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Maria Elena Galbusera (direttore amministrativo ASST Monza)

Buongiorno, sono il direttore amministrativo della ASST di Monza. A me il compito di dare l'avvio, l'apertura
a questa giornata di lavoro, questo convegno sulla legge Gelli bianco. Introduco alcuni spunti eseguir al mio
intervento anche quello del direttore sanitario, la doppia anima di questa legge, quella amministrativa e
quella sanitaria che se non sono intimamente intrecciate mal si prestano a gestire bene gli adempimenti che
la legge prevede. Qual la finalit della norma? Innanzitutto quella di garantire una qualit delle cure, quindi
garantire la tutela della salute in modalit ed intensit differenti. Qualit delle cure innanzitutto, prevenire il
rischio prevedibile e garantire un risarcimento con modalit chiare e con percorsi rapidi, veloci e snelli. Capite
che tutta l'organizzazione coinvolta e interessata dall'applicazione della norma, non soltanto il livello clinico
sanitario, ma anche il livello organizzativo, le direzioni mediche, la direzione sanitaria, il comparto
amministrativo che deve preoccuparsi di classificare i rischi, gestire i rischi e soprattutto garantire una
mappatura di tutte le richieste di risarcimento ed una gestione delle richieste di risarcimento che vengono
avanzate. La norma distingue diversi differenti tipi di responsabilit, una responsabilit del clinico, una
responsabilit della struttura. La responsabilit del clinico viene definita extra contrattuale e di contenuto un
po' meno forte, rispetto alla responsabilit della struttura sanitaria di appartenenza che invece di tipo
contrattuale e di natura pi significativa. Per quale motivo questa differenziazione delle responsabilit? Il
clinico lavora in un'organizzazione per cui se il clinico sbaglia la ratio della norma che se sbaglia perch
l'organizzazione non si ben organizzata per evitare l'errore che il clinico pu effettuare. Naturalmente come
dicevo le due componenti devono lavorare insieme congiuntamente con una stessa finalit. La garanzia delle
qualit delle cure avviene anche attraverso la garanzia dei percorsi sanitari, la legge arriva persino a parlare
di accreditamento delle linee guida o di buone pratiche che devono essere applicabili al caso concreto che
viene analizzato. Ribadisco che una norma che pervade l'organizzazione e che prevede adempimenti, poi li
vedremo nel corso della giornata, con modalit definite e molto rigide che impegnano molto l'organizzazione
ed il tutto deve avvenire a costo zero per il sistema. La norma prevede che tutto questo non abbia alcun
impatto sulle risorse umane, strumentali, economiche e finanziarie della struttura sanitaria. Forse oggi
impareremo a capire come fare, vediamo.

Nicola Orfeo (direttore sanitario ASST Monza)

Buongiorno a tutti io sono il direttore sanitario, sono un medico. Devo fare una riflessione su quello che ha
detto il mio direttore generale, la medicina un'arte. vero che siamo artisti noi medici, l'artista per chi ?
quello che ha estro e viene riconosciuto per il suo estro, ma viene anche riconosciuto per la sua tecnica, la
tecnica viene riconosciuta in un grande artista quando una grande tecnica, e una grande tecnica quella
che ha una grande qualit. Questo significa che la nostra arte, che per si basa su una componente scientifica
molto importante, sull'evidenza scientifica, per poter arrivare ad essere qualificata come di alta qualit deve
basarsi su quelle che sono le evidenze che vanno a comporre quelle che vedremo sono le linee guida. Quindi
non sono procedure, qualcosa calato dall'alto, le linee guida sono scritte da medici per altri medici, basandosi
su evidenze scientifiche.

Noi siamo medici e sappiamo che quello che oggi vero nella scienza a seguito di ulteriori scoperte ed
indagini pu essere corretto nel tempo, altrimenti la medicina sarebbe ancora quella dell'ottocento o prima.
La nostra forza proprio in questo e quindi dobbiamo darci delle regole, la normativa prevede che queste
regole debbano essere accolte dalla comunit scientifica e presentate a livello ministeriale, ma non saranno
dei documenti fermi nel tempo, saranno in continua evoluzione. Li prepariamo noi, li prepariamo con una
correttezza nell'ambito del nostro lavoro quotidiano e quello che ci pu dare forza nell'ambito dei contenziosi
correttezza nella pratica clinica, nella buona pratica professionale, perch qui si parla di medici ma
dobbiamo ricordarci che l'assistenza al paziente sempre pi multidisciplinare, quindi ci sono le professioni
sanitarie non soltanto il medico che mette le mani sul paziente, non solo il medico che partecipa al processo
decisionale unico, quindi affinch vada a buon fine la presa in carico del paziente e la sua cura
multifattoriale. Quindi vanno seguite le indicazioni di buona pratica clinica assistenziale di tutti quelli che
sono i professionisti sanitari. Una cosa che caratterizza la qualit anche la qualit documentale, da direttore
sanitario partecipando ai comitati di valutazione sinistri devo dire una cosa, che forse molti dei colleghi
presenti potr sembrare strana, ma guardate che tutte le cause tutte le analisi dei sinistri partono dalla
documentazione, perch non abbiamo la possibilit di tornare indietro col nastro, di fare un re play ed andare
ad assistere a cosa succedeva durante l'intervento chirurgico, i medici legali, i periti che poi sono i tecnici e
poi gli avvocati si basano e poi anche il giudice con i propri periti su quelli che sono i documenti. Avere una
cartella clinica scritta bene e coscienziosamente da parte di tutti i professionisti sanitari l'elemento
fondamentale. Quando dico scritta bene si intende sotto tutti i punti di vista, la gara tra molti di noi medici a
chi scrive peggio gi qualcosa che crea molte difficolt a chi deve interpretare. Il fatto di non descrivere
perfettamente le procedure molto pericoloso, il fatto di essere approssimativi rischiosissimo. Questo
perch chi va ad interpretare a distanza di anni basa la vostra pratica su quello che c' scritto. Il consenso
informato la base della nostra professionalit, perch l che noi ci andiamo a riappropriare di quello che
era l'antico rapporto fiduciario fra medico e paziente. Quei pochi minuti che abbiamo a disposizione, perch
non abbiamo pi tanto tempo per lavorare bene come si faceva una volta, siamo sempre pi complessi, per
quei pochi minuti di contatto umano con la persona quello su cui si deve basare anche la possibilit o meno
che si possa andare incontro al fatto di essere citati in causa, perch quello il momento di base del rapporto
fiduciario, in cui facciamo comprendere la persona quali sono le basi su cui io mi sto basando per approcciare
un intervento chirurgico un percorso diagnostico e terapeutico. Deve essere ben compreso perch vengono
spiegati tutti i rischi gli effetti collaterali. Se il consenso informato frettoloso si creano dei dubbi nella
persona, che ancora, nonostante siamo ormai negli anni 2000 a un timore reverenziale spesso nei confronti
del camice bianco, poi lo perde quando parla con gli avvocati, li svanisce. Ma quando sono nella stanza di
degenza o nell'ambulatorio le stiamo sottoponendo al consenso informato c' ancora quel timore
reverenziale, quindi bisogna estorcerli con le buone ovviamente non il consenso, ma l'acquisizione che abbia
davvero compreso quello che gli stiamo dicendo, che non dobbiamo dare per scontato, anche magari usando
termini non tecnici. Il momento in cui stai dicendo che andr in sala operatoria e si sottoporr ad un
intervento che lo impegner nella sua vita pu dare in quel momento ansia, quindi potrebbe non essere
compreso. Questi per sono momenti basilari, perch se il lavoro fatto bene in questa fase vi posso
assicurare che non avremo problemi poi successivamente, sempre che il lavoro dal punto di vista tecnico sia
fatto bene, a confrontarci con chicchessia. Quindi questa la mia prima riflessione. Una cosa che vedo nella
nuova normativa come grande rischio, visto i tempi ristretti di presentazione documentazione che si possa
creare uno scontro fra il professionista e la propria organizzazione, la propria azienda, perch i tempi sono
davvero ristretti per comunicare e raccogliere documenti. Non sono un avvocato non mi sembra di aver
capito che si parte subito con procedimento giudiziario, quindi sono cambiate un po' le procedure giudiziarie.
Questo significa che dobbiamo essere ancora pi precisi, perch va subito in mano al giudice il sinistro, ricorso
ed il giudice pretender una documentazione e delle risposte rapide da parte nostra. Quindi l'azienda
pretenderai deve pretendere da se stesso innanzitutto, e dalla propria organizzazione di essere tirata in ballo.
La difesa fatta con la qualit clinica, assistenziale ed organizzativa. Quindi tutti gli organismi interni di
un'azienda sanitaria sono chiamati in causa e devono essere strutturati bene e con forza. A mio parere le
aziende devono alzare sempre di pi il livello di difesa, questo quello che ho detto appena mi sono insediato
in questa azienda ed quello che stiamo facendo. Non tutto quello che arriva a una validit, abbiamo assistito
per anni a scontri fra medici e avvocati ed invece il dialogo che si pu aprire fra i professionisti importante
per fare il bene della persona interessata, il paziente che deve essere tutelato garantito. Ma se non c'
evidenza di un danno, ma rientra nelle possibili complicanze bisogna tutelare il professionista. Altrimenti se
non costruiamo questa strada questa strutturazione in ogni azienda sanitaria sar difficilissimo evitare la
medicina difensiva ed oggi non possiamo pi permettercelo perch non ci sono pi i fondi, non c' pi la
coperta abbastanza lunga per la medicina difensiva. Ho lasciato in fondo il ruolo delle assicurazioni, siamo in
un momento molto delicato in questa fase. Ho assistito situazioni in cui si possono creare facilmente degli
scontri tra le assicurazioni e le aziende che dovrebbero assicurare un momento in cui bisogna capire bene il
ruolo e le responsabilit anche alla luce di questa normativa che si modificata. Vanno chiariti bene i ruoli
con il soggetto che portato poi ad assicurare o a compartecipare alla spesa del rimborso.

Granelli (La responsabilit civile delle strutture e degli esercenti le professioni sanitarie nel nuovo quadro
normativo)

Il 1 aprile scorso segna una data a cui si guarda talora con soddisfazione, talaltra con preoccupazione, talaltra
con scetticismo. entrata in vigore il 1 aprile la gi citata legge Gelli bianco. Cominciamo a chiederci, anche
se la domanda ovvia visto l'uditorio, perch il legislatore ha ritenuto di dover intervenire. La risposta
abbastanza semplice, il legislatore intervenuto perch da tre lustri almeno ad oggi si assistito in Italia ad
un'esplosione del contenzioso in materia sanitaria.

Le conseguenze di questa esplosione sono state gi accennate, quella del fenomeno della medicina difensiva,
che si calcola addirittura incida per circa il 10% sull'intera spesa sanitaria. Altra conseguenza appena adesso
accennata che c' uno sconvolgimento del mercato assicurativo che ha visto la fuga della stragrande
maggioranza delle compagnie dal segmento dell'assicurazione della responsabilit civile sanitaria.

Perch si arrivati a questo punto, perch si arrivati ad una necessit di intervento legislativo? Le cause
della sopra ricordata esplosione del contenzioso sanitario sono come sempre molteplici, non si pu
individuare una causa unica, ma c' una causa che secondo me e secondo tutti credo ha prevaricato tutte le
altre concause. La causa l'evoluzione della interpretazione giurisprudenziale in materia di responsabilit
medica. Cosa voglio dire, visto che l'uditorio fatto per la maggior parte di non giuristi mi soffermo un attimo
su questi passaggi.

La responsabilit medica stata fino a ieri riserva esclusiva del codice civile, un codice civile che risale al
1942, che rimasto immodificato da allora. La legge rimasta sempre la stessa. Cos' cambiato allora? Non
il quadro normativo, ma l'interpretazione che i giudici hanno dato del quadro normativo e hanno creato i
giudici una sorta di sottosistema all'interno del sistema generale della responsabilit contrattuale destinato
proprio alle professioni sanitarie, che si distingue addirittura non solo dal sistema generale della
responsabilit civile, ma anche dai sottosistemi delle altre professioni liberali.

Non il caso di ripercorrere qua i passaggi sui quali si concentrata l'evoluzione giurisprudenziale, due
momenti per vorrei ricordarli, perch sono i momenti su ci incide la legge in discussione.

Il primo profilo che ha dato inizio alla svolta se vogliamo. Fino a fine anni 90 sempre stato pacifico che il
medico risponde nei confronti del proprio paziente in via contrattuale se ha stipulato direttamente con lui
un contratto. Il paziente va dal medico, il medico stipula oralmente un contratto di prestazione d'opera
professionale. Se il medico sbaglia lo fa in base responsabilit contrattuale. Il problema si pone per i medici
che operano all'interno di strutture sanitarie, qui non c' nessun contratto tra il medico ed il paziente, il
contratto se vogliamo tra il paziente e la pubblica amministrazione, la struttura. La struttura si avvale per
fornire la propria prestazione di tante persone, tra cui anche il personale medico. Quindi in realt come
qualcuno accennava la responsabilit sar contrattuale con la struttura ed extracontrattuale fra paziente e
medico, perch tra paziente e medico non c' un contratto in senso proprio. Questo finiva per aggravare un
po' la posizione della struttura rispetto a quella del medico. Questo ha funzionato fino al 1999, perch la
cassazione intervenuta dicendo che la struttura ha un contratto e risponder per via contrattuale, il medico
non ha un contratto con il paziente, ma un contatto sociale, cio offre una prestazione assolutamente
identica a quella che offrirebbe un medico che invece legato da un contratto di prestazione di opera
professionale. Non c' un contratto, ma c' un contatto che mette in relazione medico e paziente, rapporto
analogo a quello che esiste tra paziente e professionista proprio con cui ha stipulato un contratto. Quindi
risponde in via contrattuale. Quindi dal 99 al 1 aprile 2017 si sempre detto in giurisprudenza in modo fermo
che sia la struttura sia il medico che opera all'interno della struttura rispondono in via contrattuale entrambi.

Il secondo profilo quello della liquidazione del danno. Il danno materiale patrimoniale segue nella
quantificazione i principi ordinari, ma l'errore medico incide soprattutto su valori extra patrimoniali, la cui
traduzione in termini monetari diventa effettivamente molto difficile, direi quasi arbitraria, dipende dal
giudice, infatti finiva cos. Finiva che in Italia c'era una sorta di divisione territoriale, alcuni tribunali
liquidavano somme superiori, altri somme inferiori e c'era una sorta di macchia di leopardo. La sorte del
paziente, del medico e della struttura dipendevano dalla sede giudiziaria cui la causa veniva demandata.
Quindi c'era disomogeneit di quantificazione, di obblighi risarcitori. Cosa successo? successo che la
cassazione, ha detto adesso basta, perch non possibile che un cittadino venga trattato diversamente da
un altro cittadino che abita a 30 km di distanza. Allora la cassazione ha detto che dobbiamo usare un
parametro unitario, siccome ex lege non c' un parametro unitario, siccome il tribunale di Milano ha
elaborato delle tabelle particolarmente articolate che tutto sommato hanno dato buona prova di s almeno
all'interno del distretto della corte d'appello di Milano, bene, quelle tabelle le applichiamo su tutto il
territorio nazionale. I giudici si sono quindi pi o meno rapidamente adattati a queste indicazioni.
Quest'indicazione parrebbe anche di buon senso, oltre che giuridicamente fondata, ma che dal punto di vista
concreto ha portato un risultato forse non pienamente valutato, cio l'esplosione degli importi liquidati a
favore dei pazienti. Siamo i pazienti europei maggiormente trattati con favore in tutta Europa. Meglio essere
vittima di un incidente medico in Italia che in qualsiasi altro paese dell'Unione Europea. Capiscono tutti che
mettendo insieme queste tessere, aumentano i casi di responsabilit, aumentano gli importi liquidati, il
sistema non pu reggere facilmente. Qui quindi avviene la reazione della classe medica, che si difende con
la medicina difensiva. Il sistema assicurativo si difende fuggendo dal segmento dell'assicurazione della
responsabilit sanitaria e di fronte alla sensazione comune e diffusa che si sia andati troppo oltre nella tutela
del paziente e troppo oltre nell'accanimento nei confronti della classe medica necessario un intervento
legislativo, visto che la giurisprudenza non faceva marcia indietro stato necessario un intervento
normativo. In Italia per gli interventi normativi non sono mai un granch, siamo ormai abituati.

Il primo intervento il decreto Balduzzi a tutti ben noto. A parte il penale su cui io non mi avventuro, non si
capisce benissimo cosa dica. Voleva portare la responsabilit da contrattuale ad extra contrattuale per il
medico ospedaliero, non si capisce cosa abbia detto in realt, voleva dire una cosa ma non riuscito a dirla.
Il risultato stato che nulla cambiato, per cui il primo obiettivo andato buco. Il secondo obiettivo era
abbassare il quantum, applichiamo le tabelle non di Milano, ma le tabelle previste dal codice di assicurazione:
peccato che non ci siano le tabelle, se non per le micro permanenti. Per cui siamo passati al secondo
intervento, cinque anni dopo siamo arrivati alla legge Gelli bianco. Finalmente siamo arrivati al nostro oggetto
del discorso. Qual lobiettivo di fondo? Questo parrebbe abbastanza chiaro, alleggerire la pressione sul
professionista sanitario senza erodere la tutela a favore del paziente. un obiettivo come si capisce molto
ambizioso, molto costoso e molto difficile da realizzare. Vediamo come la legge ci ha provato, a mettere
insieme obiettivi cos diversi e difficili da coniugare insieme. Visto che i relatori successivi si occuperanno di
cose puntuali, a me compete il compito di fare una spiegazione di tipo istituzionale dellinsieme, di tipo
introduttivo per poi lasciare ai singoli relatori lapprofondimento dei singoli punti. Guardiamo allora che cosa
cambia. Cominciamo dalla parte del professionista sanitario. Per prima cosa che non cambia, su questo. Se si
voleva favorire la classe medica si sarebbe potuto estendere alla classe medica quel privilegio che gi assiste
alcune categorie di pubblici dipendenti, intendo riferirmi ai magistrati, al personale direttivo docente delle
scuole. Se questi commettono un fatto illecito dannoso il danneggiato non pu agire contro il magistrato,
non pu agire contro il professore, deve agire contro lamministrazione, la quale poi eventualmente far
azione di regresso nei confronti del responsabile. Invece col medico non si assunta una posizione cos ferma,
cos decisa, per cui il paziente libero di far causa anche al medico. Il medico quindi pu essere chiamato a
rispondere esattamente come poteva essere chiamato prima del 1 aprile scorso. Gi questa scelta timida del
legislatore pone in dubbio che si siano poste le basi per raggiungere uno dei risultati dichiarati, sperati dalla
riforma, perseguiti dalla riforma, cio lobiettivo di stroncare il fenomeno costosissimo in termini economici,
ma non solo, della medicina difensiva. Se il medico pu essere comunque chiamato a rispondere, continua a
fare in modo che non vi siano possibilit per imputargli manchevolezze, mancati interventi eccetera e quindi
non si capisce bene perch la medicina difensiva dovrebbe essere un fenomeno in via di estinzione. Fatta
questa premessa vediamo un po impositivo che cosa cambia per lesercente la professione sanitaria. Qui
qualcuno gi lo accennava, si ritorna allantico, non una cosa nuova. Si dice che se c un contratto
ovviamente il professionista e la struttura rispondono in via contrattuale, quindi se vado dal medico di fiducia
quello ha un contratto con me risponde in via contrattuale. Se vado invece in ospedale o in una clinica privata
faccio un contratto quella risponde in via contrattuale, invece il medico della struttura, siccome non ha un
contratto risponde in via extra contrattuale. I giuristi sono bravi a parlare di queste cose, mescolare i concetti,
ma cosa vuol dire in concreto questo? Si passa dalla responsabilit contrattuale a quella extracontrattuale,
cosa cambia per il medico? Quello vuol sapere il medico, non che vuole sapere cose molto astratte.
Innanzitutto il termine prescrizionali, cio lazione deve essere spedita entro non pi di 10 anni, ma entro
cinque anni. Non mi pare un grosso vantaggio per il medico e nemmeno un grosso danno per il paziente.
Questo per una ragione ovvia, primo da quando decorre il termine decennale quinquennale? Non dal
momento del fatto illecito, dellintervento sbagliato, ma dal momento in cui il paziente ha subito il danno,
percepisce il danno ricollega al danno al fatto illecito. Per esempio una trasfusione di sangue d luogo ad
uninfezione da HIV, la trasfusione la faccio oggi, scopro di essere malato tra quattro o cinque anni, ed il
danno avviene successivamente. Da quando decorre? Dal momento in cui ho percepito il danno e percepisco
la causa, perch ho lHIV? Perch mi hanno trasfuso sangue, perch ho avuto un rapporto sessuale purtroppo
senza esito particolarmente entusiasmante? Da quel momento, quando ricostruisco tutto decorre il termine.
Quindi si pu spostare molto in l linizio del termine. Quando uno ha consapevolezza di tutto ci in cinque
anni avr tempo di scrivere una raccomandata per interrompere il termine di prescrizione, non mi pare una
cosa di cui il medico si debba entusiasmare per il fatto che il termine non pi decennale, ma quinquennale.
Nemmeno credo che debba lamentarsi paziente il quale invece di avere 10 anni per scrivere una
raccomandatacene a cinque. Il secondo vantaggio sicuro che deriva nel passaggio da contrattuale ed
extracontrattuale il problema dellonere della prova. Qui la cosa molto complicate chiedo scusa della
semplificazione, i miei colleghi avvocati potrebbero parlare per delle ore, ma tanto per essere sintetici con la
responsabilit extracontrattuale si grava il paziente di onere della prova abbastanza pesante, deve
dimostrare il danno, che facile perch sulla sua pelle, il nesso causale e latto illecito. Deve legare lerrore
medico, deve provare lerrore medico, deve provare che lerrore medico ha causato la lesione dellintegrit
fisica e che da quella lesione sono derivate certi danni. Non cos facile, quindi uno dice allora il medico
alleggerito. Questo lo si legge sui libri, ma in concreto cosa succede, lesperienza ce lo insegna. Il medico fa
una bella CTU al buio e in CTU dice tutto, dice dove sta lerrore medico, se ha causato non ha causato la
lesione, quale lesione ha cagionato e quindi al paziente resta di dimostrare il danno, che poi varia a seconda
della persona, specialmente il danno non patrimoniale. Quindi che cosa cambia? Dal punto di vista teorico
cambia molto, dal punto di vista pratico cambia poco, cambia se vogliamo nelle ipotesi che mi sembrano
abbastanza marginali di impossibilit di ricostruire la dinamica del sinistro, che sarebbe la causa ignota e il
problema della causa ignota diventa delicato e sarebbe un vantaggio da parte del medico.

Se cos , cio se il passaggio della responsabilit contrattuale a quella extracontrattuale del sanitario della
struttura pubblica o privata cambia poco in concreto, perch dobbiamo pensare che gli avvocati facciano
causa solo alla struttura, perch pensiamo che cambi la prassi, quelli continuano a fare causa in via
contrattuale alla struttura ed in via extra contrattuale al medico. Quindi perch dovremmo mollarli questi
medici? Quindi se qualcuno aveva speranza secondo me di uscirne indenne perch lattenzione si concentra
solo sulle strutture, una speranza che poteva nutrire anche prima senza grosse difficolt nei medesimi
termini. Secondo vantaggio, questo sicuro, forse sicuro, quello sul quantum. Questa volta hanno riproposto,
gi presente nel decreto Balduzzi, che il danno non si esercizio in base alle tabelle milanesi, ma in base alle
tabelle previste per la RC Auto mobili di cui al codice delle assicurazioni 100 38139. Per queste tabelle non
ci sono. Ci dovrebbero essere perch la legge sulla concorrenza dice che entro Natale il governo faccia il dono
delle tabelle per le non micro permanenti. Allo stato corrente per non ci sono. Questo sarebbe un grosso
vantaggio, sia per la classe medica sia per le strutture. A questo punto a uno viene da chiedersi: abbiamo
detto che lobiettivo era si alleggerire la questione sulla classe medica, ma non aggravare la posizione del
paziente, invece qui si alleggerisce sicuramente la posizione di medico struttura e si circoscrive la possibilit
risarcitoria aperta al paziente. Quindi qui un punto a danno del paziente. Perch c da chiedersi avviene
questo? Qui probabilmente la ragione abbastanza trasparente il problema dellassicurazione. Questo perch
in realt non potendo valutare in modo corretto il rischio assicurato molte compagnie sono uscite e quelle
che sono rimaste hanno finito per tutelarsi aumentando i premi, quindi scoraggiando la classe medica e
specialmente i giovani della classe medica. Quindi bisogna cercare di incentivare la misura abilit del rischio
per assicurarne la assicura abilit, se io non riesco a misurare il rischio non lo assicuro. Quindi in questo modo
avendo una tabella di riferimento si pensa che le compagnie potranno ritornare sul mercato assicurativo.
Questo sicuramente un vantaggio, che incide sul quantum. Altro vantaggio che deriva alla classe sanitaria
e la copertura assicurativa, le strutture sono obbligate ad assicurarsi, assicurare se stesse per i danni da
cattiva organizzazione, detto in modo sintetico, ma anche danni cagionati dal personale che opera al suo
interno a qualunque titolo. Questo sempre che si trovi una compagnia disposta ad assicurare la struttura,
perch come abbiamo detto lassicurazione obbligatoria, ma solo da un lato. obbligatoria per medici e
struttura, non obbligatoria per le compagnie. La compagnia che sul mercato non c pu continuare a non
esserci, per cui il problema trovare una compagnia che assicuri a premi accessibili, problema che ha portato
allauto assicurazione che molte strutture adottano per poter sopravvivere a questi costi dei sinistri sanitari.
Altro punto a favore del medico, intendendo con medico il professionista sanitario in senso ampio, una volta
che la struttura si sia assicurata il paziente pu rivolgersi con azione diretta nei confronti della compagnia,
cio chiede il risarcimento non tanto e non solo a medico e struttura quanto addirittura immediatamente
alla compagnia di assicurazione. Questo va bene per il paziente, non va tanto bene per le compagnie di
assicurazione, anche perch c una norma strana che dice che le istituzioni devono pubblicare sul loro sito
il testo della polizza, per esempio c una franchigia. Poniamo che sia 50.000 100.000. Il paziente fa causa
direttamente alla compagnia pur sapendo, poniamo che lavvocato va a vedere sul sito della struttura la
polizza e legge che c la franchigia. Fa causa diretta alla compagnia e la compagnia dice che risponde sopra
il limite di franchigia. Parrebbe di no, o potrebbe essere di no, perch non sono ammissibili eccezioni da parte
delle compagnie se non quelle che il ministro indicher in un regolamento che deve ancora venire.

Le compagnie sono terrorizzate da questo fatto, devono di fatto fare da finanziatori delle strutture sanitarie,
intanto la compagnia paga anche se non deve pagare dal punto di vista dellassicurazione, poi chiede
rimborso la struttura. Alcune strutture come sappiamo tutti sono molto felici e rapidi e solerte a pagare, altre
lo sono molto meno, quindi le compagnie temono molto di fare da finanziatore delle strutture sanitarie
pubbliche e private. Questo ovviamente non favorisce una riapertura del mercato assicurativo. Non so
francamente se sia un vantaggio o uno svantaggio quello delle linee guida. Forse faranno queste linee guida
che vengono aggiornate con cadenza biennale, per il medico pu o addirittura deve scostarsene, perch in
realt va tutto modulato sulla specificit del caso concreto, per cui non detto che se io seguo le linee guida
sono esente, perch potranno dirmi che le linee guida vanno bene come parametro generale, ma nel tuo
caso non andavano bene. Quindi seguire le linee guida non condizione necessaria n sufficiente per essere
esenti da responsabilit. Dove invece il professionista sanitario ha dei punti di vantaggio e non tanto nel
rapporto con il paziente di cui abbiamo fin qui parlato, ma nei rapporti con la struttura. Lazione di rivalsa: la
struttura viene chiamata, paga e poi chiama il medico e dice: bene adesso rimborsa ci che io ho dovuto
pagare per il tuo errore. Lazione di rivalsa oggi limitata al dolo e alla colpa grave, quindi sono esenti da
azione di rivalsa i professionisti che siano incorsi in una colpa lieve o lievissima, nel qual caso la responsabilit
ricade solo ed esclusivamente sulla struttura la quale paga e non potr rivalersi sul medico. Laltro vantaggio
del professionista sanitario nei confronti della struttura il quantum, abbiamo detto che gi il quantum
risarcibile limitato, ma lazione di rivalsa limitata ad una somma pari al reddito professionale conseguito
nellultimo anno. Quindi il medico non rischia pi del reddito di un anno nei confronti della struttura. Poi c
il discorso che faceva riferimento il direttore amministrativo e cio le responsabilit amministrative, la legge
dice che si tiene conto nella quantificazione dellazione di rivalsa, chiamiamola cos in modo a tecnico, le
situazioni di particolare difficolt anche di natura organizzativa a livello pubblico in cui lesercente la
professione sanitaria ha operato. il discorso che faceva il nostro direttore amministrativo quando diceva
attenzione qui si parte dal presupposto che lerrore del medico in realt si possa inserire in un contesto non
idoneo, la struttura non ha creato un modello organizzativo tale che sia sufficiente a prevenire nei limiti
dellauspicabile del possibile il sinistro sanitario. Ci pu essere una sorta di concorso di responsabilit nella
causa azione del sinistro. Non mi chiaro perch questo discorso, articolo nove comma quinto, valga solo
per la struttura sanitaria pubblica. In realt ho limpressione che sebbene la legge parli solo di struttura
sanitaria pubblica il medesimo discorso si possa fare in analogia con quella privata, perch il tema di concorso
di responsabilit un tema generale che discende dalla nostra tradizione codicistica che non si vede perch
debba essere limitato alla sola struttura pubblica.

Vediamo le strutture, perch il comune sentire, lopinione della gente che da questa legge guadagna il
medico (abbiamo visto che ci guadagna fino ad un certo punto), chi ci perde la struttura. La coperta quella
che e quindi uno ci guadagna laltro ci perde. Non sarei cos preoccupato perch la struttura sanitaria
rispondeva in via contrattuale continua a rispondere in via contrattuale esattamente come prima, risponde
in via contrattuale per le proprie manchevolezze e risponde in via contrattuale per le manchevolezze di coloro
di cui si avvale, come scritto nel codice civile e torniamo alla tradizione. Cosa cambia? Qualcosa in meglio, il
problema del danno, il quantum che limitato dalle famose tabelle che dovranno essere applicate, quindi la
struttura risarcisce meno dal punto di vista quantitativo, vedremo le tabelle, ma limpressione che queste
tabelle finiranno per comprimere il quantum. Vi sono degli svantaggi per: il primo pi evidente svantaggio
per la struttura lambito di applicazione del 1228, cio non solo risponde per i medici dipendenti, ma anche
per medici che dipendenti non sono, cio lattivit intra minima, risponde anche per i medici di famiglia, si
ampliato il novero per cui la struttura risponde in via indiretta per attivit illecita altrui. Non solo pi il medico
dipendente, ma anche altri. Poi secondo me questo il punto pi delicato a cui il direttore amministrativo
faceva riferimento che il problema degli obblighi di prevenzione, perch la legge parla di disposizioni in
materia di sicurezza delle cure e della persona assistita nonch in materia di responsabilit professionale. La
responsabilit professionale viene dopo, prima viene la prevenzione sia nel titolo sia nella sequenza della
norma e quindi il primo obbligo per le strutture quello di attrezzarsi. Ci sono un insieme di attivit atte alla
prevenzione del rischio connesso allerogazione della prestazione sanitaria, la prevenzione del rischio messo
in atto dalle struttura tenuto a concorrere tutto il personale, compresi i professionisti che vi operano.
Quindi c un impegno non meglio definito a mettere in atto le misure di prevenzione che la tecnica in quel
certo momento in grado di fornire, con quali oneri francamente difficile rispondere. Inoltre losservatorio
nazionale delle buone pratiche nellorganizzazione della sanit che verr istituito sempre a costo zero deve
predisporre linee di indirizzo, individua idonee misure per la prevenzione e la gestione del rischio sanitario.
Quindi vi sar un decalogo pi o meno di quello che devono fare le strutture, qui il discorso pi delicato,
perch qui ci saranno delle indicazioni precisissime o dovrebbero esserci delle indicazioni precise e il non
adeguarsi finisce per dare la responsabilit alla struttura sanitaria per colpa propria, per inefficienza propria,
senza esonerare peraltro il medico perch la giurisprudenza di cui parlavamo allinizio ha detto che il medico
deve informare non solo dellintervento che si va a fare, delle sue controindicazioni, dei suoi possibili esiti,
ma deve informare anche dellidoneit della struttura ad effettuare quel tipo di intervento. Quindi avremo
un onere da parte della struttura di adeguarsi a queste indicazioni e se non lo fa risponde, ma avremo anche
un obbligo del medico di formare il paziente anche sulleventuale non rispetto da parte della struttura delle
linee guida che verranno indicate.

Bilancio finale: non una rivoluzione. Cambia qualcosa ma non una rivoluzione. In realt la vera rivoluzione
non confessata dal legislatore, ma trasparente e cio non paga nessuno, paga la compagnia
dassicurazione, perch tutti, il professionista singolo, la struttura perseveri professionista, tutti sono
obbligati ad assicurarsi. Si obbligati ma non c nessun obbligo per le compagnie di assicurare, quindi
bisogna in realt fare in modo che le compagnie ritornino sul mercato e ritornino con premi accessibili al
singolo esponente della classe sanitaria e alle strutture altrimenti sar il solito obbligo che non potr essere
rispettato per mancanza di un mercato assicurativo idoneo e accessibile. La legge rinvia ad un decreto del
ministro e la scommessa proprio per questo decreto, se si riuscir a rivitalizzare un meccanismo assicurativo
idoneo ed efficiente ed economico, la riforma potr avere una sua rilevanza, se non si riesce credo che non
avremo fatto molti passi avanti. Grazie.

Massimo bassi: contitolare dello studio Amodio bassi, anche lavvocato bassi arriva dal mondo accademico,
autore e curatore di numerose pubblicazioni scientifiche e soprattutto professionista che si occupa in
sede penale di questa specifica materia. Vi preannuncio che le mie doti di sintesi sono sicuramente inferiori
a quelle del professor granelli che cos limpidamente ha illustrato il quadro civilistico. Forse questo sar
dovuto anche al fatto che il quadro penalistico introdotto dalla legge Gelli certamente diverso e pi irto di
difficolt. Volevo esordire dicendo che questoggi avrei voluto prestare particolare attenzione a due obiettivi:
da un lato quello di rendermi comprensibile la maggioranza delluditorio perch mi rendo conto che essa non
ha la formazione giuridica che necessaria per comprendere certi concetti, dallaltro devo cercare di non
rendermi noioso a chi questa formazione ce lha, magari non penalisti che ha. Proprio questo mi imporr
qualche richiamo a concetti generali che ruber un po di tempo, spero che avrete pazienza ed tutto fatto
col buon proposito di rendere pi chiara lesposizione. Siamo nel 2017 e ci si sarebbe potuti attendere uno
di quei classici convegni quinquennali volti ad illustrare il bilancio del primo quinquennio della legge Balduzzi,
una legge perfettibile, anche se tuttaltro che malvagia sotto gli aspetti penali. Siamo qui invece per
occuparci della sua sostanziale abrogazione per quanto riguarda gli aspetti penali operata dalla
controriforma Gelli bianco, perch per quanto riguarda gli aspetti penali bisogna parlare di controriforma.
Per rendersi conto di questo passo indietro in tema di responsabilit penale dei sanitari operato dalla legge
bianco non c bisogno di leggere la prima e allo stato unica sentenza della corte di cassazione dopo lentrata
in vigore della legge Gelli nellaprile di questanno, la sentenza Taraboni. Questa sentenza ha affermato che
la legge Balduzzi continua ad applicarsi ai fatti avvenuti fino al 31 marzo del 2017 perch pi favorevole.

Infatti la legge Gelli ha abrogato tanto lestensione ai profili di colpa diversi dallimperizia, quanto
lesclusione della colpa lieve. Considerata la natura controriformista della legge Gelli io credo che abbia un
senso illustrarne la struttura descrivendo il regime previgente, cio quello della legge Balduzzi, tuttavia
questa illustrazione va preceduta, specie a beneficio degli esercenti delle professioni sanitarie che ci ospitano,
da un veloce richiamo ad alcune regole generali in tema di colpa. Nei reati di omicidio e lesioni colpose di
cui ci stiamo occupando, in cui levento la morte o le lesioni, nella fattispecie per aversi responsabilit
penale richiesta oltre alla sussistenza del nesso causale tra la condotta e levento anche quella
dellelemento soggettivo, che nei casi di cui ci occupiamo la colpa, cio la negligenza, limprudenza e
limperizia o violazione di norme e regolamenti, ordini e discipline. La legge Balduzzi e la legge Bianco
avevano operato una limitazione della responsabilit penale del sanitario, avendo escluso in modi differenti
ed a differenti condizioni la colpa per gli esercenti la professione sanitaria.

Situazione antecedente la legge Balduzzi

Per comprendere la ragione di questi recenti interventi legislativi occorre per partire dalla consapevolezza
della struttura di fondo del sistema. Cio dalla consapevolezza che nel nostro sistema penale la colpa
determina responsabilit penale per quanto piccola essa sia, se presente, indipendentemente cio dal suo
grado, della sua misura, in quanto nel 1930 il codice Rocco aveva richiamato il grado, cio la misura della
colpa, solamente ai fini non dellindividuazione della responsabilit, ma nellindividuazione della pena. Ergo
per quanto piccola la colpa sia se sussiste c responsabilit penale.

Tuttavia nel 1942 come ricordava il professor granelli stato emanato il nuovo codice civile, quello che
utilizziamo tuttora, che per gli esercenti le professioni, non solo medici e sanitari, prevede una limitazione di
responsabilit nei casi di speciale difficolt alla sola colpa grave. Subito si ritenne per razionali esigenze di
unicit della giurisdizione di applicare analogicamente quella limitazione agli effetti penali.

Se non che col passare del tempo accadde che questa applicazione analogica venne sottoposta ad una
progressiva erosione, dapprima negli anni 70 la si limit soltanto allimperizia e poi a partire dagli anni 80
per motivi del tutto formali si ritenne di non poter applicare analogicamente quella limitazione. Ergo in
penale si rispondeva anche per colpa lievissima anche in casi in cui non cera spazio per la responsabilit
civile.

Un panorama di pesante rigore che andato avanti fino ai tempi della legge Balduzzi e a cui proprio la legge
Balduzzi ha cercato di porre rimedio. Questo perch un tale rigore aveva determinato ci che gi ci stato
anticipato dal professor granelli, per cui non mi dilungo sulla medicina difensiva come conseguenza
dellipertrofia delle liti, il rarefarsi delle compagnie, lelevarsi dei premi e vorrei aggiungere anche che
qualche autore ha cominciato a notare un rarefarsi della disponibilit dei medici ad affrontare certe
specialit particolarmente pericolose.

Legge Balduzzi

Cosa volle fare la legge Balduzzi? Pens di limitare la responsabilit penale attraverso la creazione di una
maggior certezza del diritto ottenuta attraverso una stringente identificazione dei parametri di colpa
raggiunti attraverso la parametrizzazione alle linee guida. Era un netto passo avanti verso sistemi pi civili
che usano la sanzione penale nel rispetto del principio del suo impiego solo ed ove essa sia indispensabile
secondo insegnamento che gi fu di Beccaria e che cos spesso noi vediamo trascurato dal nostro legislatore
che appena accade qualcosa che urta lopinione pubblica inventa un nuovo reato.

Per capire bene quanto non affatto indispensabile dotare di sanzione penale lomicidio e le lesioni colpose
di carattere sanitario occorre fare riferimento ai fenomeni che accadono oltremanica. Tutto lambito di
Common law e cio i sistemi inglese ed americano prevedono la responsabilit penale per colpa solo quando
essa sia grave e peraltro non soltanto nellambito sanitario. Anche qualche sistema di civil law, cio diritti
continentali che non sispirano alla Common law allineato a questo sistema, come per esempio sistema
spagnolo ed adesso capite perch quellautista di pullman stato archiviato in sede penale, ma non civile,
solo che i giornalisti non lo dicono e tutto sommato anche il sistema portoghese di Safigina con qualche
escamotage.

Come aveva operato la legge Balduzzi? Non una norma scritta in modo particolarmente felice, ma ormai
questo diventato un leitmotiv dei commentatori a tutti i convegni con riferimento a tutte le nuove
normative. La giurisprudenza per aveva gi egregiamente predisposto alcuni correttivi. La legge Balduzzi
aveva stabilito che lesercente la professione sanitaria che si fosse attenuto alle linee guida e alle buone
pratiche accreditate dalla comunit scientifica non rispondeva penalmente per colpa lieve, quindi grande
passo avanti: per chi si fosse attenuto alle linee guida, non sussisteva responsabilit penale per colpa lieve.
Questo significa che non sussisteva responsabilit se non per sensibili scostamenti dalle linee guida o errori
di adeguamento sensibili da essi commessi e senza alcun esclusione espressa degli errori dovuti ad imperizia.
Cerano comunque alcuni difetti di questa normativa, basti ricordare che la colpa lieve non era definita.
Adesso non vi voglio trattenere sul tema della differenziazione della colpa lieve e della colpa grave perch la
legge Gelli Bianco ha abrogato la rilevanza della colpa lieve e quindi non ha pi nessun senso trattarlo.

Inoltre non si chiariva nella legge Balduzzi se la non punibilit da essa prevista dovesse riguardare solo
limperizia o anche la negligenza e limprudenza. Dopo uniniziale partenza delle sentenze della cassazione
verso linterpretazione restrittiva alla sola imperizia la cassazione si presto resa conto, lo vedremo pi in
dettaglio, che estremamente difficile, al limite dellimpossibilit e d luogo a risultati iniqui mantenere la
differenziazione, per cui decise, ed oramai si trattava di un orientamento stabile che i meccanismi della legge
Balduzzi si applicavano anche alla negligenza e allimprudenza. Ulteriore difetto della legge Balduzzi era,
forse il peggiore, la mancata definizione delle linee guida e delle buone pratiche cliniche, nonch del criterio
soprattutto per decidere quali fossero quelle accreditate che avrebbero prodotto leffetto liberatorio
previsto dalla norma. Questo era un punto delicato perch la giurisprudenza da subito ha mostrato una
grandissima diffidenza nei confronti delle linee guida e si mostrata sempre pronta a pensare che esse
fossero ispirate non dallinteresse ad ottenere il maggior vantaggio possibile per la cura del paziente, ma che
potessero essere ispirate da interesse a minimizzare il costo delle cure o a fare i vantaggi di portatori di
interessi in conflitto, come per esempio le compagnie assicuratrici o le societ farmaceutiche. Questo
atteggiamento della giurisprudenza sulla possibilit che esistano linee guida buone e cattive ha aumentato
anzich comprimere, ci che era lo scopo della legge Balduzzi, lincertezza del diritto e addirittura ha ribaltato
sui sanitari un onere in pi, li ha aggravati dellonere di accertare senza avere i mezzi per farlo quale fosse la
linea guida pi accreditata. Il sanitario stato veramente messo tra lincudine e il martello, tra il dovere di
rispettare la linea guida del proprio ospedale, ove esistente, ed il terrore che successivamente il giudice
disattendesse la linea guida che essi erano obbligati a rispettare sostenendo che non avesse una base
scientifica. In conclusione la legge Balduzzi andava considerata come un esperimento rivelatosi tutto
sommato felice, dopo le correzioni della giurisprudenza, un corpo al quale eliminare i difetti con alcuni
ritocchi di ortopedia legislativa. Cos non stato, perch la legge Gelli Bianco si mossa in unaltra direzione,
per la verit si occupa di molti profili, non solo quelli di responsabilit penale, con notevoli miglioramenti
rispetto al sistema previgente, si ricorda per esempio la previsione di cui allarticolo 16 non trattata da me
che riguarda lutilizzabilit in sede penale ed anche in sede civile delle dichiarazioni rese dai medici in tema
di valutazione del rischio. Ci sono anche nel settore penale dei passi in avanti, ma certamente non si pu
essere muti davanti alla circostanza che il fronte principale del settore penale mostra un incomprensibile
arretramento. Devo dire che liter legislativo era partito proprio invece con la prospettiva di basarsi sulla
legge Balduzzi e di perfezionare i risultati da essa raggiunti. Basta esaminare il testo approvato dalla camera
per verificare che esso prevedeva la responsabilit per imperizia soltanto per casi per colpa grave e prevedeva
inoltre una presunzione di assenza di colpa grave quando fossero state rispettate le linee guida. Delineava
cos un sistema molto allineato a quello di Como loro, una vera rivoluzione, questa si una vera rivoluzione.
Lunico aspetto peggiorativo consisteva nella limitazione alla sola imperizia e probabilmente era dovuta al
mancato coordinamento con il pervenuto orientamento giurisprudenziale favorevole che nel frattempo si
era delineato. Invece al Senato questo testo stato completamente cambiato, ma senza neanche riportarlo
soltanto a quello della legge Balduzzi della quale sono stati travolti i due punti qualificanti, quindi bene i
commentatori hanno parlato di occasione perduta, di controrivoluzione. Si tornati quasi alla pesante
situazione anteriore alla legge Balduzzi. Si sono quasi buttati al vento cinque anni di utile esperienza
giudiziaria. Leggiamo larticolo sei della legge Gelli Bianco. Nel testo definitivo non si fanno distinzioni per il
grado della colpa, quindi non si distingue pi tra colpa lieve colpa grave e si prevede soltanto la non punibilit
nei casi di imperizia per chi si sia attenuto alle linee guida sempre che siano adeguate al caso concreto.
Andiamo con ordine perch la materia densa e articolata. Innanzitutto larticolo sei abroga espressamente
il comma che ci interessava della legge Balduzzi, per cui non potremmo pi cercare di sostenere che per
alcune cose valga ancora. Si applicher quindi soltanto ai fatti fino al 31 marzo 2017 in quanto ritenuta, ormai
il consenso unanime, difficilmente sul. Ci saranno modifiche, pi favorevole. In secondo luogo il nuovo
precetto descrittivo non strutturato come il precetto dellarticolo tre comma uno della legge Balduzzi, che
configurava una deroga alla responsabilit penale generale, una deroga in favore ai sanitari. Qui si
modificata proprio la struttura dellintervento, non uneccezione alle regole generali della responsabilit per
colpa per quei reati, ma si introdotto un nuovo articolo 590 sexy us che configura i nuovi delitti di omicidio
e lesioni colpose in ambito sanitario. A me e a molti altri devo dire sembrata una netta ed inutile violazione
del rasoio di Occam, in quanto insiste sulla tecnica dellinutile parcellizzazione della responsabilit colposa
che ha gi dato origine a quella fattispecie distorta dellomicidio stradale. Il delitto di omicidio colposo cera
gi, non cera alcun bisogno di una fattispecie legale speciale per quello commesso dai sanitari, tenuto conto
poi che il trattamento sanzionatorio in questo caso lo stesso dellomicidio colposo comune, da sei mesi a
cinque anni. Quindi non cera ragione per differenziare il regime sanitario, per introdurre una fattispecie in
pi che rischia di far percepire la materia dei reati colpose come se ciascuno avesse una disciplina a s stante
ed autonoma mentre non cos. A quali fatti si applica il nuovo articolo 590 sexy us? Questa particolare
nuova struttura che menziona espressamente i soli casi di omicidio colposo e lesioni colpose fa si che soltanto
ad essi si applichi la norma, mentre leccezione costituita dalla legge Balduzzi si applicava a tutti i reati
colpose dei sanitari, compresa linterruzione colposa della gravidanza che quindi non pi disciplinata dalla
legge Gelli. La non punibilit speciale da essa previste non si applica quel reato. Bisogna prenderne atto. Quali
sono i soggetti a cui si applica questo nuovo reato? Si tratta di coloro che lo commettono nellesercizio della
professione sanitaria, come dicono gli avvocati a un delitto proprio. La definizione che mancava nella legge
Balduzzi qui invece presente. Nellarticolo cinque sono indicati gli esercenti della professione sanitaria che
svolgono questa attivit e sono indicati con riferimento alle funzioni da essi svolte, pericoloso descrivere le
funzioni analiticamente perch si rischia di dimenticarne qualcuna, per esempio si dimenticata quella del
chirurgo che non da poco, che per naturalmente pu farlo rientrare nella funzione terapeutica, come pure
si dimenticata la funzione dellostetrica, perch la gravidanza non una malattia e quindi bisogna cercare
di farla rientrare nella funzione preventiva. Il nuovo articolo 590 prosegue limitando espressamente il proprio
campo di applicazione ai soli casi di imperizia. Cosa significa? Prima vi ha ricordato che la condotta attiva od
omissivo del sanitario pu derivare da negligenza imprudenza, imperizia e viene chiamata colpa generica
oppure da inosservanza di regolamenti, ordini discipline e viene chiamata colpa specifica. Queste distinzioni
sono molto sfumate nella giurisprudenza penale mentre sono state molto pi analizzate nei loro dettagli dalla
giurisprudenza civile, perch si tratta di una distinzione necessaria stabilire i confini di applicabilit della soglia
della colpa lieve che in sede civile sempre esistita dal 42. Sono distinzioni molto sfumate, al punto che nei
capi di imputazione in sede penale voi spesso trovate contestate le condotte definite cumulativamente come
di imprudenza, imperizia e negligenza, senza un tentativo di attribuire il corretto profilo alla condotta
contestata. Diventa per allora importante delimitare i confini di questi singoli profili di colpa, visto che dora
in poi le limitazioni di responsabilit della legge Gelli si applicheranno solo alle condotte di imperizia.
Limprudenza si definisce tradizionalmente come una condotta attiva in osservante di cautele suggerite
dellesperienza. La negligenza e lomissione di cautele suggerite dallesperienza e limperizia invece
linosservanza delle legies artis, cio si tratta di imprudenza e negligenza qualificate dallessere le regole non
previste dallesperienza in generale, ma dallessere state recepite allinterno della disciplina tecnica che viene
applicata dalla gente. Proprio perch si riconosce un allineamento che si tratta di concetti in larga misura
sovrapponibili e soprattutto poco distinguibili tra loro era accaduto che la cassazione poco dopo lentrata in
vigore della legge Balduzzi avesse cambiato orientamento deve essere riconosciuto che non si potesse
distinguere ciascun profilo dagli altri e che in relazione a tutti quanti andassero applicate le conseguenze
della legge Balduzzi. Questo perch in concreto veramente difficile distinguere tra imperizia, imprudenza e
negligenza. Pensate al caso del medico che ometta di svolgere unattivit che prevista nelle linee guida
accreditate. stato negligente perch si dimenticato di porla in essere o perch non conosceva abbastanza
nel dettaglio della linea guida, che sarebbe un comportamento in perito? Anche nella scelta tra terapie
difficile distinguere perch da un lato limprudenza imperizia e dallaltro le condotte dovute alla mancata
conoscenza di tutte le conseguenze della terapia indicata nelle linee guida. Come vedete si tratta di un
aspetto molto problematico che purtroppo risolto dal legislatore in senso contrario a quello in cui si era
mossa da ultimo la giurisprudenza, vedremo pi avanti a quali conseguenze da luogo. Larticolo 590 continua
stabilendo che la punibilit esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida
come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero in mancanza di queste quando sono rispettate le
raccomandazioni contenute nelle buone pratiche clinico assistenziali. Queste poche parole evocano
tantissimi temi. Si percepisce immediatamente che mantenuta limpostazione di base della legge Balduzzi,
cio che le limitazioni delle responsabilit in ambito medico hanno effetto soltanto quando siano state
seguite le raccomandazioni. Viene per superato linconveniente della legge Balduzzi che non definiva le linee
guida accreditate, non dava criteri per stabilire quando dovessero essere ritenute di sufficiente valenza
scientifica cosicch il giudice poteva disattendere le ove non fosse stato convinto della validit scientifica
semplicemente perch il suo consulente gli diceva il contrario. Ora la legge Gelli allarticolo cinque stabilisce
che i sanitari nellesecuzione delle loro prestazioni si attengono alle raccomandazioni contenute nelle linee
guida realizzate da enti ed istituzioni pubbliche o private o da societ scientifiche, associazioni tecnico
scientifiche iscritte in un registro tenuto dallIstituto superiore di sanit sulla base di requisiti di
rappresentativit che verranno determinati. Le linee guida sono poi pubblicate nel sito dellIstituto superiore
di sanit quando questi abbia svolto una verifica della conformit delle metodologie adottate agli standard
che abbia determinati lIstituto di superiore di sanit stesso e previo accertamento anche della rilevanza delle
evidenze scientifiche dichiarate a supporto delle raccomandazioni. Vedete un robusto complesso, anche
macchinoso sistema in teoria giustificato perch a regime taglier fuori il sospetto che le linee guida possano
essere state realizzate con interessi diversi da quelli della cura del paziente e quindi assicura che il giudice
non possa pi basarsi per escludere la veridicit scientifica delle linee guida pubblicate soltanto sulla semplice
opinione di fondo del suo consulente. Non sar questo un full painting? Stiamo sperando che le cose vadano
cos, ma andranno cos? Secondo le linee generali del diritto latto di verifica di pubblicazione delle linee guida
resta un atto amministrativo e quindi il potere generale del giudice penale di disapplicare nel caso concreto
latto amministrativo esiste, ma al di l del fatto che risulta piuttosto difficile pervenire sulla base di un
semplice parere del consulente tecnico, alla disapplicazione, perch ci sono presupposti diversi, della
pubblicazione dellatto amministrativo consistente nelle linee guida, posso assicurare che per costante
giurisprudenza il singolo che abbia tenuto una condotta adesiva di un provvedimento amministrativo
quandanche questo venga disapplicato sempre stato dalla giurisprudenza ritenuto privo di responsabilit
e questo un dato di fatto che deve tenere tranquillo il sanitario sulla tenuta delle linee guida pubblicate.

Di queste linee guida dobbiamo occuparci anche sotto il profilo del contenuto della loro natura giuridica.
Certamente possiamo dire che non sono protocolli, i quali hanno una natura inderogabile e non soltanto
orientativa che viene invece ribadita come essere propria delle linee guida. In secondo luogo la punibilit
viene esclusa non gi quando sono rispettate le linee guida, ma quando sono rispettate le raccomandazioni
contenute nelle linee guida, e va da s che una raccomandazione per sua natura elastica, la stessa
cassazione quando ha cominciato a definire le linee guida le ha indicate come sunto del sapere scientifico,
istruzioni di massima, autorevole raccomandazione. Ne deriva che il carattere non tassativo delle linee guida
non dovrebbe pi essere messo in discussione. In terzo luogo la stessa norma che precisa che leffetto
liberatorio si produce alla circostanza che essa risultino adeguate alla specificit del caso concreto, ed quindi
la stessa norma che prevede che ci si possa e talora ci si debba distaccare pur senza che venga meno leffetto
della non punibilit. Di conseguenza lambito, questo un punto piuttosto delicato che resta nelle mani
dellIstituto superiore di sanit, della non punibilit del sanitario, che dipende dal rispetto delle linee guida,
dipender a sua volta dallampiezza di queste ultime e dal modo in cui essa saranno redatte. Come abbiamo
visto se una regola di diligenza o prudenza diviene una Lex Curtis, diviene una regola di perizia e quindi
innesca il meccanismo della non punibilit ove si rispettata e dovremmo desumere che potranno dar luogo
alleffetto di cui allarticolo sei. Va sottolineato questo aumento della certezza del diritto perch al sanitario
assicurata a priori la non applicazione della sanzione penale nel caso abbia seguito le raccomandazioni delle
linee guida pubblicate dallIstituto superiore della sanit o vi adeguate senza errori al caso concreto. Abbiamo
un legislatore che conscio dellincertezza della scienza e che determina una sorta di depenalizzazione per
le condotte causate da questa incertezza. presente in pochissimi rami del diritto lespressione della volont
dello Stato a preoccuparsi di tranquillizzare i cittadini in anticipo promettendogli limpunit una volta che
abbia rispettato regole di dettaglio che lui stesso fornisce. Nel settore degli infortuni sul lavoro non cos.
Torno alla natura elastica delle linee guida che quella che permetter di resistere ad uno dei principali rischi
interpretativi su cui verosimilmente si svilupper il contenzioso in materia sanitaria. Si tratta del pericolo
della formulazione di una semplice e mortale equazione: tu sanitario non hai seguito la linea guida e quindi
per questo stesso se in colpa. Questapproccio potrebbe essere prospettato, perch non c limite
allinventiva giuridica e tuttavia non prevedibile che sia recepito dalla corte di cassazione, perch
questultima ha messo da forti punti fermi sulla natura giuridica delle linee guida. Per farli meglio
comprendere, ai sanitari che sono presenti questa conclusione, devo richiamare la distinzione tra colpa
generica, negligenza, imprudenza di imperizia, colpa specifica, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini
discipline. Per queste ultime ipotesi quelle di colpa specifica la giurisprudenza prevalente, ora molto
minoritaria ma ancora presente che se un evento stato causato da una condotta in violazione di una
norma cautelare, cio fatta per evitarlo riteneva si potesse rinunciare anche al verificare la prevedibilit ed
evita abilit dellevento in quanto valutata gi a priori dalla legge attraverso il divieto di tenere quella
condotta pericolosa. In altre parole quando la condotta di colpa specifica lorientamento divenuto
minoritario ma pur sempre presente afferma che una volta sia stata violata la norma cautelare sussista la
colpa in relazione allevento che ne consegue. Capite bene che gravi conseguenze si verificherebbero se si
riconoscesse alle linee guida la natura di norme cautelari, la colpa del sanitario sarebbe presente per il
semplice fatto che questi si sia discostato da essa. Per fortuna la cassazione proprio in forza del ricordato
profilo discrezionale ed elastico della natura del linee guida ha affermato che essa non sono da considerare
norme cautelari, per cui la loro violazione non d luogo a colpa specifica, le linee guida in ragione della
peculiarit dellattivit del medico, che sfugge a regole rigorose predeterminate, non possono assurgere al
rango di fonti di regole cautelari rientranti nel paradigma dellarticolo 43, leggi prevalenti, ordini discipline.
Sono due sentenze molto recenti e quindi tranquillizzante. Che cosa vuol dire in termini semplici: non sussiste
nessun automatismo, il rispetto della raccomandazione non d necessariamente luogo ad assoluzione e la
violazione delle medesime non d necessariamente luogo condanna, questo non solamente per il carattere
elastico della raccomandazione, ma anche per il carattere eterogeneo delle fonti e lopinabilit delle tesi che
essa prospettano. Ulteriore conseguenza di questa loro natura elastica e che in tal modo non si pu dire che
sia lesa la libert di scelta del medico, perch ricordo un intervento iniziale che si preoccupava della
mortificazione burocratica del medico. Il medico pu disattendere le linee guida, lunica conseguenza in caso
di evento avverso e che non potr avvalersi dellesimente prevista nella legge Gelli e che la sua condotta sar
valutata sulla base delle regole generali sulla colpa. Ci dobbiamo domandare se le linee guida accreditate
dallIstituto superiore di sanit abbiano equipollenza. il legislatore stesso stabilire che ne hanno e che in
mancanza di essa il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziale abbia il medesimo effetto esimente.
Quindi le buone pratiche clinico assistenziale sono parimenti efficaci, ma subordinatamente alla mancanza
delle linee guida accreditate dallIstituto superiore di sanit. Allora per le buone pratiche non sono definite,
cosa sono? Forse c mezzo per rispondere ad alcuni dubbi che erano nel frattempo sorti nellambito della
disciplina Balduzzi, siccome lo stesso legislatore ne prevede lapplicazione in mancanza delle linee guida esse
devono avere gioco forza lo stesso contenuto di legge su Curtis, salvo che non possiedono lanalogo livello di
formalizzazione, cio non sono state pubblicate. Qualcuno per la verit ritiene che le buone pratiche cliniche
debbano essere finalizzate pi alla prevenzione del rischio sanitario che non alla cura dei pazienti. Dobbiamo
quindi pensare che nelle buone pratiche cliniche rientrino anche le linee guida non pubblicate formatesi sulla
base della letteratura scientifica e quelle formulate dalle organizzazioni scientifiche nazionali e perch no
internazionali queste ultime applicabili analogicamente in buona parte come anche Harry conosciuto
finalmente la giurisprudenza nel 2013. Stando alla lettera della legge le buone pratiche cliniche anche se
previsto un osservatorio che operer al loro monitoraggio far anche opera di indirizzo producono leffetto
esimente, questo molto importante, anche se non sono pubblicate. un dato molto importante questo
perch prevedibile che la situazione di applicabilit delle buone pratiche cliniche duri a lungo, perch
purtroppo ci troviamo in Italia e si sa che gli atti attuativi tardano di anni, ed anche in questo caso decreti che
dovevano essere emanati in breve tempo non sono ancora stati emanati nonostante la scadenza dei rispettivi
termini. Per cui rimarremo a lungo in questo stato in cui avranno effetto le buone pratiche cliniche, in cui non
ci saranno linee guida pubblicate. Allora data la prova dellesistenza di una buona pratica clinica assistenziale
si dovrebbe produrre il medesimo effetto favorevole della non punibilit per chi ad essa si adegua. Non si
pu essere certi che i giudici interpreteranno in questo modo la norma ed forse pi probabile che si
riterranno liberi di contestare lesistenza la qualit scientifica delle buone norme di pratica clinica
assistenziale, anche se stando alla lettera della norma questo non sarebbe possibile fare. Nella vita quotidiana
nel sanitario rimane quindi per il momento una situazione di incertezza fino alla pubblicazione delle linee
guida. (1:48:00)