64

Maio/2017 ,

CONSTITUCIONAL A PEC DAS DIRETAS?

ANLISE DA CONFORMIDADE DA PEC N 67, DE 2016,
COM O ART. 60, 4, DA CONSTITUIO

Renato Monteiro de Rezende1

Em meio crise poltica que se vivencia h trs anos no Brasil, foi

apresentada a Proposta de Emenda Constituio (PEC) n 67, de 2016, que modifica o
1 do art. 81 da Constituio, para encurtar o prazo no qual a escolha do Presidente e
do Vice-Presidente da Repblica, ocorrida a vacncia dos dois cargos, se d por eleio
indireta pelo Congresso Nacional.

Em conformidade com o texto constitucional vigente, verificada a dupla

vacncia nos dois ltimos anos do mandato, os sucessores, que completaro o perodo
presidencial, sero escolhidos pelo Parlamento. O 1 do art. 81 determina: Ocorrendo
a vacncia nos ltimos dois anos do perodo presidencial, a eleio para ambos os
cargos ser feita trinta dias depois da ltima vaga, pelo Congresso Nacional, na forma
da lei. A citada PEC restringe as eleies indiretas ao caso de dupla vacncia no ltimo
ano do mandato presidencial.

A eventual aplicao, neste perodo presidencial, da mudana propugnada

na PEC n 67, de 2016, tem despertado ateno e dividido a opinio pblica.
A tomada de posio, contra ou a favor de eleies diretas, parece, em muitos casos,
contaminada por preferncias poltico-partidrias, luz de projees de cenrios
construdas a partir de recentes sondagens feitas por institutos de pesquisa. Esse
clculo, contudo, no deveria servir de base para um juzo sobre a constitucionalidade
da PEC, que deve se ater aferio da observncia, pelo constituinte derivado, das
regras e condicionantes estabelecidas para a aprovao de emendas constitucionais.

1
Consultor Legislativo do Senado Federal, na rea de Direito Constitucional, Administrativo, Eleitoral
e Partidrio. E-mail: renatomr@senado.leg.br
De mais a mais, os nmeros revelados por pesquisas de opinio realizadas meses antes
de um pleito eleitoral esto longe de ser infalveis na previso do resultado das
eleies. A vontade do eleitor no esttica e sofre influncia de um conjunto
impondervel de fatores. Feito esse registro inicial, o presente trabalho tem por escopo
exclusivo analisar se h bice constitucional alterao pretendida na PEC, no sendo
seu propsito perscrutar o mrito ou a convenincia da proposio.

Como se sabe, a liberdade de conformao normativa do constituinte

derivado bem mais ampla que aquela da qual dispe o legislador infraconstitucional.
Em verdade, os limites ao do constituinte derivado so aqueles fixados pelo art. 60
da Constituio, que impe restries de ordem circunstancial, formal e material
reforma da Carta Magna. O exame seguinte se concentrar nos limites de ordem
material, comumente denominados clusulas ptreas, identificados nos quatro incisos
do 4 do art. 60, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal
e peridico; a separao de Poderes; e os direitos e garantias individuais.

A mudana normativa prevista na PEC n 67, de 2016, bastante clara. No

caso de a proposio ser aprovada, duplas vacncias ocorridas no terceiro ano do
mandato presidencial daro ensejo realizao de novas eleies diretas para Presidente
e Vice-Presidente da Repblica, a exemplo do que se d nos dois primeiros anos do
mandato, devendo os eleitos completar o perodo de seus antecessores.

J de incio, possvel concluir que a alterao promovida pela PEC em

nada interfere na forma federativa de Estado, dizendo respeito puramente escolha de
titulares de cargos eletivos no mbito da Unio.

O inciso seguinte do 4 do art. 60 da Carta Magna dispe que no sero

objeto de deliberao propostas de emenda tendentes a abolir o voto direto, secreto,
universal e peridico. evidente que aqui a Constituio est a tratar do voto popular,
do exerccio da soberania pelo povo, e no de eleies promovidas por rgos
representantes do poder estatal, como so as casas legislativas. Isso resulta
incontroverso nas expresses voto direto e voto universal. Assim, o fato de a PEC
restringir a hiptese de um pleito no qual o colgio eleitoral o Parlamento em nada
ofende a mencionada clusula ptrea; antes, prestigia o princpio que ela visa

2
resguardar, a soberania popular, ao alargar as hipteses em que esta exercida. Longe
de abolir o voto direto e universal, a PEC amplia seus casos de aplicao.

Da mesma forma, no se vislumbra ofensa separao dos Poderes na PEC.

Como j decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), as limitaes materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 60, 4, da Lei Fundamental enumera, no significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege
(Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI n 2.024, DJ de 22.06.2007). No integra o
ncleo do princpio da Separao dos Poderes a escolha do Chefe do Poder Executivo pelo
Poder Legislativo. Muito ao contrrio disso, o constituinte de 1988 fez opo pelo sistema
presidencialista de governo, deciso posteriormente confirmada pelo povo em plebiscito.
A eleio do Presidente da Repblica pelo Parlamento deve ser vista, portanto, como algo
excepcional e no como integrante do ncleo essencial do princpio da Separao de
Poderes no Brasil. Alis, se fizesse parte desse ncleo, seria extensvel a todas as esferas da
Federao. O STF, porm, em mais de uma oportunidade (medidas cautelares nas ADIs
n 1.057, DJ de 06.04.2001, e n 4.298, DJ de 27.11.2009), concluiu que a regra do art. 81,
1, no de reproduo obrigatria pelos outros entes federados2.

Resta, portanto, o exame de possvel ofensa a direitos e garantias

individuais. A regra de eleio indireta do Presidente da Repblica no se consubstancia
propriamente como um direito individual dos parlamentares, mas como norma de
distribuio de competncias entre os rgos estatais. Restringir a hiptese de eleio
indireta no pode ser considerado uma violao do direito dos parlamentares da mesma
forma como, em princpio, no o poderia ser outra modificao em atribuies fixadas
constitucionalmente. Seria risvel dizer que constitui violao dos direitos do Presidente
da Repblica a restrio promovida pela Emenda Constitucional n 32, de 11 de
setembro de 2001, ao rol de matrias passveis de disciplina por medida provisria, ou
restrio de direitos dos parlamentares o fim do sigilo de votaes promovido pela
Emenda Constitucional n 76, de 28 de novembro de 2013. No existe direito adquirido
a regime jurdico.

2
No mesmo sentido, cf.: SILVA, Jos Afonso. Comentrio Contextual Constituio, So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 297.

3
 Emenda Constitucional que limite a hiptese de eleio indireta do
Presidente da Repblica pelo Congresso Nacional no ofende um direito adquirido dos
parlamentares a elegerem o Chefe do Poder Executivo, porque no existe tal direito
adquirido. As condies para o exerccio de direitos eleitorais se aferem a cada novo
pleito, no se podendo dizer que se tem o direito adquirido a participar de uma eleio,
como eleitor ou candidato, antes mesmo de iniciado o processo.

No julgamento do Recurso Especial Eleitoral n 33.174 (julgado em

16.12.2008), o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) analisou a situao de promotora do
Ministrio Pblico eleita para o cargo de prefeito em 2004, que exerceu em plenitude o
mandato e pretendia disputar a reeleio. A nova candidatura foi impugnada, sob o
argumento de que a Emenda Constitucional n 45, de 31 de dezembro de 2004, ao
modificar o art. 128, 5, II, e, da Constituio teria vedado absolutamente o exerccio
de atividade poltico-partidria por membro do Parquet. O TSE entendeu que a nova
candidatura no era possvel, pois a Emenda Constitucional n 45, de 2004, tinha
vigncia imediata. Como as condies de elegibilidade devem ser atendidas a cada novo
pleito, nas eleies de 2008 a procuradora j no mais preenchia os requisitos para se
candidatar. Embora a discusso judicial girasse em torno do registro da candidatura, os
membros da Corte se manifestaram, em seus votos, a respeito do mandato ento em
curso. O Ministro Marcelo Ribeiro, Relator do recurso, ao rejeitar a tese de direito
adquirido candidatura, observou: fica se falando de direito adquirido, mas no h
questo nenhuma de direito adquirido. O direito adquirido que ela tem o de cumprir o
mandato para o qual foi eleita.3

O mesmo Ministro Relator, no julgamento do Recurso Ordinrio n 999

(julgado em 19.09.2006), no qual se discutia a possibilidade de membro do Ministrio
Pblico eleito para mandato legislativo em 2002 concorrer reeleio em 2006, j havia
assinalado, quanto vedao criada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004: os

3
A questo sobre a existncia de direito adquirido no se colocou sequer quanto a normas
infraconstitucionais editadas em ano eleitoral e restritivas de direitos polticos. A aplicabilidade da Lei
Complementar n 135, de 4 de junho de 2010 (Lei da Ficha Limpa), ao pleito ocorrido no mesmo ano
foi rechaada pelo STF no julgamento do RE n 633.703 (DJ de 18.11.2011), mas no numa leitura
das regras de elegibilidade que seguisse a gramtica do direito adquirido (o que faria incidir o art. 5,
XXXVI, da Constituio), e sim porque o art. 16 da Constituio veda, para assegurar o devido
processo legal e as legtimas expectativas quanto estabilidade da regras do jogo, alteraes no
processo eleitoral realizadas at um ano antes do pleito que importem limitao da igualdade de
oportunidades na competio. No mesmo julgamento, o STF entendeu que o processo eleitoral, para
fins da proteo do art. 16, se inicia um ano antes das eleies, data-limite para a fixao do domiclio
eleitoral na circunscrio onde se pretenda concorrer.

4
mandatos obtidos evidentemente podero ser cumpridos, pois conseguidos licitamente,
mas no podero os membros do Ministrio Pblico nesta situao concorrer a novas
eleies. Por bvio, emenda constitucional que, por exemplo, suprimisse a hiptese de
eleio indireta no poderia retroagir para anular eleio j realizada. Nesse caso, sim,
ter-se-ia uma ofensa ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, que constituem
clusula ptrea (art. 5, XXXVI, c/c o art. 60, 4, IV, da Carta Magna)4.

Uma ltima impugnao validade de emenda constitucional com teor da

PEC n 67, de 2016, se apoia no art. 16 da Constituio, segundo o qual a lei que alterar
o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia. Com base nesse dispositivo, o
STF, no julgamento da ADI n 3.685 (DJ de 10.08.2006), entendeu que a Emenda
Constitucional n 52, de 8 de maro de 2006, no poderia ter aplicao nas eleies
imediatamente subsequentes sua entrada em vigor. A Emenda conferia ampla
autonomia aos partidos para constiturem coligaes nos pleitos. Em sua deciso, a
Corte assinalou:
[A] utilizao da nova regra s eleies gerais que se realizaro a
menos de sete meses colide com o princpio da anterioridade eleitoral,
disposto no art. 16 da CF, que busca evitar a utilizao abusiva ou
casustica do processo legislativo como instrumento de manipulao e
de deformao do processo eleitoral (ADI 354, rel. Min. Octavio
Gallotti, DJ 12.02.93). 4. Enquanto o art. 150, III, b, da CF encerra
garantia individual do contribuinte (ADI 939, rel. Min. Sydney
Sanches, DJ 18.03.94), o art. 16 representa garantia individual do
cidado-eleitor, detentor originrio do poder exercido pelos
representantes eleitos e a quem assiste o direito de receber, do
Estado, o necessrio grau de segurana e de certeza jurdicas contra
alteraes abruptas das regras inerentes disputa eleitoral (ADI
3.345, rel. Min. Celso de Mello). 5. Alm de o referido princpio

4
A discusso sobre a existncia de direito adquirido pode assumir maior complexidade na hiptese de
aprovao da PEC n 67, de 2016, quando j verificada a dupla vacncia, mas antes de realizada a
escolha dos substitutos pelo Congresso Nacional. No entanto, se se concluir pela existncia de direito
adquirido, a manuteno da coerncia obrigaria o defensor da ideia a sustentar, por exemplo, que
existiria um direito adquirido ao voto secreto na apreciao de vetos apostos a leis anteriormente
Emenda Constitucional n 76, de 2013, ou nos processos de perda de mandato parlamentar iniciados
anteriormente quela Emenda e concludos aps a sua entrada em vigor. No caso da perda do mandato
do Deputado Natan Donadon, o parecer do Conselho de tica da Cmara dos Deputados, concluindo
pela procedncia de representao apresentada quase trs meses antes, foi aprovado com dois dias de
antecedncia data de entrada em vigor da Emenda Constitucional n 76, de 2013; e a votao do
Plenrio daquela Casa que decidiu pela perda do mandato ocorreu mais de dois meses aps a alterao
constitucional.

5
 conter, em si mesmo, elementos que o caracterizam como uma
garantia fundamental oponvel at mesmo atividade do legislador
constituinte derivado, nos termos dos arts. 5, 2, e 60, 4, IV, a
burla ao que contido no art. 16 ainda afronta os direitos individuais da
segurana jurdica (CF, art. 5, caput) e do devido processo legal (CF,
art. 5, LIV). [...] 7. Pedido que se julga procedente para dar
interpretao conforme no sentido de que a inovao trazida no art. 1
da EC 52/06 somente seja aplicada aps decorrido um ano da data de
sua vigncia.

A Corte entendeu, portanto, que a aplicao da Emenda Constitucional s

eleies imediatamente subsequentes, a serem realizadas menos de um ano aps sua
promulgao, violava o preceito do art. 16 da Constituio, que estabelece a regra da
anterioridade eleitoral, bem como os princpios da segurana jurdica e do devido
processo legal, inscritos no art. 5, caput e LIV, da mesma Carta.

Expressamente, o art. 16 refere-se lei, no a emendas constitucionais. E se

trata de uma regra limitadora de competncia (o legislador no pode elaborar leis que
alterem o processo eleitoral realizado antes de decorrido um ano de sua entrada em
vigor). Isso no obstou uma associao da norma, pelo STF, s clusulas ptreas da
segurana jurdica e do devido processo legal, para levar o Tribunal a concluir que a
anterioridade valeria tambm em face de emendas constitucionais.

A deciso da Corte na ADI n 3.685 reconheceu como direito fundamental

uma pretenso do eleitor a no ver o processo eleitoral alterado casuisticamente com
antecedncia inferior a um ano em relao ao pleito. Parece-nos questionvel que isso
feriria o princpio da segurana jurdica no caso especfico, em se sabendo que a
Emenda simplesmente conferia mais liberdade aos partidos polticos para formarem
coligaes. Ou seja, no se tratava de uma regra restritiva de direitos, mas ampliativa de
liberdades polticas.

Seria demasiado sustentar que o eleitor tenha um direito fundamental a que

os partidos polticos observem a verticalizao nas eleies (se o tivesse, a emenda seria
de todo inconstitucional, e no apenas a sua aplicao a um dado pleito), ou que tenha
sido prejudicado no seu direito de voto pelo simples fato de a alterao constitucional
haver sido feita menos de um ano antes do pleito5. O princpio da segurana jurdica foi
5
A Emenda foi promulgada em 8 de maro de 2006, antes mesmo do prazo definido na lei eleitoral
para a realizao das convenes partidrias que devem escolher os candidatos e deliberar sobre
coligaes, o qual, na redao vigente poca da promulgao da Emenda Constitucional, ia de 10 a
30 de junho do ano das eleies (art. 8 da Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997).

6
invocado de forma questionvel pelo STF naquele julgamento, uma vez que ele se
coloca essencialmente como uma defesa contra aes estatais que prejudicam a esfera
juridicamente protegida das pessoas, no contra aquelas que ampliam liberdades6.

Igual raciocnio pode ser desenvolvido em relao PEC em comento.

Mesmo que venha a se aplicar a eleies realizadas menos de um ano aps a alterao
do texto constitucional, o objeto da norma no restringe direitos do cidado-eleitor, mas
os amplia. Tampouco restringe direitos dos partidos e potenciais candidatos. Confere ao
cidado o poder de escolher quem ir ocupar o cargo de Presidente da Repblica em
hiptese na qual, pelas normas hoje vigentes, o eleitor est alijado do processo. Com
isso, presta homenagem ao princpio da soberania popular, insculpido nos arts. 1,
pargrafo nico, e 14, o qual se materializa, no caso da escolha do Presidente da
Repblica, pelas regras do art. 77 da Constituio. A interpretao de tais preceitos,
conjugados com o art. 81, permite concluir que o excepcional a eleio indireta.
Devem ser vistas com reservas modificaes da Constituio que ampliem os casos
excepcionais, no aquelas que fortaleam a regra geral.

No deixam de ter um vis antidemocrtico objees ao pleno exerccio da

soberania popular em matria na qual o constituinte originrio conferiu primazia
deciso direta do povo, como se o Congresso Nacional detivesse nesse mbito uma
prerrogativa imodificvel e irrenuncivel. importante frisar que eventual alargamento
da hiptese de eleio direta no caso de dupla vacncia se daria pela aprovao de
emenda constitucional pelo mesmo Congresso Nacional ao qual cabe, na ordem vigente,
a escolha indireta do Presidente da Repblica. No se cogita, pois, da subtrao de uma
prerrogativa do Congresso Nacional por outro rgo ou agente estatal, mas de deciso
do prprio Poder Legislativo, devolvendo ao povo uma escolha que, como regra, a ele
compete, mas que, por algumas razes de convenincia, o constituinte originrio
excepcionalmente atribuiu ao Congresso Nacional.

E que razes de convenincia seriam essas? Certamente, ao prever as

eleies indiretas, o constituinte teve em conta fatores como os custos financeiros de um

6
Para uma crtica deciso do STF nessa ADI, inclusive quanto aos seus efeitos, considerados inversos
quilo que declaradamente a Corte pretendeu proteger (o direito das minorias em face da alterao
casustica das normas eleitorais pela maioria), cf.: SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Verticalizao,
clusula de barreira e pluralismo poltico: uma crtica consequencialista deciso do STF na ADIn
3685. In: Interesse Pblico, Belo Horizonte, n. 37, ano 8, maio/jun. 2006; Disponvel em:
http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=49166. Acessado em 23 de maio de 2017.

7
novo pleito, o tempo restante do mandato e o prprio tempo necessrio realizao das
eleies. Em princpio, nenhuma dessas razes se funda em exigncias inafastveis que
tornariam necessria e incontornvel a soluo por eleies indiretas. Poder-se-ia
defend-la como inarredvel apenas em situao na qual o tempo restante do mandato e
o menor lapso possvel para o processo eleitoral tornassem invivel o mandato tampo.
Com efeito, fere a lgica e o bom senso, por exemplo, promover um processo eleitoral
que dure trs meses restando apenas quatro meses para o fim do mandato presidencial.
O mesmo no parece ser verdade quando restam quinze meses para o encerramento do
perodo presidencial.

Quanto ao argumento fundado nos custos, menor razo ainda h no seu uso,
se se pretende advogar que as eleies indiretas seriam uma soluo necessria ou a
nica possvel. A ser desse modo, mesmo a dupla vacncia ocorrida no primeiro ano do
mandato deveria justificar as eleies indiretas, j que os custos financeiros seriam os
mesmos. Para se ter uma ideia dos valores envolvidos, a despesa empenhada pela
Justia Eleitoral na realizao das eleies gerais de 2014 foi de 711 milhes de reais7.
J levantamento realizado pelo Portal UOL em 2015 indicou que os gastos com
publicidade do governo federal (administrao direta e empresas estatais) apenas em
televiso ultrapassaram 1,5 bilho de reais em 2014.8

Como se v, a regra do 1 do art. 81 da Carta Magna traduz uma opo na

qual, pesando os prs e os contras, o constituinte originrio julgou mais conveniente
mas no necessrio excepcionar a regra da escolha direta do Presidente da Repblica
pelo povo. Esse juzo de convenincia pode-se alterar ao longo do tempo, inclusive
tendo em vista o maior aparelhamento da Justia Eleitoral e o uso de recursos
tecnolgicos que tornam mais clere o processo de votao e apurao, quanto mais em
pleito que demanda uma nica escolha por parte do eleitor. No parece que razes de
convenincia possam isoladamente servir para interditar juridicamente a ao do
constituinte derivado. preciso mais. No plano material, necessrio que se identifique
violao de clusula ptrea.

Uma avaliao de eventual ofensa ao art. 16 da Constituio requer,

outrossim, a anlise do real alcance da garantia nele estabelecida, que no prescinde da

7
Cf. http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/tse-relatorio-de-gestao-do-exercicio-de-2014. Acessado
em 23 de maio de 2017.
8
Cf. http://fernandorodrigues.blogosfera.uol.com.br/2015/06/29/tv-globo-recebeu-r-62-bilhoes-de-pu
blicidade-federal-com-pt-no-planalto/. Acessado em 23 de maio de 2017.

8
definio do que seja processo eleitoral, bem como da teleologia da norma.
No julgamento da ADI n 3.345 (DJ de 20.08.2010), o STF assentou:
O processo eleitoral, que constitui sucesso ordenada de atos e
estgios causalmente vinculados entre si, supe, em funo dos
objetivos que lhe so inerentes, a sua integral submisso a uma
disciplina jurdica que, ao discriminar os momentos que o compem,
indica as fases em que ele se desenvolve: (a) fase pr-eleitoral, que,
iniciando-se com a realizao das convenes partidrias e a escolha
de candidaturas, estende-se at a propaganda eleitoral respectiva;
(b) fase eleitoral propriamente dita, que compreende o incio, a
realizao e o encerramento da votao e (c) fase ps-eleitoral, que
principia com a apurao e contagem de votos e termina com a
diplomao dos candidatos eleitos, bem assim dos seus respectivos
suplentes.

O preceito do art. 16 insere-se no Captulo da Constituio destinado aos

direitos polticos e ao regramento geral das eleies, entendidas estas como o processo
de escolha, pelo povo, dos titulares de mandatos eletivos. Assim, quando o citado artigo
alude a processo eleitoral, desse conjunto de atos que trata, e no de qualquer
escolha de agentes estatais. Em sentido lato, h eleies nas escolhas dos presidentes
das casas legislativas e dos tribunais. Isso no significa, contudo, que o art. 16 se dirija
tambm a elas. Bem por isso, o STF, no julgamento da j citada medida cautelar na ADI
n 4.298, no reconheceu carter eleitoral, para os fins do art. 16, s eleies indiretas
promovidas por Assembleia Legislativa para a escolha de Governador de Estado. Na
ocasio, observou o Ministro Relator, Cezar Peluso:
Conquanto no deixem de revelar certa conotao eleitoral,
porque dispem sobre o procedimento de aquisio eletiva do poder
poltico, no h como reconhecer ou atribuir caractersticas de direito
eleitoral stricto sensu s normas que regem a eleio indireta no caso
de dupla vacncia no ltimo binio do mandato.
que, em ltima instncia, tm por objeto matria poltico-
administrativa que postula tpica deciso do poder geral de
autogoverno, inerente autonomia poltica dos entes federados. [...]
E, predefinido seu carter no-eleitoral, no h excogitar ofensa
ao princpio da anterioridade da lei eleitoral estabelecido pelo art. 16
da Constituio da Repblica.

9
 Ora, se as eleies indiretas de que trata o art. 81, 1, da Constituio, no
podem ser consideradas processo eleitoral para fins do art. 16, no h sentido em
afirmar que se ter violao deste ltimo dispositivo na alterao promovida
naqueloutro, para simplesmente restringir a sua hiptese de incidncia, sem que seja
modificado o processo de eleio direta do Presidente da Repblica, entendido como a
sucesso ordenada de atos e estgios causalmente vinculados entre si e dirigidos
escolha de quem ir exercer o referido cargo. Ora, o processo de eleio direta do
Presidente da Repblica, no caso de aprovao da PEC n 67, de 2016, continuar a ser
o mesmo, sujeito s mesmas regras que j definem cada fase, a apresentao de
candidaturas, as condies de elegibilidade e de participao do eleitor, a propaganda
eleitoral, entre outros aspectos9. No se tem, portanto, alterao do processo eleitoral,
mas ampliao das hipteses em que so cabveis as eleies para Presidente da
Repblica, que seguiro as regras j vigentes para o correspondente processo eleitoral.
Em sentido semelhante, o STF j decidiu, por exemplo, que a lei criadora de municpio,
mesmo quando editada menos de um ano antes da data prevista para eleies
municipais, no altera o processo eleitoral para fins do que dispe o art. 16 da
Constituio, embora d ensejo a um pleito que no teria lugar sem a criao do novo
municpio (ADI n 733, DJ de 16.06.1995; ADI n 718, DJ de 18.12.1998).

Outro ponto que demanda ateno na exegese do art. 16 da Carta Magna a

sua teleologia. Na j citada ADI n 3.345, o STF concluiu:
A norma consubstanciada no art. 16 da Constituio da
Repblica, que consagra o postulado da anterioridade eleitoral (cujo
precpuo destinatrio o Poder Legislativo), vincula-se, em seu
sentido teleolgico, finalidade tico-jurdica de obstar a
deformao do processo eleitoral mediante modificaes que,
casuisticamente introduzidas pelo Parlamento, culminem por
romper a necessria igualdade de participao dos que nele atuam
como protagonistas relevantes (partidos polticos e candidatos),
vulnerando-lhes, com inovaes abruptamente estabelecidas, a
garantia bsica de igual competitividade que deve sempre
prevalecer nas disputas eleitorais.

9
Evidentemente, h necessidade de adaptao de prazos, uma vez que as eleies devem ser realizadas
noventa dias aps abertura da ltima vaga, nos termos do caput do art. 81, mas essa uma regra j
prevista, que no constitui inovao no processo eleitoral.

10
 Como visto, a eventual aprovao da PEC n 67, de 2016, no modificar o
modo como se processam as eleies diretas para Presidente da Repblica. Portanto,
no h que se falar em deformao casustica desse processo, apta a prejudicar a
igualdade de participao e a competitividade de partidos polticos e candidatos.

Ademais, convm registrar que, na viso do STF, nem toda mudana

promovida no processo eleitoral, exatamente em razo desse componente finalstico que
caracteriza o art. 16, pode ser acoimada de ilegtima. Foi o que decidiu a Corte ao
apreciar, na ADI n 3.741 (DJ de 23.02.2007), a constitucionalidade de lei editada em
ano eleitoral, que promovia diversas inovaes no pleito, abrangendo desde proibies a
determinados financiamentos de candidatura at restries a certas espcies de
propaganda eleitoral. Na ocasio, o Ministro Relator, Ricardo Lewandowski,
rememorou o entendimento da Corte na ADI n 3.345, resumindo em quatro as
hipteses de violao do princpio da anterioridade eleitoral: 1) o comprometimento
de igualdade de participao dos partidos polticos e dos respectivos candidatos
no processo eleitoral; 2) a criao de deformao que afete a normalidade das eleies;
3) a introduo de fator de perturbao do pleito; 4) a promoo de alterao motivada
por propsito casustico. Em seu voto, salientou:
Logo de plano, possvel constatar que em nenhum momento
inovou-se no tocante a normas relativas ao processo eleitoral,
concebido em sua acepo mais estrita, visto que no se alterou a
disciplina das convenes partidrias, nem os coeficientes eleitorais e
nem tampouco a extenso do sufrgio universal, como ficou assentado
no substancioso parecer da Procuradoria-Geral da Repblica.
Com efeito, apenas as regras relativas propaganda, ao
financiamento e prestao de contas das campanhas eleitorais, todas
com carter eminentemente procedimental, foram objeto de
aperfeioamento, com vistas a conferir mais autenticidade relao
entre os partidos polticos e candidatos, de um lado, e eleitores, de
outro, bem como a dar maior transparncia ao modo com que os
primeiros obtm e empregam os seus recursos.
No se registrou, portanto, qualquer alterao do processo
eleitoral, propriamente dito, mas to-somente o aprimoramento de
alguns de seus procedimentos, os quais constituem regras de natureza
instrumental, que permitem, em seu conjunto, que ele alcance os seus
objetivos. [...]

11
 Longe de representarem fator de desequilbrio ou qualquer forma
de casusmo que possam afetar negativamente o embate poltico, tais
alteraes so consentneas com a necessidade de reajustamento
peridico dos procedimentos eleitorais, visando a diminuir a
vulnerabilidade do processo eleitoral como um todo, mas sobretudo
garantir ao cidado o pleno exerccio do direito de votar, livre de
interferncias abusivas ou manipuladoras.

Como se pode notar, no qualquer regra modificadora de qualquer

procedimento nas eleies que se submete anterioridade prevista no art. 16 da Lei
Maior, mas somente aquela com densidade suficiente para provocar perturbao,
desequilbrio ou vulnerao da igualdade de participao de partidos e candidatos.
E esse exame pressupe o confronto entre a disciplina do processo eleitoral tal como se
apresentava antes e aquela resultante das mudanas operadas. Ora, as normas que regem
a escolha, pela populao, do Presidente da Repblica, desde as convenes partidrias
at a expedio dos diplomas, continuaro as mesmas no caso de aprovao da PEC em
exame. O que se ter a aplicao de processo eleitoral onde antes, segundo a
jurisprudncia do STF, no havia, j que as eleies indiretas pelo Congresso Nacional
no constituem processo eleitoral para fins do art. 16.

Poder-se-ia questionar se a segurana jurdica, princpio informador do art.

16, no estaria sendo violada no caso de aplicao das mudanas promovidas pela PEC
no mesmo ano de sua aprovao. Contudo, importante frisar que o citado dispositivo
mira alteraes em um processo eleitoral que j esteja programado. Visa a preservar
expectativas legtimas quanto a ele, negociaes e preparativos feitos em face dele.
No caso das eleies indiretas resultantes de dupla vacncia, artificial falar em
expectativa a ser preservada, porque o prprio evento que desencadeia as eleies
aleatrio, incerto. Trata-se de algo bastante diferente de alterar aspectos de uma eleio
j prevista (h quatro anos) ou mesmo antecip-la.

da prpria natureza das eleies realizadas em razo da dupla vacncia

que no se possa falar, em relao a elas, de respeito a legtimas expectativas
anteriormente construdas da mesma forma como se fala disso quanto s eleies
regulares, de ocorrncia certa e com data prefixada. As eleies decorrentes de dupla
vacncia dependem de evento que no se deixa precisar no se, e muito menos no
quando. Por isso, se no caso das eleies regulares se pode cogitar de preparativos,
negociaes e expectativas criadas pelos partidos, possveis candidatos e eleitores,

12
muito antes da data fixada para o pleito, nas eleies resultantes de dupla vacncia isso
no possvel, mesmo porque ningum destitudo de dons premonitrios pode
assegurar com um ano de antecedncia que Presidente e Vice-Presidente da Repblica
iro falecer, renunciar, ser afastados em processo de impeachment ou ter o diploma
cassado em razo de irregularidades eleitorais.

Mesmo que se conclusse pela natureza eleitoral do pleito indireto, para fins
do art. 16 da Constituio, seria difcil sustentar que a mudana operada pela PEC n 67,
de 2017, importaria prejuzo aos atores do processo eleitoral. As condies de
participao de quaisquer candidatos e partidos em nada so restringidas pela PEC.
Muito ao contrrio disso, escolha que seria feita por um nmero reduzido de pessoas,
segundo acordos e negociaes parlamentares, em um prazo de trinta dias, daria lugar a
processo do qual tomariam parte todos os eleitores brasileiros, aberto ao lanamento de
candidaturas por todos os partidos polticos, e com um prazo de noventa dias entre a
dupla vacncia e a realizao do pleito. E, no custa repetir, o desencadeamento desse
processo estaria condicionado dupla vacncia, cuja ocorrncia incerta.

Mesmo a questo em torno do casusmo da mudana constitucional, nos

termos da jurisprudncia mencionada, se coloca quanto alterao do processo
eleitoral, e no ao alargamento das hipteses em que tal processo deve ocorrer.
De qualquer modo, ainda que o casusmo fosse invocado como argumento autnomo ao
art. 16, a prpria noo de casusmo pressupe que seja aplicada soluo ad hoc, tendo
em mira circunstncias de um caso concreto, especfico, determinado e conhecido.
No certo que a disciplina prevista na PEC n 67, de 2016, ter aplicao no atual
perodo presidencial, pela simples razo de a dupla vacncia no constituir um fato j
consumado. Ainda contra o argumento do casusmo, pesa a circunstncia de que a PEC
estabelece regramento para o futuro, com incidncia sobre todos os casos de dupla
vacncia, e no apenas para a situao do presente mandato.

Demais disso, embora sob determinadas circunstncias o casusmo, por si

s, possa conduzir invalidade da norma, seja por discriminar negativamente
determinadas pessoas, seja por estabelecer privilgios contrrios ao princpio da
isonomia, na quase centena de emendas constitucionais j aprovadas no so raras
aquelas nas quais se poderia identificar casusmos, sem que isso tenha levado
declarao de sua inconstitucionalidade. Alguns exemplos so bastante conhecidos.

13
Ningum desconhece que a Emenda Constitucional n 16, de 4 de junho de 1997,
instituidora da reeleio para cargos executivos no Brasil, teve destinatrio certo,
conquanto formulada em termos abstratos e que vieram a produzir efeitos nas eleies
seguintes.

Da mesma forma, embora a aplicao imediata, prevista na Emenda

Constitucional n 88, de 7 de maio de 2015, do novo limite etrio de 75 anos para a
aposentadoria compulsria dos ministros do STF e dos Tribunais Superiores possa ser
vista como casustica, por se dirigir exclusivamente a um grupo determinado e
conhecido de agentes, nem por isso a referida Emenda foi considerada inconstitucional
nesse ponto. No demais lembrar que, em decorrncia dessa norma, subtraiu-se a
possibilidade de indicao, pela ento Chefe do Poder Executivo e por seu sucessor, de
cinco novos ministros do STF, em virtude do atingimento da idade limite de 70 anos, no
curso do atual perodo presidencial.

Como ltimo exemplo de casusmo, este verdadeiramente paradigmtico, a

Emenda Constitucional n 91, de 18 de fevereiro de 2016, facultou ao detentor de
mandato eletivo desligar-se do partido pelo qual foi eleito nos trinta dias seguintes sua
promulgao, sem prejuzo do mandato. A prpria ementa do ato normativo qualifica
essa hiptese de desfiliao sem perda do mandato como excepcional e por perodo
determinado, deixando patente o carter ad hoc da Emenda Constitucional.

Sob o aspecto dos destinatrios da norma, a ideia de casusmo nas

disposies da PEC n 67, de 2016, parece um tanto esdrxula, seja porque ela amplia
direitos do eleitorado como um todo, seja porque tal ampliao se d em reforo regra
geral do presidencialismo de que o Chefe do Poder Executivo deve ser escolhido em
eleies diretas pelo conjunto dos cidados. Aqui haveria mais sentido em falar de
casusmo sob a perspectiva da aplicao da regra a um caso concreto. Ainda assim,
contra tal concluso pesa o fato de no ser certo, no momento, que haver dupla
vacncia no atual perodo presidencial. E mesmo que o fosse, a situao no se
distinguiria dos exemplos anteriormente dados de emendas constitucionais casusticas.
Ou, melhor analisando, se distinguiria sim, mas no sentido de que as emendas
constitucionais citadas resultaram em benefcio de um grupo restrito de agentes10, ou em

10
Relativamente Emenda Constitucional n 16, de 1997, o Presidente da Repblica, os Governadores e
Prefeitos em exerccio. J quanto Emenda Constitucional n 88, de 2015, os ministros do STF e de
Tribunais Superiores que completariam 70 anos de idade antes do fim do atual perodo presidencial.

14
prejuzo de outros, tambm identificados.11 No caso da PEC n 67, de 2017, o
argumento de que haveria prejuzo para os atuais parlamentares, que deixariam de
escolher o Presidente da Repblica, se enfraquece, na medida em que a deciso por
atribuir ao povo a escolha seria do prprio Congresso Nacional, no exerccio do poder
constituinte derivado. claro que se poderia cogitar de prejuzo para os parlamentares
que no votarem pela aprovao da PEC, mas a situao no se diferencia da
experimentada pelo Chefe do Poder Executivo em virtude da aprovao da Emenda
Constitucional n 88, de 2015.

Por fim, ainda no mbito da compreenso do art. 16 da Carta Magna, cabe

registrar que o STF teve oportunidade de examinar a questo dos casusmos eleitorais
no julgamento do Recurso Extraordinrio n 633.703 (DJ de 18.11.2011), no qual se
discutiu a aplicao da Lei Complementar n 135, de 4 de junho de 2010 (Lei da Ficha
Limpa), s primeiras eleies havidas aps a sua entrada em vigor. Essa Lei introduziu,
com propsitos moralizadores, diversas novas hipteses de inelegibilidade. Asseriu,
naquele julgamento, o Ministro Relator, Gilmar Mendes:
Em verdade, a questo no est tanto em saber se a LC 135/2010
interfere no processo eleitoral o que resulta bvio por meio das
anlises anteriores, baseadas em dois parmetros jurisprudenciais ,
mas se ela de alguma forma restringe direitos e garantias fundamentais
do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos e,
desse modo, atinge a igualdade de chances (Chancengleichheit) na
competio eleitoral, com consequncias diretas sobre a participao
eleitoral das minorias. Se a resposta a essa questo for positiva, ento
dever ser cumprido o mandamento constitucional extrado do
princpio da anterioridade (art. 16) na qualidade de garantia
fundamental componente do plexo de garantias do devido processo
legal eleitoral (parmetros 2.2 e 3).
Essa perspectiva de anlise, que leva em conta a restrio de
direitos e garantias fundamentais, mais objetiva do que aquela
que segue uma identificao subjetiva do casusmo da alterao
eleitoral. A experincia inclusive da jurisprudncia do STF

No caso da Emenda Constitucional n 91, de 2016, os detentores de mandato eletivo que se desligaram
de seus partidos.
11
Relativamente Emenda Constitucional n 88, de 2015, a Presidente Dilma Rousseff e o Presidente
Michel Temer, impedidos de indicar ministros do STF e de Tribunais Superiores que completaram 70
anos de idade no atual perodo presidencial e continuaram no exerccio dos cargos. Quanto Emenda
Constitucional n 91, de 2016, os partidos dos quais se desfiliaram os detentores de mandato eletivo,
bem como os suplentes que, caso a desfiliao ocorresse sem a garantia conferida pela Emenda,
assumiriam o mandato.

15
 demonstra que a identificao do casusmo acaba por levar
distino subjetiva entre casusmos bons ou no condenveis
(alteraes ditas louvveis que visam moralidade do pleito
eleitoral) e casusmos ruins ou condenveis, com o intuito de
submeter apenas estes ltimos vedao de vigncia imediata
imposta pelo art. 16 da Constituio (vide julgamento da ADI 354,
especificamente o voto do Ministro Sydney Sanches).
Se o princpio da anterioridade eleitoral identificado pela
mais recente jurisprudncia do STF como uma garantia
fundamental do devido processo legal eleitoral, sua interpretao
deve deixar de lado consideraes pragmticas [que], no curso do
pleito eleitoral, acabam por [levar] a apreciaes subjetivas sobre
a moralidade deste ou daquele candidato ou partido poltico12.

No , portanto, o casusmo em si que atrai a incidncia do art. 16 da

Constituio, para obstar a produo de efeitos de legislao eleitoral aprovada a menos
de um ano do pleito. Mesmo que se considere casustica a aplicao das regras da PEC
n 67, de 2016, a uma eventual dupla vacncia ocorrida no presente perodo
presidencial, e mesmo que se ignore o fato de que a escolha do Presidente da Repblica
em eleies indiretas pelo Congresso Nacional no se enquadra no conceito de processo
eleitoral, dever-se-ia identificar que restries de direitos e garantias fundamentais do
cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos resultariam da mudana
constitucional operada. A Lei da Ficha Limpa trazia uma clara restrio elegibilidade
dos cidados. J a previso de eleies diretas para Presidente da Repblica no caso de
dupla vacncia ocorrida at o fim do terceiro ano de mandato no limita direitos do
cidado-eleitor (antes, os amplia)13, de quem pretenda se candidatar ao cargo
(que poder faz-lo de acordo com as normas j vigentes) ou dos partidos polticos

12
Os acrscimos entre parnteses, necessrios a dotar de sentido o texto truncado do voto, foram feitos
com base na reproduo do trecho do voto feita na seguinte obra do Ministro Gilmar Mendes, em
coautoria com Paulo Gustavo Gonet Branco: Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2014.
13
Numa interpretao bastante avessa inovao de que trata a PEC, poder-se-ia sustentar que haveria
imposio de deveres ao cidado-eleitor a menos de um ano do pleito (caso de fato se verificasse a
dupla vacncia no atual mandato), j que o direito de voto tambm um dever. Noutras palavras,
dever-se-ia respeitar a pretenso legtima do cidado de no participar, como eleitor, de pleito cuja
realizao seria consequncia de uma mudana normativa ocorrida h menos de um ano. Embora o
argumento parea um tanto exagerado, bastaria, para afastar discusses sobre a aplicabilidade da
Emenda Constitucional, a insero, na PEC n 67, de 2016, de dispositivo prevendo o voto facultativo
nas eleies que, com fulcro na nova redao do art. 81, 1, da Constituio, porventura viessem a
ocorrer dentro de um ano.

16
(que tambm podero lanar candidatos de acordo com a normas existentes antes da
alterao constitucional).

Por todo o exposto, conclumos que, independentemente das legtimas

discusses sobre o mrito e a convenincia da alterao constitucional pretendida pela
PEC n 67, de 2016, os termos em que vazada no violam qualquer das clusulas
ptreas enumeradas no art. 60, 4, da Constituio Federal.

17
SENADO FEDERAL

DIRETORIA GERAL O contedo deste trabalho de responsabilidade

Ilana Trombka Diretora-Geral dos autores e no representa posicionamento
oficial do Senado Federal.
SECRETARIA GERAL DA MESA permitida a reproduo deste texto e dos dados
Luiz Fernando Bandeira de Mello Filho Secretrio contidos, desde que citada a fonte. Reprodues
Geral para fins comerciais so proibidas.

CONSULTORIA LEGISLATIVA
Danilo Augusto Barbosa de Aguiar Consultor-Geral Como citar este texto:
REZENDE, R. M. de. Constitucional a PEC das
NCLEO DE ESTUDOS E PESQUISAS Diretas? Anlise da conformidade da PEC n 67, de
Rafael Silveira e Silva Coordenador 2016, com o art. 60, 4, da Constituio.
Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/
Senado, maio/2017 (Boletim Legislativo n 64,
Ncleo de Estudos e Pesquisas de 2017). Disponvel em: www.senado.leg.br/
da Consultoria Legislativa estudos. Acesso em 25 de maio de 2017.

Conforme o Ato da Comisso Diretora n 14, de 2013,

compete ao Ncleo de Estudos e Pesquisas da Consultoria
Legislativa elaborar anlises e estudos tcnicos, promover a
publicao de textos para discusso contendo o resultado dos
trabalhos, sem prejuzo de outras formas de divulgao, bem
como executar e coordenar debates, seminrios e eventos
tcnico-acadmicos, de forma que todas essas competncias,
no mbito do assessoramento legislativo, contribuam para a
formulao, implementao e avaliao da legislao e das
polticas pblicas discutidas no Congresso Nacional.

Contato:
Senado Federal
Anexo II, Bloco A, Ala Filinto Mller, Gabinete 13-D
CEP: 70165-900 Braslia DF
Telefone: +55 61 3303-5879
E-mail: conlegestudos@senado.leg.br

Os boletins Legislativos esto disponveis em:

www.senado.leg.br/estudos

18