Universidad Loyola de Amrica

Licenciatura en administracin y finanzas

Materia:
Introduccin al derecho

Alumno: Miguel ngel Gutirrez Reyes

PRESENTA

FORMAS DE CREACIN DEL DERECHO

Profesor: Lic. Martn Hernndez Figueroa

Lunes 9 de Octubre del 2017

Fuente del derecho

Es todo aquello que produce derecho, al respecto Norberto

Bobbio nos dice que: Fuentes del Derecho ...son aquellos
hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurdico
hace depender la produccin de normas jurdicas Luego
entonces, no es el proceso legislativo la nica fuente de
derecho, sino que es una de las tantas fuentes del mismo, ya
que el Derecho no se produce nicamente a travs del
Congreso de la Unin y de la Sancin y Promulgacin que da el
Poder Ejecutivo, sino que como hemos visto antes, existen
otras fuentes, tanto o ms importantes que la fuentes
legislativa, las cuales son: Fuentes Formales, reales e
histricas.

Fuentes del derecho y clasificacin

Cada grupo social genera su propia cultura de acuerdo con sus

necesidades especficas y que este comportamiento cultural
se refleja en el derecho. Tambin nos referimos al enfoque
sociolgico de Max Weber, segn el cual los individuos pueden
comportarse de una manera determinada por razones de orden
interno o afectivo; ya sea porque as se comportaron sus
antepasados (tradicin), o porque esa conducta obedece a algo
que les fue revelado o de acuerdo con un ejemplo que se ha
de seguir.

Una conducta diferente y que llamamos externa o colectiva se

constituye a partir del acuerdo, tcito o expreso, del individuo
con el resto de sus semejantes. De tal manera que si en un
principio hubo un comportamiento interno o individual, el
acuerdo con los otros individuos objetiviza las conductas de
todos los que logran el acuerdo. Las conductas acordadas de
esta manera trascienden al individuo para constituir reglas para
l y para los dems, reglas que debern obedecer. Estas ideas
nos servirn para explicar lo que la doctrina tradicional conoce
como fuentes reales y fuentes formales.

Fuentes reales

Como ya se ha indicado, un individuo, y enseguida su

comunidad, se proponen la satisfaccin de necesidades: tipo y
caractersticas de alimentacin, convivencia, educacin,
organizacin, etc; y la obtencin de otros satisfactores:
bienestar, descanso, diversin, etc, a travs de normas de
obediencia colectiva o general que reflejan las caractersticas
propias de esa comunidad o sociedad. Por otra parte, tales
muestras pueden observarse estticamente rigiendo a una
sociedad en su momento determinado, y as podemos decir que
se trata de la manera en que dicha sociedad ha establecido el
contenido y el alcance de sus propias normas. Sin embargo, el
derecho es tambin dinmico, y puede decirse que es a travs
de las normas jurdicas como una sociedad se transforma para
alcanzar aspiraciones colectivas que le permitan progresar.

As, el legislador de una determinada sociedad -siendo fiel a

ella- elabora normas jurdicas que constituyan las vas de
solucin a las necesidades sociales, las normas ms
convenientes para mejorar la convivencia y la organizacin
social, y aquellas que constituyan los objetivos que la sociedad
deba alcanzar. Al analizar de esta manera el derecho, es decir,
a partir de los elementos que contiene la norma jurdica como
reflejo de las necesidades y de los objetivos de una sociedad
dada, y siendo esos mismos elementos los que determinan su
alcance, estamos frente a lo que se conoce como fuentes
reales del derecho.

Cuando analizamos el derecho a travs de su fuentes reales,

mediante su contenido, podemos explicarnos por qu el
derecho mexicano es distinto del derecho estadounidense o del
derecho ingls y cmo, al mismo tiempo, es parecido al derecho
guatemalteco. En los primeros dos casos la base cultural -y, por
tanto, el contenido de las normas jurdicas- es distinta, mientras
que en el tercer caso la base cultural y el contenido son
similares. En conclusin, fuentes reales son todas las
caractersticas y necesidades de una comunidad que delimitan
el contenido y el alcance de sus propias normas jurdicas.

Fuentes formales

Por su parte, las fuentes formales o los procesos de creacin

de las normas jurdicas,25 como su nombre lo indica, son
instrumentales pues a travs de ellas se pretende saber cundo
y en qu condiciones una norma jurdica es vlida y obligatoria
para una comunidad o para una sociedad determinada. As, por
ejemplo, las fuentes formales son distintas, al menos en su
nmero, si se trata de un derecho codificado como el mexicano
o el guatemalteco, bien de un derecho de tipo consuetudinario o
del sistema common law como el ingls o el estadounidense.
En el sistema codificado, el derecho legislado es la fuente
principal o, al menos, la ms numerosa, En cambio, en el
segundo sistema -common law-, la jurisprudencia (que se
desarrolla sobre la fuerza del precedente), es la fuente ms
numerosa y, por ello, la ms importante.

Segn la opinin ms difundida, las fuentes formales del

derecho son la legislacin, la jurisprudencia y la costumbre. En
Mxico, el proceso de creacin del derecho est regulado por la
Constitucin, en su doble aspecto: el de creacin propiamente
dicho y el de incorporacin de una normatividad internacional.
En el caso de la creacin normativa propiamente dicha est el
artculo 14 constitucional, ltimo prrafo, que establece
En los juicios de orden civil [para distinguir de los de orden
criminal] la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra
[ley] o a la interpretacin jurdica de la ley (jurisprudencia], y a
falta de stas se fundar en los principios generales de derecho
[la doctrina].

La Constitucin en su ttulo tercero, captulo segundo, establece

el Poder Legislativo, su integracin y su funcionamiento, as
como el procedimiento para elaborar las leyes, que como ya
sealamos- son las normas jurdicas ms numerosas en el
sistema jurdico mexicano, al igual que en otros sistemas
jurdicos de derecho escrito. Prescripciones similares se
encuentran en las constituciones de los estados. En cuanto a la
jurisprudencia, su obligatoriedad est prevista en el artculo 94,
prrafo sptimo, de la Constitucin, que a la letra dice

La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia

que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la
Federacin sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y
reglamentos federales o locales y tratados internacionales
celebrados por el Estado mexicano, as como los requisitos
para su interrupcin y modificacin.

Cabe destacar que la doctrina, aunque no constituye

propiamente una fuente formal del derecho, reviste particular
importancia en el conocimiento y en la interpretacin del mismo.
La doctrina est constituida por los estudios de carcter
cientfico que los juristas realizan acerca de sus preceptos, ya
sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de
sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
sealar las reglas de su aplicacin. Las opiniones doctrinales,
sin embargo, carecen de fuerza obligatoria; no obstante,
constituyen un punto de referencia para los legisladores, as
como para los jueces.
Finalmente, a diferencia del proceso de creacin normativa
propiamente dicho, la Constitucin prev el procedimiento de
creacin normativa por la incorporacin al sistema jurdico
interno de una normatividad internacional, como ocurre con la
derivada de un convenio o de un tratado internacional. Este el
caso del artculo 133 constitucional, que establece Esta
Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen
de ellas y todos los tratados que estn de acuerdo con la
misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la
Repblica, con aprobacin del Senado sern Ley Suprema de
toda la Unin.

Esto significa que por la va del art 133, la Constitucin se va

ampliando, la normatividad interna se enriquece con la
normatividad internacional como resultado de la
interdependencia entre los pases. Mxico se encuentra en el
umbral de una integracin econmica con el resto de pases de
Norteamrica y al mismo tiempo, con diversos pases
latinoamericanos. Es posible que en un futuro no remoto se
constituya una comunidad del tipo que existe en Europa. lo que
implica la modificacin sustancial de muchas instituciones hasta
ahora de corte nacional. Este tipo de fenmenos se produce
mediante tratados internacionales y la va para que tengan
efecto en Mxico, es el artculo 133 constitucional.
Fuentes histricas:

Son todos los acontecimientos, documentos, vestigios que en

su momento encerraron una norma o ley jurdica y que le sirve
al legislador para crear nuevas leyes.

Por ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hammurabi, la

declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano de
1789, etc.
Fuentes reales

Para hablar de fuentes del derecho o las formas de creacin del

derecho vamos a retomar un poquito de la Historia del Derecho.
Desde tiempos remotos el hombre ha pasado por diversas
evoluciones, siempre se han mantenido en grupos de ah nace
la sociedad pero debido a esto fue necesario crear reglas que
regularan sus conductas sociales, primero a travs de normas
sociales que han durado y perdurarn por aos, despus fueron
crendose normas jurdicas de estos lgicamente se
diversificaron en fuentes que dieron lugar al derecho como lo
conocemos hoy y que se pueden clasificar en fuentes reales y
formales.
Fuentes histricas

Cuando nos referimos a estas fuentes estamos mencionando

documentos que se dieron en diversas pocas en la historia de
la humanidad; tales como Los Diez Mandamientos, las Siete
Partidas del Derecho Romano, El Cdigo de Hammurabi y las
Leyes de Indias son parte del Derecho estas fueron las races
histricas para el derecho son documentos de gran valor y dio
origen al Derecho. Esto nos ensea que la legislacin no es la
nica fuente del derecho.

Fuentes reales

Estas fuentes se enfocan en las necesidades de una

comunidad, delimitan el alcance de las normas jurdicas,
obteniendo satisfacciones a travs del bienestar, descanso,
diversin, as como la convivencia, la educacin y organizacin
stas normas reflejan las caractersticas de cada sociedad.
Estas normas rigen a una sociedad en un momento
determinado, a medida que se va transformando para alcanzar
aspiraciones que le permitan el progreso. Tambin constituyen
necesidades sociales y econmicas, por medio de la cual
alcanzan sus objetivos.
Distincin entre fuentes formales y fuentes reales en el
mbito jurdico

Como ya se mencion, las fuentes formales son los

procedimientos o modos establecidos por una determinada
sociedad para crear su propio derecho. En cambio, las fuentes
reales son los elementos distintivos de cada sociedad que se
reflejan en sus propias normas jurdicas y que, por ello,
determinan su contenido y alcance.

Garca Mynez afirma que, en ltima instancia, las fuentes

reales deben supeditarse a las fuentes formales, ya que stas
son el cauce por donde corren y se manifiestan las primeras.
Es decir, que si tal sentencia judicial o costumbre no se cien al
procedimiento legal para tener validez jurdica, no sern
reconocidas, o bien no tendrn efecto en el mbito jurdico. Lo
mismo puede suceder con una ley en cuya elaboracin no se
ha cumplido con los requisitos formales establecidos por la
Constitucin. Esta afirmacin es cierta en lo general, pero suele
tener excepciones. Veamos algunos ejemplos.

De acuerdo con el art. 133 constitucional -como ya vimos-, la

validez de los tratados internacionales est sujeta a que stos
sean ratificados por el Senado. Sin embargo, la experiencia
demuestra que Mxico ha celebrado tratados o convenios
internacionales mediante los que ha quedado obligado
internacionalmente pero, no obstante, dichos instrumentos no
han sido ratificados por el Senado. Entre otros ejemplos se
cuentan los tratados comerciales celebrados con Brasil y la
India mediante el procedimiento de canje de notas diplomticas,
procedimiento aceptado internacionalmente pero no previsto
por la Constitucin; lo mismo ha sucedido con multitud de
convenios o acuerdos de cooperacin cientfica y tcnica.27 Es
decir, en estos casos de excepcin estamos frente a un proceso
de creacin normativo no previsto constitucionalmente.
Por otra parte, la realidad internacional nos muestra una serie
de casos en los que se crean normas jurdicas que finalmente
son aceptadas o reconocidas por los diversos Estados, aun
cuando dichos procesos de creacin no estn previstos por la
Constitucin o por las leyes de tales Estados. Veamos algunos
ejemplos.

En el desarrollo del derecho mercantil internacional, y

principalmente por las necesidades de uniformizacin y armona
de prcticas y usos mercantiles en el nivel mundial, ha surgido
lo que se ha dado en llamar la lex mercatoria o jus mercatorum.
Se trata de una produccin normativa generada por las
necesidades propias del comercio internacional, que se inicia
sin la intervencin directa de los Estados nacionales. Por lo
regular, en su generacin intervienen agrupaciones o
asociaciones de personas interesadas en establecer bases
mnimas que regulen sus relaciones, tales como asociaciones o
agrupaciones de comerciantes (cmaras nacionales de
comercio) o banqueros (federaciones regionales o
internacionales) y en algunos casos, comisiones especializadas
de la Organizacin de las Naciones Unidas. En la mayora de
los casos, la reglamentacin as elaborada se somete a la
consideracin de las agrupaciones o asociaciones interesadas,
y cuando se logra un consenso en torno a la misma, es utilizada
con frecuencia para normar las relaciones entre particulares a
escala internacional.

Este es el caso, por ejemplo, de las Reglas para la

Interpretacin de la Terminologa en la Compraventa
Internacional conocida por sus siglas en ingls (INCOTERMS),
promovida por la Cmara de Comercio Internacional con el
concurso de diferentes cmaras nacionales de comercio. O bien
el caso de los Usos y Reglas Uniformes Relativos a Crditos
Documentarlos, conforme a los cuales un buen nmero de
bancos, a escala internacional, basan sus operaciones. O el de
la Comisin de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho
Mercantil, la cual ha coadyuvado a la realizacin de estudios y
convenciones para uniformar la compraventa internacional de
mercaderas, el arbitraje comercial internacional o los aspectos
jurdicos de la transportacin martima. Asimismo puede citarse
a la Comisin de Naciones Unidas para Europa, que ha
preparado los llamados Contratos Tipo o las Condiciones
Generales.

Se trata, como acabamos de sealar, de una reglamentacin

producida de manera paralela a los Estados nacionales, pero
que en ltima instancia requiere el reconocimiento y, en su
caso, la sancin de los rganos nacionales competentes. Esta
perspectiva explica la existencia de una reglamentacin con
posibilidades de conversin de facultativa en obligatoria,
constituyendo por ello una experiencia normativa nueva,
diferente, en alguna medida, a la generada por los Estados
nacionales y, con ello, la existencia de un proceso
descentralizado de creacin normativa.

De esta manera, nos encontramos frente al problema del

fundamento de validez de la normatividad creada por rganos
descentralizados en el nivel internacional (agrupaciones de
comerciantes, banqueros, etc.), que difiere del proceso de
creacin normativa tradicional (Estados, costumbres,
organismos internacionales), presentndose de este modo una
forma diferente de creacin de derecho, cuya aplicacin puede
corresponder a rganos centralizados (tribunales, jueces) o a
rganos relativamente descentralizados (rbitros) respecto a los
derechos nacionales.

Este fenmeno ofrece varias posibilidades de explicacin, entre

las que podran plantearse las siguientes:

a) Se trata de derecho creado por delegacin efectuada por los

derechos nacionales a los rganos descentralizados.

b) Es una recepcin centralizada por los derechos nacionales

de una normatividad creada de manera descentralizada.

c) Consiste en una normatividad descentralizada, en algunos

casos contraria a las normas nacionales, que los Estados
reconocen aun por encima de sus propias normas.

d) Se trata de un sistema descentralizado convalidado por la

costumbre internacional y que es admitido por los sistemas
nacionales.

En los tres primeros casos estamos frente a una nueva

concepcin de creacin normativa; en el ltimo, ante un medio
novedoso de reconocimiento de la costumbre como fuente de
creacin de derecho.
Webgrafa

http://www.edukativos.com/apuntes/archives/204

https://www.uaeh.edu.mx/docencia/P_Presentaciones/huejutla/a
dministracion/temas/fuentes_del_derecho.pdf

https://prezi.com/xv8pgmxecxon/formas-de-creacion-del-
derecho/

http://www.biblioteca.org.ar/libros/142033.pdf