MATHEUS CARVALHO

ADMINIS
TRATIVO
TEORIA E PRTICA

11
revista,
ampliada e
atualizada
edio

1 e 2 FASES

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 C APTULO 2
PODERES ADMINISTRATIVOS

Inicialmente, cumpre ressaltar que, ao se tratar de prerrogativas concedidas

Administrao Pblica, pode-se definir que todo poder corresponde a um dever.
A administrao no s pode como deve atuar em nome do interesse pblico, sob
pena de omisso ilcita.
Neste sentido, a doutrina costuma estipular que os poderes da Administra-
o so Poderes-deveres instrumentais J no so poderes em si mesmos; so
somente o instrumento pelo qual o Estado busca o interesse pblico. S existem
enquanto instrumento na busca do interesse pblico.
Se o exerccio destes poderes ultrapassar o limite da instrumentalidade, sendo
praticado alm dos limites do estritamente necessrio busca do interesse pbli-
co, ocorrer abuso de poder.
Abuso de poder se divide em:
excesso de poder: aparece toda vez que o administrador ultrapassa os limi-
tes de sua competncia. um vcio que atinge a competncia. O adminis-
trador pblico extrapola o limite da competncia estabelecido na lei.
desvio de poder: ocorre quando o agente atua nos limites da competncia
legalmente definida, mas visando a uma finalidade diversa daquela que
estava prevista inicialmente.

2.1. DISCRICIONARIEDADE E VINCULAO

A fim de entender acerca dos Poderes da Administrao Pblica, indispen-
svel definir os conceitos de Poder Discricionrio e Poder Vinculado. a lei quem
determina se a atuao administrativa ser vinculada ou discricionria.
Poder Vinculado: a lei cria um ato administrativo estabelecendo todos os
elementos do ato de forma objetiva. O administrador est limitado a essas
regras, porquanto a lei no d margem de escolha na atuao.
Poder Discricionrio: situaes nas quais a lei d margem de opo ao admi-
nistrador. Nestes casos, o texto legal confere poder de escolha do agente,
dentro dos limites postos em lei, na busca pelo interesse pblico.
Este poder de escolha o mrito administrativo J nos limites da lei, o admi-
nistrador deve definir a melhor situao do caso concreto. Desde que restrito aos
limites estipulados legalmente, a atuao ser lcita. Dessa forma, o administrador
dever buscar a soluo mais oportuna e conveniente ao interesse pblico.

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Ex.: administrador pode alienar bem imvel adquirido por meio de deciso
judicial atravs de concorrncia ou leilo. Cabe ao administrador, no caso concreto,
se valer de um ou outro instrumento.
Em alguns momentos, a lei no to clara no que tange existncia de discricio-
nariedade, haja vista se valer de conceitos jurdicos vagos (ou indeterminados) a fim de
dar margem de escolha ao administrador. Mesmo nesses casos, o administrador dever
efetivar uma escolha, ao definir a melhor forma de atuao em cada caso concreto.
Ex.: administrao pode dissolver passeata se houver tumulto. O que tu-
multo? A conceituao deste termo feita com base no juzo de convenincia e
oportunidade do agente pblico.
A margem de escolha poder conferido ao administrador, aplicador da lei;
poder administrativo e no jurisdicional. Nesse sentido, o Poder Judicirio no pode
substituir a deciso do administrador, no pode fazer anlise de oportunidade e
convenincia, no pode analisar o mrito de um ato administrativo.

Importante ressaltar que o judicirio apenas pode analisar

os atos administrativos no que tange aos aspectos da legalidade.
Ainda que o ato administrativo seja discricionrio, ele fica sujeito
a controle jurisdicional no que diz respeito sua adequao com
a lei nunca na anlise meritria.

Todo ato pode ser analisado no mbito legal e do interesse pblico, entretanto,
o juiz fica adstrito anlise da legalidade.

Importante observar, ainda, que o juiz pode analisar os

limites do mrito administrativo, uma vez que so impostos pela
lei. De fato, a anlise dos limites do mrito no mrito, mas sim
legalidade. Por exemplo, quando se trata de conceitos jurdicos
vagos. H uma zona de incerteza na qual o administrador decide
dentro do interesse pblico. Ocorre que a interpretao destes
conceitos deve ser feita dentro dos limites da razoabilidade.

2.2. PODERES ADMINISTRATIVOS

Poder Normativo: o poder de editar normas gerais, atos administrativos
gerais e abstratos. No poder de edio de lei, no poder legislativo,
mas sim poder de editar ato administrativo limitado pela lei.
O poder normativo se apresenta por meio de atos expedidos com o intuito de facilitar
o entendimento da lei; seus atos so sempre inferiores lei, facilitam a execuo da lei.

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 Cap. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS 33

H diversos atos normativos, mas trataremos especialmente, neste captulo,

do Regulamento.
REGULAMENTO: Regulamento e Decreto so referncias ao mesmo ato. Re-
gulamento o ato; Decreto a forma deste ato.
Os regulamentos so atos privativos do chefe do Poder Executivo (presi-
dente, governador e prefeito). A doutrina comparada diferencia os regulamen-
tos em duas espcies:
A) Regulamentos executivos: aquele editado para a fiel execuo da lei, minu-
denciando os aspectos legais.
B) Regulamentos autnomos: atuam substituindo a lei. So substitutos da lei
e no facilitadores da lei.
A Constituio Federal, em seu art. 84, inciso VI, estabelece a competncia
do Presidente da Repblica para extino de cargo pblico vago e para tratar da
organizao administrativa, desde que no implique em aumento de despesas e
no crie rgos:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VI dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional
no 32, de 2001)
A) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no impli-
car aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
B) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos;
A doutrina majoritria vem-se posicionando no sentido de que, com a inser-
o desta norma, existem, no Brasil, regulamentos autnomos constitucionalmente
admitidos. So excees regra geral de que o chefe do Poder Executivo edita
decretos para fiel execuo da lei.
Importa ressalvar posicionamento doutrinrio contrrio que, por sua vez, en-
tende serem decretos executivos que regulamentam diretamente texto constitu-
cional, no criando direito ou obrigao a ningum, no inovando o ordenamento.
Este entendimento no prevalece em provas objetivas. Mas, sim, o primeiro.
Poder Hierrquico: poder que a Administrao tem de se estruturar
internamente.
Poder de estruturao INTERNA. No existe hierarquia externa, entre pessoas
jurdicas diferentes. A hierarquia s se manifesta dentro de uma mesma PJ.

Importante ressaltar, portanto, a ausncia de hierarquia

entre Unio, Estados e Municpios, ou entre os entes da adminis-
trao direta e os entes da administrao indireta.

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O poder hierrquico fundamenta a possibilidade de delegao e avocao de

competncias estampada no artigo 12 da lei 9784/99, seno vejamos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento
legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que
estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em
razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Importante relembrar sempre a vedao legal para de-

legao de competncia e, consequentemente, de avocao de
competncia para edio de atos de carter normativo a deciso
de recursos administrativos, as matrias de competncia exclusi-
va do rgo ou autoridade.

Poder Disciplinar: poder de aplicar sanes, penalidades. Entretanto, no

qualquer sano.
Em verdade, pode-se dizer que se trata de poder de aplicar sano decorrente
de um vnculo especial entre a administrao pblica e o sujeito que est sendo
penalizado.
Ex.: estacionar em local proibido. A multa aplicada neste caso penalidade,
porm, no se trata de manifestao do poder disciplinar. No h vnculo especial
entre a administrao e o particular infrator. Esta multa decorre do poder geral
da administrao.
Tradicionalmente se diz que o poder disciplinar decorre do poder hierrquico.
A doutrina mais moderna acrescenta que tambm pode decorrer de contratos,
sempre, porm, em situao de um vnculo especial.
Logo, o poder disciplinar do Estado o poder de aplicao de sanes por
parte do poder pblico, sendo que estas sanes decorrem de vinculao es-
pecial entre o sancionado e o Estado notadamente, a relao hierrquica e a
relao contratual.
Poder de Polcia: decorre da supremacia geral da administrao pblica.
Ressalte-se, a princpio, que se trata de poder de polcia de carter admi-
nistrativo, uma vez que o poder de polcia judiciria no interessa ao direito
administrativo. A polcia judiciria o poder de represso a ilcitos penais,
estudada pelo direito processual penal.
Conceito de Polcia Administrativa: poder que a administrao tem de restringir
o exerccio de liberdades individuais e de restringir o uso, gozo e disposio da pro-
priedade privada, sempre na busca do interesse pblico supremacia do interesse
pblico sobre o privado aplicado no caso concreto.
Em suma, trata-se da restrio do exerccio de garantias privadas na busca
do interesse coletivo, adequao do exerccio da liberdade e da propriedade ao
bem comum.

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 Cap. 2 PODERES ADMINISTRATIVOS 35

Ex.: Placas com nome de rua no muro da propriedade privada.

Ex.: Gabarito de prdios, estabelecendo que uma construo no pode ultra-
passar x andares.
Ex.: Autorizao para o porte de armas.
Ex.: Semforo de trnsito.
Esse poder pode ser repressivo ou preventivo e pode-se
manifestar por atos discricionrios ou vinculados.

Obs.: Hely Lopes Meirelles: uma das caractersticas do poder

de polcia a discricionariedade

De fato, a doutrina tradicional entende que a discricionariedade a regra do

poder de polcia. A maioria das bancas de concursos adota a ideia da discriciona-
riedade como caracterstica do poder de polcia.
Logo, no se pode dizer que o poder de polcia sempre discricionrio, porque
ele tambm pode-se manifestar por atos vinculados, como, por exemplo, licenas
para construo. Todavia, pode-se dizer, para fins de provas objetivas, que a discri-
cionariedade caracterstica geral do poder de polcia.
No que tange possibilidade de delegao, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
a ADIn 1717, declarou que os conselhos reguladores de profisso tm natureza de
autarquia, uma vez que o exerccio do poder de polcia indelegvel a particulares.
Radar de controle de velocidade: poder de polcia. Discute-se acerca da pos-
sibilidade de contratao de uma empresa que colocaria o radar e expediria as
multas. A doutrina entende que possvel a delegao destas atividades de mera
execuo do poder de polcia. So os chamados aspectos materiais do poder de
polcia que podem ser delegados aos particulares. Em suma, delega-se apenas a
execuo, mas no o poder de polcia em si.

2.3. SMULAS DE JURISPRUDNCIA

2.3.1. Smulas do Supremo Tribunal Federal

SMULA N. 419. OS MUNICPIOS TM COMPETNCIA PARA REGULAR O HORRIO DO COMRCIO
LOCAL, DESDE QUE NO INFRINJAM LEIS ESTADUAIS OU FEDERAIS VLIDAS.

SMULA N.645. COMPETENTE O MUNICPIO PARA FIXAR O HORRIO DE FUNCIONAMENTO

DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.

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 C A P T U LO 3
ORGANIZAO ADMINISTRATIVA
3.1. INTRODUO
O estudo da organizao administrativa o conhecimento acerca das pessoas
que fazem parte do Estado, da estrutura da administrao pblica.
Isso porque, alguns servios so prestados diretamente pelos entes federati-
vos, sem que seja transferida a execuo a outrem, mas, em determinadas situa-
es, as pessoas polticas transferem a prestao dos servios a outros entes.
A prestao direta feita pelos prprios entes polticos da administrao
designada prestao centralizada do servio. Por sua vez, estas entidades se deno-
minam entes da administrao direta ou administrao centralizada.
Considerando a necessidade de especializao dos servios, o Estado cria
pessoas especializadas e transfere a elas a prestao dos servios. Esta trans-
ferncia na prestao do servio a outras pessoas jurdicas denomina-se des-
centralizao. Isso feito porque a transferncia pessoa especializada na
prestao de determinado servio garante uma maior eficincia na prestao
da atividade administrativa.
A descentralizao pode ocorrer de duas formas:
A) para a prpria administrao (pessoas criadas para esse fim): entes da ad-
ministrao indireta ou descentralizada.
B) para particulares: mediante contratos administrativos de concesso e
permisso.
So entes da administrao indireta (ou administrao descentralizada):
1) Autarquias, inclusive as associaes pblicas;
2) Fundaes pblicas;
3) Empresas pblicas;
4) Sociedade de economia mista.

3.2. ADMINISTRAO DIRETA

Mesmo quando o Estado no descentraliza a prestao do servio, ele deve
prestar este servio de forma eficiente e, para tanto, se especializa internamente.
A distribuio interna se d por meio da diviso de competncia entre os rgos
de uma mesma pessoa jurdica e recebe, na doutrina, o nome de desconcentrao.

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Ex. O servio de Sade prestado por meio do Ministrio da Sade, hierar-

quicamente superior ao SUS, que controla os postos de sade e assim por diante.
A desconcentrao de servios decorre do poder hierrquico (uma vez que se
trata de distribuio interna), diferentemente da descentralizao, haja vista o fato
de que, entre pessoas jurdicas diversas, no h hierarquia.
Ressalte-se que o rgo pblico no tem personalidade jurdica. Em verdade,
parte integrante de uma pessoa jurdica. Todavia, determinados rgos gozam de
capacidade processual ativa (rgos independentes e autnomos).

Obs.: alguns rgos tm CNPJ prprio apenas para organizao

interna, inclusive para fins tributrios.

Classificao dos rgos:

I. Quanto hierarquia:
a) independentes: no esto hierarquicamente subordinados a ningum. So
o topo da hierarquia daquele poder. So aqueles que representam o poder.
Ex.: Presidncia da Repblica, Governadoria (mbito estadual).
b) autnomos: so subordinados imediatamente aos rgos independentes.
Tm autonomia administrativa e financeira, tm oramento prprio para
gerir o exerccio da sua atividade.
Ex.: Ministrio da Fazenda, Secretaria de Segurana Pblica.
c) superiores: no tm autonomia, no tm independncia, mas ainda conser-
vam o poder de deciso.
Ex.: Secretaria da Receita Federal do Brasil, Polcias.
d) subalternos: rgos de mera execuo.

Obs.: MP, embora no seja um poder, para fins de organizao

hierrquica um poder. Logo, um rgo independente. Hoje, a Lei
8.112 coloca o MP como poder separado, independente.

II. Quanto atuao funcional:

a) Singular: aquele que atua por um nico agente. Ex. Presidncia da Repblica
b) colegiado: atua por um colegiado de agentes. Ex. Assembleia Legislativa
III. Quanto estrutura:
a) rgos simples: estrutura formada por um nico rgo. Ex. Presidncia da
Repblica.

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 Cap. 3 ORGANIZAO ADMINISTRATIVA 39

b) rgos compostos: mais de um rgo compondo a estrutura de um rgo.

Ex. Congresso Nacional que formado pelo Senado Federal e pela Cmara
dos Deputados.
IV. Quanto ao mbito de atuao:
a) central: atua em toda a extenso da PJ da qual ele parte.
Ex.: Secretaria de Segurana Pblica
Ex.: TJMG: rgo central rgo do estado que exerce competncia em todo o
estado de MG.
b) local: apenas atua em determinado ponto da PJ.
Ex.: Delegacia do Bairro de Santo Antnio competncia na regio daquele
bairro.
Ex.: TRT da 3a Regio: rgo local rgo da unio que no exerce competncia
em toda a Unio.

3.3. ADMINISTRAO INDIRETA

So entes da Administrao Indireta:
a) Autarquias, inclusive as associaes pblicas;
b) Fundaes pblicas;
c) Empresas pblicas;
d) Sociedades de economia mista.
H regras que valem para todos os entes da administrao indireta:
I. Devem gozar de personalidade jurdica: ou seja, no se confundem com os
entes da administrao direta que os criou. Cada um desses entes uma
pessoa jurdica titular de direitos e obrigaes.
Assim, em caso de eventual processo judicial, a ao dever ser proposta con-
tra a Pessoa Jurdica da administrao indireta e no em face do ente federativo.
II. A criao de qualquer ente da administrao indireta depende de lei
especfica.

Importante! A lei CRIA as autarquias e a lei AUTORIZA A

CRIAO dos demais entes da administrao indireta, sendo ne-
cessria autorizao legal para criao das subsidirias das em-
presas estatais, conforme expressamente disposto na Constitui-
o Federal, in verbis:

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Art. 37: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
(Redao dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998).
XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias
das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qual-
quer delas em empresa privada.
III. Finalidade: os entes tm finalidade especificada na prpria lei responsvel
pela sua criao.
Quando a lei especfica cria determinado ente, estabelece a sua finalidade. Ou
seja, o ente j criado com sua finalidade especificada pela lei, sempre orientada
na busca pelo interesse pblico.
IV. Controle: os entes da administrao indireta so submetidos a controle pela
administrao direta da pessoa poltica qual so vinculados.
Este controle pode ser denominado controle finalstico (porque no ilimi-
tado e diz respeito finalidade da entidade). Tambm pode ser designado como
vinculao, tutela administrativa ou superviso ministerial.
Conforme leciona Jos dos Santos Carvalho Filho, a forma pela qual os rgos
governamentais exercem o controle pode variar conforme a lei de organizao ad-
ministrativa federal, estadual, distrital ou municipal.
A Unio adotou a sistemtica da superviso ministerial, de acordo com a qual,
conforme dispe o art. 19 do DL 200/67, todo e qualquer rgo da Administrao
Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado compe-
tente, excetuados unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto subme-
tidos superviso direta do Presidente da Repblica.
Pode-se dizer que o controle hierrquico ou que se trata de subordinao?
No, no h hierarquia porque o poder hierrquico s se manifesta internamente.
Dessa forma, a doutrina trata deste controle como tutela administrativa.
Nesse sentido, imagine a seguinte situao hipottica.
Particular requer um benefcio perante um agente do INSS. O pedido negado.
interposto recurso para o dirigente do INSS J recurso hierrquico prprio, uma
vez que se trata de recurso interposto no mbito da mesma entidade.
Se nesta deciso houver ilegalidade ou abuso de poder, ser apresentado re-
curso para o Ministrio supervisor (administrao direta) apesar de no decorrer da
hierarquia, a lei chama de recurso hierrquico. Por esta razo denomina-se recurso
hierrquico imprprio. Aqui h controle restrito dentro do controle de finalidade.

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