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TEMA

EL FORMALISMO Y EL ANTIFORMALISMO JURIDICO: UNA CONCEPCIN AL

DERECHO PENAL MODERNO

TRABAJO PRESENTADO A:

DRA.

DOCENTE ASIGNATURA

TRABAJO PRESENTADO POR.

CLAUDIA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

2017
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El presente ensayo se propone fundamentalmente exponer

la INFLUENCIA DETERMINANTE QUE LAS TEORAS

DEL FORMALISMO1 Y ANTI FORMALISMO2 JURDICO

EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO EN

ESPECIAL AL DERECHO PENAL , estas dos teoras que

aparece a fines del s. XIX y comienzos del siglo XX, sus

principales exponentes Rodolfo Stammler y Hans Kelsen y que para nuestro derecho Penal

moderno sirve de influencias para las fuentes formales del derecho (leyes ,jurisprudencia, derecho

comparado ,costumbre, tratados internacionales, principios generales del derecho la doctrina

probable) abordare estos dos TEORIAS para determinar que son , que fines persiguen y quienes

fueron sus principales expositores y defensores de sus tesis , as como la influencia de las

correspondientes TEORIAS al derecho penal moderno y al todo el ordenamiento jurdico

colombiano en los correspondientes escenarios jurdicos internacionales , nacionales , locales con

el nico propsito principal suministrar elementos esenciales de formacin jurdica ,cientfica y

socio-humanista a los estudiantes , juristas o interesados en el DERECHO PURO ; que al final de

este texto de anlisis argumentaremos algunas crticas a cada uno de estas TEORIAS para

determinar de manera muy simple que tanto ha influenciado las teoras del autoformalismo y

antiformalismo en el DERECHO PENAL EN COLOMBIA.

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Escuela de la filosofa del derecho que desarrolla la teora de las formas jurdicas puras, abstrayndose de todo
contenido emprico, de la realidad social y de los fines. Sostiene la teora de la idea formal de justicia, concibindola
como un mtodo ordenador y prescindiendo de toda consideracin sobre las instituciones singulares.
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/formalismo-jur%C3%ADdico/formalismo-jur%C3%ADdico.htm
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En un sentido amplio, el antiformalismo hace referencia a una visin de derecho que se centran en la crtica a los
ideales del formalismo jurdico. http://politicaconstitucional.blogspot.com.co/2010/05/una-muy-breve-
descripcion-del.html
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Una teora del Derecho aspira en ltima instancia a una definicin del Derecho tal como es, a fin

de distinguir el Derecho de la moral y de la costumbre, o bien de la moral y de la economa, etc.

Se llaman formalistas a aqullas teoras que presentan el Derecho como una forma

(generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable). Sirva de ejemplo, para

mejor entender la teora del Derecho como forma, la doctrina del Derecho de Kant, para quien la

relacin jurdica est caracterizada por el hecho de ser: a) externa, b) recproca y c) formal; la

tarea del Derecho no consiste en establecer qu es lo que los individuos deben hacer en sus

relaciones recprocas, sino cmo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recproco. Se

menciona tambin a la Teora pura del Derecho de Kelsen, quien parte de la coaccin como

elemento constitutivo del Derecho y de la definicin del ordenamiento jurdico como

ordenamiento coercitivo. Lo que caracteriza al Derecho es la forma de la reglamentacin,

pudindose hablar de una definicin formal del Derecho, en la medida en que se contrapone a

todas las definiciones del Derecho que contienen una referencia al contenido (UNIVERSIDAD

DURANGO SANTANDER, 2012, pg. 1).

Las ideas anti formalistas surgieron de forma paralela tanto en el derecho anglosajn, como en el

derecho continental europeo. En el caso anglosajn, la crtica se enfoc contra la tradicin

empirista inglesa, que en su versin jurdica, tributaria del positivismo lgico de David Hume,

defenda la idea de la neutralidad cientfica del derecho, segn la cual, dado que el derecho era

conocimiento cientfico, y en esa medida, se deba considerar libre de cualquier carcter ideolgico

o puramente subjetivo. En el caso continental europeo, la crtica se enfoc en cambio, contra la

tradicin egocntrica francesa, segn la cual, la labor creadora del derecho resida exclusivamente

en el legislador, quedando para el juez la labor de ser un mero aplicador del derecho positivo.

Como consecuencia ms conocida de esta visin, durante mucho aos imper el principio de
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soberana parlamentara, segn el cual, todas las leyes emitidas por el congreso, de acuerdo al

procedimiento legal establecido, se reputaban constitucionales y estaban fuera de cualquier

posibilidad de revisin judicial, o como se denomina en nuestros das, de control constitucional

que con el paso del tiempo, y gracias a fenmenos de hibridacin, unificacin y armonizacin

entre las teoras y conceptos jurdicos, los enfoques anti formalistas anglosajones y continentales

han sufrido una suerte de mixtura, creando por lo menos en trminos tericos, una visin anti

formalista ms o menos comn, que salvando la cuestin de las particularidades propias, permiten

hablar de un solo antiformalismo (LERM, 2010).

Despus de surtido el anlisis de las dos teoras llevando a cabo un acercamiento muy analtico y

crtico desde el punto de vista jurdico, y de la filosofa del derecho natural, positivo y objetivo,

autores mencionan algunas crticas a estas dos teoras tratare de hacer una sntesis de 5 que me

parecieron importantes al momento de subjetivizar las normas o las fuentes del derecho formal.

La primera crtica mencionada se dirige a la idea formalista segn la cual, el sistema jurdico es

completo y perfecto; para los anti formalistas en cambio, el ordenamiento jurdico positivo es

indeterminado, en el sentido que las lagunas, conflictos y ambigedades existentes en ste, hacen

inevitable y necesaria la interpretacin libre del derecho.

la visin anti formalista considera que el ordenamiento jurdico positivo es siempre contradictorio,

en la medida que brinda diferentes alternativas, muchas veces no compatibles, para resolver un

mismo caso concreto (LERM, 2010).

En la segunda crtica, el antiformalismo descalifica la posicin positivista segn la cual, el derecho

es independiente de cualquier reflexin moral o poltica, dejando estas cuestiones para la filosofa

del derecho; el antiformalismo considera que la poltica debe tomarse en cuenta en el derecho, ya
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que tanto las normas legales, como las sentencias judiciales, constituyen verdaderas ponderaciones

de derechos e intereses que crean ganadores y perdedores en la sociedad (LERM, 2010).

La tercera crtica, se refiere a un fenmeno que ha sido subestimado por el formalismo, y que se

puede describir como una irrigacin de valores morales y polticos, desde el texto constitucional

hacia las dems normas del ordenamiento jurdico. El principal impacto de este fenmeno, consiste

en que el derecho pblico y privado, deja atrs su pretensin de neutralidad poltica y debe

interpretarse en clave de derechos y principios. as, el mecanismo formalista de la subsuncin,

debe complementarse con la reflexin axiolgica respecto al impacto real de la decisin judicial

(LERM, 2010).

La cuarta crtica, apunta a fomentar que los acadmicos y jueces, teoricen el derecho desde

posiciones polticas expresas; heredero de la crtica marxista al derecho, el antiformalismo

comparten la idea segn la cual, sin caer en el reduccionismo economicista de Marx, se puede

afirmar que las reglas del ordenamiento jurdico positivo tienen un efecto distributivo significativo

en la forma como se asignan costos y beneficios a los grupos en conflicto de la sociedad.

Ya que en la tradicin del COMMON LAW existe un consenso pacfico respecto a la idea de que

el derecho pblico es en s mismo de carcter poltico, en la medida, que constituye la forma como

el Estado interviene en la sociedad en orden a lograr cada vez estndares ms deseables. En el

sistema jurdico continental europeo por otro lado, la idea de la neutralidad del derecho se ha

defendido con mayor amplitud, incluyendo tambin al derecho pblico, tanto as, que durante

mucho tiempo, se consider que la constitucin, al ser un acuerdo poltico, no era judicialmente

exigible (Bobbio, N., 1992.).

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La conclusin anti formalista para ambos casos, es que las normas del ordenamiento jurdico

positivo no son la expresin de principios generales incontrovertibles y neutrales, sino que, en

realidad, implican decisiones polticas. As las cosas, sostiene que el ordenamiento jurdico

positivo en general, y la teora jurdica en particular, son el resultado de un discurso de eleccin e

intencin poltica, presentado como un discurso de necesidad interpretativa. Esto quiere decir, que

el derecho nos muestra sus normas como necesarias, cuando en realidad son contingentes, y

resultado de elecciones polticas concretas. La finalidad de tal enmascaramiento, no sera otra que

la de dotar de una legitimidad al menos formal, las decisiones polticas de los grupos sociales que

dirigen los procesos de creacin normativa han tomado. La segunda parte de sta crtica, reside en

denunciar cmo los abogados somos adoctrinados mediante programas de entrenamiento que han

sido diseados para mostrar la poltica como un asunto jurdicamente irrelevante. Ello conduce a

que los abogados, tengamos la tendencia a encubrir o negar el dilema libertad-restriccin que

vivimos al interior de la prctica interpretativa y, segundo, a ignorar o negar las consecuencias

distributivas y polticas de la eleccin entre las posibles interpretaciones (LERM, 2010).

La quinta y ltima crtica, se refiere a la forma como se entiende la labor del intrprete de la ley,

sea ste un juez o un acadmico. Ya vimos que para el formalismo, la labor del intrprete se puede

entender como una bsqueda del sentido de la norma dentro de la norma misma, es decir, sin

abandonar los confines del ordenamiento jurdico positivo. Para el antiformalismo en cambio, la

interpretacin jurdica se experimenta ms bien, como una tensin entre sentimientos de

restriccin, que conducen al intrprete hacia mtodos formalistas, y sentimientos de libertad

interpretativa, que lo llevan hacia razones sustantivas cargadas de ideolgica y de argumentos de

conveniencia. Este apego hacia las normas o hacia argumentos extrajurdicos, es resuelto por cada
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intrprete de forma diferente, e incluso, un mismo intrprete puede resolver esta tensin de forma

dismil entre varios casos sometidos a su conocimiento (LERM, 2010).

Resumiendo, podemos decir que para el antiformalismo la interpretacin jurdica es un proceso

que se explica a travs de tres elementos i. El tiempo y la habilidad que el intrprete le ha dedicado

a la pregunta libertad-restriccin; ii. El contexto jurdico (es decir, el ordenamiento jurdico

positivo entendido en un sentido amplio); y iii. Sus propias predisposiciones (sexo, ideologa,

extraccin social, nacionalidad, posicin econmica, religin, etc.).

Norberto Bobbio seala que formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y

recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. Por ejemplo, el Tecnicismo jurdico (as

se le llam a la nueva encarnacin del formalismo), est en verdadera y autntica rebelin

contra el antiformalismo Bobbio propuso su clasificacin del positivismo en terico y

metodolgico, explic que el primero se caracterizaba por su pretensin de definir o decir

que es el derecho y el segundo por proponer una metodologa para conocer el derecho

(Bobbio, N., 1992.).

La validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra norma de rango
superior y, as, sucesivamente..

Hans Kelsen (1881/ 1973)