TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SAO PAULO - SEO DE DIREITO PRIVADO

34' Cmara

APELAO C/ REVISO
No. 833156- 0/7

Comarca de SO PAULO - FORO REGIONAL DE SANTO AMARO 4.V.Cl

Processo 48326/02

APTE BANCO BMC S/A

APDO JOS NILTON SANTANA

A C R D O

Vistos, relatados e discutidos estes autos,

os desembargadores desta turma j ulgadora da Seo
de Direito Privado do Tribunal de Justia, de
conformidade com o relatrio e o voto do relator, que
ficam fazendo parte integrante deste julgado, nesta data,
por maioria negaram provimento ao recurso, vencido o
terceiro juiz que apresenta declarao de voto.

Turma Julgadora da 34* Cmara

RELATOR DES. RAUL KHAIRALLAH DE OLIVEIRA E SILVA
REVISOR DES. MARIA DE FTIMA PEREIRA DA COSTA E
3 JUIZ DES. NGELO MALANGA
Juiz Presidente DES. IRINEU PEDROTTI
Data do julgamento: 29/06/05

DE OLIVEIRA E SILVA
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34a Cmara 'A' - Seo de Direito Privado

Apelao c/ Reviso n 833156 - 0/7

Comarca: So Paulo - Foro Regional de Santo Amaro - 4a. Vara Cvel
Ao: Depsito n 48326/02
Apte(s): Banco BMC S/A
Apdo(a)(s): Jos Nilton Santana

Voto n 055

Ementa

ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E

APREENSO. PRISO CIVIL.
DESCABIMENTO. EQUIVALNCIA EM
DINHEIRO. VALOR DE MERCADO DO BEM
NO CUMPRIMENTO DA DECISO
JUDICIAL. A Constituio Federal no
autoriza a priso civil de "depositrio infiel e
devedor inescusvel de obrigao alimentcia
por equiparao decorrente de lei
infraconstituconal". A obrigao facultativa
consiste na entrega do valor correspondente
ao de mercado do bem que no restitudo,
nada a mais, nada a menos, podendo o
devedor, se desejar, buscar junto ao credor
ou em ao prpria a extino do contrato
principal e a conseqente exonerao da
obrigao acessria, ou ento pleitear
indenizao por perdas e danos.

Visto.

Trata-se de ao de busca e apreenso convertida

em depsito, nos termos do Decreto-lei n 911/69, que BANCO BMC S/A move
contra JOS NILTON SANTANA, ambos devidamente qualificados nos autos,
embasada em alienao fiduciria de bem mvel feita em garantia de
"contrato de financiamento" celebrado entre as partes.
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A ao foi julgada parcialmente procedente com a

condenao do requerido a "restituir ao autor o veculo descrito na inicial
no prazo de 24 horas, ou equivalente em dinheiro, segundo o seu valor de
mercado", bem como ao pagamento de custas processuais e honorrios
advocatcios fixado em 10% sobre o valor da causa devidamente corrigido.

Irresignado com a r. sentena o requerente interps

recurso de apelao objetivando a reforma parcial da deciso para que seja
admitida a comi nao de priso civil do devedor fiducante, bem como que a
obrigao facultativa exoneratria da entrega do bem seja o pagamento do
valor em aberto da dvida convencionada no contrato principal.

O requerido apresentou suas contra-razes,

sustentando o acerto do julgamento monocrtico .

o relatrio.

Passo a proferir o voto.

Nos termos dos arts. 512 a 517 do Cdigo de

Processo Civil, o recurso de apelao devolve ao Tribunal o conhecimento da
matria impugnada, que pode abranger todas as questes suscitadas e
discutidas no processo, mesmo que no enfrentadas na sentena.

I. DA PRISO CIVIL DO DEVEDOR

FIDUCANTE

A beleza do direito est tambm na possibilidade de

poder defender posicionamentos totalmente opostos com argumentos bastante
convincentes e que seduzem at mesmo os mais atentos e capacitados
conhecedores do assunto.
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Uma questo que provoca essa situao , sem

dvida, a da possibilidade ou no da priso civil do devedor fiduciante como se
fiel depositrio fosse.

O Decreto-lei n 911/69 "equiparou" um ao outro

com a finalidade de garantir que instituies financeiras, dentre outras
entidades, tenham mecanismos mais eficientes para coagirem os contratantes
ao cumprimento de obrigaes por dvidas assumidas.

A "equiparao" do devedor fiduciante ao

depositrio , portanto, uma "fico legal" que, obviamente, no tem o condo
de alterar a natureza jurdica desses institutos.

Ao contrrio do que sustentado por muitos, a lei s

pode dar o mesmo tratamento a institutos completamente diferentes como o
depsito e a alienao fiducira no que couber e no ferir a Constituio
Federal. Alis, quem consegue visualizar relao de depsito em um contrato
de alienao fiducira precisa mesmo rever seus conceitos, e deve comear
pela consulta a um bom dicionrio da lngua portuguesa.

Segundo o dicionrio Houaiss da lngua portuguesa:

Depsito - 1. ato ou efeito de depositar(-se)...3. local ou estado daquilo que
est depositado, acumulado, protegido (os bens colocados em d. esto
seguros)....
Depositrio - aquele recebe e guarda um depsito.
Alienao - 1. jur. transferncia para outra pessoa de um bem ou direito(a. de
uma propriedade)
Alienao fiducira - jur. revenda de bem mvel, adquirido com recursos de
instituio financeira, a essa mesma instituio, que manter o domnio sobre o
citado bem, at que lhe seja pago o valor adiantado pela dita instituio.
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J as diferenas entre o depsito e a alienao

fiduciria no campo da cincia do Direito so tantas que daria para se redigir
um verdadeiro tratado sobre o tema. Portanto, dou-me o direito de apenas citar
algumas delas.

O depsito um contrato principal e autnomo, ao

passo que a alienao fiduciria um contrato acessrio. No primeiro a
custdia (guarda e conservao) da coisa depositada constitui o objeto
principal do contrato e no segundo a garantia do cumprimento da obrigao
definida em outro contrato. O depositrio deve apenas guardar a coisa que lhe
foi confiada, embora no desnature o depsito a realizao de alguns atos
destinados conservao ou melhoria do bem. P. ex.: entrega de um veculo a
uma oficina para limpeza, lubrificao e aplicao de produtos de proteo e
conservao.
O importante que a guarda do bem seja o fim
precpuo da conveno, o que certamente no acontece na alienao fiduciria
onde o devedor tem a posse direita do bem para usufruir. O depositante tem
propriedade plena sobre o bem, podendo vend-lo, a qualquer tempo, para
quem desejar, mesmo enquanto a coisa estiver sob a guarda do depositrio.
Na alienao fiduciria, se o devedor vender o bem comete crime, e o credor,
que s permanece com a propriedade resolvel, proibido, caso ela seja
consolidada, de ficar com o bem, sendo obrigado a vend-lo para terceiro.

A Constituio Federai de 1988, em seu art. 5o,

inciso LXVII, determina que: "no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel;"

A vedao constitucional para a priso civil por

dvida comporta excees apenas em duas situaes: 1a) Em se tratando de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia; 2a) Na de
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depositrio infiel - em relao de natureza jurdica verdadeiramente de

depsito, e no de "fico legal".

No existe a situao do "devedor de alimentos ou

depositrio infiel por equiparao", no podendo o legislador
infraconstitucional e o Poder Judicirio condenarem mais essa garantia
constitucional fundamental a se tornar "letra morta", como vem sendo feito com
o direito adquirido, a coisa julgada, o ato jurdico perfeito e tantas outras.

Sendo a liberdade um dos bens mais preciosos

tutelados pela Lei Maior, qualquer interpretao s hipteses de privao
desse direito no pode ser extensiva ou flexvel, sendo at desnecessrio
recorrer-se ao "Pacto de San Jos" (Costa Rica, 1992), do qual o Brasil
signatrio (promulgado pelo decreto 678/92 e autorizado pelo Decreto
Legislativo n 27 do Congresso Nacional) e outros tratados internacionais para
sustentar a impossibilidade da priso civil do devedor fiduciante.

O tormentoso posicionamento adotado pelo

Supremo Tribunal Federal em reconhecer a constitucionalidade da priso civil
do devedor fiduciante, longe de ser unnime, no impressiona e nem
constrange este julgador ao sustentar a tese contrria. Felizmente, as decises
da Suprema Corte do pas ainda no possuem fora vinculante.

O que, em verdade preocupa, o fato de que, ao

prevalecer o entendimento da possibilidade da priso, no futuro, dependendo
do que venha a acontecer, poderemos ter tambm a priso civil por dvida do
locatrio de bem mvel, do mero detentor, do usufruturio, do comodatrio e
etc..., que por fora de alguma lei infraconstitucional elaborada em benefcio de
poderosos grupos econmicos venha a equipar-los, sem qualquer restrio,
ao depositrio, ou ento que passe a considerar as dvidas com instituies
financeiras como se obrigaes alimentcias fossem.
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Cumpre destacar os julgados que merecem

deferncia em razo de esposarem a exata compreenso da matria e do
contedo dos ditames legais, como o V. Acrdo proferido pela 6a Turma do
Egrgio Superior Tribunal de Justia, no julgamento do HC n 3.552-6/SP, Rei.
Min. Vicente Leal, cuja ementa da deciso segue abaixo transcrita:

"Segundo a ordem jurdica estabelecida pela Carta Magna de 1988,

somente admissvel priso civil por divida nas hipteses de
inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e de
depositrio infiel (CF, art. 5o, LXVII). O devedor-fduciante que descumpre
a obrigao pactuada e no entrega a coisa ao credor fiducirio no se
equipara ao depositrio infiel, passvel de priso civil, pois o contrato de
depsito disciplinado nos arts. 1.265 a 1.287, do Cdigo Civil, no se
equipara, em absoluto, ao contrato de alienao fiduciria. A regra do art.
1o do Decreto-lei n 911/69, que equipara a alienao fiduciria em
garantia ao contrato de depsito, perdeu sua vitalidade jurdica em face
da nova ordem constitucional." No mesmo sentido: "ALIENAO
FIDUCIRIA. Priso civil. No cabe a priso civil do devedor que
descumpre contrato garantido por alienao fiduciria. Embargos
acolhidos e providos" (STJ, Corte Especial, Emb. de Div. em REsp. n
149.518-Gois, rei. Min. Ruy Rosado Aguiar, j . 05/05/99, v.u.)

No mesmo sentido o V. Acrdo da lavra do Min.

Antnio de Pdua Ribeiro, da 3a Turma do Egrgio Superior Tribunal de
Justia, no julgamento do AgRg nos EDcl no AG 626775, "in verbis":

"Civil e Processual Civil. Contrato garantido por alienao fiduciria.

Priso do devedor fiducirio. Impossibilidade. Precedentes desta Corte.
Aplicao do enunciado n. 83 da Smula desta Corte. I. Segundo a
jurisprudncia tranqila desta Corte, o devedor fiduciante, em contrato de
alienao fiduciria em garantia, no est sujeito priso civil, por no se
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equiparar ao depositrio infiel li. Agravo regimental a que se nega

provimento."

Portanto, no se aplica a pena corprea ao alienante

fducirio, tendo em vista que a viabilizao do meio coercitivo se restringe s
hipteses legtimas de depsito e alimentos, conforme se infere do texto
constitucional, razo pela qual afasto a possibilidade de priso civil do devedor
fiduciante.

II. DO EQUIVALENTE EM DINHEIRO

Ora, visto que no se discute nesta ao a dvida ou

o saldo devedor do contrato principal, garantido pela alienao fiducira, a
nica interpretao lgica a ser dada expresso " equivalente em dinheiro"
a do valor de mercado do bem no restitudo, na data do cumprimento da
"obrigao facultativa" pelo devedor fiduciante.

O fato do art. 902, "caput", do CPC determinar que o

autor apresente uma estimativa do valor do bem decorre da possibilidade
conferida ao requerido de, no desejando entregar o bem ou deposit-lo em
juzo, apresente o equivalente em dinheiro para ento, se assim o quiser,
discutir a dvida principal em ao prpria, ou ento compor-se com o credor
fducirio.

Mas tem ele tambm a opo de contestar a ao

sem promover a entrega ou depsito do bem, e nem de efetuar o pagamento
do equivalente em dinheiro segundo a estimativa do autor (art. 902, inciso II, do
CPC).

Em sendo a ao julgada procedente dever o

requerido entregar a coisa ou a quantia em dinheiro que a ela se equipare, sob
pena de execuo, nos prprios autos, do valor de mercado do bem
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acrescido de todas as despesas e demais verbas decorrentes da sucumbncia

(art. 904, "caput", do CPC).

Sendo assim, o sentido da expresso "equivalente

em dinheiro" deve ser o do valor correspondente ao de mercado do bem no
restitudo.

No se pode entender que deva ser o valor

apresentado pelo autor corrigido a partir da citao aps a converso ao rito
de depsito ou algo semelhante. Tambm no se deve optar pelo saldo
devedor atualizado como fazem alguns julgados, atribuindo ao uma
fungibilidade e alcance que ela no tem.

importante se ter em mente que o bem dado em

garantia de dvida pode sofrer depreciao ou mesmo valorizao de mercado
no curso da demanda e, se ele no for entregue ou depositado, deve o autor
receber o seu equivalente em dinheiro na data do implemento da obrigao
facultativa, nada a mais, nada a menos.

Isso no impede que o devedor, caso o seu dbito

seja inferior ao valor de mercado do bem e ele tenha o desejo de quit-lo, o
faa junto ao credor ou em ao prpria (por ex.: consignao em pagamento),
demonstrando assim que houve o implemento total do contrato principal e,
conseqentemente, a exonerao da obrigao acessria.

Caso no sejam tomadas pelo devedor as

providncias que a lei lhe confere, ele poder ser executado por quantia
eventualmente superior ao saldo devedor do contrato principal e s ser
reembolsado do excedente depois que o credor estiver ressarcido do seu
crdito e de todas as verbas reconhecidas na deciso judicial.
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O que no tem cabimento querer englobar nesta

ao o objeto de outra que sequer foi ajuizada e cujo mrito no foi apreciado,
dando margem a discusses que o legislador pretendeu que pudessem ser
iniciadas aps assegurada a garantia contratual estabelecida entre as partes.

como se nos contratos celebrados com instituies

financeiras e outras entidades privilegiadas, primeiro se fizesse a "penhora" de
bens ou valores mnimos para garantir a satisfao, ao menos parcial, dos
crditos alegados pelo autor, para depois, se as partes envolvidas se sentirem
de alguma forma prejudicadas, ajuizarem as aes de conhecimento que
entenderem cabveis.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso

X /RAUL KHAIRALLAH
/ / Desembargador Relator
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34a CMARA "A" - SEO DE DIREITO PRIVADO

RECURSO N 833.156-0/7

DECLARAO DE VOTO VENCIDO

VOTO N 651

1. Divirjo da douta maioria apenas no tocante possibilidade de

priso do depositrio infiel.
Sem embargo das judiciosas ponderaes dos nobres
magistrados, tenho que a matria no comporte mais discusso no plano
constitucional. que o E. Supremo Tribunal Federal, guardio soberano da
Constituio, de h muito j pacificou o entendimento de que o DL 911 no
transgride a Magna Carta. Nesse sentido, RE 267.994/GO, RE 230.624/PR,
RE 254.554/GO, HC 71.286-0/MG, HC 74.875/SP, entre inmeros outros.
Note-se que a prpria Constituio Federal designou o Excelso Pretrto para,
originria ou recursalmente, declarar a constitucionalidade ou no das leis,
como se v em seu artigo 102, I, "a", e III, "b".
Ora, se a instncia mxima do Poder Judicirio, inmeras vezes
instada a se manifestar, afirma categoricamente que a priso civil do devedor
fiduciante quando depositrio infiel cabvel, ento ela cabvel. Alis, o
bonito no direito quando a ordem constitucionalmente estabelecida
respeitada, valendo citar, no contexto deste julgamento, o seguinte extrato:
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"Como se trata de matria de ordem constitucional, a

questo j foi decidida pelo S.T.F. (...). Ora, em matria
constitucional, a Suprema Corte d a ltima palavra. Assim,
admito que os rgos julgadores de inferiores instncias at
podem no concordar com a soluo dada por ela. No entanto,
decidir sistematicamente contra o entendimento agora
consolidado naquele Sodalcio no contribui para evitar crticas
do jurisdicionado, porque vai obrig-lo a interpor outros recursos,
com novos dispndios, para obter o resultado que, de antemo j
conhecido. Por tais razes, vnia ao eminente relator, para
negar provimento ao recurso". (RT 744/331)

De outra sorte, a argumentao de que no se trata de uma

"hiptese legtima" de depsito no tem sustentao jurdica. que o devedor
no depositrio por fora de equiparao legal, mas sim por fora de
contrato. Depsito um contrato. Como tal, exige apenas objeto lcito, agentes
capazes e forma no defesa em lei, que na hipteses esto presentes. Logo,
sem nexo sustentar-se que a lei no podia equiparar o fiducirio ao
depositrio, porque ele prprio podia, e pode assumir essa posio por pacto,
ainda que adjeto, como no caso em tela. Ora, o contrato acessrio de depsito
expresso dentro do contrato de financiamento absolutamente legtimo e
legal, sendo certo que em momento algum foi atacado pelo voto do digno
relator. Portanto, o devedor assumiu voluntariamente a posio de depositrio,
nos termos da lei civil que rege a matria, isto , do Cdigo Civil, sendo a
priso conseqncia de sua infidelidade.
2. Assim, meu voto pelo desprovimento do recurso, no que
sujeita o depositrio infiel possibilidade de priso por at um ano.

LU MALANGA
3\UIZ