implantado en
el vientre de la mujer, pueda significar "un asesinato de personas".
Pero la presidenta de la Comisin de Asuntos Constitucionales,
Diana Conti, sali a tranquilizarlos y h a dicho que el art. 561,
Cd. Civ. y Com. dice que el consentimiento de una persona a
someterse a un tratamiento de fertilizacin puede ser revocable
en cualquier instanha, salvo cuando se produce la hp1z+ntacin
del embrin o la concepcin." . . , e l >
,
- . - 2

l 1 El n u c w Cdigo Civil y la Reproduccin Asistida, Hablcmos de fertilidad, 31


de agosto del ao 2012: blogs perfil.com. http://blogs.perfil.com/infertilidad/2012/08/31/
el-nuevo-codigo-civil-~~-1a-scp~-od~~~ion-asistidal.
l 2 Fiore,Mario, ficurzciacin 1 el gi-a?zdebate del rzzter-lo C~JigoC i ~ ~ i l ,
71 J/lt?'~,
28/09/201~C.Seccin Sociedad, Dicu-10 1,os Andas.
I
Con respecto a la posibilidad de revocar libremente el
consentimiento, Polverini agrega cuando pensamos en casos
donde, por mero error humano, por falta de notificacin del
acto revocatorio, y aun por ardides o engaos, la concepcin
intrauterina asistida o la transferencia o implantacin del embrin
cuando se lo ha creado fuera del tero, se producen luego de que
el consentimiento informado del no gestante haya sido revocado
tras su otorgamiento; Tiene el hijo derecho a reclamar esa
filiacin? Y si no es esa, 2Puede exigir la de quien ha aportado
los gametos? ZY si quien aport los gmetos es la misma persona
que a posterion revoc su ~onsentimiento?,~~ Segn la autora si,
en u n caso extremo, la madre de ese niio muriera en el parto,
a diferencia del nacido sin uso de esas tcnicas, no kaabrjia otro
progenitor a quien recl ar su estado de hijo.
a

e) Voluntad procreaeional

Una de las caracteristicas de los tiempos en que vivimos, es


que las relaciones familiares estn siendo objeto de profundos
mentes cambios; que h h tenido consecuencias en todo
el derecho de familia. Si bien este derecho ha estado siempre
en constante mlucin, los cambios a los cuales se enfrenta
actualmente, como consecuencia de las nuevas tecnologas
reproductivas, van ms all: lo transforman. Muchas de sus
figuras jurdicas han cambiado radicalmente, no siendo ya las
que eran. A su vez, muchos de los conceptos "clsicos" del derecho
de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados
como consecuencia de estas nuevas formas de reproduccin.14

l3 Polverini, Vernica, Lu voluntalprucreaIiva como cur~sajlente~k.filiacin


et Atzlisis del proyecto de ntievo Cdigo Civil y Come~cial2012, Buenos Aires,
Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/rep0~it0rio/~0ntrib~~ione~/vo1~mtad-
procreativa-causa-fuente-filiacion.pdf, pecha de consulta: 21/10/2014].
'"amin, Eleonorat La irnportartcia de la vobrntad yrocrcacional en Ia ~zttevn
asisiida, Revista
categoria de la,fiIiucion derivczda de Iris tcnicas le ~.epro~i~iccin
de Biotica y Derecho de la IJni\rersitat de Barcelona, nro. 24, enero del. ao 2012.
Concretamente en materia de filiacin, las tcnicas de
eproduccin asistida (en adelante, TRA) han generado lo que
se conoce como "revolucin reproductiva", debido a que estas
tecnicas separan, radicalmente, la reproduccin humana de la
sexualidad. As, hoy en da, y gracias a las TRA, es posible la
reproduccin sin sexo; lo que viene a plantear una problemtica
que desborda las estructuras juridicas existentes.
Esta reproduccin sin sexo que posibilita las TRA h a
ampliado los tipos de familia. Las TRA permiten ser padres a
quienes no podan serlo; habilitan paternidades y/o maternidades
inconcebibles o imposibles aos atrs, tales como la maternidad
de mujeres estriles, la paternidad de hombres estriles, la
maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la
paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja
homosexual, Incluso posibilitan la maternidad de mujeres a
edades muy avanzadas.15
En otro plano Polverini plantea que resulta prudente que el
legislador nacional se ocupe de normativizar lo que ya es una
realidad social, pues muchos ninos argentinos nacen diariamente
iruto de las llamadas "tcnicas de reproduccin humana asistida"
y merecen, sin distincibn alguna, que s u s derechos a la vida y a
la identidad gocen de igual defensa que los de cualquier otro nio.
L a autora continiia diciendo que "La subsistencia de n o m a s
pensadas para determinar quin es madre y quin es padre
de un nio, utilizadas para establecer dobles maternidades
o paternidades, y yuxtapuestas con la preeminencia de la
"voluntad procreacional" como fund enta de determinacin de
los vnculos filiatorios en algunos supuestos, parece no slo u n
entramado complejo'sino de dificil interpretacin armnica".16

I5 Cfr. Lamm, ardculo citado.


lTolverini, Vernica, La volzrntadproc~-entivavconzo cnzrsa.fi{entede.fiEiacin
en A~zlissdel proyecto de nzievo Ccjdigo Civil y Comerciul 2012, Buenos bires,
Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.
a-r-/repo~it0ri~~/~ontsib~~i0ne~/~~01unt
procreativa-causa-fuente-filiacion.pdf.
Fewo Manuel J.

Sin embargo, no obstante las posturas encontradas o no,


las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a
la filiacin, debido a que amplan las opciones de reproduccin
y cuestionan, las nociones tradicionales de paternidad,
maternidad, embarazo as como tambin la del parto. Los rpidos
y permanentes cambios cientficos y tecnolgicos en el mbito
de la reproduccin asistida requieren de la ley para desarrollar
solucionesjustas y lgicas a los problemas que surgen cuando
los derechos de las personas entran en conflicto con las nociones
tradicionales de familia. De hecho, y como consecuencia de estos
cambios, losjuristas se han visto obligados a repensar el concepto
de familia, as como tambin se han visto obligados a revisar el
concepto de filiacin.
La especificidad de la filiacin por Tcnicas de Reproduccin
Asistida (TRA), de ahora en ms, requiere de la formulacin de
reglas propias, que han sido plasmadas en el captulo 2 del ttulo
de Filiacin.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial recepta u n criterio amplio
para acceder a estas tcnicas por parte de matrimonios y parejas
de distinto o igual sexo, e incluso mujeres y varones en soiitario,
en coherencia con la laxitud inherente al concepto constitucional
de familia que importa el reconocimiento de diversas formas
de organizacin familiar, sobre l a base del principio de no
dismCPZminaein.
Tal como ocurre en todos los pases que han regulado las
Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA), la primera regla en
la materia es el reconocimiento de la vohcntad promeacional de
quien quiere llevar adelante u n proyecto parental como elemento
central para la determinacin de la filiacin, desplazando as
al elemento gentico. Esta voluntad promeacional se exterioriza
formalmente a travs del consentimiento previo, informado y
libre que determina la maternidad o paternidad de quien lo
haya prestado, con independencia de quien hubiera aportado los
garnetos. El nuevo Cdigo recoge as, tanto la llamada fertilizacin
"homloga" (o sea, la que se produce con material gentico de la
pareja), como la "heterloga" (esdecir, la concretada con material
entico proveniente de un tercero),confiriendo a ambas el mismo

fl Derecho a la infcrmacibn de las personas nacidas por


tcnicas de reproducci6n asistida

Entre las reglas generales de la filiacin por Tkcnicas


de Reproduccin Asistida (SRA) se reconoce el derecho a la
infomncin del nacido por el uso de dichas tcnicas a travs de
una postura intermedia entre los ordenarnientos que protegen
el anonimato absoluto del doante y aquellos que lo prohiben y
permiten en todos los casos el acceso a su identidad. La norma
aprobada procura u n equilibrio entre la necesidad de garantizar
el derecho a conocer los orgenes (comoun aspecto del derecho a
la identidad)y la eficacia del sistema (querequiere de la existencia
de donantes). El resultado encuentra un antecedente en la ley
portuguesa 32/2006 sobre "Procreacin mdicamente asistida",
y en similares trminos reconoce al nacido el derecho a acceder
a la informaci6n relativa a los datos mdicos del donante cuando
hay riesgo para la salud,la cual puede obtenerse directamente
del centro de salud intenriniente, y la posibilidad de que se revele
la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, que
sern evaluadas por la autoridad judicial.

Contenido de la informacin.- La norma plantea que


informacin se puede suministrar a las personas nacidas altravs
de las tcnicas de reproduccin asistida, siempre y cuando 10
solicite. Es decir que la informacin se brinda a impulso/pedido
-

de parte y no acta le oficio. Entre ellas se menciona datos del


d o n a ~ t cuando
e es de importancia para la salud del que solicita la
informacin. Asimismo se puede revelar la identidad del donante,
siempre y cuando sea fundada y evaluada por la autoridad judicial
por el ,procedimientoms breve.

l7 Fama, Masa Victoria; filzacn, en Rivera, Julio Cesar, "Comeltarios al


Anteproyecto del CCdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As :La Ley 2012,p. 421.
;
278 Ferro Manuel J.

Los modos de establecimiento de la filiaciijn admitidos


por el Derecho, estn constituidos por un conjunto de reglas
de prueba, las cuales tienen por finalidad esencial la de dar
al nio sus padres verdaderos. Es decir, aquellos que le han
dado la vida, que lo han engendrado,que lo han proweado. En
suma, el sistema de pruebas en el derecho de la filiacibn, tanto
matrimonial como extramatrimonial, se dirige al establecimiento
de la verdad biolgica.
Sin embargo, la bsqueda de la verdad biolggica no es
un criterio exclusivo ni absoluto del derecho de la filiacibn. A
veces, otros criterios, como por ejemplo la voluntad individual,
el inters del nio, la paz de las familias, los sentimientos y el
orden establecidopueden desplazar la proclamacin de la verdad
biolgica. De lo cual se deduce que no existe un derecho absoluto
al conocimiento de sus orgenes.
La filiacin matrimonial se funda en tres pilares fundamen-
tales: elvinculo de filiaei6n materno; el vnculo de filiacin paterno
y el vnculo conyugal entre los padres. &6mo se establece la
prueba de esos vnculos?. L a prueba del matrimonio no presenta
mayores dificultades. Norm ente, es la partida de matrimonio
expedida por los Registros del Estado Civil y Capadad de las
Personas, instrumento publico que proporciona la prueba del
vinculo conyugal de los padres.
Respecto del establecimiento del vnculo de filiacinmaterno,
los modos de prueba susceptibles de establecer la maternidad
son diversos: la partida de nacimiento, la posesin de estado,
cualquier prueba escrita. En general, el principio que reina la
materia es aquel que dispone que "es madre del nio aquella que
lo alumbra". La filiacin materna supone entonces la reunin de
dos hechos complementarios: el alumbramiento y la identidad
del nio cuya mujer h a trado al mundo. .
Respecto del establecimientodel vnculo de filiacinpaterno,
los modos de prueba tradicionalmente admitidos se fundan
en diversos ndices, realidades, manifestaciones de voluntad
y especialmente presunciones. Ningn nio es sometido, en el
momento de su nacimiento, a la verificacin de su origen biolgico.
Un principio tradicional proclama que la paternidad se presume:
el matrimonio de lospadres hace presumir lapatemidad legtima.
La particularidad de la filiacin matrimonial es que la maternidad
hace presumir la paternidad. As, la prueba de maternidad
constituye en si misma prueba de filiacin matrimonial.

a) Presuncin de filiacin

1) 1ntroducciOrr.- La filiacin en sentido genrico e s


aquella que une a una persona con todos sus ascendientes y
descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos
con sus padres y establece una relacin de sangre y de derecho
entre ambos. P1anol y Rippert dicen que la filiacin es la relacin
que existe entre dos personas de las cuales una es el padre o
la madre de la otra. Mndez Costa la define como el estado de
familia que deriva inmediatamente de la.generaci6n con respecto
del generado. Para Cicu es el estado cuya caracterstica es que
forma parte de u n a serie de relaciones que unen al hijo no slo
con sus padres, sino con todos los parientes de sus padres. Segn
Barbero es, ante todo, "el hecho" de la generacin por nacimiento
de una persona, 11 ada "hijo", de otras dos personas, a quienes
se llama "progenitores". Desde el punto de origen parental, la
filiacin es la relacin de parentesco consanguineo, en primer
grado en lnea recta, que liga a una persona con aquella que la
genera o que la recibir como si la hubiera generado.
Por su parte, partiendo de que la procreacin e s obra del
padre y de la madre Espn Canovas manifiesta que la filiacin
es aquella relacibn existente entre u n a persona de u n a parte,
y otras dos, de las cuales u n a es el padre y otra la madre de la
primera. En igual sentido, Schmidt y Veloso complementan la idea
y nos dicen que la filiacin constituye un vnculo jurdico, quiz
uno de los mas importantes que el Derecho contempla, porque
de l derivan u n conjunto de derechos, deberes, funciones y, en
280 Ferro Manuel J.

. general, relaciones entre dos personas, que en muchos casos


perduran por toda la vida y casi siempre este nexo juridico va
aco~npaiiadode un vnculo sentimental profundo y duradero.
Arias-Schreiber Pezet, h a dicho que la filiacin es la ms
importante de las relaciones de parentesco y que partiendo de
una realidad biolgica, cual es la procreacin, surge una relacin
jurdica impregnada de derechos y obligaciones que tiene como
tema cen!ral la problemtica legal acerca de los padres e hijos.
La'filiaciri es la condictio sine qua non para conocer la
situacin en que se encuentra una persona como hijo de otra. Es
una fonna , estado dq familia, de all que Se diga que la filiacin
. de
,-- L

implica un triple estado: estado jurdico, asignado por la ley a


una persona deducido de la relacin natural de la procreacin
que la liga con otra. Estado social, en cuanto se tiene respecto
a otra u otras
Estado civil, pues implica la situacin jurdica del hijo frente
a la familia y a la sociedad.
Los trminos paternidad y filiacin expresan calidades
correlativas, esto es, aqulla la calidad de padre y sta la calidad
de hijo. A pesar de las marcadas caractersticas de cada uno
de estos trminos, la corriente juridica que postulo la igualdad
entre los hijos ha llevado a abolir toda diferencia entre pate
y filiacin a efectos de no determinar el modo, circunstancias,
tiempo y forma como h a sido concebida una persona. De ello
tenemos que la filiacin es consustancial e innata al ser humano
en el sentido de que el statusfilii es u n atributo natural, siendo
aceptado y fomentado actualmente que toda persopa debe
conocer su filiacin (derecho a conocer su propio origen biolgico)
no slo para generar consecuencias legales sino para permitir la
concrecin y el goce de su derecho a la identidad.
Por ello diremos que la filiacin est determinada por
la paternidad y la maternidad de manera tal que el ttulo de
adquisicin del estado de hijo tiene su causa en la procreacin,
constituyendo sta el presupuesto biolgico fundamental en
la relacin juridica paterno filial. Sin embargo, esta relacin
puede constituirse sin hecho biolgico (filiacin sin procreacin: L.

adopcin) o existir hecho biolgico y no filiacin (procreacin sin


filiacin: expsitos) o no existir una procreacin propiamente
dicha y una filiacin por determinarse (reproduccin asistida y
filiacin indeterminada).

2)Deterrninacibn y tipos de filiaci6n.- La determinacin


de la filiacin es la afirmacin jurdica de una realidad biolgica
presunta (Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida). Existen dos
tipos de filiaciones, por naturaleza o por adopcin. La misma
que se delimita segn s u contexto, la filiacin por naturaleza,
en matrimonial y extramatrimonial. Al igual que la ley chilena
sobre el nuevo estatuto de la filiacin, no 19.585,slo se reconocen
hijos, todos ellos iguales ante la-ley, independientemente de
las circunstancias de s u nacimiento o concepcin, por lo que
se hablar no de "hijos extramatrimoniales" sino de "filiacin
extramatrimonial" o matrimonial, llegado el caso.
Como se sabe, a lo largo de la historia del Derecho se han
realizado distintas clasificaciones de los hijos. La principal razn
de s u existencia era establecer diferentes categoras sociales,
diferenciacibn que h a permitido dcirante mucho tiempo desde el
punto de vistajuridico, efectuar u n a discriminacin tajante entre
las categoras de hijo (Azpiri). Sup idas las e&ficaeiones de
antafio, la distincin segn que el nacimiento se produzca o no
en el marco de la institucin matrimonial reviste importancia a
fin de determinar bajo qu criterios se determinar, in limine,
la atfibucin paternal, sea sta legal (presunciones), negocial
(reconocimiento)o judicial (acciones de filiacin) o tambin por
las vas de impugnacin o rectificacin segn fuera el caso. El
movimiento reformista de la filiacin se h a desenvuelto en t m o a
un elemento decisivo; la igualdad intrnseca de todos los hombres,
traducida en las mltiples manifestaciones de la vida social y en la
posibilidad de la comprobacin cientfica de la relacin materno-
paterna-filial. L a recepcin de la unidad de filiacin aparece a
nivel internacional, constitucional e interno (Mndez Costa)..Ha
sido consagrada en la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos del Nio, la
Convencin Americana de los Derechos Humanos las que no
admiten distinciones excepciones o discriminaciones con motivo
282 _Ferro Manuel J.

de nacimiento, y garantiza a todos los nifios, nacidos dentro o


fuera del matrimonio, iguales derechos a la proteccin social.
Lo que ha determinado su incorporacin a nivel constitucional.
Se observa en la actualidad u n cambio notable. L a s
modernas legislaciones han abandonado las calificaciones de
hijo para discutir las calificaciones de padre/rnadre (gestante,
gentico o biolgico, volitivo o por eleccin, etc.) conforme su
grado de participacin en el proceso procreativo. Esta situaci0n
puede originarse de choques entre la realidad biol8gica y la as
llamada "voluntad procreacional", distinguindose las intenciones
de "solidaridad", lo que viene complejizndose eon la tcnicas de
procreacin asistida (ovodonacin,embro-donacin, entre otros).
Aspectos legislados en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

3)Clases o padogde paternidad.- Decir que una persona


es padre de otra no conlleva, necesariamente, a la existencia
de un vinculo biolgico. Esta afirmacin se sustenta en que ser
padre implica actuar oficiosa y veladamente cuidando a la prole
(padre es el que ha,), mientras el trmino progenitor indica el
vnculo biolgico entre una y otra por la cual uno es el
genitor y otro el generado hogenitor es el que engm&a.. Bajo esta
orientacin Vila-Coro Barrachina, de manera clara y acertada,
precisa las clases o grados de paternidad en el siguiente sentido:

Paternidad plena.- El padre es aquel que ha engendrado


al hijo (padre biologico) y tiene una relacin jurdica con la madre
(matrimonio o concubinato -hoy unin convivencia-) que le
otorga la calidad de padre legal. Tiene una presencia fsica en el
hogar, en el desarrollo del niiio y ejerce los derechos y obigaciones
paterno-filiales.
Es el caso de una paternidad absoluta o completa en la que
no existe disociacin entre el aspecto biolgico y el legal.

o Paternidad referencia1.- E s el padre cuyo hijo no goza


de su presencia fsica pero tiene referencia de el que le ayudan
a desarrollarse dentro de los parmetros de una familia con su
antecedentes y estirpes. El hijo conoce la identidad de su padre
DBRECHO DE FAMILIA 283

(rasgos, profesin, cualidades, etc.). Se puede presentar en el


caso que cbrresponde al hijo de una pareja en la que el marido
ha fallecido o est auserite.
La paternidad referencial sirve para establecer la identidad
filogenetica del hijo.

Paternidad socid.- En sta el padre ha engendrado al


hijo pero no convive con l, de manera tal que s u relacin no tiene
efecto legal pero s contenido emocional ya que le permite tener
a u n hombre como imagen de padre.
Padre excluido: Es aquel padre que, producto de .una
tcnica de reproduccin, h a cedido s u material gentico -(d,
manera annima pues prima la reserva en su identificacin) sin,
compromiso de asumir u n a paternidad, privando del derecho de
conocer s u identidad al hijo engeridrado con s u semen. El hijo no
cuenta con la persona del padre ni con su presencia referencial:
no podrci establecer su identidad.
Todo ello lleva a afirmar que la paternidad representa una
multiplicidad de lazos y variedad de relaciones que, organizadas
entre s, orientan la labor natural del hombre en la familia, cual
e&la interrelacin padre-hijo. En otras palabras, la paternidad
implica considera6iones de orden per~onal,biolgico, social y
legal, generando en su conjunto u n estado paternal pleno.

4) Paternidad matrimonial.- L a determinacin de la


paternidad h a sido un hecho de permanente preocupacin por el
Derecho, en primer lugar por los efectos que ello genera y segundo
por el tema de su probanza y fijacin exacta @atwsempet incertw).
E s por este esquema que se argumentaron las presunciones de
paternidad a efectos de lograr u n establecimiento legal afalta de
presupuestos biolgicos que la consolideii (como dice Diniz, la
imposibilidad deprobar directamente l~patewtida~d determin que
la filiacin se asiente en un juego d e presunciones findadas e n
probabilidades). La presuncin de legitimidad matrimonial es una
de ellas a lo que suma su fuerza y trascendencia en el Derecho
comparado, comportando una opcin del legislador til en la
prctica y solo excepcionalmente no acorde con el hecho biolgico.
5 ) Presuncin legal de paternidad del marido de la
m a d r e . La determinacin de la filiacin consiste en la
afirmacin jurdica de una realidad biolgica presunta. Pues se
presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como
padre a su marido.18
Cuando esta presuncin se vinculaba simultneamente
con la calificacin de legtimo que se haca respecto del hij'o,
se aluda a la presuncin de paternidad del marido si el hijo
haba sido concebido durante el matrimonio. Con lo que,
strictzr sensu, la mentada presuncin de paternidad funcionaba
respecto de los hijos nacidos despus de los ciento ochenta das
desde la celebracin del matrimonio. Si el hijo naca diirante
ese lapso -es decir, los primeros ciento ochenta das contados
desde la celebracin del matrimonio- la ley no lo supona
concebido dentro del nahunonio. Pero la ley no descartaba la
paternidad del marido: al contrario, se la atribua implicit&isnenate
al establecerse que podia ser desconocida o impugnada. Si el
marido no impugnaba la paternidad en el plazo de caducidad, la
atribucin legal quedaba firme, y, con ela tambin la legitimidad.
En ese contexto "la ley h a otorgado carcter legtimo a esos
hijos en virtud de un hecho decisivo: el nacimiento posterior
al matrimonio, no obstante que, de acuerdo a los prhcipios
generales, tales hijos deberian considerarse extramatrimoniales
por haber sido concebidos con anterioridad".l9
En la doctrina contemporneahubo de discutirse largamente
sobre si estos hijos eran legtimos o slo legitimados. La discusin
obviamente subsistir en aquellas legislaciones que mantienen,
con mayor o menor vigor4una discriminacin entre la filiacin
legtima y la ilegtima (o extramatrimonial). Entre nosotros,
carece de sentido plantearla y slo resta la cuestin relativa.a la
atribucin de paternidad del marido de la madre. En este sentido
se atribuye -o determina-la paternidad a los hijos nacidos

lS Mendez Costa, LajliaciUn, p. 153, no 74; Llovei-s, Nora, Patria potestady


jfiliaciiji~.
l9 Cfr. Bossert-Zannoni, Hijos legitinzos, p. 143 5 3.
DERECHO DE FAMILIA 285
--
. d

durante el matrimonio y durante los trescientos das posteriores


a su disolucibn, anulacin, o la separacin personal o de hecho
de los esposos. Tal, es el principio general.

6) Requisitos de la presunci0n.- Para que opere la


presuncin de paternidad tienen que reunirse los siguientes
requisitos:
- Filiacin materna acreditada.
- Matrimonio entre la madre y el marido a quien se atribuye
la paternidad.
- Nacimiento durante el matrimonio y antes de t r a n s c u ~ d o s
trescientos das de su disolucin, del divorcio, anulacin o
separacin de hecho de los cnyuges o de la interposicin de la
demanda de divorcio o nulidad de matrimonio.

b) Suplantacin c sustitucin del hijo

Por su parte, la suplantacin o sustitucin del fijo se presenta


cuando habiendo dado a luz la mujer, se anota como propio, no el
hiJoque ha tenido sino otro. Eduardo A. Zatmoni indica que pueden
existir diversos motivos por los cuales se recurre a la suplantacin
o sustitucin del hijo, como por ejemplo cuando el verdadero hijo
ha nacido muerto y h a sido sustituido por otra criatura que se ha
anotado como hijo propio, o cuando se produce una confusin en
e1 establechiento &&co donde han nacido las criaturas.

El nuevo Cdigo Civil y Comercial introduce modificaciones


sustanciales en el campo del derecho filial, inspiradas por
la necesidad de adecuar el rgimen vigente a los principios
constitucionales y de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos,20ajustar la normativa a los distintos modelos de familia

"Ver Michelini, Jos, Los Dereclzos Hzimanos en el Dereclzo It~tert~ncionnl,


Bs.
As., Ed. Ediciones Jurdicas, Bs. As. 2012.
que registra nuestra sociedad, y dar solucin a las discordancias
que en el plariojurdico han suscitado los avances biotecnologicos
en materia de tcnicas de reproduccin humana asistida.
Ahora,al igual que en el Cbdigo derogado, en el nuevo Cdigo
la dkterininacin de la maternidad en la filiacin por naturaleza
- .,:.-,r-
encuentra su fundamento en el adagio romano rnater semper
certa est, que importa suponer que el hecho biolgico y objetivo
del parto (debidamenteprobado) atribuye ipso iwe la maternidad.

d) Formas de determinacibn

El nuevo cdigo en su art. 569 es taxativo -lo cual nos


ataorra comentarios- al sealar las tres formas como queda
establecida legalmentey cmo se prueba la filiacin mat
Entre las formas de*'det acicn de la filiacin m
s e encuentra. La inscripcin de nacimiento en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas y la prueba de
matrimonio.
El ~ e c r e t o339/2013 establece u n re en admhistrativo
para la inscripcin de nacimientos de nios recin nacidos y de
hasta los 12 aos de edad.
El art. 3 O del mencionado decreto menciona que a los
efectos de probar el nacimiento a ser inscripto, s e admitirn
los certificados de mdico u obsttrica expedidos de acuerdo a
los requisitos exigidos por la normativa vigente al momento del
nacimiento y por las respectivas reglamentaciones dictadas por
los Gobiernos Provinciales y el Gobierno de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires.
El 'Art'. -4' mgnciona que en caso de falta de certificado
expedido por ' hado u' bbstetrica, se admitir u n certificado
expedido por establcimit2nto pblico medico asistencia1 con
determinacin de edaa p$esurta *sexo,conteniendo los datos
declarados del menor y la fcha y lugar del nacimiento.
Los datos sobre la fecha y lugar del nacimiento surgirn
de una declaracin de dos (2) testigos, mayores de edad con
Documento Nacional de Identidad, formulada ante' un Oficial o
funcionario competente del Registro Civil respectivo.
. El art. 5" aclara que en todos los casos se requerir:
1)Certificado negativo de inscripcion de nacimiento expedido
or la autoridad con competencia en-.el presunto lugar de

2) Para el caso de que uno (1)o ambos progenitores carecieran


de Documento Nacional de Identidad, se requerir la presencia
de dos (2) testigos mayores de edad con Documento Nacional de
Identidad a fin de acreditar la identidad del o los progenitores,
dejndose constancia de: nombre, apellido, sexo, domicilio y edad
de todos los intervinientes.
Para el supuesto de ser los progenitores de naci-alidad
extranjera debern acompaar, adems, u n documento de
identidad reconocido por los tratados internacionales o pasaporte
del pas de origen.
El Oficial Publico intenriniente deber asentar en cada acta
los nUmeros de los documentos de identidad presentados por el
obligado y los testigos, y previa suscripcin de los intervinientes,
deber manifestar que el acta se labra de acuerdo a l a s
disposiciones del presente.
Otra de las formas es por sentencia firme en u n juicio de
filiacin y en los supuestos de tcnicas de reproduccin asistida
por el consentimiento hscripto en el Registro.

Si bien se ha equiparado los efectos de la filiacin matrimonial


y extramatrimonial, ello no significa que la distinci6n entre una
y otra haya dejado de existir para nuestro derecho. Dado que
es consecuencia de la existencia del matrimonio, la ley debe
reflejarla, ya que forzosamente diversas situaciones tendrn
respuestas distintas del ordenamiento, segUn se trate de vnculos
filiales rnatrimonides o e~tramatrimonides.As, ocurre, por
ejemplo, en cuanto a la forma de establecer la paternidad.
Ello determina que deban hacerse previsiones especficas,
respecto del hijo extramatrimonial, en este tema del ejercicio de
la responsabilidad parental, ya que distinto es el supuesto en
que slo uno de los progenitores h a efectuado el reconocimiento,
288 Fewo Manuel J.

del caso en que arnbos reconocieron al hijo; adems, merecen


recaudos especiales la forma en que se practic el reconocimiento,
voE~nt~?-ioo forzoso, as como tambin el caso en que ambos
padres lo han hecho, pero no conviven.

a) Reccnocimiento de los hijos

El caso del hijo reconocido por uno solo de los padres


no puede ofrecer dudas, ya que carece de vnculo de filiacin
jurdicamente establecido con el otro progenitor; en consecuencia,
no puede haber otra solucin que otorgar el ejercicio a aquel de
los padres que reconoci al hijo.21
Tratndose del hijo reconocido por ambos padres que
conviven el ejercicio corresponde "a ambos*, es evidente que se
torna aplicable todo el. regimen del ejercicio conjunto, incluida
la presuncin del consentimiento de uno respecto de los actos
realizados por el otro, ms la necesidad del consentimiento
expreso de ambos. No haba razn para modificar el rgimen
general, aunque no medie matrimonio de los padres, cuando los
elementos Vinc~lados,en el derecho y en los hechos, a la relacin
paterno-filial, son idnticos: reconocimiento de ambos padres,
convivencia de stos con el hijo.
En cambio, para el supuesto de que ambos padres hayan
reconocido al hijo, pero no convivan, el ejercicio se concentra en
quien tiene la guarda del hijo, sea que esto resulte de u n acuerdo
de los progenitores, de u n a decisin judicial tras substanciacin
de cuestin litigiosa, o haya mediado un reconocimiento por
informacin sumaria.

b) Formas de reconocimiento

En cuanto a las formas del reconocirniento, el art. 571 del


nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene la redaccin del derogado

" de cie;rec/zode,fatnilia, t. 11,no 527;l.orda, %atado. Fantiliu,


Bel1usci0,~k~urzual
t. 111no 850.
ERECNO DE FAMILIA 289

rt. 248) Cod. Civil, en cuanto reconoce tres alternativas: a) la


eclara6in ante el Registro Civil; b) la efectuada en instrumento
blico o privado debidamente reconocido; y c) la disposicin
conten.ida en el testamento.''

e) Notificacin del reconocimiento

L a nueva norma preserva 1; unilateralidad del reco-


nocimiento, pero adems procura garantizar que el emplaza-
miento se corresponda con l a realidad biolgica previendo u n
sistema de publicidad por el cual el reconocimiento deber
ser notificado a la madre y al hijo o s u representante legal.
Se llega asi a u n a solucin que permite integrar los derechos
en juego, admitiendo sin dilacin l a posibilidad de reconocer
al hijo, y dando a conocer tal .circunstancia a los interesados
para que en caso de ser falsa la paternidad alegada puedan
entablar las acciones pertinentes.

al) CaraCteres del reconocimiento


<r

Otra c u e s t i ~ nque establece el art. 573 del nuevo Cdigo


Civil y Comercial es la excepcin consagrada en la ltima parte de
dicho articulo, en cuanto a la exclusin de derechos hereditarios
a quien reconociera al hijo ya fallecido y a los descendientes en
su rama, salvo que haya habido posesin de estado de hijo.
El'&pegadoresponde a la interpretacin propugnada por la
doctrina y la jurisprudencia mayoritaria. L a soluciOn se justifica,
pues si en vida del hijo el padre lo ha tratado como tal, cumpliendo
. todos los deberes qUe le son propios, no parece reprochable el
rconocirniento despiis de s u fallecimient~."~

i o Comentarios al
22 Cfr. Fam, Mara Victoria, Filiacin, en Rivera, J ~ ~ lCCsr:

Anteproyec to del Cdigo Civily Comercial nr pcntino, Bs. As.. Ed. La ley ,2012.p. 429.
" Cfr. Fama, ob. cit., p. 430.
e) Reeonocmeato del hijo por nacer

El nuevo Cdigo Civil y Comercial (ley 26.994) establece


el reconocimiento del hijo por nacer -si es que nace vivo-,
siguiendo as la postura de la mayora de la doctrina y la tendencia
del derecho comparado. Esta soluci6n responde al inters superior
del nio plasmado en la necesidad de reconocer en forma efectiva
su derecho a la identidad, pues favorece s u emplazamiento filial
en supuestos excepcionales (por ejemplo, ante la inminencia del
fallecimiento del progenitor) y evita la promocin de una accin
de reclamacin de la filiacin posterior al nacimiento.21

1)Derecho a la identidad de los ninos.- El nuevo Cdigo


Civil y Comercial contiene diversas normas en materia de tcnicas
de fecundacin artificial que vulneran el derecho a la identidad
de los nios.
Dicho texto legal consagra lo que se denomina Yla voluntad
procreacional" como criterio de determinacin de la filiacin para
los casos de tcnicas def e ~ d a d art@cial.
n De esta forma, se
incorpora una distincin entre >losnios concebidos por estas
tcnicas y los nios concebidos por naturaleza. Mientras que en
estos casos, rige la verdad biolgica, en los casos de fecundacin
artificial son los deseos de las personas: que encargan las
tcnicas, los que deteminan quin ser considerado progenitor
del nio.
As, el nuevo Cdigo Civil y Comercial, permite:
- la fecundacin de u n nio por dos mujeres,
- la fecundacin por dos hombres a travs del alquiler de
vientres,
- la fecundacin por u n a mujer sola,
- la fecundacin por un hombre solo,
- la fecundacin por parte de u n varn y u n a mujer que no
aporten material gentico.

24 Cfr. Fsuila, Mara Victoria?filinciblz, cn Rivera, Julio Csar, (?ornentar.iosni


dntepmyecto del Cdigo Civily t'o~lercicdatgerztino, Bs. As., Ed. Laley ,2012, p. 430.
i i

DRECHO DE FAMILIA
7

29 1

En cualquiera de estos casos, el nio tendr prohibido


iniciar acciones para reclamar su filiacin de sus verdaderos
padres genticos. Ello implica destruir ex-profeso la unidad de
sus vnculos de identidad, disociando la identidad gentica de la
gestacional y la social.
De este modo, bajo el nuevo Cdigo Civil y Comercial,
aunque se limita la posibilidad de ynculos filiatorios a dos como
mximo, u n nifiu podra llegar altener hasta cuatro personas
como involucradas en s u "paternidad-maternidad": el dador
de gametos masculino, el dador de gametos femeninos, el o los
progenitores que solicitaron la fecundacin y la madre gestadora
que luego lo entrega a los que encargaron las tcnicas.
En esta materia, el nuevo Cdigo vulnera de manera
directa el derecho del nifio a laidentidad, que est inco~fiorado
de manera expresa en la Convencin sobre los Derechos del Nio
con jerarqua constitucional:
"Articulo 8.1: Los Estados Partes se comprometen a
respetar el derecho del nifio a preservar s u identidad, incluidos
l a nacionalidad, el nombre y l a s relaciones familiares de
conformidad con ia n injerencias ilcitas. 8.2. Cuando u n
nifio sea privado de nte de algunos de los elementos de su
identidd o de to , los Estados Partes debern prestar
la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer
rpidamente su identidac. .

2) Categorias de hijos.- Adems, en el nuevo Cdigo


reaparecen las "categoras de hijos", en este caso segn el modo
como fueron concebidos. Ello es prohibido por los 23-atados
Internacionales d e 'Derechos Humanos, en particular por la
Convencin Americana sobre Derechos H m a n o s (Pacto d e San
Jos de Costa Rica), que en sp art. 17, inc. so,establece: "...la ley
debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo", y la Convencin
Internacional sobre los Derechos del Nio que dispone en el &-t.
2" que los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas
apropiadas "sin hacer distincin alguna en razn del nacimiento
o cualquier otra condicin del nio o sus padres".
292 F e m Manuel J.

Pese a lo afirmado la doctrina se expres en sentido


contrario. En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
realizadas en Tucumn en 2011 y que constituyen el principal
acontecimiento acadmico de esta rama del derecho, se aprobaron
distintos despachos que contradicen las propuestas del nuevo
Cdigo Civil y Comercial:
"De lege lata y d e legeferenda: La regulacin diferenciada
de los derechos de los hijos segn el estado civil u orientacin
sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. E s
inconstitucional" (unanimidad).
Respecto a la fecundacin heterloga. "Los niios tienen
derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de
todos los estratos de su identidad (gentica, biolgica, familiar,
social y jurdica)".
Respecto a la maternidad subrogada o alquiler de vientres:
"Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular
0 suprimir aspectos de la identidad".
Respecto a la "voluntad procreacional": "La voluntad
procreacional no es fuente autnoma suficiente para fundar el
estado de fanniflan.
Establecer los vnculos filiatorios del nino coniigura una
exigencia de justicia, pues la identidad personal surge de un
complejo entramado donde lo biolgico es presupuesto que incide
en los vnculos jurdicos. Por tanto, a las objeciones de fondo de
las tcnicas de fecundacin artificial, cabe agregar que engendrar
deliberadamente un niib con una paternidad o maternidad
disociadas configura un avasallamientode su identidad y por tanto
una propuesta claramente contraria a la Constituci6n Nacional.

8 6.ACCIONES DE FILIACI~N. DISPOSICIONESGENE


L a necesidad de establecer o de cuestionar un estado de
filiacin da lugar a diversas acciones de estado de familia.
El reclamo de la filiacin o su impugnacin es imprescriptible
e irrenunciable. Sin embargo los derechos patrimoniales
adquiridos estn sometidos a la prescripcin.
CHO DE FAMZIA 293

a) Inadmisibilidaa de la demanda

En los supuestos de Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA),


en coherencia con el postulado de la voluntad procreacional como
elemento determinante de la filiacin, en trminos generales,en el
art. 577 y en concreto en el marco de cada una de las acciones,
se desestima expresamente la posibilidad de desplazar la filiacin
cuando haya mediado consentimiento previo e informado, con
independencia de quien hubiera aportado los g a m e t o ~ . ~ ~

b) Consecuencia del doble vinculo fiiiil

Cuando se reclama una filiacin que signifique invalidar


una anterior, previa o simultneamente, se ejercer la accin de
impugnacin.
i .

c) Prueba genetiea

Otra novedad del nuevo C6digo Civil y Comercial (ley26.994)


est dada por la regulacin expresa d la prueba gentica en
coherencia con el fuerte avance y perfeccionamiento que ha tenido
esta prueba en las ltimas dcadas, que la vuelve dete&inante
en los juicios de filiacin. Segn el art. 579 del cuerpo legal
citado, y teniendo en cuenta las aclaraciones formuladas en los
"Fundamentos", la secuencia de la produccin de estas pruebas
es la siguiente: a) si el presunto padre vive, pero' se opon6 a
I ' ,
i

25 sta ha sido la solucin unhnirnemente propugnada en el derecho comparado.


Ver la ley espaola 14/2006 (art. 6); el Cdigo Civil de Tabasco, Mxico (wt, 324);
la Human Fertilisation and Embryology Act inglesa (seccin 35); el Cdigo Civil
dc Brasil (wt. 1597); cl decreto 24029-S de 1-egulacinde la 1-eproduccinhumana
asistida de Costa Rica (art. Q el Cdigo Civil de Portugal (art. 1839); el c d g o Civil
de Venezuela (art. 204); el Cdigo Civil de Familia de Bolivia (ai-l. 187); el Cdigo
Civil holands (art. 201-1); el Cdigo Civil blgaro (art:32); el Cdigo Civil alemn
(art. 1600, ap. 1.5); el Cdigo Civil suizo (art. 256); el Cdigo Civil belga (art. 31-8);
diferentes estados de 1osEstadosUnidos (Nue17aYork, Connecticut. Georgia, Kanses,
Oklahorna, Lousiana); elc.. Cfr. Fama, ob. cit., p. 440.
294 Ferro Manuel J.

someterse a la prueba gentica, esa negativa funciona como un


indicio grave; b) si el presunto padre vive, pero resulta imposible
producir la prueba (por ej., porque est rebelde o ausente), sta
puede realizarse sobre material gentico de los parientes hasta el
segundo grado; c) si el presunto padre no vive, el examen puede
practicarse sobre material gentico de los padres del demandado; d)
ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos o ambos, se puede
autorizar la exhumacin del cadver, siendo el juez quien opte
entre estas dos posibilidades segn las circunstancias del caso.

d) Pnieba genetiea post mortem

Cuando fallece el presunto padre, la prueba se realizar


sobre material gentico de los dos progenitores naturales del
fallecido.
Si se negaran o fuera imposible esto, puede autorizarse la
exhumacin el cadver.
Ser potestad del juez buscar la mejor solucin segn
la plataforma fctica presentada y las pruebas ofrecidas o
producidas segn el caso.

Otra de las novedades del nuevo cdigo est dada por la


disposicin de soluciones flexibles en materia de competencia
cuando las acciones de filiacin son ejercidas por personas
menores de edad o con capacidad restringida. En tales supuestos,
ser competente eljuez del lugar donde el actor tiene su centro de
vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor. Esta
opcin -que ya se haba plasmado en alguna jurisprudencia-
subraya la preeminencia del inters superior del nulo o de la
persona vulnerable; inters que en el caso se contempla en el
reconocimiento de dos derechos fundamentales: a) el derecho a
la identidad, al favorecer el rpido emplazamiento filial; y b) el
acceso a la justicia, al remover obstculos para la obtencin de
una decisin en tiempo razonable y evitar los altos costos que
insume el litigio en extraa jurisdiccin.
DBRBCHO DE FAMILIA 295

Al igual que el art. 254 del Cdigo Civil derogado, el art. 582
del nuevo Cdigo Civil y Comercial se ocupa de regular en f m a
conjunta la accin de reclamacin de filiacin matrimonial y
extramatrimonial, siguiendo el texto derogado. En el campo de la
filiacin por naturaleza, la nica-varianteque aqu se introduce
se refiere al plazo de caducidad de la accin interpuesta por los
herederos, que se ha reducido de dos a u n m.
Este artculo en comentario dispone expresamente la
improcedencia de la accin de reclamacin de la filiacin en los
supuestos de Tcnicas de Reproduccin Asistida (TRA).

a)El rol del Registro Civil y del Ministerio Pblico frente


a la AliaciOn e-$ramatrimonial

Es innovadora la solucin prevista por el art. 583 al regular


la actuacin del Registro Civil y del Ministerio Pblico frente a las
inscripciones de nacimiento en las que no exista reconocimiento
paterno, actudmente recogida en el art. 255, C6d. Civil derogado.
En cuanto al rol del Registro Civil, la norma integra el
mandato emergente del Cdigo con l a previsin del art. 12 del
decr. 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, en tanto establece
la obligacin de informar a la madre sobre el derecho del hijo
a la identidad y las consecuencias jurdicas que acarrea la
deteminacin de la filiacin paterna.
Con respecto a l a actuacin prejudicial del Ministerio
PUblico, el nuevo t e ~ t ose muestra superador del derogado por
vanas razones. En primer lugar, por cuanto ahora de manera
expresa se alude a la obligacin de este Ministerio de citar a la
madre, al sealarse: "se debe instar a la madre a suministrar el
nombre del presunto padre y toda informacin que contribuya a
su individualizacin y paradero". Pero, adems, la norma supera
la discrepancia doctrinada en torno de la obligatoriedad de la
comparecencia de la progenitora, siguiendo la postura esbozada
por Grosman y Arianna, quienes sostienen que la asistencia de la
madre debe ser u n a carga pblica, ya que estn en juego el inters
296 Ferro Manuel J.

y los derechos del n i k . De este modo, por sobre la libertad de


intimidad de la madre se privilegia el derecho al emplazamiento
filial del hijo, que adems de ser un aspecto de su derecho a la
identidad es fuente generadora de toda una serie de derechos
inherentes al ejercicio de la responsabilidad parental.
Por ltimo, la norma (=t. 583) reformula la actuaci6n del
Ministerio Pblico en el marco del proceso judicial de filiacibn al
sealar que cumplida la etapa en el org smo ahi.nistrativo
se remiten las actuaciones al Ministerio PUblico "para promover
la accin judicial", lo que habla, sin lugar a dudas, de la
obligatoriedad de instar el proceso judicial. Por otro lado, la
elimuiacin del requisito de la conformidad materna despeja
aos de debates doctrinarios, y permite concluir que el deber del
Ministerio de incoar el proceso no se encuentra condicionado a
contar con la anueneian de la madre.26

b) BosesiOn de estado

La posesin de estado acreditada en el juicio valdr lo mismo


que el reconocimiento. I

Siempre en cuando no se desvirte por prueba en contra de


1

la vinculacin gentica.
. ,
c) Convivencia

La convivencia de la madre en el periodo de la concepcin


esaprueba del vinculo filial que favorece a su conviviente. Ello, si
no hbiere oposici6n fundada.
J

, .
'
d).Alimentos proviscrios

1) Introduccin.- Tambin se reconoce la potestad de


reclamar alimentos en el juicio por filiacin, representando una

2Vama, Mara Victoria, filiaci?~,en Rivera, Julio C s q Cot.l?entariosaf


Bs. AS.,La ley, 2012, ps. 334 y 435.
A4nieproyeclo&l CdigoCki- Cornercinlu?ge~7ti?70,
DERECHO DE FANIZIA 297

ms que interesante novedad del nuevo Cdigo Civil y Comercial,


al receptar los distintos pronunciamientos judiciales que han
tenido lugar sobre esta cuestin en los ltimos aos; se incluye en
este iten,la posibilidad de reclamar alimentos provisorios a favor
del hijo no reconocido en u n juicio por reclamacin de paternidad,
o incluso antes, si logra acreditarse el requisito de verosimilitud
del derecho, el que debe estar presente en toda medida cautelar.
Una madre en nombre y representacin de su hijo menor
de edad inicia u n a accin de filiacin y conjuntamente solicita
se fijen alirnentos provisoros a favor de su hijo y en contra del
presunto padre que representen el equivalente de u n 25 a 30% de
los ingresos del demandado. Este ltimo, debidamente notificado,
no comparece a ninguna de las audiencias, declarndose10 en
rebelda. El juez de ilia concede parcialmente la solicitud
de la actora, admitiendo la fijacin de la cuota alimentara
provisoria pero por u n valor equivalente al 15%de los ingresos del
demmdado, previos los descuentos ubligatolrios de ley. Asimismo,
en s u resoluci6n insta a la actora a proseguir con el trmite
de reclamacin de la filiacin extramatrimonial iniciado, bajo
apercibimiento de hacer cesar la cuota
Para arribar a la resolucin que hace lugar parcialmente
a la solicitud de alimentos provisorios.previos a la sentencia de
filiacin, el juez esgrimi los siguientes fundamentos:
1) Incumbe precisar preliminarmente que la fijacin de
alimentos durante la tramitacin de u n juicio de reclamacin
de la filiacin extramatnmonial, no se encuentra prevista de
manera explcita en el Cdigo Civil. No obstante ello, el sistema
normativo vigente, debe interpretarse de manera armnica
con los principios generales de proteccin de los derechos
fundamentales de los os, nias y adolescentes, previstos en
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -en especial
en la Convencin de los Derechos del Nio- y otras normativas
infraconstitucionales de proteccin de esos derechos -Ley

27 Juzgado de Familia, 2" Nominacin de Cbrdoba, 25/02/13, "R. Y. M. c/ L. D.

A.- Acciones de Filiacin- Contencioso" (SAC No 365823).


26.061-. Vista as la cuestin a resolver, entiendo que es viable,
en determinados supuestos, la estipulacin provisona y cautelar
de una prestacin alimentaria, an antes de una sentencia que
determine la filiacin de u n nifio o adolescente:
2) Se encuentran aqu en juego la proteccin de los derechos
del nino a una vida digna, a u n desarrollo armnico y a la
salvaguardia de su salud y tambin se halla comprometida la
defensa de su derecho a la igualdad. As, el derecho a,percibir
alimentos -en el sentido amplio del trmino-, se entronca
con el ms hondo amparo de los derechos de la niez, por lo
que en principio no puede ser diferido, ni aplazado de manera
injustificada.
3) Por otra parte, como referenciara, se encuentra adems
en juego, el derecho a la igualdad de todos los hijos -arte 2' de
la CDN y 28 de la Ley.26.061-. En este aspecto entiendo que
demorar, de manera injustificada, la fijacin de la prestacin de
entos a un hijo extramatrimonial hasta la resolucin que
determine su filiacibn -que muchas veces lleva un considerable
perodo de tiempo- podria atentar contra la igualdad que deben
tener estos hijos, en relacin a los hijos matrimoniales. E s que
si los hijos nacidos de una unin matrimonial, que quedan
automticamente emplazados en su filiacin materna y paterna,
tienen de manera inmediata la posibilidad de percibir alimentos
por parte de ambos progenitores. Por ello, no es sustentable el
diferimiento en el tiempo para que los nios nacidos de una
relacin extramatrimonial comiencen a recibirlos.
4) Corresponde aseverar adems, que ante la falta de
reconocimiento paterno, esta manera cautela destinada a fijar
alimentos, no surge "por si misma", sino que para s u procedencia,
quien los requiere, debe acreditar de manera sumaria el vnculo
paterno-filial invocado. Tambin e s viable e cuando de las
constancias de las actuaciones surge la verosimilitud del mismo.
Todas estas posiciones han servido de sustento para que los
alimentos provisorios previos a la sentencia sean reconocidos
especficamente en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial..
Dentro del Ttulo VI1 destinado a l a responsabilidad
parental, el Captulo 7 se refiere a los deberes y derechos de los
progenitores e hijos afines, advirtindose u n a mirada realista
de la problemtica. En particular, el art. 676 trata la obligacin
alimentaria del cnyuge o conviviente respecto a los hijos del
otro (progenitor afn). Para destacar, el carcter subsidiario. de
esta obligacin y la posibilidad de continuar con la obligacin
aun despus de disuelto el vnculo conyugal o de producida la
ruptura de la convivencia, pero en forma transitoria. Su duracin
depender de las condiciones de fortuna del obligado, de las
necesidades del alimentado y del tiempo de convivencia.

2)Alir~ientos derivados de una doraaci6n.- Esta obligacin


es reconocida por el art. 1559del nuevo Cdigo CM1y Comercial,
en similares trminos a los del derogado art. 1837 del Cdigo
Civil anterior.
Para que esta obligacin resulte exigible, deben cumplirse
los siguientes requisitos: , ,

- Que la donacibn no sea: onerosa.


- Que el donante n6 tenga medios de subsistencia.
- Que el donante no pueda obtenerlos de las personas
obligadas por las relaciones de familia (cfr. art. 1572, 'del nuevo
Cd. Civ. y Com.), marcando u n a pequefia pero sustancial
diferencia con el regimen derogado, pues al referirse el Codigo
Civil (derogado)solanaente a la falta o imposibilidad de padres o
parientes a los cuales tuviese derecho a pedirlos, no incluye, por
lo menos, al -cnyuge.

3) Alimentos derivados de un legado de alimentos.- En


este aspecto, se sigue en tkminos generales lo prescripto por el
art. 3790 del Cdig6 Civil derogado, agregando como novedad
que si alcanzada la mayora de edad por el legatario persiste su
falta de aptitud para procurarse los alimentos, se extiende su
derecho hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo.

4) Alimentos derivados de la tutela.- Respecto a este


tema, el nuevo Cdigo Civil y Comercial promueve que el 'juez
debe fijar las sumas requeridas para la educacin y alimentos del
nifio, nia o adolescente, ponderando la cuanta de sus bienes y
300 Ferro Manue J.

la renta que producen, sin pejuicio de su adecuacin conforme


a f as circunstancias".
"Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son
suficientes para atender a su cuidado y educacin, el tutor puede,
con autorizacin judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos* (art. 119 del Cd. Civ. y Com.).
Este deber del tutor es sustancialmente menor al que resulta
en impuesto por los arts. 412,416,423,427,428 y 429
del Cd. Civil derogado.

e) Modificaciones inherentes al prccesc de alinientos

Una de las particularidades que presenta el texto del nuevo


C6digo Civil y Comercial es la inclusin de normas de contenido
-i\

procesal.

Competencia.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial se


refiere a esta cuestin expresamente en los arts. 716,719,2629;
la novedad pasa por considerar como aspecto fundamental para
determinar aljuez competente en'losprocesos relativos a derechos
de ninos, mas y adolescentes, el "centro de vida" de stos. Esta
cuestin es tomada del art. 3 O de la ley 26.061.
El resta del axtieufado nuevo es similar a os t6rrnB.n~~ de
los arts. 227 y 228 del Cd. Civil derogado.

Los principios generales de los procesos de familia, y su


posible incidencia en tramite de un juicio por dinientos.- El
nuevo CQdigoCivil y Comercial se refiere al "pri,n_cipiode tutela
judicial efectiva, que comprende el acceso a la justicia, el de
economa y el de celeridad procesal"; afirma la "especialidad" del
derecho de familia y la necesidad de que los tribunales cuenten
con u n equipo interdisciplinario-habra que sumar psic~logos
y psiquiatras en cada juzgado, como ocurre en el mbito de
la Provincia de Buenos Aires (cfr. art. 12 de la ley 13.634)-;
expresa la necesidad de trabajar de acuerdo a los principios de
inmediacin, buena fe, lealtad procesal, oficiosidad y oralidad;
tambin prev el acceso limitado al expediente jart. 708, recaudo
DERECHO DE FAMILIA 301

actualmente reconocido por el art. 64 del Reglamento para la


Justicia Nacional, pero ahora figurara expresamente en la letra
del nuevo Cdigo Civil y Comercial), la oficiosidad (art. 709) y
gratuidad; libertad, amplitud y flexibilidad probatoria (clara
alusin al principio de las cargas probatorias dinmicas), y lo
relativo a la posibilidad -tambin expresamente consignada
en el articulado- de que parientes y allegados puedan ser
ofrecidos como testigos, circunstanda que a modo de excepcin
es actualmente reconocida por lajurisprudencia, princip
en lo atinente a causas relacionadas con el derecho de
(arts. 710 y 711).

Medidas ptcvisicnales.- En cuanto a las medidas


provisionales, el art. 721 concede al juez la facultad de tomar
las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cnyuges y los hijos durante el proceso,
entre las que incluye la de disponer un rgimen de alimentos y
ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el
Titulo VII del Libro II, y de determinar los alimentos que solicite
el cnyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el art.
433. Estas medidas son aplicables a las uniones convivenciales
en lo pertinente (cfr. art. 723).
El ordenamiento propuesto tambin reconoce la posibilidad
de solicitar la fijacin de alimentos provisonos, desde el principio
de la causa o en el transcurso de ella (art.544),pero no existe una
n o m a similar a la de'la del art.231 del Codigo Civil derogado, que
p e d t e al juez fijar alimentos que deba prestarle u n ccinyuge a
otro cuando decide que uno de ello abandone el hogar conyugal, -
aun antes de deducida la demanda de divorcio. .'
A ,

A su turno, el art. 586 dispone que durante el proceso de


acin de la filiacin o incluso antes de s u inicio, el juez
puede fijar al&&kos provisorios contra el presunto progenitor,
de conformidad a lo establecido en el Ttulo VI1 "Responsabilidad '
parental" del Libro II, del nuevo Cdigo Civil y Comercial.

e El reconocimknto de la intesrvenei8n de% nia, ni5a u


adolescente.- E s otra arista importante del nuevo Cdigo Civil
302 Ferro Manuel J.

y Comercial. Si bien nadie puede dudar que en los juicios por


alimentos derivados de la responsabilidadparental se encuentran
implicados los derechos de los hijos, la opinin jurisprudencia1
generalizada tradicionalmente se incline por no involucrar a los
menores en losjuicios, salvo cuando fuere sumamente necesario.
L a idea es que no participen de la conflictividad que se vive en
toda causa relativa a temas de familia.
Este criterio no ha variado mucho en su aplicacin, aunque
hubo importantes reformas legislativas que reconocen al menor
como sujeto de derecho y, por ende, la posibilidad de que
intervenga en forma autnoma en aquellos procesos en los que
se debatan sus intereses.

En el plano internacional, indirectamente el art. 9.2


de la Convencin sobte los Derechos del Nio, se refiere al
tema, indicando que 1En cualquier procedimiento entablado de
comrmidad con elpm 1 delpresente ap%lCculos se ofeca-d a todas
laspartes interesadas la opomnidad d e p a ~ c i p a enr l y de dar
a conocer sus opiniones".
Asimismo, en forma expresa la mentada ConvenciOn se
refiere a la intervencin del menor en losjuicios, en los dos incisos
del art. 12: "1. Los Estados Partes garantizarn al nino que est
en condicionesde formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en
funcin de la edad y madurez del nino".
"2. Con tal fin,se dar en particular al nio oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo
que afecte al nifio, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un rgano apropiado, en consonancia con las
n o m a s de procedimiento de la ley nacional".

En el derecho comparado tambin se reconoce esta potestad


al menor. Ello queda plasmado en el inciso 2" del art. 92 del
Cdigo Civil espaol, texto segn ley espaola no 15/2005 -
modificatoria del Cdigo Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separacin y divorcio-, en el art. 35 del Cdigo de
CNO DE FAMILIA 303

a Nilez y la Adolescencia de la Repblica Oriental del Uruguay


(Ley 17.823-07/09/2004-), y en el art. 92,2O piar., del Cdigo
de la Niez y la Adolescencia de Paraguay (Ley 1680/2001), y el
art. 227 del Cdigo Civil chileno.

En el mbito local, la ley 26.061 se hizo eco de la nonnativa


citada y en el art. 27, inc. d, impone a los Organismos del Estado
garantizar a las nias, nios y adolescentes el derecho a participar
activamente en todo el procedimiento, pero este derecho no slo
se limita a la simple posibilidad de manifestar su opinion, sino
que puede ejercerse cada vez que as lo solicite la nia, nio o
adolescente (art. 27, inc. a, de la Ley 26.061), y su opinin debe
ser tornada primordialmente en cuenta al momento de arribar a
una decisin que lo involucre (art.27, inc. b).
Ahora, el art. 707 del nuevo Cdigo C i d y Comercial le otorga
potestad a los nios, nias y adolescentes y personas mayores con
discapacidad, con grado de madurez suficiente para formarse su
propio juicio, de ser odos ya que su opinin sea tenida en cuenta
en todos los procesos en los que se vean afectados o involucrados
directa o indirectmente sus intereses.Adems, se presume que el
hijo adolescente cuenta con suficiente autonoma para intervenir
en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autbnoma con asistencia letrada.
En el nuevo Cdigo Civil y Comercial -al igual que en
varias leyes del derecho comparado- se habla de "autonomia
progresiva': creacin que repercute en los deberes y derechos de
Ios hijos.

Derecho a ser asistido por un abogado.- Con respecto


al derecho a ser asistido por un abogado, se ha sostenido
jurisprudencialmente que la figura del "abogado del nio" y la
asistencia que brinda en los trminos del art. 27, inc. c, de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, no puede ser considerada
en forma aislada de las garantas mnimas de procedimiento
que el propio precepto tiende a asegurar, esto es, a ser odo cada
vez que as lo solicite, a que su opinin sea tomada en cuenta al
momento de arribar a u n a decisin, a su activa participacin en
304 Femo Manuel J.

el proceso, y a utilizar la va recursiva mando una decisin lo


afecte. En suma, lo que la norma contempla es la participacin
de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho
y con patrocinio a fin de proporcionarle asistencia profesional y
no de sustituir su voluntad, en el marci, de la base de garantas
a procurar (ser odo, et~.).'~

Medidas para asegurar el cunipliaiiernto de pago de


cuotas fijadas.- Otra de las cuestiones que merece comentario
es la relativa a las medidas para asegurar el cumplimiento.
, Ensefia la praxis que los incumplimientos a l pago de las

cuotas fijadas en concepto de alimentos, lamentablemente son


constantes; lo 11 ativo -sobre todo cuando se trata de los
hijos- es que en muchos casos, el no cumplimiento, no se debe
a una imposibilidad, siho a u n a actitud maliciosa o deliberada
del alimentante, que opone argucias y excusas para atrasar los
pagos o para incumplir t o t d o parciahente con la obligacin
que se le h a impuesto, o que h a aceptado.
Distintas alternativas se llevaron a la prctica para com-
batir este gran inconveniente -el cual se agrava cuando los
beneficiarios son menores de edad- y poder lograr que se asegure
el pago de alimentos.
El nuevo cdigo, asume expresamente el compromiso de
atacar esta cuestibn, naediante la asuncibn de medidas cautelares
(art. 550),o fijando la responsabilidad solidaria por el pago de
la deuda alimentaria para quien no cumple la orden judicial
de depositar la suma que debi descontar a s u dependiente o a
cualquier otro acreedor (=t. 551),reconociendo indirectamente
la retencin directa tan utilizada en la practica, incluso preferida
al embargo sobre el sueldo del alimentante; otra medida, es la
aplicacin de intereses a las sumas que no fueron abonadas en
fecha oportuna (art. 552).
El nuevo Cdigo dispone que por "las sumas debidas por
alimentos por el incumplniento en el plazo previsto devengan una

LNCiv,, sala G, 2710612011 , "C. E . SIart. 250. Incidente familia",


1
305

tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los bancos


a sus clientes, segn las reglamentaciones del Banco Central,
a La que se adiciona la que el juez fije segn las circunstancias
del caso"; por ltimo, se refiere a %tras medidas asegurar
el cumplimiento" (art. 553).
Se destaca el reconocimiento que hace el art. 550 a la
posibifidad de solicitar la traba de u n embargo para asegurar
cuotas futuras, circunstancia que h a sido receptada por la
jurisprudencia29aunque no deja de ser una cuestin controvertida.
La cuestin preocupante es la relativa a la posibilidad que se
delega al juez para "imponer al responsable del incumplimiento
reiterado de la obligacin alimentaria medidas razonables para
asegurar la eficacia de la sentencian de manera general y sin
fijarle lmites.

f) Reparacibn del dano causado

Otra de las reformas positivas introducidas en el nuevo


Cdigo Civil y Comercial es la consagracin expresa en el art.
587 de la reparacin del dao causado al hijo por la falta de
reconocimiento, reunidos los requisitos genricos exigibles en
materia de responsabilidad civil; frmula que recoge la postura
casi unnime receptada por nuestra jurisprudencia, y abre las
vas de la reparacin del dao en sus mas vastas manifestaciones
(dafio moral, material y psicolgico).

29 La jurisprprudaicia prevalecienteha admitido el pedido establcciendo el carhcter


excepcional del instituto, cuando circunstancias particulares permitan inferir que no
mediarun cumplimientovolirntariopor parte del deudor (CNCiv., sala G, 27/05/1986,
publicado en El Derecho, t. 119, p. 194; id., d., 26/10/1987; d., Sala K,7/05/1997, "F. de
F.L. c/ F. 1,.M" publicado en Lexis no 1/5235 y en JA, 1998-IV, Sntesis). Entre tales
circunstanciaspueden sealarsereiterados incumplimientos anteriores,el ocultamiento
de bienes, el intento de insolventasse o de ausentarse del pas, o en general, crialcluier
motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento de la condena podra
tornarse imposible (CNCiv., sala A, R. 49.800,10/08/1989; id., sala F, 16/03/1983,
publicado en El Del-echo, t. 117, p. 302, nm. 327: id., Sala G, R. 34.441?8/03/1988:
d., Sala H, R. 330.927, 28/12/2001; id., id, R.: 300.993,2/11/2001).
a) Hmpugnaci6n de la. maternidad

Esta norma de carcter procesal establece el plazo para


interponer la accin de impugnacin de maternidad, senala a
quin corresponde la legitimidad para obrar y adems indica
contra quien se dirige la misma. La accin impugnatoria de
maternidad tambin la puede interponer, adems de la madre
supuesta el marido de sta, los verdaderos padres del hijo, el
propio hijo y cualquiera que tenga interes en establecer la verdad.
Por s u parte l a doctrina advierte que los motivos por
los cuales se impugna la maternidad pueden ser morales o
econmicos, por cuestiones de herencia, o porque simplemente
los parientes se oponen que usurpen el apellido familiar porque
realmente no pertenecen a la familia, lo que implica que se admite
la posibilidad de que otras personas, adems de la presunta
madre, puedan interponer la accin.

b) ImpugnaciOn interpuesta por el hijo

El carcter matrimonial deriva del matrimonio de los


progenitores. Donde la presuncin pater is est quem
dernostrant acta en un primer momento para determinar,
mediante u n a presuncin, que padre es el marido de la madre;
y en u n segundo momento -e indirectamente, por la naturaleza
de la relacibn y el contenido de la propia presuncin- s i m para
calificar como matrimonial tal filiacibn.
Para la filiacin matrimonial, lo que importa no es que el
hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido del matrimonio
de s u s padres, sino que stos se hayan casado, dando lo mismo
que el matrimonio haya tenido lugar antes de haber tenido al hijo
que despxis de ello. As, el proceder del matrimonio de los padres
hace matrimonial al hijo, pero tambin lo hace matrim~nialel
matrimonio posterior o subsiguiente de los padres. Se tienen,
pues, dos casos de hijos matrimoniales: a)los hijos rnatrimonides
de origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) los hijos que
D-ERECHO DE FAMILIA 307

alcanzan el carcter de matrimoniales despus de nacidos.


L a doctrina concuerda en que la accin de filiacin rnatri-
monial reconocida en esta n o m a opera cuando el hijo no tiene esa
filiacibn respecto de sus padres, ya sea porque no tiene ttulo ni
la posesin de estado de hijo matrimonial, o cuando falta alguno
de estos elementos, ya sea porque tiene ttulo pero no la posesin
sta pero no el ttulo; y cuando aparezca como
onial de ambos padres.
De acuerdo con la teora clsica, para que haya posesin de
estado deben encontrarse reunidos los tres elementos siguientes:
nomen, tractatus,y fama. El nomen es el uso del apellido familiar;
tradatm es el trato pblico como hijo, esposo, etc., y fama es haber
sido considerado como tal por la familia o la sociedad. Seala
Borda que, de estos elementos, el ms importante es el trato, as
basta con acreditar que padre e hijo se daban recprocamente ese
tratamiento para que se d por admitido el hecho de la posesin
de estado, aunque el hijo no llevara el apellido paterno, y aunque
no hubiera trascendido pblicaniente la filiacin. En suma, eljuez
tiene amplia libertad para apreciar los elementos aportados por
necesidad de ajustarse a ningiin rigorismo formal.
io, el titulo de estado de hijo matrimonial estar
las partidas de nacimiento del hijo corroborado
con la libreta de matrimonio de los padres, o por cualquier
instrumento pblico donde conste que el padre haya admitido
al hijo como suyo.

e) Impugnacin de la frliacibn presumida por Ba ley

E n doctrina se distinguen la accin d e negacin d e Zapater-


nidad y la de impugnacin depaternidad. Por la primera, se trata
de los casos en que el hijo tenido por su cnyuge no se encuentra
la presuncin pater is est y el marido niega a ese
, en la impugnacin de paternidad es el marido
demandante quien considera que, a pesar de que el hijo tenido
por su esposa, as esta amparado por la referida presuncin pater
is est, 61 considera que no es s u hijo. Ambos temas se ubican en
el marco de la regulacin jurdica de la filiacin matrimonial.
No obstante la diferente conceptualizacin de dichas acciones
en la doctrina del Derecho de Familia, se utiliza de forma
indistinta la denominacion tanto para los supuestos de negacin
depaternidad como para los casosde impugnacin depaternidad.
Si hasta ahora podan impugnar la paternidad del marido,
el mismo marido y el hijo, con la limitacin de u n a i b desde
la inscripcin del nacimiento (salvo que pruebe que no tuvo
conocimiento del parto) en el caso del marido y los herederos del
marido si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino
de caducidad (caso en el cual el plazo caduca cuando hubiera
caducado el plazo del marido);ahora con el nuevo cdigo la accin
puede ser i ~ e n t a dporel
a mismo cnyuge, por el hijo, por la madre
y por cualquier tercero que invoque inters legitimo.
Se ven afectados no s6lo la estabilidad del estado de familia
del hijo, sino t n so derecho a la prvacidad del padre y del
hijo, ya que cualquier tercero interesado puede contestar su estado.
El plazo tambin se amplia por u n ao ms: el plazo establecido
por el cdigo derogado, de caducidad eran dos aos, sahro en el
caso del hijo que puede iniciar la accin en cualquier tiempo.30

d) Accin de negacin de filiacin presumida por la ley

El nuevo Cdigo Civil y Comercial ampla el plazo de


caducidad de la accin de negacin de la filiacin de un a dos
a ~ (art.
s 591, que debe compararse con el art. 260 del Cdigo
Civil derogado.
La nueva maximizacin de la legitimacin activa de la
impugnacin preventiva de la filiacin fragiliza los derechos a
la intimidad y privacidad familiar; as como el estado de familia
del hija3'

30 Basset, Ui-sula C., Filiaci~.C'orzsideraciones generales, en "Anlisis


proyecto del nuevo Cdigo Civil y Comercial 2012", Buenos Aires, p. 300, Facultad
de Dereclio UCA. m), 2012.
" Cfr. Basset, Ursula C., op. cit., Biienos Aires, p. 300, Facultad de Desecho
UCA, ED, Buenos Aircs 2012.
DERECHO DE FAMILLA 309

e) Impugnacin preveativa de la filiacin presumida


por la ley

La impugnacin preventiva de la filiacin, contenida en el


art. 258 del Cd. Civil derogado se desplaza al art. 592.
Para Basset, debe haber u n error, porque mientras que
la impugnacin preventiva correspondia al marido, ahora
corresponde a la madre y a cualquier tercero que invoque u n
interes legtimo. Tal litud en la legitimacin activa fragrliza
el derecho a la estabilidad y al emplazamiento privilegiado emel
matrimonio, siempre y cuando se entienda que el emplazamiento
matrimonial sigue suponiendo socialmente una ventaja (segiin
los estudios comparados, el matrimonio es el medio ptimo para
el crecimiento del nio, sobre todo si perdura; no obstante; ese
matrimonio no es el que perfila la regulacin del nuevo Cdigo
Civil y C~rnercial.~'

f ) lmpugnaciOn del reconocimiento

Segn el nuevo Cdigo Civil y Comercial, el padre podra


quedar excluido de la accin de impugnann d e reconocimiento.
La accin de impugnacin del reconocimiento est contenida en
el art. 593 y tal vez modifique la legitimacin activa del art. 263
(Cdigo Civil derogado). Si el art. 263 legitimaba a los propios
hijos y a "quienes tengan inters en hacerlo" (dejando abierta la
pregunta si el padre reconociente ingresaba a dicha categoria);
ahora la redaglcirjnpareciera excluir al padre reconociente, toda vez
confiere la accin a "tep.cwosque inv en u n inters legitimo".
De esta forma, el padre podria quedar excluido explcitamente
de la legitimaci~n.~~

32 Basset, Ursula C., Filiacin. Co~zsideracio~zes generaZ-.s, en "Anrlisis del


proyecto del nuevo Cdigo Civil y Coniercial 2012", Buenos Aires, p. 300, Facultad
de Dei-echoUCA, ED, B~rcnosAil-es 2012.
I3 Basset, ~ r s u l a
C., op. cit., Biienos Aires, p. 300, Facultad de Derecho UCA,
ED. Rucllos Aires 2012.
310 Ferro Manuel J.

JURISPRUDENCIA aplicande el Gbdigo Civil y Comercial

1. Fallo por dinientos provisorios en el marco de una iacci6n


de inipugnaci9n de la paternidad matrimonial cita al
proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial
e.....

3) Este dispositivo, actualmente vigente y que, en lo


sustancial se mantiene en el proyecto de cdigo unificado que
actualmente cuenta con estado legislativo, responde, como lo
indicaron los autores de la iniciativa, "En el mbito de la filiacin
matrimonial, en total consonancia con el derecho de los nios de
es* inscriptos inmediatamente de haber nacido y tener vnculo
filial, se extiende la presuncin de filiacin del cnyuge de la
mujer que da a luz.. ." ("Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin" -Comisin redactora: Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemehajer de Carlucci-) y por ello, el texto
del articulo establece: "Determinaci6n de la filiadn m a k h o ~ d .
Art. 566.-.Presuncin de filiacin. Excepto prueba en contrano,
se presumen hijos del o la c6,nyuge los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y hasta los trescientos (300) das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad
del matrimonio, de la separacin de hecho o de la muerte. .f. .
(CApel.Civ.Com.Fam.y Cont.Adm., ZaNominacibn, Ro Cuarto
(Crdoba), 14/08/2013, "0.1.D. c/ E A. A. como representante del
m a o r A; 0. F. - Acciones defzliaei6n - Contencioso - Cuerpo de
Copias").

2. Accin de filiacibn: fallo autoriza a que una menor sea


inscripta en el Registro Civil slo coa el apellido materno
........... ...*. .....
.D.

4) Cabe destacar que el Proyecto de Unificacin de los Cdigos


Civil y Comercial y tal como lo seala acertadamente el Sr: Fiscal
de Cmara, recepta una visin moderna e igualadora de ambos
progenitores en tanto en el art. 64, 3" prr. establece respecto
al hijo extramatrimonial que, si tiene u n solo vnculo filial lleva
el apellido de ese progenitor. Si la filiacin de ambos padres se
determina simultneamente, se aplica el primer prrafo del
DER.ECHO DE FAMILIA 311

artculo lleva el primer apellido de alguno de ellos-. Si la segunda


filiacin se detemina despus, los padres acuerdan el orden; a
falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, segn
el inters superior del nifio. (Libro Primero de la Parte General,
Ttulo 1 "De la persona humana", Captulo 4 "Nombre", art. 64).
(C'm.Fnrn.,Mendoza, 25/04/2013, ''M.., E. M.por la n~enorM.,
D. C/ A,, D. p/filia&n9y.

3. Disponen la inscripcin en el Registro Civil como hija de


una pareja a una nia nacida por subrogacion de vientre
. S ) > . . .

3) Estas cuestiones han sido recogidas por el proyecto de


reforma al Cdigo Civil que, si bien no h a sido sancionado, brinda
sin dudas bases y parmetros a tomar en cuenta para adoptar
una decisibn. En efecto, el art: 562 del proyecto regula la figura
de la gestacin por sustitucin y seala en lo pertinente que
"La filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los
cmitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del
o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado
por autoridad judicial". A s u turno, ms adelante, seala entre
otros recaudos que al menos uno de los comitentes debe aportar
etos; que el o los comitentes-poseen imposibilidad de
concebir o de llevar u n embarazo a trmino; que la gestante
no ha apsrtado s u s gametos, que la gestante no ha recibido
retribucin asi como tampoco se h a sometido a un proceso de
gest aci6n por sustitucin mas de dos (2)veces; 17, finalmente, que
esta ha dado a luz, al menos, u n (1)hijo propio. L a norma, es
verdad, requiere& autorizacin judicial previa y, en auseiicia de
la misma prev que la filiacin se rija por l a reglas de'la filia~26n
por naturaleza. Empero, en ausencia de disposicin legal -como
se vio- debe ponderarse que conforme surge' de la presentacin
inicial as como tannbien de la audiencia que se llevara zicabo por
la gestante ante la suscripta conforme el acta de que da cuenta
fs. 58, se dan en el caso muchos de los supuestos que aprehende
la norma proyectada.
(Juzg..Nac., l a Instancia en lo Civil No 86, 18/06/13 "MV. O
D G M B M S/ Inscrzpcin d e nacimiento" -Expte. 38316/2012-).
3 12 Ferro Manuel J.

4. Accin de filiacibn: fallo fija una cuota aliaientaria


proviseria
...e..

5)Todas estas posiciones han servido de sustento para que


los alimentos provisonos previos a la sentencia sean reconocidos
especficamente en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin Argentina (Mensaje No 884 del P.E.N.) que desde el
mes de julio de 2012 se encuentra en estudio de la comisin
bicameral formada especialmente en el Congreso Nacional. Para
mayores precisiones, el proyecto los recepta el Libro Segundo
("De las relaciones de Familia"), en dos normas diferentes. Por
una parte en el art. 586 (incluida dentro del TITULO V9relativo
a la "Filiacin") en el que se dispone que "Durante el proceso de
reclamacin de la filiacin o incluso antes de su inicio, el juez
puede fijar alimentos praisorios contra el presunto progenitor, de
conformidad a lo establecido en el Ttulo VI1 del Libro Segundo".
En segundo lugar estn estipulados en el proyectado art. 664
(dentrode las normas del Titulo VII, relativo a la "Responsabilidad
Parental), en el que se establece que "El hijo extramatrimonial
no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante
la acreditacin sumaria del vnculo invocado. Si la demanda
se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin
que determina alimentos provisorios el juez debe establecer
u n plazo para promover dicha accin, bajo apercibimiento de
cesar la cuota fijada mientras esa carga est incumplida7'.M s
all que el proyecto se encuentra an en trmite legislativo, el
posicionamiento de las normas proyectadas muestran a las
claras la tendencia de la legislaci~nargentina, que al habilitar
concretamente la posibilidad de los alimentos previos a la
sentencia de filiacin, -y en una interpretacin armnica del
todo el sistema jurdico vigente-, centra y afianza de manera
acabada la proteccin de los derechos fundamentales de los
nifos y adolescentes.
(Juzg..F'um.,2" Nominacin de Crdoba, 25/02/13 "B. Y M. c/
L. D. A,- Acciones de Filiacin- Contencioso" -SAC No 365823-).
DERECHO DE FAMILIA 313

EXTMMATZIMIONIAI,
1. DEMANDA FIICBACIN

Juez: . .
1

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., en representacin de mi hijo
menor. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., con domicilio real en la
calle. . . . . . . . . . . . . . . .de la ciudad Autbnoma de Buenos
Aires, con el patrocinio del Dr. . . . . . . . . . . . . . . ., abogado,
inscripto en el T. . . . ., F. . . . . ., CPACF, CUIT . . . . . . . . .,
Monotributista/Responsable Inscripto, Direcci6n de,correo
electrnico: . . . * . * . . . . . . . .., Tel: . . . . . . ., constituyendo
ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de
esta ciudad, a V.S. me presento y digo:

1.- OBJETO

Vengo a promover en nombre de mi hijo accin de


reclamacin filial extramatnmonial en contra de. .... : . . . .
cuyo domicilio denuncio en la calle. . . . . . . . . . . . . . . sobre
la base de las consideraciones de hecho y de derecho que
paso a exponer. , .

11.- HECHOS

a) Conoc al demandado en. . . . . . . . . . . del ano. . . .


y surgi entre ambos una corriente de simpata y afecto.
Nuestras relaciones se tornaron en noviazgo y en. . . . . . . .
del ao . . . . . . comenzamos a sostener relaciones ntimas
en mi domicilio de la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ellas
se mantuvieron en forma constante y asidua desde la fecha
indicada hasta. . . . . . . . . Acompao dos cartas enviadas
por el emplazado (Doc. A y 8).Como consecuencia de
aquellas rel&ci"nes qued embarazada, y al comunicar tal
3 14 Ferro n/Ianue J.

circunstancia al accionado, el mismo me aconsej que me


hiciera un aborto, lo que rechac sin vacilaciones.
b) Mi hijo naci el. . . . de. . . . . . . . . . . . . . . . de. . . .
como lo pruebo con la partida adjunta (Doc. C). Despus del
nacimiento trate infuctuosamente de comunicarme con el
demandado, negndose a atenderme y a contestar las cartas
que le dirigiera. Por tal motivo me veo obligada a promover la
presente accin de filiacin extramatrimonial.

111.- COMPETENCIA

V.S. resulta competente pues los domicilios de ambas


partes estn situados en la Capital Federal.
4

IV.- EXTREMOS DE INVESTIGACIN

Tal como lo ensefia BORDA (Derecho de Familia, t. 2,


pg. 96 y s.s. Editorial Perrot, 3eed. 1962)es necesario en la
investigaciin de la paternidad probar los siguientes extremos:
1)Relaciones ntimas entre los padres; 2) Que ellas tuvieran
lugar durante el perodo legal de la concepcin; 3) Parto de
la madre; 4) Identidad del nacido en esa oportunidad con el
accionante. En la estacin oportuna del juicio probar los
extremos sealados en los tems 1 y 2; adjunto el certificado
expedido por el Dr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . que acredita su
atencin profesional durante la ltima parte del embarazo y
en el parto mismo, as como tambin la identidad de mi hijo
con l nacido de ese parto (Doc. D).
Tal como lo dispone el art. 579 del Cd. Civil y C~mercial,~~
en las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas,

34 Art. 579, CCC.- Prueba gentica. En las acciones de filiacin se admiten


toda clase de pruebas, incluidas 1:is genticas, que pueden ser-decretadas de oficio o
a peticin de parte.
CHO DE FAMILIA 315

incluidas las genticas, que pueden ser decretadas de oficio


o a peticin de parte y oportunamente mi parte ofrecer las
que hacen al derecho de mi representado.
i

No existe posesin de estado ya que el accionado se ha


negado en forma sistemtica a tomar contacto con el menor
o con la suscripta.

V.- DERECHO
a) Fundo el derecho de mi hijo sobre lo dispuesto en los
arts. 558, 570, y cctes. del Cdigo Civil y C~rnercial.~~

En mrito de lo expuesto a V.S. solicito:


1) Me tenga por presentada, por parte, en el carcter
invocado y por constituido el domicilio.
2) Se agregue la documentacin adjunta (dos cartas,
partida de nacimiento y certificado nikdico).

Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los


estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por naturaleza hasta
el segundo grado; debe priorizarse a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio
gra17econtrario a la posicin del renuente.
" Art. 558, CCC- Fuentes de la 6BiiacB6noIgualdad de efectos. La filiacin
puede tener lugar por naturleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida,
o por adopcin.
La filiacin pos adopciil plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener mas de dos vnculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiacin.
Ai-t. 570, CCC.- Principia, paieaal. La filiacin extramatrimoilial queda
determinada por el I-econocimiento,por el consentimiento previo, info~madoy libre
al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por .la sentencia en juicio de
filiacin que la declare tal.
3 16 Ferro Manuel J.

3) Se corra traslado de la demanda por el trmino y bajo


apercibimiento de ley.
4) En su oportunidad y previa las vistas Pupilar y Fiscal,
se haga lugar a la demanda y se declare que. . . . . . . . . . . .
es el padre del menor. . . . . . . . . . . .
5) Firme que sea, se libre oficio al Registro de Estado
Civil y Capacidad de la Personas, a efectos de la inscripcin
pertinente. Todo con costas.
Proveer de conformidad,

SERAJUSTICIA

2. PARTE OFRECE PRUEBA (en reclaniaci6n


A a le

Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . en representacin de mi hijo
menor. . . . . . . . . . con domicifio constituido en. . . . . . . . . .
en autos ". . . . . . . . . . (el menor es el actor) c/. . . . . . . . . . .
s/reclamacin filial extramatrimonial" a V.S. digo:
' . . .,.-. 1

1.- OBJETO
. 2

En tiempo y forrna vengo a ofrecer las pruebas que hacen


al derecho de .mihijo.

11.- PRUEBAS

1.INSTRUMENTm.- La prueba agregada con la demanda


)(doscartas, partida de nacirn;ento y certificado mdico).

2. INFORMATIVA.- Se libren los siguientes oficios:


a)Al Hospital. . . . . . . . . . . . . . .de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . . . a efectos
DERECHO DE FAMILIA 317

de que se sirva informar si el. . . . de. . . . . . . . . . . de. . . .


naci en el Servicio de Obstetricia el menor. . . . . . . . . . . . .,
hijo de. . . . . . . . . . . . . . . . . . .; caso afirmativo, tiempo de
internacin de la madre y nombre de la persona que intern a
sta o que la madre indic para comunicar cualquier evento.
b) Al Administrador del Consorcio de la calle. . . . . . . . . .
de la Capital para que informe si la Sra.. . . . . . . . . . . . . . . .
ocup el departamento '. . . . . . . ." del. . . . . . piso; y en caso
afirmativo, carcter de la ocupacin, inicio y cese de la misma.

3. C0NFESIONAL.- Se cite al demandado a absolver


posiciones bajo apercibimiento de ley.

4. TESTIMONIAL. Se cite a prestar declaracin a:


a) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . .
b) . . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . .
c) . . . . . . , encargado del edificio de la calle. . . . . . . * . .
con domicilio en la portera del mismo.
d) . . . . . . , comerciante, con domicilio en. . . . . . . . . . . . .
e) . . . . . . , empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . .
(Los testigos del punto a) y b) pueden declarar sobre las
relaciones afectivas del demandado con la madre del menot: c)
sobre las visitas del demandado al departamento de la actor% d)
comerciante vecino, sobre las compras que con asiduidad efectuaba
lapareja y e)empleado de la empresa en la que trabaja el emplazado
sobre las veces que. . . . . . . . . . . . . iba a buscar d accionado, as
como tambin sobre su crparente'uostensible estado de embarazo).

5. PER1CIAL.- Se designe. . . . . . . . . . . . peritb mdico.


. . . . . . -de oficio o al Cuerpo Mdico Forense- para que
informe sobre los siguientes puntos:
a) Estudio comparativo de los caracteres antropomrficos
o morfolgicos externos del menor y del demandado
(caracteres cromticos -color de ojos, pelo, piel, etc.-;
talla; tipo morfol6gico; rasgos fisonmicos caractersticos;
318 Fewo Manuel J.

columna vertebral -direccin craneal o caudal-; anomalas


coincidentes, es decir, los caracteres patolgicos externos, si
los hubiera, etc.).
b) Estudio comparativo de los caracteres antropoquinticos
o funcionales externos del menor y del demandado (expresin,
mmica, actitud, gesticulacin, etc.).
c) Examen de compatibilidad de los grupos sanguneos.
De acuerdo con los grupos sanguneos del menor y de
su madre y del grupo del emplazado se determinara sobre la
base de los sistemas ABO; MN; Rhesus; fac.res "S"; "KelP y
los que el perito estime adecuado agregar, tales como el factor
"P"; Grupo "Cellano", sistema "DLJFFY"; 'LEWIS", "KIDD", etc.,
la posibilidad de atribucin de la paternidad.
d) Examen del sistema inmunogentico (H.L.A.) en la
madre, en el menor y en el presunto padre a efectos de precisar
la probabilidad de atribucin de la paternidad del demandado,
pues este sistema representa un modelo de caractersticas
significativas como marcador gentico, es constante a travs
de toda la vida del individuo y'no existe ningn otm estudio
altamente significativo.36
e) Tenga V.S. presente que designo consultor tcnico al
Dr.. . . . . . . . . . . . con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . (art. 458,
ult. prr., 4'7'1,2prr. y concs. del Cd. de Proc.Civ. y C ~ r n . ) . ~

..

36 AJA. 579, CCC.- Prueba gentica En las acciones de filiacin se admiten


toda clase de pruebas, iiicluidas las genkticas, que pueden ser decretadas de oficio o
a peticin de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la pr~icbagentica a alguna de las psii-tes,los
estudios se pueden realizar con material gentitico de los parientes pos natrrraleza
el segundo grado; debe priorizarse a los ms prximos.
Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como in
grave contrario a la posicin del renuente.
57 Art. 458, CPCC.- Perito. Consultores tbcnkos. 1,a prueba pericia1 estar
cargo de UN (1) perito nico designado de oficio por eljuez, salvo cuando una ley especia
establezca un regimen distinto.
RECHO DE FAMILIA 319

11.- PETITORIO

Por lo expuesto a V.S. solicito:


1) Tenga V.S. por ofrecidas las pruebas que hacen al
derecho del actor.
2) En su oportunidad se provean las mismas, librndose
los oficios pedidos, sefialndose las audiencias de absolucin
de posiciones y testimoniales y se designe perito mdico de
oficio, teniendo presente al consultor tcnico indicado.
Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

3. DEMANDA POR INSCRIPCION


DE NACIMIENTO

Seor Juez:
. . . . . . . . . . . . . . ., constituyendo domicilio legal en la
calle. . . . . . . . . . . . . . , a V. S. respetuosamente digo:

1, PERSONER~A

Que vengo en nombre y representacin de . . . . . . . e . , . .

con domicilio real en la calle . . . . . . . . . . . . . de . . . . . . . ,


conforme lo justifico con la fotocopia del poder general que
acompafio, debidamente certificada y bajo juramento de ser
fiel a su original vigente.

. . . Cada parte tiene la facultad de designar una coi~sultortcnico.


Art. 471, CPCC, Prhctica de H a pericjsa: La pericia estar a cargo del perito
designado por el juez.
1,os consultores tcnicos, las partes y sus letrados pndrcin presenciar las operaciones
tcnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes.
320 Fewo Manuel J.

11.- OBJETO

Que venimos a solicitar se inscriba el nacimiento de


nuestra hijo. . . . . . . . . . . . . . . . . . (nombre del hijo que se
desea inscribir) quien naciera el. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
(fecha y lugar de nacimiento del menor).

111.- HECHOS

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (narrar los hechos).


IV.- PRUEBA

Se ofrecen los siguientes medios de prueba:


a) DOCUMENTAL.- Se acompafa la siguiente prueba
S ,

documental: . . . . . . . . . (prueba documental acompaada).


b) TESTIMONIAL.- Se ofrece la declaracin de las
siguientes testigos: . . . . . . . . . , . . . . . . . . . ., . . . . . . . . . a?

con domicilios en . . . . . . . . . : . . . . . . . .
c) RECONOCIMIENTO. Se citara a. ............(datos
del mdico que asistii, al parto), a reconocer la constatacin
de nacimiento acompafiada. '

V.- DERECHO

Fundo la peticin en lo dispuesto por los arts. 558 y 559


del C6digo Civil y Corner~ial.~~
' 8

j8 Art. 558, CCC.- Fuentes de la filfiacin. Igualdad de efectos, La filiacin

puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reprduccin humana asistida,
o por adopcio~~.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tkcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonialy extramatrimonial, surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este Cdigo.
DERECHO DE FAMILIA 32 1

VI.- PETITORIO

Por todo lo expuesto solicitamos


a) Me tenga por presentado, por parte y por constituido
el domicilio legal indicado a mrito del poder que adjunto.
b) Por acompaada la documentacin y ofrecida la
prueba.
c) Oportunamente dicte sentencia ordenando la
Inscripcin de Nacimiento del menor.
Proveer de conformidad,

SER JUSTICIA

4. MODELO DE I M P U G N A C I ~ DE FILIACIN MATRI-


Y RECONOCIMIENTO DE F~LIACINEXTRA-
MATRIMOH
F

SUMr%lRIe)
ACTOR:
DEMrnDA430:
MATERIA: IMPUGNACI~NDE HLIACINMATRIMONIAL
Y RECONOCIMIEmO DE FILIACIN
EXTRAMATRIMOPJIC~
Momo: IMDETERMINrnO
DOCUMENTACION: a) Certificado de Nacimiento. b) 2 Contratos ,
de locacibn. c) Jus previsional.
COPIM: Si. JUEGOS: 2.

Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la


naturaleza de la filiacin.
Art. 559, CCC.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas slo debe expedir certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el
mat~in~onio, por tcnicas de reproduccin humana asistida, o ha sido adoptada.
322 Fewo Manuel J.

Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio
real en . . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . * = a g - m 4 2

abogado, inscripto en el T. .... ., F. . . . . ., Direccin de correo


electrnico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo
ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . de
esta ciudad, a V. S. me presento y digo:

1.- Que vengo a promover formal demanda por


impugnacin de la paternidad extramatrimonial y
reconocimiento de paternidad extramatrimonial del hijo
concebido por la codemandada . . . . . . . . . b - o w D a . a s a a * ~

nacido en . . . . . . . . . . . m . . .., el . v . . de . . . . . . . . . . . . . . .
de ....y anotado como hijo extramatrimonial de los deman-
dados . . . . . . . . . . . ..y . . . . . . . . . . . ., conforme certificado
de nacimiento que se adjunta, contra el Sr.. . . . . . . . . . . . . .
y Sra.. . . . . . . . . . . . . ., domiciliados en . . . . . . . . . . . . . . *2

por las siguientes consideraciohes.

11.- Estuve en unin convivencial con la codemandada


. . . . . . . . . ., desde el mes de. . . . . . .de. . . . . hasta. . * . . . .
Mi pareja soltera y se encontraba viviendo en casa de sus
padres, en . . . . . . . . . . . . . . . : . . . y en cuanto intimamos,
nos fuimos a vivir juntos, a . . . . . . . . . . . . . . . . .
As estuvimos en otros inmuebles sitos en . . . . . . . . . .
Como prueba se adjuntan contratos de locacin de los dos
ltimos inmuebles.
Como consecuencia de nuestra relacin la codemandada
. . . . . . . . . . . qued embarazada del hijo que alumbr con
fecha . . . . . . . ., concebido dentro del lapso. en que estuvimos
unidos en convivencia.
A pesar de que nuestra relacin era buena y habamos
superado perodos en los que estuve desocupado y sin poder
aportar para los gastos de la casa, cuando consegu un trabajo
la codemandada comenz6 a plantearme que quera
r con la relacin y, despus del . . . . de . . . . . . . . . .
el corriente ao, decidi irse embarazada, a la casa de sus

Despus del nacimiento, lo anota como hijo extramatri-


nial de . . . . . . . . . . y de . . . . . . . . . . ., motivo por el cual
puedo inscribirlo como mi hijo.
Como considero que el menor inscripto como . . . . . . .,
es hijo mo y todas las geStiones tendientes a obtener un
reconocimiento consensuado de mi paternidad han fracasado,
es que me veo en la obfigacibn de iniciar las presentes acciones.

111.- Ofrezco coma pnieba la siguiente:


A) DOCUMENTAL: Toda,laagregada con el presente.
B) CONFESIONAL: Se cite a ambos demandados a
absolver posiciones a tenor de los pliegos que oportunamente
se acompafiarn.
C) TESTIMONIAL: Se cite a declarar por ante el Juzgado,
a tenor del interrogatorio que en su oportunidad se agregara,
a las siguientes personas:
1)
2)
3)
D) PERICIAL: Se ordene la correspondiente prueba
gentica tal lo expresa el art. 579 del Cdigo Civil y Comercial,
a realizarse por intermedio de la Oficina Pericial, a donde
debern concurrir el menor y el suscripto, la que se ordenar
como medida previa.39

39 Art. 579, CCC.- Prueba gentica En las acciones de filiacin se admiten


toda clase de pruebas, incluidas las gentiticas, que pueden ser decretadas de oficio o
a peticihn de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, 10s
estudios se pueden realizar ion material gentico de los parientes por riaiusaleza hasta
el segundo grado; debe prioilzarse a los mas prximos.
1V.- Fundo mi derecho y esta accin en lo que disponen
los arts. 558, 570, 576 y 578, del Cdigo Civil y Corner~ial.~~

V.- Por lo expuesto, a V. S. solicito:


1. Me tenga por presentado, parte y constituido el
domicilio.
2. Se corra traslado de la demanda, por el trmino y bajo
apercibimientos legales.
3. Me tenga por acompaada la prueba documental y
ofrecida la restante.
4. Se ordene como medida previa la prueba pericia1
gentica solicitada.
5. Oportunamente, se haga lugar a la demanda, con
costas a los demandados.
Provea V.S. de conformidad, que

SER JUSTICIA

Si ninguna de estas alternativases posible, el juez valora la negativa como indicio


grave contrario a la posicin del renuente.
' O Art. 558, CCC.- Fuentes <le la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin

puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida,
o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial,surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiacin.
Art. 570, CCC.- Principio general. La filiacin extramatrimonial queda de-
terminada por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al
uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida, o por la sentencia en juicio de
filiacin que la declare tal.
Art. 576, CCC.- Caracteres. El derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla
no se extingue por prescripcin ni por renuncia expresa o tcita, pero los del-echos
patrimoniales ya adquiridos estn sujetos a prescripcin.
Art. 578, CCC.- Consecuencia de la regla general de doble vinculo filial Si
se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida,
debe previo o siixultnearnenie, ejercerse la ~oi-respoiidientcacciOii de impugnacin.
CAPITULO
VII
ADOPCI~N

La adopcin est contenida en el Libro Segundo (Relaciones


de Familia) del Ttulo VI (Adopcin),&s. 594 a 637, inclusive, del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (ley26.994 -B.O.,
08/10/2014).
L"

g l. CONCEPTO

El nuevo Ci>digoCivil y Comercial define a la adopcibn como


"[...) u n a institucin jurdica que tiene por objeto proteger el
derecho de nios, ninas y adolescentes a vivir y desarrollarse en
u n a familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
sus necesidades afectivasy materiales, cuando stos no le pueden
ser proporcionados por s u familia de origen 1.. .]" (art.594).

2. DISPOSICIONES GENE

La nueva n o m a facilita los trmites de adopcin, al mismo


tiempo que se mantienen garantas para evitar su desnatu-
ralizacin.
326 Fews Manuel J.

Reconoce el derecho del adoptado con edad y grado de madu-


rez suficiente a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expedientejudicial y administrativo
en el que se tramit su adopcin y a otra informacin que conste
en registros judiciales o administrativos.
El nino, nia o adolescente puede ser adoptado por un matri-
monio, por una pareja de convivientes o por una persona sola.
Requiere una declaracin judicial de adoptabilidad cuando
el niro no tiene filiacin, o los padres han fallecido, o los padres
tomaron la decisin libre e informada de que el nifio o
adoptado.
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no
puede ser dictada si algn familiar o referente afectivo del nino o
nifia ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado d hter6s de este.
Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda
de nios, nias y adolescentes mediante escritura piiblica o acto
administrativo, as como la entrega directa en guarda otorgada
por cualquiera de los progenitores u otros familiares del nifo.
Una vez cumplido el perodo de guarda, eljuez interviniente,
de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa,
inicia el proceso de adopcin.
Se reconoce la adopcin plena, que confiere al adoptado la
condicin de hijo y extingue los vnculos jundicos con la familia
de origen, con la excepcin de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo.
La adopcin siaq$e confiere el estado de hijo al adoptado, pero
no crea,ynculosjurdicos con los parientes ni con el cnyuge del
adoptante, excepto lo dispuesto en este Cdigo.
La adopcin de integracin se configura cuando se adopta
al hijo del cnyuge o del conviviente.

b) Principios generales

El norma (art. 595) enumera u n a serie de principios


operativos a tener en cuenta por parte de los operadoresjudiciales
la temtica de la adopcin. Estos principios no pueden ser
esconocidos, ya que ignorarlos significa tornar una decisin
presuradd que podra ir en desmedro de los derechos del nio.
Entre dichos principios se expresa el interks superior del nino
omo criterio regulador de las decisiones de losjueces (criterioya
receptado en mate& internacional como nacional).
Resulta evidente que ese es el objetivo que deben perseguir
todos quienes deban resolver sobre el futuro de los menores de
edad. Sin embargo, somos conscientes de que el inters superior
del nio puede llegar a convertirse en u n criterio subjetivo,
dependiendo as,casi exclusivamente, del enfoque o punto de vista
cuando no de los propios valores o principios de quien lo invoca.
E s necesario, pues, descubrir formas que permitan
objetivar el concepto y disminuir as el estado de incertidumbre
en los propios nios, en sus padres, tutores y guardadores, en
aspisantes a la adopcin y en los abogados que patrocinan a cada
uno de ellos; como tanbien, reducir el margen de discrecionalidad
en las deci~iones.~
Un fallo nos va ayudar a comprender la inclusin de este
principio en esta t e m t i ~ a : ~ F

Frente a la sentencia de Cmara que haba confirmado la


declaraciajn de estado de des aro material y moral de una
nia, negndose as el pedido de restitucin interpuesto por la
familia biolgica (madre y abuelos paternos), la madre biolgica
interpone recurso de inconstitucionalidad. La Corte por los
argumentos que se exponen a contiriuacin rechaza el recurso
de inconstitucionafidad.
Los asltecedentes del caso, sucint e, son los siguientes:
a) El 27/08/09 se informa al Cuarto do de FanniSia desde
el servicio de neonatologa del Hospital H. Notti, que ingresb una

Aiello de Almeida, Mara h., La adopcin erz el ptaoyeclo de Cdigo Civil,


09111/20]2, MJ-DOC-6049-AR 1 MJD6049.
Mendoza, Sala 1"- 'Y P. A. en J: 1885-09-4Fl711110 N.N. Recin nacida pl
Medida de Proteuprema Corte de Justicia cle ccii>n de Derechos s/INC.CAS.", del
22/11/2013.
328 Ferro Manuel J.

beb recin nacida, proveniente del Centro de Salud del BOla


Favorita, donde fue asistida en los primeros auxilios, al haber sido
encontrada por una vecina en lava pblica; b) que la progenitora
y la abuela materna, consultadas el mismo da del hecho por la
polica, niegan saber la procedencia de la nia y desconocen que
en las cercanas del lugar hubiera una persona embarazada; c)
que cuando la recin nacida ingresa al Centro de Salud no300, del
Bo L a Favorita, presentaba un estado ciantico morada, comiendo
peligro su vida al punto que, si hubiera estado ms tiempo a la
intemperie, habra muerto; dJ que el 02/09/09, la Juez a quo,
autoriz a un matshnoniio a concurrir, c u i d a y cuando tenga
el alta mdica, retirar a la nia del Hospital, permaneciendo
con ellos desde ese momento y e) que el 05/10/09, se otorga la
guarda simple al matrimonio. Para arribar a este decisorio, se
esgrimieron los siguientes argumentos:
1) La cuestin a dilucidar en la presente causa consiste
en determinar si resulta arbitraria la sentencia que rechaza la
solicitud de reintegro de la menor S., solicitada por sus padres
biolgicos y por sus abuelos paternos y, en consecuencia, dispone
la permanencia de la pequefia 'con los pretensos adoptantes,
de conformidad con las circunstancias fcticas que han sido
detalladas precedentemente. Considero que, no obstante la difcil
situacin planteada en autos, en los que colisionan derechos
esenciales que claman su proteccin, corresponde confirmar el
decisorio recurrido en cuanto rechaza la solicitud de reintegro
de la menor a sus padres biolgicos.
2) El inters superior del nio:.. . Es decir, que cuando hay
un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, eljuez
debe decidir teniendo en cuenta su mejor interes, opinin que
puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el
pleito (CSJ N , 13/03/2007, "A.F.").
3) Sobre el "factor tiempo" como elemento decisivo en la
resolucin de la causa se asevero "...El "centro de vida" de S., al
que refiere el art. 3' de la Ley 26.061, se encuentra junto a su
familia adoptiva, a quienes reconoce como a sus padres, donde
se encuentra en un mbito de contencin, de asistencia y amor
familiar, absolutamente beneficioso para su desarrollo ntegro.
* lo manifiesta la.Sra: Asesora de Menores intenriniente,
uando seala que "lamenor se encuentra ya en una familia que
a h a cuidado y-dado todo el carilo que necesita una criatura,
crendose lazos afectivos no solo del matrimonio que la recibi
hacia la nifia, sino tambin de la menor respecto a este entorno
familiar, que considera como resultando el reintegro
solicitado perjudicial para la misma".
Asimismo se menciona el respeto del derecho de la identidad
del nino, nifia y adolescente y conocer sus orgenes.
bos principios los tratamos en conjunto, dado que existe
entre ellos una evidente conexin conceptual. Si bien el derecho a
la identidad es mucho ms que el derecho a conocer los orgenes;
este ltimo est comprendido en el primero. "La identidad se
conceptualiza como aquella parte del propio concepto desde el
cual el individuo opera como tal; esto signica que aporta al
desm01lo de la propia consistencia y coherencia Desde aqu est
emparentada con la autoestima, ya que una presupone la otra".
"El sentido de la identidad permite al hombre dos tipos
de descubrimientos. Uno, interior, que-surge a partir de estos
a
intemogantes: quin soy?, soy igual mi mismo?, soy coherente
conmigo rnism~?".~
. "El otro, exterior, que lo vincula con el otro y con la percepcin
.de s a traves del otro, gracias a estas preguntas: dquienes son
mis ancestros?, quien soy pata los otros?, que son los otros
para m?, quin soy yo en mi entorno?"?
Descubrirse a s mismo e s un escaln ineludible, para
encaminarse a 1a~eGizacin personal. La fdta de certeza sobre la
propia identidad no slo nos priva de hombres eficaces y seguros
de s, capaces de realizarse plenamente; sino que contribuye a la
exclusin, la insatisfacci6n y la inseguridad, multiplicando las

' , * 1,

' Aiello de Almeida, Mara h.,La adopcibn en el p~~oyeciode Cdig? Civrl,


citado.
al?. t . t

Aiello de Almeida, Maria A.; La Pnr: calnino p c m el cambio soCioi, Ciudad


Nueva, 2010, 59.
330 Ferro Manuel J.

difciles situaciones humanas que promueven la disgregacin


social y la violencia estructural.
Seguidamente, se afianza el concepto de adopcin cuando
se incorpora los principios generales del instituto, "... c) el
agotanaiento de las posibilidades de permanencia en la fmilia
de origen o ampliada" (art. 595).
Este principio est relacionado con el deber de respetar el
centro de vida del nio, establecido por Ley 26.061, entendiendo
por tal el lugar donde hubiese transcurrida en condiciones
legtimas la mayor parte de su existencia, vinculando este
principio con la patria potestad y con las situacionesrelacionadas
a ella.
Este es u n punto muy delicado, ya que se corre el riesgo de
desarraigar a los nros de su familia de origen por problemas
de orden econ6mico. E s u n a realidad en nuestro pas, como en
muchos otros, que gran cantidad de familias carecen de los
recursos necesarios para su sano y normal desarrollo y que
muchos padres prefieren entregar sus hijos al cuidado de u n
extrao, antes que someterlos a las px-ivaciones que ellos se ven
obligados a sortear.
E s decir que, si se exige al organismo administrativo
competente que agote las medidas tendientes a que el nilo
permanezca en el seno de su familia, esa exigencia debe referirse
a que el organismo administrativo competente deber apoyar a
esa familia, con aportes del Estado, a fin de que pueda obtener
trabajo, vivienda digna y contencin adecuada, para superar la
situacin de indigencia que ha puesto en peligro la continuidad
de la vida familiar.
Los jueces deben estar dispuestos a exigir del organismo
administrativo competente el cumplimiento de aquellas acciones
que permitan a los padres biolgicos mantener la unin de la
familia con una adecuada atencin de sus hijos.
En el fallo mencionado anteriormente, se plantea la cuestin
de la preservacin de la familia biolgica que junto con el inters
superior del nio, debe analizarse tambin el derecl~oindiscutido
que tiene todo nio de vivir, de ser posible, con sus progenitores
en el seno de su familia de origen. E s decir, para la ley, la
DERECHO DE FAMILIA 33 1

preeminencia debe otorgrsele a la familia biolgica, por cuanto


constituye un derecho indiscutido de los nios el permanecer y
crecerjunto a sus padres y que se respete su identidad filiatoria.
Sin embargo, nuestra Corte Suprema de Justicia ha puntualizado
que "la procedencia sangunea no es con todo absoluta sino que
constituye una presuncin conectada -entre otros extremos-
con el hecho de que la familia biologica es el mbito inicial
de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica
necesariamente un trauma y tambign una duplicidad. No se trata
por tanto, de una barrera infranqueable para la consideracin de
situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original
fue de hecho interrumpida (comoes el caso)o genera sufrimientos
y daos an mayores que los propios de u n cambio. Un enfoque
no dogmtico lleva a la cuidadosa consideracin de estos ltimos
casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar
el -t. 3.f Convencibn sobre los Derechos del Nio"."
C m respecto al agotamiento de la posibilidad de permanencia,
se relaciona con el principio de estabilidad o continuidad. Este
slo ha de ceder si se acredita la falta de idoneidad de quien
ejerce el cuidado personal del hijo, y, a la par, la mayor idoneidad
de quien lo reclama. Tendr que certificarse, asimismo, que la
situacin existente irrogue al nulo u n d a h de mayor gravedad
que el que podra ocasionar la alteracin y que, desde luego,
el padecimiento o el conflicto en el que est envuelto aqul se
resuelva con el mero cambio de convivencia. Por lo tanto, deben
existir motivos graves o poderosas razones que aconsejen innovar;
de 10 contrario el criterio constante ha de ser el de mantener la
situacin consolidada?

Fallos 328:2870, voto de los jueces Fayt, ZafFdroni y Al-gibay, consid. 61.
CNCiv., sala A, 20/04/1998, La Ley, 1998-D, 242; id, sala B, 28111/2007, La
Ley. 2008-By 29; id. id,07/09/2006, LaLey, 2007-D, 461; id, sala C, 21/05/2004, "K.,
N. W. C/ B.:K.N.", La Ley Online; id.id.,30/03/1988,ED, 128-334; d.d., 04/04/1995,
"P.,S.L. G/ G., R.J."; id id, 13/09/2007, "S,, C.C. y S., M.N.", La Ley Oilline, AR/
JUIU8354/2007; d., entre otros.
332 Ferro Manuel J.
- ,

Indudablemente, la permanencia de S. junto con s u familia


adoptiva constituye el mejor y superior inters para ella. Su
inters es el que debe primar sobre los deseos o intereses de los
adultos, sean s u s padres biolgicos o sus abuelos. De todas las
soluciones posibles, el Tribunal debe escoger aquella que resulte
mas conveniente para el menor, lo que probablemente, causar
doloren la familia que la padezca, en el caso la biolgica. As,
calificada doctrina y jurisprudencia es conteste en sostener
que este tipo de enfrent ientos "...suscitados entre los padres
biolgicos (las madres, en la mayora de los casos) y los que
pretenden adoptar, constituyen uno de los conflictos ms
dolorosos que debe afrontar la justicia"?
En el inc. d del art. 595, se menciona como principio, la
preservacin de los vnculos fraternos, priorizandose la adopcin
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en -

su defecto, el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los


hermanos. ,-
Este principio reviste fundamental importancia, porque
l debe regir las decisiones judiciales y as podrn evitarse
situaciones verdaderamente lamentables en que se ha separado
a los hermanos, repartindolos entre distintas familias y
d e s v i n c u l ~ l ototalmente
s de toda relacin afectiva y juridica.
Esa desvinculacin tambin decta el derecho a la identidad
de los nuios.
La disposicin que se propone obligar a los jueces, cuando
sean varios los hermanos en estado de adaptabilidad, a buscar
los legajos de postulantes a la adopcin que h a . manifestado
su inters en adoptar grupos de hermanos y descartar para esos
casos, aquellos que slo prefieren adoptar u n solo nulo.

<

CNCiv., sala BySA 1995-111-30, comentado por Claudia Mainard, El


otorgamiento de la guarda jttdicial con.fines de adapcik, y en En 162-472, con
nota de Oppenheim, La guarda de menore.s... : Nieto, Roberto, EI registro zilzico
de aspirantes ..., El3 77-878; Gutirrez, Delia y Del Frade, Silvia, La nzreva /e,y
de adopciun... , DJ 1997-2-575, Delia Gutirrez y Mana Braa. Ley de adopcin:
necesidad de S Z rgfolnla,
~ JA 1 999-IV-872.
334 Ferro Manuel J.

hubiesen sido privados de la patria potestad. e) Cuando hubiesen


manifestado judicialmente su deseo de entregar al menor en
adopcin.
2) Analizando el caso de autos, encontramos que l a
peticionante invoca la aplicacin del inc. c) del abandono, pero
tambin podra pensarse en el inciso d) ya que previo a la
guarda preadoptiva, se declar el estado de adaptabilidad de
G., implicando tcitamente la privacin de la patria potestad de
sus padres biolgicos. Luego sostiene que el otorgamiento de la
adopcin plena no importa suprimir los vnculos afectivos que
el menor tiene con sus hermanas en tanto que G. se encuentra
con sus hermanos y abuela materna dos veces por semana hace
cinco aos compartiendo tardes y paseos, asegurando al niio, el
mantenimiento de vnculos de sangre y prese~aridosu identidad.
3) Si analizamos,el proyecto de reforma del Cdigo Civil
(hoy nuevo Cdigo Civil y Comercial), donde encontramos
n o m a s superadoras, entre las Facultades Judiciales el art. 621
lo faculta al juez a otorgar la adopcin, plena o simple segn
las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al inters
superior del nino. Previendo a s u vez que cuando sea ms
conveniente para el nio, nita o adolescente, a pedido de parte
y por motivos fundados, el juez pueda mantener subsistente el
Wiculo jundico con uno o varios parientes de la familiade origen
en la adopcin plena y crear vinculo jurdico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la simple. Pudiendo cada
caso ser abordado de manera integral y nica teniendo como
norte el inters superior, primero, preferente y mejor del nio.
Encontramos as, plasmando en el proyecto, la "flexibilizacin"
del instituto sostenido por la doctrina y la jurisprudencia de
los ltimos afms en la materia, en aplicacin de los Tratados
Internacionales de jerarqua constitucional.
4) (. ..) Lo mas satisfactorio para G. sera la adopcin plena
a favor de la peticionante a efectos de crear los vnculos legales
con la familia de la adoptante, que reflejen los vnculos afectivos
que durante todos estos aos se forjaron, los cuales han quedado
plasmado en autos, no slo de los informes tcnicos del equipo
interdisciplinario, sino de los relatos de los testigos.
\

DERECHO DE FAMILIA 335

6 ) (. ..) en la bsqueda de obtener la "mxima satisfaccin,


integral y simultanea de los derechos y garantas de G.", deber
ealizar una mirada flexible y abierta del instituto de la adopcin
mantener el vriculo legal del nio con s u s hermanas, sin
que esto signifique alterar el vnculo legal que crea la adopcin
lena con la familia de su adoptante. En el caso de autos, la
licaci6n del art. 3' de la CDN, el 75 inc.22 de la CN, implica la
.mconstitucionalidad parcial del tercer prrafo del art. 323 del
Cd. Civil (dwogado)en cuanto a la extincin del parentesco con
los integrantes de la familia biolgica ya que este no ser extensivo
a sus hermanas M. A. y C. S. por los motivos expuestos.
La.doctrina mayoritaria propone "flexibilizar" la adopcin
plena posibilitando la "viabilidad de solicitar y el juez de ordenar
la subsistencia de determinados vnculos juridicos con algn
miembro de esta, delimitndose los efectos jundicos que se
mmtienm segian las circunstancias del caso.1
Analizando el derecho comparado, Zanonni, afirma que
las tendencias mundiales en torno al cuidado de los intereses
superiores de los &os perfilan en una suerte de "adopcin
abierta", que sin perjuicio de crear un,pvinculojurdico entre el
. adoptado y la familia del adoptante, no significa necesariamente
perder o extinguir los vnculos con los parientes biolgicos.
Se supone, que de este modo, se favrecer u n autntico
ennquechiento para el nio, "que le permitiera adquirir una
nueva familia sin perder a los parientes biolgico^".^^
No obstante estas incorporaciones, sera ajustado a derecho,
precisar que la determinacin de tal "agot iento*,ya no queda
librado a la subjetividad del rgano judicial, sino que debe
verificarse en las niedidas de proteccin integral de derechos
enumeradas en la Ley 26.061, cuya finalidad es la preservacin

lo I-krrera, Marisa, El derecho n la identidad en la ndopcitjn, '


1'.11,Universidad,
Buenos Aires, ao 2008, pg.47 y SS.
" Zannoni, Eduardo. A,, ArioyciOn pieiza y el Dei-echo la idenli~iad~e~sonal.
La 'terclud biolyica'Ijrztrevoynrac-inza en eZ derecho de familia.?, 1,1,1998-Li 179.
336 F e m lM'anuel J.

o restitucibn a los niilos, niias o adolescentes del disfrute, goce


y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparacibn de sus
consecuencias, primordialmente en el mbito de sus referentes
afectivos (arts. 34, 35, 36 y 37).
En mrito de lo dicho, corresponde destacar lo enunciado
por la CDN (Convencin de Derechos del Nio) en su art. 5O, que
impone al Estado la obligacin de respetar las responsabilidades, -
los derechos y los deberes de los padres o, en su, caso, de los
miembros de la ilia ampliada o de la comunidad, segn
establezca la costumbre local y tambin de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del nio, nia o adolescente.
De este modo, se introduce una idea de familia mas abarcativa
que la tradicional.
Al respecto, investigaciones antropolgicas actuales,
han concluido que es imposible hablar de modelos
moralmente superiores, culturalmente ms civilizados o
psicolgicamente ms saludables. Lo que se constata, es un
enorme abanico de prcticas domsticas y sociales, dando
pruebas de la creatividad de los humanos para inventar formas
culturales de acuerdo al context~en que vive.
Abona el concepto de familia extendida, la denominada
declaracin de la Conferencia del Cckiro, -Declaraciein de
Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo de
la ciudad de El Cairo -5 al 13 de septiembre de 1994-, cuando
en su Principio 11 quedo establecido que todos los Estados y
todas las familias deberan dar la mxima prioridad posible a la
infancia,aclarando que el proceso de rpido cambio demogrfico
y socioeconomico que se ha producido en todo el mundo ha
influido en las modalidades de f o r m a d de las familias y en la
vida familiar,provocando importantes cambios en la composicin
y la estructura de las mismas,
Se menciona el derecho del nio a ser odo en este tipo
de proceso de familia. No cabe duda que el reconocimiento de
este derecho parte del convencimiento de que los nios son
merecedores del mayor de los respetos, por el hecho de ser
personas.
DERECHO DE FAMILIA 337

Ser-@do y lograr que la propia opinin sea escuchada es u n


paso muy importante para sentirse protagonista de su historia
y para reforzar la autoestirna.
E s importante considerar que los casos en que el menor
es odo o s u opinin es tenida en cuenta son aquellos en que
su edad y grado de madurez lo permiten. El C6digo agrega una
presuncin, que a los 10 alos de edad cualquier nio o nia ha
alcanzado ese grado de madurez.
Entendernos que ello es razonable pues, en los tiempos que
corren, el grado de informacin y de contacto con la realidad
al que acceden los ninos los coloca en condiciones de expresar
sus sentimientos y s u s preferencias y permite a los adultos ir
comprendiendo cmo se van ajustando emocionalmente a la
nueva realidad que se les presenta y as, brindarles el apoyo y
la gua necesarios.

e) Objeto

Es bienvenido todo cuanto facilite el noble acto de adoptar


u n NNA (niiio,nia o adolescente) garantizndole la satisfaccin
de LSUSnecesidades.
El nuevo Cdigo Civil y Comercial describe el objeto de la
institucin de la adopcibn expresando que se pretende proteger
el derecho de los nios a vivir y desarrollarse en una familia
que les pueda procurar los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades Activas y materiales, cuando estas no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen.
E s muy importante que se reconozca que la adopcin es una
institucin que tiene: por objeto proteger, dejando de lado el tan
reiterado concepto de la adopcin como institucin que otorga
hijos a quienes no pueden tenerlos.12
Esta diferencia no es para nada superficial. Por ello insistimos
con anterioridad en que: "La adopcin es un acto de extrema

]%iello de Almeida, Mara A, La adopcin en el pmyecto de Cdigo Civil,


09111/2012,MJ-DOC-6049-AR 1 MJDGO49.
338 Fewo Mant~elJ.

generosidad realizado por personas que desean fructificar su


-

amor, en la dacibn desinteresada a u n ser indefenso necesitado


de afecto y de atencin personalizada. Desde este punto de vista,
la adopcin es una decisin deliberada, de u n enorme y profundo
contenido tico, que enaltece a quienes la toman y ayuda a los
ninos sin familia a insertarse en la sociedad con la oportunidad
de recuperar la alegria de vivir y convertirse en hombres y mujeres
de bien".13
El nuevo Cdigo establece principios rectores1' de l a
institucin, como son el inters superior del nio y el derecho a
la identidad, ambos en consonancia con la legislaciiin en vigor; el
agotamiento de la posibilidad de mantener al nino en su familia de
origen; el respeto hacia los vnculos fraternos; el de dar a conocer
s u s origenes al nio, que ya rega en plenitud como compromiso
de los adoptantes en la sentencia de adopcin; el derecho del
niib a ser odo, y en el caso de los mayores de 10 aiios, a dar s u
con&'ntimiento' expreso. Pueden ser adoptados los menores de
edad o aquellos cuyos padres hubiesen perdido la responsabilidad
parental, y los mayores, cuando se trate del hijo del cnyuge o se
hubiese dado trato de hijo al adofitado durante su menor edad.
Pueden adoptar tanto los matrimonios, como las parejas,
corno las personas solas, y aqu no podernos dejar de reiterar, que
la adopcin por parejas homosexuales, que hoy son 'matrimonios
legales", no consulta el inters superior del nio, que tiene derecho
a la paternidad heterosexual. Resulta positivo, en cambio, que
si quien adopta es u n matrimonio o u n a pareja, lo deban hacer
ambos, y no lo es tanto que se pueda adoptar despus del divorcio

l3 Cfr. Aiello de Almeida, Mara A,, ~AdapcidnVS. inters superior del ni7203
MJD4593.
I4 Los mismos no estn ausentes del rgimen actual establecido por Ley 24.779
e inaorporado al Cdigo Civil. Sin embargo, su enuineracibn en Soma especfica
e introductoria de las normas que van a regir la adopcin les otorga mayor valor y
Ilma LZ SU consideracin por pax-te de los aspirantes a la adopcin, como de los padres
biolgicos y tambin, por qu no considerarlo, sirve como orientacin pasa jueces y
abogados. (Aiello de Almeida, Mara A., La adopcin en elproyecto de Cdigo Civil,
09ll ll2012, MJ-DOC-6049-AR 1 MJD6049).
DERECHO DE FAMILLA 339

de los adoptantes, por ms que hayan convivido con el menor por


adoptar, pues tampoco parece lo ms conveniente para el inters
del nino. Pueden tambin adoptar las personas que viven solas
y los separados de hecho. Los adoptantes deben tener 16 aos
de diferencia de edad con el adoptado, salvo la adopcin del hijo
del cnyuge.

d) Clases

Son tres: plena, simple y de integracin.


El nuevo cdigo mantiene las distintas clases de adopcih:
plena y sinnple, y se agrega la de integracin, que se refiere al hijo
del cnyuge o del conviviente.
El proceso tiene tres etapas, la primera es la declaracin
del estado de adaptabilidad,. posible para hu6rfanos o nios
sin filiacin conocida. La decisin de los padres slo permite
este estado luego de 90 das de intentos administrativos para
que la familia mantenga al menor en su seno, y pasados 180
das de prueba de que fracasaron los intentos. Este es u n tema
ente polmico, pues si bien en.teoria es perfecto, en la
prctica resulta muy dudoso que esa familia sea el mejor lugar
para el nio.
Son partes el nio con asistencia letrada, los padres o
guardadores, el rgano administrativo y el Ministerio PUblico. El
juez deber contar con el Registro de Adoptantes y podr elegir
a quien considere ms apto dentro de la lista de ste, lo cual es
positivo, pues respeta la funcin del magistrado judicial. Cuando
los padres hubiesen perdido la responsabilidad parental, no ser
necesario el "estado*de adaptabilidad". La segunda etapa es la
sentencia de guarda con fines de adopcin, que la otorga por un
periodo no superior a seis meses, y luego, la tercera seria el juicio
de adopcin hasta llegar a la sentencia definitiva.
Uno de los temas conflictivos, relacionados con la guarda,
h a sido resuelto prohibiendo que los padres otorguen la guarda
de hecho de u n nio, sea por escritura pblica o por acto
administrativo, excepto cuando se base en vnculos de parentesco
o afectivos. El tema no es claro, y se vincula al derecho de los
padres a elegir las personas que desean como adoptante; de
s u s hijos, y a la vez, como contrapartida, se intenta prevenir el
riesgo de la venta de nifios. En todo caso, siempre deberia pasar
por la decisin judicial. Otro es el tiempo que los ninos viven en
instituciones sin que se resuelva s u destino, tema vinculado a la
falta de registros efectivos y a la morosidad judicial.
El derecho a la identidad del nio ya est suficientemente
resguardado y bastante internalizado en nuestra cultura, no slo
en lo legal, sino t bien en lo social. La defensa de la familia de
origen, muy marcada en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, es de
derecho natural, pero no debe ser llevada a instancias extremas,
pues, como h a dicho la Corte Suprema, este vnculo es tan
importante como el adoptivo y debe cuidarse siempre el inters
del n i k , que no siempre coincidir con su familia de origen.
El trmite no parece haberse simplificado, y habr que ver
sobre la marcha cmo funciona esta gestin administrativa de
revinculacin con la familia de origen que intenta dar en adopcin
a s u s hijos, y el perodo de prueba del 6xito o fracaso. Si sta es
la respuesta para evitar que la pobreza sea u n argumento para
dar a u n menor en adopcin, parece que se ,queda corta. Otros
son los aspectos socio-econmicos por contemplar en el futuro
si se quiere lograr tan loable propsito, pero, tal vez, se pueda
abrir u n comps de espera en este aspecto.

e ) Reformas de la adopcin en el nuevo Cdigo Civil y


Comercid

Remarcada la ineficacia del sistema argentino de adopcin, ,,


el nuevo Cdigo Civil y Comercial con el fin de mejorarlo, contiene
mltiples cambios, muy bien resefiados por la prestigiosa jurista
Graciela Medina:l5

l5 Cfr. Medina, Graciela: La udopcii! en el tlrevo Cdigo Civil y Coniercia


de la Araciiz, Bs. As., noviembre 2012, pp. I y 2. Vkase tambin Basset, Ursua C.
Adopcin en la Reforma al Cdigo Civil y Comercial de lu 1Vacir1.La A'ldop~in t-/~
el Prqvecto de Cddigo Civil,v Comercinl, en RFyP, jarfio 2012, p. 139; fierf?il~dez,
DERECHO DE FAMILIA 34 1

a)Incorporacin de una parte genera2 en materia de adopcibn


con principios generales.
b) Definicibn limitada de uno de los cuatro tipos de adopcin
$ 1

que acepta el cdigo.


c) RegulaciOn de cuatro tipos diferentes de adopcin: de
menores, de mayores, de integraccin y en el extranjero.
d) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orgenes.
e) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la
adopcion. Uno administrativo y tres judiciales.
f) Administrativizacin de los procesos judiciales para
lograr la adopcin. Intervencin en calidad de parte del rgano
admf nistrativo.
g) Regulacin de la declaracin de adaptabilidad.
b)El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda
con fines de adopcin.
i) Los convivientes pueden adoptar conjuntamente.
j) Se permite la adopci6n conjunta por divorciados.
k) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco
aa?.os.
1) Se suprime la condicin. de duracibn de tres d o s en el
matrimonio.
m) Se suprime la esterilidad m+monial para iedtimar la
adopcin, sin la edad legal.
n) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado de 18 a 16 afms.
o) El mayor de 10 anos debe dar su consentimiento para
ser adoptado.
p) Se regula la adopcin de integracin.
q) Regulacin de las relaciones con la familia biolgica.
r) Disminucion del plazo de guarda con fines de adopcin
de u n afo a seis meses. A ,

S ) AceptaciOn 'relativa de la guarda de hecho.


t) Intervencin judicial de oficio en juicio de adopcin.

Litfia B., tira primera mrada a la instiucin de la aciopcin plena erz el Pr'o,vecto,
en R.F~.JP,julio 2012, p: 159.
u) L a adopcin plena se relativiza y se mantienen los lazos
con la familia de origen.
v) En la adopcin plena se permite la investigacin de la
filiacin biolgica a los fines de los impedimentos matrimoniales
y de los derechos sucesorios.
w) Se regula la adopcin internacional.

f) Caso jurisprudencid

La permanencia del niio en su ncleo familiar es un


principio que est contemplado en la Convencin de Derechos del
Nulo (CDN),en el art. 90,16que dice: "LosEstados Partes velaran
por que el nio no sea separado de suspadres contra la voluntad
de stos, excepto cuando, a reserve de revisin judicial, las
autoridades competentgs determinen, de conformidad con la ley y
los proce&mientos aplicables, 2 separacin es necesaria en
el inters superior del nio. llhl acinpuede ser necesaria
en casosparticulares, por ejemplo, en los casos en que el nino sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando
stos viven separados y debe adoptarse una decisin acel-ca del
lugar de residencia del nio".
La Corte Interamericana de Derechos Hurnaraos de San Jos
de Costa Rica s e h a ocupado extensamente sobre los derechos
del nio y la proteccin a la ilia en s u Opinin Consultiva
17. En ella h a establecido qu nuio tiene derecho a vivir con
su familia, la cual est llamada a satisfacer sus necesidades
materiales, afectivas y psicolgicas."
Pero el Mximo Tribunal Americano de Derechos Humanos
de Amrica se ha preocupado por sefialar que el derecho
de permanencia con la familia de origen no es un principio

'"t tp://www~corteidh.or.cr/docs/casos/art.iculos/resumen 242 esp.pdf Corte


Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Fonleron e Hija vs/ Argentina", Resumen
Oficial emitido por la Corte Interamericana de la Sentencia de 27 de Abril de 2012
(Fondo,Repai-miones Cmta.9.
l7 Cfr. Opinin Consulti~~aOC-17/02, prr. 67 y 7 1.
ECHO DE FAMILIA 343

oluto. Y por ende, s existen motivos fundados, el nio debe


separado de su familia, ya que el Estado debe preservar su
nteres superior.18
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos
manos h a aclarado que la permanencia en la familia de origen
o es u n derecho absoluto sefialando que:
4.2. El disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos
constituye u n elemento fundamental en la vida de familia. En
este sentido, el nino debe permanecer en su ncleo familiar, salva
que existan razones determinantes, enfwzcin del inters superior
d e aqul, para optar por separarlo d e su familia.
4.3. La determinacin del inters superior del nio, en casos
de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir
de la evaluacin de los comportamientos parentales especficosy
su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn
el caso, los daos o riesgos reales, probados y no especulativos
o imaginarios, en el bienestar del nirio. Por tanto, no pueden
ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o
consideraciones generalizadas sobre caractersticas personales de
los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos.
Por nuestra parte, queremos poner de relieve que e s
importante que los jueces tengan ,claro que el Estado es
responsable ante los menores, tanto si los priva indebidamente
de vivir en su familia de origen, como si priva a los nifios de su
derecho a viuk en una familia adoptiva por exagerar la &weda
de la familia de origen y dejar pasar el tiempo de la nifa sin
otorgarlos e n adopcin.
Sobre el tema cabe recordar que en el caso "Forneron", la
& g e n h a h a sido coridenada a reparar a un padre biolgico porque
el Estado entreg a s u hija en adopcin sin su consentimiento
y con su oposicin, privando a la nia de vivir en s u familia de
origen.lg

'"fr. Opinin Constlltiva OC-17/02, pan-.72,75y 77.


l9 Corte Interameiicana de Derecl-ios I-Trimanos, Caso "Foi-ner-on e Hija vsl

Argentina", Sentencia de 27 de Abril de 2012, fi~nclo,iepnrtxcionesy Coslus,.


344 Femo Manuel J.

Tambin hay que tener en cuenta los casos en que el Estado


es responsable por excederse en la bsqueda de l a familia
biolgica y pasar anos antes de dictar el estado de adaptabilidad,
lo que contrara el inters superior del menor al prcticamente
impedirle la adopcin.
Es por eso que el agotamiento de las posibilidades de
'pennanmciaenlafamilia de on'gen o ampliada debe h a c w en los
plazos establecidospor la ley y tqtiendbenmate1 el interh del n&o.
En este sentido la Corte Americana de Derechos,Humanos
h a sostenido que, en vista de la importancia de los intereses en
cuestin, los procedimientos administrativos- y judiciales que
conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas
menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales
relacionados con la adopcin, la guarda y la cUstodia de
y nias que se encuentra en su primera infancia, deben ser
manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte
de las a ~ t o r i d a d e s . ~ ~
* .

g) Deiecho a conocer Ics crigenes

Parentesco adoptivo.- Es el parentesco que crea la


adopcin.
El adoptado adquiere una filiacin que sustituye a la de origen.
"El adoptado deja de pertenecer a su a de m g r e y se extingue
el pai-entesco con los integrantes de como t o h sus efectos
jurdicbs, con la sola excepcin de que sub@*n los impedimen@s
matrimoniales. El adoptado tiene, en la familia del a d a p t e , los
misinosder&chosy obligaciones que el hijo &a&i@xcmial. , , .
Es 'decir, pues, que en la adopcin el adoptd? se inqorpora
cbnio hjjo matrimonial a ia farnilia'delb de .los adbptantes,
adquirikndo parentesco con los consangune&de &tk o ~ & s " . ~ l

Cfr. Asunto t .M., Medldas Provisioizales ~,espectode Parag~gy. . Resolucin

de la Corte.
21 Maffa, Jorge-O., voz Par.enfesco, en ''Enciclopedia Jurdica Qmeba", t, XXI,

p. 440, no 19, Deipcho de fmlilih, t. 1, p. 346, no 168


DERECHO DE FAMILIA 345

Derecho a conocer los origenes y preservar su identi-


dadm2.- Habida cuenta que la ley vigente hasta el dictado del
nuevo Cdigo Civil y Comercial dejaba en manos del adoptante
un mero compromiso de hacer conocer al adoptado su realidad
biologica, resulta destacable que el legislador haya incorporado
en el art. 596 del nuevo Cdigo, el derecho del adoptado a conocer
los datos relativos a s u origen y tener acceso al expediente
judicial y administrativo por el que tramit su adopcin, con
la especial indicacibn que los mismos deben contener la mayor
cantidad de datos posibles, incluso los referentes a enfermedades
transmisibles.
Con todo, el derecho a conocer los orgenes es ms amplio.
As lo ha expresado Ada Kemelrnajer de Carlucci, en referencia
al parto annllno contemplado en la ley europea, explicando la
colisin de intereses que se produce entre los actores afectados.
Por un lado, hay un "derecho al conocimiento de los orgenes"
que encuentra fundamento en la interpretacin de la nocibn de
"vida privada"; (art. 16 de la CDN -Convencin sobre los Derechos
del Nino-; art. 11, Ley 26.061) y el inters Vital del nuio en su
plenitud. Por el otro, est el inters de la mujer en conservar el
anoninnato en salvaguarda de su salud, dando a luz en condiciones
sanitarias apropiadas. En el caso no est en juego el derecho a la
"vida familiar", no porque la Sra. Ordikvre tenga ya una familia
(la adoptante), sino porque ella no pretende generar vnculos
jurdicos con su familia de origen, ni destruir los que tiene con
su familia adoptiva. Slo quiere conocer las circunstancias de su
nacimiento y del posterior abandono, e identificar a sus padres
y hermanos biolgicos. En esta oportunidad, la madre del beb
nunca quiso verlo y en la clnica fue separada de l, al parecer,
con una indiferencia absoluta; no se ha alegado que la madre
tuviese el menor deseo de conocer a su hija. No corresponde a la
Corte juzgar esta conducta pero si constatarla.

=%reve resea sobi-ela modificacin del Instituto de Adopcihn en el Antepl-oyeclo


del Cdigo Civil, Bettina I'ancino, Cristina Silva y Vesdnica Ojeda, ~v~v~~.eldial.com.
La jurisprudencia nacional h a sostenido que, el "saber quin
soy", que expresa el contenido esencial del derecho a la identidad,
tiene alcances mucho ms amplios que se derivan de la propia
dignidad de la persona humana, abarcando -entre otros- el
derecho 'h reconstruir la propia historia" familiar. Desde esta
perspectiva, la identidad personal del adoptado, cuya jerarqua
constitucional ha sido reconocida, entre otras nomas, en el art.
33 de la Carta Magna, adquiere reconocimiento.
En este sentido, por ejemplo se ha dicho que: "La denegatoria
a una persona de la solicitud de conocer el paradero de sus
hermanos constituye una restriccin al dereiho de identidad,
cuyo contenido es ms amplio que el derecho a u n nombre
y/o u n emplazamiento filiatorio cierto, incluyendo el derecho a
reconstruir la propia historia".
A su vez, de la lectura armnica de los arts. 7" y 8" de la
CDN (Convencin sobre los Derechos del Nino) reafi
art. 11 de la ley 26.061, se desprende el respeto p
a la identidad de todo nulo, nula y adolescente", integrado por el
nombre, la nacionalidad, la lengua, la cultura, la preservacin
de las relaciones fqiliares, el cohocimiento sobre los orgenes y
la preservacin de la propia identidad.
En igual perspectiva, se h a expedido la CSJN, el 13/03/2006,
en el caso "A., F. S/ Proteccin de persona" sosteniendo el
derecho de la persona menor de edad de conocer su verdadera
identidad biolgica, traducida en la obligacin del Estado de
propiciar su reinsercin dentro de la familia de sangre. Es decir,
incluso en casos donde sea considerada la adopcin del nio,
nia o adolescente, subsiste su derecho a preservar, conocer y
buscar su identidad y es el Estado el responsable de facilitrselo,
adquiriendo un rol preponderante en la defensa y proteccin de
un derecho humano como el derecho a conocer sus orgenes.
En esta lnea, un precedente jurisprudencia1 "dictado" por
un Tribunal de Familia del departamento Judicial de Morn,
Provincia de Buenos Aires, en fecha 12/ 12/2005, denota la fuerza
que h a adquirido en el ordenamie~toactual, el derecho a conocer
los origenes, consolidado luego con la sancin de la Ley 26.061
DERECHO DE FAMILIA 347

en s u art. 11junto con el derecho de vivir y/o permanecer con


la familia de origen.
Del esquema legal internacional incorporado a partir de la
reforma constitucional, se deduce que el fin es proteger el derecho
de todo nio o adolescente de mantener el contacto con sus padres
y afianzar el vnculo con los mismos, toda vez que lo relevante
es la consolidacin de este vinculo para lograr el desarrollo de
una estructura slida y equilibrada en pos de un futuro egreso
de todas nio con su farmlia.
Como sntesis, el espritu de la normativa que se impulsa
tiende a potenciar el vnculo con la familia biolgica, evitando
decisiones originadas en la pobreza o mtaginalidad. De esta
manera revaloriza a la familia y se intenta a travs del Estado
el impulso de polticas pblicas que acompaen y fortalezcan a
las familias.

h) Persc~nasque pueden ser adoptadas

De la adopcin se h a dicho siempre que naturam imitat ( ~ e z -


Picazo) en el sentido de que mediante e& institucin buscarnos
imitar a la naturaleza (adopti enim nahvarn imita^. Lo que
se tiene en miras al otorgar la adopcin es generar un vinculo
familiar que se parezca lo ms posible al biolgico (Medina).
Se puede ser padre a partir de cierta edad y resultara mons-
truoso y antinatural que el hijo sea mayor que su propio padre.
Ordinariamente no se es padre o madre antes de cierta edad, lo
que sigilifica que entre el progenitor y procreado hay una cierta
diferencia de aos p p lo menos.
L a esencia original de la filiacin es el vnculo biolgico y
la excepcin ayestaregla es la adopcin, por esta razn la ley
impone condiciones que, de alguna manera, pretenden asimilar
el vnculo adoptivo al derivado de la descendencia biolgica. La
diferencia de edad que exige la leyes necesaria para proteger la
esencia rnisrna de la institucin, cual es la creacin de lazos de
filiaci~nentre adoptante y adoptado, los que difcilmente surgiran
sin la diferencia de edad.
I
348 Ferro Manuel J.

Asimismo, se busca lograr la aptitud dialctica patemo-


filial que no puede ni debe confundirse con la fraternal. La
patria potestad (hoy responsabilidad parental) encuentra en la
diferencia de edad entre padre e hijo, impuesta en lo biolgico por
la naturaleza misma, las posibilidades de ejercerse con madurez
afectiva y humana (Zannoni).

1)Jurisprudencia.- La jurisprudencia argentina h a l l e g ~


a determinar que "la pronunciada diferencia de edad entre
adoptante y adoptado (en el caso, 53 aos y 3 aiios y medio) es, en
principio, inconveniente para conceder la adopcicin. Sin embargo,
habindose demostrado que la aspirante a la adopcin trata a la
menor con todo cario y dems circunstancias del caso, procede
acordarla" (Medina).
Si analizamos la horma la adopcin de mayores de edad
est permitida siempre que exista o se cumpla con la ecuaci6n
cronolgicaestablecida. Situacin distinta sucede en otros pases,
en los que sus cdigos civiles limitan la adopcin de u n mayor
de edad. Tal es el caso del Cdigo de Qubec que indica: "Ningn
mayor de edad podr ser adoptado, excepto por las personas que
estuvieron en posesin de estado de padres cuando ste era u n
menor. No obstante, la corte podr dispensar este requisito en
inters de la persona a ser adoptada" (art. 545). Asimismo, el
Cdigo de Familia de Bolivia establece que el adoptando no haya
cumplido 18 aos de edad (art. 217, 1).

2) Excepciones en la legislacibn comparada.- Esta


regla de la diferencia de la edad tiene varias excepciones en la
legislacin comparada. stas son:

La adopcin de ancianos.- A efectos de proteger a las


personas de la tercera edad y encontrarles una familia, se viene
fomentando la adopcin de personas q u e son mayores que
sus padres adoptivos, tal es el caso de los jubilados, ancianos,
pensionistas. En esta corriente se encuentra, por citar, la ley
catalana que regula la adopcin de mayores, aprobada el 29
de diciembre de 2000 ("Una familia de Tarragona, la primera
DERECWO DE FAMEIA 349

en adoptar ancianos", en: Diario: El peridico de Catalua,


27/07/2001).

La adopcin de embriones.- L a adopcin del concebido o


como se conoce filiacin por dacin prenatal (Ariasde Rionchetio)
es u n tema de palpitante inters, sobre todo tomando en cuenta
los avances de la tcnicas de reproduccin.
Para el caso de la adopcin del concebido el Cdigo Civil
peruano no lo prohibe, por tanto sera admisible. Casos expresos
y especficos de normacin sobre este tema lo tenamos en el
C8digo de Brasil de 1916, hoy derogado, que indicaba en su art.
372 que no se puede adoptar sin el consentimiento del adoptado
o de s u representante si es incapaz o concebido, lo que implicaba
una permisin expresa. El actual Cdigo del Brasil (2003) no
trata expresamente la materia, pero seria permisible de acuerdo
con el art. 1621 que menciona que para la adopcin se requiere
el cons o de los padres o representantes. .
A es muy comn que s e adopten embriones
fertilizados in vitro para evitar s u muerte (ACI, Washington DC,
17/07/2001, Familias adoptivas de embriones confirman que
vida comienza en fertilizacin). Es ms, existen instituciones
como Snowflakes Embryo Adoption Program que se encargan
de promover este tipo de adopciones. Uno de los fines de esta
adopcin es impedir el descarte de embriones o permitir la vida
de embriones supernumeranos, lo cual requiere ser regl
(Medina).Francia h a permitido este tipo de adopcin a travs de
leyes de biotica que reformularon el Cdigo Napolenico (d.
152-4,5 de la Ley 654 de 1994),en Espaa los embriones pueden
ser donados (art. SO,.Ley35 de 1988),mientras que, con criterio
dispar, en Colombia se prohbe la adopcin del hijo por nacer. Por
nuestra parte creemos que la adopcin del concebido es factible
basada en %a teora de los efectos favorables.

La adopcin del hijo del cOnyuge suprstite.- Si se


produce la muerte del adoptante, el hijo adoptivo puede ser
adoptado por el cnyuge suprstite a pesar de no contar con
la diferencia de edad. Esto con la finalidad de formalizar las
relaciones familiares, permitir la trascendencia de las mismas
y hacer permanecer en el futuro las relaciones con el adoptado
y evitar que pase a ser un extrao si, en los hechos, vive una
relacin paterna o materna (hoy relacin filiatoria) que importa
. ser mantenida.

La adopcibai del pariente consanguneo.- Como lo


indica el Cdigo Civil chileno, los requisitos de edad y diferencia
de edad con el menor no sern exigibles cuando medie entre el
adoptante y el adoptado un vnculo de consanguinidad, la regla
es lgica pues justamente siendo la adopcin una institucin de
proteccin y cautela debe darse un mayor sustento y facilidad
en su realizacin cuando la adopcin se realice entre parientes.
La adopcin no slo significa el ingreso en el hogar de una
persona extraa al cnyuge del adoptante. Tambin implica
u n desmedro en los derechos y la expectativa hereditaria de
dicho cnyuge, lo que, por no tratarse de un vnculo nacido de
la naturaleza no quiere la ley que ocurra sin el consenthiento
del afectado.
Ntese que este artculo p e d t e que uno solo de los cnyuges
sea el adoptante, es decir figurara como el nico padre o madre
en tanto que el otro cnyuge no tendr ningn tipo de relacin
paterno-filial con el adoptado. El principio general que establece
la norma supone que la adopcin no es realizada por ambos
cnyuges sino por uno solo de ellos sin que el otro solicite ni se
adhiera a ella (Zannoni),slo se requiere su asentimiento.
Sin duda la adopcin por uno solo de los cnyuges (adopcin
u~ipersona.jno es la regla sino la excepcin, pues slo se dar
en aquellos casos en los cuales la u n i ~ nconyugal se encuentra
desgastada o desquiciada y ha sobrevenido una separacion de
cuerpos. Y es, en este sentido, que siendo el matrimonio un
compartirse, u n entregarse, un darse mutuamente la adopcin
implica, tambin, una situacin que debe ser asumida de manera
conjunta por ambos, mando y mujer. Ahora bien, si uno de ellos
no quiere asumir la paternidad, tampoco puede negarse a que el
otro lo haga si est decidido, de all que se establece la salvedad
del asentimiento. Esta situacin no es uniforme en el Derecho
DERECHO DE FAMILIA 351

comparado ya que, por ejemplo en Chile, Espaa y Portugal se


requiere el consentimiento del cnyuge, con algunas excepciones.

La adcpci6~unilateral.- aquella realizada por uno de


los cnyuges, es u n a situacin anbmda (Zannoni). Es decir, se
admite la adopcin por el padre o la madre, separadamente,
respecto de quienes el adoptado ser reputado a la vez hijo
legtimo de uno de ellos y extraiio con respecto del otro. A nivel
legal el problema resulta insoluble y, evidentemente, aparecen
neutralizados los fines de la institucin amn de los perjuicios que
esta adopcin unilateral puede acarrear al menor. Recordemos
que, como hijo, ha sido negado por el cnyuge no adoptante sin
perjuicio del asentimiento que prest para que el otro pudiese,
as, obtener la adopcin (Zannoni).
La legislacin de adopcinkargentina(hoy derogada.prohiba
la adopcin unilateral de uno de los cnyuges, en el sentido
que "las personas casadas slo podrn adoptar si lo hacen
conjuntamente", estableciendo como excepciones de sepmacibn
judicial, la declaracin de insania o la declmaci6n de audiencia.
Tngase presente que en algunos casos el asentimiento
del otro cnyuge no deba ser necesario, como en la separacin
judicial de cuerpos o la ausencia, por mencionar algunos.
Debi6ramos pregusntmos si resultaba excesivo este requisito,
el cual slo debiera pedirse si el hijo adoptivo va a vivir a la casa
conyugal y tenerse en consideracibn la eventual merma de las
expectativas hereditanas o alirnentarias del otro cnyuge, ya que
sta se puede dar por otros casos, como es el del reconocimiento
de hijos extramatrimoniales. Sin embargo, la asimilacin de la
adopcin al reconocimiento de paternidad nos hizo dar cuenta
que para la segunda no se requiere el asentimiento del cnyuge,
pues se trataba de u n acto de ciencia (s que soy el padre y lo
declaro como tal), en el caso de la adopcin se trata de u n acto
de voluntad (quiero ser padre y lo constituyo como tal) de all
la importancia de la decisin del cnyuge del adoptante. Si la
adopcin sustituye la filiacin de origen, consangunea, esa
sustitucin debe alentarse cuando el adoptad^ se integre corno
hijo en u n mbito familiar con viabilidad sustitutiva (Zannoni).
352 Fen-o Manuel J.

Este era un requisito por dems esencial y comn en el


Derecho comparado.
La razn de esta exigencia es obvia, pues nadie hay ms
interesado en la adopcin que el propio adoptado y repugnara el
prescindir de su opinin para darle por padre o madre a persona
que 61 rechaza. Con u n criterio similar el moderno Cdigo Civil
de Quebec indica que "ningtm nulo de diez aos de edad o ms
podr ser adoptado sin su consentimientb, a menos que sea
incapaz de expresar su voluntad. No obstante, cuando u n nio
menor de catorce anos se niegue a dar su consentimiento, la corte
podr posponer s u fallo por el perodo de tiempo que indique, o
conceder la adopcin sin oponerse a s u negacin" (art. 549). E s
ms, "la negacin de u n nifio de catorce aos de edad o ms es
u n obstculo para la adopcin" (art. 550). Noma similar es la
establecida en el cdigo Civil de Puerto Rico (art. 134-2).
Los padres directa y profundamente son afectados por el
hecho de la adopci6n de all que deba dar s u asentimiento frente
a este acto jurdico familiar. Este asentimiento de los padres
se dar siempre que los hijos estn bajo su custodia legal, sea
siendo menores de edad (patriapotestad) (hoyen el nuevo Cdigo
argentino responsabilidadparental) o incapaces por algn tipo
de deficiencia (curatela).
Esta norma est en concordancia con el Cdigo Civil de
Quebec, que indica: "Ningn menor podr ser adoptado, a menos
que s u padre y madre o s u tutor hayan consentido la adopcin;
o a menos que haya sido judicialmente declarado elegible para
adopcin" (art. 544). Asimismo indica que "cuando la adopcin
se realiza con el consentimiento de los padres, es necesario el
consentimiento de ambos para la adopcin si la filiacin del menor
es establecida en consideracin de ambos padres. Si la filiacin del
menor es establecida en consideraci6n de slo uno de los padres
el consentimiento de uno solo de los padres es suficiente" (art
551),Y "si alguno de los padres h a muerto, o si no puede.expres
su voluntad, o si carece de autoridad paternal, el consentimie
del otro padre es suficiente" (=t. 552).Finalmente, se establ
que "si ambos padres han muerto/s estn imposibilitado
expresar s u voluntad, o si carecen de autoridad paternal, la
RECHO DE FAM'iTA 353

dopcin del menor estar sujeta al consentimiento del tutor, si


1menor tiene u n tutor* (art. 553).

i) Pluralidad de adoptados

La norma ( a r t 598) autoriza adoptar a varias personas, en


forma simuitiinea y sucesiva.
L a descendencia del adoptante no configura impedimento
para la adopcin. Eljuez decidir de acuerdo a la edad y madurez
escuchar a tales descendientes.
Finalmente, la norma iguala a los hijos adoptivos y biolgicos
al considerarlos hermanos entre s, eliminando cualquier tipo de
discriminacik que se podra suscitar.

j)Personas capaces de ser adoptantes


. . . .

El art 312 del Cdigo Civil derogado dispona en su primera


parte que "nadie puede ser adoptado por ms de una persona
simultneamente, salvo que los adoptantes sean cnyuges*.
Ello implicaba, que la adopcin dual g conjunta constitua u n
privilegio reservado a las personas casadas.
L a actual redaccin del Cdigo Civil y Comercial en su art.
599 antepone concepciones ms o menos discutibles que operan
en el derecho mat onial al propio inters del nio objeto de la
adopcin. En la doctrina nacional no hay discrepancias acerca
de las ventajas que representa para el adoptado contar con
ambos padres adoptivos que aportan u n crecimiento arm6nico.y
equilibrado de la personalidad del nifio, aspectos que se estiman
indispensables par&u n a adecuada formacibn.
El mevo texto del articulo en comentario importa otro gran
avance en la materia, porque permite la adopcin por parte de
cnyuges, por una pareja de convivientes o por una persona sola.
El art. 312 del Cd. Civil derogado tambin reconoca antecedentes
en la jurisprudencia al solicitarse su inconstitucionalidad, en
cuanto el mismo prohiba la adopcin por parte de dos personas
que vivan en unin convivencial.
1) Eliminacin del requisito de residencia en el pas.-
Se elimina el requisito del plazo de residencia en el pas para los
ciudadanos argentinos o natiiralizados. Si bien se conserva la
exigencia de residencia de cinco aos en el pais que prevea el art.
315del Cd. Civil derogado, el C6digo reformado propone eliminar
ese plazo para los ciudadanos argentinos o naturalizados.
No es dificil advertir que esto conixac?jcela fuerte tnica de la
Argentina respecto de las adopciones internacionales. L a objecibn
ms radical de la Argentina a la Convencinsohe los Db?;pech,osdel
Nro ha sido en relacin con la adopcin internacional de menores.
La lbgentina nunca quiso ser exportadora de niios (laresma
al art. 21 de la CDN (Convencinsobre los Derechos del N U ~ O ) . ~

2) Edad mnima para a d e p t a - L a edad mnima para


adoptar se reduce a 25 &s. No vemos objeciOn a esta reduccin.
Podra adoptar una persona menor de 25 afos, con la conc2ici6n
de que su cbnyuge tenga 25 aios cumplidos.
Como dice Graciela Medina, esta solucin responde a una
tendencia del derecho comparado y en el nacional. Ahora bien,
la expansi0n de la oferta de adoptantes es bienvenida, pero no
resuelve en absoluto el cuello de botella existente entre el
nmero de pretensos adoptantes y la cantidad ms bien reducida
de niiios en estado de adaptabilidad (siendo que, en cai%nbio,
Argentina es un pas en el cual se encuentran n%os mendigando
en la calle, o eventualmente, en situacin de semi-esclavitud por
adultos extrafios al ncleo familiar, situacin muy poco habitual
en pases que inspiran eventualmente nuestras normas). V d e
decir, el foco del problema esta en la dificultad existente en dar
respuesta a los nios en situacin de abandono, no en la oferta
de adoptantes.
Si se diera el extrano caso de que una persona de 25 anos
estuviera casada por dispensa de edad con una de 16, ambos

" Cfi-.Bassett, UrsuXa, C.: La adopciny sz4sprobkt?laserz la refi~-?nn,en Rivera,


"Comentarios al ?uitc=proqisctodei Cdigo Civil y Lomei-cial argentino", Hs. As., La
Ley, 3012, p. 522.
, ..
,\ : - 355
1

dran adoptar a un nio recin nacido. Cabe alguna duda si


te raro supuesto es en beneficio de la niez abandonada. Por
o insistimos en la necesidad de dejar la difere*& de edad

3)Adopcibn por personas casadas o en unin conviven-


cial.- La ley est redactada de tal forma, que las personas
casadas o en unin convivencid sern cada vez ms raramente
sujetos adoptantes.
. El art. 602 del 'nuevo Cdigo Civil y Comercial establece que:
as personas casadas y en unin convivencia1 podrn adoptar
cuando lo hagan conjuntamente. Esta regla invierte la propuesta
del =t. 312 del Cd. Civil derogado, que slo permita la adopcin

ente con la jurista Graciela Medina en


que mientras que en el sistema derogado la adopcin conjunta
itida para los chyuges, en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial se posibilita la adopcin conjunta de la pareja horno
heterosexual que se encuentreen u n a uni6n de hecho.
En ello el rgimen es coherente cOn la equiparacin de la
unin convivencid al matrimonio como forma de evitar toda
desigualdad entre la familia matrimonial y extramatrimonial y
como manera de aceptar los diferentes modelos de familia que
conaviven en nuestra sociedad. . S

. Por otra parte, sta haba sido la postura mayoritaria de las


Jsrinadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en los aios 2007
en L m a s de Zarnora, mbito donde se solicit6 la modificacin del
primer prrafo del art. 312 del COd. Civil derogado en el sentido
de admitir la adopcin conjunta por parte de los convivientes
heter osexuales, acreditada la convivencia estable, pblica y
permanente. ,-. .

Adems nada justifica la adopcin conjunta a la pareja


matrimonial, cuando sta a partir del divorcio incausado y la

2J Cfr. Bassett, Ursula, C., ob. cit., 13s. As., La Ley; 2012, pp. 551 y 552.
disninucin de los deberes personales entre los cnyuges no
ofrece mayores garantas de estabilidad jurdica que la tornen
preferente a la uni6n c~nvivencialen orden d otorgamiento de
la adopcin.25

$1 ~ & ~ e i 8mipersonal
n por papte de personas casadas o
' en uni6n co~vivencid.- L a norma prohibe cualquier otro tipo
de.adopcin a cnyuges y convivientes, salvo que uno de ellos
haya sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida
o medie entre los cnyuges separacin de hecho.

5) AdoprriOn conjunta de personas divorciadas s> c e s d a


la uniOn ccnvivencid.- Se permite adoptar conjuntamente a
personas casadas o en unin con*encial; a personas divorciadas
o cesada la unin convivencid.

Jurisprudencia.- La jurisprudencia Argentina ya habia


otorgado adopciones conjuntas a padres separados o divorciad~s,
por ejemplo, la Cmara de Familia de Primera Nominacin de
la Ciudad de Cbrdoba, dkt6 sedtencia en los autos caratulados
"R.B.E. y E.F. -Adopcin-*, otorgando a los Sres. "B.E.R. y E.F."
la adopcin plena del nino F.D.R., aun cuando al momento de
la sentencia los padres adoptivos se encontraban, separados de
hecho, en el caso se valor que haban detentado la guarda de
hecho desde el ao 2885.26

6)Adopcibn conjunta p fallecimiento de uno de Ius


guardadores- En la iniciativa del nuevo Cdigo Civil.y Comercial

25 Cfr. Medina, Graciela, Ln adopcr'rz en el mevu Cdigo Civily Comercial de

la ,4hcin,Bs. As.,noviernbre 2012.


26 Cmara de Familia de la Norninacibn de Crdol~a: "R.2.E. y E.F.", 16/12/2008,
publicado en: De??, 2010 (octubre), 103: cita online: AK/JUR/32957/2008, con
comentario de Critter-, Andrs, en ':4cIopciti plena. ,S'epai,acirl de hhecho de I0.v
peticionatfes y szrpe~iorirzlers czc'f nio".
de concentrar y reubicar los articulados para mejorar su lectura
y comprensin de la institucion que se trata y an dentro de ella;
se pasa a regular los diferentes supuestos especiales que son la
excepcin al principio de que la adopcin conjunta debe contar
con la voluntad adoptiva de ambos integrantes de la pareja.
En este sentido, se prevn supuestos de:
adopcin mipersonal por parte de personas casadas o en
unin convivencial: a) el c6nyuge o conviviente cuya capacidad
ha sido restringida y la sentencia correspondiente le impide de
manera expresa prestar consentimiento vlido para este acto y
b) los cnyuges estn separados de hecho, tal como lo expresaba
la anterior ley 19.134;
la adopci6n conjunta de personas divorciadas o cesada la
unin convivencial, siempre que haya habido "estado de padre
con una persona menor de edad", por lo cual aun ya estando
extinguido el VUicuIo entre los adultos, el nuevo texto del Cdigo
Civil y Comercial -siguiendo alguna jurisprudencia que h a
habido en este sentido- permite la adopcin conjunta. "El juez
debe valorar especialmentela incidencia& la ruptura al ponderar
el inters superior del nino* (art. 604) y
la adopn'6n conjunta en el supuesto de fdlecimiento de
uno de los guardadores, situacin que est prevista en el art.
324 del Cd. Civil derogado pero que el nuevo texto mejora su
redaccin y la ampla, resolviendo, por ejemplo, la cuestin del
apellido (art.605).27

7 )AdopciOn por tutot- La n o m a autoriza al tutor adoptar


a su pupilo cuando'se extingan las obligaciones propias de la
tutela,

" Cfr. Hen-era, Mansa; El rkgimerz adoptivo en el Anteprqvecto del Cdigo


Civil ..., ps. 90 y 91.
358 Fen-o Manuel J.

El proceso para la declaracin en situacin de adaptabilidad


de u n nino debe tener en cuenta el trabajo previo interdisciplinafi
con la familia de origen y mpfiada que se habra llevado adelante
en el marco del sistema de proteccin integral, previo a este nuevo
proceso judicial.
&undo o ante qu supuestos se dicta tal declaracin? El
art. 607 del nuevo Cdigo Civil y Comercial explicita las diferentes
vas para alcanzar esta declaracin: -
1) cuando un n@, niia o adolescente no tiene filiacibn
establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
bsqueda de familiares de origen por parte del organismo
administrativo competente en un plazo mximo de treinta das,
prorrogables por un plazo igual slo por razn fundada
2) cuando los padres tomarqn la decisi6n libre e iraformadade
que el nuio o nia sea adoptado, siempre que esta manifestaci6n
haya sido producida despus de los cuarenta y cinco das de
producido el nacimiento del nuio, receptndose de este modo el
conocido "estado puerperal" que varias legislaciones del derecho
comparado admiten
3) despus de haberse vencido el plazo de ciento ochenta
das (noventa das que Ia-ley 26.061 establece para estas
medidas con prrroga a un plazo igual) de las h a d a s "medidas
excepcionales" que prev la ley 26.061 (conf. arts. 37 y 4-11,
tendientes a que el niio, nina o adolescente permanezca en su
familia de origen o ampliada, sin que el organismo administrativo
correspondiente haya podido revertir esta situaci6n de excepcibn
y, por ende, sea imposible que un nifio regrese a su ncleo de
pertenencia primario.
En este ltinio supuesto, se prev de manera precisa que
el organismo administrativo de proteccin inte-winiente debe,
vencido ese plazo, elevar al juez en el plazo de veinticuatro horas
KECNO L>E FAMILIA

n Dictamen a los fines de solicitar la declaracin en situacin de


doptabilidad segn o de conformidad con toda la labor realizada
n el proceso administrativo previo. Adems, y de conformidad
on el principio de preservacin de los vnculos con la familia de
rigen o ampliada, se pone de manifiesto que esta declaracin
udicial no es posible si "algn familiar o referente afectivo del
io o nia ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
onsiderado adecuado al inters de ste".28

b) Sujetos del procedimiento

Siendo la declaracin en situacin de adaptabilidad un


roceso judicial con reglas propias, se regula en el art. 608
quines intervienen y en qu caracter en dicho procedimiento.
En primer lugar, y en total consonancia con quien es el eje o
destinatario principal de la adopcin, el nio, se establece que
ste acta en carcter de parte, y Que si, adems,cuenta con edad
y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia
letrada de conformidad con la figura del abogado del nio que
preve el art. 27 de la ley 26.061, y que-el nuevo Cdigo Civil y
Comercial est obligado a respetar y regular en consonancia con
ella. Tambin en el m i m o carcter de-parte, los padres u otros
representantes legales del nino.
Ademgs, se prev la intervencindel organismo administrativo
que particip en la etapa extrajudicial, siendo no slo quien conoce
al nino y su familia,por la labor realizada en el marco del proceso
administrativo en el que se dict la medida de separacin, sino
adems de quien dependen las personas u hogares en el que esta
alojado hasta ese momento el nio a la espera de ser adoptado. Y
por ltimo, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 103 del
nuevo CSdigo Civil y Comercial y el Ministerio P i i b l i ~ o . ~ ~

28 Cfr. Herrera, Ma-isa, El rgimen adoptivo en ef Anteproyecto del Cdigo


Civil ..., p. 92.
79 I-ierrera, Marisa; oh. cit ....,p. 92.
c) Reglas del procedimiento

L a norma en el marco de la regulacin del proceso de


declaracin de adaptabilidad, preveis que se excluya la notificacin
@da, salva que se hayan "agotado todos los medios posibles y
razonables para localizar a los padres". Se supone que este requisito
en extremo oneroso ten&& -trirt.caalidad dilatoria. Este texto fue
luego ~ ~ A i i dloo'que
, proimcar nuevas rmoras en el proceso.
Como puede observaise, la situacin es harto compleja. Los
progenitores biolgicos que no puedan hacerse cargo de sus hijos
y sean plenamente conscientes de esta situacin, son empujados
por la ley a fin de evitar la instituciqxdizaciiin, a una entrega
directa afirmando luego la existencia de un vnculo afectivo entre
adaptante y adoptado. De esa forma, los padres biol6gicos que
en a sushijos y sin en~bargono puedan cuidarlos o no se sientan
capacitados para hacerlo, les evitarn el estigmtico perodo de
~stitucionalizaciondurarate una seguidilla de pleitos que prometen
durar anos hasta dar al nino estabilidad en su estado, para obtener
luego una filiacin adoptva de coniornos inciertos.30

El art. 610 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, merece ser


observado en el sentido que introduce una limitacin al concepto
previamente incorporado de "familia", toda vez que establece una
cia entre la sentencia de privacin de la responsabilidad
3' la declaracin judicial de adaptabilidad, pues la
respdabilidadparental, solamente se refiere al vinculo pate~no/
matemd*fifidy deja excluida a la familia en los trminos antes
., *
des~riptos.~~ S ;

t a

30 Bassett, Ursula, C., La adopcin y sis problerrzas erz Iu refol-rna, en River

Comentaiios01Arir'eproj~ectodel Cudigu Civily Comercial..., Bs.As., La Ley, 2012, p. 45


3' Cfr. Bettina Pancino, Cristina Silva y Vernicu Ojeda, Breve resea sobre la

modtficucin de1 hstittrto be.Adcycidn e17 el A ~~teproyectu &I Cbdigo Civil, w\v\v
eldial.com
g 4, GUARDA CON FINES DE ADOPCION

a) Comunicacin al Registro de Deudores Alinientarios


Morosos

Una de las caracteristicas del nuevo Cdigo Civil y Comercial


es la inclusin en su texto de diversas n o m a s que se encuentran
desperdigadas en distintas leyes de nuestro ordenamiento
legislativo (por citar algunas, la de propiedad horizontal, tratada
en la Ley 13.512,o la de fideicomiso, mediante la Ley 24.441, hoy
dc?pogadas).Esa caracterstica que se repite en varios institutos,
podra haberse aplicado tambin en este caso, pues esta clase
de registros representa una herramienta que viene utilizndose
en distintas jurisdicciones del pas (ej. Ley 269 de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, ley 13.074 de la Provincia de Buenos
Aires, Ley 6873 de la Provincia de Mendoza),no con los resultados
esperados, pero no por resultar inadecuados sus tminos, sino
tal vez por el desconocimiento de las partes, o por la falta de u n
registro a nivel nacional que coordine a los registros provinciales.
Advirtase que por este medio el deudor alimentario moroso
no podrg abrir cuentas comentes, tarjetas de crdito, ni obtener
crditos b a n c h s , ni conseguir que le otorguen habilitaciones,
concesiones, licencias o pemisos, ni ser designado en cargos
pblicos, ni se proveedor del Gobierno de la CABA, tramitar el
pasaporte, ni inscribirse como aspirante a la guarda de u n nio
con fines de adopcin, entre otras.
co de posibilidades, lo determinante ser
analizar en cada caso en particular cul es la medida mas
apropiada, pues, de lo contrario, s u aplicacin podra resultar
contraproducente.

b) Excepciones a la prohibicin de entregas de guatdas


por escritura pUblica o por actos administrativos

Un at-tculo que genera dudas es e1611 del nuevo Cdigo Civil


y Comercial, el cual prev excepciones a la prohibicin de entregas
de guardas por escritura pblica o por actos administrativos
que se veda en la actual redaccin del Cdigo Civil. En ese
punto, se establece en el nuevo Cdigo la posibilidad en caso
de que la entrega de u n nio, nia y/o adolescente, se efecte
en forma directa o mediante escritura pblica pueda repararse
"legitimndose" dicha entrega si se funda en la existencia de
vnculo de parentesco o afectivo. Este ltimo vnculo es el que
definitivamente genera dudas. Existe e'n laprctica y, e s de
pblico conocimiento que muchos ninos son entregados en forma
directa generndose vnculos afectivos por s u s "guardadores"
-, de
".
i

hecha ,i .
Segun el &t. 611 del nuevb ~ d & oCivil-y Cqmercid, los
% I

guardadores, posteriormente a la "entrega de hecho" pueden


presentarse luego, ante el Juez co~espondien&.y solicitar la
entrega en fguardacon miras a u n a f&ra adopcin. Algunos
discuten, si la implementacin de este artculo podra transgredir
el principio del Priltae~-6ssuperior del nio, abrindose una "vmtana"
a la prctica de las "entregas directas", realizandose las mismas
sin. tantas "inhibiciones".
Otro interrogante que se realiza frente a la redaccin del
art. 611, se refiere al Registro nico de Adopcin. M s all de
estas cuestiones, lo cierto es que la operatividad del Registro -
fundamentalmente centralizar in5ormacin sobre los pretensos
adoptantes a nivel nacional- depende en gran medida de la
adhesin de las provincias. Hasta la actualidad, son ms las
provincias que no se han adherido, principalmente por motivos
de no ver violada su autonoma en'lo que respecta a la seleccin
de los adoptan te^ y a la imposibilidad de armonizar el listado
nacional con los listados provinciales y, la normativa que tienen
varias provincias de priorizar la adopcin a favor de adoptantes
domiciliados en l a ~rivinciadoinde se decrkt el estado de
L

adaptabilidad del nio -por lo general, suele ser su lugar de


nacimiento-.
Si bien el Registro es u n a herramienta de suma utilidad para
evaluar a los posibles adoptantes, acompaar a estas personas
durante la espera y coadyuvar en la labor de losjueces, la prctica
h a demostrado que por s slo no va a mejorq un sistema de
adopcibn. Aqu radica uno de los fundamentos de este articulo
DERECHO DE FAMILIA 363

en cuanto a las entregas "directas" que en el Cdigo derogado se


encontraban prohibidas, el nuevo Cdigo contempla u n "mejor"
trato para llevarse a cabo como dijimos 'con menos injerencias
judiciales y/o estatales.

~ - CSJN h a convalidado muchas veces


~ i r i s ~ r u d e n c i a La
la entrega de ninos en foma directa aUn a personas que no se
encontraban inscriptas en el Registro de adoptantes sealando en
el alo 2008, en el caso "G.,M.G.", que "a los fines del otorgamiento
de una guarda con fines de adopcin, el requisito de la inscripcin
en el Registro nico de Aspirantes no puede constituirse eri un
requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual,
pues, al tratarse de la construccin de un sistema de proteccin
civil y proteccin social en beneficio de la sociedad y de la nulez,
debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector,
a la piedra fundamental en la que reposa la proteccin integral
de los derechos del nuio, cual es el inters superior de ste, que
orienta y condiciona toda decisin de los tribunales de todas las
instancias".32

Sobre la guarda con fines de adopcin ser competente el


juez que dicto la sentencia que declar el estado de adoptabadad.
Esto ms &de una cuestibn procesal de conexidad, se entiende
la necesidad de que intervenga el mismojuez, por el conocimiento
del juez del caso, la inmediacin del juez de familia, el trabajo

33 CSJN, 16/09/2008,"G., M. G.", La Ley, 2008-F, 59, nota de Jwegui: D.?, 2008-

TI, 1766, La Ley, 2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernndez, AR/JUR/7453/2008;
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nominacin de Santiago del
Estero, 09/03/2010, B., S. B. y otro, LLNOA, 2010-669, AR/JUR/27353/2010. En igual
sentido Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Nominacin de Santiago
del Estero, 19/02/2010, "Castl-o, Norbei-to Javier y Benedetti, Claudia Hortensia S/
guarda con fines de adopcin de la menor Aguirre, Luca Abigail'; La Ley online:
AR/JUR/18623/2010.
del mismo equipo tgcnico que intervino en la declaracin de
ahptabilidad, etc.

d)Eleeci6n del guardador e interveacibn del organismo


administrativo

Para los redactores del nuevo Cdigo Civil y Comercial, la


gran causa nacional es facilitar la adopcin en el pas. La nueva
n o m a apunta a simplificar ese "proceso".
Dice textualmente, el titular de la Cmara de Diputados,
Julin Domnguez: "Hay que tener la mayor simplificacin en
materia de adopcin, debe ser la gran causa nacional para
que todas las familias que quieran proteger y desarrollar las
aspiraciones de integrar su familia a u n nio puedan hacerlo*.
El art. 613 apunta'k dicho objetivo.

e) Sentencia de guarda con fines de adopeion

Luego del trmite de eleccin del gumdador e intervencin


del organismo administrativo, el magistrado dictar la sentencia
de guarda con fines de adopcin.
El tiirmino de guarda no podr ser mayor a los seis meses.

f) Juicio de adopcin

1)Competencia.- En las acciones filiales, la competencia se


atribuye al 'juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida
o el del domicilio del demandado a eleccin del actw" -='c. 581-.
En materia de adopcin, ella h a de tramitar ante "...el juez
que otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los
pretensos adoptantes, el del lugar en el que el M o tiene su
centro de vida...." -art. 615-. Genricamente, "en los procesos
referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen
de comunicacin, alimentos, adopcin y otros que deciden en
forma principal o que modifican lo resuelto en otrajurisdiccin del
territorio nacional sobre derechos de nios, niiias y adolescentes...,
DERECHO DE FAMILIA 365

el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro


de vida" -=t. 716-.33

2) Inicio del proceso de adcpci9n.- El nuevo Cdigo Civil


y Comercial establece de manera expresa que, una vez cumplido
el perodo de guarda, "el juez interviniente, de oficio o a pedido
de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopcin" (art. 616), cuestin que en el Cdigo Civil derogado
estaba silenciada. De este modo, la preocupacin por el "factor
tiempon no slo est en el principio del proceso -en sentido
amplio- de la adopcin, que suele ser el cundo y cmo llegar a
la decisin de adoptabilidad, sino a la culminacin y consecuente
sentencia que emplaza a u n nio en su estado de hijo adoptivo.
Por lo dicho hasta aqu, fcil se advierte que el nuevo Cdigo
gn modo regula tres procesos para llegar a la adopcin
de u n nifio o adolescente sino, por el contrario, los procesos
judiciales son dos: 1)declaracin en situacin de adaptabilidad
y 2) el proceso de adopcinpwinmente dicho, con reglas claras
cada uno de ellos y con sujetos, objetivos y procedimientos
diferenciados en cada uno de ellos en atencin a la finalidad que
tiene cada uno.34

3) Reglas.- En la regulacin del proceso del juicio de


adopcidn, l nio en vas de ser adoptado ocupa otra vez el papel
de parte, si cuenta con "edad y grado de madurezn (sindecir, si es
suficiente o calificarla de modo orientativo). En ese caso deber
contar con asistencia letrada. Por otra parte, desde los diez aos,
con independencia de si cuenta o no con madurez suficiente,
deber consentir a su propia adopcin.
Si bien pareciera fortalecer los derechos de los nios en el
proceso adoptivo, la proteccin del interks del nio no responde
a una "efectivizaci6n simultnea" de todos los derechos, por lo

3"-Iesrera, Marisa; El rgimen adoptivo en el Anteproyecto del Cdigo Civil


... , p. 119.
"'CIT. E-Ie~rera,Marisa; ob. cit...,, p. 93.
366 Ferro Manuel J.

que se producen desarmonas entre la "proteccin de derechos"


y la proteccin del nino. Para el nio de 10 aios no se prev la
evaluacin de su madurez corno para prestar u n consentimiento
que le cambiar la vida, y cuyos efectos -en caso de veto- ni
siquiera estn previstos. En los dems casos, el nifo no tiene
derecho a ser nifio, vale decir, ki decidir no ser tratado como un
adulto que litiga su propia adopcin. Parece u n retroceso, que no
encuentra eco en el derecho comparado; ni se adeci~a al requisito
de la ley 26.061, ni a la ltima jurisprudencia de la Corte Federal,
ni tampoco al paradigma de proteccin de la Convencin.
Otra vez la proteccin de derechos se entrenta al derecho
del nio a ser protegido, en el sentido de no participar cuando
no quiere hacerlo (y estamos hablando de un nio que podra
tener 7,8 o 9 anos de edad). El derecho a participar, si es derecho
y no imposicin, tambin debe suponer -cuando menos- un
derecho a no participar.

4)Efecto temporal de la sentencia.- El decisorio que


otorga la adopcin es retroactivo a la fecha de la sentencia que
determin la guarda con fines de adopcin.
En el caso de la adopcin del hijo del cnyuge o conviviente los
efectos se retrotraern a la fecha de inicio de la accin de adopcin.

8 5. TIPOS DE ADOPCI~N
a) Introduccin
, '

Otro de los temas en los cuales el nuevo Cdigo Civil y


Comercial ha introducido modificaciones sustanciales se refiere
a los tipos de adopcin en dos aspectos centrales y que tambiEn
viene a responder a ciertas voces doctrinarias y jurisprudenciales
que venan bregando por cambios en sentido de flexibilizar una
perspectiva legislativa rgida en este mbito complejo como es
la familia.
Nos referimos, en primer lugar, a reconocer que la adopcin
de integracin presenta tantas particularidades, requisitos o
consideraciones propias que merece una regulacin autnoma,
elevndola a u n tipo adoptivo con sus propios caracteres. De este
modo, el art. 619 del nuevo COdigo inicia el captulo referido a los
'(Tiposde adopcin" advirtiendo que "Este Cdigo reconoce tres
tipos de adopcin: a)plena; b) simpIe; c) de integrn~ibn".~~
En el art. 620 se dispone que la adopcin simple confiere el
estado de hijo al adoptado, pero no crea vnculos jurdicos con los
parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto*lo dispuesto
en este Cdigo.
Los arts. 535 y 620 del nuevo Cdigo Civil y Comercial, se
contradicen cuando tratan el parentesco en la adopcin simple,
pues en el primero se dispone que esta slo crea vinculo de
parentesco entre el adoptado y los parientes del adoptante, y en
el segundo se establece que la adopcin simple no crea vinculos
jundicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante,
excepto lo dispuesto en este Cdigo.
entos" se puede encontrar la razn de estas
contradicciones. Se explica que se han introducido cambios en
la morfologa de cada uno de los tipos de adopcin.
I,a modificacin sustancial es la mayor flexibilidad que se
le otorga a la adopciOnplena como a la simple en lo relativo a la
generacin de mayor o menor vinculo con determinadas personas,
facultando a losjueces, segn la circunstancia fctica y en inters
del nio, a mantener subsistente el vinculo con algn pariente
(por ejemplo, en la adopcin plena con los hermanos que no
puedan ser dados en adopcin a los mismos adoptantes) y en
la adopcin simple, generar vnculo juridico con determinados
parientes del o los adoptantes (por ejemplo, con los ascendientes
del o los adoptantes):

Facultadesjudicides*- Por s u parte,el art. 621 del nuevo


Cdigo Civil y Comercial se refiere a las "Facultades judiciales",
las cuales, importan un gran avance que permitir evitar

I-lerrera, Marisa; El rgimen adop/iijo en el A4nieprqvectodel COdigo Civil


..., p. 94.
Ferro Manuel J.

declaraciones de hconstitucionalid&td de las normas actuales


como asimismo gene vnculos entre los adoptantes, adoptado
y familia de origen que atiendan a, verdadero interks superior
del nio, nina y/o adolescente. Ello por cuanto dicho artculo
establece: "El juez otorga la adopcin plena o simple segn
las circunstancias y atendiendo fundamentalmente a: Interks
superior de, nio.. f. Sin duda alguna, este artculo reconoce
antecedentes jurisprudenciales.
No debemos olvidar que el concepto y fin perseguido por
el instituto de la adopcin es la conveniencia o satisfaccin del
inters superior del menor.
As, surge claramente que el art. 621 responde a las
situaciones reales que se le presentan al Juez y que se vinculan
directamente a la necesidad de contar con pautas ms flexibles
que permitan armonizar el inters superior del nino, nia y/o
adolescente a estas nuevas realidades, otorgndole al magistrado
u n verdadero instrumento con el cual resolver de acuerdo
al derecho vigente respetando la Carta Magna y los tratados
internacionales sobre la materia que integran el bloque de
constituci~nalidaddel art. 75 inc. 22.
os que sobre este punto, en el proce
ega del nio en guarda con fines de
debe profundizarse la situaci6n del nuio en su
y los recursos con los cuales se cuenta para p
Como lo imponen los Tratados internacionales y lo confirma la
redaccin del Cdigo Civil (derogado),debe ser u n a preocupacin
fundamental de los magistrados indagar la situacin de la
familia biolgica a travs de l a evaluacibn de los equipos
tcnicos interdisciplinarios. Una adecuada intervencin en esta
instancia puede evitar mepentimientos y situaciones codictivas
posteriores que perjudican, sin lugar a dudas, a los nios, a su
familia biolgica, y los pretensos adoptantes.

. Conversin.- Otra novedad que trae el nuevo Cdigo


Civil y Comercial, y que involucra a la adopcin plena y simple,
se refiere a la institucin de la conversin. Como es sabido, la
sentencia de adopcin es una "foto" que se saca en un momento
DERECI-IO DE FAMILIA 369

determinado; sin embargo, la vida de la gente suele parecerse


ms a una pelcula, por eso puede ocurrir que al momento de
dictar sentencia haya alguna raz6n para mantener el vnculo
con la familia de origen y que, tiempo mas tarde, este haya
perdido su razn de ser. E s por ello que se habilita que se pueda
apelar a la conversin de la adopcin simple enplena. Si bien ya
la praxis nos muestra escasos precedentes en este sentido, ello
no es bice para su regulacin. Es que si se trata de regular la
mayor cantidad de conflictos posibles que se puedan presentar,
sin que ello obstaculice ni perjudique los que se dan en mayor
nmero, no se observa reparo alguno para introducir la figura
de la conversin en el sentido que se lo hace.36

Prenonnbre del adoptadc.- La norma es taxativa: el


preriombre del adoptado se respetar. El fundamente- de la
preservacin de ese dato filiatorio, es la identidad del nio, nia
o adolescente.
Para las excepciones de este principio, el mqgis'0:ado'dispbndr
el cambio del prenombre en los trminos que se lo solicite.

bJ AdapciOn plena

1)1rrevocabilidad.- El art. 621 del nuevo Cdigo Civil y


Comercial (ley26.994), dispone: "Eljuez otorga la adopcin plena o
simple segun las circwstancias y atendiendo fundamentcblmente
al inters-superior del nio.
Cuando s e a m s conveniente p a r a el nino, n i n a o
adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez
puede mantener suhistente el vinculo juridico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear
vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopcibn simple. En este caso, no se modifica el

36 Herrera, Malisa; El rgimen adoptivo eti el .4rztej?rqvecto del C(digo Civil


rgimen legal de la sucesion, ni de la responsabilidad parental,
ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este Cdigo
para cada tipo de adopcin".
El nuevo C~digoCivil y Comercial no se explaya sobre el
efecto que tenga este tipo sui genais de parentesco. Sin embargo,
m s abajo introduce una nueva norma compleja. El art. 624
habilita al adoptado pleno a incoar "la accin de filiacin.. . contra
sus progenitores o el reconocimiento son admisibles s6lo a los
efectos de posibilitar los derechos dmentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar otros efectos de la adopcin". Pareceria que
en este sentido el art. 624 enmienda el art. 621, posibilitando
efectos sucesorios dobles de un vinculo extinguido por la adopcin
plena. El adoptando que no tenga recursos para incoar tal
accin filiatoria no podr obtener los mismos beneficios, ya que
el juez establecer efectos de parentesco que no conmueven las
estruc.f:urasfiliatorias.37

2)Pautas para el otorgamiento de la ad0pci.n plena.-


El art. 625 marca algunas pautas para el otorgamiento de la
adopcin plena:
Que el nino, nifa o adolescente: a) sea hurfano, b)
carezca de filiacin establecida c) sea hijo de padres privados
de su responsabilidad parental y d) que los progenitores hayan
manifestado ante la autoridad judicial competente su libre
decisin de dar a su hijo en adopcin.

3) Apellido.- Segn AIvarez, p a r a los autores del


nuevo Cdigo Civil y Comercial, el derecho a la identidad es
comprendida exclusivamente en su nocibn esttica de identidad.
La afirmacin del autor cobra sentido, ya que uno de los quicios
de la reglamentacin es una acentuacibn marcada del principio
de subsidimiedad, del mantenimiento del nifio en el ncleo

" Cfr. Bassett, UI-sula-C., La ariopcitly szrs prvhlernm eiz la refornzu, en Rivem,
"Comentarios al Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial argentino", Bs. As., La
Ley, 2012, p. 458.
DERECHO DE FAMILIA 37 1

de origen o eventualmente el acento en el mantenimiento de


vnculos de parentesco aun producida la adopcin plena, segin
seilan las juristas Lidia B. Hernndez y Graciela Medina, en
sus respectivos estudios del instituto en el nuevo Cdigo Civil
y Comercial. El derecho a conocer los orgenes, enunciado en el
art. 596, se encuadra as, en una idea de identidad que es mas
bien.esttica.

4) Conclusi6n.- Esta idea se confirma incluso en materia


del nombre, en el que aun mediando adopcin plena, el art.626,
inc. c) dice que "excepcionalmentey fundado en el derecho a la
identidad del adoptado" se puede agregar o anteponer el apellido
de la famiiia de origen. L a idea que all se baraja en relacin con
el "derecho a la identidad" es la esttica y no la dinmica. Tanto
asi que el menor no tiene derecho a la identidad d F e
le permita vetar el agregado del apellido de la farni gica
reclamado por una "parte interesada" que no sea l mismo (por
ejemplo, algn iliar de la familia extendida).
En sntesis, el derecho a la identidad es unidirecciond: hacia
lo biol6gico. se

Estos estndares rigen slo para la fiacin por naturaleza


y la adopcin, ya que las tcnicas de, fecundacin in vitro, en
,dan otro espectro diferenciado a la identidad, creando as
categoras de hijos segn el modo en que adquirieron tal estad0.3~

e] Ad~pciOnsimple

1)Efectos,- El apellido en la adopcin simple es regulado


en el art. 627, que 5e refiere a todos los efectos que produce la
adopcin simple, destacando que el adoptado con la edad y grado
de madurez suficiente o los adoptantes, podrn solicitar se les
mantenga el apellido de origen, sea adicionndole o anteponindole

Cf Bassett, TJrsula, C.,La adopci~~~vsztspuoblen~us


erz la refornza, en Rivera,
'.'Comentarios al Anteproyecto del Cbdigb Civil y 'Comercial argentino", 3s.As., La
I,ey, 2012, pp 643 y 644.
372 Ferro Manuel J.

el apellido del adoptante o uno de ellos. En ausencia de peticin


expresa, la adopcin simple se rige por las mismas reglas de la
adopci~nplena (cfr. arts. 619 y 620). El derecho sucesorio se rige
por lo dispuesto en el Libro Quinto (I).cansmisinde derechos por
causa de muerte, mts. 2277 a 2531, del nuevo Cdigo Civil y
Comercial).

2) Obligacisn alimentaria de la fatnilia de origen en


adopci6n simple.- El Cdigo Civil derogado, estableca que
los derechos y deberes que resultaban del vnculo biolgico
del adoptado no quedaban extinguidos por la adopcin, salvo
l a patria potestad (hoy autodad o responsabilidad parental),
inclusive la administracin y usufructo de los bienes del menor
que se transferan al adoptante, salvo cuando se adoptaran al hijo
del cnyuge (art. 331, ref. por ley 24.779 -Cd. Civil derogado-).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial se expide en forma expresa
sobre el terna, al disponer que en la adopcin simple el adoptado
conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen
cuando los adoptantes no puedan prover~elos.~~

3)Reconocimiento o accin de filiacin posterior a la


adcpci0n.- Deteqninada la adopcin simple se deteminar el
reconocimiento del adoptado por s u s padres de origen y ei ejercicio
del nino, nuia o adolescente de la accin de filiacin respecto a
sus padres de origen.

4) Revocaci6n.- El nuevo Cdigo Civil y Comercial en su


art. 629 establece las causas de revocacin de la adopcin simple.
L a revocacin extinguir la adopcin a partir de que la
sentencia qued firme y para el futuro.
En este caso, el adoptado perder el apellido de adopcin.
De lo contrario el juez determinar5 cuando podr conservarlo.

39 Cfr. Perrino, Jorge O.: Parentesco, en Rivera, Julio Csar: Corne~ztar-ios al


A ntepro,veclo del Cbdigo Civi2,v Comercialmge~ztirzo,Bs. As., Ed. 1,a Ley ,2012, p. 401.
DERECHO DE FAMILIA 373

1)Efecto entre el adoptado y su progenitor de origen.-


La adopcin tiene su propio espacio normativo en el que se aclara
bien qu sucede desde el punto de vista jurdico cuando el nulo
a ser adoptado por integracin tiene doble vnculo filial o slo
un vinculo filial. Adems, y en esta misma lnea de receptar el
principio de realidad y volcar en el texto del nuevo Cdigo Civil
y Comercial los debates que se han generado en la doctrina y la
jurisprudencia, se diferencia qu derechos y deberes subsisten
con el o los progenitores de origen y, cules se crean con el
adoptante.
E1 art. 630 se refiere, precisamente, a los efectos entre
el adoptado y su progenitor de origen, a s e v e r u s e que: "La
adopcin de integracin siempre mantiene el vnculo filiatorio
y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen,
cnyuge o conviviente del adoptanten2O

Jrarisprudencia.- Un fallo es muy descriptivo de este tipo


de adopcin:41 tr

Un hombre solicita la adopci6n plena del hijo mayor de edad


de su cnyuge. Expresa que desde p e q u a , eljoven se encuentra
bajo su cuidado y proteccin, ejerciendo el pretenso adoptante el
rol de padre y existiendo entre ellos un fuerte vnculo afectivo.
Se destaca que el pretenso adoptado carece de filiacin paterna
y no mantiene relacin alguna ni con su padre, ni con la familia
extensa, planteando la inconstitucionalidad del art. 313 in fine
del Cdigo Civil, en.cuanto dispone que la adopcibn del hijo
del cnyuge s61o pueda ser de carcter simple. La Cmara de
Familia de la 2" Nominacin de Crdoba hace lugar a la demanda
interpuesta, declarando la inconstitucionalidad de los arts. 313

"
Ole~rera,Marisa, El rgiitnelz adoptivo en el Aneproyecfo del Cdigo Civil
... , p.
95.
Cmara de Familia de 2" Nominacin de Crdoba, "(3.: C. R. - Adopcin
plena", del 25/02/2013.
infine y 323 del Cdigo Civil. Para arribar a este decisorio, se
esgrimieron los siguientes argumentos:
. 1)Eljoven expres6
. , su deseo de ser adoptado, remarcando que
es a 6. a quien reconoce como padre. Declar adems conocer
los efectosjurdicos y alcances de la adopcin peticionada. A esta
altura, puede concluirse sin hesitacin que el adoptante acredit
el ejercicio de la funcin paterna durante la mayor parte de la vida
del joven F. R., logrando establecer u n slido vnculo paterno-
filial y conformar, junto a s u esposa e hijas biolgicas, u n ncleo
familiar que amerita ser respetado y fortalecido mediante el
otorgamiento de la adopci6n de integracin. Es que la adopcin
de integracin es el mecanismo que con mayor frecuencia se
utiliza para otorgar entidad jurdica al lazo que se genera entre
u n cnyuge y los hijos del otro.
2) En este marco, cabe sealar que la ley impone la adopcin
simple cuando se adopta al hijo del cnyuge con la finalidad de
que el nio conserve s u s vnculos con la familia de origen (art.
313). De tal modo, se permite al adoptado preservar s u historia
personal, asegurar su derecho a la identidad, mantener los nexos
que lo ligan a s u familia de origen y conservar s u s derechos
h e n t m i o s y sucesorios. De optarse por la adopcin plena, se
producira la ruptura de esos nexos? El precepto -en el caso
que nos ocupa- debe vincularse con el contenido en el art. 325
del Cd. Civil que establece los supuestos en los que procede la
adopcin plena, refirikndose slo a los menores de edad que se
encuentren en alguna de esas situaciones (hurfanos de padre y
madre, sin filiacin acreditada, etc.). Sin embargo, hay situacione
en las cuales resulta positiva la adopciOn plena, sin que por ello el
adoptado deba perder el lazo con el progenitor con quien convive. -

Esta justamente e s u n a de ellas, pues se trata de la adopcin del


hijo extramatrimonial del cnyuge slo reconocido por ste, por
lo que se elimina la posibilidad de que la adopcin plena corte
el vinculo del joven con s u padre biolgico, cuyo mantenimiento
DERECHO DE FAMILIA 375

constituye el notivo esencial por el que la norma en cuestin


dispone que en estos casos la adopcin deba ser simple.
3) Si esto es as, no caben dudas que las normas especficas
aplicables a la adopcin del hijo del cnyuge no dan una respuesta
adecuada a 1.0s-interesesde todos los implicados. En efecto, en
este tipo de adopcin &o se establece un nexq entre adoptado y
adoptante, pero no se crea ningn vnculo de'parentesco con la
familia de este ltimo (art. 329). Esta consecuencia, desconoce en
e
el caso los profundos lazos que ya existen entre R..^ la familia
extensa del adoptante de l a c u d no formara parte de otorgarse
la adopcin con el carcter de simple.
4) En este Bneamiento, y para el caso trado a decisin, el
precepto atacado, en cuanto slo crea u n vnculo jurdico entre
adoptante y adoptado es, a mi juicio, inconstitucional frente a
la Constitucin Nacional, por no adecuarse a las directrices
contenidas en dicho complejo nomativo (arts. 28 y 31, CN, y
art. Lo0, Convenci~n encana sobre Derechos 14umanos),y ello
por las siguientes razones: Tal normativa vulnera el derecho a
la identidad del accionante, de raigambre constitucional (art.
75, inc. 22, CN, y arts. 3* y conc., Conyencin Americana sobre
Derechos Humanos, art. 6 O y conc., Declaracin
sobre Derechos Humanos), definido como "el derecho a ser uno
mismo", y a "no ser confundido con los otros", y que puede ser
entendido de modo esttico (en el sentido de conservar lo que he
omo el derecho de asumir nuevas condiciones,

adas violentan,as el derecho a la


se traduck en el derecho a otorgar
efectos jurdicos al vnculo afectivo paterno filial nacido
durante la minoridad del joven y consolidado a lo largo de ms
de quince &os, lo que implica tjue ambos detenten legalmente
el estado de padre y de hijo, a ms de insertar a este ltimo en
el ncleo familiar extenso del adoptante con el que ya sostiene

Cfr. Sagks, Nstor Pedro, EZeitientos de rlevecl~oconstitucioi~al,Asisea, Bs.


As., 2003, p. 343.
376 Fems Manuel J.

vinculos emocionales y afectivos intensos, segn se examin. E s


que la "identidad" es lo que "uno es",frente a s mismo y frente a
los dems. Es una "situacinjurdica subjetiva por la cual el sujeto
tiene derecho a ser representado fielmente en s i proyeccin social.

2)Efectos entre el adoptado y el adoptante.- El art. 631


del nuevo Cdigo Civil y Comercial alude a la otra parte del
filial que se genera tras la adopcin, es decir, a los efectos entre
el adoptado y el adoptante. Y sobre este punto se dispone que "La
adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el
adoptado y el adoptante: a)si el adoptado tiene un d o Vwculo fikd
de migen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de
la adopcin plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio
de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el
progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b) 4 el adoptado
tiene doble vnculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art.
621". De esta manera, la adopcin de integracin puede ser de
carcter simple o plena, segn la situaciintctica que se presente,
bsicamente, segn si hay o no doble vnculo filial, debate que
se ha planteado en varias oportunidades ya en la jurisprudencia
y que lo ha resuelto, en contra de lo que dispuso el Cdigo Civil
derogado, que aseveraba que la adopcin de integracin fue de
carcter simple, en forma ~ l e n a . 4 ~

3)Reglas aplicables.- Siguindose la lnea mencionada


de reacomodar, reordenar y clarificar el rgimen juridico de la
adopcin, el nuevo Cdigo Civil y Comercial concentra en un
mismo articulado las diferencias que observa con relacin a los
dems casos de adopcin. As, el art. 632 dispone que "a) los
progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas
graves. debidamente fundadas; b) el adoptante no requiere
estar previamente inscripto en el registro de adoptantes; c) no
se aplican las restricciones en materia de. guarda de hecho;

" Herrera, Marisa, El rgi~nenudop~ivoen el ilnteproyeclo del C ~ i g oCivil


..., p. 95.
d) no exige declaracin judicial de estado de adaptabilidad; e)
no exige previa guarda con fines de adopcin". As, segiin las
disposiciones del art. 632 son varias. stas son las excepciones
que la legislaci6n derogada tuvo despafrarnadas en diferentes
disposiciones y que aqu se las unifica bajo un mismo articulado;
amn de agregarse alguna, como lo es la no inscripcin previa
en el registro de adoptantes (hoy derogado). Esta herramienta no
estuvo visibilizada en la ley 24.779 [derogada)porque fue creada
y desarrollada poste~iormente.4~
> 1

4) Revoeaci6ar.- En lo atinente a la adopcin de integracin


como un tercer tipo adoptivo, el art. 633 del nuevo Cdigo Civil y
Comercial prev su revocacin "por las mismas causalesprevistas
para la adopcin simplep;ya sea que sta se haYa otorgado en
forma simple o plena.
Por qu este supuesto excepcional de revocacin de la
adopcin plena?. L a respuesta es sencilla: Si la adopci6n de
integracin, precisamente, integra u una persona a una familia
de ol-gen ya conformada, ~ontenedora y protectora, si por alguna
razn aqulla deja de ser beneficiosa para el adoptado o por
voluntad conjunta entre adoptado y adoptante se quiere extinguir el
vinculo adoptivo, este podna ser revocado y el adoptado no se ~ u e d a
ia sino, por el contrario, subsiste su fkcxilia de origen:6

El art. 611 afuma en su ltima parte que "Ni la guarda


de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del
ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados
a los fines de la a&p6inn, siendo necesario cumplir los pasos
. ,

" Cfr. Iqerrera, Marisa; Ob. eif., p. 95.


'6 Herrcra. Marisa: (lb. cir .... , 13. 95:
378 Ferro Manuel J.

procesales y de fondo que se establecen en el ttulo relativo a la


adopcin. A su vez, esto se vincula con la falta de registracin
de los pretensos adoptantes como causal de nulidad absoluta,
de conformidad con lo dispuesto en el inc. h del art. 634 ("La
inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes"), ya que,
siendo una responsabilidad del Estado como garante ltimo de
los derechos de todas las personas elegir los mejores padres para
u n niiio, el debido paso por el registro de adoptantes constituye
un elemento central para el logro de este objetivo fundado, en
definitiva, en el inters superior del nio, el primer principio
adoptivo que se enumera en el nuevo Cdigo Civil y C ~ m e r c i a l . ~ ~

El art. 635 del Cdigo Civil y Comercial establece las causales


de la nulidad relativa de la adopcin:
- Edad del adoptado;
- Diferencia de edad entre adoptado y adoptante;
- Adopcin simultnea por varias personas. La norma
excepta el caso de que los adoptantes sean cnyuges o sean
convivi&tes;
- Adopcin de descendientes;
- Adopcin entre hermanos y medios hermanos.
Normas supletorias.- El art. 636 del nuevo Cdigo Civil y
Comercial establece que lo no regulado en el Captulo 6 (Nulidad
e inscripcin), las nulidades se regirn por lo establecido en el
Captulo 9, Ttulo IV del Libro Primero.

c) Inscripcin

En el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas


se inscribirn:
DERECEO DE Fa4MILIA 379

a) L a adopcin
b) La revocaci~nde la adopcin
c) L a conversin
d) L a nulidad.

JaSWSPRUDBNCIA aplicando el COdiga Civil y Gc~nercial

1. Adopcin de integaci6n: fallo de cimimara cita el proyecto


de reforma del Cbdigo Civil y @omerciall
e . s...

6) En el punto, es de destacar que en esta misma lnea


de pensamiento en el Proj~ectode Reforma del Cdigo Civil
la adopcin de integracin tiene u n a regulacin autnoma,
establecindose especificamente que siempre mantiene el vnculo
filiatorio y todos sus efectos entre d adoptado y su progenitor de
origen, cnyuge o conviviente del adoptante (art,630).A su vez, y
en consonancia con la fiexibilizacin de los efectos de los tipos de
adopcin [art. 621), se determina que la adopcin kle detegraci6n
puede ser simple o plena, eri este i caso, cuando el adoptado
tiene un solo vnculo filial (art. 631 a).
jCm.Fam., 2" NomUlacin de Cqioba, 15/02/2013, "G, C.
R. - Adopcin plena)?.

2. Adopei6,n: fdlo de la Suprema Corte <Be Justicia de Mendoza


cita el proyecto de reforma del COdigo Civil y Comercial
. . , * . v a .

S) Sobre el principio de estabilidad se dijo: "El principio


de estabilidad o cdntinuidad tarmbien se lo conoce como el
mantenimiento del statu quo o el centro de vida del nio (m%.so,
inc.0, ley 26.061).El Proyecto de 2012 10ha incorporado como una
de las ponderaciones que debe realizar el juez, y lo caracteriza
como "el mantenimiento de la situacin existente y respeto del.
centro de vida del hijo" (=t. 653>k c . d)".
(SCJ, hfeiidoza, Sota,la,22/11/2013, "P. P. A. en 2 2885-09-
(4F/711/10 NN.Recin nacida p/Medida de $r&rteccinde Derechos
S/IPTC. CAS,'7.
Ferro Manuel J.

3. ConAamm resta$uciOmra de una ni&a a. su madre bio16gIca


quien antes habia consentido dar en guarda a la menor

2) No est dems sealar que, conforme a la opinin de la


mayora de la doctrina nacional y lo sostenido por jurisprudencia
mayoritaria, estos principios generales se encuentran ratificados
en el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, que en su art. 595 dispone que "...La adopcin se rige por
los siguientes principios: el inters superior del nio; el respeto
por el derecho a la identidad; el agotamiento de las posibilidades
de permanencia en la familia de origen o ampliada;... etc".
En el proyecto de reforma mencionado, la preservacin del
vnculo familiar de origen es otro principio bsico esencial, a
tal punto que en la reforma se afirma que no se puede proceder
a declarar a un nino en situacin de adoptabilidad "si algn
fmiliar o referente afectivo del nio o nia ofrece asumir su
guarda y tutela y tal pedido es considerado adecuado al inters
de ste" (art.607) (ver Hemera Marisa: "El rgimen adoptivo en
el Anteproyecto del Cdigo Civil, M s sobre la triogia Blanc",
publicado en Suplemento Especial sobre "El derecho de familia
en el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil", Nda Kemelmajer
de Carlucci y Marisa Herrera (coordinacin), Jurisprudencia
Argentina, Abeledo Perrot, 2012-11, 20/6/2012, ps. 84 y SS.).
Tambin tiene caso senalar que en el proyecto de reforma, en
los supuestos en que los padres tornaron la decisin libre e
informada de que el nio o nia sea adoptado, para que el juez
pueda declarar judicialmente la situacin de adoptabilidad,
aquella manifestacin ser considerada vlida slo si se produce
despus de los 45 das de producido el nacimiento (incisob) art.
607).
(CApel.Ciu.Corn.Lab.y Mine&, General Pico, 14/09/2012,
"C. y A. '7.
MODELOS ..
l

l. DEMANDA DE ADC~PCPN BE PMTEGRACIN(hijo


extramatrimonial del c0nyuge)

Sr. Juez:
. . . . . . . . . . . ., por mi propio derecho, con domicilio
real en la calle. . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires, con el patrocinio letrado del Dr.. . . . . . . . . . .
abogado, inscripto en el T. . . ., F. . . ., CPACF, CUIT . . . . . .Y

MonotributistaiResponsable Inscripto, Direccin de correo


electr0nico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo
ambos domicilio procesal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de
esta ciudad, a V.S. me presento y digo:

1.- OBJETO

Vengo a solicitar la adopcin de integracin de la menor


. . . . . . . . . . . . . hija extramatnmonial de mi cnyuge de
idad con lo establecido en el art. 620, 3" pknr. del
COdigo Civil y Comercial y ~ c t e s . ~ ~

11.- HECHOS

a) El. . . de. . . . . . . . . . . . . de. . . . contraje matrimonio


can la Sra.. . . . . . . . . . . . . . . .segn partida que acompafio
(Doc. A).
b) Con anterioridad al matrimonio mi cnyuge tuvo una
hija extraniatrimonial -. . . . . . . . . . . . . . . . . . .-, como se

" Art. 620, CCC.- Concepto. . . . La adopcin de integracibn se canfigura


cuanda sc adopta al hijo del cbnyuge u del conviviente y genera los efectos 131-evistos
en la Seccin 4" de este Capitulo.
382 Femo Manuel J.

acredita cbn su partida deidacimiento (Doc.'b),hija que no


fue reconocida por su padre, cuyo paradero, por otra parte,
ignoramos.
c) Desde la celebracin del matrimonio la nia -quien
cuenta a la fecha cuatro aos- vivi con nosotros, prestndole
atenciones, cuidados y afectos propios de un padre.
d) En la actualidad tengo. . . . . . . aos con lo &al el
requisito de la diferencia de edad que exige el art. 599 y 601,
inc. a) del Cdigo Civil y Comercial y c ~ t e sse
. ~cumple.
~

111.- COMPETENCIA

V.S. es competente pues el domicilio conyugal esta


dentro de la Capital Federal y de acuerdo con el art. 73, del
Cdigo Civil y Comercial el domicilio del menor es el de su
representante legal, es decir, su madrem50

LVa- IDONEIDAD

A efectos de acreditar mi idoneidad para ser padre


(adoptivo)de la menor ofrezco la siguiente prueba.

a) Partida de matrimonio del suscripto con la madre de


la menor.
, 8

Art. 599, CCC.- Personas que pueden ser adoptantes. El nio, nia o
adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una
unin coiivivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado, ex-
cepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o conviviente. . . .
Art. 601, CCC.- Restricciones. No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto que su cnyuge o
conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; . . . .
O' Art. 73, CCC.- Domicilio real. La persona humana tiene domicilio real en e!
lugar de SLIresidencia habitual. . . . .
DERECN%>DE FAMILIA 383

b) Partida de nacimiento de sta.


c) Comprobante extendido por la Sociedad. . . . . . . . . . . .
segn el cual me desempeo en la misma como encargado del
depsito, con una antigedad de. . . . . aos y con un sueldo
mensual actual de $. . . . . . . .
d) Certificado de dominio, a mi nombre, del inmueble de
la calle. . . . . . . . . . . . . . . N".. . . piso. . . . dep. . . . . -sede
del hogar conyugal- otorgado por el Registro de la Propiedad
Inmueble de la Capital Federal.

2. Infonatiua
a) Se libre oficio al Registro Nacional de Reincidencia y a
la Polica Federal para que informen si registro antecedentes.

3. Testimonial
Se designe primera audiencia para recibir la declaracin
de:
a) ..... ,mdico (dela menor),con domicilio en. ........
b) . . . . . ,empleado, con domicilio en. . . . . . . . . . . . . . .
c) etc.
Los testigos respondern al siguiente interrogatorio:
1)Por las generales de la ley.
2) Si sabe y le consta si el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . tiene
a su cargo a la menor. . . . . . . . . En su caso, d ~ n d ye desde
qu fecha.
3) Si sabe y le consta cmo es el trato, ate~~cin y.cuidado
de la menor.
4) Si sabe y le consta cul es el con.cepto moral que le
merece el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . y cul es su situacin
eeon6miea,
5) Si sabe y le consta que la rnenor fue abandonada por
su padre. En su caso, si ste la reconoci -de hecho- y si se
conoce su paradero.
6) De publico y notorio.
- Se designe asistente social -de oficio- para que concurra
al domicilio de la calle.. . . . . . . . . . . . . . . . y efecte examen
ambiental y personal e informe sobre las condiciones fsicas,
psquicas, afectivas, etc. de la menor, as como tambin sobre.
cualquier otra cuestin que pueda ser de inters para la causa.

V.- NOMBRE DE LA MENOR

De acuerdo con la edad de la menor solicito que se


anteponga el nombre. . . . . . . . . . . . . al actual. . . . . . . . . de
modo tal que sea inscripta como. . . . . . . . . . . . . . . (apeUido
padre adoptivo). . . . . . . . . . . . . . . (apellidomadre biolgica).51
&?

VI.- CARCTER DE LA ADOPCIN

De conformidad con lo establecido en el art. 630, Cd.


solicito la adopcin de integracin para que la menor
mantenga su vinculo con su madre de sangre, hoy mi cnyuge,
quienen el otro si digo de esta accin presta su confo
con mi peticin.

'' Art. 626, CCC.- Apellido. El apellido del hijo por adopcin plena se rige por
las siguientes reglas: . . . .
' b) si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las regla9 generales relativas
al apellido de los hijos matrimoniales;
Art. 631, CCC.- Efectos @&reel adoptado y d adoptante, La adopcin de
integracin praduce los siguientes efectos entre e1 adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, se inserta en la familia
del adoptante con los ekctos de la adopcin plena; las reglas relativas a la titularidad
y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relacioiles entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado; . . .
52 Arf. 630, CCC.- Efectos entre e11 adoptado y su progenitor de origen. La

adopcin cle integ~acinsiempre mantiene el vnculo filiatorio todos sus efectos entre
el adoptado y su pi-ogenitor de origen, cnyrige o convivier~t e del adoptante.
En mrito de lo expuesto solicito a V.S.
1) Me tenga por presentado, por parte y por constituido
el domici%io.
2) Se agregue la prueba instrumental y se ordene la
produccibn de la restante, previa vista Pupilar.
3) Oportunamente se me otorgue -previa conformidad del
Sr. Asesor de Menores e Incapaces- la adopcin de la menor
. . . . . . . . . . . . . . . . . . con las modificaciones -previa vista
Fiscal- de su nombre que en lo sucesivo ser. . . . . . . . . . . . .
4) Firme que sea la sentencia se libre oficio al Registro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas a los fines de
la inscripcin correspondiente, adjuntndose la partida de
nacimiento de la merkor.
Proveer de conformidad,

e
SERA JUSTICIA

OTRO DIGO

. . . . . ., por mi propio derecho y en mi carcter


de madre de sangre de !a menor. . . . . . . . . . . . . . presto
conformidad para q-e sea adoptada con carcter de adopcin
de integracin por mi cnyuge el Sr.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Tenerlo presente a sus efectos.

SER.& TAMBIEN JUSTICIA


386 F e m Manuel J.

Seor Juez: : > .

. . . . . . . . . . y. . . . . . . . . por nuestros propios derechos,


con domicilio real en. . . . . . . . . . . . . de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, con el.patrocinio del Dr.. . . . . . . . . . . . -Y

abogado, inscripto en el T. . . ., F. . . ., CPACF, CUIT . . . . . O?

Momtributista/Responsable Inscripto, Direccin de correo


electr6nico: . . . . . . . . . . . . . . ., Tel: . . . . . . ., constituyendo
todos domicilio legal en la calle. . . . . . . . . . . . . . . . . de esta
ciudad, a V.S. digo:

Is- OBJETO

Venimos a