DELITO DE TRFICO ILCITO

DE DROGAS: TIPO BSICO

EL TIPO BSICO. PROMOCIN O FAVORECIMIENTO AL TRFICO

ILCITO DE DROGAS

Art. 296.- El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de

drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante
actos de fabricacin o trfico ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa, e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1,2 y 4.

El que posea drogas-txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas

para su trfico ilcito ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta
das- multa.

El que provee, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos

para ser destinados a la elaboracin ilegal de drogas en cualquiera de sus
etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite
o financie dichos actos, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-
multa.

El que toma parte en una conspiracin de dos o ms personas para

promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y
con sesenta a ciento veinte das-multa

1. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La legislacin penal al tipificar los delitos de trfico ilcito de drogas, regula

una serie de conductas de disvalor antijurdico, como la produccin, elaboracin,
trfico, comercializacin y microcomercializacin; todas ellas se caracterizan por
recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud o,
incluso, la vida de las personas.
 En efecto la regulacin jurdica penal de tales hechos responde a la
necesidad de proteger estos bienes tambin frente a los riesgos derivados del
uso o consumo de estos productos.

La concrecin del bien jurdico de los delitos relativos al trfico ilcito de

drogas ha estado sometida a polmica, habindose sealado como protegido el
inters del Estado el controlar el trfico de aquellas sustancias, los intereses
culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los intereses citados
pueden resultar protegidos, es la salud pblica, para cuya tutela ha sido diseado
el conjunto de preceptos que la normatividad penal seala. Empero, con ello
podemos decir muy poco, al advertirse otros intereses jurdicos tutelados, que
de forma encubierta el Estado proyecta con la penalizacin de estos
comportamientos prohibidos.

La salud pblica, como bien jurdico de proteccin, puede catalogarse

entre aquellos bienes necesarios para el funcionamiento del sistema. Por salud
pblica ha de entenderse aquel nivel de bienestar fsico y psquico que afecta a
la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones
que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos.
Segn la OMS, la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y
social, y no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o
enfermedades. As, tambin conforme se desprende de la Convencin nica de
1961 y Conferencia de Naciones Unidas para la aprobacin de una Convencin
nica sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, Nueva Cork 1964, al estimarse
la tutela de la salud de la poblacin en su aspecto fsico y moral.

Desde la acepcin gramatical, en efecto, carece de vigencia en el

momento actual de la clsica concepcin clsica de la salud como opuesta a la
de enfermedad. El diccionario de la RAE contrapone dichas acepciones al
considerar por un lado a la salud como el estado en que el ser orgnico ejerce
normalmente sus funciones frente a la enfermedad, a la que define como una
alteracin ms o menos grave de la salud.

Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud

pblica que puede integrarse desde dos pticas: una positiva y otra negativa. La
primera se identifica con la sensacin de bienestar; la segunda contrariamente
se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbadoras del
equilibrio orgnico del colectivo.

Es por ello que, para algunos autores, la salud como bien jurdico
protegido se independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual
tiene reconocida, configurndose como un ente con tendencia a la abstraccin
que proyecta su proteccin sobre el conjunto de condiciones positivas y
negativas que garantizan y fomentan la salud.

Asimismo, es importante indicar que al penalizarse las figuras delictivas

relacionadas al Trfico ilcito de drogas se busca, a travs de la tipificacin,
proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se afirma que se
trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan un bien o derecho
concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por
cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislacin peruana
segn las hiptesis tpicas contenidas en el primer prrafo del artculo 296 se
infiere que la afectacin a la salud pblica se consuma con la simple amenaza
potencial. Se trata, en suma, de un supuesto penal en el que, por imperio de la
ley, se anticipa la proteccin del bien jurdico amparado.

DIEZ RIPOLLS, es de la opinin que en los delitos de trfico de drogas

se protege como bien jurdico la salud pblica, pero no entendida como un dao
directo a la salud sino la prdida de autonoma personal del consumidor. Lo cual
se concreta en una prdida de la libertad. De igual forma existen posturas que
critican un exagerado paternalismo del estado, al proteger la salud pblica en los
delitos de Trfico Ilcito de Drogas, en razn de la autonoma de la salud cuyo
calificativo de pblica no atae en sentido estricto ms que a la plural afeccin
que representan dichos delitos de peligro para la colectividad pero que en
sustancia se contrae a la tutela de la salud individual.

Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pblica no lo hace de

manera individual sino colectiva, entendida esta como la proteccin del conjunto
de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud.

Reforzando lo antes indicado, RAMN GARCA Albero apunta que no

podramos hablar de salud individual toda vez que en el delito de trfico ilcito de
drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a tutelar no es
individualizable, lo que se trata es de garantizar el respeto de una serie de lmites
y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de normas de
naturaleza preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados
sectores de trfico.

Por ello la salud pblica no es solamente una frmula para designar en

realidad la naturaleza del peligro comn o general que sobre la salud individual
proyectan determinadas conductas, sino un bien jurdico suficiente-mente
decantado histricamente que, por mucho que complemente la salud individual,
asume perfiles propios.

Para nuestro legislador, el bien jurdico protegido es la salud pblica,

entendida esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efecto
ostenta la potestad de asumir un control directo sobre el trfico de drogas y otras
sustancias similares.

Se dice que estamos ante tipos pluriofensivos ya que, si bien es cierto que
el legislador ha escogido un objeto de proteccin prevalerte, de igual manera se
perciben otros que as tambin se vulneran con la comisin de las conductas
correspondientes (...), la economa nacional, el orden pblico, el patrimonio
econmico, la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal.

Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la

Salud Pblica como el bien jurdico que se intenta preservar al sancionarse
conductas vinculadas con el trfico y posesin de drogas txicas que
representan una posibilidad peligrosa para la difusin y propagacin de los
estupefacientes en el resto de la poblacin en general, caracterizndose
principalmente por la exigencia de un peligro comn y no individual y la posible
afectacin a un sujeto pasivo indeterminado.

En la jurisprudencia nacional, ejecutoria recada en el Exp. N 2113- 98-

Lima, se sostiene que: Si bien es cierto que genricamente este delito arremete
a la salud pblica como bien jurdico, no debe olvidarse que los efectos de esta
agresin inciden directamente en la salud fsica y mental de la persona humana,
con efectos muchas veces irreversibles, causando inclusive la degeneracin
gentica con imprevisibles consecuencias futuras para la humanidad y por el
mismo motivo la incidencia de estos delitos tambin afecta la estructura social,
poltica, cultural y econmica de los Estados.

Como expone VALENCIA M. en la doctrina colombiana, no es el riesgo a

la salud individualmente considerada y s evidentemente la salud abstracta o
general de la comunidad o la salud pblica universal, como ente social, la
preocupacin que embarga al legislador al mantener la vigencia de conductas
que incriminan el trfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida
por la agudizacin de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo
normal de la vida comunitaria, la expansin y el trfico de sustancias nocivas26.

Importa la tutela penal de intereses de naturaleza difusa, pues las

potenciales vctimas no se encuentran debidamente individualizadas, por ello se
explica el empleo de la tcnica de los delitos de peligro abstracto, en el sentido
que la represin de estos ilcitos penales no se encuentra subordinada a la
verificacin de una lesin efectiva a la salud de una persona, sino que basta la
concrecin de la conducta disvaliosa, para que la misma sea merecedora de
sancin penal.

En tal sentido, el trfico de drogas sera un delito pluriofensivo en tanto

protegera inmediatamente la salud pblica y mediatamente la salud individual
de cada uno de los ciudadanos.

2. SISTEMTICA DEL TIPO OBJETIVO

El artculo 296 del CP est dedicado a la descripcin del tipo bsico del
delito de trfico ilcito de drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o
genrica qu define que actos configuran dicho delito.

Internamente en el numeral 296 podemos reconocer cuatro conductas

delictivas, cada una con caractersticas propias. Es as que el primer prrafo de
dicho dispositivo criminaliza la promocin, favorecimiento o facilitacin del
consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricacin o trfico de drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. El comportamiento descrito
en la ley penal consiste en promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de
drogas mediante actos de fabricacin o trfico, o al menos que posean con este
fin; dejando de lado comportamientos que no se realicen mediante esta
modalidad.

El maestro PEA CABRERA, citando a PRADO SALDARRIAGA28,

enfatizaba que la fabricacin determina el uso de medios ms tecnificados y
permite la produccin de sustancia ilcita de mayor calidad y pureza. Fabricar
com-prende todo acto de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir
o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extraccin de sustancias de
origen natural o mediante sntesis qumica.

Luego, el segundo prrafo describe la posesin de drogas toxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrpicas con fines de trfico ilcito.

El prrafo tercero contempla como conducta punible la comerciali-zacin

de materias primas o insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas.

Finalmente se castiga el hecho de tomar parte en una conspiracin de

dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de
drogas.

a. Objeto material del delito

La principal problemtica de dogmtica y de poltica criminal que presenta

la actual redaccin del artculo 296 del CP se relaciona con el objeto de accin
de los delitos previstos en l.

En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de definir

los alcances de interpretacin que corresponden a las expresiones: drogas
toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas y materias primas o
insumos.

Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurdico

penal de la droga como objeto del delito. La remisin necesaria al catlogo
internacional de sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una
elaboracin autnoma del mismo, desgajando de la normativa multidisciplinar de
la que trae causa.
 El objeto material del delito lo constituyen las: drogas txicas, sustancias
psicotrpicas y estupefacientes, cuya extensin constituye igualmente objeto
de discusin doctrinal y jurisprudencial.

Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integracin de los

Convenios Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen un
concepto de drogas construido a partir de los preceptos del Cdigo Penal, de su
bien jurdico, de su daosidad y de su ubicacin sistemtica. Se remite a la
enumeracin diseada en instrumentos legales internacionales y finalmente se
cuentan las que dejan en manos del juez la exgesis legal del asunto atendido
preferentemente al inters jurdico protegido, al elenco de sustancias
administrativas nacionales y forneas registradas y tambin a criterios jurdicos
y cientficos que esmaltan la materia. Para los seguidores de esta ltima
direccin, las listas antes mencionadas tienen un carcter meramente indicativo.

En el caso peruano se ha mantenido la influencia espaola de regular el

trfico ilcito de drogas en base al primer criterio.

As de la lectura normativa del artculo 296 del CP, podra afirmarse que
nos encontramos ante una ley penal en blanco, es decir, una norma penal
incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente
descrita en ella, debiendo acudirse, para su integracin, a otra norma distinta de
naturaleza extra-penal, con cuyo indispensable complemento resulta
suficientemente precisada cul es la actuacin punible. Naturalmente a esto se
objeta la inseguridad jurdica, y la posible vulneracin del principio de legalidad
bajo la infraccin de la reserva de ley que debe acompaar la elaboracin de
normas penales. Pues, determinadas sustancias nicamente podrn entenderse
comprendidas en los tratados internacionales en tanto son incorporadas a ellos
a travs de Reglamentos y rdenes Ministeriales.

Se constata as, en trminos generales, la validez de los Tratados

Internacionales como indicadores necesarios de la poltica penal que los estados
parte deben acoger en sus derechos internos.

No siendo pacfica la doctrina en esta temtica, hace inclinar a autores

como VALENCIA M., a considerar que un concepto penal autnomo de droga se
impone para garantizar el principio de seguridad. Cuestin que puede resultar en
suma importante para no propiciar amplios espacios de valoracin en el
juzgador, por ello es de relevancia definir con correccin el concepto jurdico-
penal de droga. Se le define usualmente como toda sustancia txica, que
tiende a producir estragos daosos en el organismo humano, a partir de su
consumo habitual, es decir, por tempo determinado y, que produce dependencia
en la persona del consumidor.

Se dice tambin que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la

conducta, y que produce una dependencia fsica o psquica como necesidad
imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevamente la
misma sensacin.

Segn la normatividad internacional, la Convencin nica de 1961 sobre

estupefacientes establece que sern consideradas de tal modo aquellas
sustancias enunciadas en los Anexos I y II de dicho instrumento, como el opio y
derivados, la coca y derivados, el cannabis y la resina de cannabis. Por su parte,
el Convenio sobre Sustancias Psicotrpicas de 1971 incluye en sus cuatro listas
sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia,
estimulacin o depresin que provocan transtornos en el sistema nervioso
central y disfunciones en el comportamiento, la percepcin o el estado de nimo,
incluyendo alucingenos, anfetaminas y barbitricos.

Ahora bien, es sabido que las denominadas normas penales en blanco

estn caracterizadas por la necesaria remisin del intrprete a una normatividad
ajena a la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar la materia de
prohibicin, cuyos elementos de definicin son imprescindibles para construir la
conducta -objeto de represin penal-; al margen de los reparos que dicha
construccin normativa puede traer a discusin, debe entenderse que dicha
elaboracin supone elementos de disvalor propios y singulares, que aunados a
los contenidos en el tipo penal componen la materia de prohibicin. Empero,
cuestin distinta supone llenar de contenido valorativo ciertos conceptos que son
empleados por el legislador en la construccin de la conducta prohibida, al
referirse a los denominados elementos normativos del tipo penal, cuya debida
aplicacin requiere de una valoracin interpretativa por el juzgador en base a
ciertos elementos que de cuo puede tambin contenerse en dispositivos
legales.
 Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa o
tcita, y para efectuar una valoracin de los conceptos dados por los mtodos
de interpretacin que l distingue (...), se lo remite a normas y padrones
valorativos extraos al tipo penal36. Son aquellos en los que predomina una
valoracin que, por lo tanto, no pueden ser percibidos slo mediante los
sentidos. Para la comprensin de estos trminos no ser suficiente, entonces,
con una simple percepcin de los mismos, sino que necesitarn de una
valoracin que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento
jurdico.

Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posicin orientada a es-timar

que el tipo penal de trfico ilcito de drogas no constituye en realidad una ley
penal en blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a BACIGALUPO,
se seala que en relacin al tipo bsico de trfico de drogas txicas el Cdigo
Penal espaol, la figura no contiene una norma penal en blanco sino un tipo
completo en el que el objeto de la accin est caracterizado por un elemento
normativo, reservando las caractersticas de leyes penales en blanco a aquellas
que slo contienen la sancin para la infraccin de otra norma a la que remiten.
Siendo as, la infraccin del deber normativo se encuentra ntegramente en la
disposicin penal, aun cuando para establecer cules son las sustancias que se
deben considerar objeto de la accin los precedentes del Tribunal Supremo se
han referido al Convenio de Naciones Unidas de 1961, de los cuales no es
permitido deducir que el precepto constituye una ley penal en blanco, pues los
convenios no definen el deber cuya infraccin sanciona la norma citada, sino que
constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a los elementos
normativos del tipo.

Si asumimos que el tipo penal contenido en el artculo 296 del CP importa

una Ley Penal en Blanco, tendra que decirse que la materia de prohibicin
estara contenida en los Anexos de los Convenios Internacionales, por lo cual, al
juzgador le bastara remitirse a dicha normatividad para dar por configurado la
tipicidad objetiva, sin necesidad de verificar que la sustancia comercializada
posea suficiente entidad y/o aptitud para generar un riesgo abstracto al bien
jurdico protegido. Dando tugar a la punicin de conductas que no develan un
contenido de disvalor suficiente, en cuanto a un criterio material del injusto, ajeno
al principio de lesividad40. De todos modos, cabe decir que, aun contando
dicha sustancia con efectos daosos para la salud pblica, no podr ser objeto
material del delito, si es que no est integrada en las referidas listas; sin defecto,
que su consumo al producir una merma en la salud de un individuo pueda ser
reprimido por el delito de lesiones.

Esta inteligencia contiene a la vez un carcter limitativo, puesto que

nicamente puede ser considerada estupefaciente aquella sustancia que se
incluya en las listas respectivas elaboradas por la autoridad sanitaria, pero a su
vez, stas deben tener capacidad para producir dependencia fsica o psquica.

Como bien apunta VALENCIA M., la tipicidad del hecho requiere la

idoneidad del objeto material de la conducta descrita por el legislador sin cuya
presencia no existe delito ni lesin alguna al inters jurdico tutelado. Cuando el
objeto material no posee la cualidad exigida en el tipo (droga o sustancia
estupefaciente) o est privado de las cualidades intrnsecas inherentes a su
naturaleza txica, constituyendo tan slo una materia innociva para la salud
humana, incapaz de crear, per se, dependencia psquica o fsica, se est frente
a un objeto no encajable en el concepto de droga; la sustancia en cuestin
excluye, entonces, la ndole vinculante del objeto material en sede de delitos
contra la salud pblica.

El Tribunal Supremo espaol ha establecido que para determinar el

grave dao a la salud ha de atenderse principalmente a la naturaleza y carcter
del objeto destinado al trfico, as como a las diferentes frmulas susceptibles
de presentarse en el mercado y dems circunstancias que puedan influir en la
salud de las personas a travs de los efectos que producen en el organismo
humano y la conexin o dependencia engendrara de hbito (STS de 7 de
diciembre de 1983).

En tesitura, el trmino droga, contenido en el tipo penal in comento, no

puede ser percibido como una Ley penal en blanco, mas bien, como un elemento
normativo, en esencia valorativo.
 b. Drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas

En primer trmino, cabe indicar que la utilizacin en el artculo 296 de la

expresin drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas es
consecuencia de la asimilacin de la fuente espaola. En el derecho penal
hispnico, el objeto de accin en el delito de trfico ilcito de drogas viene
designndose con esa terminologa desde mediados de los aos 60 y se aprecia,
incluso, el nuevo CP espaol de 1995, que muestra un claro alineamiento a los
convenios internacionales de fiscalizacin. Esto es, a la convencin psicotrpica
de 1971.

El CP colombiano, en su artculo 376, hace alusin al trmino droga

que produzca dependencia, es decir, de forma genrica, lo que parece adecuado
a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos
perjudiciales para la salud, pues una comprensin normativa demasiado
especfica -como la peruana-, puede dejar de lado sustancias que denotan dicha
propiedad. Mientras que el CP argentino, la Ley 20.771 sustituy el artculo 204,
aadiendo el trmino estupefacientes.

En consecuencia, todo apunta a declarar que la designacin del objeto de

accin del delito en el artculo 296 del CP peruano se hace, en principio, sobre
la base de la clasificacin farmacolgica de las sustancias fiscalizadas y de los
efectos clnicos que provoca en el consumidor.

En la doctrina se ha elaborado una distincin en cuanto a los efectos que

provoca el estupefaciente; de ah que se estime como Drogas Duras, a todas
aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano y que a la
vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por su parte, las
Drogas Blandas son todas aquellas cuyo consumo no advierte grandes daos
a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el sndrome de
abstinencia.

No obstante, cabe advertir que en los Convenios Internacionales se

suelen incluir tambin como drogas estupefacientes a otras sustancias que no
producen los efectos estimulantes de la cocana. Sino que, por el contrario,
suscitan en el usuario sueo o aletargamiento, tal como ocurre con las drogas
derivadas del opio (morfina, herona) o que generen en el consumidor
alteraciones sensoriales de carcter visual, tctil, etc., llegando en ciertos casos
a motivar alucinaciones, caso especfico de ciertos derivados cannabicos
(marihuana, hachs). Esta mezcla de sustancias adictivas bajo una
denominacin general se observa claramente en las listas I y II de la Convencin
sobre estupefacientes de 1961.

Ahora bien, en Espaa se desarroll una polmica hermenutica sobre la

precisin del concepto que corresponda a las sustancias objeto del delito que
tipificaba en el artculo 334 era un tipo legal en blanco, puesto que al referirse a
las sustancias objeto del delito no las determinaba, dejando esa tarea a la
normatividad extra penal, nacional e internacional. De all que se proponga que
se consideren como objeto del delito las sustancias que precisan las listas
anexas a las convenciones ONU de 1961 y de 1971, con las consideraciones
complementarias que contienen la ley 17/1967 sobre estupefacientes y el real
Decreto 2829/1977 sobre sustancias y preparados psicotrpicos.

MUOZ CONDE propuso una interpretacin ms teleolgica del objeto de

accin del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito de
trfico ilcito de drogas es un atentado a la salud pblica, por lo que con
independencia de su clasificacin farmacolgica o de sus efectos clnicos, lo
fundamental es que las sustancias objeto de criminalizacin sean peligrosas. De
all que el recurrir a las listas de los convenios internacionales para decidir sobre
el objeto del delito, cumple un rol meramente indicativo o referencial, pues
algunas de las sustancias que contienen dichos listados no son peligrosas para
las saludes o, en todo caso, lo son menos que otras sustancias de uso legal
como el alcohol o el tabaco. Por tanto, concluye el citado autor, el juez deber
verificar en el caso concreto si la sustancia es peligrosa para la salud pblica y,
luego, si la misma se puede calificar como estupefaciente o psicotrpico. Para
esto ltimo, obviamente, el juez podra recibir el apoyo de los especialistas.

En atencin, pues a los problemas detectados somos de opinin que el

artculo 296 del CP, en cuanto al objeto de accin del delito, debe interpretarse
teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

Las sustancias contenidas en las listas I y ll-A, anexas al DL N 22095,

que renen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrpicos.
 El hecho que tales listas no fueron suprimidas por el cdigo penal de 1991,
puesto que ellas no slo servan para la aplicacin de las normas penales de las
normas penales del derogado Captulo V del dispositivo legal, sino que tambin
se les empleaba para dar operatividad a las normas sobre fiscalizacin que
contienen los Captulos II y IV del citado Decreto Ley y que a la fecha no han
sido derogados.

En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y ll-A del

DL N 22095, el juzgador deber valorar, en el caso concreto, y con auxilio de
peritos, si la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o
psicotrpicos y si es peligrosa para la salud pblica, en razn de su proclividad
a producir dependencia psicolgica, dependencia fsica, tolerancia a sndrome
de abstinencia. Esta opcin hermenutica que alude a los efectos y nocividad de
la sustancia, permitira considerar como objeto del delito a otras sustancias como
los elementos plsticos o a algunos alucingenos naturales como la planta
denominada San Pedro.

No cabe la menor duda, que en la prctica es difcil establecer un concepto

penal objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancia depende de las
ms variadas circunstancias. Por ello, con justa razn, algunos autores se han
pronunciado por la despenalizacin de aquellas sustancias que no causen grave
dao a la salud.

Por su parte, en 1988 se dise en Italia una propuesta interesante, la

cual consista en la elaboracin de una ley especial que abarque tanto los
aspectos administrativos como los penales, procede en primer lugar a identificar
el objeto material de ella. Al respecto, se sustituyen los trminos estupefacientes
y psictropos por el de sustancias psicoactivas, que estima ms riguroso
cientficamente y que les va a permitir una coherente enumeracin de las
sustancias abarcadas. En efecto, se establece que todos los preparados que
contengan esas sustancias debern agruparse por las autoridades
administrativas correspondientes en nueve listas enumeradas en orden
decreciente de riesgo y peligrosidad de la sustancia.

Lista I, sustancias de tipo anfetamnico; lista II, derivados triptamnicos,

lisrgicos y feniletilamnicos con efectos alucingenos o de distorsin sensorial;
lista III, opiceos y todos sus derivados, as como aquellas otras sustancias que
produzcan dependencia fsica o psquica igual o superior; lista IV, la hoja de coca
y todos sus derivados; lista V , el tetrahidrocannabinol y sus anlogos, lista VI;
anxiolticos o sedantes productores de dependencia fsica o psquica; lista Vil,
bebidas con graduacin alcohlica superior a 20; lista VIII, tabaco y sus
derivados; lista IX, cannabis y sus derivados, excepto los indicados en lista V.

En cuanto a la regulacin administrativa del trfico de todas estas

sustancias, segn refiere DIEZ RIPOLLS50 al mencionar esta propuesta, se
proponen tres regmenes diversos:

1. Sustancias anteriores, excepto opiceos, hoja de coca, bebidas

alcohlicas, tabaco y cannabis. Un comit interministerial determinar
anualmente la cantidad de esas sustancias que puede ser fabricada y
vendida, se concedern autorizaciones anuales para su fabricacin, bajo
determinados requisitos, y sin que la autorizacin alcance a su venta; se
mantendr un estricto control sobre las materias primas y sustancias
necesarias para la fabricacin as como sobre todo el proceso de
elaboracin, los laboratorios farmacuticos que empleen tales sustancias
precisarn de autorizacin para obtenerlas, autorizacin que no abarcar
la venta de los preparados obtenidos; se precisar igualmente
autorizacin especfica para el comercio al por mayor con esas
sustancias.
2. Opiceos, hoja de coca y derivados. Todas sus fases de trfico quedan
sometidas a rgimen de monopolio, quedando prohibido el trfico de
sucedneos de tales sustancias; su fabricacin queda reservada al
servicio farmacutico militar segn un programa aprobado anualmente
por un comit interministerial, quien tambin determinar la cantidad que
se puede poner en venta, se mantendr un estricto control sobre las
materias primas, sustancias necesarias para la fabricacin, as como
sobre todo el proceso de elaboracin, rigen los mismos preceptos que en
las sustancias anteriores respecto a autorizaciones a laboratorios.
3. Bebidas alcohlicas, tabaco y cannabis sometidas al mismo rgimen de
autorizaciones anuales para la fabricacin que las sustancias del grupo I,
aunque sin lmites en cuanto a la cantidad susceptible de fabricacin o
 ponerse en venta, tambin sometidas al mismo rgimen de control en
cuanto a materias primas, sustancias necesarias para la fabricacin y todo
el proceso de elaboracin, y en cuanto al comercio por mayor; un comit
interministerial fijar anualmente los precios mximos del cannabis y sus
derivados.

De forma resumida, segn lo antes anotado, debe quedar claro que el

concepto de droga, empleado por el legislador nacional en la presente
tipificacin penal, no puede ser concebido como una Ley Penal en blanco, sino
como un elemento normativo en referencia, que obliga al juzgador a realizar un
anlisis exhaustivo, determinando la nocividad de la sustancia para el bien
jurdico tutelado, en pos de cautelar la legitimidad de la intervencin del Derecho
penal.

En cuanto a la regulacin penal, en lo que respecta a los tipos bsicos se

pena la realizacin de cualquier actividad de trfico sin autorizacin o superando
sta, con referencia a todas las sustancias psicoactivas con la excepcin de
anxiolticos o sedantes, bebidas alcohlicas, tabaco o cannabis. Se elude toda
punicin del consumo; una poltica criminal esencialmente valorativa debe
distinguir la constelacin de casos, conforme a un baremo de razonabilidad y de
proporcionalidad, de que la conducta prohibida se determine segn su grado de
disvalor para con el bien jurdico protegido. La criminalidad del TID debe tener
como protagonistas principales a todos aquellos que componen las mafias de las
drogas, los Crteles y las organizaciones delictivas; la represin penal no puede
recaer sobre aquellos que orgnicamente dependen de la droga, aquellos que
se encuentran sometidos a un estado de drogo-dependencia.

Como podemos apreciar, resulta interesante la propuesta italiana, puede

considerarse como el primer intento de desarrollo integral de la alternativa de
legalizacin controlada.

De igual, la introduccin del trmino de sustancia psicoactiva y, sobre

todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que realmente merecen tal
calificativo, con independencia de su aceptacin social, as como la ilustrativa
graduacin de todas ellas en funcin del riesgo de su abuso para la salud.
 Es de destacar el rgimen adoptado de comercio controlado para las
sustancias psicoactivas, as como su atenuacin, e incluso su exclusin de l en
el momento de la expedicin de la sustancia, respecto al cannabis, que se
equipara al alcohol y el tabaco.

Sin embargo, siguiendo las lneas de DIEZ RIPOLLS, no estamos de

acuerdo con la introduccin de un rgimen de monopolio respecto a opiceos,
hoja de coca y drivados: Es dudoso que la severidad y falta de flexibilidad de
tal rgimen, unido a las limitaciones en la excepcin de esas sustancias,
supongan un golpe decisivo al trfico ilcito.

Tambin se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de

expendicin al por menor del cannabis, en situacin semejante al tabaco o a las
bebidas alcohlicas; aunque sin duda debe caminarse en esa direccin, debe
producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el tabaco y las bebidas
alcohlicas, en la medida que deben estar sometidas a un rgimen de expedicin
ms controlado del que ahora.

El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas espaoles plantearon

una alternativa de despenalizacin controlada.

Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuacin de la

poltica represiva producida en los ltimos aos. La propuesta alternativa se
divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar una
profunda reforma de la legislacin administrativa, y el segundo aborda la
modificacin de la legislacin penal.

En lo que se refiere a la legislacin penal, se castigan fundamental-mente

dos grupos de conductas.

En primer lugar, y en relacin exclusivamente con los estupefacientes o

sustancias psicotrpicas calificadas como drogas duras, es decir, susceptibles
de causar graves daos a la salud, las conductas de trfico ilcito que se realicen
sin estar debidamente autorizados para ello o bien infringiendo de modo grave
las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados, uno cuando la
conducta, sin caber en el supuesto anterior, consista en la promocin del
consumo con fines mercantiles de creacin o ampliacin de mercado, y otro para
los consumidores que trafican a pequea escala para subvenir as a sus propias
necesidades.

En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores, se

pena a quien facilite estupefacientes o sustancias psicotrpicas a menores de 18
(impberes). Se mantiene dos aos o a disminuidos psquicos abusando de su
situacin.

Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una

organizacin dedicada total o parcialmente o realizar las actividades delictivas
anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias reglamentarias sobre
composicin, calidad o informacin de tales sustancias, o por traficar con ellas
conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando los posibles daos a
la salud de los consumidores.

c. Modalidades tpicas

Como hemos mencionado, las conductas tpicas en el artculo 296 son

cuatro, y cada una de ellas posee estructura y caractersticas diferentes. En tal
sentido, el supuesto sobre actos de promocin, favorecimiento o facilitacin del
consumo ilegal de drogas es una hiptesis de peligro concreto, al crear un
riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin a intereses jurdicos
concretos.

Por su parte, los actos de posesin de drogas con fines de trfico ilcito
configuran una hiptesis de peligro abstracto, la comercializacin de materias
primas o insumos destinados a la elaboracin de drogas txicas estupefacientes
o sustancias psicotrpicas aparece como la criminalizacin autnoma de actos
preparatorios. En definitiva, los actos de tenencia se sitan en un estadio anterior
a la consumacin, sistemtica seguida por las Convenciones Internacionales. En
este caso la consumacin exige nica-mente el concurso de los elementos
objetivos y subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el animus o
intencin de destinarla al trfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece,
no a la fase de consumacin, sino a la de agotamiento.

Sin embargo, como hemos tenido oportunidad de sostener en otros

trabajos jurdicos, la vida, as como la salud de la persona, no se instituyen en
bienes jurdicos plenamente disponibles para su titular, aseveracin que resulta
extensible a este apartado de la criminalidad.

Es sabido tambin, que muchas de estas personas, que consumen de

forma habitual todo tipo de drogas o sustancias psicotrpicas, se han convertido
en sujetos dependientes de los frmacos o del estupefaciente, lo que repercute
progresivamente en la esfera anmica, emocional y volitiva del sujeto, afectando
la propia actividad neuro-cerebral, las clulas se van carcomiendo poco a poco.
Dosis significativa de cocana, herona y otros, provocan graves trastornos en la
personalidad del consumidor, lo que a la postre hace de l un individuo sometido,
-casi de forma permanente-, a los efectos de las drogas. Por tales motivos, ya
no se puede hablar de personas que cuenten con plena libertad de
discernimiento, que puedan conducirse conforme a una libre conduccin
conforme a sentido, segn un estado normal de las funciones cognoscitivas y
volitivas.

Dicho lo anterior, el sujeto sometido a un estado permanente de

drogadiccin pierde su condicin de ser libre, convirtindose en vctima de sus
propias necesidades farmacolgicas y orgnicas. Entonces, las personas que se
encuentran en dicha condicin psquica son presas fciles de convencer, por
parte de quienes se dedican a la comercializacin y/o venta de sustancias
prohibidas. Por consiguiente, dicha descripcin criminolgica, y clnica a la vez,
no puede generar efectos atenuantes y, menos de exencin de responsabilidad
penal en la persona del agente; as tambin, cuando el consumidor es un menor
de edad o un inimputable. Cuestin muy distinta es de quien provee la droga en
una reunin social, ante individuos que cuentan con pleno dominio de su
voluntad y que ni siquiera pagan un precio para compartir el consumo.

Por otro lado, como se seala ms adelante, la punicin de los

comportamientos prohibidos no est supeditada a la acreditacin de personas
que adquieran la droga o que se encuentren sometidos a un estado de droga-
dependencia; al tratarse de delitos de peligro.

Siguiendo a VALENCIA M., diremos que la salud -inters jurdico por

excelencia- constituye uno de los valores prioritarios y prevalentes de toda
sociedad organizada que por su trascendencia social e importancia
comunitaria, no est ni puede estar a disposicin de nadie, ni sujeta a la libre
deliberacin de su titular, ni renunciable por un acto de discernimiento personal,
ni en ltimas, sujeta a las convenciones privadas. Y como la salud no es un bien
individual sino social y colectivo, en manera alguna disponible, es del todo
insuficiente un consentimiento que colinde con intereses pblicos o sociales
preponderantes.

Ante una propuesta en contrario, nos preguntaramos Quin tendra que

otorgar el consentimiento, para este ser vlido?, es decir, no slo por cuestiones
dogmticas y de poltica criminal habr que negarse cualquier tipo de
exoneracin penal si es que toma lugar el Consentimiento, sino tambin por
la propia naturaleza del bien jurdico, aunque fuese el sujeto consumidor,
conforme se seal lneas atrs.

3. PROMOCIN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIN DEL CONSU-MO

ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIN O
TRFICO

Como se ver, el legislador ha empleado una serie de terminologas, en

cuanto al verbo tpico, haciendo de la figura delictiva, una de orden
omnicomprensiva; que de cierta forma se asemejan a conductas propias de
instigacin y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a la
realizacin de una determinada conducta, mientras que favorece quien
contribuye de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilcito. En tal
entendido, se estaran vulnerando los principios de proporcionalidad y de
culpabilidad, al elevar conductas privativas de la participacin delictiva a aquellas
propias de la autora.

Dice en la doctrina s que estamos ante una autntica clusula abierta,

por lo que se refiere a los actos punibles en concreto, dado que stos sern no
slo los de cultivo, elaboracin o trfico, sino cualquier otro (de otro modo) que
encaje en las mencionadas conductas de promover, favorecer o facilitar.

Teniendo la cuenta la terminologa utilizada por nuestra norma penal

podramos conceptualizar dichas descripciones de la siguiente manera:
promover: equivaldra o hacer que se inicie o principie la accin que va a dar
lugar a la comisin del delito; favorecer: implicara ayudar o servir para una
determinada finalidad; por ltimo, facilitar: sera tanto como mediar para que
alguien tuviera una cosa, o intervenir para que la consiga.

Promueve, todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma

decidida al consumo ilegal de drogas a su circulacin en el mercado, se trata
de aquellas conductas que proporcionan una contribucin esencial para que la
droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para
poder ser distribuida, para su posterior comercializacin. La promocin puede
tomar lugar a travs del financiamiento, o mediando la entrega de elementos
necesarios (insumos qumicos) para su elaboracin; es quien da un aporte
imprescindible para que se puedan conseguir los resultados descritos en la
norma.

Favorece, quien participa activamente en los actos de elaboracin de

la droga, sea proveyendo una instalacin para su procesamiento, sea ejecutando
los actos directos para su produccin o distribuyendo la droga para que sea
comercializada en el mercado ilegal.

Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los

cometidos propuestos en la descripcin tpica; v. gr., allanando el camino de
cualquier obstculo y/o impedimento para la elaboracin de la droga o su
circulacin en el mercado; puede ser tambin, aquel que negocia con los
custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la
autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos
necesarios para la elaboracin. En realidad, no se advierte gran distincin entre
los actos de favorecimiento con los de facilitacin.

Respecto a la fabricacin o elaboracin, con dicha expresin se da

entrada, como modalidad punitiva, al proceso a travs del cual se obtiene la
droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtencin para
que sea apta al consumo humano y as ser introducida al mercado. Dicho
proceso, plantea como primera hiptesis la posibilidad de que se vea
interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por
causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo, con la expresin
trfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboracin seran sus
antecedentes histricos. En el orden penal comprende toda actividad susceptible
de trasladar el dominio o posesin, de una cosa, de una persona a otra, con
contraprestacin o sin ella.

Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos

adecuados e idneos de manufacturacin, preparacin, extraccin y recoleccin,
materias primas para transformarlas en productos que originen dependencia.

El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido de

drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe
tratarse de actos de fabricacin o trfico de drogas txicas, estupefacientes o
sustancias psicotrpicas. Por tanto, el sujeto activo debe ejecutar actos de.
fabricacin o trfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal
de drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favorecimiento
requiere para su consumacin un favorecimiento real del consumo ilegal.

Toda accin y/o omisin, conducente, dirigida a promover la elaboracin

y/o circulacin de sustancias psicotrpicas, drogas, estupefacientes que no sean
prohibidas, quedan fuera del mbito proteccin normativa, salvo su tipificacin
en el artculo 288 y ss., del CP.

Ahora bien, debe decirse que, si el legislador hubiera querido conformarse

con un peligro abstracto para el bien jurdico, hubiera agotado la descripcin en
las acciones de cultivo, fabricacin o trfico que pueden considerarse en s
mismas como peligrosas en relacin al bien jurdico. Pero si ha vinculado estas
acciones con ciertos resultados (promocin, favorecimiento, etc., del consumo
ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que est ms all del peligro
general (abstracto) de la accin y, por tanto, en una zona ms cercana a la lesin
del bien jurdico. Esa zona ms cercana no puede ser sino aquella en la que el
peligro representado por la accin se concreta respecto del bien jurdico; es
decir, se requiere de un peligro de naturaleza potencial, que ha de ser
acreditado tanto ex -ante como ex -post, de que la promocin y/o facilitacin a la
elaboracin y/o circulacin de droga prohibida pueda colocar en real peligro a la
salud de la poblacin. Es por ello que dichas conductas deben ir acompaadas
con ciertos elementos de sustantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual,
que debe caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado de
pena.
 El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la
materializacin de la conducta punible. Empero, para la tipicidad penal ser
suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos
comportamientos que constituyen actos de fabricacin o trfico. Es decir, que
conforme al artculo 89 del DL N 22095, el agente puede: preparar, elaborar,
manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya
sea por extraccin de sustancias de origen natural o mediante sntesis qumica
(inc. 15); o, tambin, puede depositar, retener, ofrecer, expender, vender,
distribuir, despachar, transportar, importar, exportar o expedir en trnsito
sustancias adictivas (inc. 6).

Segn lo dicho, quien transporta la droga prohibida podr estar incurso en

el supuesto delictiva in examine. Sobre este aspecto podra plantearse la
siguiente hiptesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los sujetos
comunitarios, cada quien ha de responder nicamente a los actos que puedan
ingresar a su esfera de organizacin individual, pues nadie debe responder por
los defectos de organizacin que puedan presentar otros individuos. Adems, en
ciertas actividades rige el Principio de Confianza, en virtud del cual uno confa
en que la otra persona est actuando conforme a Derecho, dicho principio no
tiene vigencia cuando aparece la posicin de Garante. Segn lo anotado, el
transportista que cubre una determinada ruta, llevando droga en su interior por
encargo de terceros, habra de ser su conducta impune. Dicha consecuencia
jurdico-penal depender del conocimiento que tenga el conductor sobre la carga
que transporta, si ste sabe que es una sustancia prohibida ser, si se quiere
decir, una complicidad primaria a ttulo de dolo eventual. No resulta admisible en
este caso hablar de una conducta neutral, adecuada a Derecho. Mxime, por
los deberes de cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad
de esa naturaleza. Las construcciones dogmticas deben ajustarse a la realidad
social, los seres humanos no son seres autmatas, son individuos portadores de
inteligencia.

En la siguiente ejecutoria recada en el RN N608-2004, se dice lo

siguiente: "No se encuentra acreditado que la encauzada hubiera incurrido en el
ilcito penal de trfico ilcito de drogas, puesto que al ser propietaria del inmueble
donde se arrendaban cuartos, no supone participacin en la conducta de sus
inquilinos, lo cual est corroborado por el sentenciado, Lo ms Salas, quien
manifest que las especies, con adherencias de droga, las utiliz para
transportar la pasta bsica de cocana hmeda que se encontr en su poder;
cuando est dentro de una conducta adecuada y dentro de un mbito de
confianza; ni siendo as atendible otorgar, en este caso con tales elementos
reprochabilidad penal a la propietaria".

4. TRANSPORTE DE DROGA (CORREO DE LA DROGA)

Sobre la actividad tpica del transporte de droga, resulta importante

referirnos a un supuesto del injusto que ocurre con mucha frecuencia en nuestro
pas, a la figura de los burriers o como se los han denominado recientemente por
la judicatura como los correos de la droga. Incidencia criminal que cunde
nuestros Tribunales de Justicia, as como abarrota nuestros establecimientos
penitenciarios. Individuos que en muchas ocasiones ponen en peligro su propia
vida, al colocarse los estupefacientes en determinados rganos del cuerpo;
agentes, que pueden ser tanto nacionales como extranjeros, que aceptan llevar
consigo la droga ilcita por sumas de dinero que no se comparan con los
dividendos econmicos que reportan las transacciones comerciales a los lderes
de estas estructuras criminales. En tal entendido, debemos distinguir con
correccin aquellos que de forma habitual transportan los estupefacientes
prohibidos de un lugar a otros, quienes son los que se exponen en mayor medida
a ser descubiertos por la polica, de quienes dirigen, controlan y organizan todas
las actividades ha tomar lugar en el seno de la organizacin. Sobre estos ltimos
debe recaer la mayor severidad del resorte punitivo, conforme los fines
preventivo-generales de la pena; en cambio, la actuacin delictiva de los
llamados correos de la droga, debe ser ajustada a los marcos penales previstos
en el inc. 1) del artculo 296 del CP, en consonancia con los fines preventivo-
especiales de la pena. Por consiguiente, dichos criterios han de ser analizados
por el juzgador al momento de la determinacin judicial de la pena.

De ah, que se debiera formular normativas dirigidas a estimular la

delacin de los miembros de las organizaciones delictivas, por parte de los
correos de la droga, a cambio de beneficios penales, adscrito al mbito de la
Colaboracin Eficaz. Norte poltico criminal esencial, si es que se quiere en
verdad desmantelar a estas peligrosas organizaciones delictivas.
 Conforme lo expuesto, se han producido ciertas confusiones en el mbito
del juicio de tipicidad, en lo concerniente a la actuacin de los transportistas de
la droga ilcita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de aclarar, por
medio del Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 (Plenario Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial), publicado en el diario
Oficial con fecha 18 de julio del 2008, delimitando la conducta de los correos de
la droga con la circunstancia agravante prevista en el artculo 297.6 del CP. Se
dice, en el Considerando 7, lo siguiente, refirindose a los llamados burriers;
(...) Se trata de individuos que se desplazan usualmente por va area o terrestre
transportando droga -usualmente cocana, marihuana u opio- en sus bienes
personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cpsulas ingeridas previamente
al inicio del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del cuerpo.
Ello implica, por lo dems, reconocer la existencia de organizaciones o
agrupacin de personas que se dedican a captar personas, las cuales pasan, en
algunas oportunidades, sin ser descubiertas por la autoridad pblica -agentes de
Aduanas, persona de seguridad de Aeropuertos y efectivos policiales de control
de carreteras-. Desde la experiencia criminalstica, en muchas ocasiones, se
detiene a estas personas sin que se logre identificar cabalmente a los que se
dedican a reclutar a estas personas y, en su caso, sin que se descubra la
estructura y lgica de funcionamiento de las organizaciones criminales que por
lo general estn detrs de ese acto de transporte delictivo".

Siguiendo lo afirmado, cabe sealar que los actos de transporte de la

droga por parte de los correos de la droga, ha de llevarse a cabo -por lo
general-, a travs de la intermediacin de terceros, de sujetos que se ocupan a
captar personas con ciertas caractersticas (jvenes desocupados o inmersos en
el mundo de la drogadiccin), que les permita fcilmente acceder a la propuesta
criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas que forman parte de estas
organizaciones delictivas, al ejecutar una funcin importante en el marco de los
fines ilcitos que gua su proceder criminal. En tal entendido, las rdenes
provienen de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara,
escudndose en las corazas que se levantan en las bases de estas
organizaciones; por ende, son los hombres de atrs los que cuentan con el
dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, que se encargan de
ejecutar una actividad propia y singular, sin ser miembros de la asociacin
delictiva. Sin embargo, no puede descartarse en primera lnea que estos correos
de la droga puedan actuar a ttulo individual, sin haber sido agenciados por estas
organizaciones, llevando droga en pequea cantidad. Supuesto conductivo que
sera penalizado igual, a ttulo de autor por el tipo penal del inc. 1) del artculo
296 del CP.

En el Considerando 9 se pone de relieve lo siguiente: Como es obvio, el

tipo legal siempre hace referencia al autor del hecho que criminaliza. Este debe
realizar la conducta penalmente prohibida. El supuesto de hecho de la norma
bsica: artculo 296 del Cdigo Penal, desde los medios legalmente exigidos
para la promocin, favorecimiento y facilitacin del consumo ilegal de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, comprende los actos de
fabricacin o de trfico, y ste ltimo importa, dentro del ciclo que involucra, el
transporte de las mismas o de precursores. El trfico enderezado a la promocin,
favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas- se refiere a todo acto de comercio,
de negociacin o de transferencia de bienes -delictivos en este caso- y,
comprende las diversas actividades que le son inherentes, entre ellas las de
distribucin y de transporte, que en este ltimo supuesto ha de entenderse el
acto de desplazamiento de dichas sustancias de un lugar a otro, con
independencia de la distancia, el medio utilizado y la forma de posesin.

El correo de la droga desde la tipologa destacada en el fundamento

jurdico 7 del presente Acuerdo Plenario, slo interviene en el transporte, y es
ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal, que lo
captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor se circunscribe
a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de
quien realiza el transporte".

En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estructuras

tpicas propuestas en la Parte Especial del CP y Leyes Penales Es- pedales,
definen modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo mensaje se
dirige esencialmente a quien ostenta el dominio funcional del hecho, esto es,
al autor del evento tpico como protagonista principal del suceso, por estar en
sus manos la posibilidad de realizacin tpica, a su vez, la posibilidad de
frustracin tpica. El resto de sujetos intervinientes en el suceso tpico, al no
poseer en su esfera de organizacin, el dominio funcional del hecho, son sujetos
que prestan una colaboracin y/o contribucin, -importante o secundaria-, cuyo
encuadramiento punitivo ha de ser examinado segn los dispositivos legales
glosados en la Parte General del CP, dando lugar al principio de accesoriedad
en la participacin o dgase participacin en lo ilcito personal64. En el caso
que nos amerita, la conducta prohibida la efecta quien transporta la droga
prohibida, quiere decir que realiza actos propios de promocin, favorecimiento o
facilitacin al consumo ilegal de drogas; sobre este trmino cabra hacer el
siguiente reparo; segn lo prescribe el propio artculo 299 del CP, el consumo
de drogas no es prohibido, lo que es penado por la Ley penal es la
comercializacin de estupefacientes prohibidos, de modo que la lex lata incluye
una terminologa normativa errtica.

Por lo dicho, el "correo de la droga se encuentra ajeno a la organizacin

delictiva, pues no participa e interviene en la toma de decisiones de estas
estructuras, no cuenta por tanto con el condominio funcional del hecho ni de la
codecisin del hecho, para poder ser considerado coautor de esta forma
conductiva65, debiendo responder por autor del artculo 296.1 del CP, no tiene
posibilidad de frustrar con su omisin de actuar, los planes criminales de la
organizacin, pues aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a cometer
este tipo de comportamientos prohibidos, que inclusive pueden configurar la
llamada Autora Mediata en Estructuras Organizativas de Poder. Siendo as,
los miembros de la organizacin incurren, a la vez, en la figura de Induccin del
artculo 296.1 y como autores del artculo 297,6, que al valorar un mismo
hecho, debemos inclinarnos por la participacin delictiva de mayor intensidad, a
fin de salvaguardar el principio del non bis in dem.

Y si en la actividad del correo de droga participan conjuntamente ms de

dos personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser reprimido a
ttulo de coautor, conforme al artculo 296.1 del CP. As, en el Acuerdo Plenario
invocado, al haberse determinado que: UEI correo de drogas es un coautor del
delito de trfico ilcito de drogas, previsto y sancionado en el artculo 296 del
Cdigo Penal. Se requerir, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos
y subjetivos que integran el citado tipo legal bsico. Mientras que en la ejecutoria
recada en el Exp. N 100-2004-Callo, se expresa lo siguiente: La /aborde captar
personas para el traslado de drogas al extranjero burrier constituye el tipo base
del delito de trfico ilcito de drogas. l superior colegiado procede con arreglo a
ley al sealar que la conducta imputada al encausado se subsume en el tipo
base y no en la forma agravada en el inciso sptimo del artculo 297 del Cdigo
Penal, conforme fue instruido y acusado, al haberse determinado su labor, y
estando a la cantidad de droga incautada, la forma y circunstancias de su
perpetracin".

En relacin al tipo subjetivo, este delito requiere de dolo, conciencia y

voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que est proporcionado, est
exteriorizando una conducta positiva, encaminada a posibilitar la elaboracin de
droga prohibida o a su introduccin en el mercado de consumidores. En ese
sentido, MUOZ CONDE apunta que el dolo del agente debe comprender:
Junto a la conciencia del carcter nocivo para la salud de la sustancia (es
suficiente con una valoracin paralela en la esfera del profano) es preciso que
se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras
personas. Por lo general, la accin del agente est orientada por una motivacin
lucrativa; empero, esta finalidad, o dgase ulterior finalidad, no tiene por qu
exigirse para dar por acreditado el tipo subjetivo del injusto, si fuese as una
variedad de conductas quedaran fuera del mbito de proteccin de la norma,
insatisfactorio desde una concepcin de poltico criminal68; inclusive la finalidad
del sujeto podra ser la obtencin de una ventaja laboral, etc. Basta a nuestro
entender, el dolo eventual caracterizado por la conciencia del riesgo tpico.

Como podemos notar, en nuestro texto punitivo no se castiga toda

promocin, favorecimiento y/o facilitacin del consumo ilegal de drogas, sino solo
aquellos comportamientos que se realizan mediante actos de fabricacin o
trfico, o que consistan en su posesin con dicho fin.

En este primer prrafo el delito queda consumado cuando se llevan a cabo

comportamientos como el de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas,
sean estos mediante actos de fabricacin o trfico; cuando dichos actos no llegan
a generar el producto final, sern actos propios de un delito tentado. No se
requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consumidores o que la
sustancia prohibida sea puesta en el mercado. Conforme es de verse de la
redaccin normativa, el destino de la droga es una finalidad ulterior del agente,
que no tiene que agotarse para objeto de realizacin tpica. Se dira, entonces,
que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesin toma lugar
con fines de trfico, la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente.

Si bien los actos anteriores no deberan ser penalizados, segn la

orientacin poltico criminal plasmada por el legislador, la postura transcurre en
aguas contrarias; de modo que los insumos no llegan a ser mezclados con
propiedad, ser constitutivo de una tentativa. En palabras de VALENCIA M.,
cabe la posibilidad de la tentativa si el proceso de convertir la materia prima bruta
en sustancia txica se interrumpe o frustra, sin alcanzar sta su destino final,
vale decir, las propiedades psicotrpicas propias de la transformacin.

Todos los actos que no sean aptos para la elaboracin de la droga, sern
reputados como tentativa inidnea.

5. POSESIN DE DROGAS CON FINES DE TRFICO ILCITO

Las modalidades del injusto se van modulando conforme a autnticas

necesidades de poltica criminal, en el sentido de que el legislador extienda la
construccin tpica a todos aquellos comportamientos, susceptibles de lesionar
y/o poner en peligro el bien jurdico tutelado. Como se ha sostenido en este
apartado de la criminalidad, es ms visible la intervencin punitiva a travs del
adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la punicin de meros
actos preparatorios o de conductas de mera actividad, sin necesidad de verificar
que la droga legalmente prohibida sea efectivamente adquirida o comercializada
por el agente. Punto en cuestin que ha de verse claramente en la incriminacin
de la presente conducta tpica.

Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conducta

refiere a una accin de mera actividad, es decir, no resulta necesario acreditar
que la tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinada a la
comercializacin, a la circulacin del objeto material del delito en el mercado de
consumidores. Un precepto penal as concebido puede dar lugar a aplicaciones
antojadizas de la norma, en el sentido de penalizar el comportamiento de
consumidores, de personas que poseen la droga para su consumo personal o
para compartirla con sus allegados, los cuales segn el corpus punitivos son
impunes70. Portales motivos, resulta indispensable formular criterios de
interpretacin de la norma, que encuentren asidero con el bien jurdico protegido,
y con la ratio de la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que se dedican al
TID y no extender la sancin punitiva a cualquier situacin, en que a un individuo
se le encuentre droga entre sus pertenencias.

Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurdica conforme

el principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitrariedades por parte de los
custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos
comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se aprovechan
de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y as coaccionar
a sus vctimas para obtener dividendos econmicos ilegales. Se debe, por tanto,
elaborar interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los elementos
objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar un juicio de tipicidad
penal arreglado al derecho positivo vigente, en nfasis aquellas evidencias que
tiendan a revelar la intencin del autor.

El segundo prrafo del artculo 296 del CP, refiere la posesin de drogas
para su trfico ilcito. Para su consumacin se requiere que el agente materialice
la posesin de la droga y que esta posesin debe estar orientada a un acto
posterior de trfico ilegal.

La problemtica que se presenta aqu es al momento de determinar

cundo la tenencia es para el consumo propio y cundo para el trfico, sobre
todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeo
traficante, porque solo as podr obtener la droga que necesita. Como se
sostuvo, esta problemtica se origina por la falta de delimitacin cuantitativa
entre la denominada posesin impune y la microcomercializacin de la
sustancia prohibida, dejando en un rengln aparte las grandes
comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el
microcomercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene
incidencia alguna en la relevancia jurdico-penal, ms bien en sede del reproche
personal (Culpabilidad) y en lo concerniente a los fines preventivos de la pena.

La verificacin objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la

prueba indiciara. Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la
razn y propsito de la posesin. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga
poseda; la condicin de consumidor ocasional o habitual del poseedor, la
oportunidad y el lugar de la detencin, la naturaleza de las dems especies que
fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisin, etc.).

El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro

abstracto; es decir, para su consumacin slo se requiere que el agente
materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesin de la droga fiscalizada;
(...) no se requiere la comprobacin de que alguien u otros hayan sido afectados
en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurdico tutelado en el supuesto.

En la ejecutoria recada en el RN N 1766-2004-Callao, se seala que:

Tratndose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como
es el trfico ilcito de drogas, cuya punibilidad por dems tiene origen en la
situacin de peligro eventual que nace de las conductas tpicas, y daosidad de
la droga incautada, as como a la magnitud o entidad del hecho delictivo y el
nmero de individuos que han participado en su comisin, sobre la base de los
principios de suficiencia o razonabilidad o proporcionalidad.

El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseda no afecta la tipicidad.

Sin embargo, si esta ltima fuese escasa o pequea" se configurara una
circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos
cuantitativos y cualitativos que precisa el artculo 298 del CP.

En un plano subjetivo la tenencia o posesin de la droga debe estar

orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de trfico, su comprobacin requiere
la constatacin de actos plenamente objetivados; en el sentido, que ha de
constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulacin, de
comercializacin, de venta, etc.; v. gr., ser el caso del container que es objeto
de pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercanca
que ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana un domicilio en
el cual se advierte un laboratorio clandestino destinado a la elaboracin de
clorhidrato de cocana, se ajusta la conducta al supuesto delictivo, antes
analizado.
 Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la
finalidad que preside dicha posesin, en puridad se le est imponiendo una pena
por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurdico.

La posesin slo ser punible sin concurre la intencin de traficar,

debiendo en consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de
dicho elemento subjetivo del tipo. Y dicha intencin debe ser revelada mediante
datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto puedan deducir dicha
intencin delictiva78.

Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera anmica

del agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de sustantividad
material al injusto tpica in examine. Como pone de relieve FAL- CONE, el delito
de tenencia ilegtima de sustancias estupefacientes con fines de
comercializacin (...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de intencin
trascendente, toda vez que mira al futuro -fin de comercializacin- pero que
tratndose de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa
comercializacin se lleve a cabo.

La comercializacin en cualquiera de las manifestaciones que precisa el

inciso 7o del artculo 89 del DL N 22095; esto es, la tipicidad nos exige la
presencia de un elemento subjetivo especial distinto del dolo de aquellos a los
que la doctrina califica como de tendencia interna trascendente.

Para que pueda configurarse la modalidad del prrafo segundo del

artculo 296 debe existir dolo y adems el agente debe subjetivamente pro-
ponerse un fin ulterior a la posesin. Dicha finalidad debe ser la de destinar la
droga poseda al trfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que aquel
objetivo se concrete. Basta que l haya estado presente al momento de poseer
la sustancia adictiva.

Como sostuvo por mucho tiempo la jurisprudencia espaola: Lo que

determina el carcter delictivo de la tenencia es su preordinacin para el trfico.
De esta manera la diferencia entre el comportamiento delictivo y el no punible se
sita en el tipo subjetivo. Sin embargo, la comprobacin de la finalidad del trfico
depende de la objetivacin de la voluntad, y ello ha requerido establecer que
elementos del hecho facilitan el conocimiento de la finalidad de la tenencia.
 En conclusin, la posesin de drogas slo ser punible si concurre en ella
la intencin de traficar y, en consecuencia, para su sancin, deber probarse la
concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un rgimen
de presunciones basado en la modalidad iuris tantum, comportara,
consecuentemente, una inversin de la carga de la prueba, lo que sera
inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la pre-suncin de
inocencia, as en su vertiente del in dubio pro reo81. De manera, que la
perfeccin delictiva se agota con la mera realizacin de la accin, no
admitindose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la
previsin legal aludida no importa un acto tentado puesto que todava no se han
cometido actos constitutivos de comienzo de ejecucin, es decir, no se ha
comenzado todava a ejecutar el trfico de estupefacientes.

Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisin de

una Autora Mediata, en tanto el autor inmediato acta en base a una ceguera
sobre los hechos, siendo instrumentalizado por el hombre de atrs, quien se
aprovecha de la relacin de confianza que le inspira al ejecutor material del
delito, para llevarlo a la posesin de la droga prohibida. As, en la ejecutora
recada en el Exp. N 426-97-Lima: Constituye error de tipo que excluye la
tipicidad del hecho de haber estado la acusada, al momento de la incautacin,
en posesin de un bulto que contena droga y que fuera dejado por otras
personas, el cual llevo consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido.

Ahora bien, pueden darse casos de coautora, pero para ello se re-quiere
cumplir con sus presupuestos legitimadores, en tal caso, el codo- minio funcional
del hecho y, sobre todo, una contribucin esencial para que tome lugar la
realizacin tpica. En general, explica VALENCIA M., quienes de consumo y con
repartimiento de trabajo, pero con imperio sobre la actividad final punitiva,
ejecutan las conductas vedadas.

Al tratarse de un delito de mera actividad, ser un poco difcil identificar

los elementos antes anotados, pinsese en aquel que lleva a un pariente al
aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que es
advertida por la polica; desde una visin causal, llevara la punicin de ambos,
pero luego, acreditndose la ignorancia, -el principio de confianza del conductor
hacia la conducta del pariente-, se determina, la no relevancia jurdico-penal de
su conducta.

Quien slo presta una colaboracin para la tenencia de la droga impune,

quien funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a ttulo de cmplice
primario, pues no cuenta con el codominio funcional del hecho. A su vez, quien
determina al agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de la droga para su
comercializacin, sera un Inductor, pero que a razn del tenor literal del inciso
anterior sera autor de dicho supuesto delictivo; cuestin que habra que dilucidar
por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in dem.

Puede haber un caso tpico de autora mediata, cuando el hombre de

adelante, que tiene la posesin de los estupefacientes, ha sido instrumentalizado
por el hombre de atrs, quien ostenta el dominio de la voluntad tpica. Puede
darse esta hiptesis, cuando el hombre de adelante obra sin dolo o es un
perfecto inimputable (nio, enajenado mental).

6. COMERCIALIZACIN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS

Siguiendo la lnea poltico-criminal fijada por el legislador, en el marco del

TID destaca tambin la penalizacin de actos muy alejados a la concreta
comercializacin de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido de
cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vinculacin con
el trfico de drogas.

En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocana,

requieren para su elaboracin de una serie de insumos, o dgase materias
primas; denominacin y definicin comprensiva que ha sido puesta en detalle en
el inc. b) del presente anlisis.

Como se sostuvo, la prohibicin jurdico-estatal no slo se orienta hacia

los actos propios de comercio de la droga ilegal, sino tambin sobre aquellos
insumos o materias primas que se emplean para su elaboracin; de forma que
la represin penal se extiende a todo el circuito delictivo.

El tercer prrafo del artculo 296 del CP nos refiere, normativamente a la

comercializacin de materias primas o insumos, es decir, a la produccin,
acopio o comercializacin del objeto material del delito, para ser destinados a la
elaboracin ilegal de drogas en cualquier de sus etapas de maceracin,
procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite o financie dichos actos.
Como es de verse de la redaccin tpica, se trata de un supuesto delictivo de
corte omnicomprensivo, al incluir una serie de verbos rectores y de adjetivacin,
que en realidad no resultan de todo necesarios, bastara con referirse a todos
aquellos actos vinculados a la elaboracin del TID, es decir, los insumos a ser
empleados en la fabricacin de estupefacientes.

La produccin supone la elaboracin de un determinado producto, la

creacin de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en el
mercado; el acopio toma lugar con la recoleccin de la materia prima, su
aprehensin en determinada cantidad para poder ser distribuida a travs de los
proveedores. Mientras que la comercializacin implica un acto posterior, es
decir, cuando el agente coloca el producto ilegal en el mercado, cuando oferta
los insumos a quienes elaboran la droga prohibida.

La financiacin importa proveer de fondos econmicos suficientes a

quienes tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y
materias primas; se manifiesta un acto colaboracin cuya naturaleza jurdica se
ajusta a los trminos de una complicidad.

En todo lo referente al resto de verbos tpicos, nos remitimos al anlisis

planteado en el primer inciso del articulado.

Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que contiene el prrafo
final del artculo 296, el legislador est tipificando con carcter autnomo y
especfico un acto anterior a la fabricacin o al trfico de drogas. Se trata, pues,
de actos preparatorios que por razones de prevencin general son
criminalizados de modo independiente y autonmico, tanto por motivos de
poltica criminal como por motivos socio-pedaggicos que despliegan las normas
jurdico-penales.

El dispositivo in comento considera punibles conductas vinculadas al

suministro y expendio de materias primas o insumos que se emplean en la
elaboracin de drogas fiscalizadas.
 El legislador slo se ha referido a la comercializacin de materias primas
o insumos. La cesin, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe pactarse,
necesariamente, en trminos lucrativos; es decir, debe reportarle un beneficio
econmico, importa una transaccin en trminos dinerarios, al haberse fijado el
trmino comercializar. Por tanto, la mera donacin, comodato u cualquier otra
traslacin de dominio a ttulo gratuito, slo seran punibles segn las
circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida en el primer prrafo del
artculo 296.

La comercializacin de materias primas o insumos puede manifestar-se

en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso 7 del
artculo 89 del DL N 22095. La posesin de materias primas o insumos con
fines de comercializacin ha de ser considerada como un acto de plena
realizacin tpica, al constituir una figura delictiva de mera actividad; siempre
que tenga la finalidad de destinarlos para su comercio.

A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercializacin,

resulta pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos
contenidas en el Decreto Ley N 25623, (el mismo que ha sido derogado por la
Ley N 28305 de julio del 2004, esta Ley todava no entra en vigencia toda vez
que no ha sido reglamentada va la normatividad correspondiente).

La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no

afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitira que se pueda
aplicar el efecto atenuante que contempla el artculo 298 del CP, segn la
previsin descrita en su inc. 2).

El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de

realizacin tpica. El legislador ha determinado normativamente que el agente
debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas sern empleados
en la elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas;
exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe ser conceptuado
como un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente.
 el autor es el elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante
eventual resulta plenamente admisible88. El error, la ignorancia o la accin
negligente tambin harn atpica la accin que ejecute el agente.

Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o produccin de los insumos o

materias primas no estn destinados a la elaboracin de drogas ilegales, al
orientarse a la produccin de sustancias legales, la conducta ser atpica; de
tal forma, resulta importante que la verificacin del comportamiento prohibido
parta de datos objetivados que en consuno puedan dar una seguridad de que la
posesin de dichos objetos tiene por fin la elaboracin de estupefacientes
ilegales y no en merced a una actividad comercial y/o industrial lcita.

Siguiendo la lnea argumental propuesta en el inciso anterior, la relevancia

jurdico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los elementos
objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal del
comportamiento; en tal medida, no basta que el agente sea detectado con la
materia prima o los insumos, sino que deben verificarse actos en s objetivos,
que indiquen con rayana seguridad que dicha tenencia habra de destinarse a la
comercializacin del objeto material del delito89. De no ser as, se estaran
penalizando meros actos de sospecha o tomando lugar una variante de Derecho
penal de autor.

En cuanto a esta modalidad del injusto tpico, tampoco cabe admitir la

tentativa, pues una frustracin del trfico de los insumos o materias primas
importa ya una fase posterior a la consumacin del presente delito; los actos
anteriores a la mera tenencia de los insumos o de la materia prima se encuentran
totalmente fuera del mbito de punicin. En el caso de la modalidad tpica de
comercializacin de materias primas, no tiene que acreditarse una transaccin
efectiva del objeto, bastando su colocacin en el mercado, los actos anteriores
seran el acopio y/o la produccin, por lo que no sera correcto calificarlo como
un delito tentado, al constituir actos plenamente tpicos.

El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de

comercializacin, aun cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el
potencial comprador.
 BRAMONT Arias nos indica que la tentativa se configura mientras el sujeto
activo tenga en su poder los insumos o materias, en tanto, se demuestre que los
tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso contrario, dicha
conducta sera impune.

En este sentido, para deducir el juzgador la preordenacin al trfico, el la

mayora de los supuestos ser necesario realizar un juicio de intenciones, de
valor, o inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la observacin y
valoracin de una serie de datos reveladores de los mviles expectativos del
poseedor. La tenencia de drogas preordenadas al trfico tiene que descansar
sobre la apreciacin del elemento subjetivo o internacional, inaprensible como
tal por los sentidos, pero cuya concesin ha de derivar de la valoracin de los
hechos externos objetivos directamente comprobables.

En conclusin, la posesin de drogas no slo ser punible si concurre en

ella la intencin de traficar y, en consecuencia, para su sancin deber probarse
la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un
rgimen de presunciones basado en la modalidad iuris tantum comportara,
consecuentemente, una inversin de la carga de la prueba, lo que sera
inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presuncin de
inocencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el rgano
acusador pblico (MP).

7. CONSPIRACIN, PROMOCIN Y/O FAVORECIMIENTO DE TID

La legitimidad de la intervencin punitiva reposa en un criterio de orden

material, en cuanto la constatacin de una conducta -cuyo disvalor-, sea
suficiente para lesionar y/o poner en peligro un bien jurdico -penalmente
tutelado-. En tal entendido, es el acto jurdico-penalmente relevante que puede
ser sancionado con una pena en el marco del Estado de Derecho.

Los individuos slo pueden ser objeto de punicin, por los actos que han
cometido mediando una atribucin a su esfera de organizacin, una imputacin
que se basa en lo que se hizo y no en lo que se es; fue as que se asent las
bases programticas de un Derecho penal del acto, concordante con una
Culpabilidad del acto. Mediando dichos criterios que fundan el injusto material
(disvalor de la accin y el disvalor del resultado), se deja de lado por la legislacin
y la doctrina los conceptos de Peligrosidad y de un Derecho penal de autor,
al resultar incompatibles con un orden democrtico de derecho, apotegmas
privativos de Estados totalitarios y dictatoriales, que pretenden hacer del resorte
punitivo un instrumento catalizador de fines sistmicos.

Por lo expuesto, no resulta legtima la penalizacin de meros actos de

sospecha, en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecutivos
del delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por ms viles que
stas sean, segn el apotegma del cogitatione poena nemo patitur. La excepcin
la constituyen como vimos, los actos preparatorios, segn lo anotado en lneas
anteriores; empero, en el presente caso no podemos hablar de fase preparatoria,
al referirnos a una Conspiracin a delinquir.

Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el rgimen

de gobierno de turno, cuando se organizan complots contra ciertas personas, por
lo general con fines ilcitos. Comportamiento del injusto, cuya naturaleza se
asemeja a los delitos que atentan contra el Estado y el Orden Constitucional,
as como aquellos que atentan contra la Defensa Nacional, como la rebelin,
la sedicin, etc.

A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiracin en el marco

del TID importa todo un despropsito, alejando al Derecho penal de su basilar
legitimador. Ya es ms que suficiente con la tipificacin de los actos
preparatorios, como se revela de algunos supuestos delictivos comprendidos en
el artculo 296, as como las figuras delictivas contenidas en los artculos 296-
A y 296-B. De suerte, que el presente delito podemos encajarlo perfectamente
en la construccin dogmtica del mal llamado Derecho Penal del Enemigo. En
palabras de ZAFFARONI, la existencia de una legislacin que se acerca ms a
un derecho penal de autor que de acto, donde cobra importancia prioritaria la
detectacin del enemigo, y la accin tpica no tiene importancia por su
conflictividad por afectar un bien jurdico, sino por ser sntoma revelador de
enemistad91. Inclusin delictiva en nuestro derecho positivo, va el Decreto
Legislativo N 982 de julio del 2007, elaborado y formulado por el Poder Ejecutivo
en el marco de la lucha contra la Criminalidad Organizada, cuyos contornos
jurdico-penales se orienta de forma decidida al Maximalismo Punitivo.
 Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho penal
del enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues se
describe una determinada categora de sujeto conforme a una determinada
actitud.

Una descripcin tpica as concebida puede dar lugar a una serie de

arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa su valoracin e
interpretacin, pues probar conductas como la reseada no es empresa fcil.

Se busca penalizar la conspiracin que pueden hacer dos o ms personas

para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas. Cabe precisar que
no estamos frente a una asociacin ilcita, pero que resulta reprochable
penalmente a razn del ilcito al que se orienta. Se pretende ir ms all de todo
viso de resolucin delictiva, donde los posibles agentes se renen para acordar
la forma, la va y los medios a emplear para promover, favorecer o facilitar el
trfico ilcito de drogas.

Primer punto a saber, es que la Conspiracin debe tomar lugar

mediante la concertacin de dos o ms personas, si es slo una, la conducta
ser atpica. Segundo punto a saber, es que la Conspiracin debe dirigirse a la
planificacin hacia la promocin y/o favorecimiento al comercio ilcito de
sustancias prohibidas, si la concertacin delictiva se destina a la comisin de
otros hechos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine.

Si se trata de una Conspiracin para cometer varios hechos punibles, se

presenta un problema de intercesin normativa con el tipo penal de Asociacin
para delinquir (artculo 317 del CP). Si el acto mismo de Conspiracin lo
entendemos como la pertenencia a una asociacin delictiva, habra que
inclinarse la balanza por el delito de Asociacin Ilcita, en mrito al principio de
especialidad, pues este ltimo refiere en su redaccin tpica, que el aparato
criminal debe estar vinculado a la perpetracin de una pluralidad delictiva. Sin
embargo, consideramos que en la Conspiracin, a diferencia de la Asociacin
Ilcita, no requiere que sus miembros hayan cometido delito alguno, como s se
exige en el artculo 317 del CP, al consistir en actos de concertacin
ideolgica.
 En cuanto a la perfeccin delictiva, este injusto no necesita de un
resultado lesivo, tampoco debe ir aparejado con ciertos elementos objetivos,
bastando la probanza de la reunin de dos o ms personas con el propsito
ventilado en el precepto legal. La agrupacin debe encontrarse de forma
permanente y continuada en el tiempo, sin necesidad de que tome lugar de forma
clandestina.

COMERCIALIZACIN Y CULTIVO DE AMAPOLA Y MARIHUANA

Y SU SIEMBRA COMPULSIVA

Art. 296-A.- El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta

actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o adormidera de
la especie papaver somnferum o marihuana de la especie cannabis
sativa ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
ocho aos ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-multa e inhabilitacin conforme al
artculo 36, incisos 1,2 y 4.

El que comercializa o transfiere semillas de las especies a que alude

el prrafo anterior ser reprimido con pena privativa de libertad ni
menor de cinco ni mayor de diez aos y con ciento veinte a ciento
ochenta das-multa.

La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis

aos y de noventa a ciento veinte das-multa cuando:

1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda

de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para
sembrar el nmero de plantas que seala el inciso precedente.

Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco

ni mayor de treinta y cinco aos el que, mediante amenaza o
violencia, obliga a otro a la siembra o cultivo o al procedimiento ilcito
de plantas de coca, amapola o adormidera de la especie papaver
somnferum, o marihuana de la especie cannabis sativa
 1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

Segn la descripcin tpica in comento, autor puede ser cualquier

persona, no se exige una cualidad especial para poder ser considerado sujeto
pasivo, importa un mbito de plena libertad organizativa de los individuos.

Si se pone en referencia los verbos tpicos de: promover, financiar,

facilitar o ejecutar, puede abarcar tambin la intervencin de una persona
jurdica, donde la imputacin jurdico-penal se traslada a las personas fsicas que
tienen el dominio social de sus rganos de representacin.

Quien promueve, financia o facilita es una persona distinta a la que planta

y/o siembras las plantaciones de amapola o adormidera, que por lo general ser
un individuo ligado a una organizacin delictiva dedicada al TID. Sin embargo, la
norma jurdico-penal integra tambin en el concepto de autor a los agricultores
cocaleros, es decir, quienes muchas veces por necesidades econmicas, tienen
que participar en este tipo de actividades: por tales motivos, por lo menos debi
reglarse una pena de menor escala para estos supuestos, que deben ser
analizadas por el juzgador al momento de la determinacin judicial de la pena.
No puede recibir la misma pena quien financia y promueve los actos prohibidos
-contenidos en la norma-, con quien se dedica a labrar la tierra. Es en este
apartado que puede producirse un posible Error de Prohibicin, al tratarse de
personas sustradas al sistema jurdico-estatal, que carecen de una suficiente
interiorizacin normativa como para saber con exactitud que estn realizando
una conducta penal-mente antijurdica.

Si estamos ante ciertas relaciones de desigualdad, entre quien pro-mueve

las actividades de siembra de la amapola y de quien la siembra, sea por
cuestiones culturales como educativas, perfectamente puede presentarse la
figura de Autora Mediata, sea porque el hombre de adelante obre con ceguera
sobre los hechos (Error de Tipo) o coaccionado por obra del hombre de atrs, es
decir, el autor material del hecho no sabe lo que est realmente haciendo. Ante
dicha situacin, de ser el caso, el agricultor podra quedar exento de pena;
previsin normativa que ha sido regulada por el legislador en el ltimo prrafo
del artculo 296-A del CP -va la sancin del Decreto Legislativo N 982-,
deviniendo en una pena de mayor intensidad, lo cual se justifica por el
aprovechamiento de estos agentes inescrupulosos sobre personas
evidentemente vulnerables. Agravante que recoge normativamente la variante
de Autora Mediata por coaccin, al haberse reglado como medios comisivos
la amenaza o violencia. No se trata de una Induccin, pues si fuera as, quien
induce habra de ser penalizado como promotor segn el primer prrafo y el
agricultor penado conforme a la variante de ejecutar; cada uno respondera por
su propio injusto.

Tanto la vis absoluta como la vis compulsiva se dirigen a determinar una

conduccin del coaccionada al cual l se resiste, es decir, el convencimiento a
realizar la conducta tpica obedece a la constriccin decisorio al cual es sometida
la vctima, quien al verse amenazado en su vida o integridad fsica, opta por
seguir los dictados del agente criminal94. Se trata, por tanto, de una voluntad
viciada del hombre de adelante, que el derecho positivo debe valorar, para
ajustar la interpretacin de la norma a un sostn mnimo de racionalidad.

El que promueve y/o financia actos de siembra de amapola, puede a su

vez participar en actos propios de cultivo de adormidera, por lo que estara
incurso en un Concurso Real de delitos.

b. Sujeto pasivo

Ser la sociedad en su conjunto, en mrito a la naturaleza colectiva del

bien jurdico tutelado; no obstante, quien se constituye en el Proceso penal como
parte civil es el Procurador del Ministerio del Interior.

c. Modalidades tpicas

Los elementos objetivos que se contienen en el supuesto del injusto tpico,

se describen como actos de: promocin favorec miento, financiamiento y
siembra; a diferencia de la figura bsica del trfico de drogas, en este tipo penal
se exige que los actos de promocin, favorecimiento o financia- miento se
orienten a la siembra de la amapola o marihuana.

Por actos de cultivo debemos entender, conforme a la definicin de

trminos que contiene el inciso 8 del artculo 89 del DL N 22095, diferentes
conductas relacionadas con el sembrado, germinacin, cosecha y recoleccin
de vegetales que contengan sustancias fiscalizadas. En el cultivo quedan,
pues, comprendidos los actos de preparacin de la tierra destinada a rea de
sembro; el proceso de la siembra o distribucin de las semillas de amapola en
el terreno previamente destinado como rea de cultivo; y, tambin, los actos de
conservacin y regado de las plantas germinales95. En principio, la extensin
de las zonas de cultivo es irrelevante para la tipicidad. No obstante, si el nmero
de plantas germinadas en el terreno no excede de cien, la represin del hecho
punible podr ser objeto de atenuacin conforme a los dispuestos en el segundo
prrafo de este artculo.

Actos de promocin, son aquellos que predisponen o favorecen la

realizacin de actos de sembrado de amapola. Entre ellos obviamente se
encuentran las formas de induccin o instigacin. "En si el promotor mediante
halagos o promesas, comnmente pecuniarias, busca captar un conjunto de
voluntades y orientarla...96 hacia la siembra de amapola o hacia la expansin
de reas de sembro destinado al cultivo de tales plantas.

La promocin no se puede materializar con actos de amenaza o violencia,

ya que si el agente se vale de tales medios violentos se configurara el delito de
siembra compulsiva regulada en el ltimo prrafo de este artculo; y que la
antigua legislacin lo regulaba en el artculo 296-C, que fuera derogado por la
Ley N 28002 del 2003.

Los actos de facilitacin implican formas de colaboracin material,

proveyendo a los agricultores de un aporte importante para la siembra de la
planta. El agente con su conducta crea condiciones favorables para la realizacin
del cultivo de plantas de amapola de la especie papaver somnferum o
marihuana de la especie cannabis sativa, esta colaboracin puede darse
mediante el otorgamiento de recursos logsticos (abono, herramientas, etc.),
ceder el terreno para el cultivo e incluso puede proveer de recursos humanos.
Asimismo, la facilitacin puede concretarse con apoyo tcnico (control de calidad
de los sembros, servicio de orientacin agrnoma, etc.).

Asimismo debemos indicar que segn el articulo 296-D derogado, se

regulaba actos de facilitacin el suministro de semillas de adormidera o el aporte
econmico con fines de financiamiento, actualmente de conformidad al articulo
296-A incorporado por el artculo 2o de la Ley N 28002 publicado el 17 de junio
del 2003, se indica que el que comercializa o transfiere semillas de plantas de
amapola de la especie papaver somnferum o marihuana de la especie cannabis
sativa ser reprimido con pena privativa de libertad ni menor de cinco ni mayor
de diez aos y con ciento veinte a ciento ochenta das-multa.

La financiacin involucra toda provisin de recursos econmicos para

Iniciar o conservar los sembros de amapola. El financista" apoya
pecuniariamente la actividad del cultivo de amapola. Su intervencin es relevante
en la medida en que aporta el capital requerido para la operatividad de los actos
de cultivo ilegal. El financiamiento puede ser parcial o integral, temporal o
permanente, sin que ello afecte la tipicidad del acto. No obstante, entendemos
que l debe ser necesario y trascendente para iniciar o mantener la actividad de
la siembra, ya que, si se trata de un aporte econmico prescindible y eventual,
dicha conducta debe apreciarse como un supuesto de facilitacin, pero no de
financiamiento.

Los actos de financiamiento de plantaciones son operativamente

equivalentes a actos de complicidad. Se trata de un injusto de naturaleza formal.
Por tanto, ser suficiente para la consumacin que el agente aporte los medios
de financiacin con la finalidad concreta de auspiciar o coadyuvar al
sostenimiento del proceso del cultivo ilegal de adormidera. No siendo, en
consecuencia, necesario que el sembro logre materializarse, ni muchos menos
que se alcance la etapa de cosecha.

Dicho lo anterior, podra decirse, de forma resumida, que los actos de

promocin, financiamiento y facilitacin constituyen en realidad actos de
participacin; mientras que la promocin importa un acto tpico de Instigacin, en
tanto quien promueve determina psquicamente a otros a ejecutar el acto
material, quien financia y/o facilita contribuye con un aporte esencial a la siembra
de la adormidera o amapola se encuentra incurso en un acto de complicidad.

Slo en el caso de la ejecucin en los actos de siembra o de cultivo,

podemos distinguir con propiedad una accin de autora.

Es de verse que la realizacin tpica no se agota con los verbos tpicos,

pues es de verse que la tipicidad objetiva tambin comprende las siguientes
conductas: comercializar o transferir semillas de las especies a que alude el
prrafo anterior.

La conduccin tpica alude ya a un acto de mayor especificidad, de ofertar

en el mercado las semillas de adormidera, amapola o especie papa- ver
somniferrum o marihuana de la especie cannabis; toma lugar mediante la
entrega de un precio. Supone una actuacin posterior, a los actos de siembra o
de cultivo, mediando la cual se produce la entrega de las especies a terceros,
que sern en definitiva quienes procesarn la hoja de coca, para su
transformacin qumica en clorhidrato de cocana. Mientras que la transferencia
cuenta con una connotacin similar, al significar la traslacin de dominio del
objeto y/o bien, a ttulo gratuito o oneroso.

Con la tipificacin penal in comento se pretende cerrar el eslabn del TID,

de penalizar todas las conductas vinculadas a esta fenomenologa criminal;
disvalor del injusto que a consideracin es de entidad menor al supuesto tpico
contenido en el primer prrafo del artculo 296-A, al recibir una pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con ciento veinte a ciento
ochenta das-multa.

2. AGRAVANTES

La pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis aos

y de noventa a ciento veinte das-multa cuando:

1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas no exceda de cien.

2. La cantidad de semillas no exceda de la requerida para sembrar el

nmero de plantas que seala el inciso precedente.

El legislador ha empleado un criterio netamente cuantitativo para ajustar

la pena con mayor rigor punitivo, al constituir circunstancia agravante que el
objeto material del delito (especie en cuestin) sea superior a cien unidades,
entendemos. En el sentido de que una gran cantidad de especies de cultivo
puede dar lugar a la elaboracin de droga tambin en mayor cantidad, por ende,
captar a un gran nmero de consumidores en su posterior comercializacin.
 Mientras que en el inc. 2) se realiza una especie de conversin de semillas
a plantas, siguiendo tambin un baremo cuantitativo.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Cada modalidad tpica adquiere perfeccin delictiva de una forma singular

y particular; la accin de promover el cultivo de hojas de coca, cuando terceras
personas ejecutan dicha labor de forma efectiva. El financiamiento cuando el
agente provee de recursos suficientes a los agricultores para que puedan adquirir
la semilla y otros fertilizantes necesarios para el cultivo, sin necesidad de que se
acredite la realizacin del acto del sembro.

Por su parte, la facilitacin importa prestar una colaboracin importante

para la actividad del sembro de la hoja de coca o de marihuana, debindose
acreditar que el agricultor emplee dicha colaboracin en actos concretos de
cultivo.

La ejecucin de actos de siembra toma lugar cuando el agente siembra

las semillas de la planta en una tierra fecunda, sin necesidad de que la planta
est apta para ser procesada y/o transformada en clorhidrato de cocana.

La variante tpica de comercializacin adquiere consumacin cuando el

autor coloca semillas de las especies de cannabis sativa a terceros, sin requerir
su adquisicin por parte de quienes se encargarn de sembrarlas.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Todas las modalidades del injusto que el legislador ha aglutinado en el

artculo 296-A son reprimibles slo a ttulo de dolo; conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el agente sabe que est promocionando, facilitando o
financiando, el sembro de especies de plantas como la amapola o la adormidera,
cuyo cultivo son empleados para el trfico ilcito de drogas. Siguiendo las pautas
de nuestra posicin dogmtica, entendemos que tambin se incluye el dolo
eventual: conciencia del riesgo tpico.

En la modalidad tpica de ejecutar podra darse no un Error de Tipo sino

ms bien un Error de Prohibicin, al desconocer que la actividad desplegada es
un comportamiento penado por la Ley penal. As tambin, miembros de
Comunidades Campesinas y Nativas, que se dedican al cultivo de la hoja de
coca para su consumo personal, pueden estar incursos en un Error de
Comprensin Culturalmente Condicionado.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 1453-94-Amazonas, se dice lo

siguiente: No constituye delito el dedicarse al cultivo de plantaciones de coca;
por cuya razn no le alcanza a los procesados responsabilidad penal, siendo
extensiva tal determinacin tambin a los encausados contra quienes se ha
reservado el juzgamiento.

TRFICO ILCITO DE INSUMOS QUMICOS Y PRODUCTOS

Art. 296-B.- El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara,

elabora, transforma, almacena, posee, transporta, adquiere, vende
o de cualquier modo transfiere insumos qumicos o productos, sin
contar con las autorizaciones o certificaciones respectivas, o
contando con ellas hace uso indebido de las mismas, con el objeto
de destinarlos a la produccin, extraccin o preparacin ilcita de
drogas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das
multa.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

La lucha contra el trfico ilegal de estupefacientes importa toda una

estrategia poltica y jurdica a la vez, que cuente con mecanismos e instrumentos
idneos para neutralizar dichas conductas disvaliosas; a tal efecto, el legislador-
de forma permanente-, ensaya reformas de poltica penal, dirigidas a la
penalizacin de todo aquel comportamiento que est vinculado con la promocin
y/o favorecimiento del trfico ilegal de drogas.

Tal como mencionamos en el artculo anterior, el legislador ha pretendido

cerrar todo el eslabn del TID, de cerrar espacios de impunidad a todo el circuito
delictivo, penalizando el cultivo y siembra de las plantaciones de la hoja de coca,
la adormidera, la amapola y de la marihuana. En el presente caso, la inclusin
del artculo 296-B al glosario punitivo, va el artculo 5o de la Ley N 29037 del
ao 2007, ha supuesto reglar como conducta penalmente prohibida a actos
relacionados con la preparacin, elaboracin, produccin, transformacin y
venta de insumos qumicos o productos, sin contar con las autorizaciones o
certificaciones respectivas.

El Estado ha determinado normativamente la fiscalizacin y control de la

produccin y comercializacin, de toda todos aquellos insumos y productos que
son empleados para la elaboracin y/o fabricacin de estupefacientes
prohibidos, con el evidente propsito de evitar que dichos insumos sean
destinados a fines ilcitos.

Se parte, entonces, de la contravencin a una reglamentacin de

naturaleza administrativa para anclar en la tipificacin penal; por lo que podra
decirse que se trata de la penalizacin de una mera infraccin administrativa.
Empero, se ha salvado dicha objecin al haberse exigido normativamente una
finalidad ulterior, la deliberacin delictiva volitiva propuesta por medio del destino
de dichos productos: la produccin, extraccin o preparacin ilcita de drogas.
Elemento subjetivo del injusto que dota de sustantividad a la figura delictiva y, a
la par, propicia la distincin entre el delito y la infraccin administrativa.

La compleja realidad que representa el trfico ilcito de drogas impone al

estado peruano la necesidad de adoptar medidas efectivas y estratgicas
orientadas a combatir y sancionar las actividades ilcitas de este delito.

Es indiscutible que el trfico ilcito de drogas es un delito pluriofensivo de

alcance transnacional que ataca a una serie de bienes jurdicos protegidos,
principalmente a la salud pblica, afectando con dicho accionar los cimientos de
la sociedad, la economa de la nacin y los recursos naturales, entre otros.

Las medidas de prevencin y sancin para las conductas punibles se

encuentran contenidas en los artculos 296 al 303 del CP, contemplan-do las
caractersticas mnimas de tipicidad y antijuridicidad que demanda la Ley penal,
para que un determinado comportamiento pueda ser sancionado como trfico
ilcito de drogas.

En el caso que nos ocupa, conviene destacar que en los ltimos aos se
ha observado -con gran alarma-, el surgimiento de nuevos elementos materiales
utilizados como drogas, y que suelen utilizarse con frecuencia pese a los graves
riesgos que representa para la salud. Dentro de estas se encuentra el xtasis,
droga sinttica piscoactiva que altera la mente con propiedades alucingenas,
cuyo uso se empez a difundir en los pases industrializados en la dcada del
80, para luego diseminarse por todo el globo terrqueo.

El uso indiscriminado de gases con propiedades psicoactivas, que

producen algunos productos diseados para la industria, como son los
pegamentos fuertes fabricados con resina y tolueno bsicamente, que
comnmente es denominado terokal, el mismo que es vendido en pequeas
bolsas a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para que ser
inhalados por los consumidores, especialmente por nios en estado de
abandono o peligro moral.

La teora de drogas que se maneja en las entidades encargadas de la

prevencin y combate de esta lacra, precisa como una de sus clasificaciones a
los inhalantes, entre los que se encuentran los pegamentos fuertes (terokal); sin
embargo, jurdicamente ste producto no es considerado como droga, puesto
que no se encuentra en los convenios internacionales ni en las listas anexas al
DL N 22095 - Ley de represin del trfico Ilcito de drogas.

Por otro lado, se incorpora un ltimo prrafo en el citado artculo, a fin de

comprender la conspiracin que pueden hacer dos o ms personas para
promover, favorecer o facilitar al trfico ilcito de drogas, imponindose una pena
combinada no menor de cinco ni mayor de diez aos de pena privativa de libertad
y sesenta a ciento das multa. La conspiracin, sin llegar a ser una asociacin
ilcita para delinquir, resulta un acto reprochable penalmente a razn del ilcito al
que se orienta.

En el artculo 296-A se incorpora la palabra adormidera, que es lo mismo

que la amapola. Anteriormente la ley penal se refera slo a la adormidera, pero
slo como amapola.

Al respecto, es necesaria tal precisin, ya que se advierte inters de los

denominados crteles de la droga, por ensear a los campesinos peruanos a
sembrar la adormidera, debido a que en aos recientes su comercializacin ha
rebasado los mercados europeos y asiticos, extendindose a pases como
Rusia y Estados Unidos de Norteamrica. Esto podra generar que los agentes
pretendan engaar a los campesinos, en el sentido que ya no se penaliza el
cultivo de adormidera.

En el artculo 297 se incorpora en el inciso 7 al xtasis como MDMA,

MDA, metanfetamina o sustancias anlogas bajo sus diversas formas y
denominaciones comunes, en un peso que exceda los quince gramos lo que
equivale a sesenta (60) pastillas de 0,25 mg cada una.

En el artculo 298, microcomercializacin o microproduccin, se in-

corpora al inciso 1, al xtasis como MDMA, MDA, metanfetamina o sustancias
anlogas bajo sus diversas formas y denominaciones comunes, en un peso que
no exceda los dos gramos, lo que equivale a 8 (ocho) pastillas de 0,25 mg. cada
una.

Se incorpora el inciso 3) para penalizar la comercializacin o distribucin

de pegamentos sintticos que expelen gases con propiedades psicoactivas,
acondicionados para ser destinados al consumo humano por inhalacin,
previnindose una pena conminada entre seis aos ni mayor de diez aos de
pena privativa de libertad y de trescientos sesenta a setecientos das multa
cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en los incisos
2), 3), 4), 5) 6) del artculo 297 del CP.

En el artculo 299 se incorpora en la posesin no punible, para con-sumo

inmediato, al xtasis cuando no exceda de doscientos cincuenta miligramos de
MDMA, MDA, metanfetamina o sustancias anlogas, vale decir, una pastilla.

Tal como se puede apreciar, la poltica criminal en materia de drogas, se

ha caracterizado por la acentuacin de las estrategias en el mbito represivo y
por el monopolio que tiene el estado sobre las decisiones para controlar y
reprimir el trfico ilcito de drogas. Esta visin unilateral se evidencia a travs de
las tareas que nuestra constitucin le asigna al estado para combatir y sancionar
el TID, as como regular el comercio y uso de las drogas legales; sin embargo,
es importante tener presente que la economa es la motivacin primordial tanto
para los campesinos como narcotraficantes, por lo que el problema de las drogas
es mucho ms complejo ya que envuelve a todos los sectores de la sociedad y
no ser superado mientras no se trate de manera integral y realista, puesto que
es cotidiano que a pesar de las penas privativas de libertad duras que se
imponen, este ilcito negocio sigue proliferando en todos los niveles y capas de
la sociedad, lo que hace surgir la idea que una sociedad sin drogas es un ideal
que algunos consideran como algo luso de alcanzar.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

a. Sujeto activo

Segn la redaccin normativa, puede ser cualquier persona la calidad de

autor no exige el revestimiento de una cualidad funcional determinada o
vinculacin especial con el objeto material del delito.

El sentir de la norma nos hace pensar que el sujeto activo ha de ser una
persona distinta a quien favorece, promueve y/o facilita el consumo ilegal de
drogas o su comercializacin; es decir, es una persona ajena a la asociacin
delictiva dedicada al TID, cuya participacin toma lugar en una fase anterior,
necesaria e imprescindible para que la materia prima pueda ser transformada en
el producto final que ser colocado en el mercado de consumidores. De modo,
que resultara en realidad, una variante de participacin, de complicidad primaria,
que el legislador por motivos de poltica criminal, ha elevado a la categora de
autora, mediante la penalizacin de la conducta contenida en el artculo 296-
B, desplegando efectos disuasivos, apelando a los fines preventivo-generales de
la pena.

Segn lo anotado, no podra darse un Concurso Real de delitos, entre el

artculo 296 del CP y la figura delictiva in comento, mas no puede desecharse
dicha posibilidad a rajatabla, v. gr cuando el comercializador de la droga ilegal
a su vez, participa en la produccin de insumos qumicos.

b. Sujeto pasivo

Ser la sociedad en su conjunto, al constituir la Salud Pblica el bien

jurdico tutelado, no obstante, ser el Estado quien ejercite su defensa en el
Proceso penal.

c. Modalidades tpicas

El injusto tpico en cuestin emplea en su definicin tpica, toda una

variedad de verbos nucleares, de forma similar a los articulados anteriores.
 La importacin toma lugar mediante el ingreso a nuestro territorio
nacional, de productos y/o insumos de procedencia extranjera; la exportacin,
por su parte, implica una operacin comercial a la inversa, al suponer el egreso
de insumos y/o productos de procedencia nacional del territorio patrio a otros
pases del orbe.

La fabricacin debe ser entendida como la elaboracin del insumo y/o

producto por parte del agente; similar connotacin hemos de aseverar en el caso
de la produccin de dichos objetos.

La preparacin ha de manifestar una definicin anloga a los verbos

anteriores, la elaboracin del producto mediante ciertas tcnicas; as tambin,
ha de verse en la hiptesis de la elaboracin.

La transformacin implica la variacin de un producto a otro, mediando

la aplicacin de ciertos procedimientos; mientras que el almacena-miento se
configura cuando el agente coloca los insumos y/o productos en un determinado
lugar para su posterior comercializacin.

El transporte de los insumos qumicos o de los productos determina su

desplazamiento de un lugar a otro, por cualquier va (terrestre, area, fluvial,
etc.); la adquisicin es un acto que se condiciona con la oferta del producto,
procediendo el agente a la compra del insumo.

La venta se efectiviza cuando el agente pone en circulacin los in-

sumos y/o productos en el mercado de consumidores, posibilitando su
adquisicin por parte de terceros. Otra forma de transferencia, sera la traslacin
del ttulo dominical, sin un precio de por medio (donacin).

Segundo elemento a saber, es que la conducta, para poder ajustarse a

los parmetros normativos del artculo 296-B, no debe contar con las
autorizaciones o certificaciones respectivas, es decir, se produce en primera
lnea una contravencin administrativa. Es de recibo, el control y supervisin
que el Estado asume de la produccin y comercializacin de los insumos y/o
productos comprendidos en el presente articulado; por tales motivos, su
fabricacin, elaboracin, importacin, exportacin y/o venta, requieren de una
certificacin o autorizacin por parte de la autoridad administrativa competente.
Dicha situacin implica, a la vez, que el Estado cuente con un registro de
proveedores, importadores, exportadores, productores de los insumos y/o
productos que se emplean en la elaboracin de drogas ilcitas; de forma que est
en capacidad de ejercer un efectivo control de dichas actividades. Mxime, al
cruzar informacin con otras entidades estatales, que pueden proporcionar
informacin relevante para que dichas actuaciones sean detectadas por las
agencias de persecucin penal.

El comportamiento prohibido puede tambin presentarse cuando el

agente destina el insumo qumico a la elaboracin de estupefacientes prohibidos,
contando con autorizacin estatal. Es decir, el agente, de forma clandestina,
destina dichos productos a la elaboracin de clorhidrato de cocana, contando
con la certificacin administrativa correspondiente.

Para que el comportamiento descrito pueda ser pasible de una pena, debe
ir revestido de un propsito especial al que el legislador ha dado contenido
normativo.

Existen algunas conductas delictivas que se confa al mbito

administrativo fiara imponer sanciones. As, por ejemplo, en lo que concierne al
trfico Ilcito de drogas, en lo referente al trfico de precursores. El artculo 296-
B del CF1 est ligado al control administrativo de insumos qumicos y productos
fiscalizados; esto naturalmente puede traer serios problemas de una posible
vulneracin al principio non bis in dem. Por lo que se hace necesaria una
delimitacin meticulosa entre el delito y la infraccin administrativa.

Con justa razn ha sealado GARCA CAVERO, la delimitacin entre el

delito de trfico de precursores controlados y las infracciones a la ley de control
de Insumos Qumicos Productos Fiscalizados se muestra especialmente difcil,
esto en razn segn manifiesta el citado autor el tipo penal de trfico de
precursores controlados asume la configuracin de un delito de peligro abstracto
que adelanta las barreras de proteccin penal, sancionando actos preparatorios
que estn dirigidos a conseguir los insumos qumicos o productos que sern
utilizados en la elaboracin de drogas.

Ahora bien, si visualizamos la figura del artculo 298-B como un mero

trfico de precursores controlados sin las certificaciones respectivas, nos
encontramos ante una conducta que puede ser enfocada desde una infraccin
administrativa, con las subsiguientes confusiones a las que estas nos puedan
llevar, y a poner en tela de juicio el principio del no bis in idem\ sin embargo, para
hablar de un delito, y la subsiguiente aplicacin del artculo 298-B, es necesario
un elemento adicional de carcter subjetivo que el trfico de los precursores se
realice con la finalidad de destinarlos a la produccin de drogas, por actos de
produccin, elaboracin, comercializacin, transformacin, almacenamiento,
transportacin o posesin de insumos qumicos o productos fiscalizados, como
se sostuvo en lneas precedentes.

Es de verse que, a partir de elementos puramente subjetivos, propios de

un derecho naturalista, pueden acarrear serios problemas de legitimidad,
castigar en funcin a un querer utilizar los insumos en la elaboracin de drogas.

Consideramos acertada la postura que adopta GARCIA CAVERO",

buscando superar este problema de la intencionalidad con un enfoque objetivo,
de tal suerte que no es la intencionalidad la que define el injusto penal, sino el
aporte preparatorio en un proyecto objetivamente definido, de tal manera que si
el traficante de precursores es el mismo que va a elaborar la droga, deber tener
o estar procurndose la materia prima o el resto de insumos necesarios para
su fabricacin, o deber contar con un local para el procesamiento de la droga.

En la ejecutoria recada en el RN N 3446-2004-Ucayali, se seala lo

siguiente: Que el delito de trfico ilcito de drogas, en la modalidad de trfico de
precursores, previsto y sancionado por el ltimo prrafo del artculo 296 del
Cdigo Penal, en tanto acto preparatorio punible castigado expresamente por la
ley, exige que el sujeto activo realice la comercializacin de insumos con
predeterminacin al trfico ilcito de drogas-, esto es, con dolo directo, lo que sin
duda plantea especiales dificultades probatorias; que, sin embargo en el caso de
autos, conforme se ha sealado en el fundamento jurdico anterior, los datos
externos apreciados y la forma y circunstancias de las intervencin de los
imputados denotara sea intencin"'00.

En el caso de que suministre los precursores, debe quedar acreditado que

tena un comprador, el cual contaba con las condiciones objetivas para la
fabricacin de las drogas; esto es, han de ser valoradas las circunstancias
concomitantes y/o circunstanciales que puedan inferir de forma razonada que el
insumo qumico tiene por destino la elaboracin de estupefacientes prohibidos.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La perfeccin delictiva adquiere matices singulares en cada uno de los

supuestos tpicos. En la importacin y en la exportacin, cuando el agente logra
extraer o ingresar del territorio nacional los insumos o productos.

En lo que respecta a la preparacin, produccin y elaboracin, cuando el

autor ya cuenta con la materia prima o el insumo acabado, listo para poder ser
comercializado; en la transformacin, por su parte, cuando el insumo adquiere
otra propiedad qumica.

La modalidad del transporte ha de tomar lugar cuando el agente desplaza

los insumos, fuera del lugar de su elaboracin, produccin, etc., sin

necesidad de que llegue a su destino. Mientras que la venta, importa la

traslacin de dominio del producto a una tercera persona.

Si bien en algunas de las modalidades del injusto pueden advertirse actos

anteriores a la consumacin, a nuestro entender, aquellos no ingresan al mbito
de proteccin de la norma.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como la mayora de estos delitos, slo son reprimiles a ttulo de dolo;

conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que est produciendo,
importando, vendiendo o transformando insumos o productos, con el propsito
ulterior de destinarlos a la elaboracin de drogas prohibidas.

Aparte del dolo, se identifica un plus de intencionalidad, abarcado por un

nimo de naturaleza trascendente, que debe ser verificado para la delimitacin
entre el injusto penal y la desobediencia administrativa, conforme los indicios que
puedan develarse en el curso de las investigaciones.
CONDUCTAS AGRAVANTES

Art. 297- La pena ser privativa de libertad no menor de quince

ni mayor de veinticinco aos; de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco das multa e

inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1, 2,4, 5, y 8

cuando:

1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la

funcin pblica.

2. El agente tiene la profesin de educador o se desempea

como tal en cualquiera de los niveles de enseanza.

3. El agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo o

ejerce otra profesin sanitaria.

4. El hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de

un establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud,
recinto deportivo, lugar de detencin o reclusin.

5. El agente vende drogas a menores de edad o los utiliza

para la venta o emplea a una persona inimputable.

6. El hecho es cometido por tres o ms personas o en calidad

de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de
drogas o que se dedique a la comercializacin de insumos para
su elaboracin.

7. La droga a comercializarse o comercializada excede las

siguientes can-tidades: veinte kilogramos de pasta bsica de
cocana, diez kilogramos de clorhidrato de cocana, cinco
kilogramos de ltex de opio o quinientos gramos de sus
derivados, y cien kilogramos de marihuana o dos kilogramos de
sus derivados o quince gramos de xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina-
MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas.
 La pena ser privativa de libertad no menor de veinticinco ni
mayor de treinta y cinco aos cuando el agente acta como jefe,
dirigente o cabecilla de una organizacin dedicada al trfico
ilcito de drogas o insumos para su elaboracin.

Igual pena se aplicar al agente que se vale del trfico ilcito de

drogas para financiar actividades terroristas.

1. AGRAVANTES ESPECFICAS
a. Por la calidad del agente

La reaccin punitiva ha de ser modulada conforme a ciertas

caractersticas que presenta el agente al momento de la comisin del hecho
punible (fomus comissi delicti), en el sentido de graduar la pena conforme a
ciertos elementos que develen una imputacin individual (Culpabilidad) de mayor
intensidad. En tal entendido, la doctrina siempre ha reconocido que el
aprovechamiento de la funcin pblica para perpetrar el injusto tpico, ha de ser
considerado como una circunstancia agravante, tal como se desprende de los
incisos 1), 2) y 3) del artculo 297 del CP.

Cuando el agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin

publica; la agravante radica debido a que la posicin en la cual se encuentra es
privilegiada, lo cual le facilitara para cometer el delito; por otro lado, vulnera la
confianza que le ha sido confiada por parte del estado y la colectividad, toda vez
que teniendo el deber de prevenir, investigar y vigilar por la ejecucin de las
penas, utilizan el cargo para lucrar por medio de actos propios del TID. Estn
comprendidos: miembros de la Polica Nacional, Poder Judicial, Ministerio
Pblico, Fuerzas Armadas, Instituto Nacional de Establecimientos Penales, etc.
Precisamente, dichas personas que laboran en aquellas instituciones tener como
primordial funcin la prevencin de las conductas delictivas; lo cual genera una
mayor defraudacin de la ciudadana, por ende, merecen un reproche de
culpabilidad ms intenso.

Aparece como razonable la imposicin de una mayor pena para quien, al

haber traicionado la funcin para la cual estaba investido, comete un delito de
los que debera prevenir o reprimir101.
 PEA CABRERA102 nos dice que esta agravante encuentra su
antecedente en el artculo 56 inc. b) del Decreto Ley N 22095. Es as como a
partir de este Decreto Ley se tiene una percepcin superior del grado
organizacional alcanzado de la produccin y el comercio ilcito de drogas.

Cabe precisar tambin que la Convencin de Viena de 1988, en su

prembulo, reconoce que el trfico ilcito de drogas genera considerables
rendimientos financieros y grandes fortunas que permiten a las organizaciones
delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la
Administracin Pblica.

Por otro lado debemos indicar que la posicin en la que se encuentra el

funcionario y/o servidor pblico puede facilitar la comisin del delito, despertando
menos sospechas, y dificultando de esta manera la investigacin, quedando
muchas veces en la impunidad.

El precepto legal in examine, compaginador de las circunstancias

agravantes y que ha sido modificado por la Ley N 28002 del 2003, regula como
una condicin para aplicar la agravante que el agente tenga la condicin de
autoridad pblica, es decir, la sancin est dirigida a los sujetos que
aprovechando sus cargos polticos y de la confianza puesta en ellos por los
electo- ros, por afn de lucro o de otra ndole, se dedican a actividades
relacionadas con el TID, contraviniendo gravemente las funciones para las
cuales han sido elegidos por un mandato pblico, as tenemos que los
Congresistas, Alcaldes y Regidores tienen sus deberes sealados en la
Constitucin y la Ley Orgnica de las Municipalidades respectivamente, por lo
tanto se reprime las conductas que violan estos deberes y recaen en actos
delictivos de TID.

Cuando el agente tiene la profesin de educador o se desempea como

tal en cualquiera de los niveles de enseanza.

La agravante radica en que teniendo el profesor la misin de educar,

prevenir y luchar para que sus educandos no se involucren en el problema de
las drogas, falta a ese compromiso con la sociedad y, por el contrario, permite la
venta de drogas o las ofrece por el nimo de lucro. Como bien afirma el Maestro
PEA CABRERA103, el grado de responsabilidad del agente se agrava por el
hecho de tener la relacin profesor-alumno, que tiene implicancias no slo
pedaggicas sino sociales; (...) es decir, el prevalimiento de la funcin docente,
que provoca una mayor alarma social, al constituir una conducta de mayor
disvalor, al traficar y/o comercializar los estupefacientes en ambientes donde
circulan personales especialmente vulnerables, generndose una vulneracin de
entidad considerable, al bien jurdico tutelado.

La agravante in comento tiene como antecesor directo el Acuerdo

Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrpicos de 1973, el mismo que en
su primer protocolo adicional (art. 3. inc. J) tipificaba como circunstancia
agravante especifica el hecho de que el agente tenga la condicin de docente o
educador de la niez o juventud.

Resulta importante destacar que para la adecuacin de esta agravante no

bastar que el sujeto activo sea educador, sino que el comportamiento sea
realizado en el ejercicio se su profesin.

Son dos elementos a saber, que tienen que ser acreditados en todas las
agravantes in comento: primero, que al autor al momento de la comisin delictiva
ostente la cualidad de funcionario y/o servidor pblico, y segundo, que el cargo
pblico se haya constituido en la plataforma facilitadora para la realizacin del
hecho punible; v. gr., si el efectivo de aduana se dedica en sus ratos libres al
trfico de estupefacientes prohibidos no da lugar a la agravante en cuestin, pero
si aprovecha la funcin aduanera para hacerse de sustancias psicotrpicas, de
seguro estar incurso en la agravante.

Cuando el agente es mdico, farmacutico, qumico, odontlogo, o

ejerce profesin sanitaria. En este acpite se hallan todos los sujetos calificados
de la salud, aquellos que laboran en los nosocomios, hospitales, postas de salud
u lugares anlogos, cuya actividad se dirige al tratamiento, curacin de
enfermedades de pacientes, mediante procedimientos teraputicos. Esta
agravante tiene como antecedente inmediato el artculo 55-A inc. 4) del Decreto
Legislativo N 122.

La agravante se constituye como tal cuando el agente viola el juramento

hipocrtico de ejercer la profesin con honor, dignidad por el bien de la
humanidad, de defender la vida humana como propsito esencial de la profesin,
contraviene en consecuencia el cdigo de tica mdica incumpliendo el deber
de cuidado de la salud fsica o mental de los ciudadanos, para promover,
favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas txicas, mediante actos de
trfico lcito de drogas. En este caso, toma lugar la vulneracin de especiales
deberes de funcin, por quienes se supone deben tutelar la salud de los
ciudadanos y de alertar a sus pacientes de las consecuencias perjudiciales del
consumo habitual de drogas; quienes por el cargo que desempean, tienen la
posibilidad de acceder con mayor facilidad a cierta clase de estupefacientes.

Lgicamente, debe tratarse de drogas ilcitas, no aquellas que tiene la

facultad de prescribir a sus pacientes, nos referimos a toda clase de medicinas,
antibiticos, sueros, propios de la prctica de los galenos. Otra incidencia
punitiva puede generarse cuando el mdico y/o farmacutico u otro profesional
receta, de forma indebida, medicamentos o estupefacientes que contienen droga
txica, al configurarse la figura delictiva del artculo 300 del CP. Importa
conductas de trfico y/o comercializacin de estupefacientes prohibidos, que ha
de realizar de forma clandestina.

Cuando el agente acta como jefe, dirigente o cabecilla de un

organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o insumos para su elaboracin.
El fundamento de esta agravante estriba en que existen mayores probabilidades
para que se perpetre el delito, toda vez que una organizacin implica una cierta
jerarqua y disciplina al momento de ejecutar el delito; de forma ms especfica,
la severidad de la penalidad se justifica en cuanto a la posicin que asume el
autor en el marco de la estructura criminal, en el sentido, que al ostentar una
posicin de dominio tiene tambin el dominio de la organizacin, al ser quien
desde atrs dirige, planifica y decide los actos constitutivos de ilicitud penal.

En efecto, no puede develar igual responsabilidad penal aquel que slo

se dedica a ejecutar las rdenes que se imparten desde la cpula de la
organizacin delictiva de quien las imparte.

La agravante est encaminada a sancionar con una mayor penalidad a

los miembros que dirigen las organizaciones dedicadas al narcotrfico y tambin
a aquellos de mando intermedio, que son los que mandan grupos encargados
de las diferentes etapas por las cuales atraviesa la produccin de la cocana y
su comercializacin.

Otra posibilidad de la presente agravante consiste en que el hecho es

cometido por tres o ms personas o en calidad de integrante de una organizacin
dedicada al trfico ilcito de drogas o que se dedique a la comercializacin de
insumos para su elaboracin.

El primer supuesto hace alusin nicamente a la pluralidad subjetiva,

en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisin del hecho
punible, radica en la posibilidad de generar un estado disvalioso de mayor alarma
social; de recibo, cuando los individuos actan en grupo, son susceptibles de
manifestar una conduccin inclinada a la vulneracin de bienes jurdicos
fundamentales.

Debe indicarse, entonces que el inciso 6) del artculo 297 del CP,
comprende en su redaccin normativa dos supuestos de agravacin, cuando a
la letra se dice lo siguiente: "El hecho es cometido por tres o ms personas o en
calidad de integrante de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o
de insumos qumicos o productos para la elaboracin ilcita de drogas.

El primer supuesto hace alusin nicamente a la pluralidad subjetiva,

en el entendido que la mayor peligrosidad que encierra la comisin del hecho
punible, radica en la posibilidad de generar un estado antijurdico de mayor
alarma social; de recibo, cuando los individuos actan en grupo, son susceptibles
de manifestar una conduccin inclinada a la vulneracin de los bienes jurdicos
fundamentales. Siendo as, se manifiesta una exigencia de naturaleza subjetiva,
de que el agente acte delictivamente, sabiendo que esta participando en un
codominio funcional del hecho, de concurrir tres o ms personas. No pudiendo
descartarse una coautora concomitante, siempre que conozca de la intervencin
del resto de autores. Tiene que haber, entonces, una conexin criminal, una
convergencia de voluntades, que de forma rayana en la seguridad, implique que
los sujetos estn actuando de forma concertada, de no ser as, se pierde la
conexividad que ha de identificar esta clase de conductas. Debindose destacar,
que cada uno de los participantes debe realizar un acto encuadrable y ajustable
en los trminos de la redaccin normativa, en el sentido, de formar parte en la
ejecucin tpica; si es que ello no se acredita, la conducta ha de quedar impune;
as tambin ha de ser negada la concurrencia de esta hiptesis de agravacin,
cuando en el terreno estrictamente procesal, slo se tiene evidencias y medios
de prueba con respecto a dos agentes, siendo el tercero un desconocido, una
persona no habida o inexistente, se cae la argumentacin tctica y jurdica por
este supuesto del injusto.

Se aprecia, por tanto, que el legislador castiga con una pena ms severa,
aquellos hechos delictivos que son perpetrados bajo circunstancias que denotan
una mayor peligrosidad del injusto tpico; es as, que procede a catalogar como
circunstancia agravante, cuando se advierte la concurrencia de una pluralidad
de agentes, tal como se devela en varias de las figuras agravantes, previstas en
la codificacin punitiva as como la pertenencia del agente a una organizacin
delictiva encaminada a cometer delitos de tal naturaleza*. Es as, que resulta
necesario delimitar correctamente la configuracin de dicha circunstancia de
agravacin, conforme al principio de estricta legalidad y la proporcionalidad que
debe guardar la sancin punitiva, conforme al contenido material del injusto;
donde la conjuncin de personas en la comisin del hecho punible, no puede ser
verificada nicamente desde un plano objetivo, en cuanto a constatar que fueron
tres los individuos que se vieron involucrados en la comercializacin de
sustancias prohibidas (drogas), pues a ello debe agregarse un factor y/o
componente subjetivo, de que concurra una concertacin criminal entre todos los
intervinientes, quienes no necesariamente han de ser todo co-autores, pues uno
de ellos puede estar actuando a ttulo de cmplice primario -siempre y cuando
acte en la etapa ejecutiva del delito**-; y, dicha condicin subjetiva, estar
verificada cuando se advierta que cada uno de los agentes conozca de antemano
la participacin delictiva de los otros agentes; es de esta manera, que puede
tomar lugar la agravante en cuestin, en cuanto a la agrupacin de personas que
se encamina delinquir, en concierto criminal, en base a una relacin de corte
horizontal y no vertical, pues en este ltimo caso se estara al frente de una
organizacin delictiva y no el caso que nos ocupa.

Como expone PRADO SALDARRIAGA, la pluralidad de agentes exige,

(...), una intervencin conjunta en la realizacin de cualquiera de las hiptesis
tpicas que se proponen en el artculo 296.
 La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116, sobre los
elementos de configuracin -de dicha circunstancia de agravacin-, ha indicado
lo siguiente: a) La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de
agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no tipifica
la circunstancia agravante del artculo 297 6 del Cdigo Penal, pues tal
consideracin violara el principio de proscripcin de la responsabilidad objetiva
(artculo Vil del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal), b) La simple ejecucin del
delito, sin que exista concierto entre por lo menos tres participantes, no es
suficiente para concretar la circunstancia agravante antes citada. Es imperativo
el conocimiento por parte de cada participante de la intervencin de por lo menos
tres personas en la comisin del delito. Es decir, la existencia e intervencin de
tres o ms agentes en el trfico ilcito de drogas debi ser para el agente, por lo
menos, conocida y contar con ella para su comisin, para que su conducta
delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6) del artculo 297 del Cdigo
Penal, c) Es entonces el conocimiento, segn las pautas ya descritas, un
elemento esencial que debe estar presente y ser ponderado por el rgano
jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado,
no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo
menos tres personas, incluida l, no ser posible ser castigado por dicha
agravante, d) La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales
de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin material,
es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en
orden a la agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que exige el
conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas, no ser
posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artculo
297 del Cdigo Penal.

Punto importante es la delimitacin de este supuesto del injusto agravado

con el denominado correo de la droga (burrier), quien se encarga del
transporte de la droga, conforme el anlisis plasmado en el artculo 296 del CP;
as tambin en lo que respecta a la exigencia de naturaleza subjetiva, de que el
agente acte delictivamente, sabiendo que est participando en un codominio
funcional del hecho, de concurrir tres o ms personas. No pudiendo
descartarse una coautora concomitante, siempre que conozca de la intervencin
del resto de autores.

As, en la ejecutoria recada en el RN N 988-2004-Tacna, se ha puesto

de relieve lo siguiente: Est probada la intervencin en el Complejo Santa Rosa
- Tacna de ms de tres personas en una concreta actividad delictiva de
transporte de drogas con destino a Chile, tal como aparece en el acta de registro
vehicular e incautacin, del acta de pesaje y descarte de droga y de la pericia
qumica realizada; resultando de aplicacin la circunstancia agravante o
cualificante prevista en el inciso seis del artculo 297 del Cdigo Penal104.

Al respecto, las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia, en el

Acuerdo Plenario N 3-2005/CJ-116 de fecha 30 de septiembre del 2005,

han dejado sentado en el Fundamento 7 lo siguiente:

a) La sola existencia o concurrencia, sin ms, de una pluralidad de

agentes (tres o ms) en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas no tipifica
la circunstancia agravante del artculo 297 del Cdigo Penal, pues tal
consideracin violara el prncipio de proscripcin de la responsabilidad objetiva
(artculo Vil del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal).

b) la simple ejecucin del delito, sin que exista concierto entre porto
me-nos tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia
agravante antes citada. Es imperativo el conocimiento por parte de cada
participante de la intervencin de por las menos tres personas en la comisin del
delito. Es decir, la existencia e intervencin de tres o ms agentes en el trfico
ilcito de drogas debi ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con
ella para su comisin, para que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el
citado inciso 6) del artculo 297 del Cdigo Penal.

c) Es entonces el conocimiento, segn las pautas ya descritas, un

elemento esencial que debe estar presente y ser un ponderado por el rgano
jurisdiccional. Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado,
no conoce que en el mismo intervienen -o necesariamente intervendrn- por lo
menos tres personas, incluida l no ser posible ser castigado por dicha
agravante.
 d) La decisin conjunta o comn del hecho en sus rasgos esenciales
de por lo menos tres personas, sin perjuicio de su concreta actuacin material,
es esencial para poder vincular funcionalmente los distintos aportes al delito en
orden a la agravante en mencin. Al no presentarse tal decisin, que exige el
conocimiento de la intervencin de por lo menos otras dos personas, no ser
posible calificar el hecho, para la persona concernida, en el inciso 69 del artculo
297 del Cdigo Penal".

El segundo supuesto toma lugar cuando el agente acta como miembro

de una organizacin delictiva dedicada al TID o que se dedique a la
comercializacin de insumos para su elaboracin. La extensin tctica de esta
hiptesis corrobora nuestro criterio -antes esbozado-, de que las agravantes
cubren todo el espectro de tipificacin penal propuesto en los artculos 296,
296-A y 296-B.

La agravante in examine ha de presentarse con mucha generalidad en la

realidad social; al existir una serie de mafias, de Crteles, dedicadas al TID.
Estamos hablando de estructuras criminales, claramente cohesionadas por sus
estructuras jerrquicas, por la divisin de funciones de sus integrantes, de sus
nexos corruptores, etc., que no hace advertir la aparicin de una Criminalidad
Organizada.

Punto importante a saber, es que el agente debe actuar como integrante

de una organizacin delictiva dedicada al TID, al momento de la perpetracin del
injusto tpico (tempus comissi delicti), por lo que aquellos de forma circunstancial
colaboran con la organizacin para la comisin de los actos de disvalor jurdico-
penal, al estar fuera del aparato criminal, no pueden ser penalizados segn esta
agravante. As tampoco, aquel que, habiendo pertenecido a una organizacin
delictiva, al haberla abandonado, acta por su propia cuenta y riesgo.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 277-2002-Cono Norte, se dice al

respecto lo siguiente: Tipificndose el delito imputado a los encausados en el
artculo 297 del Cdigo Penal, que constituye la norma penal agravada dirigida
a reprimir a los organismos criminales de alcances nacional e internacional en
los que existe concierto de voluntades, tanto para el acopio, traslado y comercio
nacional e internacional de la droga; que en tal virtud la proporcin de la pena
debe basarse en lo previsto en la norma penal precitada y en el criterio del
juzgador al que no debe escapar tener conciencia que en el tipo penal a reprimir
es menester tener presente de manera fundamental, que el dao perpetrado
atenta contra el bien jurdico, cuyo bien tutelado es la salud pblica; asimismo,
es del caso advertir que nos encontramos ante una delincuencia organizada de
gravsimas consecuencias sociales, que los Estados tratan de resolver mediante
penas drsticas, penalizando severamente la elaboracin de droga, su
distribucin y tenencia ilcita; que las circunstancias agravantes especficas, que
ya integran tipos independientes cuando se adicionan al tipo bsico son
construidos en base a una mayor culpabilidad y antijuridicidad, puesto que no se
trata de circunstancias generales previstas en el artculo 46 del Cdigo Penal,
sino de verdaderas situaciones agravantes del Trfico ilcito de drogas y que
conforman el supuesto de hecho facti species, al cual el legislador le ha aadido
una penalidad ms grave"'05.

La distincin de este supuesto con el anterior, ha de verse que en el

primero el agente acta en comparsa con otros agentes, ms en el presente
caso, el autor no slo se encuentra cubierto por la pluralidad de sus
acompaantes delictivos, sino que cuenta con el escudo y coraza que le brinda
la organizacin delictiva.

Cmo hemos de distinguir esta hiptesis con la figura delictiva contenida

en el artculo 317 del CP (Asociacin para delinquir)? En que en esta ltima, los
miembros de la organizacin estn involucrados en la comisin de diversos
delitos, que vulneran o ponen en peligro distintos bienes jurdicos.

b. Por el lugar de la comisin del delito

No slo la cualidad funcional del autor puede provocar una reaccin

jurdico-penal de mayor severidad, sino tambin la localizacin donde toma
lugar el injusto tpico, es decir, el trfico, posesin y/o comercializacin del TID.
Considerando el legislador que esta clase de actividades ilcitas, muchas veces
en su proceder, vislumbran una amenaza para aquellos que circunstancialmente
se encuentran en el lugar del negocio ilcito.

Es de verse que las transacciones de droga prohibida involucran a

individuos sumamente peligrosos, que en ocasiones hacen uso de armas u otros
instrumentos peligrosos, colocando en riesgo la vida y/o salud de personas
inocentes. Claro est, que si se producen resultados daosos para dichos bienes
jurdicos, habr de apreciarse un Concurso delictivo con los tipos penales de
Asesinato y Lesiones.

Seala el precepto, que el hecho es cometido en el interior o en las

inmediaciones de un establecimiento de enseanza, centro asistencial, de salud,
recinto deportivo, lugar de detencin o reclusin.

El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N 22095, en

su artculo 57 d), el mismo que daba un trato agravado cuando el delito de trfico
ilcito de drogas, especficamente los actos de comercio se realizaban en centros
educativos, asistenciales o centros de readaptacin social.

El comportamiento de mayor disvalor puede efectuarse tanto en el interior

del centro escolar, de salud o recinto deportivo as, como en sus inmediaciones,
es decir, en sus cercanas.

La agravante radica en que justamente se efecta en lugares en que la

confianza de los padres o de la sociedad permite la mayor concurrencia de nios,
jvenes, aficionados al deporte, inducindoles al consumo o trfico ilcito de
drogas, corrompiendo muchas veces a las autoridades para lograr sus objetivos.
Importa la circulacin de estupefacientes y materias prohibidas en ambientes con
personas en estado de vulnerabilidad, al no haber madurado su personalidad de
forma suficiente, son muy susceptibles de caer en el vicio del consumo de droga.
Vaya que esto sucede en la realidad escolar, donde muchos alumnos en vez de
estudiar se dedican al consumo de sustancias prohibidas, al alcohol y al tabaco,
provocando graves estragos no solo a su salud, sino tambin a su desarrollo
personal.

De todas maneras, valga precisar que la agravante se dar por acreditada,

siempre y cuando las circunstancias de cmo se comete el hecho punible cumpla
con las condiciones de poder propiciar efectos perjudiciales de magnitud. En
consecuencia, seala TAZZA, no es solo una circunstancia calificante por el
lugar de comisin, sino que tambin resulta necesario evaluarlo conjuntamente
con aquellas condiciones temporales y circunstanciales que lo tornen apto para
la funcin que naturalmente los mismos representan.
 Dicho lo anterior, habr de ser negada la agravante, cuando el comercio
de droga prohibida se realiza en las inmediaciones de un centro escolar, cuyos
alumnos estn de vacaciones o que ha sido clausurado por la autoridad
municipal.

Por la misma razn constituye un agravante realizar tales actos en los

centros penitenciarios, puesto que estorba su finalidad, impidiendo la
rehabilitacin de los internos, y adems tambin se promueve el negocio de la
venta de sustancias estupefacientes, para lo cual tienden a comprometer a toda
una red de autoridades y personas. -

Se supone que los establecimientos penitenciarios constituyen centros de

terapia conductiva, de rehabilitacin social, donde los internos han de ejercer
una serie de actividades (laborales, educativas, de terapia social, etc.), que les
permita recomponer su conduccin de vida en sociedad. No obstante, nuestros
centros reclusorios demuestran una realidad completamente distinta, al
instituirse en focos de criminalidad y de corrupcin institucionalizada, donde el
alcohol, el tabaco y toda clase de estupefacientes ilegales son comercializados
con toda impunidad. Y si dicha distribucin, comercio, venta es efectuada por un
detenido, por un recluso toma lugar la agravante en estudio; si el autor es un
agente administrativo del INPE, consideramos que la tipificacin ha de tomar
lugar en base al supuesto anterior, pues lo que se manifiesta en mayor relieve
es el abuso de la funcin pblica, siempre que se advierta el prevalimiento109.
Si el agente nicamente coadyuva a los actos de trfico ilcito de droga, que
comete el penado, ser pasible de responsabilidad penal a ttulo de complicidad
primaria.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 2760-2001-Lima, se tiene lo

siguiente: E/ hecho de tratar de difundir droga al interior de un establecimiento
penitenciario debe considerarse como agravante, teniendo en cuenta el peligro
abstracto de difusin dentro de un medio tan proclive como el constituido por la
poblacin penitenciaria, atentando justamente contra los fines de la pena110.

Los nosocomios, hospitales, as como centros de rehabilitacin

teraputicos y centros de salud mental, tambin advierten las caractersticas
antes anotadas, donde los pacientes o internos cuentan con una capacidad
psico- fsica limitada, muy proclives de caer en el consumo de drogas prohibidas.

c. Por la calidad de la victima

El mayor disvalor de la accin adquiere plasmacin, mediando las

modalidades delictivas que emplea el agente para poder perpetrar el hecho
punible, aquellos medios que sirven para la facilitacin de la realizacin tpica
que supone, a su vez, escasa posibilidad de ser detectado por las agencias de
persecucin penal; de forma que se coloca en un estado de mayor riesgo al bien
jurdico tutelado.

Bajo esta hiptesis, el agente vende drogas a menores de edad o los

utiliza para la venta o emplea a una persona inimputable.

Se penaliza esta conducta cuando el agente emplea a menores para sacar

ventaja del incompleto desarrollo de sus facultades psicolgicas, lo cual le impide
comprender las consecuencias de la accin injusta que lleva a cabo, lo que
actualmente se conoce como capacidad penal (atribuilidad de responsabilidad
penal = imputabilidad).

Qu duda cabe, que la actuacin ilcita de estos agentes inescrupulosos,

adquiere una mayor desvaloracin cuando se instrumentaliza a personas que,
por su particular condicin gensica, se encuentran en un estado de
vulnerabilidad, que precisamente es aprovechado por el autor, para captar a
menores de edad o inimputables, para poder ejecutar su propsito delictivo: la
venta, comercializacin, trfico de estupefacientes prohibidos. O, cuando los
destinatarios de la droga, son impberes, individuos que por no haber alcanzado
un discernimiento suficiente, no estn en capacidad de tomar una decisin
conforme a un sentido racional de las cosas; no pueden medir la magnitud de las
consecuencias gravosas que puede originar el consumo de sustancias
prohibidas. As, el combate contra la drogadiccin de menores y adolescentes,
como tarea esencial de la poltica social y criminal del Estado.

El antecedente de esta agravante lo encontramos en la Ley N 22095, en

su artculo 57 inc. c); de igual forma, el Decreto Legislativo N 122 en su artculo
55-A inc. 6), prescriba la pena de internamiento o penitenciara no menor de 15
aos, cuando el delincuente se valiese para la comisin del delito de persona
inimputable.

Razones de poltica criminal y adecuacin de la justicia social, han

impulsado al legislador a sancionar con mayor severidad los castigos impuestos
a los comportamientos que atenan contra la indemnidad de aquellos que
carecen de la capacidad para autodeterminar sus conductas y decisiones.

La agravacin de dichas conductas encuentra su apoyo en la realidad

social que demuestra un preocupante incremento del mercado relacionado con
el trfico de drogas entre los jvenes de las ltimas dcadas. Como observa
Lorenzo Salgado, la enorme difusin que el fenmeno de las drogas ha adquirido
en nuestros das, se manifiesta particularmente acusada en los jvenes. De un
mercado reservado a una minora de individuos adultos, se ha pasado a buscar
entre la juventud a los principales consumidores. Este incremento en el consumo
de drogas no puede explicarse acudiendo simplemente a parmetros
psicolgicos o psiquitricos, insuficientes por s mismos, para dar una
interpretacin del fenmeno en general.

Cuando el agente se vale de personas inimputables, es decir, de aquellas

que les falta conciencia y voluntad en los actos que realizan, entendiendo dentro
de stos a los inimputables absolutos y relativos. Es decir, a las personas que
padecen enfermedades mentales u otros casos de inimputabilidad, como por
ejemplo cuando el sujeto sufre de alteraciones en la percepcin, de tal manera
que afectan severamente su concepto de la realidad, de la percepcin de las
cosas, impidindole comprender el carcter delictivo de su acto.

En la ejecutoria recada en el RN N 1351-2001-Lambayeque, se seala,

que: Esta figura agravada exige para su tipificacin que el agente se valga o
utilice para la comisin del delito de trfico ilcito de drogas a menores de edad
o a cualquier persona inimputable, esto es, que el sujeto activo comete el delito
por mediacin de personas que carecen de capacidad de entendimiento,
autocontrol y voluntad.

La modalidad agravante en examine nos trae a colacin una forma

singular de autora, es decir, de Autora Mediata, en tanto el dominio de la
voluntad del hombre de adelante, del impber o enajenado mental, la asume el
hombre de atrs, quien emplea al autor inmediato para la consecucin de sus
fines ilcitos. La persona del instrumento, al no haber madurado en su aspecto
volitivo y cognoscitivo, se constituye en una pieza fcil que encaja en el
engranaje criminal, y que le facilita al autor la comisin de los punibles vinculados
al TID. Siendo as, al tener del dominio del curso tpico, la persona de atrs, el
autor de los delitos propuestos en los artculos 296 y sus derivados, slo l ha
de ser pasible de una sancin punitiva, pues los menores o enajenados actan
en el marco de un estado de inimputabilidad, por lo que estn exentos de
responsabilidad penal.

De todos modos, cabe distinguir la persona de un nio de 10 aos de

edad, con un adolescente de 17 aos, pues este ltimo ya cuenta con una cierta
madurez que le permite en realidad saber de las consecuencias de involucrarse
en conductas, como las contenidas en la codificacin penal. No obstante, el
legislador ha seguido con una especie de presuncin de iuris tamtun, en lo que
respecta al estado de inimputabilidad del adolescente, tal como se desprende
del inc. 2) del artculo 20 del CR

Nuestra observacin es ms de ndole criminolgica que en puridad

dogmtica, pues nos mostramos en contra de aquellas proyecciones legislativas
que apuntan a rebajar la calidad de imputable a efectos penales, ms por motivos
penitenciarios que doctrinarios114. Resulta una constatacin emprica
inobjetable, que son los adolescentes los ms susceptibles de rehabilitarse
socialmente, de no volver a delinquir de cara a futuro.

d. Por la finalidad

El agente se vale del trfico ilcito de drogas para financiar actividades

terroristas, como se detalla en el ltimo prrafo del artculo 297 del CR

La represin se refiere concretamente a las que se valen del trfico de

drogas para financiacin de actividades subversivas o terroristas. El agente es
miembro de una organizacin terrorista que utiliza el narcotrfico para au-
tofinanciarse, esta figura es diferente a los actos de colaboracin, que puede ser
efectuada por agentes extraos a la organizacin terrorista, siendo que en este
caso slo colabora u ofrece ayuda.
 Cabe precisar que la Convencin de Viena de 1988 consideraba ya esta
forma de asociacin delictiva.

Sostuvimos en las lneas introductorias de la capitulacin, que la

criminalidad dedicada al TID tiende un puente asociativo con las organizaciones
subversivas, amn de que estas estructuras criminales les proporcionen
seguridad en los lugares donde se produce el acopio de la droga, donde se
encuentran instalados los laboratorios procesadores de droga y as, tambin
donde se han construido clandestinamente aeropuertos. A cambio, las
organizaciones terroristas reciben ayuda financiera, econmica que les permite
agenciarse de un capital suficiente para poder adquirir armas, municiones y otros
elementos logsticos y, as poder ejecutar sus atentados delictivos en el pas.

De ah que se forme una especie de alianza entre ambas estructuras

delictivas, colocando a la poblacin en un estado de zozobra, de pnico
colectivo; pues los grupos senderistas realizan actos de suma gravedad,
sangrientos, al lesionar los bienes jurdicos fundamentales, que en rigor
constituyen la cspide piramidal de todo el ordenamiento jurdico.

Conforme lo dicho, la realizacin de actos de financiacin a estas

organizaciones delictivas exterioriza un acto de alto nivel de antijuridicidad,
dotado de un gran reproche jurdico y social, que a consideracin del legislador
ha de conllevar una pena de ms intensidad en su ncleo ejecutor.

Aspecto importante a destacar, es que el agente de esta agravante, no

puede ser, a su vez, considerado miembro de la organizacin subversiva; no
puede ser penado por dos tipificaciones penales por el mismo hecho, so pena
de vulnerar el principio del non bis dem; a menos que la financiacin provenga
de otro tipo de actividades y el autor sea en realidad un integrante del grupo
criminal, de manera que su conducta se adecuara al inc. f) del artculo 4o del DL
N 25475 (delitos de Terrorismo).

e. Por el criterio cuantitativo del objeto material

El legislador, al momento de construir las circunstancias agravantes, se

ha inclinado tambin por un criterio eminentemente cuantificador del objeto
material del delito, habindose configurado el siguiente comportamiento en el
inc. 7) del artculo 297 del CP: La droga a comercializarse o comercializada
excede las siguientes cantidades: veinte kilogramos de pasta bsica de
cocana, diez kilogramos de clorhidrato de cocana, cinco kilogramos de ltex
de opio o quinientos gramos de sus derivados, y cien kilogramos de marihuana
o dos kilogramos de sus derivados o quince gramos de xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina- MDMA, Metanfe-
tamina o sustancias anlogas.

Por lo dicho, la acreditacin de la presente hiptesis requiere de su

pesaje, es decir, que el objeto material -incautado-, exceda los volmenes
regulados en la redaccin normativa del presente inciso.

La mayor gravedad ha de situarla en el hecho de que la comerciali-zacin

y/o trfico de una cantidad significativa de estupefacientes prohibidos tiene una
mayor dosis de peligrosidad para el bien jurdico, que se pretende tutelar en la
presente titulacin del corpus punitivo, esto es, la salud pblica.

MICRO COMERCIALIZACIN O MICROPRODUCCIN

Art. 298.- La pena ser privativa de libertad no menor de tres ni

mayor

de siete aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta das-midta

cuando:

1. La cantidad de droga fabricada, extractada, preparada,

comercializada o poseda por el agente no sobrepase los cincuenta
gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, veinticinco
gramos de clorhidrato de cocana, cinco gramos de ltex de opio o
un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez
gramos de sus derivados o dos gramos de xtasis, conteniendo
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina -
MDMA, Metanfetamina o sustancias anlogas.

2. Las materias primas o los insumos comercializados por el

agente que no excedan de lo requerido para la elaboracin de las
cantidades de drogas sealadas en el inciso anterior.
 3. Se comercialice o distribuya pegamentos sintticos que
expelen gases con propiedades psicoactivas, acondicionados para
ser destinados al consumo humano por inhalacin.

La pena ser privativa de libertad no menor de seis aos ni mayor

de diez aos y de trescientos sesenta a setecientos das-multa
cuando el agente ejecute el delito en las circunstancias previstas en
los incisos 2,3,4,5 o 6 del artculo 297 del Cdigo Penal.

1. ALCANCES PRELIMINARES

El legislador ha pretendido ser muy detalloso en el marco de las

construcciones tpicas que se han sistematizado en torno a aquellos injustos
vinculados al Trfico Ilcito de drogas; en tal sentido, ha propuesto la tipificacin
de una serie de conductas, que por su estrecha vinculacin normativa pudieron
ser comprendidas de forma unificada.

La criminalidad dedicada al TID cuenta como manifestacin de mayor

disvalor, aquella que toma lugar a travs de las organizaciones delictivas de
mayor envergadura; nos referimos a los denominados Crteles de la Droga,
constituyendo mafias de alcance internacional. Dichas estructuras criminales
comercializan ingentes cantidades, volmenes de estupefacientes prohibidos, en
algunas oportunidades son toneladas de clorhidrato de cocana que ingresan al
mercado de los consumidores, colocando en grave riesgo la salud pblica de
varios pases. Mxime, al perpetrar el delito conjuntamente con otras conductas
que afectan bienes jurdicos fundamentales. Es ante estas conductas disvaliosas
que el Derecho penal ha de descargar con toda energa su fuerza sancionadora
y disuasoria, tal como hemos tenido la oportunidad de sealar en el examen de
los artculos: 296 y 297 del CP.

No siempre estaremos frente a una organizacin delictiva dedicada al TID,

pues aparecen tambin en escena los abastecedores por menudeo, quienes
comercializan la droga prohibida en menor cantidad, tomando la denominacin
de Micro-Comercializadores. Son quienes circulan los estupefacientes y
sustancias psico-trpicas, directamente a los consumidores; siendo que los
grandes comercializadores de droga no colocan el objeto de forma directa al
mercado, sino que se valen de intermediarios, de terceros proveedores, que a
su vez forman parte de todo este circuito delictivo.

Puede, entonces, presentarse dos hiptesis: primero, que el micro-

comercializador trafique de forma directa, adquiriendo la droga de las
corporaciones criminales y, segundo, ser un proveedor de los Crteles de la
droga, ms sin pertenecer a aquella, pues de ser as, habra de ser penalizada
su conducta conforme al artculo 297 del CP.

Dicho lo anterior, podemos decir que en nuestro mbito social, ms que

organizaciones delictivas existen muchas personas que se agencian de dinero,
mediando la actividad comercializadora de drogas ilcitas en proporciones no
voluminosas, tal como puede advertirse con los continuos operativos policiales
que se registran en las urbes y zonas rurales del pas.

Cuando hablamos de un proveedor de droga, que circula el objeto material

en cantidades menores, en no pocas oportunidades revelar, a su vez, un estado
de drogadiccin; quiere decir, que es en simultneo un microcomercializador
y una persona drogodependiente, sometido a un estado, -psquico y orgnico-,
que no le permite actuar con plena libertad. Es decir, por medio de la venta de la
droga al menudeo, est en condiciones de sufragar los gastos que le generan su
estado de drogadiccin.

Ante las personas mencionadas, el Derecho penal no puede actuar de

forma automtica, desprovisto de cualquier valoracin que de forma racional
permita articular una respuesta adecuada conforme a los fines constitucionales
del instrumento punitivo; la imposicin de una pena a estos sujetos, no resulta la
respuesta idnea. Constituyen individuos semiimputables, o dgase imputables
relativos, que segn el Sistema Vicarial que rige nuestro corpus punitivo, ha de
ser pasibles primero de una Medida de Seguridad, de la internacin a un centro
hospitalario especializado y, luego de ello, slo de ser necesario, su ingreso a un
establecimiento penitenciario, conforme se desprende del artculo 77 del
CP115.

En la doctrina espaola, siguiendo la reciente doctrina de la Sala Segunda

del TS en cuanto al tratamiento jurdico-penal aplicable a esta clase de
delincuentes, correspondera estimar en algunas hiptesis, previa constancia de
concurrencia en l del sndrome de abstinencia, segn reiterada
jurisprudencia, y en atencin lgicamente a la intensidad de la alteracin sufrida
en sus facultades cognoscitivas y volitivas (...).

2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

La descripcin tpica del artculo 298 del CP determina que el hecho

punible puede ser cometido por cualquier persona, no resulta necesario que el
agente cuente con una cualidad funcional especfica, al tratarse de un tipo penal
comn.

Si en el articulado anterior hemos hecho referencia a las organizaciones

delictivas, debemos inferir que sus miembros no pueden ser penalizados por este
delito, al estar involucrados con la comercializacin de ingentes cantidades de
droga. Empero, s podra agravarse la conducta, si es que concurren tres o ms
personas, con arreglo al ltimo prrafo del artculo 298 del CP.

No puede descartarse un posible concurso delictivo con las figuras tpicas

recogidas en los artculos 296-A y 296-B del CP.

Puede darse el caso de un agente adicto a las sustancias psicotrpicas,

lo que en principio no lo exime de responsabilidad penal; sin embargo, la
reaccin punitiva podra ser una Medida de Seguridad y no una pena.

En la ejecutoria recada en el Exp. N 5754-98, se dice que: La

responsabilidad penal del encausado fluye del acta de incautacin, an cuando
se neg a firmarla, as como del acta de penda qumica ya mencionada;
declaracin policial prestada en presencia del representante del Ministerio
Pblico, en la cual admite comercializar droga en la modalidad de pasero", esto
es, siendo nexo con otro micro comercializador, corroborada con la instructiva al
ratificarse, reiterando su condicin de consumidor, la que se ve corroborada con
la testimonial del efectivo policial interviniente, y penda toxicolgica de fojas
cincuenta; fundamentos por los cuales, confirmaron la sentencia apelada""7.
Mientras que en la ejecutoria recada en el Exp. N 1370-97, se seala que: El
examen toxicolgico que da resultado negativo sobre el consumo personal de la
inculpada, desvirta el argumento de que la droga era para consumo personal y
afirma para demostrar la existencia del delito de trfico de drogas.

b. Sujeto pasivo

En principio es la sociedad en su conjunto, mas quien asume su defensa

en juicio es el Estado.

c. Modalidad tpica

Como quiera que se trate de una figura atenuada del artculo 296, que
criminaliza el trfico de drogas, los elementos normativos y descriptivos se
repiten. As, los actos de fabricacin, preparacin y extraccin, estn
identificados con el proceso de produccin de la droga en serie, utilizando
medios mecnicos o qumicos. La comercializacin implica negociar con dinero,
comprando, vendiendo.

Mencin aparte merece la posesin, que debe ser entendida como

tenencia de la droga con fines de trfico; es decir, el sujeto que posee la droga
debe tener la finalidad de poner la droga en el mercado para su venta y posterior
consumo. La sola tenencia no es punible, mxime si la finalidad inmediata es
consumir la droga, de autogestionarse una sustancia para su propia ingesta.

Al igual que las conductas anteriores, la tutela del bien jurdico recae sobre
la salud pblica, entendido desde un aspecto colectivo, de crear condiciones
perjudiciales para la manutencin de una salud de optimizacin, tanto fsica
como mental.

Lgicamente, la cantidad comercializada o producida, repercutir en

menor proporcin que cuando se trata de comercializacin en grandes
cantidades.

La comercializacin implica negociar con dinero, comprando, vendiendo,

efectuando transacciones econmicas a menor escala, implica por ende su
posesin, que debe ser entendida como tenencia de la droga con fines de trfico;
es ah donde debe trazarse una delimitacin normativa con el comportamiento
contenido en el artculo 299 del CP, de no ser as, estaramos convalidando la
penalizacin de una responsabilidad objetiva por el resultado.

Si bien para la acreditacin de la realizacin tpica no se requiere advertir

concretas transacciones comerciales de la droga prohibida, lo que s debe
verificarse objetivamente es que la droga en posesin ha de estar destinada a
su comercializacin y/o trfico en el mercado de consumidores. Debe tratarse de
indicios que, de forma conjunta, puedan proporcionar un grado de conviccin
suficiente, que la posesin de la droga es un paso previo a su comercializacin.

A fin de evitar cambios en la interpretacin jurisprudencial que pueda

llevar a decisiones injustas, el legislador ha credo conveniente fijar lo que se
entiende por escasa cantidad de droga120:

- 50 grs. de pasta bsica de cocana o sus derivados.

- 25 grs. de clorhidrato de cocana.
- 5 grs. de ltex de opio de 1 gramo de sus derivados (herona)
- 100 grs. de marihuana o sus derivados.
- 2 grs. de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o sustancias
anlogas.

En lo que se refiere a los insumos o precursores utilizables para la

elaboracin de estas drogas txicas, se considera lo necesario para la obtencin
de las cantidades de drogas antes descritas.

En primer trmino, debemos destacar que si bien la Ley N 27817

contribua de manera positiva la voluntad del legislador, de superar las
dificultades que arrastraba las anteriores cantidades establecidas en la Ley N
26320; toda vez que resultaba ineludible fijar cantidades legales con criterios
tcnicos para superar las arbitrariedades para con nuestra sociedad,
entendiendo que el fenmeno de microcomercializacin, sobre todo en las zonas
urbanas de nuestro pas, se vienen incrementando de manera alarmante el
incremento de las zonas de microcomercializacin va paralelamente al
incremento del consumo de sustancias psicoactivas ya que dicho incremento
garantiza la rentabilidad de ese ilcito penal.
 Por ello, resultaban cuestionables las excesivas cantidades que
consideraba la Ley N 26320. En efecto, se calificaba como: pequea o escasa
cantidad, hasta 100 gramos de pasta bsica de cocana, 25 gramos de
clohidrato de cocana, 200 gramos de marihuana y 20 gramos de derivados
cannbicos (hashis). En aspectos meramente prcticos en el mercado marginal
de la venta de drogas ilcitas, 100 gramos de PBC equivale aproximadamente a
250 quetes, denominacin usual, que se le otorga a un paquetito de PBC, que
puede ser utilizado para una o dos dosis; ese volumen por ejemplo contrastaba
con las tendencias jurisprudenciales internacionales que tienden a considerar
volmenes de droga no superiores a treinta gramos de derivados cannbicos ni
a ms de veinte gramos de derivados cocanicos al igual que algunos estudios
nacionales.

De otro lado, era criticable que se omitiera en la Ley N 26320 con relacin
a cantidades mnimas que corresponden a otros tipos de drogas fiscalizadas, en
especial las derivadas de la adormidera (opio, herona, morfina, etc.) y que
lamentablemente circulan en nuestro pas, aspecto tambin que ha sido
abordado por la Ley 27817 cuando incorpora al opio y a sus derivados con 5
gramos como pequea cantidad.

Es de verse que con la promulgacin de la Ley N 28002 del 2003, la

misma que modifica al Cdigo Penal, se insertaron algunos aspectos
importantes, lo cual demuestra un avance en esta materia.

El artculo 298 del CP es un tipo derivado privilegiado. Esto es, se trata

de una atenuante que opera en funcin de las conductas que se con-templan en
el tipo bsico del artculo 296. En tal sentido, la posesin de sustancias
fiscalizadas, en las cantidades lmite que propone la Ley N 27817, debe
necesariamente estar orientada hacia fines de trfico ilcito, es decir, a su
comercializacin ilegal. Por lo tanto, la posesin de iguales cantidades con
cualquier otra finalidad, como, por ejemplo, para el consumo personal

En la ejecutora recada en el Exp. N 6758-97, se expone lo siguiente:

UAI haber el acusado admitido a nivel policial y judicial que entreg tres ketes de
droga al intervenido, ganando una propina, segn sus palabras, es de entender
que nos encontramos frente a un acto de micro comercializacin; que el hecho
que una persona sea consumidor de droga no es motivo o razn para que no
pueda comercializar la droga.

De forma resumida, diremos que las modificaciones realizadas al artculo

298 por parte de la Ley N 27817, as como la sancin de la Ley N 28002 del
2003, que modifica diversos artculos del Cdigo Penal resultan todava en su
dimensin poltico-criminal y dogmtica parciales, ya que los efectos dentro del
sistema de administracin de justicia sern limitados en la medida que el
problema de la microcomercializacin de drogas ilcitas en nuestro pas no est
complementada con otras polticas criminales orientadas a la prevencin del
delito123.

Especial comentario constituye la modificatoria introducida por el Decreto

Legislativo 982, que introduce al inciso 1), al xtasis como:
Metilendioxianfetamina - MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA,
Metanfetamina o sustancias anlogas bajo sus diversas formas y
denominaciones comunes, en un peso que exceda los quince gramos, lo que
equivale a sesenta (60) pastillas de 0,25 mg cada una.

De otro lado, se incorpora el inciso 3), para penalizar la comercializacin

o distribucin de pegamentos sintticos que expelen gases con propiedades
psico-activas, acondicionados para ser destinados al consumo humano por
inhalacin. Comnmente lo conocemos como terokal, y es vendido en pequeas
bolsas a las que adhieren deliberadamente dicho producto, para que sean
inhalados por los consumidores; diariamente vemos en las calles nios en estado
de abandono portando estas bolsas e inhalando, muchas veces previamente a
cometer actos delictivos. Es en realidad significativo, el nmero de adolescentes,
sobre todo de los estratos socio-econmicos ms bajos, que consumen esta
clase de sustancia, que provoca graves perjuicios a la salud de los
consumidores. Aquello importa un puente poltico criminal importante, del
aspecto criminolgico con el Derecho penal.

Un aspecto que es escasamente tocado por la doctrina especializa-da, es

lo referente a la antijuridicidad de la conducta, de si en el caso de la micro-
comercializacin puede concurrir una causa de justificacin, cuya incidencia en
el marco del injusto sea de declarar la existencia de un comportamiento no
merecido de pena, al presentarse un bien jurdico preponderante digno de
salvacin y tutela124. Quienes cometen este tipo actos de comercio al menudeo
son, por lo general, individuos de escasos recursos econmicos, por lo que el
ingreso que les proporciona el comercio ilcito de drogas es empleado para la
satisfaccin de sus necesidades ms elementales, tanto suyas como de su
familia.

Nos encontramos ante un conflicto de un inters jurdico individual (la

salud del agente) con un inters jurdico de naturaleza colectiva; en tal entendido,
no estamos ante la hiptesis que en frecuencia ha de presentarse en este caso.
Si admitimos en primera lnea el estado de necesidad justificante, muchas
conductas disvaliosas anclaran en un mar de impunidad, con el
consiguientemente debilitamiento de los fines preventivos de la pena.

Por otro lado, es de verse que el estado de necesidad debe ser real y no
potencial, y no generado por una accin atribuible al propio agente; es decir,
habra de advertirse en todo caso, que el autor del injusto no tiene otra posibilidad
que realizar la operacin del TID para poder salvaguardar la vida de su menor
hijo, que requiere con urgencia de un medicamento costoso. No obstante, tendra
que constatarse que el agente no contaba con otros medios para procurarse de
ese dinero, no tena otra posibilidad, aunque sea cuidando vehculos o lustrando
zapatos. Es que siempre existe una oportunidad para obtener ingresos lcitos, lo
que pasa es que muchos en vez de esforzarse recurren al camino ms fcil; la
delincuencia, de modo que no podramos promover el ocio sustrayendo del
mbito de punicin conductas que merecen ser sancionadas penalmente.

Se acudira a un estado de necesidad exculpante, o dgase exculpante,

considerando que se trata de dos bienes jurdicos de igual rango normativo, que
no tiene la eficacia para eliminar la antijuridicidad de la conducta, importa un
verdadero estado de inexigibilidad que hace decaer fuertemente los fines
preventivos de la pena as como el reproduce culpable.

Siguiendo a Valencia M., diremos que acudir a los actos del trfico para
realizar el hecho necesario, en presencia de una situacin amenazada por la
absoluta escasez de bienes, cuando no se halla trabajo o no se dispone de otros
medios o recursos que permiten franquear los riesgos de la propia subsistencia
o la de terceros con los cuales se est obligado, conducta no provocada
voluntariamente por el agente, la lesin a ese bien jurdico configura de suyo
un estado de necesidad exculpante125.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

En lo que respecta a la perfeccin delictiva del injusto -in examine-, nos

remitimos a todo lo dicho en el apartado correspondiente, de los artculos 296
y 296-B del CP.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Al resultar una extensin de tipicidad penal de los tipos bsicos del TID,
la precisin del contenido de este elemento ha de guiarse conforme a las pautas
esbozadas en dichos articulados.

POSESIN NO PUNIBLE

Art. 299.- (CNo es punible la posesin de droga para el propio e

inmediato consumo, en cantidad que no exceda de cinco gramos
de pasta bsica de cocana, dos gramos de clorhidrato de
cocana, ocho gramos de marihuana o dos gramos de sus
derivados, un gramo de ltex de opio o doscientos miligramos
de sus derivados o doscientos cincuenta miligramos de xtasis,
conteniendo Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfeta- mina - MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.

Se excluye de los alcances de lo establecido en el prrafo

precedente la posesin de dos o ms tipos de drogas A

1. CONSIDERACIONES DE ORDEN GENERAL

En este apartado de la investigacin, ingresamos a un tpico -sensible y

delicado- conforme a la naturaleza de los intereses jurdicos involucrados; el
circuito delictivo del Trfico ilcito de drogas tiene por ltimo eslabn el
mercado de consumidores; es decir, sin demanda de los estupefacientes, no
existiran los comercializadores, quienes ofertan estas sustancias en el mercado
ilegal, obteniendo grandes sumas de dinero a costa de la salud de la poblacin.
Mientras el consumo se extienda a un mayor nmero de ciudadanos, estas
organizaciones delictivas tendrn la oportunidad de enriquecerse en mayor
medida.

Como se sostuvo preliminarmente, el consumo de drogas importa una

conducta desprovista de relevancia jurdico-penal, constituye una eximente de
responsabilidad penal, al reconocer el Estado, segn los valores que inspiran
una democracia de Derecho, que los individuos son libres de auto- conducirse
de acuerdo a su propio sentir y entender, de asumir con ello, los propios riesgos
de aquellas conductas que puedan significar un riesgo para su propia vida,
integridad fsica y psquica.

Se trata, (...), de la posibilidad de la persona de determinar libremente, de

conformidad con dicha determinacin sin que esa actuacin, siempre que sea
lcita, sufra interferencias o impedimentos por parte de terceros y, especialmente,
por parte de los poderes pblicos.

En tal entendido, al Estado le est vedado ingresar a reprimir dichos

comportamientos auto-daosos, donde el ciudadano se coloca voluntaria-mente
a un estado de riesgo, cuando consume toda clase de drogas; as tambin en el
caso de una auto-lesin, si hemos concebido que las propias lesiones que se
infiere el individuo no ingresan al mbito de proteccin de la norma, es decir, a
los tipos de lesiones127, de igual forma ha de acontecer en la hiptesis del
consumo de drogas prohibidas. Ello al margen de constituir un bien jurdico
supraindividual.

Cuando nos referimos al consumo de drogas, no podemos obviar aquellas

drogas legales, al alcohol y el tabaco, que cuentan con un alto ndice de
consumidores en la poblacin peruana, provocando la aparicin de una serie de
enfermedades, algunas de ellas de tal gravedad que puede desencadenar la
muerte del individuo. Sin embargo, el consumo de dichas sustancias no est
prohibido por las normas que sanciona ese mismo Estado, que reprime
duramente la comercializacin de las denominadas drogas prohibidas. Se
pone al tapete una doble moral en la lucha contra el consumo indiscriminado de
drogas, preponderando consideraciones de orden econmico y tributario, que
escapan de una tutela jurdica destinada propiamente a la proteccin de la salud
de la poblacin.

El consumo de drogas lcitas o ilcitas nos lleva tambin al tema de la

drogadiccin y/o adiccin, es decir, de quienes se encuentran en un estado
psquico y emocional de dependencia hacia ciertos estupefacientes; quienes han
perdido todo control de su vida, pues son prisioneros de los efectos de estas
sustancias prohibidas. Un uso indiscriminado de la droga, cuya ausencia en el
organismo genera lo que se denomina como el Sndrome de Abstinencia.

Se genera, entonces, todo un problema de Salud Pblica, que debe ser

enfrentado por el Estado, mediando la formulacin de polticas-sociales,
destinada a la prevencin y reduccin del fenmeno de la drogadiccin, sobre
todo, cuando involucra a menores de edad. Empero, esta tarea no puede
asumirla por entero el Estado, pues han de intervenir tambin otras instituciones,
como la familia, la Iglesia y la escuela, que tambin deben desarrollar y ejecutar
labores preventivas y pedaggicas. Sobre todo, la familia, pues al constituir el
ncleo principal del aprendizaje socio-educativo del menor, repercute de forma
significativa en la personalidad del impber, que ante ciertas desavenencias
familiares acude al alcohol y las drogas para escapar del drama familiar, del cual
se encuentra inmerso; mxime si los padres son consumidores de alcohol o de
otro tipo de drogas.

As tambin, el crculo social provoca ciertos hbitos negativos, como el

consumo de alcohol y de drogas; estudios sobre la materia, revelan que en Lima
existen muchas pandillas, conformadas por adolescentes, quienes no slo se
dedican a cometer una serie de ilicitudes penales, sino que tambin penetran en
el mundo de las drogas.

Son una serie de factores que conjugan en un contexto propicio para el

consumo de drogas; por ello, el combate contra la drogadiccin no puede ser
asumido por entero por la poltica criminal.

Segn DEVIDA, 9'400,000 de personas han consumido alcohol (94% de

la poblacin) y 7'100,000 han consumido tabaco (71% de la poblacin), y el
consumo de drogas ilegales se distribuye as: 496,000 personas han consumido
marihuana (4.9% de la poblacin), 313,000 personas han consumido pasta
bsica de cocana (3.1% de la poblacin), 130,000 personas han consumido
clorhidrato de cocana (1.3% de la poblacin), 130,000 personas han consumido
inhalantes (1.3% de la poblacin), y 486,000 han consumido tranquilizantes
(4.8% de la poblacin).

Es de notar que el consumo de drogas de nios y adolescentes ha crecido

notablemente en los ltimos aos, es normal observar por las calles nios de 12
aos fumando cigarrillos o tomando alcohol en los parques, otros fuman
marihuana y los de estratos socio-econmicos ms bajos inhalan te- rokal128.
Los problemas vienen de inmediato, pues las consecuencias del consumo
provocan una serie de modificaciones en el carcter y temperamento del menor,
convirtindose en un ser violento, irritable y aislado de su ambiente familiar. Ni
bien se refugian en las drogas, pierden el inters en los estudios, poco a poco
se van desarraigando de las instituciones tutelares, siendo presas de sus propias
adicciones. Se inicia con una especie de relacin espordica para presentarse
posteriormente como una conducta permanente del individuo, quien es
absorbido por entero por la droga; producindose un proceso de
despersonalizacin, de degeneracin que puede desembocar en hechos de
sangre. Se ha visto que algunos droga-dependientes terminan asesinando a sus
parientes ms prximos por un poco de dinero, y as satisfacer su ansiedad por
el estupefaciente.

Primero viene la curiosidad, la novedad, luego el consumo circunstancial

y, finalmente, el consumo habitual que genera la dependencia, que aparece casi
de forma inadvertida.

Hoy en da las drogas son ms accesibles que en tiempos pretritos, la

viabilidad de conseguir un kete de pasta bsica de cocana o de un paquete de
clorhidrato de cocana puede tomar lugar en cualquier esquina de una calle, no
necesariamente en lugares instalados para ello. Siendo los infantes y
adolescentes las personas ms susceptibles de caer en este vicio, en el infierno
de la drogadiccin.

Por lo dicho, personas de las caractersticas descritas no pueden ser

pasibles de una pena, no slo por el reconocimiento de la libertad personal,
segn los valores del Estado de Derecho, sino tambin por constituir una
reaccin jurdica inadecuada para un individuo que requiere de un tratamiento
teraputico y no de una sancin en puridad retributiva. Resultando que, en
algunos casos, esta eximente de pena se confunde con actos de micro-
comercializacin, por lo que resulta indispensable una clara delimitacin de
ambas conductas, a fin de evitar estados de punicin irrazonables129. Como
hemos subrayado hasta el hartazgo en la presente capitulacin, la pena slo
debe alcanzar a los comercializadores, a los capos de los Crteles de la droga,
mas no a los consumidores.

La legislacin comparada no es uniforme en estos casos, por ejemplo, el

artculo 14 de la ley 23.737, en el Derecho positivo argentino, dispone pena de
un mes a dos aos de prisin cuando, por su escasa cantidad y dems
circunstancias, sugiere inequvocamente que la tenencia es para uso personal.

Segn se advierte, anota FALCONE, desde antao se enfrentan dos

concepciones acerca de la incriminacin de la tenencia de enervantes para
consumo personal. Quienes la admiten porque a travs de su castigo se combate
el trfico ilcito no alcanzan a contradecir el hecho cierto y notorio que el derecho
penal termina castigando a la vctima de trfico ilcito, a un enfermo que reclama
tratamiento, no reclusin. Que la defensa de la sociedad en tales supuestos
representa una presuncin de autora que no se puede compartir130.

Nuestro legislador felizmente, se decidi por la opcin descriminalizadora,

la cual cuenta con un sostn constitucional legtimo y acorde a las mximas de
un Derecho penal democrtico. Con propiedad, no se puede hablar en el
presente caso de una conducta con aptitud e idoneidad de colocar en peligro al
bien jurdico tutelado: Salud Pblica; siendo consistente, entonces, con
nuestro apego a los criterios legitimantes del Derecho penal, hemos de rechazar
cualquier intento por penalizar el consumo de drogas prohibidas.

Como se apunta en la doctrina, el Estado", nacido de las modernas,

constituciones, se caracteriza, entre otras cosas, por la funcionalizacin de todos
sus poderes al servicio de las garantas de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, mediante la incorporacin limitativa en su Constitucin de los
deberes pblicos correspondientes, es decir, la prohibicin de lesionar los
derechos pblicos de libertad y las obligaciones de dar satisfaccin a los
derechos sociales.

Si es que el Estado decide prohibir penalmente el consumo de drogas

ilcitas, penalizando una conducta que revela una decisin basada, en un
reconocimiento a las libertades fundamentales- niega asimismo su propio
basamento basilar, en el sentido de respetar la autonoma nter-subjetiva de los
individuos, plataforma esencial en un Estado Constitucional de Derecho.

Slo podra tomarse en cuenta el consumo de drogas, si es que el agente,

a la vez, est conduciendo un vehculo automotor, segn los alcances
normativos del artculo 274 del CP; pero en dicho caso el bien jurdico tutelado
es la Seguridad Pblica.

2. DESARROLLO NORMATIVO

Como quiera que nuestro ordenamiento penal prohbe penalmente la

posesin de droga para el comercio, la sola tenencia con fines mdicos o de
consumo inmediato debe ser no punible. La tarea se complica cuando se
presentan casos en que se detiene a una persona con droga en su poder. La
presuncin acorde con un derecho penal democrtico debe ser la de consumidor;
sin embargo, para evitar caer en subjetividades y reprimir el consumo, por va
indirecta, es preferible -y as lo ha estimado el legislador- guiarse por criterios
prcticos, identificables por cantidad de droga poseda. Cabe precisar que el
sujeto poseedor de la droga no requiere ser drogadicto o frmaco dependiente,
puede que sea consumidor ocasional o eventual. No hay diferencia para esta
exencin de pena.

A fin de evitar criterios contradictorios, la tenencia debe ser para el propio

e inmediato consumo. Se descarta, entonces, la conducta del sujeto que
argumenta aprovisionar para varios das, recurso muy utilizado por algunos
correos de la droga o burriers.

Ante la situacin de impunidad del consumo de drogas y la tenencia de

tales sustancias en poder de adictos a las mismas, el legislador ha establecido
unas bases provisionales de la cantidad para separar as el acopio normal del
autoconsumo, de la tenencia preordinada de traficar para conseguir por este
medio algn beneficio132. Las cantidades fijadas, son;

- 05 grs. de pasta bsica de cocana

- 02 grs. de clorhidrato de cocana
- 08 grs. de marihuana 02 grs. de sus derivados.
- 01 gramos de ltex de opio 200 grs. de sus derivados (herona).
- 250 miligramos de xtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina -
MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfetamina o
sustancias anlogas.

En el supuesto que al agente se le halle con dos o ms tipos de droga, no

operar la eximente, considerndose como un caso de microcomerciali- zacin.

La posesin no punible encuentra su justificacin en el sentido que el

drogadicto es indicado como una persona enferma y por lo tanto en lugar de
darle una sancin penal se le debe dar un tratamiento con miras a lograr su
recuperacin. Es decir, la exclusin de la tipicidad se fundamenta en la
inexistencia de peligro general.

Con la dacin de la Ley N 28002, se cambia el sistema cualitativo

quitndole la facultad que tena el juez de determinar el peso-dosis, la pureza y
la aprehensin de la droga por un sistema cuantitativo, es decir, se determina en
forma clara la dosis personal.

Asimismo, segn la ley precitada, en caso de poseer dos o ms tipos de

drogas, aunque est debajo del lmite establecido sealado por el artculo 299
del CP, podra ser punible siempre que se determine que estaba destinado para
su trfico ilcito y no para el consumo personal.

Es importante indicar que si la tenencia de droga resulta impune cuando

est destinada nicamente al autoconsumo y delictiva cuando, al contrario, se
preordena a fines de distribucin de la sustancia a otras personas, determinar
cul de esas dos intenciones animaba en cada caso al poseedor de la droga va
a resultar crucial en mltiples Procesos penales, en los que se encuentra
probada la tenencia de la sustancia pero sin acreditacin directa de ningn acto
de trfico de la misma. Ha de realizarse entonces una valoracin judicial del
conjunto de pruebas disponibles para inferir el destino final de la droga poseda.

Punto importante a saber, es que el consumidor exento de pena no tiene

por qu ser necesariamente un drogo-dependiente, puede tratarse de un
consumidor ocasional, habitual e inclusive primario.

Ante lo descrito, teniendo como modelo a la jurisprudencia espaola, el

magistrado debe tener en cuenta los siguientes criterios:

a) condicin o no de consumidor del portador de la droga y la acreditacin de la

cantidad habitualmente consumida por el mismo

b) cantidad de droga poseda

c) distribucin de la droga en dosis listas para su posible venta y presentadas en

la forma habitual en el mercado ilegal

d) tenencia de productos utilizados habitualmente para adulterar la droga

e) tenencia de instrumentos utilizados habitualmente para dividir la droga en

dosis, tales como balanzas de precisin, cuchillos con seales de haber sido
calentados para cortar mejor hachs, pajitas de plstico para contener
cocana, pequeos recortes de plstico para confeccionar bolsitas termo
selladas con herona, speed o cocana, etctera

f) circunstancias del hallazgo policial de la sustancia, lugar de aprehensin y

razones del poseedor de la droga para encontrarse all

g) incautacin de cantidades notables de dinero sin procedencia lcita justificable

h) existencia en poder del poseedor de la droga o en su domicilio de notas o

contabilidades manuscritas indicativas de ventas de drogas

i) grabaciones, con autorizacin judicial, de conversaciones telefnicas de esa

persona relativas a operaciones de compraventa de drogas

j) trasiego continuo de consumidores de drogas en el domicilio de la persona a

la que se le ocupa la sustancia, con visitas muy breves, como indicio de
posibles operaciones de venta al menudeo.
 Del examen detenido de todo el material probatorio existente en cada caso
ha de surgir, motivadamente, la conviccin y decisin judicial sobre el destino o
no al trfico ilegal de la droga poseda.

Ahora bien, la existencia del consumo y cantidad objeto del mismo sern,
sin lugar a dudas, dos extremos a probar para poder mostrar el des-tino de una
sustancia al autoconsumo penalmente no sancionable, variando enormemente,
en cada caso, la cantidad que cada persona pueda tener almacenada con esa
finalidad.

No obstante, lo dicho, a nuestro entender, debemos formularnos la

siguiente pregunta: Por qu necesariamente las cantidades contenidas en el
precepto en cuestin han de determinar que una persona es consumidora y no
una micro-comercializadora? Es que acaso un individuo acaudalado, un
empresario, por ejemplo, pueda adquirir de forma permanente cantidades
significativas de clorhidrato de cocana, no slo para su consumo personal de
todo el ao, sino tambin para ser invitada a su crculo social, todos ellos
personas adultas, que tienen la posibilidad de auto-conducirse conforme a
sentido, descartando su distribucin a impberes, pues si no habra de ser
cobijada su conducta bajo los alcances normativos del artculo 302 del CP. Es
decir, la pretensin poltico-criminal de cerrar espacios de impunidad a todo
aquel comportamiento que est relacionado con el TID, no puede conllevar la
articulacin de respuestas jurdico-penales y jurdico-procesales absurdas e
irracionales.

De todos modos, valga anotar que la exoneracin de pena se encuentra

condicionada a que el consumo personal del estupefaciente tome lugar de
forma inmediata, es decir, se descarta a aquel que se provee de drogas para
un tiempo prolongado, lo cual no revela razones en realidad justificables; quien
quiere drogarse, puede hacerlo al da siguiente o en un mes, no advertimos
distincin alguna.

Conforme se anot, -en lneas precedentes-, creemos que la sola tenencia

de la droga prohibida por encima de los lmites establecidos en el precepto legal
in comento no puede llevar, sin ms, a inferir -con meridiana seguridad-, que se
trata de una persona dedicada a la micro-comercializacin; de ser as,
estaramos ingresando a un terreno de ilegitimidad punitiva, al convalidar un
criterio de imputacin en puridad objetivado, sin cotejarlo debidamente con el
aspecto subjetivo. Lo que queremos decir, es que no le bastar al juzgador la
verificacin de la cantidad cuantitativa del estupefaciente, sino que deber ser
aparejado, con los medios probatorios necesarios, que dicho objeto material
habra de ser comercializado, de que el agente tena como propsito su
distribucin en el mercado de consumidores.

En la lnea esbozada, se dice en la ejecutoria recada en el Exp. N 430-

99, lo siguiente: Se encuentra exento de pena aquella persona que posea droga
para su propio e inmediato consumo; que, en el caso de autos, resulta de
aplicacin tal dispositivo, pues en circunstancias que se intervino al encausado,
se le encontr resto de papel, que al ser sometidos a anlisis dio resultado
positivo para adherencias de PBC; ms en autos no se ha acreditado que esta
sustancia se haya venido comercializando por parte del citado encausado por lo
que es del caso declararlo exento de pena133; mientras que en la ejecutoria
contenida en el Exp. N 868-2000, se dice que: Si bien se puede cuestionar que
la droga incautada al encausado tena por finalidad su propio e inmediato
consumo, toda que ste seala que consuma diez envoltorios diarios cuando se
le han encontrado treinta; adems que la pericia psiquitrica indica que el
procesado no es frmaco dependiente; sin embargo, tambin lo es que en autos
no existe la respectiva prueba de cargo que acredite que la droga incautada tena
por finalidad el trfico ilcito, o sea la micro comercializacin134.

PRESCRIPCIN, ADMINISTRACIN Y EXPENDIO DE

MEDICAMENTOS COMPUESTOS CON SUSTANCIAS
FISCALIZADAS

Art. 300.- El mdico, farmacutico, qumico, odontlogo u

otro profesional sanitario que indebidamente receta,
prescribe, administra o expende medicamento que contenga
droga txica, estupefaciente o psicotrpica, ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco aos e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1,
2, y 4.
 1. CONSIDERACIONES GENERALES

El mbito de lo prohibido penalmente, ha de contener todas aquellas

conductas que signifiquen un disvalor suficiente, conforme la idea del bien
jurdico; que la poltica criminal haya de considerar la punicin de dichos
comportamientos que atenten o pongan en peligro dicho inters jurdico
penalmente tutelado.

En el marco de los injustos que se agrupan en la presente capitulacin,

se hace referencia a la Salud Pblica como bien jurdico a tutelar, en el sentido
de penalizar aquellos actos que tiendan a la comercializacin, elaboracin,
transporte y posesin de estupefacientes ilegales, conforme se desprende del
tenor literal del artculo 296 del CP; por tales motivos, los delitos en cuestin
toman como base la propagacin, circulacin y expendio de drogas prohibidas
(TID), cuyo consumo en la poblacin pueda generar graves estragos a la salud
de los consumidores. Constituyendo un inters jurdico de naturaleza supra-
individual, cuya lesin no requiere de la constatacin de resultado alguno, al
erigirse las modalidades delictivas, tipos de peligro y actos per se preparatorios.

Segn las pautas de poltica criminal reseadas, el Derecho penal ha de

extender su radio de accin a todo mbito social que pueda manifestar un estado
propio de disvalor.

Siendo que el objeto material de estos delitos importan: drogas,

estupefacientes, sustancias psicotrpicas, etc.; es de verse que dichos
narcticos, frmacos, etc., son usados tambin con fines teraputicos, mediando
una composicin qumica determinada, asumiendo la denominacin de un
producto (medicina). Y quienes determinan el uso de dichos frmacos en la
colectividad, son los mdicos, los galenos, quienes por ley estn
profesionalmente facultados para prescribir una serie de medicamentos.

Lo que queremos decir, en todo caso, es que si bien dichos frmacos

(droga txica) despliegan efectos teraputicos en el organismo humano, sea
en el plano fisiolgico, corporal y psquico, no es menos cierto que su empleo
indiscriminado en cantidades excesivas puede, a su vez, provocar graves
lesiones a la salud de una persona; mxime, cuando cada medicina cuenta con
una serie de contraindicaciones, en cuanto a determinadas dolencias que se
pueden presentar en el organismo humano. Un sedante, tranquilizante,
anestesia que se aplica a un paciente que es hipersensible a ciertas sustancias,
puede desencadenar su muerte. Claro que ante dichos resultados habra de
presentarse un Concurso delictivo, con los tipos penales que se glosan en el
primer Ttulo del corpus punitivo.

Por lo expuesto, la suministracin de aquellos frmacos, sedantes, y otras

sustancias, ha de estar condicionada a la denominada prescripcin mdica, a
menos que se trate de medicinas genricas, como por ejemplo: un antigripal,
antibacterial, descongestionantes o antiinflamatorio, cuya adquisicin y/o
expendio no requiere de receta mdica.

Cada medicina est dirigida a combatir determinada enfermedad, dolencia

y/o insuficiencia orgnica, es por ello que la medicina cuenta con una serie de
especialidades; un cardilogo no puede recetar una medicina contra los
bronquios, o un oculista prescribir una vacuna contra la gripe, etc. Se deben
respetar las especialidades mdicas, en orden a la prescripcin de los
medicamentos que contienen drogas txicas.

Como toda actividad cientfica, la medicina ha de estar reglada por un

conjunto de dispositivos legales, algunos de corte administrativo; mas es de
verse, en el presente caso, que el Derecho penal ha de intervenir cuando el
galeno acta en evidente infraccin a sus deberes funcionales. Si se supone que
el frmaco se prescribe a cierto paciente para mejorar su salud, este deber ser
siempre su finalidad, an sea el propio individuo quien solicite al mdico una
mayor dosis para poder disminuir la dolencia.

Los mdicos deben actuar segn las normas de la /ex artis, en tal medida,
slo han de prescribir ciertos frmacos a sus pacientes, cuando sean
estrictamente necesarios para atacar una enfermedad y en la dosis suficiente.
Su juramente hipocrtico se define por la defensa de la salud y la conservacin
de niveles de bienestar y dignidad humana.

Dicho lo anterior, el legislador regula en el artculo 300 del CP una

conducta que infringe los deberes esenciales de la funcin mdica, cuando
receta, prescribe, administra o expende indebidamente droga txica,
estupefaciente o psicotrpica.
 Es que el Derecho penal no debe esperar que se produzcan efectos
lesivos para los bienes jurdicos fundamentales; no se pude condicionar la
respuesta punitiva a la muerte del paciente. Por ello, resulta una tcnica le-
gislativa adecuada, la formulacin de tipos penales que signifiquen un
adelantamiento significativo de las barreras de tutela penal, mediando la
proteccin de bienes jurdicos macrosociales. En este caso es la Salud
Pblica, que podra verse amenazada con el comportamiento antijurdico
normado en el articulado in examine.

El tipo protege la salud pblica del peligro que importa la utilizacin de

medicamentos que puedan resultar daosos en s mismos por no corresponder
a las caractersticas que el eventual enfermo necesita, o resulten ineficaces, por
los mismos motivos, para curar la afeccin, desconociendo esas circunstancias
quien los administra o quien los consume135.

Cabe indicar que slo ingresarn al mbito de proteccin de la norma,

aquellas conductas que develen un plus suficiente de sustantividad, no aquellos
que consistan en la mera infraccin de desobediencias administrativas, segn el
principio de ultima ratio; por lo que resulta indispensable emplear ciertos
haremos de distincin entre el injusto penal y el injusto administrativo.

En la legislacin penal colombiana, se ha procedido a tipificar una

conducta con mayor ndice de lesividad que la propuesta en la legislacin
nacional, pues segn el artculo correspondiente, se requiere que la droga
produzca dependencia. Mientras que el artculo 9o de la Ley N 23.737, del
derecho positivo argentino, seala normativamente que el suministro o entrega
de los estupefacientes debe tomar lugar fuera de los casos que indica la
teraputica o en dosis mayores de las necesarias.

2. TIPO OBJETIVO
a. Sujeto activo

Segn la redaccin normativa del artculo 300 del CP, sujeto activo no
puede ser cualquier persona. Autor de este injusto penal slo lo podr hacer
aquella persona que, por ley, est facultada a prescribir y/o recetar droga txica,
estupefaciente o psicotrpica; de manera que se trata de un delito especial
propio.
 Nos referimos de forma expresa a los profesionales de la salud, a los
mdicos, quienes cuentan con el ttulo profesional y con la colegiatura respectiva,
no a los practicantes, empricos u otros, quienes si realizan la conducta descrita,
seran pasibles de incurrir en el artculo 290 del CP (Ejercicio ilegal de la
medicina).

El tipo penal menciona a las siguientes personas: mdico, farmacutico,

qumico, odontlogo u otro profesional sanitario; se hace listado a todos
aquellos profesionales de la salud que estn legalmente autorizados a prescribir
y/o recetar medicinas (frmacos, sustancias psicotrpicas, etc.); el estudiante de
medicina que an no cuenta con el ttulo y colegiatura respectiva no puede estar
incurso en el injusto penal n comento.

Si el mdico hace llenar la receta a su secretaria, que no es galena, ella

solo transcribe la misma, no comete delito alguno, mxime si la receta debe estar
siempre firmada por el mdico. Si ella falsifica la rbrica del galeno, ha de
responder por otra tipificacin penal.

Si la prescripcin mdica fue firmada por dos mdicos, ambos

respondern penalmente a ttulo de coautores.

Se puede hablar de un partcipe, quien colabora en la realizacin delictiva,

proveyendo al paciente de las medicinas -indebidamente recetadas-; no
obstante, dicho comportamiento importa una tipificacin penal autnoma, al
tratarse de un Suministro infiel de medicamentos (artculo 294 del CP). En
trminos ms claros, quien suministra y/o expende medicamentos sin la
correspondiente receta mdica. Por consiguiente, resulta difcil la admisin de
una participacin en esta figura delictiva.

b. Sujeto pasivo

Es el colectivo social, al detentar la bien jurdica naturaleza colectiva; sin

embargo, la defensa de la sociedad en juicio la asume el Estado.

Puede decirse con correccin dogmtica, que el paciente es tambin

vctima de este delito? En principio, s, de forma inmediata, y la sociedad de
forma mediata; sin embargo, no podemos perder de vista que en estos injustos
se habla de una titularidad difusa.
 Si la prescripcin de la medicina produce daos al cuerpo y la salud del
paciente, estaremos ante la concurrencia de otros delitos, en el marco de un
Concurso Real de delitos, donde el sujeto pasivo es el individuo, a quien se le
suministr el frmaco.

c. Modalidad tpica

Lo esencial, a efectos de configuracin tpica, es que se trate de personas

que al momento de actuar ejercitan una profesin sanitaria para la cual estn
habilitados con un ttulo expedido a nombre de la Nacin.

De ah que se denomine a todos ellos como facultativos, es decir

aquellos que en virtud de poseer un ttulo de facultad universitaria estn
autorizados para prescribir despachar drogas txicas o estupefacientes o aplicar
las mismas, entendida esta accin como la de introducir la sustancia
directamente al organismo de la vctima; es claro que la aplicacin se hace con
fines no teraputicos o en dosis superiores a las necesidades, ya que de lo
contrario nos encontraramos ante situaciones plenamente justificadas136.

El agente debe, pues, ejecutar, una conducta propia de su actividad

profesional; esto es, recetar, prescribir, administrar o expender medicamentos
que contienen en su composicin una droga txica, estupefacientes o
psicotrpica. Sin embargo, el disvalor de dicha conducta se funda en su
realizacin indebida. Es decir, sin cumplir las formalidades que la ley establece
para el expendio de medicamentos compuestos con drogas fiscalizadas, o sin
que exista una razn teraputica o profilctica que justifique la receta,
prescripcin o la administracin de tal medicamento137.

La naturaleza indebida de la prescripcin mdica es lo que

precisamente define el disvalor del injusto tpico; aunque a nuestro parecer, no
el suficiente para legitimar la intervencin del Derecho penal. Se trata de un
elemento normativo del tipo penal, que requiere de una valoracin por parte del
intrprete; por ello, se alza en imperativo proponer ciertos criterios, que puedan
determinar la relevancia jurdico-penal de la conducta.

El elemento descrito hemos de indicarlo de la siguiente forma: de que la

prescripcin del facultativo implique la suministracin de un frmaco que puede
resultar daoso para la salud del paciente, al margen de que pueda provocar
cierta sensacin de alivio; v. gr., un sedante que elimina cierto dolor, pero a la
vez propicia una mayor presin cardiovascular. As tambin, cuando se receta
una dosis mayor a la aconsejada por la /ex artis, susceptible de generar ciertos
cambios negativos en el metabolismo humano; para tales efectos, se requiere
de una pericia mdica que en el Proceso penal haya de demostrar las posibles
consecuencias antes mencionadas138. Por supuesto que la infidelidad del
suministro necesita del conocimiento del agente de la falta de correlacin de la
calidad o cantidad del producto, escribe CREUS, pero no es necesario que
agregue la disimulacin; con todo, el suministro infiel con disimulacin queda
comprendido en el tipo, a menos que se trate de medicamentos en s mismos
peligrosos para la salud (...)139.

Luego nos preguntamos lo siguiente: El paciente no debe conocer que

la prescripcin mdica no es la debida"? Segn la perspectiva poltico criminal
que ha de orientar la interpretacin de este tipo penal, debe responderse en
forma negativa, en mi opinin, el conocimiento que tenga el paciente sobre la
calidad prevista en el tipo, es irrelevante. An, sabiendo de dicha condicin, no
elimina el contenido del injusto, ni siquiera despliega efectos de atenuacin,
puesto que las infracciones de los deberes del galeno resultan inconmovibles. A
lo dicho, cabe sumar la naturaleza supra-individual del bien jurdico tutelado.

Otro punto a saber, es que se necesita de una receta mdica, o dgase de

prescripcin del facultativo; si slo el mdico aconsej el empleo de un
determinado frmaco, no se configura el delito en cuestin140.

Tercer punto a saber, es que las sustancias y/o estupefacientes deben

estar sujetos a fiscalizacin por parte del Estado, es decir, dicho ente a travs
de los estamentos pblicos competentes, ejerce una regulacin sobre su
produccin, expendio y/o comercializacin, en vista de sus propiedades
intrnsecas.

Se trata de un delito de mera actividad, por lo que se consuma con el slo

acto de recetar, prescribir, expender o administrar el compuesto controlado. En
tal sentido, para la tipicidad ser suficiente, por ejemplo, que el mdico recete un
medicamento, aun cuando el supuesto paciente no lo adquiera, no llegue a
usarlo o no logre que se lo vendan. Por lo dems, para efectos de la
antijuridicidad es de tener en cuenta las disposiciones que regulan la prescripcin
y adquisicin de medicamentos compuestos con drogas fiscalizadas y que
establece el DL N 22095 en su Captulo IV (artculos 44 al 47).

En cuanto al objeto de accin del delito, aqul est representado por un

medicamento que en razn de poseer una droga fiscalizada entre sus
componentes, puede poner en peligro la salud del usuario, sino se le emplea con
la necesidad y en la oportunidad teraputicas correspondientes.

Es importante tener presente que debe tratarse de una de las drogas

prescritas en las listas I y ll-A del DL N 22095. Esta lnea de interpretacin
resulta, coherente con los antecedentes inmediatos de la norma que
comentamos, como el artculo 59 de la redaccin original del Captulo V del
citado Decreto Ley o la introducida en el prrafo inicial del artculo 58 por el
Decreto Legislativo N 122141. Cabe anotar que la cantidad de droga que
contenga en su composicin el medicamento no es relevante para la tipicidad
penal; (...) asimismo, es indiferente el valor econmico de los suministrado
respecto de lo recetado, declarado convenido142.

Es de anotar que las expresiones tpicas recetar o prescribir son

sinnimos y expresan la accin de ordenar o recomendar un medicamento
precisando su dosis, preparacin y uso. Administrar, en cambio, comprende
actos de aplicar, inyectar, dar o hacer tomar un medicamento en la forma y por
la va pertinentes.

Expender equivale a vender o administrar uno de los medicamentos,

sea de modo minorista o mayorista. El hecho de que el eventual comprador porte
receta no afecta la antijuridicidad, si el expendio se realiza al margen de las
formalidades de control requeridas. Tampoco perjudica la tipicidad que el
comprador no consuma efectivamente el medicamento que adquiri del
expendedor ilegal.

3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El delito en su tipo subjetivo demanda la presencia del dolo; conciencia y

voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que est prescribiendo una
droga txica, un frmaco u sustancia psicotrpica de forma indebida. El aspecto
cognitivo del dolo ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal,
de all que el error sobre el medicamento, su dosis o componentes podr incidir
en la admisin de un Error de Tipo, dependiendo de las circunstancias concretas
del caso.

En definitiva, un pretendido Error de Prohibicin resulta a todas luces

inadmisible, al tratarse de profesionales de la salud, que saben perfectamente
los lmites legales de su actuacin mdica.

CONSUMO INVOLUNTARIO DE DROGAS MEDIANTE

COACCIN O ENGAO

Art. 301.- El que, subrepticiamente, o con violencia o

intimidacin, hace consumir a otro una droga ser reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
ocho aos y con noventa a ciento ochenta das multa.

Si el agente acta con el propsito de estimular o difundir el

uso de la droga o si la vctima es una persona
manifiestamente inimputable, la pena ser no menor de ocho
ni mayor de doce aos y de ciento ochenta a trescientos
sesenticinco das multa.

1. CONCEPTOS PRELIMINARES

Una comunidad de gentes regida mediando el modelo del Estado

Constitucional de Derecho, provoca repercusiones importantes en el mbito de
actuacin ciudadana. La cspide sobre la cual se asienta el sistema jurdico-
estatal, es el reconocimiento de las libertades fundamentales, aquellas
vinculadas con la esencia misma del ser humano, constituyendo presupuestos
vitales para el ser humano, en su participacin en sociedad y su autorrealizacin
personal.

Dicho lo anterior, se encuentra proscrita toda pretendida intervencin del

Estado, en un plano de actuacin individual, donde se manifiesta una conducta
revestida del elemento volitivo y del elemento cognitivo; es decir, el individuo es
portador de auto-conducirse conforme a sentido, segn el discernimiento que se
desprende de su esfera intelectiva.

As tambin, est prohibida toda aquella injerencia de un tercero, so-bre

la esfera decisoria de un tercero; todos aquellos medios vedados que se emplean
a fin de torcer la voluntad humana, se encuentran reprobados por el
ordenamiento jurdico, invalidando sus efectos legales.

Mientras que el ser humano se conduzca conductivamente, segn un

marco de libertad, y no genere consecuencias negativas a los derechos e
intereses jurdicos de tercero, no puede activarse el aparato coactivo del Estado.
No obstante, pueden presentarse determinados eventos lesivos que un hombre
realiza, lesionado bienes jurdicos de terceros, sin concurrir un acto de plena
voluntad, al resultar que otra persona, a travs de una serie de artificios, medios
fraudulentos, distorsiona su plano volitivo; situacin que es valorada por el
Derecho penal, dando lugar a una variante de Autora Mediata, pues el hombre
de adelante obra sin saber o dgase conocer los alcances jurdico-penales de la
conducta que realiza. De modo que la responsabilidad penal ha de recaer
nicamente sobre el hombre de atrs, pues slo aquel detenta el dominio del
acontecer tpico, quedando la actuacin del hombre de adelante, amparado
en una exoneracin de responsabilidad criminal.

Cuando analizamos la exoneracin de pena contemplada en el artculo

299 del CP, fuimos del parecer que todo individuo -libre y responsable-, tiene el
pleno de derecho de ingerir las drogas que desee, pues slo a l le incumbe el
desarrollo y desenvolvimiento de su esfera de organizacin personal, si se quiere
de auto-lesionarse, pues es sabido que el consumo habitual de estupefacientes
puede generar graves daos a la salud del consumidor. Por consiguiente, un
comportamiento as concebido debe quedar al margen de las prescripciones
penales. Empero, cuestin totalmente distinta aparece cuando el consumo de
las drogas txicas toma lugar en un estado de coaccin, violencia, intimidacin
u otro acto fraudulento, conforme se desprende de la redaccin tpica propuesta
en el artculo 301 del CP.

En el presente caso estamos frente a una figura sui gneris, pues la

conducta que realiza la persona coaccionada o amenazada, no constituye per
se un acto delictivo, de acuerdo al texto normativo del artculo 299 del CP. En
tal entendido, hemos de ubicar la valoracin jurdica, en la tutela del bien jurdico,
esto es, en la Salud Pblica, que puede colocarse en una situacin de peligro,
cuando los ciudadanos son coartados en su voluntad, determinndolos al
consumo de drogas prohibidas.

Se trata de resguardar la libertad individual, o sea, se pretende conjurar

todos aquellos actos que la ofenden mediante el empleo de la violencia o
intimidacin para hacer consumir a otro una droga143.

Si bien la auto-lesin no es punible a su titular, la hetero-lesin

importa una consecuencia jurdico-penal distinta; no se puede obligar a nadie a
preservar un ptimo estado de salud, pero no se puede coaccionar a nadie, a
colocarse en un estado de riesgo para su salud, conocedores de los peligros que
desencadena el uso indiscriminado de drogas. De ah, que sigamos objetando
esta poltica criminal hipcrita, en el sentido de que la coaccin al consumo de
alcohol y de tabaco, no ingresa al mbito de punicin. Sustancias que son
tambin dainas para la salud de las personas.

Ahora bien, cabe precisar que la aplicacin del presente tipo penal no est
condicionada a la produccin de un resultado lesivo, es decir, si el sujeto pasivo
-producto del consumo de la droga-, se ve afectado en su salud. Dicho dato es
irrelevante para el radio de accin del artculo 301 del CP. No obstante, cabe
indicar que dicho resultado importara la concurrencia del tipo penal de Lesiones
-de ser el caso-; tomando lugar un Concurso Ideal de delito, conforme la frmula
normativa prevista en el artculo 48 del CP, al tratarse de bienes jurdicos de
diversa naturaleza.

Cabra formularnos la siguiente pregunta: Qu sucede cuando la

coaccin al consumo del estupefaciente, toma lugar con fines teraputicos? Es
decir, la sustancia resulta indispensable para tratar una enfermedad grave. Ac
se est atacando de todas maneras la voluntad del sujeto pasivo, sin embargo,
la sustancia a ingerir, no ha de resultar lesiva a su salud, todo lo contrario. Una
hiptesis as concebida, debe ser rigurosamente analizada, a fin de no convertir
a la norma penal en una plataforma de injusticias. Consideramos que la coaccin
debe determinar el consumo de una droga daosa para la salud y, si esta no
tiene dicha propiedad habr de descartar el delito, al margen de poder tipificar la
conducta por el delito de Coacciones.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

Segn la redaccin normativa in examine, el delito puede ser cometido

por cualquier persona, puede tratarse de un traficante de drogas, de un micro-
comercializador, inclusive de un adicto a los estupefacientes.

Al describir la tipificacin penal medios comisivos, como la violencia o

intimidacin, la persona del autor, debe ser una persona con capacidad de auto-
conduccin volitiva, de discernimiento; de forma, que ha de descartarse dicha
cualidad jurdico-penal en los impberes y privados de discernimiento.

Si el agente acta con el propsito de estimular o difundir el uso de la

droga, la conducta se ajustar a los trminos normativos propuestos en el
segundo prrafo del artculo 302 del CP.

Puede concurrir una coautora, cuando son dos los sujetos que ejercen la
violencia fsica o psquica sobre la vctima, para que sta ltima proceda al
consumo de drogas prohibidas.

b. Sujeto pasivo

Siguiendo las pautas reseadas en la presente capitulacin, sera la

sociedad, al erigirse en un bien jurdico colectivo; no obstante, la tutela de sus
intereses es asumido por el Estado.

En esta figura delictiva ha de observarse siempre un sujeto pasivo

inmediato, es la persona sobre la cual recaen los medios comisivos que han
sido reglados en el presente articulado. Cuya actuacin es decisiva para afirmar
la realizacin tpica; se requiere la verificacin de actos positivos encaminados
al consumo de estupefacientes ilegales por parte del agraviado.

Como vctima inmediato, puede estar comprendido tambin aquel que se

encuentra en estado de droga-dependencia; el hecho de que sea un adicto a
ciertas sustancias, no implica que quede anulado por completo su esfera volitiva.
Mxime, si sobre aquel se est ejerciendo una violencia (fsica o psicolgica),
suficiente para doblegar su resistencia decisoria. Si no fuese as, no resultara
necesario el empleo de los instrumentos que vician la voluntad del sujeto pasivo.

c. Modalidades del injusto

Primero, cabe apuntar que este delito afecta en primer trmino a la libertad
individual y en un plano ms mediato a la salud pblica. Concreta-mente, el
agente impone a un tercero un consumo de drogas que el sujeto pasivo no quiere
realizar o que ignora que va a practicar. En otros trminos, la accin tpica se
materializa en el acto de hacer consumir a un tercero drogas contra su voluntad
(que no quiere consumir) o sin su consentimiento (que no conoce que se le hace
consumir).

Hacer consumir una droga es obligar o determinar el uso de sta sin que
exista el consentimiento vlido del sujeto pasivo.

Para imponer el consumo de drogas al sujeto pasivo, el agente puede

emplear, alternativamente: violencia fsica, amenazas o cualquier medio de
naturaleza subrepticia; v. gr., el engao, ardid o el abuso de confianza. En fin,
el autor puede golpear a la vctima o mezclar la droga con sus comidas o bebidas,
o inyectrsela bajo la apariencia de un medicamento o de simples vitaminas.

La primera modalidad hace alusin a la violencia fsica (vis absoluta),

la cual implica la realizacin de golpes certeros, que recaen sobre la anatoma
del sujeto pasivo, doblegando toda aquella resistencia, posibilitando el consumo
de la droga prohibida. Debe referirse a una violencia de entidad suficiente, idnea
para poder vencer toda accin defensiva que pueda presentar el sujeto pasivo.
Si dicha violencia genera, a su vez, un dao a la integridad fsica de magnitud
considerable, se presenta un Concurso Ideal de delitos con el injusto de
Lesiones.

Si bien no lo dice expresamente la tipicidad penal, la violencia podra

recaer sobre una tercera persona, ajena a quien se le somete al consumo del
estupefaciente, esto es, alguien ntimamente vinculada a quien consume la
droga; en el sentido que la violencia funge como un medio de coaccin para que
el agente pueda lograr el propsito pretendido.
 Cuando la violencia toma lugar despus del consumo de la droga
prohibida, simplemente no se produce el presente delito, a lo ms el delito de
Coacciones o de Lesiones, si as se desprende de las circunstancias concretas
del caso in examine.

La intimidacin supone el ejercicio de una coaccin psicolgica que

efecta el actor sobre su vctima, mediando la amenaza de un peligro de
inminente produccin sobre los bienes jurdicos fundamentales de la vctima; su
vida, libertad personal y su salud. Una amenaza que debe ser seria, actual e
idnea, para poder anular la capacidad decisoria del sujeto pasivo.

Han de descartarse la amenaza futura, aquella inidnea por los me-dios

empleados, as como aquella que se dirige de forma confusa e indeterminada;
es decir, la intimidacin debe ir aparejada con actos concretos objetivadles. Por
consiguiente, han de quedar al margen del mbito de proteccin de la norma,
aquellas amenazas desprovistas de los elementos necesarios para poder causar
el impacto psicolgico en la esfera emotiva de la vctima, que el articulado
sanciona con pena145.

Cuando la amenaza est ya contenida en el tipo penal, debe descartarse

la posibilidad de un Concurso delictivo con el tipo penal de Coacciones, en mrito
al principio de especialidad.

Otra modalidad que de forma subrepticia haya de incidir en el consumo

de drogas prohibidas por parte de la vctima, han de ser todos aquellos vicios de
la voluntad, como el engao, el ardid, el fraude, as como cualquier maniobra
mendaz que haya de ejecutar el autor, para poder vencer la resistencia del sujeto
pasivo. Para ello, el juzgador deber valorar en rigor, los factores concomitantes,
las caractersticas personales de la vctima, etc.

No podemos hablar de delito alguno, cuando la supuesta vctima slo es

objeto de algn tipo de sugerencia, deseo y/o recomendacin por parte del
agente.

3. AGRAVANTES

Si el agente acta con el propsito de estimular o difundir el uso de la

droga o si la vctima es una persona manifiestamente inimputable
 La agravante en cuestin exterioriza dos circunstancias; la primera de
ellas, en el sentido de que el agente acta con el propsito de estimular o
difundir el uso de la droga.

Para que pueda configurarse la agravante, previamente el actor debe

haber coaccionado, mediando violencia y/o amenaza a una persona
determinada, al consumo de drogas prohibidas. Lo que est definiendo el mayor
disvalor del injusto tpico es que dicha conducta cuenta con la suficiente
idoneidad para promover, difundir y/o estimular el consumo de estupefacientes
ilegales.

En el Derecho Comparado, concretamente la legislacin penal

argentina, ha recogido en el artculo 12 de la ley 23.737, la figura de la
Preconizacin y difusin pblica al uso de estupefacientes, cuya diferencia
con el artculo 301 del CP peruano estriba que en el primero no es necesaria
que la propagacin tome lugar en el marco de una coaccin al consumo de
drogas. De suerte que puede ser cometido por la misma persona que difunde su
consumo personal de sustancias prohibidas.

Estimular o difundir, suponen, gramaticalmente, el acto de propalar una

determinada actividad a un pblico determinado, de transmitir un mensaje, bajo
el propsito de lograr una determinada actitud en los receptores de la
comunicacin; en el presente caso, el consumo masivo de drogas ilegales.

En el caso de la difusin, se dice que ser necesario que exista una

concreta actividad posibilitadota del incremento de dicho riesgo. Debe traducirse
en actos positivos que inequvocamente tiendan a lograr tal objetivo.

Para poder difundir el acto en s, el consumo de la droga txica re-quiere,

por parte del agente, el empleo de medios de comunicacin social, capaces de
poder transmitir las imgenes a un nmero significativo de las personas. A
nuestro entender, no constituye circunstancia agravante, cuan-do el agente
transmite el acto a un nmero reducido de personas. Entonces, ha de valerse de
instrumentos como el Internet, la prensa televisiva, revistas u otros soportes
susceptibles de transmitir las imgenes.
 Una conversacin privada entre particulares en la que se alaba y se
resaltan las bondades del uso de sustancias txicas, que se hace pblica por
cualquier circunstancia (por ejemplo, por haberse grabado o filmado
inadvertidamente) no la convierte en hecho tpico, pues faltar aquel elemento
de la publicidad reclamado por el ilcito en estudio147.

Como es de verse de la redaccin in examine, se requiere en la persona

del autor un propsito determinado, es decir, se trata de un nimo de naturaleza
trascendente, ajeno al dolo. Es por ello que, si el agente grab las imgenes,
ocultndolas en un lugar propicio para ello y otro las difunde al pblico, no se
dar el injusto agravado en cuestin.

En lo que respecta a la segunda modalidad agravada, esta toma lu-gar

cuando la vctima es una persona manifiestamente inimputable. Por lo que el
plus de disvalor se sustenta en las caractersticas personales del sujeto pasivo,
que al presentar un estado de mayor vulnerabilidad, el con-sumo de drogas
puede generar mayores daos que a una persona adulta (imputable).

A quines se les puede comprender en la calificacin de

manifiestamente inimputables? En primeras lneas a las personas privadas de
discernimiento, aquellos que por padecer de ciertas enfermedades que afectan
la psique humana, no estn en condiciones de controlar su propia conduccin
conductiva. Se ajustan en este rubro: los enajenados mentales, los que se sufren
de graves alteraciones a la percepcin, etc.

Al haber mencionado la disposicin que debe tratar de personas

manifiestamente inimputables, han de ser descartados aquellos que cuentan
con una alteracin no de suficiente entidad, que an tienen posibilidad de
discernir y valorar la conducta que realizan.

En segunda lnea estarn los nios, los menores que por su temprana
edad no estn en condiciones de tomar decisiones con el suficiente
discernimiento valorativo; en el caso de los adolescentes mayores de catorce
aos, la situacin es distinta, en tanto dichas personas ya cuentan con una
suficiente madurez que les permite tomar una decisin conforme a su leal saber
y entender.
 En todo caso, corresponder al juzgador calificar dicho estado psico-
motriz, con las pericias especializadas respectivas.

3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

El delito in examine adquiere perfeccin delictiva cuando la vctima llega

a consumir el estupefaciente prohibido, no interesando que se trate de una gran
cantidad ni que se produzcan sus efectos alucingenos.

Aquellos actos que ya significan la ejecucin de violencia, intimidacin u

otro acto subrepticio, dan lugar a un delito tentado (tentativa).

Las no idoneidades de los medios empleados por parte del agente dan
lugar a una tentativa inidnea.

En el caso de las agravantes, la consumacin ha de verse, en el primer

caso, cuando el agente emplea ciertos medios que hayan de develar que tiene
la intencin de difundir las imgenes; no se requiere que efectivamente las
imgenes sean accedidas por un nmero indeterminado de personas. Para tales
efectos, deben verificarse datos que, de forma objetiva, puedan indicar dicho
propsito delictivo.

Cuando la vctima es una persona manifiestamente inimputable, la

perfeccin delictiva sigue la misma lnea argumental propuesta en el tipo base.

4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Segn la estructura de la incriminacin, slo resulta reprimile la figura a

ttulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe
perfectamente que esta haciendo consumir droga ilegal, en contra de la voluntad
de la vctima. En este apartado, podra presentarse un equvoco del agente, en
el sentido de creer que se trata de una droga legal. Admitindose la exoneracin
de responsabilidad, de todos modos, la conducta sera reprimible en mrito al
delito de Coacciones o de Lesiones.

La primera de las agravantes no slo requiere del dolo en la psique del

autor, sino tambin la presencia de una finalidad ulterior, un nimo de naturaleza
trascendente, en cuanto a difundir el consumo de drogas ilcitas; si esta
intencionalidad no es verificada, de todos modos el comportamiento ser
penalizado conforme el primer prrafo del artculo 301.del CP.

En lo que respecta a la segunda agravante, el agente debe saber que est

coaccionado a una persona inimputable al consumo de drogas ilcitas.

INSTIGACIN AL CONSUMO DE DROGAS

Art. 302.- El que instiga o induce apersona determinada para

el consumo indebido de drogas, ser reprimido con pena
privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cinco aos
y noventa a ciento ochenta das multa. Si el agente acta con
propsito de lucro o si la vctima es persona manifiestamente
inimputable, la pena ser no menor de cinco ni mayor de ocho
aos y de ciento ochenta y trescientos sesenticinco das-
multa.

1. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

Puede ser cualquier persona, la tipicidad penal no hace alusin a alguna

cualidad especfica, para ser considerado autor a efectos penales.

Si hablamos de un acto tpico de Instigacin, debe tratarse de una

persona con discernimiento, susceptible de conocer los alcances y
consecuencias de las decisiones que haya de adoptar en el curso de su vida. Se
trata de un imputable, que segn las normas del derecho positivo sera un mayor
de edad.

Se descarta, entonces, la admisin de autora por parte de un inimputable

y si este es un impber. En el caso de los adolescentes, al haber alcanzado cierta
madurez ya estn en posibilidad de auto-conducirse con-forme a sentido; sin
embargo, la codificacin punitiva no les reconocer responsabilidad penal. No
obstante, son considerados menores infractores a la Ley penal, por lo que son
sometidos a la Jurisdiccin de Familia, siendo pasibles de una medida socio-
educativa.
 b. Sujeto pasivo

Ser la sociedad, al constituir la Salud Pblica un bien jurdico de

naturaleza supra-individual, cuya defensa en juicio es asumida por el Estado.

En este caso, hemos de hablar tambin de sujetos pasivos inmediatos,

quienes son convencidos por el autor al consumo de estupefacientes; para que
puedan tener dicha calidad, han de contar con una esfera volitiva y una esfera
cognitiva de tal entidad, que les permita discernir libremente su toma de
decisiones. De forma que los enajenados mentales, los privados totalmente de
discernimiento, no pueden ser sujetos pasivos de la accin tpica; as tambin el
impber. Sin embargo, el legislador los incluy en la redaccin tpica, como
Circunstancia Agravante.

Si quien ejecuta el hecho es un incapaz, segn las reglas de autora y

participacin, se tratara de una Autora Medita; empero, el manifiestamente
inimputable acomete una conducta que no es punible. De ah que nos
encontremos ante una figura delictiva de escasa consistencia sustantiva, al no
develar un acto de disvalor suficiente.

En la doctrina, se seala que el sujeto pasivo debe ser un destinatario

capaz de autodeterminarse por la voluntad no viciada, y no siendo as, el hecho
pasara a encuadrarse en alguna de las formas de lesiones personales conforme
al resultado que se haya producido en la salud del inducido, o eventualmente en
una conducta atpica148.

Como vemos, toma lugar una contradiccin insalvable, pues cuando el

destinatario del consumo inducido es un impber o un privado de discernimiento,
la conducta debera ser atpica, a menos que el consumo del estupefaciente le
cause un dao a cualquiera de las dimensiones que compone la salud personal.
Sin embargo, para la legislacin nacional, dicha calidad del sujeto pasivo es un
dato de mayor disvalor, al construir una Circunstancia Agravante.

Con lo dicho, la norma in examine debera dirigirse nicamente hacia

sujetos pasivos con capacidad de discernimiento, lo cual genera toda una
contradiccin de orden sustantivo.
 Si se quiere penalizar esta clase de conductas, se debe emplear trminos
ms adecuados a la naturaleza de las cosas en la /ex lata, como: promover,
facilitar, posibilitar y fomentar el consumo indebido de drogas en personas
manifiestamente inimputables. As es de verse en el artculo 383 del CP
colombiano.

c. Modalidad tpica

Primer punto a saber, es lo referido a la conducta de Instigar. La

Instigacin supone el ejercicio de una presin psicolgica intensa sobre una
persona (Instigado) para la realizacin de una determinada actividad, es decir,
sin dicha influencia psquica el Instigado no hubiese efectuado en este caso el
consumo indebido de drogas.

Se trata tambin de una actividad psicolgica por la cual se pretende que

un sujeto se decida a hacer o llevar a cabo determinada conducta.

Como se sostuvo, no se trata de una Instigacin a delinquir, a cometer un

hecho constitutivo de un tipo penal, sino que toma lugar un comportamiento
socialmente negativo: el consumo de estupefacientes.

La Instigacin importa una determinacin psicolgica, de influenciaren la

esfera decisoria de un individuo, para que ste consuma drogas; no puede
tratarse, por ende, de un mero consejo, recomendacin, ruego u quien
simplemente se limita a reforzar la decisin de una persona que ya estaba
decidida a consumir drogas150.

Abarca tanto el supuesto de aquella induccin sobre alguien que ni

siquiera tena previsto consumir estupefacientes, como sobre la de quien dudaba
acerca de ello, y el autor se esfuerza para que se incline a favor del consumo.

La persona del Instigado, puede ser tanto una persona que por primera
vez consume estupefacientes y, tambin, aquel que de forma habitual lo
hace152. Mxime, si estos ltimos estn ms predispuesto a ingerir dichas
sustancias; v. gr., el adicto que est sometido a un proceso de rehabilitacin y
es inducido por su amigo para volver a consumir marihuana. A menos que se
trate de un adicto que ha perdido todo dominio sobre su esfera volitiva, quien es
prisionero de su adiccin a las drogas.
 La Induccin ha de dirigirse sobre una persona determinada y de forma
directa e inmediata, no slo por medios intelectuales154; de manera que ha
descartarle los actos de alabanza, de apologa hacia el consumo de drogas, que
por ejemplo, toma lugar en una plaza pblica, a menos que venga aparejado con
los actos que se describen en el artculo 301 del CP.

Segundo punto a saber, es que la Instigacin al consumo de drogas ha de

ser indebido; con ello el legislador nos quiere decir que existe, a su vez, una
Instigacin legal al consumo de drogas.

Cuando hablamos del objeto material del delito, no slo hicimos alusin a
las drogas duras, como la cocana, herona y otras drogas sintticas, sino
tambin a otros estupefacientes, compuestos por insumos qumicos, cuyas
propiedades son de naturaleza teraputica, quiere decir esto, que su
injerencia en el organismo humano ha de propiciar efectos favorables. No
obstante, su consumo ha de estar prescrito por el galeno, en la cantidad y calidad
necesaria, pues su empleo indiscriminado puede tambin provocar graves
estragos a la salud humana.

Dicho lo anterior, cuando alguien es inducido a consumir una droga

(medicamentos) que es necesaria para el recupero de su salud fsica o psquica,
para enfrentar una enfermedad, incide en un plano de atipicidad penal, bajo el
entendido que no es susceptible de producir daos a la salud del individuo.
Consideracin del injusto que ha de ser interpretado conforme lo analizado en el
artculo 300 del CP.

Este delito se materializa mediante actos de induccin. Es decir, a travs

de proposiciones, insinuaciones, demostraciones, etc., orientadas a crear en el
tercero una decisin favorable al consumo de drogas. El agente busca, pues,
persuadir la voluntad del tercero a fin de que consuma drogas.

Segn el inciso 17) del artculo 89, del DL N 22095, los actos de instigar
o inducir comprenden toda conducta que incite, provoque, induzca o facilite el
consumo de drogas" a un tercero. En consecuencia, pues, a partir de estas
acepciones entendemos que la donacin de drogas o la invitacin de la misma
configuran el delito que analizamos.
 Asimismo, admitimos que la hiptesis tpica comprendera tambin las
demostraciones del uso de la droga si es que con ello se quiere captar una
decisin para el consumo, de parte de quien observa la demostracin; pero para
ello, debe tomar lugar una influencia determinativa en el Instigado. Es ms, entre
los precedentes legislativos de este artculo 302 se encuentra el inc. b) del
artculo 58 de la versin original del DL N 22095. Dicho dispositivo
criminalizaba la siguiente conducta: al que instigue al consumo de drogas
mediante demostraciones de su uso u obsequio.

2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Si seguimos las pautas dogmticas de una Induccin genrica, diramos

que la perfeccin de esta figura toma lugar cuando la persona del Inducido llega
a un estado de consumacin delictiva; de manera que la punicin de la persona
del Instigado est condicionada a que el hecho punible alcance su modulacin
normativa de forma completa.

Bajo la presente hiptesis estamos ante una Induccin sui gneris, en la

medida que el acto que acomete el Inducido no es constitutivo de delito alguno.
Segundo elemento a saber, es que las frmulas tpicas que se han glosado en
la presente capitulacin, responden a la tutela de un bien jurdico supra-
individual, lo que incide en la construccin de tipos de mera actividad.

Dicho lo anterior, somos contestes al condicionar la penalizacin in

comento, al consumo efectivo del Inducido, de ser as, se estara confundiendo
la materialidad de los injustos que atacan los bienes jurdicos personalsimos con
aquellos de contenido macro-social. Estos ltimos no requieren para su
constatacin la produccin de un determinado resultado, que podra colegirse
del consumo de drogas txicas. De ser as, la tipificacin habra de reconducirse
al tipo penal de Lesiones.

Para que se alcance la consumacin del delito, ser suficiente que el acto
inductor se proyecte hacia el tercero, sin ser necesario que este se decida,
finalmente, a consumir drogas157; (...) no siendo por ello admisible su
tentativa158. El autor citado escribe que es necesario que el individuo consuma
la droga, lo cual en nuestro concepto excede los alcances del tipo.
 El delito se agrava si el agente acta con nimo de lucro, es decir, si la
Instigacin al consumo de drogas viene aparejada con la intencin de obtener
un beneficio econmico o de otra ndole159. A ciencia cierta, no sabemos por
qu hemos de restringir los motivos que impulsan al autor a razones
estrictamente econmicas.

Ahora bien, si lo que inspira la Induccin es una finalidad lucrativa,

revelamos una actuacin tal vez comercializadora del estupefaciente prohibido,
quiere decir, que si el autor quiere obtener dividendos lucrativos, importa a su
vez que ste tal vez trafica con la droga ilcita; por tales motivos, si se revela que
la induccin al consumo viene aparejado con actos comercializadores, la
adecuacin tpica habramos de cobijarla bajo los alcances normativos del
artculo 296 en concurso con la figura delictiva in examine. No obstante,
podramos llegar a una conclusin distinta, si el dinero no resulta un medio
viabilizador de la entrega de la droga, sino motivado por una tercera persona que
le hace el pago, para ver al inducido inmerso en una adiccin a este tipo de
sustancias.

Un ejemplo sera la procura de un beneficio econmico futuro satis-

faciendo las necesidades adjetivas del sujeto pasivo. Sin embargo, para la
agravante basta que dicho nimo exista al momento de comisin del acto
inductor. No siendo relevante, en consecuencia, que a posteriori el sujeto activo
logre obtener dicho propsito lucrativo.

La pena se agrava, adems, si los actos de induccin se dirigen hacia una

persona inimputable. Fundamento de mayor disvalor del injusto tpico que reposa
sobre las caractersticas personales del Inducido, que al presentar una mayor
vulnerabilidad, en vista de su inmadurez psicolgica o su incapacidad
intelectiva, podr caer fcilmente en un estado de droga- dependencia. Es ante
esta clase de comportamientos que se podra justificar la intervencin del
Derecho penal, al tratarse de personas que no cuentan con una esfera libre de
volicin y de cognicin; de todos modos, el empleo de la Induccin no resulta
el trmino adecuado, sino la promocin, facilitacin o el fomento al consumo de
drogas prohibidas.
 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

En lo subjetivo, la tipicidad exige la presencia del dolo, conciencia y

voluntad de realizacin tpica; el Inductor dirige su conducta a convencer al
Instigado, a que ste ltimo consuma drogas prohibidas. La induccin por lo
dems debe ser seria y no ser resultado de un artimus jocandi.

La Induccin como toda forma de participacin delictiva, slo resulta

reprimile a ttulo de dolo.

Slo en la modalidad agravada, donde se hace alusin al nimo de

lucro, resulta exigile acreditar dicho elemento (propsito ulterior) de naturaleza
trascendente aparte del dolo; sin necesidad de que la ventaja econmica haya
sido obtenida por parte del agente.

PENA DE EXPULSIN

Art. 303.- El extranjero que haya cumplido la condena

impuesta ser expulsado del pas, quedando prohibido su
reingreso

COEMENTARIO

La realizacin de una conducta (accin u omisin), que importe la

categora de un verdadero injusto penal, lleva aparejada una pena como
reaccin jurdico-penal legitimada del Estado, cuando el sujeto infractor lesiona
o pone en peligro un bien jurdico, con arreglo a los principios de legalidad, de
lesividad, de culpabilidad, de proporcionalidad, en consonancia con los fines
preventivos de la pena.

De forma que ante un hecho que presenta un determinado disvalor

antijurdico, se produce de inmediato una respuesta estatal, en este caso la
descarga de un poder sancionador, que reposa en la soberana de la Nacin
peruana, para imponer penas y medidas de seguridad, a quienes se les atribuye
la comisin del injusto penal.

Segn el Sistema de Punicin que acoge nuestra codificacin penal,

aparece un Sistema Vicaril, que supone la relacin entre pena y culpabilidad a
su vez, de la medida de seguridad con la peligrosidad del sujeto inimputable
Importa una sola respuesta punitiva frente a un solo comportamiento tpico, lo
cual se ajusta plenamente a las garantas que se desprenden de un Estado
Social y Democrtico de Derecho, que tiene como principal baluarte la
racionalizacin de la potestad sancionadora, que se ejerce a travs de la
Judicatura.

Lo dicho implica poner lmites a dicho poder, proscribiendo la posibilidad

de que a un sujeto se le imponga ms de una sancin, por una sola conducta
cometida, dando lugar al principio del non bis in idem material. En tal entendido,
se ajusta la funcin sancionadora de la norma a planos de ponderacin y de
proporcionalidad.

El legislador de 1991 no slo regulo la pena privativa de libertad en su

cuerpo normativo, sino que a su vez incluy las denominadas penas limitativas
de derecho, marcando as un hito importante en la idea de reducir la potencia
crimingena de la primera de las nombradas. Innovacin que habra de guiarse
en una finalidad esencialmente preventiva, sobre todo en lo referente a la
prevencin especial positiva, privilegiando la posibilidad de que el penado no
vuelva a delinquir a cara a futuro, en vista de los efectos habilitantes de las penas
alternativas a la prisin.

No obstante, a lo anotado, tambin fueron incorporadas al catlogo

sancionador las llamadas penas restrictivas de libertad, conforme al contenido
normativo de la Seccin II del CP, artculo 30. En tal mrito, se prescriben las
penas de expatriacin y de expulsin, las cuales han de ser aplicadas
despus de cumplida la pena privativa de libertad; esto quiere decir que luego
de que el condenado haya pasado una larga estancia en prisin, ste

podr ser objeto de una deportacin o de su repatriacin, dependiendo de

su nacionalidad. Sancin de la cual puede ser objeto cualquier condenado
extranjero, sin embargo, el legislador la determin expresamente en el caso de
los delitos de TID, tal vez por el impacto que dicha decisin genera en un marco
de neutralizacin delictiva

Se supone que los fines preventivo-generales han de ser constatados en

la pena privativa de libertad, en la medida que el confinamiento del autor y/o
partcipe en un centro custodial, puede generar una fuerza disuasiva suficiente
al colectivo y a su vez al penado. Por tales motivos, no advertimos razones en
realidad justificables para que el agente infractor sea pasible de una doble
sancin, es decir, que, finalizada la pena privativa de libertad, deba ser
expulsado del pas. No se entiende acaso que, culminado el plazo de la pena
de prisin, el penado se encuentra rehabilitado capaz de poder reinsertarse en
el seno de la sociedad?

Resulta todo un contrasentido la aplicacin de la pena de expulsin a

una persona que ya sald su deuda con la sociedad y el Estado, tal como se
expone en el artculo 69 del CP, en cuyo tenor literal se dispone lo siguiente: "El
que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de
otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin ms
trmite"'60.

Cuestin distinta habra de verse cuando el condenado estuvo en el Per

de forma ilegal, en franca contravencin a los dispositivos legales pertinentes,
pues en dicho caso su deportacin sera una medida razonable y legtima.

La expulsin del pas que delinca en territorio peruano, luego de haber

cumplido por entero la pena de privacin de libertad impuesta, siempre que sea
lcita su estancia, significa una doble descarga sancionadora que no se condice
con los fundamentos de un orden democrtico de derecho161. As, PEA
CABRERA R., al sostener que dicha pena viola el precepto constitucional
(artculo 2o, inciso 11) no permite que la persona sea separada de su lugar de
residencia y no es conveniente afirmar que el texto constitucional lo permite.

En el CP de 1924 en su artculo 10 no recoga de forma taxativa la

expulsin; sin embargo en el artculo 7o de la Ley N 16185 - delito de Con-
trabando, se estableca que los casos de que los autores, cmplices o
encubridores de los delitos mencionados fuesen extranjeros, se les condenar,

adems, al extraamiento del pas, que se har efectivo una vez cumplida
la pena privativa de libertad que corresponda162.

El artculo 33 del CP chileno incluye la figura del confinamiento, en

cuanto a la expulsin del reo del territorio de la Repblica con residencia forzosa
en un lugar determinado163.
 Por su parte, el CP espaol de 1995 importa la derogacin de las penas
de extraamiento, confinamiento, destierro, prdida de nacionalidad espaola y
suspensin del derecho de sufragio activo.

Entonces, esta sancin contaba con el nombre de Extraamiento,

conforme aparece en la legislacin nacional y en el Derecho Comparado. En ese
sentido, dice MONCLS MAS, la expulsin de una persona del territorio de un
Estado sera una medida destinada a ser aplicada a los extraos, a los
extranjeros. Con los nacionales hay que recurrir a la ficcin de considerarlos
extraos para poder expulsarlos. En cambio, respecto a los extranjeros, el
Estado dispondra de una capacidad de expulsar a los extraos considerados
indeseables164.

El Decreto Legislativo N 703 - Ley de Extranjera, distingue en lo que

respecta a los extranjeros las situaciones de permanente o residente; segn el
primer concepto, la permanencia es temporal y sujeta a plazo, mientras que la
residencia es indefinida. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte
de la poblacin del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundamentales
que reconoce la Constitucin peruana y quedan sometidos tambin a la
jurisdiccin y leyes nacionales165. Con arreglo a dicha normatividad, la
expulsin del pas de un extranjero procede en las siguientes causales: por
ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, por mandato de la
autoridad judicial competente, cuando ha vencido su permiso de permanencia o
residencia y ha excedido el plazo para su regularizacin sin que haya
abandonado el pas.

El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,

seala a la letra lo siguiente: e/ extranjero que se halle legalmente en el territorio
de un Estado parte slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una
decisin adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de
seguridad nacional se opongan a ello, se permitir a tal extranjero exponer las
razones que lo asistan en contra de su expulsin, as como someter su caso a
revisin ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas
designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse
representar con tal fin a ellas".
 Del precepto legal invocado, se colige en rigor que no resulta
constitucionalmente vlida la expulsin de un extranjero, cuya nica excepcin
son motivos de Seguridad Nacional y, en dicho supuesto, el individuo tendr
derecho a ser sometido a un debido proceso, a ser odo ante la autoridad
competente y de exponer los motivos que refutan y/o desvirtan las razones que
apela la autoridad estatal para decidir su expulsin del pas166.

Nos preguntamos al respecto si es qu el delito de trfico ilcito de drogas

es un atentado contra la Seguridad Nacional. Segn la nomenclatura empleada
en el Cdigo Penal, dichos injustos tienen como correlato a la Salud Pblica, por
lo que no se cumplira con la condicin establecida en el Convenio Internacional.

En resumidas cuentas, la pena de Expulsin del extranjero, condenado

por un delito vinculado al TID, manifiesta un uso excesivo de la violencia estatal
punitiva, un desborde de la reaccin penal que niega el contenido esencial de un
derecho fundamental constitucionalmente consagrado.

Valga de todos modos agregar que el juzgador no se encuentra obligado

a imponer al condenado extranjero, la pena de Expulsin, pues para ello deber
previamente valorar las circunstancias de cmo se cometi el delito, sus lazos
en el pas (familiares, econmicos y laborales) y otros datos a saber, que
permitan ajustar la decisin a un estndar de racionalidad.
 CAPTULO IV

DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO

1. A MODO DE APROXIMACIN

Una codificacin punitiva, sometida permanentemente a una valoracin

poltico-criminal, determina nuevos mbitos de valoracin, tanto desde una
perspectiva lege ferenda como de lege lata; tarea fundamental en una sociedad
democrtica, donde las relaciones entre los ciudadanos van cobrando nuevas
dimensiones de disvalor, a su vez, se identifican novedosos bienes jurdicos -
dignos y merecedores-, de tutela penal.

El bien jurdico, como tcnica de hermenutica jurdica, despliega

importantes efectos en la inclusin de comportamientos prohibidos en el
catlogo penal, as como la derogacin de otros, cuya vigencia normativa ha
perdido toda legitimidad. Es as que aparece un puente entre la norma y la
sociedad, de la Sociologa Criminal y el Derecho penal, como fuente
indispensable del control democrtico de las Leyes penales.

Si bien el CP de 1991 supuso un texto innovativo en su poca, no es

menos cierto que pasado cierto tiempo se requiere de una revisin, en cuanto a
la necesidad de proponer reformas penales, que tengan como sustento un
anlisis fctico del estado de cosas, dando a revelar comportamientos que
denotan una suficiente lesividad, para un inters jurdico.

En el marco de los delitos que atentan contra la Seguridad Pblica -

Ttulo XII del CP, el legislador, va la sancin de la Ley N 27202, incorpor la
presente capitulacin, considerando determinadas conductas que enrostran
suficiente disvalor, para ser alcanzadas por una pena, nos referimos a aquellos
injustos que afectan el Orden Migratorio; vayamos a ver si en realidad este
inters jurdico responde a la idea de Seguridad Pblica. GARCA CANTIZANO
apunta, que se introduce as una nueva figura delictiva carente de cualquier
antecedente histrico en nuestro Ordenamiento Jurdico, pero que, sin embargo,
desde el punto de vista del Derecho comparado, est en consonancia con otras
legislaciones penales contemporneas.
 El CP espaol de 1995, en el Ttulo XV - De los delitos contra los
Derechos de los Trabajadores, incluy en el artculo 313 el delito de
Migraciones Fraudulentas, basndose en estricto, en el quebrantamiento de las
condiciones mnimas de toda manifestacin laboral, las condiciones mnimas en
que ha de desarrollarse la relacin jurdico-laboral entre empleadores y
trabajadores, considerando a las migraciones como los movimientos de
personas entre zonas distintas de uno o ms pases, que tiene por causa o
finalidad la colocacin o empleo por cuenta ajena168. Tomando en cuenta que
Espaa es un pas receptor de miles de emigrantes, cuyo objetivo esencial es la
obtencin de una plaza laboral; sabedores que dicha situacin, implica el pago
de remuneraciones bajsimas, de que dichos trabajadores (emigrantes ilegales)
se ven desprovistos de Seguridad Social y otros derechos labores, lo que incide
en una merma de las condiciones mnimas de un empleo digno. Aunque no se
puede dejar de reconocer que una penalizacin en este sentido, a la postre,
repercute tambin en los derechos de los trabajadores emigrantes.

Es sabido que las crisis (econmica-social-poltica) que azotaron Amrica

Latina a comienzos de la dcada de los ochenta, como el fin del bloque socialista,
la ruptura del Pacto de Varsovia -a inicios de la dcada de los noventa-; la
permanente hambruna de los pases del frica as como la superpoblacin de la
China, ha generado una masiva migracin a los Estados Unidos de
Norteamrica, Canad, Australia y los pases de Europa occidental, como
principales destinos, en vista de su prosperidad econmica y las ofertas labores,
sobre todo en oficios y labores primarias. Este flujo migratorio se ha ido
incrementando paulatinamente, por el decurso de los aos, propiciando una
serie de problemticas, tanto en los Estados origen como en los Estados
receptores.

Las primeras migraciones, en el siglo XIX, tuvieron como escenario

principal la bsqueda por el sueo americano, de arribar a las tierras norte-
americanas, en pos de encontrar un mejor destino; los pases de Sudamrica,
incluido el Per, reportaron una gran cantidad de nacionales, quienes hicieron
sus valijas, emprendiendo dicha fatigosa empresa. Algunos de ellos triunfaron,
otros sobrevivieron a la tempestad, sin embargo otros tuvieron que retornar a la
patria, en vista de la falta de oportunidades y el nivel de desempleo, que tambin
sacude a los pases desarrollados.

Una migracin multiplicadora en los ltimos aos, que ha puesto en

aprieto las polticas de algunos Estados, sobre todo USA y algunas Naciones
europeas, pues el aumento de poblacin genera una sobre-demanda laboral,
crecimiento urbanstico, saturacin del servicio social y ms delincuencia; de
modo que se han dictado leyes muy duras, en cuanto a la deportacin de
emigrantes ilegales, as como sanciones pecuniarias significativas, a todos
aquellos que contraten personas en dichas condiciones. Inclusive, ante
emigrantes legales, se incentiv su regreso al pas de origen, mediante el
otorgamiento de sumas de dinero.

Debe entenderse que aquellos desplazamientos desde el Per hacia otros

pases, se constituye una tpica accin de emigracin, mientras que la venida de
ciudadanos de pases extranjeros al Per, importa un acto de inmigracin.

El artculo 11 de la Ley de Extranjera, en su inc. o) establece que

Inmigrante, son aquellos que ingresan al pas con el nimo de residir y desarrollar
sus actividades en forma permanente.

Ante dicho estado descriptivo, surgen individuos inescrupulosos, que

facilitan el ingreso ilegal de emigrantes, a travs de una serie de modalidades,
como suceda en la zona fronteriza de Mxico con USA; Ellos se aprovechan del
apremio econmico de estos emigrantes, de sus necesidades elementales,
cobrndoles sumas cuantiosas de dinero, que en algunos casos supone la
puesta en peligro de su propia vida. Los balseros en Cuba; las embarcaciones
que llegan a USA desde China, albergando a miles de chinos en situaciones
inhumanas y otras circunstancias, hacen ver todo uno va crucis, en esta
bsqueda incesante por un mejor porvenir.

Estos agentes forman alianzas con otras manifestaciones criminolgicas,

extendiendo sus tentculos a una serie de Naciones, formando mafias de gran
envergadura, determinando un contexto de alarma en los pases involucrados;
es ah que se articula la necesidad por recurrir al Derecho penal, como
instrumento de mayor coaccin, en el mbito del Derecho pblico, de prevenir y
sancionar estas conductas, a partir de la pena.
 Trfico ilegal de emigrantes, que se configura con un engranaje muy
compacto, desde tramitacin de documentos, formacin de agencias
clandestinas, pactos corruptores con los funcionarios de migraciones, hasta
quienes se encargan de hacer pasar ilegalmente a los emigrantes as como la
confeccin de documentos falsificados; importa todo un alud de actuaciones, que
deben ser valoradas con rigor, a fin de evitar su reiterancia delictiva.

Comportamientos cuyo evidente disvalor, no podra ser sancionado

punitivamente, hasta antes de la dacin de la Ley N 27202, a lo ms por los
injustos que atenan contra la Fe Pblica, de manera que existan ciertas lagunas
de impunidad que habran de ser cubiertas con una reforma de lege ferenda.

2. IMPORTANCIA DE SU REGULACIN PENAL

Entender la naturaleza de la migracin como fenmeno social, implica dar

una mirada a la galopante globalizacin, que trae como una de sus
consecuencias la informatizacin de los empleos no calificados y poco
remunerados que son ocupados por los emigrantes, en su gran mayora ilegales.

La migracin es un proceso complejo de mltiples repercusiones polticas,

sociales, culturales y econmicas que involucra diversos actores cuyos intereses
difieren. Estos actores son, por una parte, los Estados que regulan la entrada y
la salida de personas para garantizar sus intereses, y por otra, individuos y sus
familias que migran porque aspiran a mejorar sus condiciones de vida, no
olvidemos que los flujos migratorios tambin dependen en parte de los propios
migrantes, toda vez que son diversas las razones que impulsan a las personas
a migrar. Salen de sus pases en busca de un futuro mejor, huyendo de la
violencia, guerra, pobreza o de la falta de oportunidades econmicas.

Cuando esta falta de correlacin entre los derechos de salir de un pas y

de ingresar a otro se produce en un margen en el que coexisten fuertes presiones
migratorias, importantes factores de atraccin en otros Estados y donde las
oportunidades para el ingreso legal a los mismos son muy limitadas, restringidas
o an imposibles, los flujos migratorios se canalizarn hacia la migracin ilegal,
el migrante intentar su ingreso clandestino, ya sea por sus propios medios o
haciendo recurso a los mecanismos de trfico, que en muchas ocasiones son
bien estructuradas y con grado de organizacin, que incluye desde el servicio de
gua de algunos cientos de metros para cruzar una frontera, prestado por un
pasador ocasional, hasta las actividades de grandes organizaciones delictivas
que trafican con personas de una parte del mundo a la otra y que suministran
documentacin, transporte, logstica, alojamiento o empleo. Estas
organizaciones, debido a su carcter dinmico y bien estructurado, suelen
dedicarse tanto al trfico migratorio como a la trata de personas; se observa una
alianza entre ambas fenomenologas criminales, lo que repercute en un estado
de mayor peligrosidad, que los Estados Nacionales pretenden hacer frente, no
slo con instrumentos del Derecho positivo nacional, sino tambin, a partir de
Convenios y Tratados Internacionales.

Debe convenirse que delitos de esta naturaleza cuentan con una

incidencia de orden internacional.

En los ltimos aos han aumentado las mafias dedicadas al trfico ilegal
de emigrantes, como consecuencia de las ingentes ganancias que re-porta esta
actividad para los actores involucrados.

Un estudio reciente indica que el contrabando de personas a USA, importa

un negocio que mueve cada ao alrededor de 3 mil millones de dlares
americanos; resulta relevante recalcar que estas organizaciones delictivas no
slo lucran de forma ilcita, sino que a menudo maltratan, estafan o despojan, a
migrantes desesperados que contratan sus servicios; de todos modos, tengamos
cuidado en identificar correctamente la calidad de vctima, ante la concurrencia
de injustos ajenos al Orden Migratorio.

Otro fenmeno muy alarmante es la criminalizacin de las fronteras, que

se han transformado en lugares muy peligrosos donde operan una serie de
bandas criminales, las cuales aprovechando la condicin de vulnerabilidad de
los migrantes, cometen todo tipo de actos delincuenciales como robos, asaltos,
violaciones, extorsin, y asesinatos, revelando un alto contenido de
desobediencia normativa. Sin embargo, el problema no termina ac, sino en
muchos casos tambin se extiende a funcionarios corruptos que roban, abusan
y extorsionan a trabajadores migrantes. La actitud de estas personas en muchos
lugares fronterizos no hace ms que agravar la situacin general de inseguridad
en las reas fronterizas.
 Dicho lo anterior, se devela un comportamiento que no slo devela una
ofensa para con los intereses nacionales del Estado, al repercutir en valores
propios de la condicin de persona humana, en la Seguridad y Dignidad, de
quienes son objeto de este trfico migratorio ilegal. Las circunstancias bajo las
cuales toma lugar dicha actividad, pone al tapete lo inhumano que puede ser el
hombre, cuando de obtener lucro se trata. De ah, que se hayan estimado
normativamente penas meridianamente altas.

Las migraciones constituyen una realidad y un desafo de creciente

complejidad, que requiere ser abordado por los Estados Nacionales, me-diando
un enfoque multidisciplinario, en el marco de la Cooperacin Internacional para
el desarrollo; en este caso el Protocolo contra el Trfico Ilcito de Migrantes por
tierra, mar y aire, conforme a la Convencin de la ONU. Los pases de origen,
trnsito y destino, deben asumir la responsabilidad que les corresponde en
materia migratoria; en este sentido, las prcticas sobre migracin deben
difundirse y consolidarse en la conformacin de acuerdos bilaterales, regionales
y multilaterales, de manera que se contribuya al ordenamiento y a la dinmica
de los flujos migratorios, garantizando en todo momento el respeto de los
derechos humanos y la diversidad cultural de los emigrantes y sus familias, as
como el estricto apego al principio de no discriminacin o selectividad por motivo
de origen tnico, gnero, edad, religin o nacionalidad, en el marco del
ordenamiento legal vigente de cada pas.

Resulta necesario prevenir la migracin ilegal, empezando en los pases

de origen, desarrollando polticas eficaces de prevencin que incluyan la
adecuada documentacin de los nacionales, campaas informativas y, sobre
todo, la generacin de condiciones de desarrollo que posibilite el arraigo a estos
pases. Abrir un campo de responsabilidad compartida de parte de los Estados,
y en los pases de origen debe iniciarse una lucha contra la salida ilegal, pues la
primera vctima de la irregularidad es el propio migrante quien, instalado en el
pas de destino y habiendo ingresado de manera irregular, en breve tiempo
termina condenado a la exclusin y vulnerable para todo tipo de violaciones de
sus derechos, entre stos del delito de la trata de personas.

Para GONZLEZ NUEZ, los delitos contra el orden migratorio

constituyen una de las derivaciones o formas del crimen organizado, de carcter
trasnacional, que genera para sus autores un lucro productivo muy elevado, y
que involucra tambin un altsimo nmero de vctimas.

Desde una perspectiva de Derechos Humanos, es indispensable

desarrollar un marco general de gestin y prevencin de la migracin irregular.
Una gestin migratoria que, basada en la responsabilidad compartida de los
Estados, frente a sus obligaciones con los emigrantes, asegure una gestin
ordenada de los flujos migratorios. Para ello, los Estados deben cerciorarse de
que sus polticas migratorias (la legislacin nacional sobre extranjera y su
aplicacin), sean congruentes con los principios del Derecho Internacional y con
las obligaciones que han contrado en el mbito internacional en materia de
Derechos Humanos. Esto exigir saber conjugar el derecho soberano de los
Estados para decidir su poltica migratoria y, el respeto y proteccin de los
Derechos Humanos y libertades fundamentales de todas las personas bajo su
jurisdiccin, independientemente de su situacin jurdica.

Las omisiones que se producen en la vinculacin entre Derechos

Humanos y las salidas irregulares en las reas de origen, necesitan ser su-
peradas mediante la cooperacin entre los Estados y la participacin de la
sociedad civil.

Los programas de prevencin del trfico ilcito de Emigrantes deben

considerar la adecuada documentacin de los nacionales en el Estado de origen,
la expedicin de pasaportes seguros, el conocimiento por parte de la poblacin
de los canales regulares de migracin y los riesgos del trfico; supone una
fiscalizacin rigurosa a las reas de gestin y organizacin competentes, de
quienes funcionalmente se encargan de tramitar dicha documentacin.

Se debe combatir la idea que el trfico ilcito de emigrantes constituye una

forma normal de emigrar o de ayudar a migrar. No olvidemos que la migracin
es una realidad transversal que guarda estrecha relacin con la falta de
desarrollo, la afectacin de los Derechos Humanos, la pobreza, los desastres
naturales, la inestabilidad poltica, la bsqueda de mejores condiciones de vida,
la inequidad en la distribucin de la riqueza y la falta de oportunidades para el
desarrollo humano, que son causas que la provocan.
 La generacin de condiciones socioeconmicas inclusivas que per-mitan
superar las condiciones de pobreza en que viven sectores importan-tes de la
poblacin contribuira a evitar flujos migratorios no controlados. Migrar no es un
delito, se debe desterrar prcticas orientadas a criminalizar al migrante.

En resumidas cuentas, la poltica criminal ha de centrarse en quienes

posibilitan la migracin ilegal, quienes hacen de dicha actividad un negocio
lucrativo, es sobre dichos individuos que debe recaer con toda energa la
reaccin punitiva, mediando la aplicacin de las figuras delictivas, comprendidas
en los artculos 303-A y 303-B, sobre los migrantes, se deben articular polticas
legales, tendientes a una resolucin humana y justa de dicha problemtica, en
pleno respeto por sus derechos fundamentales. El hecho de que no cuenten con
una estada legal en el Estado de origen, no los despoja de sus derechos
inherentes a su condicin de persona.

Como seala GARCA CANTIZANO, cuando se habla de proteccin penal

del orden migratorio, en realidad el trasfondo de este concepto no es ms que la
necesidad de garantizar la seguridad de quienes, por sus particulares
condiciones sociales, econmicas y culturales, no pueden ejercer legalmente su
derecho a salir y entrar del pas; es preciso poner de manifiesto a este respecto
que en el nuevo art. 303-A CP no se castiga a la persona que sale o entra del
pas, sino a aqulla que, de cualquier manera, lo hace posible de manera ilegal.

3. BIEN JURDICO PROTEGIDO

La categora dogmtica del bien jurdico debe responder a una finalidad

poltica criminal, de prevenir la realizacin de ciertas conductas anti-jurdicas,
que hayan de resultar lesivas para ciertos intereses jurdicos; de forma que dicha
orientacin finalista, haya de ser congruente con la sistematizacin que debe
guardar la inclusin de las conductas prohibidas en el catlogo punitivo.

Es de verse que las conductas tpicas, glosadas en la presente

capitulacin, si bien hacen alusin a un inters particular (Orden Migratorio),
se encuentran ubicadas bajo el rtulo de aquellos delitos que atentan contra la
Seguridad Pblica; bien jurdico de naturaleza supra-individual, al
representar un inters de carcter difuso, perteneciente a todos los miembros
de la comunidad. Si esto es as, pueden identificarse tambin bienes jurdicos
personalsimos, que encubren la legitimidad constructiva de dicha tcnica de
tutela penal.

Es que acaso, las tipificaciones de dichos comportamientos no significan

el adelantamiento de la barrera de intervencin penal, a estadios previos a una
efectiva lesin a los bienes jurdicos fundamentales? Cuando se hace ingresar
legalmente a los denominados migrantes, se les coloca muchas veces en
situaciones de inseguridad, para la vida, el cuerpo y salud de los inmigrantes
ilegales.

Conforme lo anotado, aparece justificada la inclusin de este Captulo,

referidos al Orden Migratorio, donde a decir de la doctrina, ms que el orden
migratorio, lo que verdaderamente se est protegiendo es la seguridad de
quienes forman parte de ese trfico migratorio, esto es, de los emigrantes e
inmigrantes al pas, derecho que constituye el autntico bien jurdico protegido
en este delito.

A nuestro entender, la inclusin de estos injustos no slo responde a una

necesidad de tutelar la seguridad de los emigrantes y de los inmigrantes, sino
tambin de proteger penalmente aquella ordenacin legal del Estado, que se
dirige a regular la entrada y salida de las personas al Estado peruano, como
actividad de relevancia, dadas sus repercusiones en los mbitos social, laboral,
econmico y fiscal, construyendo un bien jurdico de orden supraindividual.

TRAFICO ILICITO DE MIGRANTES

Art. 303-A.- El que promueve favorece, financia o facilita la entrada

o salida ilegal del pas de otra persona, con el fin de obtener directa
o in-directamente, lucro o cualquier otro beneficio para s o para
tercero, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis aos

1. ANOTACIONES PRELIMINARES

Como se sostuvo, la actividad del trfico ilcito de migrantes (emigrantes

e inmigrantes), ha proliferado a cifras abultadas en los ltimos aos, producto
del anhelo de miles de conciudadanos de alcanzar un futuro mejor. Siendo que
las oficinas consulares de los pases extranjeros difcilmente les otorgar una
Visa, en mrito a las condiciones socioeconmicas del solicitante, acuden ante
estos individuos, cuyo afn de lucro los determina a realizar un sinfn de negocios
ilcitos para promover, favorecer y/o facilitar, la entrada o salida ilegal del pas
de estas personas que, apremiadas por necesidades econmicas, pagan sumas
de dinero importantes, para que los primeros faciliten su salida y/o entrada al
pas.

Una conducta as concebida, se encuentra relacionada con otros

comportamientos prohibidos, sobre todo, con la suplantacin de identidades,
quienes pretenden salir del pas, empleando pasaportes ajenos u otros,
fraguando carns de extranjera, autorizaciones de viaje para menores de edad,
pasaportes, sellos y timbres de las autoridades de migraciones, etc.; toda una
gama de actuaciones ilegales, que determina la necesidad de formular toda una
normativa, suficientemente eficaz, para evitar este tipo de conducciones
criminales. Ante ello, el Derecho penal debe operar de forma subsidiaria, siendo
oportuna, previamente, la intervencin del Derecho administrativo sancionador,
que tal vez puede incidir de forma ms preventiva.

El Ministerio del Interior y el Colegio de Notarios de Lima han suscrito un

Convenio de Cooperacin Interinstitucional, con el objetivo de adoptar una labor
conjunta en el combate contra los delitos contra el Orden Migratorio y la trata
internacional de menores de edad, estableciendo mecanismos de seguridad,
tendientes a proporcionar una informacin cabal y actualizada de los permisos y
autorizaciones que se expiden en las Notaras de Lima.

Es de verse, entonces, que la conducta tpica que recoge el artculo 303-

A contiene un suficiente disvalor para ser recogido por la Ley penal, al ponerse
en riesgo la ordenacin legal de migraciones nacionales, as como la seguridad
e integridad de los emigrantes e inmigrantes.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo

En el delito de trfico ilcito de migrantes, nos encontramos ante la

participacin de varios sujetos quienes, por lo general, estn organizados; estos
proveen transporte, refugio temporal, documentos de viaje falsos, informacin,
proteccin y otros servicios desde el pas de origen, pasando por el pas de
trnsito, hasta llegar al pas de destino, fomentan una serie ilcitos penales
creando una economa cuyos recursos se orientan a fomentar el delito, adems
de colocar en grave estado de vulnerabilidad a los sujetos de trnsito.

El tipo penal no hace alusin a una cualidad especfica para ser

considerado autor, por lo que se trata de un delito comn, basta la realizacin de
alguna de las acciones previstas en la redaccin normativa; si el agente es
funcionario y/o servidor pblico, estar incurso en la circunstancia de agravacin
contemplada en el artculo 303-B.

Si es que el agente emplea a su vez documentacin falsificada (pblica o

privada), estar incurso en un Concurso Medial, con aquellos injustos que
atentan contra la Fe Pblica; y si estn sustrayendo a un menor de la tenencia
de algunos de sus padres, favoreciendo su salida del pas, como cmplice
primario y/o Instigador del delito de Sustraccin Menor, siempre y cuando se
trate de un acto de favorecimiento a la emigracin.

Puede tratarse tambin de una organizacin delictiva, dedicada a co-

meter una pluralidad delictiva, entre stos injustos, la figura delictiva -in comento-
, de manera que se presentara un Concurso delictivo con la tipificacin penal
propuesta en el artculo 317 del CP.

Tambin puede presentarse una figura concursal con el tipo penal de

Trata de Personas, cuando la salida del pas se produce mediante violencia,
coaccin, amenaza, fraude o abuso de poder, con fines de explotacin laboral,
sexual o cualquier manifestacin de esclavitud.

No puede descartarse un concurso con los delitos de Homicidio y

Lesiones, cuando el ingreso y/o salida del pas se produce en condiciones
degradantes, que la postre puedan generar afectaciones a la vida y salud de los
migrantes.

Los sujetos que intervienen en el proceso de entrada y salida de personas

por medios que estn al margen de la Ley son susceptibles de imputacin penal,
pues quebrantan la seguridad soberana y jurdica del Estado as como la
seguridad do los emigrantes e inmigrantes.
 Como se seal, las personas que ingresan o egresan ilcitamente del
territorio nacional, no son pasibles de incurrir en el presente injusto penal; no
obstante, la Ley de Extranjera prev en el marco sancionador la cancelacin de
la Permanencia o Residencia, por falsear informacin en los documentos o
informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria, as como
la expulsin del pas, ante un ingreso clandestino o fraudulento al territorio
nacional.

Algunos autores han sealado que, de acuerdo a su importancia y grado

de organizacin, los traficantes pueden clasificarse en tres grupos:

- Traficantes ocasionales: esta categora abarca a individuos que proveen un

simple servicio a los migrantes, por ejemplo, el transporte para el cruce de
la frontera, haciendo posible el desplazamiento del individuo al pas
extranjero, por una serie de medios. Se trata de pequeos operadores,
residentes normalmente en zonas fronterizas y que a menudo utilizan sus
propios botes, taxis o camionetas para el transporte de una persona o de
pequeos grupos. No obstante, su carcter amateur, pueden llegar a
prestar servicios para organizaciones internacionales, pero por lo general,
se trata de un trfico espontneo o que responde a un pedido especial y
que no es duradero en el tiempo. No puede dejarse decir, que dicha
ocasionalidad puede perderse y convertirse en una actividad habitual.
- Pequeos grupos criminales: esta categora incluye a pequeos grupos
organizados de traficantes, que se especializan en el trfico de un
determinado pas a otro, con itinerarios invariablemente fijos, y con una
logstica ms importante que la de los traficantes ocasionales. Actan sobre
una base ms o menos permanente, pero su organizacin es menos
profesional y compleja que las redes internacionales de trfico.
- Organizaciones delictivas transnacionales: incluye grandes redes delictivas
que llevan a cabo todo el proceso del trfico: transporte, suministro de
documentacin falsa o robada, permisos de trabajo o cartas de invitacin
para el pas de destino, alojamiento en trnsito y destino, introduccin
clandestina; importan complejas estructuras delictivas, que basan el xito
de sus operaciones, en las ventajas que les reporta el automatismo de su
funcionalidad, as como de la estructura vertical que rige la vida de la
 organizacin. Estas organizaciones poseen bases logsticas en los pases
de origen, trnsito y destino, y equipos altamente sofisticados.
Son frecuentes las conexiones de estas organizaciones con otros delitos
internacionales, como el trfico de armas, trata de personas, de vehculos,
de estupefacientes, o de material nuclear, etc., que a veces toma lugar
simultneamente con el trfico de migrantes.
b. Sujeto pasivo

El trfico de migrantes constituye un ilcito penal, que atenta contra la

soberana del Estado peruano, por cuanto se vulneran las normas migratorias
que ste ha impuesto como consecuencia de su potestad soberana y, por
consiguiente, el sujeto pasivo es el Estado y no el migrante. Supone un atentado
contra la Ordenacin legal del Estado, en cuanto a las normas migratorias,
referidos al ingreso y/o egreso legal de personas al territorio patrio.

Postular al Estado -como sujeto pasivo-, define su correspondencia con la

naturaleza del bien jurdico, que en este caso es supraindividual (colectiva).

Sin embargo, cuando concurran las circunstancias agravantes del artculo

6o del Protocolo174, el migrante ser tambin sujeto pasivo de las
consecuencias generadas por el delito de trfico ilcito, al ser colocado en una
situacin de riesgo.

Cuestin aparte, debe mencionarse cuando el inmigrante y/o emigrante,

a fin de hacerse de los servicios de los traficantes migratorios, entrega un dinero
y, a su vez, consciente el empleo de documentos falsificados a ser presentados
en el Consulado, del pas de destino. Pudiendo presentarse la hiptesis, de que
la tramitacin y asesora prestada por el agente, no brinde los resultados que se
esperaban, siendo que el cliente, al ver defraudado sus expectativas, se siente
una vctima, por lo que denuncia el hecho como un delito de Estafa, ante las
autoridades de persecucin penal. Empero, no repara en que ha participado
concientemente, en una actividad ilcita, pues todos sabemos que las
autoridades consulares son las nicas que apruebas o desaprueban la solicitud
de visa, de modo que el ordenamiento jurdico no puede amparar aquellos
negocios ilcitos que se efectan al margen de la ley; en consecuencia, no se
puede decir que dichos clientes puedan ser vistos como sujetos pasivos" de
este delito175, sino ms bien seran autores del delito de Falsedad Material, a
menos que desconozcan el revestimiento apcrifo del documento. Lo dicho no
supone entender que el traficante haya de ser sustrado de la punicin, en tanto
ha de responder por el delito del artculo 303-A en posible concurso con una
autora por falsificacin de documentos.

El consentimiento del inmigrante o emigrante, no tiene incidencia

alguna en la relevancia jurdico-penal de la conducta, en tanto aquel no es titular
del bien jurdico, como sucede en los supuestos tpicos de Estafa y otras
defraudaciones; no obstante, dicho dato a saber puede implicar la presencia de
un Concurso delictivo con el tipo penal de Secuestro o del delito de Trata de
Personas, de manera que se rechaza la hiptesis de un conflicto aparente de
normas penales.

3. COMPORTAMIENTO TPICO

El comportamiento tpico sealado en el artculo 303-A referido al trfico

ilcito de migrantes describe varios verbos que van desde la promocin,
favorecimiento, financiamiento o facilitamiento, de la entrada o salida en forma
ilegal del pas de otra persona.

Como es de verse, son bsicamente dos las modalidades tpicas, que se

enuncian en la redaccin normativa: primero, la salida personas del pas de
forma ilegal, y segundo, el ingreso ilegal de personas al territorio nacional.
Supone, esto a su vez, actos de emigracin y de inmigracin.

La Ley de Extranjera - Decreto Legislativo N 703, dispone que: La

Poltica Migratoria, como parte de la Poltica General de Estado, la dirige el
Estado, la dirige el Presidente de la Repblica. Ella comprende a su vez: La
Poltica de Inmigracin; y, la Poltica de Emigracin.

Qu debemos entender por trfico? Por trfico se entiende el

movimiento o trnsito de personas en un rea determinada, para efectos de la
presente Ley comentada, este movimiento o trnsito debe realizarse en forma
ilegal, es decir, quebrantando las disposiciones normativas bsicas en la
materia, promoviendo, favoreciendo o facilitando el ingreso o salida del pas de
personas, dependiendo de su nacionalidad.
 Punto a saber importante, es que el trfico de migrantes debe tomar lugar
de forma ilcita, en contravencin a la normativa de la materia - Ley de
migraciones y de extranjera; cuando el ingreso y/o salida del pas (territorio
nacional), ha tomado lugar de forma ilcita. Si el hecho se ajusta a los parmetros
de dichas leyes, el hecho ser simplemente atpico.

No confundamos la actividad misma de la entrada y/o salida del pas, que

se ha realizado de forma legal, con los actos constitutivos de la presente
tipificacin pena, pues no necesariamente la infraccin de la normatividad
administrativa ha de suponer la infraccin delictiva -contenida en el artculo 303-
A del CP-, debiendo concurrir los elementos descriptivos y normativos del tipo
penal, conforme a la conducta desplegada por el traficante de migrantes y no por
el emigrante o inmigrante. Es decir, la infraccin administrativa constituye un
presupuesto fundamental de configuracin tpica, pero no suficiente para la
adecuacin de la conducta en la cobertura normativa del tipo legal.

El enunciado normativo se define gramaticalmente, mediante el uso de los

siguientes verbos nucleares: promocin, favorecimiento, financiacin o
facilitacin de la entrada o salida ilegal del pas de otra persona.

La redaccin alternativa de tales conductas torna indistinto que se

despliegue una o la otra, en todos los casos, se habr consumado el ilcito.

Advertimos que el legislador se inclin por la tipificacin de conductas,

que en realidad no constituyen actos con propiedad de autora, se supondra en
primera lnea que autor debera ser aquel que ingresa o sale del pas de forma
ilcita, no obstante, la orientacin poltica criminal import una lnea de accin
dirigida a penalizar a quienes incentivan y favorecen la migracin ilegal, a travs
de todo un andamiaje y estructura organizativa, motivados por el afn de lucro.
Penalizar la conducta de los migrantes ilegales hubiese sido una absurda e
irracional decisin, sabedores de las condiciones particulares, en virtud de las
cuales toma lugar el desplazamiento territorial; algo semejante acontece con la
penalizacin de las conductas que promueven y/o favorecen el consumo de
estupefacientes prohibidos.

Dicho lo anterior, si es que la punicin se perfila hacia los trafican-tes,

quiere decir que se debe ajustar el trmino normativo a la actividad que
propiamente aqullos realizan, para que se produzca la migracin ilcita; por tales
motivos, se acude a trminos que hacen alusin a comportamientos que tienden
a coadyuvar, facilitar, posibilitar, el ingreso y/o salida ilegal de personas, al
territorio nacional.

Como se dice en la doctrina, lo que se persigue al tipificar como delito el

trfico ilegal de personas (vulgarmente coyotaje), es reprimir la actividad de
aquellas personas que facilitan y/o promueven el cruce ilegal de personas por la
frontera de un pas, con el propsito de obtener un beneficio econmico; es
decir, se persigue la actividad de aquellos que lucran con la necesidad migratoria
del emigrante178.

Constituyen en puridad actos que manifiestan formas de participacin,

esto es, de Instigacin y de Complicidad, en la medida que exteriorizan
conductas que tienden a facilitar y/o posibilitar la migracin ilegal en nuestro
pas, que en vista de su intrnseco disvalor, han sido elevados a la categora de
autora, con la particularidad de que el verdadero autor del hecho -
naturalsticamente hablando-, es sustrado del mbito de punicin. Son actos
anteriores, a la etapa ejecutiva, formalmente concebida, ajeno a la concurrencia
del denominado dominio funcional del hecho.

En palabras de GARCA CANTIZANO, se equiparan, a los efectos del cas-

tigo, lo que sera la conducta de ejecucin material del trfico de personas, esto
es, el traslado fsico de las personas fuera o dentro del pas, con actos de
induccin o colaboracin, en sentido estricto, como sera, por ejemplo, el facilitar
un visado falso, el proporcionar un contrato de trabajo falso para obtener la
correspondiente visa que permite el ingreso a otro pas, o dar el dinero necesario
para que ello sea posible.

4. DISTINCIONES ENTRE EL TRFICO ILCITO DE MIGRANTES CON LA

TRATA DE PERSONAS

En este apartado del anlisis, resulta importante recalcar algn

precisiones en lo referente a la diferenciacin del trfico ilegal de migrantes, que
siempre se confunde con la trata de personas. El caso del trfico ilegal de
personas se refiere al transporte de una persona con su consentimiento a otro
pas utilizando medios ilegales, siendo generalmente la motivacin del migrante
el obtener ingresos econmicos en el pas donde migra, lo que por la situacin
en su pas de origen no es posible lograrlo esto no sucede en la trata de
personas, puesto que el consentimiento de la vctima se encuentra viciado por
algunos de los medios que utiliza el tratante(engao, coaccin, etc.).

Otra de las diferencias radica en cuanto la trata de personas, que se da

tanto al interior como al exterior del pas; en cambio, cuando se habla de trfico
ilegal de migrantes, la persona tiene necesariamente que pasar una frontera.

En la trata de personas, generalmente se cumplen las leyes de migracin

para lograr el traslado, en el trfico ilegal necesariamente se violan las leyes de
migracin; en la trata de personas se vulneran los principios fundamentales
inherentes a la persona; en el trfico ilegal de migrantes se vulnera las leyes del
Estado y su soberana; en la trata de personas, la persona es engaada en el
lugar de origen, con ofertas de trabajo (buena remuneracin), de estudios; sin
embargo, cuando llegan a su destino son sometidas, explotadas, y la persona es
ingresada a la red criminal, siendo muy difcil que salga de ella; en cambio, en el
trfico ilegal de migrantes, la oferta de la red criminal es de lograr el ingreso de
la persona, en el pas de destino, con ello han cumplido su compromiso, lo que
suceda despus no es problema ya de la red criminal. En el trfico ilegal de
migrantes, finalmente, el migrante tiene capacidad de movimiento, salvo que sea
detectado por los agentes de migracin, de ser as, ser retornado a su pas de
origen; en cambio, en la trata de personas las vctimas estn privadas de su
libertad.

El trafico ilcito de migrantes, a diferencia de la trata de personas, suele

suceder que es el sujeto de trfico quien contacta a los traficantes, en ellos radica
precisamente que algunos consideren a estos sujetos como salvadores, puesto
que facilitan la concrecin del sueo americano" que permite al migrante
obtener lo que por la va regular y oficial no puede lograrlo.

En tanto negocio organizado, el trfico se presenta como un sistema

intermediario en la industria de la migracin, que facilita de forma ilcita el
movimiento de personas entre los pases de origen y de destino, y en el cual las
organizaciones de traficantes hacen las veces de empresas comerciales.
 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

La perfeccin delictiva, hemos de identificarla cuando el agente eje-cuta

algunas de las acciones tpicas, que de forma alternativa ha glosado el legislador,
sin necesidad de que haya de verificarse la entrada y/o salida del inmigrante o
del emigrante, basta con acreditarse que el comportamiento era idneo y/o apto
para poder promover, facilitar y/o posibilitar el acto de migracin; v. gr., si se
quiere promover la emigracin de nacionales al exterior, con una suma irrisoria
de dinero, estamos ante un delito de imposible realizacin. Mxime, si lo que se
penaliza en este aparado de la criminalidad, son actos privativos de participacin
delictiva, que al estar desconectados de un hecho principal (por ser aqul
atpico), adquiere consumacin por el solo hecho de su realizacin180.

Si hemos convenido que se trata de un delito de mera actividad, hemos

de rechazar la posibilidad de un delito tentado, donde no se puede identificar con
propiedad actos anteriores que puedan develar una peligrosidad objetiva para el
bien jurdico tutelado.

6. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Conforme se advierte de la redaccin normativa, la conduccin delictiva

exige necesariamente el dolo en la esfera anmica del agente, conciencia y
voluntad de realizacin tpica. El autor debe saber que est promoviendo,
facilitando, financiando y/o facilitando actos ilcitos de migracin, si es que otorga
un dinero, creyendo que ser destinado a una obra benfica, no estar incurso
en la tipicidad en anlisis.

A nuestro entender, el aspecto cognitivo del dolo es el que determina la

relevancia jurdico-penal de la conducta, por lo que hemos de admitir la variante
de dolo eventual.

En actos como los descritos en el enunciado normativo, parece ser

importante la inclusin de un elemento de naturaleza trascendente, en cuanto a
la finalidad ulterior del agente, a efectos de dotar al comportamiento, de una
reprobacin jurdico-social suficiente; empero, para un sector de la doctrina, la
exigencia de este nimo es superflua181, lo que estimamos incorrecta, desde un
plano de mnima intervencin, donde la mera ilegalidad de un acto no puede
justificar siempre la penalizacin. En el presente caso, se hace alusin a la
obtencin directa o indirecta de lucro o cualquier otro beneficio; como se dijo,
la actividad del trfico ilegal de migrantes viene impulsada por un afn lucrativo,
de quienes pretenden enriquecerse, promoviendo la salida y/o ingreso ilegal del
pas. Dicho mvil, no necesariamente tiene que ser lucrativo, pues la obtencin
de un puesto de trabajo, la colocacin de acciones, la administracin de una
empresa y otros favores, han de ser asimilados en trminos de imputacin
subjetiva.

Si el agente promovi la salida ilegal de un nacional, en vista de que el

segundo estaba siendo permanentemente amenazado y/o coaccionado por un
grupo de extorsionadores o simplemente el hermano que coadyuva al emigrante
a salir del pas para poder alcanzar metas labores, no estaremos ante el delito
en mencin.

AGRAVANTES DEL DELITO DE TRFICO ILCITO DE

MIGRANTES

Art. 303-B.- La pena ser no menor de cinco ni mayor de ocho

aos de

pena privativa de libertad e inhabilitacin conforme al artculo 36

incisos

1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal, cuando:

1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la

funcin pblica.

2. El agente es promotor, integrante o representante de una

organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha de
esta condicin y actividades para perpetrar este delito.

3. Exista pluralidad de vctimas.

4. La vctima tiene entre catorce y menos de dieciocho aos

de edad, o es incapaz.

5. El hecho es cometido por dos o ms personas.

 6. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor,
curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por
cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.

La pena ser privativa de libertad no menor de 25 aos, cuando:

1. Se produzca la muerte de la vctima, lesin grave que

ponga en peligro la vida o la seguridad de los migrantes
afectados.

2. Las condiciones de transporte ponen en grave peligro su

integridad fsica o psquica.

3. La vctima es menor de catorce aos o padece, temporal

o permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental.

4. El agente esparte de una organizacin criminal.

ANLISIS NORMATIVO

Hemos subrayado -hasta el hartazgo-, que la construccin normativa de

las Circunstancias Agravantes ha de tomar lugar, nicamente, cuando el
contenido del disvalor de la conducta se vea tonificado significativamente o
cuando el reproche de imputacin individual (culpabilidad) adquiera mayor
intensidad; ora por los medios empleados, por la calidad de la vctima, por los
deberes funcionales infringidos, es decir, por toda posicin fctica y normativa
que le otorgue ventajas al agente u otras circunstancias -concomitantes al hecho
punible, que incida en una mayor reprobacin jurdico-penal.

Dicho lo anterior, se propone normativamente la elaboracin de hiptesis

de agravacin, cuyo fundamento reposa sobre la antijuridicidad y sobre la
Culpabilidad, denostando una reaccin punitiva de mayor severidad. Es de este
modo, que se ha procedido legislativamente, mediando la inclusin de
Circunstancias Agravantes, sobre todo en el mbito del Derecho penal nuclear.

No nos oponemos a esta tcnica legislativa, ms reparamos en su uso

excesivo cuando se hace gala de variedad innecesaria de supuestos agravados,
cuando muchos de ellos responden a una misma idea: el aprovechamiento de
una posicin de prevalimiento, la vulnerabilidad de la vctima, los deberes
infringidos por el agente, etc., lo que a la postre genera una suerte de casuismo,
que ensombrece la labor interpretativa del juzgador.

Ahora bien, sabemos que en el trfico ilcito de migrantes, requiere la

presencia de un nimo de obtener un beneficio (para si o para un tercero182),
mediante el quebrantamiento del control migratorio que imponen los Estados
respecto al ingreso o salida de personas de su territorio. De ah, el requisito de
ilegalidad.

Si estamos frente a Circunstancias Agravantes, quiere decir que su

configuracin est condicionada a la concurrencia de los presupuestos de
realizacin tpica que se desprenden del artculo 303-A del CP (favorecimiento,
facilitacin, promocin y/o financiacin de la salida y/o entrada ilegal del pas y
el nimo de naturaleza trascendente), pues si faltare alguno de ellos, no
podemos hablar de hiptesis de agravacin.

Advertimos en la extensin normativa del artculo 303-B, que el legislador

ha construido los supuestos de agravacin, conforme a una serie de
circunstancias, lo cual ha dado mrito a divisin grupal, conforme se analizar
lneas adelante.

1.1. Primer nivel de agravantes (pena privativa de libertad no menor de

cinco ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al artculo 36
incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del Cdigo Penal)

a. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la funcin

pblica

La base de la reprobacin del reproche personal se sustenta en el

prevalimiento de una posicin de dominio frente al bien jurdico, funda
parlamento de Migraciones y/o otras instituciones encargadas de vigilar y
controlar la salida y/o ingreso de personas a nuestro pas.

Importa la especial y particular vinculacin que tiene el autor, con la

ordenacin legal del Estado, en cuanto a la regulacin de la actividad migratoria.

En este supuesto es importante destacar que no basta que el agente

activo del delito tenga esta cualidad, sino que adems debe prevalerse de su
cargo y poder para generar las condiciones suficientes para la perpetracin del
acto delictivo, si es que lo comete en sus tiempos libres y no emplea algn dato
o elemento propio de la funcin pblica, ha de ser penado conforme el tipo base.

El funcionario pblico tiene el deber de garantizar el respeto de las normas

establecidas por el Estado, y al quebrantarlas (desobecerlas), su conducta es
reprochable doblemente en el caso del trfico ilcito de migrantes, por un lado
busca burlar la normatividad estatal (ubicndose esta conducta en el mbito
delictivo) y por otro omite el deber y la responsabilidad conferida hacia su
persona, lo cual hace que su conducta sea considerada como una agravante y,
por lo tanto, merecedor de una mayor penalidad, conforme la intensidad de las
expectativas defraudadas del colectivo.

b. El agente es promotor, integrante o representante de una

organizacin social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta
condicin y actividades para perpetrar este delito

Bajo esta hiptesis, la norma sanciona como agravante el

aprovechamiento de los recursos, de poder e influencia de sus instituciones para
lograr su cometido criminal.

La participacin del agente activo del delito, puede consistir en favorecer

el transporte, disponer de lugares de alojo transitorio, entre otras actividades con
la finalidad de lograr efectivizar el trfico ilegal; v. gr., agencias de turismo,
empresas areas, empresarios de grupos musicales, asociaciones deportivas y
culturales en general, as cono toda agrupacin de personas (fundaciones,
empresas, asociaciones, etc.) que, por su propia naturaleza, tiene la facilidad de
propiciar la salida de personas al exterior, as como el ingreso de inmigrantes.

Como se seal en el supuesto anterior, no basta con acreditar la

existencia de la organizacin social y/o empresarial, debindose verificar el
denominado prevalimiento de la funcin social.

c. Exista pluralidad de victimas

Respecto a esta agravante, consideramos que el trmino vctima no

sera el ms adecuado, teniendo en cuenta que en el trfico ilcito de migrantes
es la persona objeto de traslado quien, conociendo o presumiendo la ilegalidad
de su comportamiento, contrata con el delincuente que a cambio de un beneficio
ste puede ayudarle a traspasar las fronteras de un determinado pas, violando
de ese modo toda norma de poltica migratoria. El emigrante y/o inmigrante no
es el sujeto pasivo del delito previsto en el artculo 303-A, sino el Estado, en
cuanto ente regulador y ordenador de la salida y/o ingreso de personas al
territorio nacional.

La descripcin ms conveniente debera ser sujeto de trfico o migrante

ilegal, teniendo en cuenta que el sujeto pasivo de este delito es principalmente
el Estado, y en todo caso la afectacin hacia el migrante sera el
aprovechamiento de su necesidad de traslado que lo coloca en una situacin de
riesgo.

Asimismo, este sujeto de trfico tambin podra ser susceptible de sancin

penal, cuando por ejemplo intenta transitar de un pas hacia otro con
documentacin falsa (en este caso su comportamiento estara en el seno de los
delitos contra la Fe Pblica).

Consideramos que el espritu de esta norma lo que quiere sancionar con

severidad es la afectacin colectiva de las normas migratorias y la puesta en
peligro de la integridad de los migrantes ilegales, lo cual a nuestro entender sera
justificable considerarlo como agravante183. Mas cuestin distinta, es proyectar
la agravante, conforme a la pluralidad de personas Inmigrantes o emigrantes
cuando, por lo general, quien promueve y/o favorece la salida y/o ingreso ilegal
de personas al pas no lo hace para facilitar la salida ilegal de una sola persona,
sino para una pluralidad de personas. Si es que se advierten varios actos que,
de forma separada e independiente, dan lugar a conductas de favorec miento,
promocin y/o facilitacin de la salida ilegal de personas del territorio nacional,
puede haber varios delitos, en base a un concurso real homogneo,
aprecindose la sistemtica vulneracin de la norma penal, pasible de una
sancin agravada, conforme la frmula normativa del artculo 50 del CP.

d. La vctima tiene entre catorce aos y menos de dieciocho aos de

edad o es incapaz

Este supuesto de agravacin refleja la misma equivocidad, anotada en la

causal anterior; no estamos ante la vctima de este delito, sino ante la persona,
que sale o ingresa ilegalmente del pas, que inclusive puede estar incursa en
otras tipificaciones penales.

Si bien es cierto que el trfico lcito de migrantes violenta la formalidad

exigida por los pases para el trnsito de personas sobre sus fronteras, tambin
se puede afirmar que con esta actividad se genera un riesgo para el migrante
(emigrante o inmigrante); muchos de ellos han fallecido en el intento de cruzar
las fronteras de otros pases.

En este caso la agravante se fundamenta en el hecho de que al ser el

sujeto de trfico un adolescente o un joven cuya edad est entre los 14 y 18
aos, hace que el proceso de trfico ilegal sea ms riesgoso, teniendo en cuenta
la condicin de menor de edad; esto es, su mayor vulnerabilidad, en cuanto a
ser afectado en sus bienes jurdicos fundamentales, en un dato que recoge el
legislador, en cuanto a la peligrosidad de la conducta para sustentar una pena
agravada. As tambin, dicho presupuesto, a saber, incide en una facilitacin de
la perpetracin del injusto penal.

Con relacin a la inclusin de los incapaces dentro de este rubro de

agravantes, se presenta el mismo problema interpretativo que en el caso de las
agravantes de la trata de personas, analizada con anterioridad.

e. El hecho es cometido por dos o ms personas

La norma sanciona como agravante a la asociacin de personas que se

juntan para llevar a cabo el proceso de trfico ilcito de migrantes; no supone con
propiedad una organizacin delictiva, dedicada a cometer estos ilcitos penales,
pues para ello se requiere la presencia de otras condiciones.

Al igual que las agravantes analizadas para el caso de la trata de

personas, en este supuesto de la agravacin se debe entender la existencia de
un conjunto de personas cuya actividad no es permanente y que se asocian para
ejecutar un fin determinado, pues si el criterio interpretativo fuere distinto, ello
generara un conflicto con relacin al segundo nivel de agravantes en la que se
describe la figura de la organizacin criminal. En definitiva, la intencin del
legislador fue de regular en esta hiptesis a quienes de agrupan de forma
ocasional para cometer estas figuras delictivas, quienes habrn de responder
como coautores o conforme otra manifestacin de participacin delictiva

f. El agente es cnyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador,

pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la vctima a su cuidado por cualquier motivo o
habitan en el mismo hogar

La agravante se fundamenta en el hecho de que un familiar del sujeto de

trfico se aprovecha de la necesidad que tiene el sujeto pasivo de salir o ingresar
a un determinado pas, generndose de esta forma una oportunidad para
colocarlo en una situacin de riesgo a cambio de algn beneficio. Para ser
sinceros, esta hiptesis de agravacin manifiesta una reprobacin ms moral
que jurdica; en cuanto a la afectacin de los lazos sanguneos, de quien se
aprovecha de ellos para obtener una ventaja econmica.

En este caso el sujeto activo del delito no slo busca violentar las reglas
migratorias, sino que tambin se aprovecha de una necesidad y a cambio de un
provecho genera un serio riesgo para un miembro de su entorno familiar; por
tales motivos, la agravacin slo ser legtima si es que se acredita con firmeza
que el agente promovi la migracin ilegal de su pariente, a partir de la posicin
de dominio que le otorga ser cnyuge, curador, tutor, etc., y no el slo hecho de
la relacin de parentesco; v. gr., el padre, que promueve la salida ilegal de su
hija menor, a cambio de dinero.

1.2. Segundo nivel de agravantes (pena privativa de libertad no menor

de 25 aos)
a. Se produzca la muerte, lesin grave o se ponga en inminente peligro
la vida y la seguridad de la vctima

Es importante volver a resaltar que desde nuestro criterio el trmino

vctima no es el ms adecuado, sin embargo, en este caso la situacin de
riesgo en que se coloca al sujeto de trfico, le puede propiciar al migrante una
afectacin a sus bienes jurdicos fundamentales, v. gr., la vida, el cuerpo y la
salud, como resultado de mayor disvalor antijurdico, que es tomado en cuenta
por el legislador para la construccin normativa de la presente agravante.
 La gravedad recada sobre el sujeto activo del delito de trfico ilcito de
migrantes est en relacin al dao causado tanto al Estado como al migrante
ilegal y por ende la norma ha previsto sancionar este supuesto con pena privativa
de libertad no menor de 25 aos184.

Vemos que el resultado: muerte, lesin grave o puesta en inminente

peligro a la vida y seguridad de la vctima debe ser consecuencia directa de la
accin riesgo no permitido creado por el agente, cuando se produce la entrada
y/o salida ilegal del territorio nacional por parte del migrante. Hemos de excluir la
agravacin, cuando el resultado antijurdico obedece a otro factor causal
concomitante y/o sobreviviente, al quebrarse el nexo de imputacin.

Si hablamos de la lesin de otros bienes jurdicos, distintos a los que se

tutela en el artculo 303-A del CP, importara que dichos evento lesivo debera
ser cubierto por los delitos de Homicidio y/o Lesiones, dando lugar a un Concurso
Real de delito, ha de ser resuelto conforme la frmula normativa del artculo 50
del CP; sin embargo, el legislador, amn de asegurar una criminalizacin ms
severa, ha preferido optar por la figura del delito Preterintencional, tal como se
devela en una serie de injustos.

Dicho lo anterior, la muerte y/o la lesin grave deben ser atribuidas al

agente a ttulo de imprudencia, es decir, se manifiesta un resultado no querido,
pero previsto por el autor; aqul no fue conciente de que el medio empleado para
transportar a los emigrantes era en suma peligroso, capaz de generarles la
muerte. Pero, si ste saba perfectamente que desplazar a los migrantes en un
lugar sin oxgeno, por ejemplo, podra causarle la muerte (dolo eventual), sera
un Concurso Real de delitos, considerando que el delito de Trfico ilegal de
migrantes no requiere el ingreso o salida efectiva de los migrantes para su
consumacin.

Como es acostumbrado, el legislador ha glosado una serie de resultados,

de intensidad antijurdica diversa, que el juzgador debe discernir al momento de
la determinacin judicial de la pena, con arreglo a los principios de culpabilidad
y de proporcionalidad.

b. La vctima es menor de catorce aos de edad o padece temporal o

permanentemente, de alguna discapacidad fsica o mental
 La situacin de un menor de 14 aos de edad en un contexto de gran
riesgo, como lo es el trfico ilcito de migrantes es merecible de una grave
sancin para el agente activo del delito, pues a pesar de tener conocimiento de
esta condicin de vulnerabilidad del migrante, el delincuente dolosamente obvia
esta circunstancia y ejecuta el proceso de trfico.

Respecto a la discapacidad fsica y mental, encontramos las

contradicciones de interpretacin ya esbozadas y comentadas lneas arriba.

c. El agente es parte de una organizacin criminal

Se busca combatir represivamente a las empresas del crimen, teniendo

en cuenta que la magnitud de su actividad criminal representa una gran amenaza
para la seguridad de los Estados y de la sociedad en general; es, en esencia,
sobre estos aparatos criminales que ha de dirigirse la amenaza penal
(prevencin general) y, de ser el caso, la concrecin de la sancin punitiva
(razones de Justicia material). Mxime, al estar vinculadas dichas
organizaciones con la comisin de injustos de gran magnitud, como la trata de
personas, trfico de armas, narcotrfico, etc.

Su diseo y estructura hace que cuenten con un gran poder corruptor,

adems de generar el aumento de demanda de los servicios que esta ofrece
para los migrantes. Su alto nivel de profesionalizacin hace que su actividad
criminal sea de gran escala, generando de ese modo serias consecuencias tanto
sociales, polticas y econmicas. Por ello el legislador ha considerado sancionar
con la mayor pena este tipo de conductas.

Se requiere acreditar, que el agente, al momento de la comisin del hecho

punible (tempos comissi delicti), era miembro de la organizacin, en tanto, lo que
justifica la pena de ms severidad es la peligrosidad operativa de estos aparatos
criminales, por ende, si ste habra dejado la organizacin, ser castigado por el
tipo base, a menos que haya cometido el hecho punible conjuntamente con una
o ms personas, segn el inc. 5) de la primera constelacin de agravantes.