Diciembre 2015

Ao 2 Volumen 18

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
 Actualidad
rea
Penal Derecho
Derecho penal
penal - Parte-especial
Parte especial
Contenido
Isabelina Romn Cueto: Un enfoque terico y prctico del delito de violacin sexual
DOCTRINA PRCTICA 182
como crimen de lesa humanidad durante el conflicto armado en el Per
Vctor Joe Manuel Enriquez Sumerinde: El delito de enriquecimiento ilcito y su
DOCTRINA PRCTICA 222
investigacin en el marco del Cdigo Procesal Penal del 2004
Csar Alejandro Franco Gonzales: El delito de child grooming en la Ley de Delitos
DOCTRINA PRCTICA 250
Informticos. Anlisis y deficiencias en su tcnica legislativa
NOS PREGUNTAN Y CONSULTA N. 1: El delito de lesiones culposas 266
CONTESTAMOS CONSULTA N. 2: El delito de hurto agravado por realizarse en un inmueble habitado 267
RESEA DE
Violacin sexual de menor de edad (R. N. N. 2239-2013 Callao) 268
JURISPRUDENCIA

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

Un enfoque terico y prctico del delito de

violacin sexual como crimen de lesa humanidad
durante el conflicto armado en el Per
Isabelina Romn Cueto*
Universidad San Martn de Porres

1. Introduccin
2. La violencia contra la mujer en su modalidad de violacin sexual
3. La violacin sexual en el conflicto armado interno
3.1. Patrones de actuacin de las Fuerzas Armadas en los estados de
emergencia durante el conflicto armado
4. La violacin sexual como crimen de lesa humanidad
4.1. Definicin sobre crimen de lesa humanidad
4.2. Violacin sexual como modalidad de tortura
4.3. El acto de tortura antes y despus del Cdigo Penal de 1991
SUMARIO

5. Procesos judicializados en materia de violacin sexual en conflicto interno

5.1. Caso MMMB
6. Conclusiones
7. Referencias bibliogrficas

* Fiscal adjunta provincial del Pool de fiscales de Lima. Maestra en Ciencias Penales por la Universidad
San Martn de Porres.

182 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
1. Introduccin
RESUMEN
La dcada de los ochenta y primeros
aos de los noventa en nuestro pas, En el presente trabajo se analiza de cer-
marc un hito histrico por diversos ca un tema de especial sensibilidad en
motivos. Constituy un espacio donde nuestro pas que origin una secuela
de graves violaciones a los derechos hu-
se desat una de las ms grandes po- manos como las violaciones sexuales,
cas de violencia, cuya manifestacin cometidas durante la poca del conflicto
concreta fue la prdida de miles de armado interno, atribuidos muchos
vidas humanas, desapariciones forzosas, de estos casos a los miembros de las
Fuerzas Armadas como prcticas gene-
torturas y la ejecucin de tratos crueles
ralizadas y/o sistemticas de violaciones
y humillantes por parte de la violencia de derechos humanos, los mismos que
armada entre elementos subversivos de se cometieron principalmente contra
las organizaciones terroristas Sendero mujeres de las zonas andinas. Asimismo,
Luminoso (OTSL) y el Movimiento de manera audaz desarrolla las conse-
cuencias jurdicas de la violacin sexual
Revolucionario Tpac Amaru (MRTA) durante el conflicto armado interno que
conjuntamente con las fuerzas armadas han sido catalogadas como crmenes de
o fuerzas combinadas (FF. AA. y PNP). lesa humanidad.
Al lado de esa violencia devastadora
PALABRAS CLAVE
que arras con miles de vidas humanas,
tuvo lugar otro hecho de igual impor- Violacin sexual / Crimen de lesa hu-
tancia y de secuelas irreparables. Se trat manidad / Conflicto armado / Autora
de las violaciones sexuales cometidas mediata.
principalmente contra mujeres durante
este periodo de conflicto armado inter- Recibido: 04-11-2015
no, periodo donde era una constante la Aprobado: 18-11-2015
declaracin del estado de emergencia, Publicado online: 04-01-2016
encargndose el control interno a las
fuerzas armadas, presentndose luego ex-
cesos en la atribucin de sus facultades y
desarrollndose con mayor incidencia
actuacin contra la poblacin sospechosaen situaciones de detencin ilegal e
de colaborar con los elementos terroris-interrogatorios seguidos de una serie
tas, circunstancias que condujo a gravesde vejmenes, torturas y tratos crueles
violaciones a los derechos humanos. e inhumanos que culminaban contra la
Estos excesos contra la poblacin voluntad de determinacin de la libertad
femenina conllev a actos recurrentes sexual de las vctimas.
como abuso sexual, violacin y agresin El tema relevante no solo lo cons-
sexual que revisti caractersticas co- tituyen las cifras registradas de vctimas
munes a un crimen de lesa humanidad, de violencia sexual durante el periodo

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 183

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

de conflicto armado en nuestro pas, definicin vara segn cada Cdigo Penal
sino la forma y circunstancias de cmo y las perspectivas tericas, as como el
nfasis en sus elementos constitutivos
se perpetraron las violaciones sexuales como la fuerza, el consentimiento o la
a mujeres, tanto por parte de los ele- penetracin1.
mentos terroristas, pero en mayor grado Este tipo de violencia sexual es
por agentes del Estado, conforme a los totalmente rechazada por la sociedad al
procesos judicializados que a la fecha ocasionar consecuencias negativas y gra-
recin ingresan a juicio oral. ves, afectando fsica y psicolgicamente
a las vctimas y familiares. Sobre el tema,
SABA USTED QUE?
Crisstomo Meza expresa lo siguiente:
El informe de la CVR ha constitui- [E]n un intento por explicar la violencia,
do un medio de prueba a valorizar se ha concluido que en nuestro pas ella es
con respecto al contexto, una fuen- el resultante de un proceso histrico que se
te de referencia para los casos de- sustenta en un antiguo y rgido modelo de
nunciados y judicializados en nues- relaciones de dominacin, donde siempre
tro sistema de justicia ante hechos un poder dominador ha controlado y ex-
que han vulnerado los derechos cluido a quienes no consideraba iguales, y
humanos. que solo ha sido sustituido por otro poder
del mismo signo. Por tanto, siempre hubo
conquistadores y conquistados, no dando
El presente trabajo busca hacer un cabida por siglos a relaciones horizon-
anlisis de este contexto para sealar las tales: ms bien se alimentaron las diferen-
razones que han llevado a considerar a cias entre razas, sexos y clases sociales. En
la violacin sexual en este periodo de estas relaciones jerrquicas, las mujeres han
asumido la parte ms pesada2.
violencia y caos sociopoltico, como un
crimen de lesa humanidad, as como las Otro argumento para explicar la
eventuales situaciones que se pueden violencia de acuerdo a su masividad, la
registrar en el desarrollo de su judiciali- expresan Astocondor Salazar, Ofracio
zacin y etapa de juicio oral. Serna y Raico Gallardo de la siguiente
manera:
2. La violencia contra la mujer en su
modalidad de violacin sexual
Se sabe que la violencia sexual prin-
cipalmente vulnera la libertad sexual e 1 Mujica, Jaris, Violaciones sexuales en el Per
integridad sexual de una persona, como (2000-2009). Un informe sobre el estado de la
tambin que la violencia sexual abarca a situacin, Promsex, Lima, 2011, p. 12.
la violacin sexual, en ese sentido Jaris 2 Crisstomo Meza, Mercedes, Mujeres y
Fuerzas Armadas en un contexto de violencia
Mujica comenta lo siguiente: poltica. Los casos de Manta y Vilca en Huan-
cavelica, en Instituto de Estudios Peruanos,
[E]ste amplio sentido de violencia sexual Documento de Trabajo N.o 210, Lima, 2015,
incluye al delito de violacin sexual, cuya pp. 25 y 26.

184 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
[L]a violencia contra las mujeres puede En estos casos, la sexualidad se utiliza
explicarse desde varios aspectos. Fue un como un medio de ejercer poder sobre la
arma de guerra. Un medio para castigar, vctima; por tanto, al igual que otros actos
intimidar, coaccionar, degradar y humillar. de violencia, lo que se propone el agresor
Una manera de ejercer poder sobre los es someterla, degradarla y humillarla5.
varones: atentar contra las mujeres de la
comunidad significaba que ellos no podan Definitivamente, en pocas de
cuidarlas3. terrorismo donde imper el estado de
En este sentido, Martn Beristain emergencia se han suscitado acciones
se expresa respecto a este tema, de la donde se vulneraron la integridad fsi-
siguiente manera: ca, psicolgica y moral de las mujeres,
quienes resultaron ser vctimas ante los
[L]os abusos sexuales y violaciones de las excesos producidos en las ejecuciones
mujeres han sido una constante histrica de operaciones de inteligencia por las
por parte de soldados o miembros de los
cuerpos de seguridad o milicias, y utilizados fuerzas armadas y policiales, diseados
en muchas guerras como una estrategia como parte de la poltica estatal para
para sembrar el terror o considerando a combatir el accionar terrorista y la mi-
las mujeres como botn de guerra. Esas sin de capturar presuntos delincuentes
violaciones han tratado de denigrar la
dignidad de las mujeres vctimas, pero tam-
terroristas.
bin han tenido en muchas ocasiones un Resulta importante para esta inves-
carcter de humillacin colectiva. Adems tigacin tomar en cuenta los datos que
de la humillacin personal y el ostracismo
familiar que sufre la mujer, los esposos, registran la Comisin de la Verdad y
hermanos y padres pueden a la vez sentirse Reconciliacin (CVR). Esta Comisin
impotentes y responsables por la violacin se encarg de elaborar un informe que
de su familia4. tiene carcter pblico, documento que
resulta vital para el desarrollo de las in-
En tanto, Callamard seala lo si- vestigaciones sobre la violencia armada
guiente: interna que vivi el Per entre los aos
3 Astocondor Salazar, Gisela / Andrea Ofra-
1980 a 20006.
cio Serna / Tania Raico Gallardo, La judi- El informe de la CVR, ha consti-
cializacin de la violencia sexual en el conflicto tuido un medio de prueba a valorizar
armado en Per: a propsito de los recientes
estndares internacionales de derechos humanos con respecto al contexto, una fuente de
desarrollados en la jurisprudencia de la Corte referencia para los casos denunciados
IDH, en Revista IIDH, N.o 53, 2011, p. 215. y judicializados en nuestro sistema de
4 Martn Beristain, Carlos, Tendiendo
puentes: la dimensin de la justicia en la cos-
movisin de las vctimas Cmo evitar que la 5 Bermdez Valdivia, Violeta, La violencia
judicializacin se convierta en una nueva forma contra la mujer y los derechos sexuales y repro-
de violacin de derechos humanos?, en Justicia ductivos, Derecho, PUCP, N.o 68, 2008, p.92.
y reparacin para mujeres vctimas de violencia 6 Comisin creada por el Poder Ejecutivo, siendo
sexual en contextos de conflicto armado interno, Valentn Paniagua en el 2001 (en ese entonces
Nova Print, Lima, 2007, p. 276. Presidente de la Repblica).

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 185

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

justicia ante hechos que han vulnerado ni que establezca una autora distinta a la
los derechos humanos, tal como la Corte de agentes estatales7.
Suprema lo ha sostenido en la causa Ahora bien, adoptando este marco
nmero 1598-2007 Lima, f. j. n.o 17, referencial, se advierte entonces que la
al sealar que [] las conclusiones mayor incidencia de actos de violencia
del citado informe no son vinculantes sexual se ha dado dentro de un contex-
al rgano jurisdiccional, ms all de to de subversin, donde los valores o
reconocer su calificado valor jurdico y principios de un sistema se invierten y
fuente de referencia; asimismo, la Sala se relacionan con un trastorno y destruc-
Penal Especial en la sentencia recada en
cin. No se puede negar que mucho se
el Exp. N.o AV 19-2001 (acumulado),
ha testificado sobre la autora y partici-
del siete de abril de 2009, casos Barrios
pacin de la vulneracin de los derechos
Altos, La Cantuta y stanos SIE, en su
humanos por parte de los miembros de
apartado 123.2., hace referencia al valor
las Fuerzas Armadas, quienes asumieron
probatorio del informe de la CVR, en
el control poltico-militar como un ex-
cuanto al criterio de hechos contextua-
ceso de sus facultades en las provincias
les referidos a la situacin general del
declaradas en estado de emergencia,
fenmeno subversivo y a la conducta de
pues se tienen estudios que inciden
los agentes del Estado para enfrentarlo.
en sealar que han sido los agentes del
Del mismo modo, a nivel del Estado y fuerzas contrasubversivas, los
sistema interamericano la Corte Inte- principales responsables de la comisin
ramericana de Derechos Humanos en de este delito. Las Fuerzas Armadas son
numerosos fallos en los que ha sido parte responsables del 83,46% de las violacio-
el Estado peruano ha reconocido mrito nes sexuales8.
probatorio al informe de la CVR. Tal
En tal sentido, al constituir el infor-
es as que en el caso Cantoral Huaman
me de la CVR una prueba documental
y Garca Santa Cruz Vs. Per, seala lo
de contexto, con valor referencial por
siguiente:
ser un documento pblico, sostiene
Por su parte, esta Corte ha dado especial que [] la violencia sexual ocurrida
valor al informe de la CVR como prueba en el Per entre 1980 y 2000 fue de tal
relevante en la determinacin de los he- magnitud que configura un crimen de
chos y de la responsabilidad internacional
del Estado peruano en diversos casos que lesa humanidad, por tener un carcter
han sido sometidos a su jurisdiccin. El
Tribunal tambin advierte que desde la 7 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu-
publicacin de dicho informe en 2003, en manos, caso Cantoral Huaman y Garca Santa
el marco de las investigaciones del Ministe- Cruz vs. Per, prr. 92.
rio Pblico no existe una decisin judicial 8 Consejera en Proyectos, Impunidad. Pon-
que desvirte la participacin de agentes gmosle fin. Violencia sexual contra las mujeres
estatales en la ejecucin de Sal Cantoral en conflicto armado y post conflicto en Amrica
Huaman y Consuelo Garca Santa Cruz Latina, Centro Grfico, Lima, 2002, p. 24.

186 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


generalizado en algunos casos y sistem-
tico en otros9; en tal sentido, constituye
una prueba documental para el esclare-
cimiento histrico.
Es entonces, ante estos resultados
del informe de la CVR, que correspon-
de al Estado peruano la obligacin de
investigar las violaciones de derechos
humanos como parte de las medidas
positivas que debe adoptar para ga-
rantizar los derechos reconocidos en la
Convencin Americana de Derechos
Humanos; y por otro lado, donde las
autoridades estatales ante la luz de ese
deber de investigar y conocimiento del
hecho tienen el deber de [] iniciar ex
officio y sin dilacin, una investigacin,
seria, imparcial y efectiva por todos los
medios legales disponibles y orientada
a la determinacin de la verdad y a la
persecucin, captura, enjuiciamiento
y eventual castigo de todos los autores
de los hechos, especialmente cuando
estn o puedan estar involucrados
agentes estatales10, adems de adoptar
las previsiones necesarias para brindar
un trato acorde a su condicin de vc-
tima considerando las particularidades
propias de cada caso en concreto dentro
del proceso penal y as poder contar con
su declaracin dentro del desarrollo del
juicio oral que resultara ser el principal
soporte de la acusacin fiscal, mxime si
la vctima resulta ser la nica testigo; en
9 Vase: Informe final de la Comisin de la Verdad
y Reconciliacin, 2003, t. VI, prr. 194.
10 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, caso Gonzlez y otras (campo algodonero)
vs. Mxico, prr. 290.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
tal sentido, siguiendo los lineamientos
de los mecanismos de proteccin inter-
nacional se debe considerar la obligacin
internacional del Estado peruano frente
a este tipo de delitos sexuales con la
debida diligencia11 y una obligacin re-
forzada12 para investigarlos, procesarlos y
sancionarlos, conforme a la Convencin
Americana13 y Belm do Par14.
SABA USTED QUE?
La mayor incidencia de actos de
violencia sexual se ha dado dentro
de un contexto de subversin, don-
de los valores o principios de un
sistema se invierten y se relacionan
con un trastorno y destruccin.
3. La violacin sexual en el conflicto
armado interno
El conflicto interno armado, se
inici en nuestro pas desde los aos
1980 al 2000, con el nacimiento del
autodenominado Partido Comunista del
Per-Sendero Luminoso, organizacin
terrorista que se levant en armas contra
el Estado peruano (1980) y posterior-
mente el autodenominado Movimiento
Revolucionario Tpac Amaru-MRTA
11 Vase: Artculo 7 inciso b de la Convencin
para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, ratificada por el Estado peruano
el 4 de febrero de 1996.
12 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, caso Gonzales y otros (campo algodonero)
vs. Mxico, prr. 258.
13 Artculo 1.1 y 2 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos.
14 Artculo 7 de la Convencin de Belm do Par.
Actualidad Penal 187
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
(1982); adoptando el Estado como
parte de su poltica de proteccin hacia
la poblacin la declaracin de los estados
de emergencia ante los sucesivos actos
delictivos de carcter terrorista que se ve-
nan produciendo en el interior del pas,
con mayor medida en los departamentos
de Ayacucho, Apurmac, Huancavelica
y Cusco.
Ante los inicios del accionar te-
rrorista, era el jefe de la subzona de
seguridad quien deba asumir el mando
poltico-militar, ejecutando los planes de
defensa interior del territorio, aprobado
por el Comando Conjunto de las Fuer-
zas Armadas;15 sin embargo, el estado de
zozobra en la poblacin se acrecentaba
por las acciones terroristas con resultado
de prdidas de vidas humanas, especial-
mente en el departamento de Ayacucho,
por lo que a partir de ese momento el
mantenimiento del orden interno co-
rresponda al Ministerio del Interior16;
empero, las acciones terroristas venan
cobrando un rol ms creciente con irre-
parables prdidas de vidas y daos a la
propiedad fiscal y particular, no obstante
las operaciones policiales que se venan
desarrollando en las zonas declaradas en
estado de emergencia.
Pero es recin cuando se declara el 17 D. S. N. 068-82-IN de fecha 29 de diciembre
estado de emergencia en las provincias
18 D. S. N. 003-83-IN de fecha 25 de febrero de
de Huanta, La Mar, Cangallo, Vctor
Fajardo y Huamanga del departamen-
15 D. S N. 001-80-IN de fecha 05 de febrero de
1980.
16 D. S. N. 026-81-IN de fecha 12 de octubre de
1981.
188 Instituto Pacfico
to de Ayacucho y en la provincia de
Andahuaylas del departamento de
Apurmac y la provincia de Angaraes en
el departamento de Huancavelica, que
las Fuerzas Armadas asumen el control
del orden interno17 para restablecer el
orden pblico en las zonas afectadas por
el terrorismo; sin embargo, los actos de
violencia terrorista persistan en gran
escala por lo que el Gobierno tuvo que
adoptar medidas ms rigurosas para
preservar la paz y seguridad pblica,
optando porque las Fuerzas Armadas
asumiran el control poltico-militar18,
mediante un Comando poltico-militar
a cargo de un oficial del alto rango de-
signado por el Presidente, a propuesta
del Comando Conjunto de las Fuerzas
Armadas19.
La asuncin de este control poltico
militar por un comando poltico militar
trajo como consecuencia la ruptura del
orden interno, al tener la facultad de
solicitar el cese o traslado de autoridades,
en caso de negligencia o impedimento,
transgredindose as el mandato cons-
titucional de no deliberancia de las
Fuerzas Armadas, puesto que la facultad
atribuida de realizacin de una valora-
de 1982.
1983. Concordancia, vase la Ley N. 24150,
de fecha 06 de junio de 1985.
19 La frase poltico del artculo 4 de la Ley N.o
24150, declarado inconstitucional por el
inciso b), numeral 1, de la parte resolutiva
de la sentencia del Tribunal Constitucional,
publicada el 24-08-2004, recada en el Exp. N.o
0017-2003-AI-TC.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
cin de cmo se ejercita una atribucin Sobre este panorama21 Villanueva
o competencia de una autoridad poltica Flores seala que [] de acuerdo a la
y administrativa no era una labor propia CVR, en algunas oportunidades, luego
del control del orden interno. de cometida la violacin sexual, se obte-
na el compromiso del violador de casar-
SABA USTED QUE? se con la vctima, a fin de que no fuera
denunciado ante las autoridades22 del
Durante el conflicto armado inter- resultado de este hecho violento muchas
no la violacin sexual ha constitui-
do una prctica generalizada utili- de las vctimas resultaban embarazadas
zada por los agentes del Estado, que por parte del personal del Ejrcito. Se
afect principalmente a las mujeres juzga considerablemente la forma de
detenidas o arrestadas por su real o violacin, aquel trato cruel y humillante
presunto involucramiento personal que se les dio a las mujeres. Asimismo,
en el conflicto armado Villanueva Flores menciona que []
segn la CVR la violacin sexual a las
Es en estas zonas de emergencia mujeres fue cometida en algunos casos
bajo el control de las fuerzas armadas como forma de tortura, durante los in-
que se produjeron masivos casos de terrogatorios, y en otros, por iniciativas
violacin sexual, conforme al registro individuales que se produjeron abusan-
de testimonios y denuncias recogidas do del poder que los militares tenan en
por el informe de la CVR. Al respecto el contexto de la lucha antisubversiva.23.
se menciona lo siguiente:
conflicto armado interno, 1.a ed., Lima, 2010,
[S]i bien durante el conflicto armado in- pp. 17-19.
terno se produjeron innumerables denun- 21 Cabe citar, por ejemplo el caso de violencia
cias de casos de violacin sexual de mujeres, sexual en Huancavelica: Las bases militares de
perpetradas tanto por los grupos subversi- Manta y Vilca, donde ms de una agraviada ha
vos como por elementos de las fuerzas del declarado que luego de producirse la violacin
orden, lo cierto es que es en el informe sexual, se iniciaba una supuesta relacin con la
final de la CVR la primera oportunidad promesa de matrimonio, lo que motiv a no
en la cual se reconoce, documenta y analiza denunciar al autor.
a partir de los testimonios de las vctimas 22 Villanueva Flores, Roco, Respuesta del siste-
los casos de violacin sexual [...] La CVR ma de administracin de justicia peruano frente
identifica 538 casos de violacin sexual a los casos de violencia sexual contra mujeres
perpetrados durante el conflicto armado ocurridos durante el conflicto armado interno,
interno []. En ese sentido, el ingreso de en Justicia y reparacin para mujeres vctimas de
las fuerzas armadas a las zonas de la sierra violencia sexual en contextos de conflicto armado
central declaradas en estado de emergencia interno, Consejera en Proyectos (PCS), Nova
coincide con la fecha de denuncia de ms Print, Lima, 2007, p. 229.
casos de violacin sexual20. 23 Villanueva Flores, Roco, Respuesta del
sistema de administracin de justicia peruano
frente a los casos de violencia sexual contra
20 Instituto de Defensa Legal, Protocolo para la mujeres ocurridos durante el conflicto armado
investigacin de casos de violacin sexual en el interno, cit., p. 230.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 189

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

La violacin fue utilizada como una for- Estos informes de la CVR dados por
ma de intimidacin, castigo, represalia el relator especial y entre otros informes
o como instrumento de presin para de organismos intergubernamentales y
obtener informacin24. no gubernamentales, permitieron adver-
Esta situacin de contexto del tir como contexto, la coincidencia del
conflicto armado interno durante la vio- patrn de actuacin de los miembros de
lencia poltica que atraves nuestro pas, las fuerzas armadas durante el conflicto
motiv que el relator especial contra la armado, donde la parte ms vulnerable y
tortura, designado por la Comisin de en degradacin de su dignidad result la
derechos humanos emitiera su informe mujer al ser vctima de formas de violen-
en 1992 con respecto al Per, sealando cia sexual como una prctica reiterada en
lo siguiente: las incursiones militares y en el interior
de establecimientos del Ejrcito (bases
[E]n las reas sujetas a estado de emergen- militares) y fuerzas policiales.
cia, los efectivos militares frecuentemente
recurren al abuso sexual;25 del mismo
Respecto a esto, Crisstomo Meza
modo en el Informe del ao 1993, mani- nos indica lo siguiente:
fest que: recibi abundante informacin
sobre la prctica de la violacin y la agresin [E]l modus operandi que se emple para
sexual de que con frecuencia [son] vctimas llevar a cabo la violencia sexual puede
las mujeres en el marco de la campaa de clasificarse de la siguiente manera: a. Se
las fuerzas de seguridad contra los grupos aprovechaba los das de franco, cuando
insurgentes [...] En las zonas de estado de los soldados no tenan la obligacin de
emergencia [...] la violacin parece utilizar- permanecer en la base contrasubversiva
se como forma de intimidacin o castigo y salan portando el uniforme y el arma;
contra grupos de civiles sospechosos de co- b. Se organizaba una fuga. Los soldados
laborar con los grupos insurgentes [...]26. escapaban de la base en la tarde o de noche,
encontraban a una vctima, la violaban y
Agregando el autor en mencin lo retornaban; c. Se trataba de convencer a la
vctima. Los soldados trataban de persuadir
siguiente: El abuso sexual y la violacin a su vctima de que se dejase violar; si esta
parecen ser habituales en las zonas en se rehusaba, optaban por la amenaza y d. La
estado de emergencia.27 amenaza de muerte. Como se dijo, este era
el ltimo paso cuando la mujer rechazaba
ser violada.28
24 Dador Tozzini, Mara Jennie, Mujeres sobre-
vivientes vctimas de violencia sexual durante el En tal sentido, se puede apreciar
conflicto armado interno en busca de la justicia, que el respeto a la dignidad y honor a la
en Justicia y reparacin para mujeres vctimas de
violencia sexual en contextos de conflicto armado
interno, Consejera en Proyectos (PCS), Nova
Print, Lima, 2007, p. 19. 28 Crisstomo Meza, Mercedes, Mujeres y
25 N.U., E/CN.4/1993/26, prr. 355. Fuerzas Armadas en un contexto de violencia
26 N.U., E/CN.4/1994/31, prr. 431 y 432. poltica. Los casos de Manta y Vilca en Huan-
27 Idem supra, prr. 429. cavelica, cit., p. 30.

190 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
mujer era vejado durante la subversin dad presentaba o no condiciones y
por parte de los agentes del Estado. garantas adecuadas para dar proteccin
Esta situacin permite sealar que no solo a los bienes jurdicos lesionados
se haban perdido valores y principios en el delito de violacin sexual, sino
de parte de los propios militares y tambin a la adopcin de medidas para
subversivos, as como el respeto de los evitar una doble victimizacin de las
derechos civiles, pues la violacin sexual mujeres vctimas y la proteccin de su
se produjo en forma masiva en incursio- dignidad y privacidad, mxime si el ma-
nes, masacres y en aquellos territorios yor nmero de casos registrados han sido
donde se instalaban bases militares, cometidos sin ms testigo que la propia
aprovechando la detencin ilegal y los vctima, hecho que generaba temor
episodios de tortura, en situaciones en y vergenza para realizar la denuncia
que las mujeres deban negociar por sus del hecho, sumado al sentimiento de
vidas o la de sus familiares29. desconfianza en las autoridades com-
petentes.
Despus de la violacin sexual que
sufran las vctimas, obviamente en ese Este desarrollo y anlisis sobre la
contexto, tenan un gran temor a denun- violencia sexual durante el periodo de
ciar por el evento traumtico del suceso, estado de emergencia, con el exceso de
que origin secuelas fsicas y psicolgi- facultades atribuidas a las fuerzas arma-
cas sobre las vctimas. En este sentido, das y del testimonio de las vctimas que
Gallegos seala que un evento violento despus se hizo conocer mediante el
de esa magnitud se considera disruptivo informe de la CVR, en la que se puede
para el mundo psquico de la persona, advertir lo siguiente:
es decir, genera una desestabilizacin No solo incide en el desarrollo de un pro-
emocional significativa30. ceso penal, o en la ayuda adecuada que se le
pueda proveer a la vctima, incide tambin
Entonces ante esta afectacin a la y de forma muy amplia, en el sentimiento
integridad personal de la vctima, surge de justicia que priva en todas y cada una
la interrogante, si la administracin de de las vctimas, en el resarcimiento social y
justicia mediante el proceso penal, du- moral al cual tienen derecho, as como en
rante el tiempo de conflicto interno que la defensa, reparacin y reivindicacin de
los derechos de las mujeres31.
atraves nuestro pas y en la actuali-

29 Dador Tozzini, Mara Jennie, Mujeres sobre-

vivientes vctimas de violencia sexual durante el
conflicto armado interno en busca de la justicia,
cit., p. 18.
30 Gallegos Dextre, Adriana, Fundamentos psi-
colgicos para propuestas referidas a las medidas
de acceso a la justicia y de no revictimizacin,
en Documento interno DEMUS, Lima, 2014.
31 Navarro M., Otto, Documentacin de casos
de violencia sexual ocurridos en contextos de
conflicto armado interno, en Justicia y repara-
cin para mujeres vctimas de violencia sexual en
contextos de conflicto armado interno, Consejera
en Proyectos (PCS), Nova Print, Lima, 2007, p.
266.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 191

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Constituyendo adems los mlti- la vctima no pase a ser un nmero ms
ples testimonios registrados por la CVR de la estadsticas.
en fuentes de prueba para el proceso de
denuncia y judicializacin del caso y IMPORTANTE
la bsqueda de la verdad para conocer
exactamente los distintos casos de vio- En la autora mediata no se requie-
lencia sexual durante el conflicto armado re necesariamente la presencia fsica
y la responsabilidad frente a los mismos; del autor en la propia base o zona
aunado a la adopcin de un adecuado de operaciones militares debido a
que la orden puede ser elaborada,
sistema penal para evitar la doble victi- diseada, aprobada e impartida
mizacin ante las mltiples declaracio- desde una ubicacin fsica prxima
nes que debern brindar las vctimas o lejana al lugar de los hechos.
durante diferentes instituciones, que al
respecto la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos considera que 3.1. Patrones de actuacin de las Fuerzas
constituye una forma grave de victi- Armadas en los estados de emergen-
mizacin32 por lo que se deber tomar cia durante el conflicto armado
conciencia de la vulnerabilidad por Considerndose los casos judicia-
situacin de gnero que se desarroll lizados en materia de violacin a los
durante el conflicto armado interno derechos humanos a la fecha, en el caso
donde primaba el terrorismo, a fin que concreto de delitos contra la libertad se-
xual, en la modalidad de violacin sexual
32 El informe de acceso a justicia para mujeres bajo un contexto de lesa humanidad, se
vctimas de violencia sexual en Mesoamrica, establecern los patrones de actuacin
emitido por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos el 09 de diciembre de por parte de los agentes del Estado, los
2011, prr. 212, seala lo siguiente: [E]xiste mismos que presentan semejante proce-
una tendencia a fraccionar la denuncia ante der en sus acciones.
distintas instancias, lo que obliga a la vctima a
repetir su historia una y otra vez. Esto se agrava Como parte de la poltica estatal
cuando hay cambio de fiscales y de jueces; lo que para combatir la subversin se decreta-
tambin conlleva la prdida de la inmediatez, ron los estados de emergencia, suspen-
del contacto con la vctima y con los hechos
y un alargamiento innecesario del proceso. En dindose garantas y derechos, las fuerzas
Honduras, la vctima es interrogada en forma armadas planificaban y ejecutaban
separada por la polica; el fiscal de turno; los operaciones de inteligencia que tenan
diferentes peritos que la evalan mdico fo-
rense, psiquiatra, psiclogo; el fiscal asignado como objeto la detencin de presuntos
de forma permanente al caso; el juez que conoce terroristas; sin embargo, esta facultad
en forma inicial del proceso; y finalmente por el conllev en su mayora a la realizacin
Tribunal que decide la causa. En el proceso, la de detenciones arbitrarias, sin orden, ni
vctima rinde al menos unas cinco declaracio-
nes sobre el hecho, lo cual la CIDH considera comunicacin del fiscal o juez por parte
constituye una forma grave de revictimizacin. de estos agentes del Estado, quienes en

192 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
ms de una oportunidad no se identi- Como parte del resultado de las
ficaban al momento de las detenciones ejecuciones de las operaciones de in-
o lo hacan con uso de pasamontaas y teligencia se privaba de la facultad de
posteriormente negaban a sus familiares desplazamiento sin motivo justificado,
haberlas perpetrado, evidenciando por no siendo puestos a disposicin de las
lo tanto un procedimiento irregular de autoridades civiles competentes, sea
detencin sustentada en la mera sospecha el fiscal o judicial para los fines de ley.
dentro de una estrategia contrasubversi- Estas detenciones eran violentas, las
va diseada por un alto mando militar. vctimas eran esposadas y encapuchadas,
Estas operaciones de inteligencia luego conducidas en un vehculo militar
hacia las instalaciones militares donde
empleaban tres modalidades, el rastrillaje,
mediaba el maltrato fsico sobre ellos y
las redadas y las detenciones selectivas. El
a sus familiares.
rastrillaje consista en el ingreso violento
de policas o militares encapuchados a Si bien es cierto, ante la amenaza
las viviendas de una determinada zona, del orden institucional y seguridad del
generalmente en barrios marginales, con Estado se justificaba la detencin de
el fin de buscar material subversivo; se presuntos elementos terroristas, empero
realizaba por generalidad en las noches33. esta se realizaba sin criterios objetivos,
La redadas consistan en la detencin sumndose a que la poblacin de las
indiscriminada de personas a las cuales zonas andinas y/o vulneradas desconoca
se les solicitaba su identificacin, gene- sus derechos cuando se decretaba el estado
ralmente los indocumentados eran dete- de emergencia. Como tampoco existi una
nidos y llevados a una instalacin militar poltica de Estado que regulara las atri-
y pocas veces a una policial. Finalmente, buciones conferidas de manera excesiva
las detenciones selectivas, eran practica- a las fuerzas militares y policiales ante las
das por las fuerzas del orden, a partir de circunstancias de caos poltico-social en
informaciones arrancadas por la fuerza a este rgimen de excepcin que se genera-
los detenidos con anterioridad, a travs de liz en varios departamentos del pas por
informaciones de inteligencia, personas que periodos renovables, faltando as linea-
haban sido sometidas a torturas, mtodo mientos para regular el procedimiento y
de investigacin que era utilizado por las accionar de las Fuerzas Armadas, motivo
dependencias policiales34 o bases militares. por el cual no se puede negar que este
es uno de los factores por el cual altos
mandos militares de aquel entonces hoy
33 As lo ha confirmado tambin el General EP
Mor Orzo en su testimonio ante la CVR, se encuentran frente a los tribunales.
prestado en Lima el 26 de junio del 2003. Sobre esta modalidad de deten-
34 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu- ciones ilegales la Corte Interamericana
manos, caso Castrillo Petruzzi y otros vs. Per,
fondo, reparaciones y costas, prr. 86.2, y caso de Derechos Humanos ha sealado lo
J. Vs. Per, prr. 58. siguiente:

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 193

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

[B]asta con que una detencin ilegal haya La historia ha registrado casos
durado breve tiempo para que se configu- donde los agentes del Estado, actuaban
re, dentro de los estndares del derecho
internacional de los derechos humanos, sin orden judicial y sin participacin
una conculcacin a la integridad psquica de la autoridad fiscal, a quien incluso
y moral, y que cuando se presentan di- negaban informacin, generndose un
chas circunstancias es posible inferir, aun procedimiento totalmente irregular,
cuando no mediaran otras evidencias al
respecto, que el trato que la vctima recibi transformndose tales detenciones ar-
durante su incomunicacin fue inhumano bitrarias en autnticos secuestros. Un
y degradante35. hecho contextual durante el ao de
1992, viene a ser lo establecido en el D.
Como elemento de ilustracin, cabe Ley N.o 25475, cuyo artculo 12 incisos
citar la transcripcin del Libro Sendero a) y c) sealaba que la detencin de los
Luminoso, subversin y contrasubver- presuntos implicados en el delito de
sin, historia y tragedia, de Teodoro terrorismo corresponda a la Polica Na-
Hidalgo Morey que seala lo siguiente:
cional del Per y, conforme al segundo
Cuando las Fuerzas Armadas intervinie- prrafo del citado artculo, corresponde-
ron en el conflicto, a fines de 1982, sus ad- ra la detencin por las Fuerzas Armadas
versarios polticos y no pocos senderlogos, en aquellos lugares donde no existiese
crticos ms o menos bien enterados, pro-
clamaban que no exista una estrategia. Y, dependencia policial; sin embargo, esto
sin embargo, la estrategia estaba implcita ltimo no siempre se cumpli, puesto
en el mismo acto de la intervencin militar que las detenciones por los miembros de
y no poda ser otra que recuperar la zona de las Fuerzas Armadas se realizaban hasta
emergencia inicial que estaba en poder
de Sendero y eliminar el obstculo que en las zonas ms urbanas de los distritos
supone la existencia de fuerzas subversivas de la ciudad de Lima, siendo este uno
actuantes. Teniendo en cuenta que haban de los presupuestos de la arbitrariedad
permanentemente planes de operaciones de la detencin efectuada por los agentes
para cumplir esas dos tareas donde fuera
necesario, bastaba con que el gobierno del Estado.
ordenara la intervencin de las Fuerzas Otro aspecto de poltica antisubver-
Armadas para que los procedimientos res-
pectivos se pusieran en marcha36.
siva era la instalacin de bases militares
en zonas de emergencia, lugar donde
eran retenidos los presuntos terroristas.
En un primer momento la poblacin se
35 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu- senta segura al tener una base contrague-
manos, caso Gonzales y otros (campo algodonero) rrilla en su sector ante las operaciones
vs. Mxico, prr. 187. Caso Juan Humberto
Snchez vs. Honduras, supra, prr. 98, y el caso ofensivas-contrasubversivas destinada
Maritza Urrutia vs. Guatemala, supra, prr. 87. para afrontar la lucha contra el terroris-
36 Hidalgo Morey, Teodoro, Sendero Luminoso, mo, as como se ejercan labores disua-
subversin y contrasubversin: historia y tragedia, sivas para alejar la presencia o actuacin
Aguilar, 2004. pp. 197 y 198.

194 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
de elementos terroristas; sin embargo, establecer tales procedimientos ya sea
la falta de pautas por los altos mandos disendolos, corrigindolos, modifi-
militares y de una poltica de Estado cndolos o sustituyndolos; prcticas
ante una zona donde la poblacin viva que fueron conocidas y toleradas por
en zozobra por la presencia y actuar te- los ms altos mandos militares del pas.
rrorista conllev a que la parte poltica Las condiciones de privacin de la
y militar sea una decisin del Ejrcito. libertad ilegalmente efectuada por las
Sobre esta actividad y/o actuacin fuerzas armadas en las bases o unida-
de las fuerzas armadas cabe rescatar la des militares no solo se desarrollaron
versin de una fuente del caso Acco- mediante actos de violencia fsica sino
marca que seal que el Ejrcito estaba adems mediante actos atentatorios y
aprendiendo de todas las situaciones que desvalor en la condicin de persona al
estaba viviendo; otra fuente de informa- practicrsele ilegalmente interrogatorios,
cin es cuando uno de los sentenciados mediando golpes, amenazas contra
del caso Pucar afirm que se [] cum- la vida y en relacin contra mujeres
pla una labor especfica consistente en detenidas que resultaban ser vctimas
mantener el orden interno, brindando de tocamientos humillantes sobre su
seguridad a la poblacin mediante el cuerpo, desnudos forzados y violacin
enfrentamiento y captura de elementos sexual, modos de interrogatorio que
terroristas []; pero esta falta de expe- tenan como fin recabar datos que per-
riencia y de reglamentos no puede ser mitieran vincular a los detenidos con
justificacin ante la vulneracin indiscri- elementos terroristas, acciones que eran
minada de derechos humanos, a travs de conocimiento y hasta permitidas por
de detenciones arbitrarias, secuestros, los oficiales o personal militar de mayor
torturas, tratos crueles e inhumanos, rango o con mayor antigedad.
ataques a la integridad fsica, psquica y
Asimismo, del Manual del Oficial
moral, concesin de libertades selectivas
del Estado Mayor (ME 101-5), de
condicionadas, asesinatos o ejecuciones
1983, se puede advertir con respecto a
extrajudiciales y desapariciones forzadas.
la supervisin de la ejecucin de planes
Esta numerosa cantidad de vctimas y rdenes que [] es obligacin del
y la uniformidad de procedimientos del estado mayor asegurar que las rdenes
accionar por parte de los agentes del sean comprendidas y ejecutadas de
Estado permite sealar que esto obedeca acuerdo a las intenciones del coman-
a una prctica sistemtica y generalizada dante y es recin en 1984, que se tiene
de las fuerzas estatales en la lucha contra un Reglamento de Servicio Interior
el accionar terrorista desplegada de ma- (RE 34-5), aprobado por el ministro
nera indiscriminada contra la poblacin de guerra, scar Brusch, mediante R.
civil, de manera que es evidente que M. N.o 0595-82, del 16 de abril 1984,
solo los militares de alto rango podan cuya regla de subordinacin sealaba

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 195

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

que varios militares del mismo grado, naturaleza de esta []; mando que se
sean o no de la misma unidad deben fundamenta en la subordinacin estricta
obediencia al ms antiguo entre ellos, y sujecin jerrquica frrea, lo que hace
como si fuese superior en grado y [] improbable un desconocimiento de la
cuando un oficial est encargado de una naturaleza de la orden y la actividad a
misin especial, ejerce a igualdad de realizar los subordinados.
grado, el mando sobre todos los dems Por ello, constituye un patrn de
oficiales en la misma misin. actuacin de las Fuerzas Armadas en las
Teniendo en consideracin el Ma- zonas de conflicto la existencia de una
nual del Oficial del Estado Mayor y el marcada lnea jerarquizada que permite
Reglamento de Servicio Interior, resulta establecer una cadena de mando; a ello
consistente el testimonio de la fuente en llamamos la existencia de la autora
mencin en el caso Accomarca que sea- mediata por dominio de la voluntad
l que: [E]ra una zona roja y se deba en aparatos de poder organizados, que
limpiar la zona, esa era la orden, l no segn Claus Roxin tiene como soporte
era muy expresivo, y ante el trmino que fundamental la existencia previa de una
deje limpio la zona significa que no deje organizacin estructurada, vertical y
testigos, en ese instante yo ya no pensaba jerarquizada; que esta debe poseer una
que cosa era lcita o no. Nadie puede lnea jerrquica slida que har respon-
opinar porque nosotros somos subal- sable a su nivel estratgico superior por
ternos, nosotros no podemos dar algn las decisiones y designios de carcter
comentario porque ello puede ser to- delictivo que a su interior se adopten.
mado como insubordinacin que es un Los cuales luego, le sern asignados
delito militar; expresin que reafirma al ejecutor inmediato por la va de la
la dependencia funcional y estructural verticalidad que presenta su diseo
del personal subalterno a su Comando, organizacional.
dependencia que se materializa en el dar Cabe enfatizar que en la autora
cuenta, con un informe verbal o escrito al mediata no se requiere necesariamente
superior jerrquico. la presencia fsica del autor en la propia
En este contexto, cabe sealar lo base o zona de operaciones militares de-
expuesto por la Sala Penal Especial que bido a que la orden puede ser elaborada,
juzg a Alberto Fujimori, Exp. N.o A.V. diseada, aprobada e impartida desde
19-2001, sobre los poderes del mando una ubicacin fsica prxima o lejana al
militar en el Diccionario de Trminos lugar de los hechos.
Militares (RE 320-5); en igual sentido Del mismo modo, sobre esta autora
el mismo Diccionario en edicin de mediata por dominio de la organizacin,
junio seala que el Comandante es el no podemos dejar de sealar que la Cor-
[] militar que ejerce el mando de una te Interamericana de Derechos Huma-
fuerza, cualquiera que sea la magnitud o nos en el caso Espinoza Gonzles vs. Per,

196 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


reitera que esta prctica sistemtica de
violaciones de derechos humanos en un
conflicto entre grupos armados y agentes
de las fuerzas policiales y militares ante
personas sospechosas de pertenecer a
grupos armados al margen de la ley,
fueron realizadas por agentes estatales
siguiendo rdenes de jefes militares y
policiales37, y conforme a lo desarrolla-
do siguiendo un patrn sistemtico y
contexto de violencia contra la mujer.
IMPORTANTE
La violencia sexual es un acto de
tortura que causa en la vctima su-
frimientos graves, tanto fsicos y
mentales, ante situaciones de inti-
midacin, coercin, intimidacin,
humillacin, degradacin de la
vctima, ante el sometimiento de
un interrogatorio bajo presin con
el objeto de obtener informacin o
confesin.
Son estos patrones sistemticos que
debern ser diligentemente examinados
con lneas concretas de investigacin en
el contexto de violencia contra la mujer
en la modalidad de violacin sexual
durante la investigacin preliminar, pues
como lo ha sealado la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, cuando
se eluden el anlisis de los patrones
sistemticos en los que se enmarcan
cierto tipo de violaciones a los derechos
37 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Espinoza Gonzles vs. Per, fundamento N.o
51.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
humanos, pueden generar ineficacia en
las investigaciones38.
4. La violacin sexual como crimen de
lesa humanidad
4.1. Definicin sobre crimen de lesa hu-
manidad
De acuerdo al fundamento jur-
dico 12 del Acuerdo Plenario nmero
09-2009/CJ-116, un crimen de lesa
humanidad viene a ser cuando en el
caso se presenten los elementos contex-
tuales esto es, exista sistematicidad
estatal en la ejecucin del ilcito penal,
que el ataque sea dirigido a la poblacin
civil y a su vez exista conocimiento de la
sistematicidad antes indicada por parte
de los ejecutantes del evento penal,
caso contrario, por la trascendencia del
bien jurdico tutelado, este ilcito penal
se manifestar como un delito de grave
violacin a los derechos humanos.
Podemos citar una serie de con-
ductas tipificadas como la deportacin,
asesinato, exterminio, tortura, violacin,
esterilizacin forzada, persecucin por
motivos polticos, religiosos, ideol-
gicos, raciales, tnicos, desaparicin
forzada, secuestro, etc.39, que son actos
inhumanos que atentan contra la salud
mental o fsica y causan graves sufri-
mientos en dichas vctimas, que para
su configuracin como delito de lesa
38 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Gonzales y otros (campo algodonero) vs.
Mxico, prr. 366.
39 Contemplados en el artculo 7 del Estatuto de
Roma.
Actualidad Penal 197
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

humanidad, de acuerdo a los presupues- Sobre estos presupuestos de ataque
tos exigidos, deben cometerse como generalizado o sistemtico, se tiene a su
parte de un ataque generalizado y/o vez lo siguiente:
sistemtico contra una poblacin civil
[L]a existencia de una poltica reconocida
y con conocimiento de dicho ataque, de seleccin de una comunidad en parti-
presupuesto que ha sido recogido por cular como objetivo, el establecimiento de
el Estatuto de Roma de la Corte Penal instituciones paralelas destinadas a imple-
Internacional, que viene a ser una exi- mentar esta poltica, el involucramiento
gencia del Derecho Penal Internacional, de autoridades polticas o militares de alta
jerarqua, el empleo de recursos considera-
circunstancia que de no contarse con el bles financieros, militares o de otro tipo y
elemento contextual antes descrito en los la escala o la naturaleza repetida, no modi-
tipos penales sealados no implica la ficada y continua de la violencia cometida
falta de reproche penal. contra una poblacin civil en particular, se
encuentran entre los factores con los que se
Siguiendo esta definicin de los puede demostrar la naturaleza generalizada
presupuestos de los actos de lesa huma- o sistemtica de un ataque41.
nidad, Dador Tozzini seala lo siguiente:
En esa lnea para David Luban, los
[L]a Comisin Interamericana de De- crmenes de lesa humanidad:
rechos Humanos, en los informes de
Uruguay en 1978 y Chile en 1974, ha Son crmenes internacionales cometidos
establecido que son tres las caractersticas por grupos polticamente organizados que
que deben verificarse para que determi- actan bajo un color poltico, consistentes
nados actos de violacin a los derechos en los ms graves y abominables actos de
humanos puedan calificarse como siste- violencia y persecucin, y cometidos sobre
mticos: extensin geogrfica, es posible vctimas en razn de su pertenencia a una
sostener que los casos de tortura y trato poblacin o grupo ms que por sus carac-
degradante a travs de la violencia sexual tersticas individuales42.
constituyeron una prctica extendida en Aunado a ello podemos sealar
determinados departamentos (Ayacucho, que tampoco basta la violacin de este
Huancavelica, Hunuco, Apurmac, Junn,
Cusco, San Martn, Ucayali); reiterancia de
ncleo esencial de derechos fundamen-
la prctica violatoria, adems de los 449 tales para dar lugar a un crimen de lesa
casos de violencia sexual registrados por la humanidad. Para ello, es preciso que
CVR, el informe da cuenta de las 40 bases dicha afectacin sea reveladora de un
militares y centros de detencin donde se
perpetraron agresiones sexuales; y omisin
de investigacin y sancin: a pesar de las 41 Human Rights Watch, Genocidio, crmenes de
denuncias, no se conoce de sanciones a guerra y crmenes de lesa humanidad. Compendio
estos infractores40. temtico sobre jurisprudencia del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia, Human
40 Dador Tozzini, Mara Jennie, Mujeres sobre- Rights Watch Inc., 1.a ed. 2010, Mxico, p. 204.
vivientes vctimas de violencia sexual durante el 42 Luban, David, Una teora de los crmenes contra
conflicto armado interno en busca de la justicia, la humanidad, traduccin de Ezequiel Malarino/
cit., p. 31. Marisa Vzquez, Temis, Bogot, 2011, p. 62.

198 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


abierto y doloso desprecio por la digni-
dad de la persona humana puesto que
aluden a los intereses comunes de todos
los hombres, as como cuestionar a la
humanidad como tal y afectar el estn-
dar mnimo de las reglas de coexistencia
humana, y a su vez la paz, la seguridad y
el bienestar mundial, de ser as no sern
delitos comunes.
Del mismo modo, debe tratarse
adems de actos de singular inhumani-
dad y gravedad en razn de su naturaleza
y carcter; por ejemplo, el accionar que
implica generacin de dolores o sufri-
mientos graves, sean fsicos o mentales,
o el sometimiento a condiciones o mto-
dos que anulen la personalidad del indi-
viduo o disminuyan su capacidad fsica
o mental, con el fin de castigarla, intimi-
darla o coaccionarla tortura, todo
ello bajo un contexto determinado43; y
que para que constituya un crimen de
lesa humanidad debe ser ejecutado en
el contexto de un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil
y con conocimiento de dicho ataque;
entendindose por un ataque generali-
zado cuando el destinatario del ataque
sea un nmero significativo de personas;
y en cuanto, al presupuesto sistemtico,
cuando parte de un plan organizado,
segn la poltica de un Estado o de
una organizacin adoptada en comn,
que permite inferir la sistematicidad
del ataque y no un hecho meramente
accidental; y por ataque que debe estar
43 STC recaida en el Exp. N.o 0024-2010-PI/TC,
f.j. n.o 47.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
vinculado a la poltica de un Estado o de
una organizacin, este requisito evoca la
necesidad de una cierta organizacin en
la comisin, lo cual tiene como resultado
excluir el caso de que una persona co-
meta un acto inhumano por su propia
iniciativa,44 con lo cual se excluyen los
hechos fortuitos u ocasionales; presu-
puestos conforme lo dispone el artculo
7, inciso 2, literal a), del Estatuto de
la Corte Penal Internacional, cuando
seala que el ataque generalizado o
sistemtico debe haberse realizado de
conformidad con la poltica de un Estado
o de una organizacin de cometer esos actos
o para promover esa poltica.
En ese sentido, considerando la
prctica y experiencia penal, resultar
imprescindible para evitar una cuestio-
nada impunidad y/o discrepancias ante
un futuro fallo que determine el retiro
de la calificacin de lesa humanidad,45
entendida como calificacin interna-
cional que presenta fines persecutorios
y procesales que lo hace imprescriptible
y de jurisdiccin universal, accesoria a
44 Rueda Fernndez, Casilda, Los crmenes con-
tra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional: por fin la esperada definicin?,
en Carrillo Salcedo, Juan Antonio (editor), La
criminalizacin de la barbarie: la Corte Penal In-
ternacional, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 2000, p.318.
45 Sobre este aspecto, es de considerarse el cuestio-
nado fallo de la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema sobre la sentencia de primera instancia
del Grupo Colina, emitida por la Primera Sala
Penal Especial de la Corte Superior de Lima
de fecha 01 de octubre de 2010, donde la Sala
Suprema retir la calificacin de crimen de lesa
humanidad.
Actualidad Penal 199
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
la calificacin de violacin sexual, que
el titular de la accin penal en estricto
ejercicio del principio acusatorio realice
en su denuncia, acusacin o exposicin
de su acusacin conforme a los hechos,
la calificacin jurdica y la configuracin
de los elementos de crimen de lesa hu-
manidad, puesto que de inadvertirse en
dicho estado procesal y de procederse
solo a una simple referencia, sin susten-
tar los hechos que permitan configurar
como delito de lesa humanidad, ni
argumento justificativo, se concluye en-
tonces que no habra pronunciamiento
jurisdiccional sobre dicho extremo.
4.2. Violacin sexual como modalidad de
tortura
De acuerdo al marco contextual de
la realidad peruana, se advierte que la
CVR recibi miles de denuncias sobre
actos de tortura y tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes producidos
durante el perodo comprendido entre
1980 y 2000. En su informe final afirm
que, de 6.443 actos de tortura y tratos o
penas crueles, inhumanos o degradan-
tes registrados por dicho rgano, el 75
% correspondi a acciones atribuidas
a funcionarios del Estado o personas
que actuaron bajo su autorizacin y/o
aquiescencia, el 23 % correspondi al
grupo subversivo Sendero Luminoso46,
el 1% se imputaron al grupo subversivo
MRTA y el 2 % a elementos no deter-
minados47.
46 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso J. vs. Per, prr. 66.
47 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
200 Instituto Pacfico
CLAUS ROXIN dice:
[La autora me-
diata por dominio
de la voluntad en
aparatos de poder
organizados, debe
poseer] una lnea
jerrquica slida
que har responsable a su nivel estra-
tgico superior por las decisiones y
designios de carcter delictivo que a
su interior se adopten. Los cuales lue-
go, le sern asignados al ejecutor in-
mediato por la va de la verticalidad
que presenta su diseo organizacio-
nal.
Siguiendo el contexto histrico de
la realidad peruana, ms de un caso ha
sido llevado al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos, casos que han
presentado circunstancias de violacin
sexual como un medio de tortura,entre
los cuales uno de los ms emblemticos
es el Caso Raquel Meja, Gladys Carol
Espinoza Gonzles y seora J, donde los
abusos sexuales fueron cometidos por los
agentes del Estado (Fuerzas Armadas y
Polica Nacional), advertida como una
prctica concebida desde el Estado o
como resultado de la omisin de este
de prevenir la consumacin de este tipo
de delitos que vulneran los derechos
humanos de las vctimas en su integridad
fsica y mental.
Asimismo, siguiendo este sistema
de denuncias, en esta lnea, entre Esta-
caso Espinoza Gonzles vs. Per, prr. N.o 60.
Volumen 18 Diciembre 2015

do, el Comit de las Naciones Unidas
contra la Tortura (CTT), desde 1995 ha
sealado que son muchas las denuncias
provenientes tanto de organizaciones no
gubernamentales como de organismos
o comisiones internacionales, que dan
cuenta de una extendida prctica de
la tortura en la investigacin de actos
terroristas y de impunidad para los tor-
turadores; del mismo modo, manifiesta
desde el 2001 que los [] aspectos tales
como la ampliacin de las facultades
para detener de las Fuerzas Armadas,
la duracin de la detencin prejudicial,
la incomunicacin policial, el debilita-
miento del papel del Ministerio Pblico
de dirigir la investigacin policial y de
velar por los derechos de los detenidos,
el valor de prueba que se otorga a los
atestados policiales, las limitaciones al
funcionamiento del hbeas corpus y a
la asistencia del abogado al detenido, as
como las deficiencias en el seguimiento
mdico de las personas detenidas, son
motivos de especial preocupacin para
los miembros del Comit y que debe-
ran ser objeto de correctivos legales. La
existencia de esta legislacin lleva a los
miembros del Comit a concluir que la
tortura se ha producido con la aquies-
cencia de las autoridades48.
Sumado a los Informes del CTT,
no podemos dejar de mencionar que
la CVR en el ao 2003, concluye en lo
siguiente:
48 Comit Contra la Tortura de las Naciones
Unidas, Investigacin en relacin con el artculo
20, Per, 05/2001.A/56/44, prrs. 163 y 164
(expediente de prueba, folios 2557 y 2558).
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
[L]a tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes cons-
tituyeron una prctica sistemtica y
generalizada en el contexto de la lucha
contrasubversiva.
En el marco de los tratados interna-
cionales, la Convencin Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura reco-
noce como tortura a todo acto realizado
intencionalmente por el cual se inflijan a
una persona penas o sufrimientos fsicos
o mentales, con fines de investigacin
criminal, como medio intimidatorio,
como castigo personal, como medida
preventiva, como pena o con cualquier
otro fin []; en el mismo sistema, la
Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos y
degradantes, en su artculo 1, entiende
por tortura lo siguiente:
[T]odo acto por el cual se inflija intencio-
nadamente a una persona dolores o sufri-
mientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero
informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido o se sos-
peche que ha cometido, o de intimidar o
coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier otra razn basada en cualquier
tipo de discriminacin [].
Del mismo modo, la Convencin
Americana contra la Tortura, es ms pre-
cisa y comprensiva, al entender como:
[T]odo acto realizado intencionalmente
por el que se infrinjan a una persona penas
o sufrimientos fsicos o mentales, con fines
de investigacin criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal,
como medida preventiva, como pena o con
cualquier otro fin.
Actualidad Penal 201
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

Este mismo instrumento puntualiza va a producir los mayores sufrimientos;
que constituye tambin tortura la aplica- asimismo, que el sufrimiento grave est
cin de mtodos tendientes a anular la referido a los efectos que en la vctima
personalidad de la vctima o disminuir genera la violencia ejercida contra su
su capacidad fsica o mental, aunque no persona, sea en el cuerpo, y no a los
causen dolor fsico o angustia psquica. medios utilizados; teniendo en cuenta
Asimismo, cabe indicar que la tor- adems, que todo sufrimiento fsico
tura es uno de los delitos que pueden de esta naturaleza, repercutir nece-
calificarse como subyacentes de un deli- sariamente en la mente de la persona,
to contra la humanidad, en la definicin producindole ansiedad, agotamiento,
del Estatuto de Roma, se entiende por desgaste fsico, desesperanza, buscando
tortura al causar intencionalmente do- siempre quebrantar su integridad moral.
lor o sufrimientos graves, ya sean fsicos Por lo tanto, siguiendo esta relacin
o mentales, a una persona que el acusado del delito de violacin sexual como un
tenga bajo su custodia o control []. medio de tortura, la Corte Interameri-
En tanto, nuestro Tribunal Cons- cana de Derechos Humanos seala lo
titucional seala que [] la determi- siguiente:
nacin de una accin calificada como
[E]n trminos generales, la violacin
tortura debe ser apreciada conforme al sexual, al igual que la tortura, persigue,
conjunto de circunstancias que rodea entre otros, los fines de intimidar, degradar,
cada caso particular, por ejemplo: la humillar, castigar o controlar a la persona
duracin de la afliccin, el sexo, la edad, que la sufre .
50

el estado de salud de la vctima, etc. Del Ahora bien, cabe acotar un pro-
resultado del anlisis de todo ello se es- nunciamiento de la Corte de Derechos
tablecer el mayor grado de intensidad Humanos sobre la tortura con respecto a
y crueldad connotativa49. un caso con el Estado peruano, al sealar
Resulta necesario, ante estas defi- lo siguiente:
niciones sobre tortura, abordar la dis-
tincin entre tortura y tratos crueles, El Tribunal ha establecido que la tortura
inhumanos o degradantes; siendo as, y las penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes estn estrictamente prohibidos
cabe indicar que tanto la doctrina y ju- por el derecho internacional de los derechos
risprudencia, sealan que esta distincin humanos. La prohibicin de la tortura y las
radica adems de la finalidad por la penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
que son inferidas en la gravedad o dantes es absoluta e inderogable, an en
intensidad del dao infligido a la vc- las circunstancias ms difciles, tales como
guerra, amenaza de guerra, lucha contra
tima de modo que es la primera la que

49 Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N. 50 Corte Interamericana de Derechos Humanos,

2333-2004/HC. caso Rosendo Cant vs. Mxico, prr. 117.

202 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


el terrorismo y cualesquiera otros delitos,
estado de sitio o de emergencia, conmocin
o conflicto interior, suspensin de garantas
constitucionales, inestabilidad poltica
interna u otras emergencias o calamidades
pblicas. Los tratados de alcance universal
y regional consagran tal prohibicin y el
derecho inderogable a no ser sometido a
ninguna forma de tortura. Igualmente,
numerosos instrumentos internacionales
consagran ese derecho y reiteran la misma
prohibicin, incluso bajo el derecho inter-
nacional humanitario51.
Considerndose los fines de la tor-
tura, se puede concluir que la violencia
sexual es un acto de tortura que causa
en la vctima sufrimientos graves, tanto
fsicos y mentales, ante situaciones de
intimidacin, coercin, humillacin,
degradacin de la vctima, ante el so-
metimiento de un interrogatorio bajo
presin con el objeto de obtener infor-
macin o confesin.
4.3. El acto de tortura antes y despus del
Cdigo Penal de 1991
En la legislacin peruana las con-
ductas que configuran un acto de tortura
ya estaban previstas en el Cdigo Penal
de 1924, dentro del tipo penal de abuso
de autoridad, en su modalidad agravada,
enmarcada en el Artculo 340, inciso
9), modificado dicho numeral por el
artculo 6 del D. Leg. N.o 121, del 12 Al respecto, el acto de tortura, que
de Junio de 1981 .52 se encontraba previsto en la Declaracin
51 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso J vs. Per, prr. 304.
52 Artculo 340, inciso 9 del Cdigo Penal de 1924.
El funcionario pblico que desempeando un
acto de servicio cometiera cualquier vejacin
contra las personas o les aplicara apremios
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
Como se puede apreciar, aunque
con distinto nomen iuris la ilcita figura
penal s estaba indubitablemente previs-
ta; de manera que fue posteriormente
con la vigencia de la Ley N.o 26926, que
se incorpora al Cdigo Penal de 1991,
como un tipo penal independiente y
ya con el nomen iuris de tortura, en el
artculo 321 de dicho cuerpo de leyes.
Este tipo penal, precisa que pueden
ser autores no solo los agentes estatales,
sino tambin particulares o cualquier
persona que acte con el consentimiento
y aquiescencia de aquel; asimismo, esta
reciente incorporacin al Cdigo Penal
de 1991, no significa que la conducta
punible de practicar la tortura en de-
tenidos o investigados, no haya estado
antes prevista y sancionada en el Cdigo
Penal de 1924.
Si bien es cierto, el presente artculo
busca abordar la violacin sexual como
un acto de tortura, sobre esta ltima fi-
gura acto de tortura al ser un hecho penal
independiente, nos preguntamos cul es
la norma del derecho penal internacional
que permite tipificar un hecho cometido
desde el ao 1984 como delito de tortu-
ra cuando el indicado delito se incorpor
al Cdigo Penal mediante la Ley N.o
26926 del 21 de febrero de 1998.
ilegales. La pena ser prisin no mayor de dos
aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1,
2 y 3 del artculo 27, por el doble tiempo de la
condena, cuando durante la detencin de una
persona o en la investigacin de un hecho, el
funcionario usare de la violencia o practicare
torturas al detenido o investigado.
Actualidad Penal 203
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
sobre la Proteccin de todas las Personas
contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes;
fue adoptada por la Asamblea General
de la ONU conforme a su Res. 3452
(XXX) del 09 de diciembre de 1975 y
posteriormente reconocido y prohibido
en la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma-
nos y Degradantes, adoptada y abierta
a la firma, ratificacin y adhesin por
la Asamblea General de las Naciones
Unidas por Res. Leg. N.o 24815 del
12 de mayo de 1988; instrumento
ratificado por el Estado peruano el 14
de junio de 1988 y depositado el 07 de
julio de 1988; y siendo en aplicacin del
pacta sunt servanda, principio bsico del
derecho internacional que establece que
lo pactado obliga, situacin que vincula
al Estado parte a cumplir las disposicio-
nes pactadas a fin de brindar una mejor
proteccin de los derechos humanos,
proteccin progresiva que se ha venido
dando conforme a las convenciones pro-
tectoras, tal como se ha citado; mxime si
la referida Declaracin en su artculo 3,
hace mencin a que ningn Estado per-
mitir o tolerar tortura u otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes.
Ello permite a su vez aplicar la
interpretacin del principio pro homine,
esto es, elegir el precepto o la interpre-
tacin ms extensiva que brinde mejor
proteccin de los derechos humanos y/o
reconocimiento de los derechos prote-
gidos en la norma del derecho penal in-
ternacional; aunndose a lo expuesto la
citada Convencin contra la tortura que
enfatiza en su artculo 2 numeral 1), que
204 Instituto Pacfico
[] todo Estado parte tomar medidas
legislativas, administrativas, judiciales o
de otra ndole eficaces para impedir los
actos de tortura en todo territorio que
est bajo su jurisdiccin.
Asimismo, es mediante la Decla-
racin sobre la Proteccin de todas
las Personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes o la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos y Degradantes, considerada
como fuente consuetudinaria, esto es,
como fuente de derecho internacio-
nal encierra una serie de principios
que cada Estado parte se encuentra com-
prometido a cumplir, especialmente para
la proteccin de los derechos humanos y
libertades fundamentales, sancionando
de esta manera los actos de tortura que
se han producido repetitivamente en el
tiempo, tal es as que en su artculo 4
seala lo siguiente:
[T]odo Estado tomar, de conformidad
con las disposiciones de la presente De-
claracin, medidas efectivas para impedir
que se practiquen dentro de su jurisdiccin
torturas u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes.
De este modo, la citada Declaracin
toma fuerza vinculante en el derecho
nacional, recurrindose de esta manera
al derecho consuetudinario fuente con-
suetudinaria si no existiera ley aplicable
a un hecho que ha de ser sancionado.
Tal es as que resulta enfatizar lo
expuesto en el Dictamen N.o 023-2009
emitido por el fiscal supremo Pablo
Snchez Velarde referido al sentenciado
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
Alberto Fujimori Fujimori de fecha 31 al Estado parte a cumplir las normas y
de agosto del 2009 en el punto 103 principios que contiene la misma.
de su fundamento (rubro IV) concor-
dado con la sentencia (expediente N.o JURISPRUDENCIA ANTERIOR
A.V.19-2001), al considerar que la RELEVANTE:
costumbre internacional es la evidencia
de una prctica generalmente aceptada [E]l autor mediato no es solo el
como ley; dentro de esta orientacin el jefe mximo de una organizacin
derecho internacional consuetudinario, criminal, sino todo aquel que en el
es la consecuencia de una prctica estatal mbito de la jerarqua transmite la
instruccin delictiva con poder de
vinculada con la opinio iuris sive neces- mando autnomo [Ejecutoria Su-
sitatis, esto es, una prctica de la que se prema de fecha 30 de diciembre de
deriva un convencimiento de estar vin- 2009, emitida en el Recurso de Nu-
culado legalmente. El concepto de esta lidad N. 19-2001-09-A.1.]
prctica estatal ha sido redefinido como
la conducta de los rganos representa-
tivos en los organismos internacionales, 5. Procesos judicializados en materia de
as como las decisiones y opiniones de violacin sexual en conflicto interno
estos mismos organismos, las decisiones
de las cortes internacionales, o tambin 5.1. Caso MMMB53
una determinada practica contractual. Sin duda uno de los casos de mayor
Del mismo modo, es de recurrir relevancia que an se halla pendiente de
a los principios generales del derecho resolver por la justicia peruana y que se
como una fuente autnoma del derecho refiere a la violacin sexual en el contexto
internacional y que constituyen lex ge- del conflicto armado que sufri el pas,
neralis frente al derecho convencional y es el denominado caso MMMB, que ha
consuetudinario, por lo que no pueden sido considerado como un crimen de
ser degradados a meros auxiliares de lesa humanidad, dadas las circunstancias
interpretacin. especiales, el contexto socio-poltico, as
como la concurrencia de una relacin
Conforme se ha expuesto, es la De-
especial de sometimiento y vejacin para
claracin sobre la Proteccin de todas las
la agraviada, por parte de un aparato
Personas contra la Tortura y otros Tratos
de poder estructurado jerrquicamente
o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-
dentro de las fuerzas armadas.
dantes, que habra prevenido el acto de
tortura y por lo tanto constituyendo
este instrumento internacional norma 53 El presente caso analizado, al ser un caso real,
del derecho penal internacional una en el presente se encuentra en proceso de juicio
oral, motivo por el cual por disposicin de la
fuente consuetudinaria del derecho Ley N. 27115 se preserva la identidad de la
penal internacional, que compromete vctima.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 205

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
La relevancia del presente caso Una vez realizada su intervencin
ha sido desarrollada con mayor pro-
fundidad por la autora del presente
trabajo, al proyectar el Dictamen N.o
66-2014-3FSPN-MP-FN, referido al
Exp. N.o 314-2010, sobre delito contra
la libertad personal secuestro en su
modalidad agravada, y contra la li-
bertad sexual modalidad agravada, detencin que no fue comunicada a
delitos bajo el contexto de lesa humani-
dad, en agravio de la vctima MMMB. Durante dicho periodo fue vctima
5.1.1. Anlisis legal
- Exposicin de los hechos y califica-
cin
Los hechos fcticos se inician desde
la planificacin y ejecucin de una
operacin de inteligencia, diseado
como parte de la poltica estatal para
combatir la subversin que estuvo
bajo el control del Comando de la
1.a Divisin de las Fuerzas Especiales,
bajo este contexto se dispone que
efectivos de inteligencia realicen un La agraviada MMMB fue obligada
operativo especial contra las acciones
subversivas relacionadas con el trans-
porte de dinamita, de modo que el
da 30 de octubre de 1992, luego de
un seguimiento vigilado es capturada
la agraviada MMMB en momentos
en que sala de las instalaciones de
la Universidad Enrique Guzmn y
Valle (La Cantuta), al considerarla
presunta terrorista, detencin que se
produjo de manera ilegal y arbitraria,
adems de ser cubierta el rostro y con
el abuso de poder desplegado por los
agentes ante la superioridad numri-
ca y de fuerza sobre la vulnerabilidad
de la vctima.
206 Instituto Pacfico
detencin ilegal y arbitraria fue
conducida violentamente a las insta-
laciones del Ejrcito, ubicadas en Las
Palmas, Chorrillos, donde permane-
ci detenida sin justificacin alguna
por cinco das, esto es, desde el 30 de
octubre al 03 de noviembre de 1992,
las autoridades competentes.
de actos de tortura al ser interrogada
respecto a su presunta participacin
y/o colaboracin de elementos terro-
ristas, a fin de obtener declaraciones
de autoinculpacin, proporcionar in-
formacin sobre grupos subversivos o
sindicaciones; sin embargo, esta violen-
cia desencaden en la violacin sexual
contra MMMB, atribuido a ms de un
imputado por ms de un da, resultando
embazada para luego dar a luz nueve
meses despus de su detencin.
a firmar un acta donde reconoca
ser terrorista, motivo por el cual fue
condenada por la Sala Especial de
Terrorismo de la Corte Superior de
Lima a veinte aos de pena privativa
de libertad por el delito de colabo-
racin con el terrorismo. Luego, la
Corte Suprema de Justicia reform
la condena, en 1994, a quince aos
de pena privativa de libertad. Poste-
riormente el 16 de junio de 1998,
la agraviada MMMB, fue indultada
por el presidente de la Repblica
Alberto Fujimori por recomendacin
de la comisin ad hoc creada median-
te Ley N.o 26655 al ser condenada
Volumen 18 Diciembre 2015

por delitos de terrorismo en base a
elementos probatorios insuficientes.
- Presupuestos del ttulo de imputa-
cin de autora mediata
Sobre el empleo de la autora media-
ta, se ha seguido la doctrina de Roxin
sobre el autor mediato54. Estando
ante la modalidad de autora mediata
por dominio de la organizacin, que
presenta los siguientes presupuestos,
que son: estructura de poder (estatal-
militar)55, jerarqua56, apartamiento
del derecho57, orden expresa58, asig-
54 Para Pea Cabrera, en la autora mediata el autor
no ejecuta el tipo objetivo personalmente, pero
s lleva a cabo por medio de otro, ejerciendo as
un dominio final sobre otro. De esta manera
el dominio del hecho requiere de la autora
mediata que el instrumento obre subordinado a
la voluntad del autor mediato dominio de la
voluntad, presentndose todo el proceso como
una obra de la voluntad rectora del hombre de
atrs quien gracias a su influjo tiene en su mano al
intermediario del hecho instrumento ejecutor de
la accin tpica, valindose de este para completar
la ltima fase de su cometido la ejecucin. Vase:
Ezaine Chavez, Amado, Diccionario de derecho
penal, AFA, Lima, 1999, t. I, p. 40.
55 Por ejemplo ante una Comandancia, un Ministerio.
56 Figura ante la lgica y concepcin militar, ante
la sujecin jerrquica, de obediencia estricta.
57 La realizacin de una actividad legal y regular den-
tro de los cnones de la actuacin militar implica
el procedimiento de detenciones conforme a ley,
de no darse ante un contexto de los hechos ante
la lucha contra la subversin, no resulta dentro del
derecho detenciones ilegales ni sobre las vctimas
los actos de tortura, las privaciones de la libertad
con resultado de desaparicin de la vctima y
violaciones sexuales como modo de tortura, actos
que son jurdico penalmente reprochable.
58 Orden que transmite el Comando, Comandante
General, a sus subordinados para que ejecuten
la orden.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
nacin de roles59, dominio funcional
de la accin y dominio de la organi-
zacin60.
Ms an el[] autor mediato no es
solo el jefe mximo de una organi-
zacin criminal, sino todo aquel que
en el mbito de la jerarqua transmite
la instruccin delictiva con poder de
mando autnomo61. Estos mandos
intermedios deben cumplir tres re-
quisitos: a) Pertenecer a la jerarqua
de la organizacin; b) Transmitir la
orden; c) Contar con un poder de
mando autnomo. Esta modalidad
de escalamiento en el trayecto de la
orden y ejecucin del plan, permite
la existencia de una autora mediata
en cadena, que alude a un dominio
escalonado62 dentro de la estructura
de la organizacin.
De esta manera, se sostiene que el
secuestro y la violacin sexual de
MMMB no fue resultado de com-
portamientos criminales directos o
59 Que deba ser ejecutado por los soldados, per-
sonal militar, que ante la sujecin jerrquica
cumpla las rdenes dispuestas por el Comando.
60 Ante la condicin de Comandante General de
una unidad militar, jefe del comando poltico-
militar, jefe de una base militar contrasubversiva,
jefe de la sub zona militar, jefe del Estado Mayor
(jefe de inteligencia G-2), jefe de batalln, entre
otros.
61 Cfr. Roxin, Claus, Problemas de autora y
participacin en la criminalidad organizada;
en Revista penal, Espaa, 1998, p. 64.
62 Cfr. Ambos, Kai, Dominio del hecho por
dominio de voluntad en virtud de aparatos
organizados de poder. Una valoracin crtica y
ulteriores aportaciones, en Revista de derecho
penal y criminologa, N.o 3, p. 151.
Actualidad Penal 207
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
inmediatos, imputables a los sujetos
que participaron directamente de la
violacin sexual en calidad de auto-
res, coautores o cmplices, sino ade-
ms que los actos de violacin sexual
fueron cometidos con la anuencia de
los jefes militares y en consecuencia
en el contexto de la comisin de-
lictiva de una estructura de poder, Asimismo, este punto en cuestin
imputacin de responsabilidad penal
que se sostiene en la atribucin del
hecho a los imputados que confor-
maban una estructura formal dentro
del Ejrcito, permitiendo as que
la acusacin recaiga no solo en los
directos responsables de la violacin
sexual contra MMMB, sino tambin
contra los jefes directos al integrar el
mando ms alto de una estructura de
poder, advirtindose desde la planifi-
cacin de la detencin arbitraria63 de
MMMB y la orden superior expresa
por el modo de ejecucin, el nmero
de intervinientes y la vestimenta civil
que adoptaron como parte de su ope-
racin de inteligencia, siendo este uno
de los elementos precedentes en la Es esta conjuncin de elementos
ejecucin al asumirse los designios de
63 Al momento de la detencin de la agraviada
MMMB se encontraba vigente el D. Ley N.o
25475, cuyo artculo 12 incisos a y c establecan
expresamente que la detencin de los presuntos
implicados en el delito de terrorismo correspon-
da a la Polica Nacional del Per y, conforme al
segundo prrafo del citado artculo, correspon-
dera la detencin por las Fuerzas Armadas en
aquellos lugares donde no existiese dependencia
policial, supuesto que no se aplic en el presente
caso toda vez que el lugar donde fue capturada
la agraviada MMMB era y es una zona poblada
de Lima, que es Distrito de Chosica.
208 Instituto Pacfico
los mandos intermedios/superiores el
uso de vestimenta no militar, sobre el
cual es posible que recaiga uno de los
puntos en cuestin dentro del debate
oral, a fin de determinar si este uso
de vestimenta resultaba inusual para
la ejecucin de una operacin militar
que deba ser regular.
de la disposicin de la falta de indu-
mentaria militar para la ejecucin
de una detencin bajo seguimiento,
podr debatirse adems como pre-
supuesto para determinar si quien
ejecuta la orden tiene conocimiento
que participa en una operacin no
precisamente regular dentro de los
cnones legales del Ejrcito, sino ms
bien encubierta; aunado a la dispo-
sicin y uso de bienes del Ejrcito
para la detencin de MMMB, como
un vehculo asignado al Ejrcito
mediante el cual fue conducida a las
instalaciones de la Divisin de Fuer-
zas Especiales del Ejrcito, ubicado
en Las Palmas, Chorrillos.
materiales o logsticos y recursos
humanos provenientes de estructuras
diferenciadas dentro del Ejrcito que
permitirn no solo conocer qu clase
de operativo se realiz sino tambin
las funciones y participacin de
los comprendidos en la jerarqua
estructural militar en el diseo y eje-
cucin de la denominada operacin
de inteligencia, criterios que pueden
demostrar adems la sistematicidad
del accionar y el conocimiento y
voluntad de los ejecutores directos
Volumen 18 Diciembre 2015

que se configura cuando reciben
y ejecutan la orden, que son los
elementos cognitivos y volitivos del
dolo directo.
De este modo, se aprecia que los pre-
supuestos para determinar la autora
mediata consiste en la estructura de
poder, jerarqua, orden expresa, asig-
nacin de roles, dominio funcional
de la accin y dominio de la organi-
zacin, que en nuestra conviccin
se presentan entrelazados y erigen,
prima facie, la autora que propone
el Ministerio Pblico.
No se puede negar, a criterio de la
autora, que ser en el desarrollo del
juicio oral de acuerdo al debate que
se ejerza por el Ministerio Pblico y
la defensa y actividad probatoria, el
demostrar y/o determinar la configu-
racin de la conducta dolosa atribui-
ble a los acusados ante la condicin
que ejercan en la estructura de poder
conforme a las razones fcticas de su
comportamiento, dominio de los
acontecimientos y su direccin en
la ejecucin, conforme a los segmen-
tos escalonados de cada uno en su
mbito especfico de poder; puesto
que el autor mediato no es solo el
jefe mximo de una organizacin
criminal, sino todo aquel que en el
mbito de la jerarqua transmite la
instruccin delictiva con poder de
mando autnomo64; y quien conser-
64 Conforme a lo considerado por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia en
revisin de Sentencia N.o 54-2014; asimismo
motivado en la Ejecutoria Suprema de fecha 30
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
va el dominio de los acontecimientos
a travs de la estructura organizada
de poder; de modo que sea cual fuere
el lugar de la escala jerrquica en que
se encuentre solo podr ser autor
mediato quien cuente con la facultad
de tomar decisiones y emitir rdenes
a sus subordinados o personas so-
metidas a su mando o con el poder
de influir sobre ellos, aun cuando el
receptor de la orden constituya solo
un eslabn intermedio en su trans-
misin y otro la ejecute65.
Del mismo modo, no se puede deses-
timar que una de las posibles dificul-
tades para determinar la autora me-
diata puede ser la prueba documental
de la orden por parte de los autores
mediatos; sin embargo, esta debe ser
explicada y analizada conforme a la
ejecucin de los hechos mediante los
elementos precedentes, concurrentes
y subsecuentes de la naturaleza y
caractersticas de la existencia de la
orden y el despliegue logstico como
parte de la elaboracin y diseo de
un plan detallado ante el objetivo
determinado, constituyendo ello un
elemento manifiesto del dolo en la
detencin y privacin sin facultad
justificada del desplazamiento de la
agraviada MMMB dentro de uno de
los ambientes de la citada Divisin
del Ejrcito; advirtindose as la
predeterminacin sobre la vctima
de diciembre de 2009, emitida en el Recurso de
Nulidad N.o 19-2001-09-A.1.
65 Cfr. Revilla Llaza, Percy, Cdigo Penal comen-
tado, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, t. I, p.87.
Actualidad Penal 209
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
que de acuerdo a los hechos ha im-
portado una informacin previa, de
anlisis y consecuente vigilancia y se-
guimiento, detenida en los exteriores
de la Universidad Nacional Enrique Bajo este escenario o contexto es que
Guzmn y Valle (La Cantuta) en
Chosica, caracterstica de un plan
debidamente diseado y estructura-
do.
De tal modo que, para determinar
el anlisis y caracterstica de la or-
den dentro de la autora mediata,
comprendidos los mandos en dicha
estructura de poder, debe ser ex-
plicada para su probanza desde la
elaboracin y diseo como parte de
una estructura de un plan complejo.
- La violacin sexual como delito
dentro de un contexto de lesa hu-
manidad
El contexto desarrollado para su
ejecucin se realiza a travs de una
poltica comn, implementada de
manera organizada, como la per-
secucin y represin para combatir Es ante este contexto de los hechos
la subversin, presupuestos que
revisten a un ataque sistemtico,
la cual victimiza a la poblacin civil,
de manera continua. Esto se puede
ejemplificar en el caso del secuestro y
posterior desaparicin de un profesor
universitario y nueve estudiantes de
la Universidad Nacional Enrique
Guzmn y Valle (La Cantuta), consi-
derados presuntos terroristas, hecho
que tuvo lugar el 18 de julio de 1992,
por el destacamento del Grupo Coli-
na perteneciente al Ejrcito peruano;
actos y/o ataque sistemtico que se
210 Instituto Pacfico
repiti siguiendo la poltica implan-
tada para combatir la subversin
mediante la planificacin y ejecucin
de operaciones de inteligencia.
tuvo lugar el secuestro de MMMB,
desde el 30 de octubre al 03 de no-
viembre de 1992, quien permaneci
privada de su libertad ilegalmente
dentro de las instalaciones de la
Divisin de Fuerzas Especiales en
Lima; sin embargo, estos actos de
secuestro trajo paralelamente una
prctica comn de violencia sexual
contra mujeres detenidas ilegal-
mente, de manera que en muchas
ocasiones bajo la aquiescencia de los
oficiales considerados como autores
mediatos, prctica generalizada ante
los actos de detencin sin mediar
justificacin alguna, hechos que
trajeron como consecuencia actos de
un doloso desprecio por la dignidad
de la persona humana.
que el Ministerio Pblico tipific la
violacin sexual no solo como un
tipo penal del Cdigo Penal, sino
tambin dentro de una califica-
cin internacional cometida contra
MMMB, lo que implica otorgarle
un carcter persecutorio no solo en
el fuero interno sino tambin en los
fueros internacionales. Sobre este
asunto, Mantilla Falcn ha sealado
que el Estatuto de la Corte Penal
Internacional ampli el concepto
de crmenes contra la humanidad
especialmente en lo que se refiere
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
a las formas de violencia sexual, al ser consideradas sospechosas o
incluidas figuras adicionales a la vinculadas al delito de terrorismo67.
violacin sexual, dado que antes de la Se puede apreciar entonces que era
expedicin de este tratado, las dems recurrente la ejecucin de detencio-
formas de violencia sexual solo eran nes arbitrarias, con el uso de des-
investigadas66. En tal sentido, el caso pliegue logstico y humano pertene-
MMMB bajo la adopcin del delito ciente a las Fuerzas Armadas, como
de violacin sexual en el contexto del en el caso analizado en los interiores
conflicto armado como delito de lesa de la Unidad de la Divisin de las
humanidad, la cual constituye un Fuerzas Especiales donde MMMB
importante avance en los estndares fue vctima de un periodo de encierro
del sistema penal de justicia, ante su ilegtimo y sometida a un proceso de
imprescriptibilidad. interrogatorio ilegal a fin de recabarse
- El carcter sistemtico y generaliza- algn dato que permita vincularla
do de la violacin sexual con elementos terroristas68, accionar
Se ha sealado adems que la de los ejecutantes bajo un presupues-
violacin sexual cometida contra to del reparto de roles y funciones,
MMMB no fue un simple hecho circunstancia que conllev adems a
aislado, sino que fue parte de una la violacin sexual de MMMB ante
serie de acciones delictivas que el estado de indefensin al cual fue
responden a un mismo patrn que sometida dentro de un contexto de
involucr recursos pblicos ante la entorno coercitivo.
ejecucin repetida y continua de los
ataques contra una poblacin civil
mediante la persecucin y represin, 67 Casos emblemticos de violencia sexual tene-
para combatir la subversin; de mos los hechos ocurridos en las bases militares
de Manta y Vilca durante el conflicto armado
manera que fue recurrente, en dicho interno (Huancavelica); caso Chumbivilcas
contexto, la prctica de la violacin (Cusco), violacin sexual en la base militar de
sexual por miembros de las fuerzas de Totos (Ayacucho), violacin sexual en la base
seguridad, hecho que ha presentado militar de Huancapi (Ayacucho), violacin se-
xual en Pampacangallo (Ayacucho), entre otros.
caractersticas o patrones conductua- 68 Ha sealado la agraviada en sede judicial lo
les similares por agentes del Estado siguiente: Me pasaban con una vara hacia el
durante la privacin de la libertad rostro que chocaba hacia la pared, me cogieron
de las detenidas sin control judicial del cabello y me subieron con fuerza a una silla,
todas las preguntas realizadas a fin de brindar
alguna informacin vinculada con el terrorismo,
66 Mantilla Falcn, Julissa y otros, Comentarios me sacaron toda la ropa con fuerza, quede des-
sobre aspectos relevantes para la propuesta nor- nuda, me pusieron lpiz labial en la boca y me
mativa: delitos contra el derecho internacional de hicieron caminar desnuda y vendada los ojos,
los derechos humanos y el derecho internacional se rean, aplaudan, se notaba que para ellos era
humanitario, Comisedh, Lima, 2008, p. 74. divertido.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 211

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

De esta manera las violaciones sexua- lo vas a saber; son estos hechos los
les en este contexto de lucha armada, que nos permiten advertir los fines
fue una actividad constante que de intimidacin, coercin, interro-
contaba con estrategias y la anuen- gatorio bajo presin con el objeto
cia del poder organizado dentro de de brindar informacin o confesin,
las fuerzas armadas; advirtindose humillacin y desnudo forzado, para
as que [] la violencia sexual finalmente violarla sexualmente70.
era considerada como inevitable, Ante estas situaciones relacionadas
aunque desafortunada, realidad de con la violacin sexual como medio
los conflictos armados69. En tal de tortura, cabe citar que la Corte In-
sentido, al darse la participacin de teramericana de Derechos Humanos
agentes y recursos del estado para la ha sealado que [] en trminos
comisin del delito analizado, resulta generales, la violacin sexual, al igual
apremiante evitar la prdida o el mal que la tortura, persigue, entre otros,
manejo de indicios o prueba por el los fines de intimidar, degradar,
transcurso del tiempo, que los he- humillar, castigar o controlar a la
chos sean investigados con seriedad persona que la sufre71, acciones que
y sin interferencia del poder pblico,
puesto que de no ser as comprome-
tera una eventual responsabilidad 70 De las imputaciones fcticas de la acusacin fis-
internacional del Estado peruano. cal (2.7) se detalla que la agraviada fue sometida
a una serie de interrogatorios mediando los gol-
- La violacin sexual como modalidad pes, realizado por personal del G2 personal de
de tortura Inteligencia, siendo quien se haca llamar Jefe,
se acerc y le dijo mira mamita, mejor habla lo
En el caso de la agraviada MMMB que conoces, porque si no mis amigos son malos,
las circunstancias y condiciones que no s qu cosa harn contigo, interrogatorio
se dieron durante la privacin de que buscaba vincularla con elementos y aten-
tados terroristas, sometida a amenazas contra
la libertad de manera ilegal, como la vida de su hermano; sealando nuevamente
parte de los actos intimidatorios en el llamado Jefe como no dices nada ahora mis
los que sus captores le expresaban amigos van a actuar, seguidamente sus captores
como no dices nada ahora mis amigos en un nmero no determinado procedieron a
quitarle su ropa violentamente, la obligaron a
van a actuar, continuando los mal- caminar desnuda en medio de risas y aplausos y
tratos, sus agresores le preguntaban tocamientos humillantes sobre su cuerpo, prosi-
con palabras soeces si haba tenido guiendo nuevamente con el interrogatorio a fin
relaciones sexuales, as como tambin de recabar algn dato que permita vincularla con
elementos y nombres de presuntos elementos te-
le expresaban si no lo has hecho, ahora rroristas, siendo ante su desconocimiento sobre
lo interrogado fue trasladada a otro ambiente,
a poca distancia del primer ambiente, donde
69 Portal Farfn, Diana Carolina, Violencia procedieron a violarla sexualmente.
sexual en conflictos armados: El derecho de las 71 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
mujeres a la justicia, Demus, Lima. 2008, p.6 caso Rosendo Cant vs. Mxico, prr. 117.

212 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


constituyen y satisfacen los supuestos
como violacin sexual entendida
como una manifestacin de tortura
en su categora de crimen de lesa hu-
manidad. Y como lo ha sealado la
Corte en el caso de Gladys Espinoza,
que las amenazas y el peligro real
de someter a una persona a graves
lesiones fsicas produce, en determi-
nadas circunstancias, una angustia
moral de tal grado que puede ser
considerada tortura psicolgica como
ante frases amenazantes e intimidato-
rias como escuch Gladys Espinoza,
que veinte hombres iban a pasar por
ella. Podemos advertir, como indica
la Corte, que dichos hechos consti-
tuyeron, adems de una vulneracin
a su integridad fsica, una forma de
tortura psicolgica72.
En el caso analizado MMMB se
pueden advertir considerables secue-
las de ndole fsica y psicolgica73, Las circunstancias en que se cometi
72 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Espinoza Gonzles vs. Per, prr. N.o 185.
73 Cabe citar, conforme al caso analizado, que en
el Informe de Evaluacin Psicolgica realizado
a MMMB, seala que la vctima organiza
sus afectos y emociones de manera normal y
adecuada tanto en cantidad como en calidad,
empero que al hablarse del tema de su emba-
razo se percibe de inmediato que entra a zona
de conflicto, cambiando radicalmente su tono,
embargndole emociones intensas, confusas,
sentimiento de culpa, por lo que concluye que
presenta un trauma encapsulado, que consiste
en que la vctima toma una porcin de la acti-
vidad mental y no contamina el resto, adems
de encontrarse emociones y afectos congruen-
tes con la situacin de embarazo producto de
una agresin tan violenta, como de hecho es,
una violencia mltiple, que agrav el marco
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
las cuales afectaron a la vctima su
identidad personal, sexualidad y
autonoma; lo que a la vez lesiona
sus derechos fundamentales como su
dignidad, integridad moral y psqui-
ca que forman parte de su derecho a
la salud mental.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE:
La violencia sexual atribuida a los
agentes del Estado, durante el con-
flicto armado interno registrado en
nuestro pas, presenta un patrn re-
iterativo prevenido de detenciones
arbitrarias y actos de tortura con
elementos constitutivos de lesa hu-
manidad, circunstancias que des-
estiman cualquier pretensin pres-
criptoria.
- El carcter agravado de la violacin
sexual
el delito permiten configurar la viola-
cin sexual en forma agravada. Entre
estas circunstancias se halla el hecho
de haber sido violada sexualmente
ante el concurso de ms de dos
sujetos y en das continuos; forma
de violencia sexual sobre el cual la
Corte seala [] que las agresiones
sexuales se caracterizan, en general,
por producirse en ausencia de otras
personas ms all de la vctima y el
agresor o los agresores.
de violencia sexual ejercido contra la citada
agraviada.
Actualidad Penal 213
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
Es ms, para cometer la violacin
sexual se someti violentamente a la
agraviada MMMB incluso mediante
el empleo de somnferos74 75.
- El carcter imprescriptible del delito Como podemos advertir, el caso
de violacin sexual bajo un contexto
de lesa humanidad
Una de las principales consecuencias
al haberse considerado a la violacin
sexual sufrida por MMMB como un
delito de lesa humanidad, es que la
persecucin del delito se convirti
en una accin imprescriptible. De
modo que no importa en este caso
74 Seala la agraviada MMMB que al no declarar
procedieron a aplicarle una inyeccin en el
brazo, sintindose como en el aire, luego la
echaron en el suelo y procedieron a violarla un
nmero de tres personas, intentando defenderse
mordiendo a uno de ellos pero le taparon la boca
hasta que qued inconsciente. Seala adems
que al segundo da al despertar se percat que se
encontraba en el bao y sin venda, con las zonas
ntimas ensangrentadas y las zonas ingulares hin-
chadas por lo que no poda orinar. Sin embargo,
nuevamente entraron sus captores, colocndole
una venda y llevndola a otro ambiente donde
la interrogaron sobre si conoca a una personas,
ante su negativa, la llevaron al bao donde la
violaron sexualmente dos sujetos, dicindole
uno de ellos, ahora me vas a conocer como
soy, te va gustar lo que te voy hacer, mientras
otros sujetos que se rean y otros le tapaban su
boca; siendo puesta recin a disposicin de la
DINCOTE el 03 de noviembre de 1992. Vase:
fundamento 2.8, de la acusacin fiscal.
75 No obstante ello, se seala que para la tipicidad
del delito de violacin sexual es suficiente una
amenaza o vis compulsiva que someta la vo-
luntad de la vctima, en cuyo caso ni siquiera
es de exigirse algn grado de resistencia. Caro
Coria, Carlos y Csar San Martn Castro,
Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales,
Grijley, Lima, 2000, p. 97.
214 Instituto Pacfico
que los hechos hayan ocurrido en el
ao 1992 y transcurrido casi veinte
aos, pues la persecucin del delito
sigue y seguir vigente.
MMMB resulta de especial rele-
vancia en el anlisis de los casos
de violacin sexual como un acto
de tortura en la poca de conflicto
armado y dentro de un contexto de
lesa humanidad. Sobre esta prctica
sistemtica y generaliza de violacin
sexual contra mujeres detenidas
arbitrariamente por presunta partici-
pacin en organizaciones terroristas,
no solo se ha dado a conocer por las
conclusiones arribadas en el informe
de la CVR, sino tambin mediante
prueba pericial ante la Corte Intera-
mericana en el caso Espinoza Gon-
zles vs. Per, donde la perita Mara
Jennie Dador asever lo siguiente:
[E]n la poca que ocurrieron los hechos
denunciados [] se configur un patrn
de violacin y violencia sexual contra las
mujeres, como prctica sistemtica cuando
fueron detenidas y recluidas en los centros
de detencin de los distintos departamen-
tos del pas, entre ellos Lima76.
Asimismo la Corte Interamericana
seal que [] en ese contexto
generalizado de violencia sexual es-
tuvo enmarcado en un contexto ms
amplio de discriminacin contra la
mujer, a la que se consideraba vulne-
rable y cuyo cuerpo era utilizado por
76 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Espinoza Gonzles vs. Per, prr. N.o 63.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
el perpetrador sin tener un motivo se considera el estado emocional de
aparente o vinculado estrictamente al las mujeres vctimas de violencia
conflicto; y que [] estas prcticas sexual?, qu condiciones adecuadas
fueron facilitadas por el permanente se presentan a favor de estas vctimas
recurso a los estados de emergencia durante el proceso penal y cmo se
durante los cuales se suspendan por valora la prueba sin ms testigos que
perodos renovables las garantas la propia vctima, sin huellas visibles,
constitucionales relativas a la libertad sin certificados mdicos legales rea-
y seguridad individual, la inviolabili- lizados inmediatamente despus del
dad de domicilio, la libertad de reu- hecho?79 Al respecto, es de conside-
nin y de trnsito en el territorio .77

- La declaracin de la agraviada como 79 Cabe acotar, que en el caso MMMB, conside-

nica testigo rado en el presente artculo, cuando la defensa
recurri al superior va queja de derecho ante
Una de las consecuencias ante los el resolucin fiscal de fecha 15 de setiembre del
casos de violacin sexual es la revic- 2010, que resolvi No ha lugar a Formalizar
timizacin de las mujeres dentro del denuncia penal por violacin sexual como actos
o modalidades de delito de tortura, entre los
desarrollo del proceso penal, como lo fundamentos de la resolucin en cuestin se
constata la Comisin Interamericana sealaba que solo existe violacin sexual cuando
de Derechos Humanos al sealar lo hay ejercicio de la violencia fsica extrema, que
mediante la prueba de ADN se puede demos-
siguiente: trar la violacin sexual y que en los exmenes
mdicos practicados no se evidencia lesiones
[L]os sistemas de justicia no protegen de traumticas en su entidad corporal producto
manera suficiente la dignidad y privacidad de los vejmenes sexuales a los que habra sido
de las vctimas. Las vctimas llegan a ser sometida; al respecto, entre los considerandos
revictimizadas por una falta de sensibilidad del dictamen que resolvi el caso en cuestin,
ante su situacin de vctimas, su sexo y se precis que: violencia, no solo debe adoptarse
gravedad de los hechos alegados.78 como una agresin sino tambin las circunstan-
cias que rodean al hecho, lo concerniente a la
En tal sentido, nos planteamos las edad del autor, nmero de autores y/o partcipes,
fortaleza fsica de los mismos en relacin al
siguientes interrogantes: las declara- sujeto pasivo MMMB, fecha de los hechos
ciones mltiples generan o no un im- tena 19 aos, a partir de ello se establecer el
pacto violento en la vctima?, cmo mayor grado de intensidad y crueldad connotativa,
adems de la grave amenaza que reduce la volun-
tad de la vctima e impedimento de su voluntad
77 Corte Interamericana de Derechos Humanos, de decisin y/o consentimiento, aunado que el
caso Espinoza Gonzles vs. Per, prr. N.o 67. Certificado Mdico N.o 39050-L, de fecha 05
78 Comisin Interamericana de Derechos Huma- de noviembre de 1992, certificaba la presencia
nos, informe de acceso a justicia para mujeres de equimosis ms tumefacciones en la rodilla, dolor
vctimas de violencia sexual en las amricas, al caminar, privacin ilegal de su libertad el
2007, prr. 41 e informe de acceso a la justicia 30 de octubre de 1992; si bien es cierto, el
para las mujeres vctimas de violencia sexual en Certificado Mdico N.o 3868-H, de fecha 23 de
Mesoamrica, 09 de diciembre de 2011, prr. noviembre de 1992 sealaba himen con desgarros
202. antiguos a las V y VIII, y signos de defloracin

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 215

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
rar el pronunciamiento de la Corte
que seala que en casos donde se
alegue agresiones sexuales, la falta
de evidencia mdica no disminuye
la veracidad de la declaracin de la
presunta vctima80, ms aun si los
exmenes periciales se desarrollaran
de manera intimidatoria81; en tal Asimismo, el hecho de que pueda
sentido, resultar del anlisis con-
junto o global de la prueba actuada e
incorporada al juicio82.
Sobre este punto de la declaracin
nica de la vctima ante actos de
violencia sexual, cabe indicar que
la Corte Interamericana en el caso
Fernndez Ortega vs. Mxico ha
antigua, los mdicos que suscribieron la misma
indicaron en sus correspondientes declaraciones
indagatorias que la examinada precis haber sido
violada por soldados del Ejrcito durante su
detencin; entre otros aspectos es que se advirti
indicios de agresin sexual mas no una orfandad
de indicios por lo que se declar Fundada en
recurso de queja de derecho en cuestin.
80 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Espinoza Gonzles vs. Per, prr. N.o 153.
81 En una de sus declaraciones indagatorias
MMMB seal lo siguiente: [E]l martes 03
de dicho ao (noviembre de 1992) fui llevada
vendada, con mi falda, blusa, sin ropa interior,
a un mdico, recuerdo que subimos unas gradas
y cuando me encontraron frente al doctor me
quitaron la venda, solo lo vi a l, preguntn-
dome que tena, permaneciendo yo callada,
observando unos moretones en las rodillas,
pero no me hizo quitar la ropa, solo se limit
escribir, luego se retir y me volvieron a vendar
los ojos mis secuestradores, conducindome a
la DINCOTE.
82 Talavera Elguera, Pablo, La prueba en el nuevo
proceso penal. Manual de derecho probatorio y de
la valorizacin de las pruebas en el proceso penal
comn, GTZ, Academia de la Magistratura, pp.
121 y ss.
216 Instituto Pacfico
considerado que [] dada la na-
turaleza de esta forma de violencia,
no se puede esperar la existencia de
pruebas grficas o documentales y,
por ello, la declaracin de la vctima
constituye una prueba fundamental
sobre el hecho83.
presentarse ausencia de pruebas f-
sicas y cientficas no debe estancarse
el curso del proceso por ausencia de
la misma, considerando que no rige
el antiguo principio jurdico testis
unus, testis nullus, la declaracin de la
vctima tiene [] entidad para ser
considerada prueba vlida de cargo
y, por ende, virtualidad procesal para
enervar la presuncin de inocencia
del imputado, siempre y cuando no
se adviertan razones objetivas que
invaliden sus afirmaciones84; y con-
forme lo ha advertido la Corte []
las imprecisiones en declaraciones
relacionadas a violencia sexual o la
mencin de algunos de los hechos
alegados solamente en algunas de
estas no significa que sean falsas o
que los hechos relatados carezcan de
veracidad85.
83 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Fernndez Ortega vs. Mxico, prr. N.o 100.
84 Acuerdo Plenario 2-2005/CJ-116 de las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, f.j. n. 10.
85 Corte Interamericana de Derechos Humanos,
caso Espinoza Gonzales vs. Per, prr. 150; caso
Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, supra,
prr. 113, y caso J. vs. Per, supra, prr. 325.
Volumen 18 Diciembre 2015

La declaracin nica de la vctima
como testigo, si bien es facultativa
durante el desarrollo del juicio oral, Del mismo modo, va ser determi-
de darse su concurrencia, conside-
ramos que el Ministerio Pblico
tendr el compromiso de establecer
una adecuada relacin humana
binaria para retrotraer mediante el
interrogatorio el momento fatdico
de los hechos perpetrados materia
de juzgamiento, considerando el
estado emocional con el que estas
vctimas de violencia sexual encara-
ran el proceso y evitando el rgano
acusador que la evocacin de viven-
cias por la afectada pueda generar
un dao emocional o psicolgico
por revivir una vez ms los hechos
producidos tiempo atrs86.
Considerndose la importancia de
declaracin de la vctima, estos de-
bern ser apreciados por el Tribunal
conforme al principio de inmedia- Cabe sealar que en los desarrollos
cin, de la sana crtica y mximas
de la experiencia dentro del marco
normativo y adscrito a un sistema
de valoracin racional; y, como lo ha
sealado la Corte [] es legtimo
el uso de la prueba circunstancial,
los indicios y las presunciones para
fundar una sentencia, siempre que de
86 Es posible que la aplicacin de la prueba an-
ticipada pueda evitar la revictimizacin de las
agraviadas por delitos sexuales al concurrir al
juicio oral; por lo que de darse una declaracin
nica mediante mecanismos idneos se puede
evitar un nuevo dao emocional o psicolgico
en la vctima.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
ellos puedan inferirse conclusiones
consistentes sobre los hechos87.
nante la actuacin del Ministerio P-
blico durante el desarrollo del juicio
oral, la probanza de los hechos y la
responsabilidad de los perpetradores
ante la tesis defensiva; ser por lo
tanto el soporte probatorio consis-
tente para el Tribunal la concrecin
material de la naturaleza y caracte-
rsticas de los hechos producidos,
en su concepcin y ejecucin, desde
la detencin arbitraria de la agra-
viada MMMB en el marco de una
estrategia organizada por el ntegro
de la estructura del aparato militar
imputado, que planific la operacin
de inteligencia y la disposicin de la
ejecucin del cumplimiento de una
orden ilcita dentro de una estruc-
tura legal que era la Divisin de las
Fuerzas Especiales del Ejrcito.
de los juicios orales, conforme a la
experiencia de la autora, es recurrente
escuchar la siguiente tesis defensiva:
no hay instrumental que pruebe
la declaracin del agraviado(a) o
cuando sostienen no hay ningn
elemento que sea verdadero o falso
que pruebe mi participacin en el
hecho; sin embargo, la presentacin
de la prueba y la forma de enfrentarla
influir en el juicio, por lo que ante
87 Vase: Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras,
fondo, supra, prr. 130, y caso Vlez Restrepo y
familiares vs. Colombia, supra, prr. 156.
Actualidad Penal 217
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
dicha situacin ser determinante
la realizacin de una apreciacin
conjunta o global de la prueba in-
corporada al juicio mediante su ora-
lizacin habilitada para ser valorada y o amenaza del uso de la fuerza o
que sustente la actuacin material; y
no solo a travs de una valorizacin
racional de la misma, puesto que el
proceso penal debe ir ms all de
toda duda razonable recurriendo a
las pruebas cientficas, toda vez que Los casos de violacin sexual durante
aquello que no se puede motivar no
existe.
6. Conclusiones
Las investigaciones preliminares y
procesos judicializados por casos
vinculados a la violacin de derechos
humanos registrados en nuestro pas,
especialmente durante el periodo de
conflicto armado interno no siempre
ha revestido el respecto al principio
del plazo razonable, surgiendo as la
interrogante si se debe establecer en
la normatividad procesal un plazo Durante el conflicto armado interno
razonable de inicio y fin del juicio
oral para que el Tribunal emita
sentencia; si bien es cierto, estable-
cer tales lmites puede restringir la
defensa, la actividad probatoria en
juicio o perjudicar la actividad del
juez, motivo por el cual se deben res-
petar los principios de temporalidad
y razonabilidad del plazo.
Una de las consecuencias devasta-
doras de la violencia sexual durante
el conflicto armado deviene en la
violacin de derechos humanos ante
la vulneracin del honor y dignidad,
218 Instituto Pacfico
al experimentar la vctima severos
daos emocionales, secuelas psicol-
gicas y sociales ante un acto de natu-
raleza sexual por medio de la fuerza
mediante coaccin, la intimidacin,
la detencin, la opresin psicolgica
o el abuso de poder o aprovechando
un entorno de coaccin o la incapa-
cidad de dar su libre consentimiento.
el conflicto armado interno no solo
se han registrado en las zonas andinas
sino tambin en la ciudad de Lima
por parte de los agentes del Estado,
de modo que uno de los factores que
facilitaron el exceso de facultades
atribuidas a estos, bajo el supuesto
de combatir la subversin, fue el
desconocimiento de las vctimas
de sus derechos durante el Estado
de emergencia y una inadecuada
poltica de Estado para evitar el
quebrantamiento del orden interno.
la violacin sexual ha constituido
una prctica generalizada utilizada
por los agentes del Estado, lo cual
afect principalmente a las mujeres
detenidas o arrestadas por su real o
presunta vinculacin personal en el
conflicto armado. Las mujeres fue-
ron objeto de actos de tortura ante
la intimidacin, castigo, represalia o
como instrumento de presin para
obtener informacin, en contextos
donde primaba el accionar terrorista,
que se caracteriz por una ausencia
de las garantas mnimas para los
Volumen 18 Diciembre 2015

detenidos, hecho que conllev a la
afectacin de sus derechos humanos.
La violencia sexual atribuida a los
agentes del Estado durante el con-
flicto armado interno registrado
en nuestro pas presenta un patrn
reiterativo prevenido de detenciones
arbitrarias y actos de tortura con ele-
mentos constitutivos de lesa huma-
nidad, circunstancias que desestiman
cualquier pretensin prescriptorio.
Ya que uno de los derechos lesio-
nados a las vctimas de la violencia
sexual es su salud mental, al respecto,
el Tribunal Constitucional ha seala-
do que el derecho a la salud mental
es un derecho fundamental cuyo
sustento se encuentra contenido en
el principio-derecho de dignidad
humana y en los derechos a la salud y
a la integridad psquica88. Es en este
sentido, que no solo corresponde a
la administracin de justicia, durante
el proceso penal, dar una explicacin
satisfactoria y convincente sobre el
agravio a las vctimas sino tambin
al Estado dentro de las instancias
supranacionales.
El caso MMMB resulta de especial
relevancia en el anlisis de los casos
de violacin sexual en la poca de
conflicto armado, por las circuns-
tancias de una prctica generalizada
y sistemtica, presupuesto del delito
de lesa humanidad; y, en cuya ejecu-
cin se emple la autora mediata de
88 STC recada en el Exp. N. 02480-2008-PA/
TC, f.j. 14.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
acuerdo a su estructura jerarquizada
y sus actividades ilcitas materializada
no slo sobre los autores directos
sino tambin sobre quienes dieron
las rdenes y permitieron este tipo
de actos.
Ante el resultado de las vctimas de
la violencia sexual durante del con-
flicto armado interno, no solo deben
llevar a concientizarnos del problema
surgido y dao causado a la sociedad,
sino adems de buscar la verdad y la
justicia en todas sus facetas aplicando
y creando leyes para la no impunidad
de los crmenes de lesa humanidad y
la reparacin, para compensar a las
vctimas por los daos infligidos y
contribuir a la igualdad y el respeto
de la dignidad.
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tos de conflicto armado interno, Consejera en
Proyectos (PCS), Nova Print, Lima, 2007.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El delito de enriquecimiento ilcito y su

investigacin en el marco del Cdigo Procesal
Penal del 2004
Vctor Joe Manuel Enriquez Sumerinde*
Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa

1. Introduccin
2. Nociones bsicas del delito de enriquecimiento ilcito
2.1. Antecedentes y evolucin histrica
2.2. El delito de enriquecimiento ilcito y la Convencin Interamericana
de lucha contra la Corrupcin
2.3. Caractersticas
2.4. Bien jurdico tutelado
2.5. Verbo rector
2.6. El tipo penal del delito de enriquecimiento ilcito
2.7. De la naturaleza subsidiaria del tipo penal descrito en el artculo 401
del Cdigo Penal
2.8. Autora y participacin
2.9. Sujeto pasivo
2.10. Tipicidad subjetiva
2.11. De la tentativa en el delito de enriquecimiento ilcito
3. Aspecto procesal del delito de enriquecimiento ilcito
3.1. Las etapas del proceso de investigacin conforme al Cdigo Procesal
Penal del 2004
3.2. Elementos de conviccin que deben ser identificados en diligencias
preliminares
3.3. La investigacin preparatoria del delito de enriquecimiento ilcito
3.4. Elementos indispensables para formular acusacin fiscal en etapa
intermedia
SUMARIO

3.5. Actividad probatoria del enriquecimiento ilcito

3.6. Prueba directa o prueba indirecta en delitos de enriquecimiento ilcito
4. Conclusiones
5. Referencias bibliogrficas

* Juez del Segundo Juzgado Unipersonal Especializado en Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos.

222 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


1. Introduccin
En el presente artculo se realiza
un anlisis crtico del delito de enrique-
cimiento ilcito, para ello se realiza un
estudio detallado a nivel de tipicidad
objetiva y subjetiva, tratando a fondo
cada uno de los elementos que confor-
man el tipo penal para seguidamente
fundamentar nuestra asumida, con el
fin de contribuir a una mejor inter-
pretacin del tipo penal que describe
el delito de enriquecimiento ilcito;
adems, se revisa tambin el aspecto
procesal, criticando al respecto ciertos
puntos que por nuestra experiencia
creemos son deficientes, especficamente
en lo que respecta a la realizacin de las
etapas que el Cdigo Procesal Penal del
2004, ya que de esta deficiencia trae
como resultado en muchos casos una
investigacin incompleta o inadecuada,
lo que como es de esperarse, dificulta la
correcta aplicacin del tipo durante la
etapa de juicio oral.
En tal sentido, iniciaremos la pre-
sente investigacin con la evolucin del
tipo penal a partir de lo establecido en
la Convencin Interamericana de lucha
contra la Corrupcin, para luego analizar
los elementos correspondientes a la tipi-
cidad objetiva, comenzando por el bien
jurdico y el verbo rector, resaltndose la
naturaleza subsidiaria del delito de enri-
quecimiento ilcito, para seguidamente
analizar el sujeto activo y el sujeto pasivo
del delito. Finalmente, se tratar sobre la
tipicidad subjetiva y la fundamentacin
de la existencia o inexistencia de la figura
de tentativa en el presente delito.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
RESUMEN
El autor inicia realizando un anlisis
dogmtico del delito de enriquecimiento
ilcito, teniendo como fundamento lo
establecido en la Convencin Intera-
mericana contra la Corrupcin, que
lo clasifica como un delito especial de
funcin pblica, cualificado por parte
del sujeto activo, que consiste en una
infraccin al deber especial encomen-
dado al funcionario. Asimismo, el autor
desarrolla el aspecto procesal del delito de
enriquecimiento ilcito, segn el Cdigo
Procesal Penal del 2004. Para este fin,
describe cul es el fin de cada una de las
etapas en el proceso penal, partiendo
desde las diligencias preliminares hasta
el juicio oral; tambin, el autor en base
a esta descripcin desarrolla cmo es el
procedimiento a realizarse en el anlisis
del presente tipo penal.
PALABRAS CLAVE
Enriquecimiento ilcito / Funcionario /
Patrimonio.
Recibido: 17-09-2015
Aprobado: 28-10-2015
Publicado online: 04-01-2016
2. Nociones bsicas del delito de enri-
quecimiento ilcito
2.1. Antecedentes y evolucin histrica
Desde la Constitucin Poltica del
Per de 1933 en su artculo 22 ubi-
cado en el ttulo II de Garantas Cons-
titucionales, en el Captulo I, dedicado
a las garantas nacionales y sociales se
revelaba la preocupacin del legislador
Actualidad Penal 223
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
de rodear de prestigio y autoridad el
ejercicio de la actividad del Estado, ya
que a travs de la esta se poda determi-
nar si en un caso hubo o no, un enri-
quecimiento ilcito materia de sancin
civil con la devolucin del monto del
enriquecimiento ms los intereses. Sin
embargo, nunca se consider la idea de
crear un nuevo tipo penal especial sobre
enriquecimiento ilcito, sino que solo
se le tomaba como un conglobante para
reconducir la investigacin por delitos
en los que los funcionarios y servidores
pblicos se aprovechaban indebida-
mente de su cargo para obtener ventajas
patrimoniales.
Luego en la Constitucin del Per
de 1979, en su artculo 62, se sigue
considerando al enriquecimiento ilcito
como un conglobante de varios delitos
que tengan que ver con el enriqueci-
miento de los funcionarios, como el
peculado, cohecho, entre otros.
Pero no se puede decir que el enri-
quecimiento ilcito comienza a figurar
en el ordenamiento jurdico como
un tipo delictivo, sino hasta la dacin
del D. Leg. N.o 121 del 12 de junio
de 1981, que tipific por primera vez
como hecho punible el enriquecimiento
ilcito, incorporndolo en el artculo
361-A del Cdigo Penal peruano de-
rogado de 1924. Ello en razones de
estricta poltica-criminal, por cierto muy
cuestionables, ya que primigeniamente
el delito vulneraba algunos derechos
fundamentales, como el principio de
inocencia, entre otros.
Por lo tanto, el injusto no fue con-
templado como hecho punible en el
224 Instituto Pacfico
viejo Cdigo Penal peruano de 1863,
tampoco primigeniamente en el Cdigo
Penal derogado de 1924; fue a posteriori,
es decir, incorporado al artculo 361-A
del Cdigo Penal de 19241, es decir en
1981, y su redaccin primigenia fue
literalmente la siguiente:
El funcionario o servidor pblico que por
razn del cargo o de sus funciones, se enri-
quece indebidamente, ser reprimido con
prisin no mayor de diez aos ni menor de
cuatro aos, multa de la renta de sesenta
a ciento ochenta das e inhabilitacin de
conformidad con los incisos 1 y 2, 3 del
artculo 27, por doble tiempo de condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito
cuando el aumento del patrimonio del
funcionario o servidor pblico, en consi-
deracin a su declaracin o declaraciones
juradas, fuere notoriamente superior al
que normalmente hubiere podido tener en
virtud de los sueldos o emolumentos que
haya percibido, de los incrementos de su
capital o de sus ingresos, por cualquier otra
causa ilcita. Las pruebas presentadas por
el procesado para justificar el incremento
patrimonial, son reservadas y no podrn
utilizarse para ningn otro efecto
De la redaccin, se puede notar
como primigeniamente se estableca,
que la carga de la prueba recaa en el
procesado para justificar su incremento
patrimonial.
En cuanto a la materia legislativa,
se observa como el delito de enriqueci-
miento ilcito era tomado en cuenta, en
el proyecto del Cdigo Penal de 1984,
1 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, Gaceta
Jurdica, 2007, l Lima, p. 99.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
en su artculo 381, en el proyecto del bienes y rentas, es notoriamente superior
Cdigo Penal de 1986, en su artculo al que normalmente haya podido tener
en virtud de sus sueldos o emolumentos
383, en el proyecto del Cdigo Penal de percibidos, o de los incrementos de su
1991 en su artculo 394, para finalmente capital, o de sus ingresos por cualquier otra
ser tipificado como hecho punible en causa lcita.
el Cdigo Penal de 1991 en su artculo
401, siendo su redaccin similar que en Ante la continua problemtica de
el proyecto del cdigo de 1991, cuyo los actos de corrupcin en funcionarios
texto es el siguiente: y servidores pblicos, que se seguan
registrando, el legislador opta por au-
Artculo 401.-El funcionario o servidor mentar las penas, con lo que el 16 de
pblico que, por razn de su cargo, se enri- setiembre del 2004, se llega a aprobar
quece ilcitamente, ser reprimido con pena en el Congreso de la Repblica un pro-
privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos
yecto sustitutorio de ley que modifica
el artculo 401 del Cdigo Penal, as
que mediante la Ley N.o 28355 en su
SABA USTED QUE?
artculo 1, se modifica el texto penal, el
La Convencin Interamericana cual queda de la siguiente manera:
contra la Corrupcin no es ms que
una respuesta a la criminalidad que El funcionario o servidor pblico que
sent sus races en el aparato guber- ilcitamente incrementa su patrimonio,
respecto de sus ingresos legtimos durante
namental, en la dcada de los no-
el ejercicio de sus funciones y que no pueda
venta, donde se observaban incre- justificar razonablemente, ser reprimido
mentos patrimoniales significativos con pena privativa de libertad no menor
en altos funcionarios, dndose lu- de cinco ni mayor de diez aos e inhabi-
gar a mltiples persecuciones pena- litacin conforme a los incisos 1 y 2 del
les por el delito de enriquecimiento artculo 36 del Cdigo Penal.
ilcito.
Si el agente es un funcionario pblico que
haya ocupado cargos de alta direccin en
Luego, se llega a incorporar un las entidades u organismos de la adminis-
nuevo prrafo al tipo penal de enri- tracin pblica o empresas estatales, o est
sometido a la prerrogativa del antejuicio y
quecimiento ilcito de aquel entonces, la acusacin constitucional, la pena ser no
por medio del artculo 7 de la Ley N.o menor de ocho ni mayor de dieciocho aos
27482, publicado en el diario oficial El e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y
Peruano el 15 de junio del 2001, cuyo 2 del artculo 36 del Cdigo Penal.
texto es el siguiente: Se considera que existe indicio de enrique-
cimiento ilcito cuando el aumento del pa-
Se considera que existe indicio de enri- trimonio y/o del gasto econmico personal
quecimiento ilcito, cuando el aumento del del funcionario o servidor pblico, en con-
patrimonio y/o del gasto econmico perso- sideracin a su declaracin jurada de bienes
nal del funcionario o servidor pblico, en y rentas, es notoriamente superior al que
consideracin a su declaracin jurada de normalmente haya podido tener en virtud

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 225

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

de sus sueldos o emolumentos percibidos, El legislador opta nuevamente por
o de los incrementos de su capital, o de modificar la norma, luego de varios
sus ingresos por cualquier otra causa lcita
aos, mediante la Ley N.o 29703, publi-
La frmula nacional adoptada cada el10 junio 2011, dejando la norma
mediante la Ley N.o 28355 no ha in- como figura a continuacin:
corporado, en la estructura del tipo, la
El funcionario o servidor pblico que,
recomendacin valorativo-cuantitativa durante el ejercicio de sus funciones, incre-
de la Convencin Interamericana, que menta ilcitamente su patrimonio respecto
enfatiza lo significativo del incremento, de sus ingresos legtimos, ser reprimido
prefiriendo usar el alcance genrico del con pena privativa de libertad no menor
de cinco ni mayor de diez aos.
trmino incremento, con lo cual se des-
Si el agente es un funcionario pblico que
aprovech la oportunidad para dotar de ha ocupado cargos de alta direccin en las
razonabilidad a la conducta tpica con entidades u organismos de la administra-
base a baremos ms indicativos de la cin pblica o empresas estatales, o est
lesividad material del comportamiento, sometido a la prerrogativa del antejuicio y
la acusacin constitucional, la pena priva-
prefiriendo derivar dicho componente tiva de libertad ser no menor de ocho ni
hacia una consideracin procesal2. mayor de dieciocho aos.
A partir de esta modificacin en- Se considera que existe indicio de enri-
contramos que se adhiere a la norma quecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal
penal el trmino incrementar, actual del funcionario o servidor pblico, en con-
verbo rector del delito de enriquecimien- sideracin a su declaracin jurada de bienes
to ilcito; sin embargo, la variacin en y rentas, es notoriamente superior al que
trminos de palabras de la accin tpica normalmente haya podido tener en virtud
de sus sueldos o emolumentos percibidos
incrementa su patrimonio en reali- o de los incrementos de su capital o de sus
dad en nada ha contribuido a esclarecer ingresos por cualquier otra causa lcita.
el contenido cuantitativo de la accin,
el mismo que sigue en poder discrecio- Como vemos, una vez ms se cam-
nal de los fiscales y jueces, quienes sin bia la norma, con fines de variar la pena
embargo se encuentran limitados en esta por el delito de enriquecimiento ilcito, y
tarea de difcil argumentacin en los ca- as en tan poco tiempo mediante la Ley
sos que no supongan el fluir de millones, N.o 29758, publicada el21 julio 2011,
de cientos o decenas de miles de soles3. se modifica el tipo penal otra vez, con
el texto siguiente:

El funcionario o servidor pblico que,

2 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007, p.
843.
3 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 820.
abusando de su cargo, incrementa ilci-
tamente su patrimonio respecto de sus
ingresos legtimos ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez aos.

226 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


Si el agente es un funcionario pblico que
ha ocupado cargos de alta direccin en
las entidades, organismos o empresas del
Estado, o est sometido a la prerrogativa
del antejuicio y la acusacin constitucional,
la pena privativa de libertad ser no menor
de diez ni mayor de quince aos.
Se considera que existe indicio de enri-
quecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal
del funcionario o servidor pblico, en con-
sideracin a su declaracin jurada de bienes
y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud
de sus sueldos o emolumentos percibidos
o de los incrementos de su capital o de sus
ingresos por cualquier otra causa lcita.
En palabras de Salinas Siccha, se
puede decir lo siguiente: [U]no de los
cambios fundamentales que se ha pro-
ducido, es que se deja de lado el criterio
excesivo de considerarlo como una con-
ducta de no justificacin del incremento
patrimonial, pues esta postura genera la
idea absurda que se transfiere la carga
de la prueba al imputado, a favor del
Ministerio Pblico4.
Finalmente el 26 de noviembre
del 2013 mediante Ley N.o 30111, se
modifica por ltima vez este tipo penal.
2.2. El delito de enriquecimiento ilcito
y la Convencin Interamericana de
lucha contra la Corrupcin
El 29 de marzo de 1996, en la Con-
ferencia Especializada Interamericana
realizada en la cuidad de Caracas, el
4 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la admi-
nistracin pblica, 3.a ed., Grijley, Lima, 2014,
p. 613.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
Per suscribi la Convencin Interame-
ricana de lucha contra la Corrupcin, la
cual fue aprobada por el Congreso de
la Repblica por resolucin legislativa
N.o 26757 del 5 de marzo de 1997, y
ratificada por el D. S. N.o 012-97-RE
del 24 del mismo mes y ao; con ello,
esta Convencin forma parte del dere-
cho nacional conforme lo establece el
artculo 55 de la Constitucin Poltica
del Estado.
SABA USTED QUE?
[S]e constituye el hecho punible
[enriquecimiento ilcito] con un
evidente incremento ilcito en el
patrimonio del funcionario o ser-
vidor pblico, entendindose por
patrimonio econmico como todo
lo que puede convertirse en dinero,
sean bienes muebles e inmuebles,
capital fijo y circulante, ttulos va-
lores, crditos, etc.
La Convencin Interamericana de
lucha contra la Corrupcin, en su art. IX,
indica lo siguiente:
Con sujecin a su Constitucin y a los
principios fundamentales de su ordena-
miento jurdico, los Estados partes que an
no lo hayan hecho, adoptarn las medidas
necesarias para tipificar en su legislacin
como delito, el incremento del patrimonio
de un funcionario pblico con significativo
exceso respecto de sus ingresos legtimos
durante el ejercicio de sus funciones y que
no pueda ser razonablemente justificado
por l.
Entre aquellos Estados Partes que hayan
tipificado el delito de enriquecimiento
ilcito, este ser considerado un acto de co-
Actualidad Penal 227
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

rrupcin para los propsitos de la presenteprever las complicaciones que encontra-
Convencin. ran los Estados al tratar de incorporar
Aquel estado parte que no haya tipifica- el delito de enriquecimiento ilcito a su
do el enriquecimiento ilcito brindar la norma penal, saltando a la crtica ciertos
asistencia y cooperacin previstas en esta
Convencin en relacin con este delito en principios que se vean afectados como
la medida en que sus leyes lo permitan la presuncin de inocencia, la inversin
de la carga de la prueba, el principio de
Esta convencin no es ms que una certeza o determinacin, etc.; con ello
respuesta a la criminalidad que sent pases como Canad y Estados Unidos
sus races en el aparato gubernamental, formularon reserva al artculo IX de la
en la dcada de los noventa, donde se convencin al hacer una declaracin
observaban incrementos patrimoniales interpretativa del artculo acotado, con-
significativos en altos funcionarios siderndolo contrario al principio fun-
del estado, dndose lugar a mltiples damental de presuncin de inocencia,
persecuciones penales por el delito debidamente protegido y garantizado
de enriquecimiento ilcito, teniendo por la constitucin de estos pases.
en cuenta como objeto de sancin el Finalmente, teniendo en cuenta que
incremento patrimonial ilcito que d para modificar un delito en la norma
como resultado un enriquecimiento sig- penal, se requiere una enrgica respuesta
nificativamente excesivo para los medios del Estado, articulando mecanismos e
legtimos del funcionario, es decir, que instrumentos de poltica criminal que
no pueda ser razonablemente justificado. puedan facilitar el normal tratamiento
Con ello, encontramos en la Con- del delito; el artculo 41 de la Constitu-
vencin dos propsitos fundamentales: cin Poltica del Per es una manifesta-
el primero, en relacin a las acciones cin de ello, al establecerse lo siguiente:
internas que toma cada estado para
Los funcionarios y servidores pblicos
prevenir, detectar, sancionar y erradicar que seala la ley o que administran o ma-
la corrupcin, pero sin estar sujetas a nejan fondos del Estado o de organismos
control o supervisin internacional; y sostenidos por este deben hacer declaracin
el segundo, de naturaleza internacional, jurada de bienes y rentas al tomar posesin
de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar
que se refiere a las acciones realizadas en en los mismos. La respectiva publicacin
pro de promover, facilitar y regular la se realiza en el diario oficial en la forma y
cooperacin entre los Estados suscrip- condiciones que seala la ley.
tores de dicha Convencin. Cuando se presume enriquecimiento ilcito
el Fiscal de la Nacin, por denuncia de
La Convencin utiliza muy cui- terceros o de oficio, formula cargos ante el
dadosamente el enunciado: []con Poder Judicial.
sujecin a su Constitucin y a los princi-
pios fundamentales de su ordenamiento Y es as como nuestro ordenamiento
jurdico, pues efectivamente pudo jurdico se ha adecuado a esta modifica-

228 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


cin en la figura penal; sin embargo, an
resulta criticable la falta de precisin del
tipo penal, pues carece de elementos que
especifiquen el contenido del injusto,
la figura no describe un acto, sino una
situacin que caracteriza al autor del
delito, entre otras caractersticas ms que
se comentan lneas abajo.
SABA USTED QUE?
La subsidiariedad implica una ne-
cesidad poltico-criminal de cubrir
espacios o mbitos desprovistos de
regulacin (propensos a quedar im-
punes) o casos en los que por de-
ficiencia probatoria o restricciones
compresivas de los tipos penales
principales, se vea frustrada la im-
putacin de un delito.
2.3. Caractersticas
El enriquecimiento ilcito es un
delito especial de funcin pblica, cuali-
ficado por el sujeto activo, debiendo ser
este un funcionario o servidor pblico.
Debe quedar establecido que a
diferencia del resto de delitos contra
la administracin pblica, el delito de
enriquecimiento ilcito no sanciona la
infraccin de un deber propio y espec-
fico de la funcin pblica que ejerce la
persona mediante una accin concreta.
Por el contrario, el tipo penal tiene como
presupuesto (la mayor de las veces una
pura sospecha) que el sujeto pblico ha
infringido previamente un deber propio
de su funcin, lo que le ha significado
algn tipo de ventaja patrimonial que
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
ha ingresado a su patrimonio.5 Ello es
pues, lo que se reprime el hecho de incre-
mentar su patrimonio ilcitamente, sea
de forma mnima o cuantiosa, aprove-
chndose de su calidad de funcionario o
servidor pblico, para servirse a s mismo
y no a la Nacin.
Como se menciona lneas atrs, este
incremento ilcito del patrimonio puede
darse a travs del ingreso de ventajas
patrimoniales, producto de algn tipo
de infraccin al deber de funcionario o
servidor pblico; sin embargo, no es la
nica forma de incrementar ilcitamente
el patrimonio, podra hacerse tambin
disminuyendo el pasivo del sujeto, autor
del delito.
Este incremento de su patrimonio,
durante el ejercicio de las funciones
pblicas, puede darse sbitamente o
de manera paulatina, obtenida directa
o indirectamente. Lo cual significa una
diferencia entre lo que se tuvo antes de
asumir el cargo y el incremento durante
el ejercicio del mismo.6
2.4. Bien jurdico tutelado
El bien jurdico tutelado constituye
aquello que es lesionado o puesto en
peligro, de acuerdo con el artculo IV
del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
principio de lesividad, con la con-
ducta tpica del agente activo del delito.
5 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la ad-
ministracin pblica, cit., p. 612.
6 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 198.
Actualidad Penal 229
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
Existe un sector de la doctrina que
considera como bien jurdico del delito
de enriquecimiento ilcito al deber de
fidelidad y honestidad de los funcio-
narios o servidores pblicos, es decir,
enfocndose desde un enfoque tico y
moralista pretenden que el ordenamien-
to jurdico proteja o tutele de manera
general toda accin del funcionario,
reprimiendo conductas contrarias a su
deber de honestidad. Es as, a decir de
Pea Cabrera, si fusemos de la posicin
doctrinal, que encuentra en la tica, el
decoro y el buen nombre de la Adminis-
tracin, el bien jurdico protegido, nos
preguntaramos con razn por qu el
enriquecimiento del funcionario, que no
proviene del cargo, sino de las empresas
que regenta solapadamente, no podra
encajar tambin en el artculo 401 del
Cdigo Penal?7 ; y es por eso que esta
posicin doctrinal no ayuda a delimitar
adecuadamente los supuestos de hecho
que formaran parte del tipo generando
mayores confusiones al momento de
imputar el delito.
As que para tener un concepto cla-
ro del bien jurdico tutelado observamos
que la Corte Suprema en ejecutoria del
16 de mayo del 2003, recada en el Exp.
N.o AV-09-2001, consider que el bien
jurdico lesionado en el enriquecimiento
ilcito es la administracin pblica, lo
que significa ejercicio de funciones y
servicios pblicos; observancia de los 8 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
deberes del cargo o empleo; continuidad
7 Pea Cabrera Freyre Alonso Ral, Derecho
penal. Parte especial, Grijley, Lima, 2010, t. V,
p. 623.
230 Instituto Pacfico
y desenvolvimiento normal del ejerci-
cio; prestigio y dignidad de la funcin;
probidad y honradez de sus agentes; y
proteccin del patrimonio pblico de los
smbolos y distintivos estatales.8
Como se observa, en este preceden-
te se toman en cuenta, tanto el aspecto
tico como funcionarial del agente acti-
vo, al momento de analizar la conducta,
sin caer en contradicciones; es as que,
se puede llegar a la conclusin de que el
bien jurdico especifico lo constituye el
normal y correcto ejercicio de las fun-
ciones de los cargos y empleos pblicos
por parte de los funcionarios y servidores
pblicos que se deben a la Nacin9.
2.5. Verbo rector
El verbo rector en el presente tipo
penal esta expresado en el vocablo incre-
mentar, que denota accin de aumento
patrimonial del funcionario o servidor
pblico, pero esa accin de incrementar,
en s, no es un hecho punible, porque
el funcionario o servidor pblico puede
incrementar su patrimonio y enrique-
cerse de manera legtima10, entonces
encontramos que el vocablo incrementar
es tan amplio que requiere ser asociado
a la expresin ilcitamente para su ade-
cuada interpretacin como un elemento
normativo del tipo; lo ilcito expresa
lo contrario a la ley y en ello hallamos
tracin pblica, cit., p. 856.
9 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la ad-
ministracin pblica, cit., p. 621.
10 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 198.
Volumen 18 Diciembre 2015

supuestos tipificados como hechos
punibles.
SABA USTED QUE?
El delito etiquetado como enrique-
cimiento ilcito objetivamente se
perfecciona cuando el funcionario
o servidor pblico abusando del
cargo que desempea al interior de
la administracin pblica, incre-
menta ilcitamente su patrimonio.
Entonces, se constituye el hecho
punible con un evidente incremento
ilcito en el patrimonio del funcionario
o servidor pblico, entendindose por
patrimonio econmico como todo lo
que puede convertirse en dinero, sean
bienes muebles e inmuebles, capital fijo
y circulante, ttulos valores, crditos, etc.
Tal como afirma Fidel Rojas Vargas,
[] el enriquecimiento en pequea,
mediana o gran cantidad supuesta por
el incremento del patrimonio del sujeto
pblico, puede ser sbito o paulatino,
en un solo acto o progresivamente, por
acumulacin o atesoramiento, en forma
directa o a travs de actos propios del
funcionario o servidor pblico o por
medio de actos sufragados por terceras
personas que pasan a incrementar el
patrimonio del sujeto pblico11. Por
ello aunque el incremento del patrimo-
nio pueda darse de distintas formas, lo
importante es que, este signifique una
ostensible y marcada asimetra entre lo
11 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 843.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
que se tuvo y lo que se tiene, o entre lo
que deba en trminos contables y lo
que tiene.
La Convencin, en su artculo IX,
establece la configuracin del tipo con
tres elementos a tomar en consideracin:
- Fija el injusto en el incremento del
patrimonio de un funcionario con
significativo exceso respeto de sus
ingresos legtimos.
- Que, dicho incremento patrimonial
se lleve a cabo durante el ejercicio de
sus funciones.
- Que, el agente no pueda justificar
razonablemente dicho incremento
excesivo.12
Es as que, para una buena interpre-
tacin de la norma penal, al momento
de analizar los hechos fcticos, se debe
partir de estos tres elementos bsicos
componentes del tipo.
2.6. El tipo penal del delito de enriqueci-
miento ilcito
Actualmente, en este aspecto el tipo
penal ha sufrido una gran variedad de
modificaciones, de modo que la ltima
modificacin realizada por el artculo
nico de Ley N.o 30111 del 26 de no-
viembre del 2013, con el cual el tipo se
muestra de la siguiente manera:
Artculo 401. Enriquecimiento ilcito.- El
funcionario o servidor pblico que, abu-
sando de su cargo, incrementa ilcitamente
su patrimonio respecto de sus ingresos
12 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 187.
Actualidad Penal 231
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
legtimos ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez aos y con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta das-multa.
Si el agente es un funcionario pblico que
ha ocupado cargos de alta direccin en
las entidades, organismos o empresas del
Estado, o est sometido a la prerrogativa
del antejuicio y la acusacin constitucio-
nal, la pena privativa de libertad ser no
menor de diez ni mayor de quince aos y
con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta das-multa.
Se considera que existe indicio de enri-
quecimiento ilcito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto econmico personal
del funcionario o servidor pblico, en con-
sideracin a su declaracin jurada de bienes
y rentas, es notoriamente superior al que
normalmente haya podido tener en virtud
de sus sueldos o emolumentos percibidos
o de los incrementos de su capital o de sus
ingresos por cualquier otra causa lcita.
Bsicamente, en esta ltima modi-
ficacin al tipo, lo nico que ha variado
es la sancin penal, pues el legislador ha
agregado la pena de das-multa, bajo la
concepcin de que incrementando la
rigurosidad de la pena, se lograra una
reduccin cuantitativa en la comisin
de hechos punibles que encajen en este
tipo penal. Sin embargo, aun despus de
tantas modificaciones en la norma, los
supuestos del tipo no estn claramente
establecidos, afectndose as la funcin
garantista de la norma penal, pues se
hace referencia simplemente a un estado
econmico de resultado, el estado de en-
riquecimiento del funcionario o servidor
pblico. Dicha situacin ha conllevado a
que existan muchas dificultades en el tra-
tamiento de este injusto penal, lo cual se
232 Instituto Pacfico
refleja en las decisiones jurisprudenciales
que son pocas, discutibles y algunas
hasta contradictorias, no existiendo un
criterio uniforme entre el Poder Judicial
y el Ministerio Pblico.
El estado econmico que se describe
en el tipo penal como indicio del cual
parte el Ministerio Pblico, consiste
en el evidente incremento ilcito del
patrimonio del funcionario o servidor
pblico, producto del ejercicio abusivo
de su cargo; con ello se entiende que
aquellas otras acciones que realice el
funcionario, en las que no haga uso de
su cargo o no se aproveche de su calidad
de funcionario o servidor pblico para
acrecentar su patrimonio de forma il-
cita, no podran calificarse como hecho
punible, ya que quedaran fuera de los
requisitos del tipo, con lo que el correcto
funcionamiento de la administracin
pblica, bien jurdico, no se vera afec-
tado de ninguna manera. Asimismo,
es necesario precisar que el cargo que
desempea el funcionario o servidor
pblico debe tener incidencia directa en
el manejo de recursos del Estado, de lo
que se aprovecha para cometer el ilcito
penal; tal como se afirma en el Exp. N.o
00029-2011:
Por tal motivo, en relacin al elemento del
delito de enriquecimiento ilcito por razn
del cargo, no compartimos lo sustentado
en la sentencia en el punto 21.2, en el
sentido de que la estructura de la norma
jurdica permite que la generacin del acto
consecuente (enriquecimiento ilcito) tenga
como basamento previo la existencia de un
cargo vinculado a la funcin pblica y que
el reproche penal se eleva si el cargo tiene
Volumen 18 Diciembre 2015

incidencia directa en el manejo de recursos
del Estado en cualquiera de sus formas. Por
el contrario nos remitimos a lo ya expues-
to en el fundamento 9; y en ese sentido,
compartimos tambin las apreciaciones
de Pea Cabrera Freyre, quien sostiene
que no basta al acusador para lograr la
condena del acusado con presentar como
medio probatorio en el juicio la declaracin
jurada, pues si bien ello constituye una base
indiciaria o presuntiva importante para que
el juez pueda condenar, necesita de que
otros medios probatorios que lo lleven a
la certeza, de que los ingresos son ilcitos,
y que fueron obtenidos con prevalimiento
del cargo, ya que de no ser as se convalida-
ran condenas por enriquecimiento ilcito,
por hechos constitutivos de hurtos, robos,
secuestros, que el agente participo en su
vida personal y no funcional, so pena de
lesionar el principio de legalidad.13
Debe quedar claro que, lo que se
sanciona en realidad es el ilcito incre-
mento de su patrimonio y no la falta de
demostracin de sus orgenes legtimos.
La norma penal aun cuando parece in-
dicar la exigencia expresa de demostrar
la licitud del origen de los bienes que
generan el incremento patrimonial
durante el ejercicio de sus funciones
pblicas obedece a la necesidad de
demostrar o desvirtuar la sospecha de
ilicitud del incremento que le basta al
representante del Ministerio Pblico
para acusar y solicitar condena a ttulo
de enriquecimiento ilcito. Recordemos En cuanto a la aplicacin del tipo
que el vocablo incremento se entiende penal, el Acuerdo Plenario N.o 02-2006
permite seguir el principio de combi-
13 Sentencia emitida por la Sala Penal de Ape-
laciones de la Corte Superior de Justicia de
Lima del 29-11-12, recada en el Exp. N. o
00029-2011-8-1826-JR-PE-03.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
tanto en un aumento del activo como
en una disminucin del pasivo.14
IMPORTANTE
El incremento ilcito del patrimo-
nio puede darse a travs del ingreso
de ventajas patrimoniales, producto
de algn tipo de infraccin al deber
de funcionario o servidor pblico;
sin embargo, no es la nica forma
de incrementar ilcitamente el pa-
trimonio, podra hacerse tambin
disminuyendo el pasivo del sujeto,
autor del delito.
Se podra decir que estamos frente
a un delito de presuncin o de sospe-
cha, al considerarse que [] de existir
una diferencia en consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas
resulta siendo notoriamente superior
al que normalmente haya podido tener
en virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus ingresos por cualquier
otra causa licita constituye un indicativo
de enriquecimiento ilcito que admite
prueba en contrario15, es decir, que
se llega a la acusacin de este delito
por medio de meros indicativos en el
patrimonio del funcionario o servidor
pblico.
14 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 197.
15 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 198.
Actualidad Penal 233
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
nacin de leyes penales, lo que significa
que se puede elegir de entre dos leyes
penales sucesivas los preceptos ms
favorables para el acusado, dndole al
juzgador la posibilidad de establecer una
mayor benignidad penal a favor del reo.
Sin embargo, los argumentos sobre los
que dicho acuerdo plenario se basa son
criticados en el Exp. 00014-2011:
Al tipo penal materia de anlisis, se han
efectuado tres modificatorias, por lo que
de aplicarse el principio de combinacin
de leyes penales, generara incertidumbre
tanto a las partes procesales como a la
sociedad, toda vez que los magistrados es-
taran habilitados para aplicar un tipo penal
creado jurisdiccionalmente con elementos
objetivos y subjetivos obtenidos de todos
los tipos penales que se han sucedido des-
de el momento de la comisin del delito,
incluso podran aplicarse elementos que
no fueron solicitados por ninguna de las
partes procesales, y an considerar aquellos
que no hayan sido sometidos a debate en
juicio oral, vulnerndose de esta forma
los principios acusatorio, el derecho de
defensa, del debido proceso y el principio
de seguridad jurdica16.
As pues, la judicatura decide des-
vincularse del Acuerdo Plenario N.o
02-2006 por los fundamentos expuestos
en el prrafo citado y por considerarlo
inconstitucional al otorgarle al juzgador
la facultad de crear leyes, con lo que se
estara faltando al artculo 138 de la
Constitucin que seala que la nica
facultad del Poder Judicial, delegada por
16 Sentencia confirmada por la Sala Penal de Ape-
laciones de la Corte Superior de Justicia de Lima
del 26-04-12, con resolucin N. 04, recada en quecimiento ilcito y los tipos penales
el Exp. N. 00014-2011-8-1826-JR-PE-01.
234 Instituto Pacfico
el pueblo, es la de administrar justicia,
pues de la creacin de leyes se encarga
el Congreso en representacin del Poder
Legislativo. Asimismo, la Judicatura in-
terpreta el artculo 6 del Cdigo Penal
asumiendo la teora unitaria de la ley
penal, con lo que al momento de elegir
la ley ms favorable esta deber ser to-
mada en su integridad y con todos sus
elementos componentes.
IMPORTANTE
El instigador que puede ser otro
funcionario o servidor pblico o un
particular, no realiza actos ejecuti-
vos, ni toma parte en la realizacin
del hecho punible, se limita a ejer-
cer una influencia sobre el agente
principal, con el objeto de hacerle
cometer el ilcito penal.
2.7. De la naturaleza subsidiaria del tipo
penal descrito en el artculo 401 del
Cdigo Penal
La subsidiariedad implica una
necesidad poltico-criminal de cubrir
espacios o mbitos desprovistos de regu-
lacin (propensos a quedar impunes) o
casos en los que por deficiencia proba-
toria o restricciones compresivas de los
tipos penales principales, se vea frustrada
la imputacin de un delito.
A partir de ese concepto, identifico
una naturaleza subsidiaria en el delito
de enriquecimiento ilcito, al encontrar
una relacin de este tipo entre el enri-
de concusin, exaccin ilegal, colusin
Volumen 18 Diciembre 2015

defraudatoria, peculado doloso, cohecho
pasivo, genrico y especfico, entre otros;
con los cuales no puede concursar ni real
ni idealmente, lo que significa que la
imputacin por enriquecimiento ilcito
cancela la establecida por los dems de-
litos para un mismo supuesto de hecho.
Entonces, para impedir, precisa-
mente, que por falta de pruebas o demos-
tracin de los hechos, quede impune una
conducta que no se sabe que es, pero que
conlleve como expresin prctica un au-
mento patrimonial del agente derivado,
directa o indirectamente del ejercicio del
cargo y que razonablemente no lo justifi-
que o, dicho de otra manera, la necesidad
de la creacin de esta figura penal estuvo
determinada por limitar la corrupcin de
los funcionarios pblicos a travs de una
figura indeterminada, genrica, que se
resenta con la dogmtica constitucional,
pero resolva la dificultad prctica que se
presentaba para probar hechos17.
Bajo esta concepcin, se descar-
tan la posibilidad de que este delito se
pueda absorber en su tipicidad objetiva
y subjetiva por otras figuras penales
como las que se mencionan lneas arri-
ba; y tambin la posibilidad de aplicar
alternativamente (o uno u otro) los
tipos penales funcionales, dado que lo
subsidiario es excluyente de lo principal
o de lo alternativo18. Los terceros sujetos pblicos o
particulares que ayudan al sujeto p-
Generalmente cuando un delito
es subsidiario posee pronunciamiento blico a enriquecerse ilcitamente sern
17 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 191.
18 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 871.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
expreso en la legislacin, pero en otras
situaciones la relacin de subsidiariedad
se halla implcita en la configuracin
normativo-descriptiva de tipo penal,
como se da por ejemplo en el delito de
abuso genrico de autoridad (artculo
376 del Cdigo Penal).
2.8. Autora y participacin
El artculo 401 del Cdigo Penal
es claro en su redaccin cuando men-
ciona como agente autor al funcionario
o servidor pblico, identificndose este
delito pues como uno de agente activo
cualificado; entonces, [.] los sujetos
pblicos para ser sujetos de sancin
penal debern enriquecerse teniendo
un cargo o empleo del que abusan o
utilizan violando los deberes institucio-
nales y funcionales que de los mismos
se desprenden19.
El tipo agravado figura en el se-
gundo prrafo del artculo 401, donde
se le da un trato especial a ciertos fun-
cionarios; es decir, para el tipo bsico
es sujeto activo cualquier funcionario o
servidor pblico; en cambio, para el tipo
agravado solo puede ser sujeto activo
el funcionario (altos funcionarios que
gozan de las prerrogativas del antejuicio
y acusacin constitucional)20.
19 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 856.
20 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 240.
Actualidad Penal 235
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

cmplices del delito. Tema que se tratar pudo haber frustrado todo el plan
en los siguientes subttulos. de ejecucin.
- Cada sujeto al tomar parte en la
2.8.1. Sobre la cuestin de la coautora en ejecucin ha desplegado un domi-
el delito de enriquecimiento ilcito nio parcial del acontecer, dando as
Segn el artculo 23 de nuestro C- contenido real a la coautora.
digo Penal, el que realiza por s (autor) Teniendo en cuenta dichos elemen-
o por medio de otro (autor mediato) tos habra que analizar caso por caso
el hecho punible y los que lo cometan en la aplicacin prctica del tipo, para
conjuntamente (coautores) sern repri- identificar la coautora, sin negar su
midos con la pena establecida para esta posibilidad de existencia.
infraccin. Por tanto, se debe mantener En palabras de Pea Cabrera, la
claro que la actuacin conjunta en la coautora resulta de difcil admisin,
comisin del hecho es un requisito im- por el hecho concreto, de que el enri-
portante para determinar la coautora; quecimiento (incremento patrimonial)
sin embargo, no es lo nico a considerar es un estado patrimonial que no puede
pues segn la teora de infraccin de ser compartido por varios funciona-
deber planteada por Roxn se exige rios o servidores pblicos; por tales
adems que los autores o coautores po- motivos, cada uno de ellos, de forma
sean el deber especial. Entonces, aunque independiente, han de responder por
ambos sean funcionarios o servidores su propio injusto a ttulo de autores
pblicos, como lo exige el tipo penal, por el tipo penal de enriquecimiento
debern tambin poseer dicha caracte- ilcito. Siguiendo la teora de la infrac-
rstica especial. cin del deber (pflichtdelikte), se llega
Segn Ejecutoria suprema del 11 tambin a este resultado, no se puede
de marzo de 1998 recada en el Exp. N.o compartir un deber, que es estricta-
6017-97-Lima, se exigen tres requisitos mente personal.
21

bsicos para que se pueda establecer la En consecuencia, siguiendo la teora

coautora: de infraccin del deber para establecer
- Decisin comn, que posibilita una los lmites de la autora y participacin,
accin conjunta y una divisin del se descarta la posibilidad de darse una
trabajo o distribucin de funciones, coautora, mxime si debe relacionarse
orientadas al logro exitoso de fun- con una variable objetiva y personal
ciones, orientadas al logro exitoso como el incremento patrimonial del
del resultado. funcionario.
- Aporte esencial individual realizado
por cada agente, de modo que si uno 21 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
de ellos hubiera retirado su aporte penal. Parte especial, t. V, cit., p. 625.

236 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


2.8.2. Sobre la complicidad en el delito
de enriquecimiento ilcito
Los particulares extraneus no
pueden ser autores de este delito, pero
pueden coadyuvar al funcionario, en
la consecucin del fin criminal in-
cremento patrimonial, prestando
una colaboracin imprescindible o
accesoria, dando lugar a la punicin de
este tercero inclusive puede ser otro
funcionario a ttulo de participacin
delictiva complicidad, mediando el
principio de la unidad en el ttulo de la
imputacin, segn el principio de acce-
soriedad limitada. Pues en este caso, si los
particulares participan en la obtencin
del incremento patrimonial ilcito de un
funcionario o servidor pblico, su con-
ducta ser igualmente desvalorada por
el ordenamiento jurdico penal, y por
tanto sern considerados como sujetos
activos de este delito, solo que en calidad
de partcipes.22
La complicidad, a diferencia de la
autora, no es principal sino accesoria
sujeta a condicin de que primero se
verifique la imputacin del delito al au-
tor. La complicidad tiene la connotacin
esencial de ser subsidiaria con relacin
al autor o a los coautores. Aqu el hecho
punible est ligado fundamentalmente
al autor, no al cmplice; de manera que
el cmplice, de realizar el autor en su
totalidad el tipo, sigue la suerte punitiva
del segundo. Es decir, el desvalor de la
22 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Derecho
penal. Parte especial, t. V, cit., 626.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
complicidad procede del desvalor del
hecho principal.23
Segn la Ejecutoria Suprema del 19
de agosto de 1999, recada en el Exp.
N.o 2441-99-Lima, para que el agente
se configure como cmplice, se requiere
que su colaboracin sea dolosa, y adems
que este debe estar presente en la etapa
de preparacin del delito, constituyendo
un aporte necesario para la comisin
del delito.
Asimismo, como lo indica Fidel Ro-
jas Vargas, en el caso de los testaferros o
de los instrumentos que obran dolosa-
mente empleados por los funcionarios
y servidores pblicos para enriquecerse,
al estar ubicados en el proceso del iter
criminis del delito, sern reputados cm-
plices del sujeto pblico24.
En materia de imputacin, cuando
quienes figuran como cmplices son
familiares de vinculacin directa con el
autor, esto es, hijos, padres cnyugue
etc., al haber sido utilizados para lograr
el enriquecimiento o disimularlo. Se
debe tener mucho cuidado en el anlisis
del caso para descartar comportamientos
desprovistos de tipicidad, al hallarse
fundados en el principio de confianza
y no concurrencia de los elementos de
tipicidad subjetiva exigibles a los par-
tcipes, a efectos de hacer relevante la
imputacin penal.
23 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 48.
24 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 869.
Actualidad Penal 237
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

2.8.3. Sobre la instigacin en el delito de que sera este quien se constituya como
enriquecimiento ilcito sujeto pasivo del tipo.
Conforme al artculo 24 del Cdigo
Penal se establece lo siguiente: Fidel Rojas Vargas, dice:

El que, dolosamente, determina a otro a

cometer el hecho punible ser reprimido [E]l enriqueci-
con la pena que corresponde al autor. miento en peque-
a, mediana o gran
Se considera posible admitir la ins- cantidad supuesta
tigacin en el delito de enriquecimiento por el incremento
ilcito, entendindose que es instigador del patrimonio del
aquel que persuade al funcionario o sujeto pblico,
servidor pblico, valindose de cualquier puede ser sbito o paulatino, en un
medio para que logre convencerlo de que solo acto o progresivamente, por acu-
mulacin o atesoramiento, en forma
cometa el hecho punible. directa o a travs de actos propios del
El instigador que puede ser otro funcionario o servidor pblico o por
funcionario o servidor pblico o un medio de actos sufragados por terce-
particular, no realiza actos ejecutivos, ni ras personas que pasan a incrementar
el patrimonio del sujeto pblico.
toma parte en la realizacin del hecho
punible, se limita a ejercer una influencia
sobre el agente principal, con el objeto Pueden presentarse circunstancias
de hacerle cometer el ilcito penal. De en las que el particular declare ser sujeto
all que se hable de una forma accesoria agraviado con el enriquecimiento ilci-
de participacin por parte del agente. to del funcionario o servidor pblico,
No puede calificarse al instigador como pretendiendo constituirse como actor
autor intelectual, ya que ello generara civil y entrar al proceso para reclamar
mayor confusin. La instigacin, en su derecho; sin embargo, ello no puede
todo caso es, junto a la complicidad, una conducirnos a la idea de que al particular
forma de participacin strictu sensu; se le vaya a asignar algn tipo de calidad
es decir, dependiendo de la existencia como la de sujeto pasivo secundario;
del autor25. consideramos, al igual que Fidel Rojas
Vagas, que el Estado es el nico que debe
2.9. Sujeto pasivo ser llamado sujeto pasivo, y que la solu-
cin para las circunstancias mencionadas
Como se sabe, el principal agravia- es que el particular reconduzca sus peti-
do con la comisin del delito de enri- ciones por la va civil correspondiente26.
quecimiento ilcito, es el Estado, por lo

25 Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci- 26 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
miento ilcito de funcionarios pblicos, cit., p. 59. tracin pblica, cit., p. 856.

238 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


2.10. Tipicidad Subjetiva
A diferencia de la legislacin ar-
gentina, este delito constituye un hecho
punible de accin dolosa y no admite la
accin culposa; adems, el dolo debe ser
directo, de modo que no puede darse el
caso de dolo eventual porque el funcio-
nario o servidor pblico debe tener co-
nocimiento de que est incrementando
su patrimonio.
2.11. De la tentativa en el delito de enri-
quecimiento ilcito
Como se observar no es solo el in-
cremento lo que va a consumar el delito,
ya que un enriquecimiento no explicado
de por si no es delictivo, tampoco son su-
ficientes las presunciones que al respecto
se hagan ni la negativa a justificar del
funcionario o del servidor. El centro de
gravedad delictiva recae en la comproba-
da desproporcin econmica de origen
ilcito poseda por el sujeto pblico, o en
la cancelacin-disminucin ostensible
de pasivos, vinculados ambos a su con-
dicin de funcionario o servidor pblico
que los explica y da sentido penalmente
relevante.27
As, el delito etiquetado como
enriquecimiento ilcito objetivamente
se perfecciona cuando el funciona-
rio o servidor pblico, abusando del
cargo que desempea al interior de la
administracin pblica, incrementa
ilcitamente su patrimonio. Es indicio
de enriquecimiento ilcito cuando el
27 Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, cit., p. 867.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
aumento del patrimonio, o del gasto
econmico personal del sujeto pblico,
en consideracin a su declaracin jura-
da de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos
percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus ingresos por cualquier
otra causa lcita.28
Sin embargo, al ser el delito de
enriquecimiento ilcito, un tipo de
naturaleza subsidiaria, no podra darse
la tentativa.
3. Aspecto procesal del delito de enri-
quecimiento ilcito
3.1. Las etapas del proceso de investiga-
cin conforme al Cdigo Procesal
Penal del 2004
La nueva estructura del proceso pe-
nal regulado en nuestra norma procesal
es la siguiente:
- Las diligencias preliminares. Esta
etapa tiene por finalidad el realizar
los actos urgentes o inaplazables des-
tinados a determinar si han tenido
lugar los hechos objeto de conoci-
miento y su delictuosidad, as como
asegurar los elementos materiales de
su comisin, individualizar a las per-
sonas involucradas en su comisin,
incluyendo a los agraviados, y, dentro
de los lmites de la ley, asegurarlas de-
bidamente, conforme lo establece el
28 Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la ad-
ministracin pblica, cit., p. 614.
Actualidad Penal 239
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

inciso 2 del artculo 320 del Cdigo su familia, a efectos de determinar a
Procesal Penal. cunto ascienden los ingresos duran-
- La investigacin preparatoria. Tiene te el cargo que desempea, toda vez
por finalidad reunir los elementos de que pueden existir ingresos legtimos
conviccin, de cargo y de descargo, del entorno familiar del funcionario
que permitan al fiscal decidir si for- que no fueron oportunamente de-
mula o no acusacin y, en su caso, clarados por este ltimo.
al imputado preparar su defensa. - El patrimonio del funcionario
Tiene por finalidad determinar si la pblico, antes, durante y despus
conducta incriminada es delictuosa, de dejado el cargo. Mediante el
las circunstancias o mviles de la levantamiento del secreto bancario,
perpetracin, la identidad del autor burstil y tributario, as como aque-
o partcipe y de la vctima, as como lla informacin que demuestre la
la existencia del dao causado, con- existencia de un patrimonio no solo
forme a lo establecido en el inciso 1 del funcionario investigado, sino
del artculo 321 del Cdigo Procesal incluso de su familia y su entorno
Penal. ms intimo: servidumbre, empleados
- La etapa intermedia. En la cual el de confianza, etc.
representante del Ministerio P- - El incremento ilcito del gasto eco-
blico debe decidir al trmino de la nmico personal y familiar. Se debe
investigacin preparatoria si formula investigar el gasto familiar no solo
sobreseimiento o acusacin en contra cuando el funcionario desempe
de los investigados. un cargo, sino que adems debe
- El juicio oral. Es la etapa en la cual investigarse periodos anteriores y
los principios de oralidad, inmedia- posteriores al que es materia de in-
cin y contradiccin se desarrollan vestigacin; toda vez que los periodos
en plenitud con la finalidad de que anteriores nos permiten establecer
el juez emita una resolucin en base una ratio de gasto con anterioridad
a lo percibido en juicio oral. al asumir el gasto; y el periodo pos-
terior nos permite establecer una
3.2. Elementos de conviccin que deben media de gastos post cargo, e incluso
ser identificados en diligencias preli- incremento patrimonial post cargo.
minares
- El incremento del patrimonio res- 3.3. La investigacin preparatoria del
delito de enriquecimiento ilcito
pecto de los ingresos legtimos. En
esta primera etapa de la investigacin Una vez recaudada la informacin
se debe proceder con recaudar todos de las diligencias preliminares, el repre-
los elementos de conviccin respecto sentante del Ministerio Pblico, luego
de los ingresos del funcionario y de de verificar que el incremento del patri-

240 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
monio del acusado durante o despus realizado la pericia contable con el objeto
de dejado el cargo, es muy superior a de determinar el desbalance o desmedro
econmico29.
los ingresos legtimos declarados por
el funcionario durante el ejerci del Luego, debe procederse con noti-
cargo, debe proceder con formalizar ficar al investigado del nombramiento
la investigacin preparatoria contra el del perito y si no existe objecin alguna
funcionario y de ser el caso contra sus al nombramiento, debe procederse con
cmplices debidamente identificado en la aceptacin de cargos y juramentacin
diligencias preliminares. de los peritos, ello de conformidad a lo
Es en esta etapa y no en diligencias establecido en el artculo 174 del Cdigo
preliminares que el representante del Procesal Penal
Ministerio Pblico recin debe proce- Producido el nombramiento del
der a realizar una pericia contable de perito, los sujetos procesales, dentro del
conformidad con las reglas establecidas quinto da de notificados u otro plazo que
en el artculo 173 del Cdigo Procesal acuerde el juez o fiscal, pueden designar,
Penal, para lo cual deber proceder con cada uno por su cuenta, a los peritos que
el nombramiento de los peritos al ser considere necesarios, quienes participarn
complejo este tipo de investigacin se del desarrollo de la pericia oficial, estando
requiere ms de uno, precisando el facultados para hacer las observaciones
punto o problema sobre el que incidir y dejar las constancias que su tcnica le
la pericia desbalance patrimonial de aconseje, conforme lo establece el artculo
funcionario investigado y su entorno 177 del Cdigo Procesal Penal.
familiar, adems fijar el plazo para la El informe pericial que se emita
entrega del informe pericial, de confor- debe cumplir con los requisitos estable-
midad a lo establecido en el inciso 2 del cidos en el artculo 178 del Cdigo Pro-
artculo 174 del Cdigo Procesal Penal. cesal Penal, los cuales son los siguientes:
Es as que en esta parte del proceso, - El nombre, apellido, domicilio y
se vuelve indispensable el uso de peri- DNI del perito, as como el nmero
cias contables, dada la complejidad de de su registro profesional en caso de
la actividad probatoria en el delito de colegiacin obligatoria.
enriquecimiento ilcito, muestra de ello
- La descripcin de la situacin o es-
se refleja en la jurisprudencia, con el R.
tado de hechos, sea persona o cosa,
N. N.o 3861-2005-Arequipa:
sobre los que se hizo el peritaje.
Que en el caso sub examine, se advierte - La exposicin detallada de lo que
que el Colegiado Superior no ha efectuado se ha comprobado en relacin al
el agotamiento de la actividad probatoria
tendiente a acreditar la responsabilidad
encargo.
o irresponsabilidad de los procesados
antes referidos; toda vez que no se ha 29 Vase: R. N. N. 3861-2005-Arequipa.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 241

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

- La motivacin o fundamentacin del
examen tcnico.
- La indicacin de los criterios cien-
tficos o tcnicos, mdicos y reglas
de los que se sirvieron para hacer el
examen.
- Las conclusiones.
- La fecha, sello y firma.
CONCLUSIN MS IMPORTANTE:
una diligencia preliminar antes de que
se disponga la formalizacin de la in-
vestigacin preparatoria, por lo que el
acceso del investigado a la pericia es muy
cuestionable, peor an la del perito de
parte que pretenda auditar la labor de
los peritos oficiales.
3.4. Elementos indispensables para
formular acusacin fiscal en etapa
intermedia

La investigacin del delito de enri- El representante del Ministerio

quecimiento ilcito debe partir de la Pblico, una vez culminada la investiga-
utilizacin de la teora de infraccin cin preparatoria y con la informacin
del deber, y no la teora del dominio recaudada debe pronunciarse por el so-
del hecho, a fin de poder identificar breseimiento fundamentando en alguna
correctamente al autor y partcipes
del referido delito, razn por la cual de las causales establecidas en el artculo
no existen coautores en este delito. 344 del Cdigo Procesal Penal, las cuales
son las siguientes:
- El hecho objeto de la causa no se
El informe pericial no puede conte-
realiz o no puede atribursele al
ner juicios respecto a la responsabilidad
imputado.
o no responsabilidad penal del imputado
en relacin con el hecho delictuoso ma- - El hecho imputado no es tpico o
teria del proceso, asimismo, el perito de concurre una causa de justificacin,
parte, que discrepe con las conclusiones de inculpabilidad o de no punibili-
del informe pericial oficial puede presen- dad.
tar su propio informe, que se ajustar a - La accin penal se ha extinguido.
las prescripciones del artculo 178, sin - No existe razonablemente la posibi-
perjuicio de hacer el anlisis crtico que lidad de incorporar nuevos datos a la
le merezca la pericia oficial, ello de con- investigacin y no haya elementos de
formidad a lo establecido en el artculo conviccin suficientes para solicitar
179 del Cdigo Procesal Penal. fundadamente el enjuiciamiento del
Por ltimo, pese a que la vigencia imputado.
del Cdigo procesal Penal es mayor de En caso de que el representante del
siete aos, nos hemos podido percatar Ministerio Pblico cuente con la pericia
de que las pericias contables se elabo- contable que tiene como conclusin
ran en la Unidad de enriquecimiento que existe un incremento patrimonial
ilcito de la Fiscala de la Nacin, como importante y considerable, en relacin

242 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


a los ingresos legtimos del funcionario
investigado dentro del ejercicio del
cargo, debe proceder con formular acu-
sacin fiscal.
En consecuencia, el primer medio
probatorio indispensable para concurrir
a juicio oral, lo constituye la pericia
contable, la misma que debe haberse
realizado con el mayor respeto a las
normas del Cdigo Procesal Penal, lo
cual no significa que estemos bajo una
prueba tasada, sino que ser el perito
quien con toda su experiencia infor-
mar en juicio oral como se realiz la
misma, qu elementos de conviccin a
tomado en cuenta y cules ha dejado de
lado para la realizacin de su informe.
As, este medio de prueba es un ins-
trumento de mucha importancia para
que se pueda demostrar un desbalance
en el patrimonio del acusado, es por
eso que debe realizarse cuidando cada
detalle y evitando omitir u obviar datos
relevantes, pues una deficiencia en la
elaboracin de la pericia puede ser la
causa de una absolucin por falta de
pruebas, tal como sucedi en el Exp.
N.o 00031-2011:
Se tiene por acreditado que, en los infor-
mes financieros N.o 007-2011, 009-2012 y
021-2012 se han considerado como dep-
sitos de origen desconocido los efectuados
va cheques en la cuenta de ahorro MN
N.o 0011-0200-0200326072 aperturada
en el Banco Continental; cuando aquellos
abonos pudieron ser debidamente identi-
ficados y determinarse los emisores de los
cheques, as como la relacin comercial
existente entre sus titulares y el acusado
o en su defecto la relacin comercial
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
existente con la cuarta regin militar.
En consecuencia, teniendo en cuenta los
acpites precedentes se tiene que los Infor-
mes de anlisis financiero N.o 007-2011,
009-2012 y 021-2012 adolece de graves
deficiencias en su elaboracin; razones por
las cuales esta pericia es valorada en forma
negativa para acreditar el delito materia de
imputacin30.
El segundo medio probatorio in-
dispensable en este tipo de delitos, es el
conjunto de documentos que acredita el
movimiento econmico del funcionario
acusado y el de su familia, esto no quiere
decir que deban ofrecerse como medios
probatorios las planillas que contiene los
estados de cuenta bancarios del acusado
de los ltimos diez aos, solo ser nece-
sario consignar aquellos que corresponda
a los meses en los cuales se ha generado
un inusual movimiento econmico en
el patrimonio del funcionario acusado.
As, por ejemplo, puede observarse en el
Exp. 0088-2011 lo siguiente:
Se tiene que entre los meses de julio a
noviembre de 1995 se depositaron en la
cuenta del acusado la suma total de US$
133,117.61 dlares americanos a la que
debe incrementarse los intereses, determina
que el incremento patrimonial del acusado
en menos de 5 meses ascendi a la suma de
US$ 133,840.89 dlares americanos; fecha
en la cual el acusado ostentaba el grado
de General de Brigada, laborando como
Comandante General del comando admi-
nistrativo del COINDE, funcin que des-
empe desde el 01 de enero de 1995 hasta
el 31 de diciembre del referido ao; dinero
cuyo origen se desconoce, debindose pre-
30 Sentencia confirmada por la Sala Penal de Ape-
laciones con resolucin N. 05 en el Exp. N.
00031-2011-5-1826-JR-PE-01.
Actualidad Penal 243
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
cisar que la informacin proveniente de los
estados de cuenta del Banco Repblica en
liquidacin no han sido desvirtuado con
medio probatorio alguno que le pueda
restar eficacia jurdica. Es de considerar
adems que, el acusado durante el ao
1995 solo tuvo como ingresos totales la
suma de S/. 41,039.02 nuevos soles, monto
sumamente inferior a las sumas depositadas
en la cuenta de ahorros mancomunada del
acusado; lo que acredita la existencia de un
incremento patrimonial no justificado por
parte del acusado31.
3.5. Actividad probatoria del enriqueci-
miento ilcito
Si bien el funcionario acusado de
enriquecimiento ilcito no est obligado
a declarar en juicio oral, la actividad
probatoria se centrar en el examen de
los peritos oficiales y los peritos de parte,
quienes tendrn como misin el conven-
cer al juez de la existencia o inexistencia
de un incremento patrimonial del acusa-
do, lo cual no resulta ser nada sencillo en
relacin a la cantidad de documentales
que han sido analizadas.
Uno de los principales cuestiona-
mientos de las pericias oficiales es que no
establecen cul es el patrimonio inicial
del funcionario con el cual ingresa al
cargo, hemos constatado en ms de seis
oportunidades que los seores peritos
consignan un patrimonio inicial de
cero, lo que conlleva a que las defensas
tcnicas de los acusados utilicen esta
circunstancia para no solo desacreditar
la labor del perito, sino que adems sus
31 Vase: Sentencia recada en el Exp. N.
0088-2011-8-1826-JR-PE-01.
244 Instituto Pacfico
conclusiones, por cuanto resulta invero-
smil que una persona que desempea
un cargo pblico no tenga patrimonio
conocido cuando asume el cargo.
Asimismo, hemos constatado que
los seores peritos no utilizan la esta-
dstica para establecer cul era la media
de los gastos del acusado y su familia
antes, durante y despus de desempear
el cargo, ello con la finalidad de dar
a conocer la evolucin econmica in
crecendo del acusado. Con esta omisin
de los peritos no se puede realizar una
adecuada investigacin pues es de mu-
cha importancia conocer la evolucin
econmica del imputado, para poder
verificar un verdadero incremento ilcito
en su patrimonio durante el ejercicio de
su cargo; as, en muchos casos se tiene
como resultado final la absolucin del
imputado por falta de pruebas inobje-
tables como puede apreciarse en el Exp.
00147-2011:
Los seores peritos no solicitaron mayor
informacin que la proporcionada por el
Ministerio Pblico en la carpeta fiscal, rea-
lizando un peritaje sin la documentacin
indispensable, como son el solicitar los
voucher de depsitos para identificar a las
personas o persona que realiza los abonos,
no solicitaron los extractos de la cuenta de
ahorros del acusado de fecha anterior al
periodo de imputacin para determinar
la existencia de un patrimonio inicial. En
consecuencia, se tiene que no se encuentra
acreditado en este juicio oral, que el acusa-
do haya incrementado significativamente
su patrimonio de manera ilcita, abusando
de su cargo de Gobernador de Ucayali
durante su gestin realizada desde el 26
de noviembre del ao 2009 al 04 de junio
Volumen 18 Diciembre 2015

del ao 2010[] resulta procedente ab-
solver de la acusacin fiscal a Nilo Lozano
Tuanama32.
Adems de acreditar la existencia
de un incremento patrimonial del fun-
cionario pblico, debe procederse con
acreditar que el referido incremento
proviene por el uso abusivo de su cargo,
para lo cual se tiene necesariamente que
trabajar bajo la lgica de los indicios para
demostrar:
a) La existencia de prcticas informales
contrarias a los deberes de la funcin
pblica
Uno de los deberes de todo alto
funcionario es el de presentar de-
claraciones juradas de sus ingresos,
bienes y rentas, tal como lo establece
el reglamento interno, en este caso el
sujeto activo realiza actividades que
obstaculizan la transparencia y la
eficiencia de este instrumento de con-
trol, apoyndose en parientes y amigos
cercanos para el logro de sus fines. En-
tonces, al investigarse el patrimonio de
la familia del procesado, empezando
por los parientes ms cercanos como
el cnyugue y los hijos, se puede llegar
a descubrir un incremento ilcito, tal
como ha podido observarse en el caso
de la esposa soltera:
El procesado es un funcionario pblico
investigado por la supuesta comisin
del delito de enriquecimiento ilcito. A
partir de ello se constata que la esposa del
32 Sentencia confirmada por la Sala Penal de
Apelaciones con resolucin N.o 06, recada en
el Exp. N.o 00147-2011-4-1826-JR-PE-01.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
acusado es titular de las cuentas donde se
deposit en el espacio temporal en el
que el encausado era funcionario pblico
y esposo de la referida mujer la suma de
un milln treinta y seis mil ochocientos
cincuenta y tres dlares americanos. La
defensa alega que el procesado sera el ms
torpe de los delincuentes si pretende en-
cubrir el dinero en la cuenta de su esposa,
quien es la primera persona que el ente
fiscalizador investigar. En tal sentido, de
acuerdo supuestamente a las mximas de
la experiencia, el procesado nunca habra
pretendido ocultar dinero lcito. Sin em-
bargo, al momento de fiscalizar las cuentas
bancarias, se encuentra que la esposa del
funcionario, al momento de abrir la citada
cuenta, present su documento de identi-
dad con dato de soltera33.
El encubrimiento por medio del
cnyugue es un supuesto muy frecuente
en la jurisprudencia; si bien es cierto,
este no es, un caso de la Corte Suprema
de la Repblica sino de la Primera Sala
Penal Especial de la Corte Superior de
Lima, pero debe tomarse en cuenta por
lo emblemtico del caso, adems de per-
mitirnos entender, cmo es que a travs
de ciertas maniobras se puede evadir
este instrumento de control, como las
declaraciones juradas de ingresos, bienes
y rentas, dirigidos a monitorear el monto
y manejo de los bienes de los altos fun-
cionarios. Por tanto, en el caso, el hecho
de que la esposa haya usado el DNI con
dato de soltera permite desacreditar los
argumentos de la defensa y constituir el
indicio de que el sospechoso ha estado
realizando actos de entorpecimiento u
33 Sentencia emitida por la primera Sala Especial
de Lima, recada en el Exp. N. 85-2008.
Actualidad Penal 245
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
obstruccin de la investigacin al elimi- Entonces se concluye que, mediante
nar u ocultar pruebas que lo incriminen.
b) Declaraciones mendaces y contradic-
torias
Las declaraciones del imputado y
las dems personas involucradas se
realizan en la etapa de investigacin
preparatoria, con el fin de formar
las bases fticas para la imputacin. c) Justificaciones no verosmiles del
Es a travs de la comparacin de las
declaraciones pues que podemos lle-
gar a conclusiones, constituyndose
estas en indicios, sobre los cuales el
Ministerio Pblico, parte acusatoria
del proceso, puede apoyarse para
llegar a un sobreseimiento o a una
formalizacin de la acusacin.
Con ello, como es de esperarse habr
contradicciones y reafirmaciones
entre las declaraciones tal y como
podemos observar en jurisprudencia
con el caso de los prstamos:
A un funcionario pblico se le investiga
por enriquecimiento ilcito, al momento
de justificar su patrimonio seala que
recibi un prstamo de ciento cincuenta
mil dlares por parte de A, un prstamo de
veinticuatro mil dlares y otro por veinte
mil dlares por parte de B, y otros dos
prstamos, uno de veinticinco mil dlares
y otro de quince mil dlares, por parte de
C. Sin embargo, A no presenta desplaza-
mientos patrimoniales y niega el prstamo,
adems de no tener la solvencia necesaria
para realizar dicho negocio jurdico; los
contratos con B no tienen fecha valedera,
y C no presenta desplazamiento de dinero
ni tiene capacidad econmica para efectuar
dichos contratos jurdicos34.
34 Vase: R. N. N. 847-2006-Lima.
246 Instituto Pacfico
la comparacin de declaraciones
contradictorias, como las citadas en
el caso anterior, es que se pueden
extraer indicios, los cuales nos ayu-
darn a determinar la existencia o
inexistencia del uso abusivo del cargo
por parte del funcionario.
origen del incremento patrimonial
Durante la etapa de investigacin en
el delito de enriquecimiento ilcito,
se toman en cuenta dos indicios
principales: por un lado, el haberse
demostrado que efectivamente hubo
un incremento en el patrimonio del
funcionario o servidor pblico, a
travs de las pericias contables; y, por
otro lado, la justificacin irrazonable
que da la defensa, al introducir al
proceso un conjunto de declaracio-
nes mendaces e inverosmiles. Si bien
es cierto, para demostrar la existencia
del ilcito penal basta con encontrar
un incremento en el patrimonio del
agente pblico que no sea razonable
respecto de sus ingresos y rentas
declaradas, pero la justificacin inve-
rosmil de la defensa siempre puede
ser un indicio de utilidad, analizamos
por ello en jurisprudencia el caso del
dinero en el clset y de las hijas adine-
radas:
El procesado es un funcionario pblico
al que su empleada del hogar le sustrae
ochenta mil dlares americanos de un
maletn en el clset de su casa, en el cual,
segn manifestaciones de la propia tra-
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
bajadora domestica, habran [sic] varios con ello de los beneficios econmicos
paquetes de diez mil dlares cada uno. A que brinda el sistema bancario. Se
partir de la denuncia por hurto, se inicia
una investigacin por enriquecimiento
tiene en cuenta tambin que el sujeto
ilcito en contra del funcionario pblico, funcionario es consciente de su deber
constatando que ese dinero no haba sido de probidad y transparencia en los
materia de la declaracin jurada de bienes, bienes, ingresos y rentas que tiene,
ingreso y rentas. El funcionario argumenta con lo cual resulta irrazonable que
sealando que dicho dinero es producto
del arrendamiento de inmuebles, actos ju- participe en negocios jurdicos que
rdicos que no encuentran respaldo que los adems de no haber sido declarados,
avale. Ms aun, se descubre que las hijas del no tengan sustento jurdico que los
funcionario pblico presentan varios viajes respalde.
al extranjero, carros y una suma de cuarenta
y tres mil dlares americanos en el sistema En cuanto a las declaraciones de las
financiero. El funcionario seala que el di- hijas y de la ex esposa, se comprueba
nero en el sistema financiero fue entregado que las hijas no trabajaban y que la
por su ex esposa a sus hijas, mientras que ex esposa no estaba registrada como
ellas alegan que los viajes y los carros son
producto de sus trabajos en dos personas propietaria de la obras de arte, con lo
jurdicas. A su vez, la ex esposa dice que el que no es posible que pueda ejercer el
dinero es producto del comercio de unas comercio de piezas de arte y menos
piezas de arte en sus frecuentes viajes al en el extranjero; por tanto, dichas
extranjero efectuadas con su actual convi-
justificaciones resultan irrazonables,
viente. Sin embargo, ella tambin dice que
la manutencin de sus hijas es cubierta por constituyndose ello en indicios de
su ex esposo. As mismo, los dos supuestos mala justificacin.
empleadores de las hijas niegan el vinculo
laboral y el Ministerio del Interior seala 3.6. Prueba directa o prueba indirecta en
que tanto la ex esposa ni el conviviente se delitos de enriquecimiento ilcito
encuentran registrados como propietarios
de obras de arte35. Conforme a lo sealado anterior-
mente en este tipo de delito, necesaria-
Analizando el caso, tenemos la mente existe prueba directa para acredi-
justificacin del funcionario como tar un incremento patrimonial (pericia y
indicio del delito de enriquecimiento documentos), as como prueba indirecta
ilcito, por considerarla irrazonable, para acreditar que el incremento patri-
ya que dentro del contexto econ- monial proviene del abuso de cargo del
mico y poltico actual, no es lgico funcionario.
que una persona guarde una suma
tan grande de dinero dentro de un La aplicacin de la prueba indiciaria
clset, con lo riesgosa que sera esa si- se encuentra regulada en el artculo 158
tuacin, adems de estarse privando del Cdigo Procesal Penal, habindose
establecido sus requisitos en el inciso
3 del referido artculo, los mismos que
35 Cfr. R. N. N. 710-2011-Lima. han sido desarrollados en el Precedente

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 247

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
Vinculante de la Corte Suprema N.o
1912-200536, que en su cuarto funda-
mento jurdico ha introducido ciertas
condiciones para validar la prueba
indiciaria.
En efecto, materialmente los requi-
sitos que han de cumplirse estn en fun-
cin tanto al indicio, en s mismo, como
a la deduccin o inferencia, respecto
de los cuales ha de tenerse el debido
cuidado, en tanto que lo caracterstico
de esta prueba est en que su objeto no
es directamente el hecho constitutivo
del delito, tal y como est regulado en
la ley penal, sino otro hecho intermedio
que permite llegar al primero por medio
de un razonamiento basado en el nexo
causal y lgico existente entre los hechos
probados y los que se tratan de probar.
Respecto al indicio:
- El hecho base ha de estar plenamente
probado por los diversos medios
de prueba que autoriza la ley,
pues de lo contrario sera una mera
sospecha sin sustento real alguno.
- Deben ser plurales o excepcional-
mente nicos, pero de una singular
fuerza acreditativa.
- Deben ser concomitantes al hecho
que se pretende probar. Los indicios
deben ser perifricos respecto al dato
fctico a probar, y desde luego no 37 Vase: Acuerdo Plenario N. 1-2006/ESV-22.
todos lo son.
- Deben estar interrelacionados, 39 Vase: Asencio Mellado, Jos-Mara, Presun-
cuando sean varios, de modo que se
36 Vase: Ejecutoria Suprema Vinculante N.
1912-2005, del 13-10-2005.
248 Instituto Pacfico
refuercen entre s y que no excluyan
el hecho consecuencia por lo que
no solo se trata de suministrar indi-
cios, sino que estn imbricados entre
s.
- Que, en lo ateniente a la induccin
o inferencia, es necesario que sea
razonable, esto es, que responda
plenamente a las reglas de la lgica y
de la experiencia, de suerte que de los
indicios surja el hecho consecuencia
y que entre ambos exista un enlace
preciso y directo.37
La prueba indiciaria se desarrolla
siguiendo la siguiente secuencia: hecho
inicial-mxima de la experiencia-hecho
final, o si se quiere hecho conocido-in-
ferencia lgica-hecho desconocido38. De
modo que este es uncomplejo confor-
mando por una pluralidad de elementos,
uno de los cuales es el indicio, que viene
a identificarse con el hecho base de dicho
complejo probatorio39. Finalmente, tan-
to la prueba directa y la indiciaria, ambas
en el mismo nivel, son aptas para formar
la conviccin judicial, sin que sea dable
sostener que la conviccin resultante de
la segunda sea inferior a la resultante de
la prueba directa. Ambas tienen pleno
reconocimiento jurisdiccional40.
38 Garca Cavero, Percy, La prueba por indicios
en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010, p. 46.
cin de inocencia y prueba indiciaria, editada por
el Taller de derecho procesal de la PUCP, Proceso
y justicia, Lima, t. IV.
40 San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
penal, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003, p. 853.
Volumen 18 Diciembre 2015

4. Conclusiones
La investigacin del delito de enri-
quecimiento ilcito debe partir de
la utilizacin de la teora de infrac-
cin del deber, y no de la teora del
dominio del hecho, a fin de poder
identificar correctamente al autor y
partcipes del referido delito, razn
por la cual no existen coautores en
este delito.
El bien jurdico protegido es la
administracin pblica, lo cual
comprende el ejercicio de funciones
y servicios pblicos; la observancia
de los deberes del cargo o empleo;
la continuidad y desenvolvimiento
normal del ejercicio; prestigio y
dignidad de la funcin; la probidad
y honradez de sus agentes; y la pro-
teccin del patrimonio pblico de
los smbolos y distintivos estatales.
En la investigacin del delito de
enriquecimiento ilcito, la pericia
contable debe realizarse en la etapa
de investigacin preparatoria y no
como actualmente viene sucediendo
en diligencias preliminares.
En la pericia contable debe partirse
de la existencia de un patrimonio del
funcionario anterior al ejercicio del
cargo materia de investigacin.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
Los sujetos procesales deben conocer
y discutir la existencia de la prueba
indiciaria en juicio oral.
Las tcnicas de investigacin del delito
de lavado de activos deben ser utili-
zadas en la investigacin del delito de
enriquecimiento ilcito.
5. Referencias bibliogrficas
Asencio Mellado, Jos-Mara, Presuncin de
inocencia y prueba indiciaria, editada por el
Taller de derecho procesal de la PUCP, t. IV,
Proceso y justicia, Lima.
Cceres Julca, Roberto, El delito de enrique-
cimiento ilcito. Doctrina y jurisprudencia,
Idemsa, Lima, 2014.
Garca Cavero, Percy, La prueba por indicios
en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010.
Hugo lvarez, Jorge, El delito de enriqueci-
miento ilcito de funcionarios pblicos, Gaceta
Jurdica, Lima, 2007.
Pea Cabrera Freyre, Alfonso Ral, Derecho
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2010.
Retegui Snchez, James, Delitos cometidos por
funcionarios en contra de la administracin
pblica, Jurista, Lima, 2014.
Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la adminis-
tracin pblica, 4.a ed., Grijley, Lima, 2007.
Salinas Siccha, Ramiro, Delitos contra la ad-
ministracin pblica, 3.a ed., Grijley, Lima,
2014.
San Martn Castro, Csar, Derecho procesal
penal, 2.a ed., Grijley, Lima, 2003.
Actualidad Penal 249
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica

El delito de child grooming en la Ley de Delitos

Informticos
Anlisis y deficiencias en su tcnica legislativa

Csar Alejandro Franco Gonzales*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introduccin
2. El delito informtico como una manifestacin de una sociedad de riesgo
3. El delito informtico y los problemas sobre su regulacin
4. Definicin del ciberacoso infantil o child grooming
5. Estadstica del child grooming en el Per
6. Delito de child grooming y el convenio de Budapest
7. Tipificacin del delito de child grooming en el Per
8. Diferencia del delito de child grooming y los delitos de pornografa infantil
y violacin sexual en el Per
9. Bien jurdico protegido en los delitos informticos y en el child grooming
9.1. La indemnidad o intangibilidad sexual
9.2. La libertad sexual
10. Elemento engao
SUMARIO

11. Deficiencia de la tcnica legislativa respecto de la consumacin del delito

de child grooming en el Per
12. Lege ferenda
13. Conclusiones
14. Referencias bibliogrficas

1. Introduccin uso del derecho penal, sino tambin del

Un Estado de derecho debe pro- propio derecho penal . Esta proteccin
1

teger al individuo no solo mediante el conforme el principio de legalidad

* Mg., con mencin en Ciencias Penales, por la 1 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, 1.ra
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ed., Thomson-Civitas, Espaa, 2009, t. I, p.
Fiscal adjunto Provincial Penal Titular de Lima. 137.

250 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
entendida como la concreta descrip-
cin de la conducta penada ha de lle- RESUMEN
varse a cabo de forma clara, inequvoca
El autor, analiza doctrinariamente el
y exhaustiva de suerte que, tanto el juez delito de child grooming; asimismo la
como el ciudadano, puedan conocer con regulacin de este en nuestra legislacin
certeza el contenido de la prohibicin y penal Ley de Delitos Informticos.
sus contornos: lo que est permitido y Advirtiendo la existencia de flagrantes
lo que est prohibido . En ese sentido,
2 incoherencias en la que viene incurriendo
el legislador al mantener en algunos
en la presente entrega sobre el anlisis casos ciertas figuras computacionales
de la Ley de Delitos Informticos3, (en en el Cdigo Penal; en otros casos, ingre-
adelante LDI), en el presente artculo sando otras a la LDI, as como tambin
pretendo abordar el estudio de una dividiendo una misma conducta en am-
figura penal, sui generis, en la que el le- bos cuerpos normativos. Al abordar el es-
tudio del delito child grooming artculo
gislador nacional ha tipificado idntica 5 de la LDI, advierte el peligro y las
conducta ilcita en dos tipos penales dis- falencias de su redaccin, por cuanto la
tintos la primera en el Cdigo Penal misma vulnera los principios de lesividad
y la segunda en una ley especial, el y legalidad propios del derecho penal,
proponiendo una urgente modificacin
criterio para dividir una conducta de la del mismo.
otra es el mecanismo o medio utilizado
por el agente para cometer el ilcito. En PALABRAS CLAVE
efecto, si este el agente, utiliza los
medios convencionales como la carta, Child grooming / Ciberacoso / Delito in-
telegrama, una conversacin directa o formtico / Libertad sexual / Pornografa
indirecta, se le aplicar el Cdigo Penal.
Sin embargo, si para la realizacin de su Recibido: 17-09-2015
comisin, hace uso de la tecnologa de la Aprobado: 28-10-2015
informacin y comunicacin en ade- Publicado online: 04-01-2016
lante TIC, como el messenger, correo
electrnico, Facebook, Twiter, web, etc.,
se le aplicar una ley especial: La LDI. te, tenemos que el delito informtico
En este orden de ideas, sin ahondar denominado contra la indemnidad y
en las deficiencias de la tcnica legislativa libertad sexuales, regulado con el no-
del cual nos ocuparemos ms adelan- men juris: proposiciones a nios, nias
y adolescentes con fines sexuales por
2 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Derecho medios tecnolgicos en adelante
penal. Parte general. Fundamentos, Jurista, Lima, child grooming, y el cual sanciona a
2009, p.457. el que, a travs de internet u otro me-
3 Franco Gonzales, Csar A., El delito de
fraude informtico, en Actualidad Penal, vol. dio anlogo contacta con un menor de
13, Lima, 2015, pp. 142-157. catorce aos para solicitar u obtener de

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 251

 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
l material pornogrfico o para llevar
a cabo actividades sexuales con l, se
encuentra regulado en el artculo 5 de
la LDI 30096; sin embargo, este mismo
delito, tiene su correlato en el artculo
183B del Cdigo Penal, el cual reprime
a el que contacta con un menor de
catorce aos para solicitar u obtener de
l material pornogrfico, o para llevar a
cabo actividades sexuales con l. N-
tese que, tal como se ha advertido, el
criterio utilizado por el legislador para
diferenciar un delito del otro es el medio
comisivo utilizado por el agente en uno
u otro caso.
Esta observacin no resulta ociosa,
si advertimos que otras tantas figuras
penales que an permanecen en el
Cdigo Penal y de las cuales trataremos
ms adelante, de seguir este criterio de
tipificacin dual, debern dividirse en
dos, incorporndose en la nueva LDI,
el extremo cuando, para su comisin, el
agente hace uso de las TIC. Omisiones
del legislador?, falta de coherencia?,
Ausencia de una poltica criminal cla-
ra?, falta de una definicin precisa del
delito informtico?, son las interrogantes
an no resueltas que suman hasta la
fecha y traen como resultado negativo
una legislacin poco clara y una tcnica
legislativa deficiente.
2. El delito informtico como una ma-
nifestacin de una sociedad de riesgo4
4 Uno de los rasgos caractersticos del derecho
penal de riesgo es un cambio significativo de
las tcnicas de tipificacin y de las reglas de
imputacin, en la opcin prioritaria por formas
252 Instituto Pacfico
La sociedad moderna actual con
el vertiginoso avance de la ciencia y la
tecnologa de la comunicacin y la in-
formtica, junto a sus beneficios, trajo
consigo una serie de peligros que, en el
campo del derecho penal, se materializan
en la ciberdelincuencia a cuyas garras se
exponen los usuarios al acceder a las redes
sociales online, para el desarrollo de sus
actividades cotidianas, delitos que por
lo dems, no tienen fronteras, no exigen
inmediacin entre el agente y su vctima,
permiten actuar en el anonimato y entre
sus vctimas no distinguen estrato social,
edades, credo religioso o color de piel5.
Dicho de otro modo, las innovacio-
nes tecnolgicas apoyadas en la infor-
mtica y en las redes de comunicacin
mundial, as como su expansin en las
ltimas dcadas, han derivado en un
nuevo paradigma sociolgico denomi-
nado sociedad de la informacin y/o
del conocimiento. Una nueva revolu-
cin industrial basada en la informacin
que se puede procesar, almacenar, recu-
perar y comunicar de forma ilimitada
e independiente de tiempo y distancia.
Nuevos sistemas sociales basados en los
servicios, cuyos principios axiales de-
tpicas de peligro, particularmente de peligro
abstracto. Vase: Anarte Borrallo, Enrique,
Incidencia de las nuevas tecnologas en el sis-
tema penal. Aproximacin al derecho penal en
la sociedad de la informacin, en Universidad
de Huelva, Espaa, 2001, p. 215. Disponible en
lnea: <http://bit.ly/1NsELx4>.
5 Al respecto vase: Gil Antn, Ana Mara, El
fenmeno de las redes sociales y los cambios en
la vigencia de los derechos fundamentales, en
Revista de derecho UNED, Espaa, 2012.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
jaran de ser el capital y el trabajo para
SABA USTED QUE?
centrarse en el conocimiento terico6.
De esta forma, queda claro que el poder La sociedad moderna actual con el
reside cada vez menos en la propiedad de vertiginoso avance de la ciencia y la
elementos materiales tierra, recursos tecnologa de la comunicacin y la
naturales, mquinas y se basa ahora informtica, junto a sus beneficios,
en el dominio de factores no materiales trajo consigo una serie de peligros
conocimiento cientfico, alta tec- que, en el campo del derecho penal,
se materializan en la ciberdelin-
nologa, informacin, comunicacin, cuencia a cuyas garras se exponen
publicidad, finanzas. La economa, los usuarios al acceder a las redes
de esta forma, se desmaterializa, ya no sociales online.
se transportan ms billetes de banco o
lingotes, se envan mensajes digitales que
hacen las veces de moneda. Las finanzas 3. El delito informtico y los problemas
se confunden con la informacin.7 sobre su regulacin
En el derecho penal, Silva San- Desde su origen, tanto en el mundo
chez, en su obra la Expansin del De- como en el Per, se ha discutido si el
recho Penal, por su parte, seala que delito informtico debe ser considerado
la criminalidad asociada a los medios como una infraccin penal indepen-
informticos y al internet la llamada diente y, en consecuencia, con un bien
ciberdelincuencia es, seguramente, jurdico particular merecedor de una
el mejor ejemplo de la evolucin de la legislacin especial, o, si se trataba ni-
criminalidad en la sociedad del riesgo, camente de una nueva forma o medio
lo que probablemente lleve a calificar el de comisin de delitos que ya se encon-
contexto sociolgico de los delitos ciber- traban regulados en la ley penal.
nticos como sociedad global del riesgo Si bien es cierto, se viene recono-
o sociedad del riesgo informatizada8. ciendo la autonoma jurdico-penal de
los delitos informticos; sin embargo,
an no se puede distinguir a ciencia
6 Anarte Borrallo, Enrique, Incidencia de las
nuevas tecnologas en el sistema penal. aproxi- cierta, cuando estamos frente a uno. En
macin al derecho penal en la sociedad de la efecto, cul es el criterio para diferen-
informacin, cit. p. 191. ciarlos de los delitos comunes?: ser por
7 Chonchol, Jacques, citado por Gainza C., el bien jurdico afectado?, la modalidad
Carolina, Sociedad, Estado y tecnologa: qu
pasa hoy con nuestras sociedades?, en Revista de
o instrumento utilizado para su comi-
sociologa, N.o 17, Facultad de ciencias sociales sin?, ser la calidad o particularidad
Universidad de Chile, 2003, p. 124-146. del agente especializado en informtica
8 Anarte Borrallo, Enrique, Incidencia de las para su comisin?, o ser el rango
nuevas tecnologas en el sistema penal. aproxi-
macin al derecho penal en la sociedad de la
nacional o internacional de sus efectos
informacin, cit. p. 195. dainos?, los mecanismos procesales

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 253

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

especializados para su investigacin? Lo uno de los bienes jurdicos protegidos
cierto es que nos encontramos frente a en casi todos los ttulos del Cdigo
una institucin jurdico-penal compleja, Penal vulnerndolos. Por ello, quizs
donde cada uno de los criterios seala- fracas en su momento la intencin del
dos ciertamente resultan tiles para su legislador nacional, al tratar de ponerle
identificacin y tratamiento9. camisa de fuerza y regularlo dentro del
Histricamente, el criterio que ha Cdigo Penal asignndole un nuevo
sido utilizado hasta la fecha por el legis- bien jurdico mediante la Ley 2730911
lador para ordenar dentro del Cdigo ya que cada da naca un nuevo delito
Penal cada uno de los delitos clasificn- informtico que, sin embargo, vulneraba
dolos, ha sido el bien jurdico protegido. un bien jurdico preexistente. Entonces
As tenemos que los delitos contra el se pasaron a regular esas nuevas figuras
patrimonio como el robo o el hurto, se dentro del captulo correspondiente al
diferenciaban sin mayor problema de los bien jurdico afectado, tipificndolas
delitos contra la fe pblica y estos a su como agravante de los delitos correspon-
vez de los delitos contra la indemnidad dientes cuando en realidad se trata de
y libertad sexual. Sin embargo, con el nuevas modalidades del mismo delito.
nacimiento de los delitos informticos, Posteriormente, ante la transcen-
este criterio clasificatorio se difumina, dencia mundial de los delitos inform-
por cuanto estos, con la implacable ticos, el legislador, procedi a regularlos
fuerza de la diosa Shiva10 recorren cada en una ley especial LDI inspirada
en los lineamientos del Convenio de
Budapest. Sin embargo, las nuevas
9 No existe el delito informtico, sino una
pluralidad de ellos, que al compartir el uso de modalidades y formas criminales si-
TIC como medio de comisin, afectan bienes guen apareciendo, por lo que subsiste
jurdicos de distinta naturaleza. En cuanto a la el siguiente cuestionamiento: cmo se
forma de su comisin, se dividen en: delitos que tienen que regular esas nuevas figuras? Al
utilizan como instrumento para su comisin
la TIC; y, delitos donde la TIC constituye el respecto, considero que, en principio y
propio objeto del delito. En estos ltimo se
dice que afectan un bien jurdico particular.
Felipe Villavicencio, citando al doctor Mazuelos dioses de la Trimurti tres-formas, la trinidad
Coello, advierte que, no todo delito puede ser hinduista, en la que representa el papel de dios
clasificado como delito informtico por el solo destructor, junto con Brahm dios creador
hecho de haberse empleado la computadora u y Visn dios preservador.
otro instrumento tecnolgico para su comisin, 11 Mediante la misma, el 15 de julio del 2000, se
planteando como criterio para reconocer un incorpor en el Cdigo Penal a travs de los
delito informtico de uno que no lo es, cuando artculos 207-A, 207-B, 207-C y 208, los de-
aquel, no sea posible realizarse sin la interven- nominados delitos informticos, derogada con
cin o uso de la tecnologa de la informacin y fecha 22 de octubre del 2013 por la Ley 30096
comunicacin. (Delitos informticos en la Ley Ley de Delitos Informticos, modificada
30096 y la modificacin de la Ley 30071). a su vez, por la Ley 30171, del 10 de marzo del
10 En el marco del hinduismo, Shiva es uno de los 2014. Vigente a la fecha.

254 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Doctrina prctica
de todas maneras, el legislador nacional
SABA USTED QUE?
debe abstenerse de incurrir nuevamen-
te en la opcin de tipificar una misma Las innovaciones tecnolgicas apo-
conducta, en dos tipos y leyes penales yadas en la informtica y en las re-
diferentes, tal como se ha denunciado des de comunicacin mundial, as
en la introduccin del presente trabajo como su expansin en las ltimas
con el child grooming. Consideracin dcadas, han derivado en un nuevo
que debe tomarse en cuenta si anotamos paradigma sociolgico denomina-
do sociedad de la informacin
que en el Cdigo Penal, an subsisten y/o del conocimiento.
algunas figuras que, a pesar de ser come-
tidos mediante el uso de TIC, no han
A nuestro criterio, respecto de los
sido incorporados en la Ley de Delitos
delitos informticos, en un intento de
Informticos y sera, por decir lo menos,
clasificarlos, podemos anotar que del
antitcnico incorporarlos en la LDI12.
universo de ellos: en principio, todos
son delitos complejos en cuanto a su
12 As tenemos por ejemplo: El delito de explo-
tacin sexual comercial infantil y adolescente investigacin requiere el manejo de
en mbito del turismo art. 181-A, el que las TIC; el agente, que puede ser una
promueve, publicita, favorece o facilita la persona o una organizacin criminal,
explotacin sexual comercial en el mbito del siempre utiliza como medio de comi-
turismo, a travs de cualquier medio escrito,
folleto, impreso, visual, audible, electrnico, sin las TIC. Luego, dentro de este
magntico o a travs del internet con el objeto amplio campo que comparten ambas
de ofrecer relaciones sexuales de carcter co- caractersticas, deben distinguirse dos
mercial de personas de 14 a 18 aos. El delito
de publicacin en los medios de comunicacin
parcelas bien diferenciadas: las nuevas
sobre delitos de libertad sexual a menores, modalidades de delitos preexistentes
art. 182-A, el cual reprime a los gerentes o donde se vulnera el bien jurdico pre-
responsables de las publicaciones o ediciones existente y por otro lado, las nuevas
a transmitirse a travs de los medios de comuni-
cacin masivos que publiciten la prostitucin formas criminales que, en una sociedad
infantil, el turismo sexual infantil o la trata de moderna, surgen por el uso cotidiano de
menores de 18 aos. El delito de exhibiciones las TIC en el que se vulnera un nuevo
y publicaciones obscenas, art. 183, el cual bien jurdico que puede concurrir con la
reprime a el que muestra, vende o entrega a un
menor de 18 aos, por cualquier medio, objetos, afectacin de otros preexistentes. As,
libros, escritos, imgenes visuales o auditivas el child grooming, viene a ser un delito
que por su carcter obsceno, pueden afectar preexistente, el cual adquiere una nueva
gravemente el pudor y excitar prematuramen-
te o pervertir el instinto sexual. El delito de
modalidad mediante el uso de la TIC.
pornografa infantil, art. 183-A, el que posee,
promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece,
comercializa o publica, importa o exporta por se utilice a personas de 14 y menos de 18 aos
cualquier medio objetos, libros, escritos, im- de edad, constituyendo una agravante cuando el
genes, vdeos o audios, o realiza espectculos material pornogrfico se difunda a travs de las
en vivo de carcter pornogrfico, en los cuales TIC.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 255

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

4. Definicin del ciber acoso infantil o 5. Estadstica del child grooming en el
child grooming Per
El child grooming se define como Segn el INEI14 desde el 2007 al
un comportamiento sexual ilcito que 20013 el acceso a internet de menores
comprende una cadena ordenada de de 6 a 16 aos ha crecido de un 36.0 %
conductas, cuyo primer eslabn co- a un 45.1 % y desde menores de 17 a 24
mienza cuando el agente cualquier aos de edad de un 56.6 % a un 62.2 %.
persona mayor de edad siempre En el Per, conforme la DIVIN-
mediante el uso la TIC, procede a con- DAT15, una de cada cinco nias y uno de
tactar con un menor de edad a veces cada diez nios es agredido sexualmente
hacindose pasar por otro menor; antes de cumplir los 16 aos. Asimismo,
luego, cuidadosamente va desarrollando uno de cuatro abusadores de infantes es
lazos emocionales con l va registrando adolescente. El 90 % de los pedfilos son
datos personales de este, utilizando hombres. Advirtiendo que aproximada-
esa informacin lo va seduciendo y/o mente al mes se registran 100 denuncias
provocando; para finalmente llegar al a ms, proveniente de diversas regiones
ltimo eslabn de la cadena, en el que del pas.
se manifiesta el verdadero propsito
que lo ha motivado: el solicitar u obte- Por su parte, conforme la Unin
ner del menor material pornogrfico, o Internacional de Telecomunicaciones16
proponerle llevar a cabo actividades de uno de cada cinco nios en el ciberes-
connotacin sexual con l. pacio es blanco de un predador o pedfilo
cada ao. Por otro lado, segn una
En este sentido, Pea Labrine, investigacin realizada por la empresa
define la figura del ciberacoso infantil ESET17, que involucr a 400 jvenes
o grooming como el conjunto de ac-
ciones desplegadas por un adulto, para 14 Asimismo, se ha registrado que desde el 2001,
tomar contacto con un nio, a travs de un total de 5.6 % de hogares contaban con
de cualquier medio tecnolgico con el una computadora, al 2013, esta cifra ha ascen-
dido a un 32 % a nivel nacional. Siendo que
objeto de entablar una relacin o crear en lima este porcentaje vara de un 12.5 % a un
una conexin emocional con l, ganarse 49.8 % en el mismo periodo. Por otro lado,
su confianza, disminuir sus inhibicio- dentro del mismo periodo, el acceso al internet
de los hogares a nivel nacional ha crecido de
nes y finalmente determinarlo para un 0.5 % el 2001 a un 22.1% el 2013. Siendo
involucrarse en situaciones de carcter que en Lima metropolitana la escala oscila entre
sexual13. 1.3 % al 41.4 % en el mismo periodo.
15 Disponible en lnea: <http://bit.ly/1YfiKqE>.
13 Pea Labrin, Daniel Ernesto, Aproximacin 16 Disponible en lnea: <http://bit.ly/1P3ci3x>.
crimingena: delitos informticos contra la in- 17 Compaa de seguridad informtica esta-
demnidad y libertades sexuales Ley N.o 30096, blecida en Bratislava, Eslovaquia, fundada
en Revista Universidad Inca Garcilaso de la Vega, en 1992, la cual desarrolla productos de
Lima, 2014. seguridad informtica, dirigidas a la detec-

256 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


de la regin a travs de redes sociales
arroj como resultado que un 36 % de
jvenes entre 14 y 29 aos en Amrica
Latina report haber sufrido algn
tipo de ataque mientras navegaba por
internet, el 26,3 % de los encuestados
afirm conocer un nio que ha sido
vctima de grooming. Con respecto a
las edades de estos menores, un 52,9 %
tiene entre 11 y 15 aos. Le siguen aque-
llos que tienen entre 7 y 10 aos con el
33,7 %. Respecto al medio por el cual
fue perpetrado el ataque de grooming,
un 75,4 % de los encuestados asever
que las redes sociales como Facebook y
Twitter fueron las principales vas para
concretar esta accin, 49.8 % chats,
23.2 % videosjuegos, 22.7% correo
electrnico, y 15.3 % msm mediante
un telfono mvil. Se registra que la
amenaza del grooming en menores de
edad constituye un 26.30 %18.
6. Delito de child grooming y el conve-
nio de Budapest19
En ese sentido, debemos indicar,
centrndonos en el tema especfico del
cin de amenazas informticas, para diversas
plataformas.
18 Disponible en lnea: <http://bit.ly/1SXcKkK>.
19 Ante la globalizacin y el cibercrimen surge el
convenio de Budapets, como cuerpo normativo
que busca aplicar una poltica penal comn, en
los estados miembros y signatarios, con el objeto
de proteger a la sociedad frente a este fenmeno
mediante la adopcin de una legislacin comn,
adecuada que permita la cooperacin interna-
cional con el objeto de lograr los mecanismos
necesarios para la deteccin, investigacin y san-
cin tanto a nivel nacional como internacional
de las distintas manifestaciones del cibercrimen.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
presente artculo, que en el Convenio,
en su artculo 09, invoca a los pases
miembros, la adopcin de medidas legis-
lativas especficamente para combatir la
comisin de delitos relacionados con la
pornografa infantil. Luego contempla
dentro de sus modalidades las siguientes
conductas: la produccin, con la inten-
cin de difundirla; la oferta o la puesta a
disposicin; la difusin o la transmisin;
la adquisicin, para uno mismo o para
otros, de pornografa infantil a travs
de un sistema informtico y la posesin
de pornografa infantil en un sistema
informtico o en un dispositivo de al-
macenamiento de datos informticos.
Se entiende como pornografa in-
fantil todo material pornogrfico que
contenga la representacin visual de un
menor adoptando un comportamiento
sexualmente explcito, una persona
que parezca un menor adoptando un
comportamiento sexualmente explcito
imgenes realistas que representen a un
menor adoptando un comportamiento
sexualmente explcito, entendiendo
por menor a toda persona menor de 18
aos, sealando que las partes podrn,
no obstante, exigir un lmite de edad
inferior, que deber ser como mnimo
de 16 aos.
En ese sentido, podemos sostener
que, tal como refiere Elas Puelles, en
su documento de trabajo denominado,
Luces y sombras en la lucha contra la
delincuencia informtica en el Per20,
el delito de proposiciones a nios, nias
20 Disponible en lnea: <http://bit.ly/1m1tnRG>.
Actualidad Penal 257
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

y adolescentes con fines sexuales por de seis aos e inhabilitacin conforme
medios tecnolgicos regulado en la LDI, a los numerales 1, 2 y 4 del artculo 36
no forma parte de las recomendaciones del Cdigo Penal.
efectuadas por el Convenio de Budapest,
sino del Convenio del Consejo de Euro- IMPORTANTE
pa sobre la Proteccin de Nios contra
la Explotacin Sexual y el Abuso Sexual Pornografa infantil es todo mate-
rial pornogrfico que contenga la
del 25 de octubre del 2007. Resulta in- representacin visual de un menor
objetable que era necesaria la tipificacin adoptando un comportamiento se-
de este ilcito, lo que es cuestionable, a xualmente explcito; una persona
nuestro criterio, es que se le haya incor- que parezca un menor adoptando
porado a la LDI, cuando la misma no un comportamiento sexualmente
explcito, imgenes realistas que
obedece a los criterios definidos en el representen a un menor adoptando
Convenio. un comportamiento sexualmente
explcito
7. Tipificacin del delito de child groo-
ming en el Per En ese sentido, coincidimos con
En la actualidad, pases como Ale- Villavicencio Terreros, cuando seala
mania, Australia, Canad, Costa Rica, que estamos frente a un delito de ten-
Estados Unidos y Espaa vienen regu- dencia interna trascendente, toda vez
lando penalmente el grooming. que el tipo penal establece una intencin
especial que va ms all del agotamiento
Tal como ya lo hemos adelantado, del mismo que, en este caso es, obtener
en la LDI, artculo 5, se regula el delito material pornogrfico y/o poder lograr
informtico contra la indemnidad y li- tener actividades sexuales con el menor,
bertad sexuales, sancionando a el que, a adelantando de esta manera, las barreras
travs de internet u otro medio anlogo de punibilidad al sancionar el solo hecho
contacta con un menor de catorce aos de contactar con el menor de edad, sin
para solicitar u obtener de l material importar que el agente logre alguno de
pornogrfico, o para llevar a cabo activi- sus dos objetivos planteados21. Opinin
dades sexuales con l, ser reprimido con que comparte Pea Cabrera22, razn
una pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor de ocho aos e in- 21 Villavicencio Terreros, Felipe, Delitos
habilitacin conforme a los numerales informticos en la Ley 30096 y la modificacin
de la Ley 30071, en Revista de la Facultad de
1,2 y 4 del artculo 36 del Cdigo Penal. Derecho de la USMP, Lima, p. 15. Disponible
Luego establece que, cuando la en lnea: < http://bit.ly/1QoSc75>.
vctima tiene entre catorce y menos de 22 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Los delitos
sexuales. Anlisis dogmtico, jurisprudencial,
dieciocho aos de edad y medie engao, procesal y criminolgico, 2.a ed., Ideas, Lima,
la pena ser no menor de tres ni mayor 2015, p. 802.

258 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


por la que la principal objecin a esta
figura es que penaliza el mero contacto
con un menor, sin necesidad de que se
lleve a cabo ninguna accin posterior23.
Sobre este punto nos vamos a ocupar
ms adelante.
8. Diferencia del delito de child groo-
ming y los delitos de pornografa
infantil y violacin sexual en el Per
Por otro lado, debemos advertir que
el delito de child grooming, se diferencia
de los delitos de pornografa infantil y
violacin sexual, por cuanto constituye
la fase previa de la consumacin de
ambos delitos; as, si el agente logra su
propsito o la intencin especial que
lo motiva es decir, obtener material
pornogrfico y/o poder lograr tener
actividades sexuales con el menor el
mismo tendr que responder por los
delitos de pornografa infantil o de vio-
lacin sexual de menor lo cual no impide
la posibilidad de apreciar un concurso
real de delitos24, si es que el agente logra
ambos propsitos en el orden que sea.
9. Bien jurdico protegido en los delitos
informticos y en el child grooming
Gustavo Eduardo Aboso, seala que
el bien jurdico protegido en los delitos
informticos sera la informacin y su
transmisin a travs de los sistemas telem-
23 Morachimo Rodrguez, Miguel, Deconstru-
yendo la Ley de delitos informticos, en Gaceta
Constitucional, N.o 71, 2013. p. 346.
24 Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral, Los delitos
sexuales. Anlisis dogmtico, jurisprudencial,
procesal y criminolgico, cit. 802.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
ticos25. Por su parte, Reyna Alfaro anota
que existen tres posturas respecto de la
determinacin del bien jurdico en los
delitos informticos. La primera, recha-
za la existencia de un delito informtico,
en la medida que, detrs de estos, no
existe un bien jurdico autnomo, con-
siderando al delito informtico solo como
una nueva forma de delitos que afectan
a bienes jurdicos ya reconocidos por el
ordenamiento punitivo. La segunda,
advierte que habra que diferenciar los
delitos computacionales donde se
utiliza como medio para la perpetracin
del ilcito una computadora o afines,
de los delitos informticos propiamente
dichos, los que s tienen un nuevo bien
jurdico, que debe ser regulado legislati-
vamente. En ese sentido, propone como
bien jurdico de esta clase especfica de
delitos la informacin como valor econ-
mico de empresa, en sus tres propiedades:
confidencialidad, integridad y disponi-
bilidad. La tercera seala que el delito
informtico tiene tres dimensiones: la
primera, la computadora es el medio
para cometer el delito; en la segunda
el objeto del delito es la informacin
contenida en los sistemas informticos;
finalmente la tercera dimensin, los or-
denadores tendrn una transcendencia
probatoria. Lo cierto es que, a medida
que avanzo con el estudio de los delitos
informticos, me percato que las dos
primeras posturas se encuentran entrela-
zadas con la ltima haciendo las tres un
25 Aboso, Gustavo y Mara Zapata, Cibercrimi-
nalidad y derecho penal, B de F, Montevideo-
Buenos Aires, 2006, p. 16.
Actualidad Penal 259
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

todo. Ello, en razn de que mediante el
uso de las TIC se pueden cometer nuevas
modalidades de delitos ya existentes;
en otros casos, nacen nuevas formas
criminales propias del uso de las TIC,
sin embargo, en una investigacin penal
en proceso, el anlisis, estudio, escru-
tamiento de las TIC utilizadas como
medio de comisin en el delito concreto
resulta insoslayable. As, considero que
estas tres dimensiones, inseparables una
de la otra, resultan ser las fibras que se
entrelazan y forman una maroma, cuya
naturaleza debe tenerse presente para
poder comprender en su verdadera
magnitud y complejidad a los delitos
informticos y, a partir de ah, regular-
los correctamente y, ante su comisin,
investigarlos eficaz y adecuadamente.
En el Per, mediante la LDI, al
establecerse que el objeto de la misma
es prevenir y sancionar las conductas
ilcitas que afecten los sistemas y datos
informticos y otros bienes jurdicos de
relevancia penal, cometidas mediante
la utilizacin de tecnologas de la in-
formacin o de la comunicacin, con
la finalidad de garantizar la lucha eficaz
contra la ciberdelincuencia, queda cla-
ro que el bien jurdico establecido por
el legislador son los sistemas y datos
informticos, adems de otros bienes
jurdicos de relevancia penal, tales como 27 Bustos Ramrez, Manuel, Manual de derecho
el patrimonio, la fe pblica. En el child
grooming, atendiendo a la redaccin del 28 El Acuerdo Plenario N.o 01-2012/CJ-116, res-
tipo penal debemos entender que el bien
jurdico protegido es tanto la indemni-
dad sexual primer prrafo como la
libertad sexual segundo prrafo de
los menores de 14 y 18 aos respecti-
vamente.
9.1. La indemnidad o intangibilidad
sexual
Se encuentra establecido en la doc-
trina y la jurisprudencia que en las agre-
siones de connotacin sexual en agravio
de menores de 14 aos, no puede afec-
tarse una libertad que no poseen, sino la
salud y condiciones fsicas, psicolgicas
necesarias para lograr un normal desa-
rrollo de la personalidad en el mbito
sexual por cuanto an no han alcanzado
la madurez para decidir de manera libre
el ejercicio de su sexualidad.
La indemnidad sexual puede ser
entendida entonces, como una mani-
festacin de la dignidad de la persona
humana, una esfera que se puede ver
gravemente comprometida, como con-
secuencia de relaciones o agresiones
sexuales prematuras26. Por su parte,
Bustos Ramrez27 afirma que como en
general sucede con la libertad, no solo
se protege la capacidad de actuacin sino
tambin la seguridad de la libertad, esto
es, los presupuestos objetivos de ella28.
26 Pea-Cabrera Freyre, Alonso Ral, Delitos
contra la libertad e intangibilidad sexual, Idemsa,
Lima, 2007, p. 182.
penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1986,
p.133.
pecto del bien jurdico protegido de los menores
de 14 aos ha referido que la Corte Suprema ha
establecido recientemente en el Acuerdo Ple-
nario N.o 1-2011-CJ-116 de seis de diciembre
del dos mil once en el fundamento 16 que, en

260 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


En el child grooming, en agravio de me-
nores de 14 aos, el agente, al realizar
las conductas descritas en el tipo penal,
lo que ataca es justamente la salud y las
condiciones fsicas psicolgicas nece-
sarias para lograr un normal desarrollo
de la personalidad en el mbito sexual
del menor.
9.2. La libertad sexual
En el segundo prrafo de la ley en
comento, entendemos que, lo que se
protege es la novsima libertad sexual
del menor de 14 a 18 aos reconocida
por la jurisprudencia constitucional en
el mbito penal29, entendida esta, como
una manifestacin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad del menor;
la cual comprende la libre disposicin
del propio cuerpo, sin ms limitacio-
nes que el respeto a la libertad ajena;
y, como facultad de repeler agresiones
sexuales de terceros30. La cual, segn
la doctrina, tiene un sentido positivo-
dinmico, entendida como la capacidad
los atentados contra personas que no pueden
consentir jurdicamente, cuando el sujeto pasivo
es incapaz porque sufre anomala psquica, grave
alteracin de la conciencia o retardo mental, o
por su minora de edad, lo protegido no es una
inexistente libertad de disposicin o abstencin
sexual sino la llamada intangibilidad o indemni-
dad sexual.
29 Con la Sentencia del Tribunal Constitucional
N.o 00008-2012-PI/TC, al haberse derogado
el inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal,
se establece la indemnidad sexual como bien
jurdico en los menores de 14 aos. Despus de
dicha edad, el menor goza de libertad sexual.
30 Bajo Fernndez, Miguel, Manual de derecho
penal, Ceura, Madrid, 1991, t. I, p. 198.
Volumen 18 Diciembre 2015
Doctrina prctica
de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales, y un
sentido negativo-pasivo que se concreta
en la capacidad de negarse a ejecutar o
tolerar actos sexuales en los que no desea
intervenir31.
IMPORTANTE
Debemos advertir que el delito de
child grooming, se diferencia de los
delitos de pornografa infantil y
violacin sexual, por cuanto cons-
tituye la fase previa de la consuma-
cin de ambos delitos.
10. Elemento engao
As, conforme la redaccin del tipo
penal, esta libertad se ve vulnerada cuan-
do el agente logra del menor el consen-
timiento a sus propsitos mediante los
elementos normativos propios del delito
de seduccin32, del cual, sin embargo,
la jurisprudencia ha determinado de
manera restrictiva los estrictos contornos
que determinan su comisin.
31 Caro Coria, Dino Carlos, Problemas de inter-
pretacin judicial en los delitos contra la libertad
sexual, en Ctedra. Espritu del derecho, Ao III,
N. o 5, Lima, p. 219; Caro Coria, Dino Carlos
y Cesar San Martn Castro, Delitos contra la
libertad e indemnidad sexual. Aspectos penales y
procesales, Grijley, Lima, 2000, p. 67.
32 El que, mediante engao, tiene acceso carnal por
va vaginal, anal o bucal o introduce objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vas, a una persona de catorce aos y menos de
dieciocho aos ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de cinco
aos.
Actualidad Penal 261
 Actualidad
Penal Derecho penal - Parte especial
En el child grooming, el legislador,
ha optado por establecer en el segundo
prrafo del artculo 5 de la LDI, como
una atenuante esta modalidad. Sin em-
bargo, se debe tener en cuenta que, tal
como se ha establecido en la definicin
de esta figura, en el iter criminis, el agen-
te, aprovechando el anonimato propio
de los delitos informticos, casi siempre,
utiliza el engao para lograr ganarse la
confianza del menor, hacindose pasar
por otro menor ya sea conocido o no de
este. En consecuencia, consideramos que
la atenuante, ms que por un elemen-
to adicional al tipo bsico, el engao,
se justifica por la edad del menor, de
manera que la jurisprudencia, en cada
caso concreto, deber establecer los
contornos del engao apropiado y si este
debe ser similar o no del descrito para
la seduccin.
11. Deficiencia de la tcnica legislativa
respecto de la consumacin del delito
de child grooming en el Per
Atendiendo a que hemos definido al
child grooming como un comportamien-
to sexual ilcito que comporta una cade-
na de conductas que comienza cuando
el agente, mediante el uso las TIC, pro-
cede a contactar con el menor de edad,
elaborar lazos emocionales con l; obte-
ner datos personales de este, seducirlo,
provocarlo, para finalmente solicitar u
obtener de este material pornogrfico,
o proponerle llevar a cabo actividades 33 Cuesta Pastor, Pablo, Delitos obstculo. Tensin
sexuales, podemos concluir vlidamente
que el legislador peruano, adelantando
las barreras de penalizacin, ha decidi-
262 Instituto Pacfico
do criminalizar el primer eslabn de la
cadena de una conducta sexual perversa.
Es decir, cuando el agente contacta con
el menor. Opcin legislativa con la cual
no estamos de acuerdo.
DATOS:
Segn el INEI desde el 2007 al
20013 el acceso a internet de me-
nores de 6 a 16 aos ha crecido de
un 36.0 % a un 45.1 % y desde me-
nores de 17 a 24 aos de edad de un
56.6 % a un 62.2 %.
En efecto, la doctrina ha establecido
que la criminalizacin en un campo
anterior o previo, conlleva el problema
dogmtico y poltico-criminal de hasta
dnde puede retrocederse para impo-
ner una sancin penal sin peligro de
echar por la borda principios esenciales
del derecho penal como el principio
de hecho, el de proporcionalidad o el
de ofensividad. No debe perderse de
vista que la anticipacin de las barre-
ras de proteccin penal implican un
mayor recorte de la libertad general de
actuacin del ciudadano, de manera
que puede llevar a afecto el sistema
de convivencia y la configuracin del
derecho penal liberal33. As, la puesta
en prctica de dicha anticipacin ha de
ser especialmente cuidadosa y ha de res-
ponder a parmetros de peligrosidad real
entre poltica criminal y teora del bien jurdico,
citado por Miguel Polaino-Orts, Lo verdadero
y lo falso en el derecho penal del enemigo, Grijley,
Lima, 2009, p. 351.
Volumen 18 Diciembre 2015
 Doctrina prctica
constatada34, parmetros que tal como pueda acreditar el elemento interno tras-
podemos verificar, nuestro legislador no cendente que motiva al agente; mientras
ha observado en lo absoluto. este, no se haya manifestado poniendo
As resulta que la actual redaccin en peligro de manera objetiva, real y
del tipo penal del child grooming, que concreta al bien jurdico protegido38
, al
sugiere que este se consuma cuando el ir a juicio con la norma tal como est
agente contacta al menor, vulnera de ma- redactada, estamos simplemente pro-
nera flagrante el principio de lesividad35 moviendo el fracaso de su aplicacin en
que subyace dentro del principio de le- los tribunales de justicia.
galidad36 de toda norma penal material, Mantener el child grooming, como
por cuanto, en esencia en modo alguno, un delito de peligro abstracto, el cual no
se puede sostener vlidamente que el requiere para su consumacin, un riesgo
solo hecho de contactar a un menor de concreto, real e inminente al bien jurdi-
edad va internet puede consumar un co protegido, echa por tierra la doctrina
delito, ya que el trmino contactar, en que informa las principales funciones del
s mismo, resulta genrico, vago, impre- bien jurdico39: funcin de garanta o de
ciso e incoloro37; porque mientras no se limitar el derecho a punir por el Estado
nullum crimen sine injuria; la fun-
34 Polaino-Orts, Miguel, Lo verdadero y lo falso
en el derecho penal del enemigo, cit. p. 351. demnidad y libertades sexuales Ley N.o 30096,
35 Art. IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal. cit. El doctor, recomiendo seguir los parmetros
La pena, necesariamente, precisa de la lesin o establecidos en el artculo 23 del Convenio del
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados Consejo de Europa, que sugiere, que cada parte
por la Ley. adoptar las medidas legislativas o de otro tipo
36 El principio de legalidad aparece histricamente que sean necesarias para tipificar como delito
como una garanta de la libertad personal y el hecho de que un adulto, mediante las tec-
poltica de los ciudadanos. El constituye un nologas de la informacin y la comunicacin,
lmite jurdico importante y necesario para todo proponga un encuentro a un nio [...] con el
acto de poder estatal que tenga repercusin en propsito de obtener cualquier de los delitos ti-
el mbito de lo punitivo. Por consiguiente, pificados con arreglo al apartado 1.a del artculo
pues, la ley penal debe ser clara y precisa en las 18 o al apartado 1.a del artculo 20, cuando a
posibilidades que nos ofrece el lenguaje. A travs dicha proposicin le hayan seguido actos materiales
de ella, se debe percibir e inferir, sin dificultad, conducentes a dicho encuentro.
cual es el mbito de la libertad ciudadana que 38 El bien jurdico como objeto de proteccin
es limitado en favor de la convivencia. Pero del derecho penal debe ser lesionado o puesto
adems, la certeza legal acerca de lo delictivo, en peligro para que, conforme el principio de
posibilita impedir toda arbitrariedad o abuso lesividad, el derecho penal intervenga. No es
por parte del estado o de sus rganos de control suficiente entonces con que exista oposicin
penal. Vase: Polaino Navarrete, citado por entre la conducta y la norma penal, es necesaria
Vctor Prado Saldarriaga, Nuevo proceso penal la lesin o puesta en peligro el bien jurdico
reforma y politica criminal, Idemsa, Lima, 2009, concreto [...] Villa Stein, Javier, Derecho penal.
p. 260. Parte general, Ara, Lima, 2014, p. 140.
37 Pea Labrin, Daniel Ernesto, Aproximacin 39 Regis Prado, Luiz, Bien jurdico-penal y cons-
crimingena: delitos informticos contra la in- titucin, 3.a ed., Ara, Sao Paulo, 2003, p.56-57.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 263

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

cin teleolgica o interpretativa todo El que, a travs de las tecnologas de la
delito debe amenazar un bien jurdico informacin o comunicacin contacta
con un menor de catorce aos y solicita u
por cuanto es el ncleo de la norma y obtiene de l material pornogrfico, o le
del tipo; la funcin individualizadora propone llevar a cabo actividades sexuales
medicin de la pena tomndose en con l, ser reprimido [...]
cuenta la gravedad de la lesin al bien Cuando la vctima tiene entre catorce y
jurdico; y la funcin sistemtica menos de dieciocho aos de edad y medie
que tiene al bien jurdico como elemento engao la pena ser [...]
41

clasificatorio decisivo en el Cdigo Penal

de los grupos de delitos40. 13. Conclusiones
El child grooming es una figura penal,
12. Lege ferenda sui generis, en lo que el legislador
nacional ha tipificado idntica con-
En consecuencia, a nuestro criterio,
ducta ilcita en dos tipos penales
el tipo penal del delito en comento re-
distintos utilizando como criterio el
quiere de una urgente modificacin, en
mecanismo o medio utilizado por el
el que el delito se consuma cuando el
agente para cometer el ilcito.
agente no solo contacta con el menor,
sino que (1) solicita a Este material El legislador peruano, vulnerando el
pornogrfico y/o llevar a cabo con l principio de lesividad y legalidad, ha
actividades sexuales u (2) obtiene de adelantado las barreras de penaliza-
Este material pornogrfico, pro- cin criminalizando el solo hecho de
poniendo como nuevo tipo penal en su contactar, va internet, con un menor
reemplazo el siguiente: de edad.
Este criterio no responde a parme-
40 En Espaa, por ejemplo, en su artculo 183 bis tros de peligrosidad real constatada,
del Cdigo Penal, sanciona a: El que a travs echando por tierra la doctrina que
de internet, del telfono o de cualquier otra informa las principales funciones del
tecnologa de la informacin y la comunicacin
contacte con un menor de trece aos y proponga bien jurdico, por lo que requiere su
concertar un encuentro con el mismo, a fin de urgente modificacin.
cometer cualquiera de los delitos descritos en los
artculos 178 a 183 (agresiones y abusos sexua- 14. Referencia bibliogrfica
les) y 189, prostitucin y corrupcin de menores
e incapaces: espectculos exhibicionistas o por- Aboso, Gustavo y Mara Zapata, Cibercrimina-
nogrficos y material pornogrfico siempre que lidad y derecho penal, B de F, Montevideo-
tal propuesta se acompae de actos materiales Buenos Aires, 2006.
encaminados al acercamiento, ser castigado con
la pena de uno a tres aos de prisin o multa de
doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las
penas correspondientes a los delitos en su caso 41 Esta propuesta legislativa en su momento
cometidos. Las penas se impondrn en su mitad fue efectuada por Morachimo Rodrguez,
superior cuando el acercamiento se obtenga Miguel, Deconstruyendo la Ley de delitos
mediante coaccin, intimidacin o engao. informticos, cit.

264 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015


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Actualidad Penal 265
 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

Nos preguntan y contestamos

Contenido
CONSULTA n. 1 El delito de lesiones culposas

CONSULTA n. 2 El delito de hurto agravado por realizarse en un inmueble habitado

CONSULTA N. 1
Roberto, miembro de la Polica Nacional, conjuntamente con cin-
cuenta efectivos policiales prestan apoyo a un juzgado penal para un
lanzamiento judicial; pero los procesados en un nmero aproximado
de cien, oponen resistencia y se produce un enfrentamiento con los
efectivos policiales. Frente a esta situacin, Roberto saca su arma
reglamentaria y efecta un disparo al aire, pero la bala perdida hiere
a dos de los procesados que oponen resistencia*. Determinar la res-
ponsabilidad penal del efectivo policial.

La conducta de Roberto al disparar ducira, si tomamos esta concepcin la

al aire, en las circunstancias sealadas,
crea un riesgo no permitido, pero al
impactar la bala y herir a dos de los
procesados se realiza el riesgo no per-
mitido. De ello podra decirse que la
conducta supera el riesgo no permitido
y cumple con el elemento objetivo del
tipo penal. El elemento subjetivo el
dolo se encuentra descartado, pues no
hay conocimiento del riesgo de lesin,
y si tomamos una concepcin psicol-
gica podramos decir que Roberto tena
confianza en que el resultado no se pro-
* Corresponde a la pregunta N. 313 del balotario
formulada por el CNM, por motivo de las con-
vocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya
evaluacin se realiz el 25 de abril del 2014.
conducta sera culposa. Roberto infringe
el deber de omitir acciones peligrosas,
de este modo infringe el deber objetivo
de cuidado, y a nivel subjetivo debi
prever que es peligroso disparar al aire
entre una muchedumbre. Este tipo de
conductas est sancionado en al art. 124
de la siguiente manera: El que por culpa
causa a otro un dao en el cuerpo o en
la salud, ser reprimido, por accin pri-
vada, con pena privativa de libertad no
mayor de un ao y con sesenta a ciento
veinte das-multa. Por tanto, Roberto
sera responsable de lesiones culposas.
Fundamento legal:
Cdigo Penal: art. 124

266 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Nos preguntan y contestamos

CONSULTA N. 2

Nos preguntan y contestamos

Rubn Hurtado, luego de romper la cerradura, ingres a una casa
durante la noche, aprovechando que sus ocupantes haban salido
para efectuar compras, y sustrajo un baln de gas, valorizado en
S/. 50.00, para despus vender dicho bien a una persona por el precio
de S/. 20.00*. Qu delito habra realizado Rubn Hurtado?

De la conducta que realiza Rubn all, tambin el caso brinda la realizacin

se pueden extraer varios elementos para
analizar y adecuar al tipo penal. Por la
ausencia de utilizacin de la violencia
contra la persona o amenaza con peli-
gro inminente para la vida o integridad
fsica se descarta la presencia del delito
de robo, por lo que el delito realizado
el hurto. Los elementos mencionados
que se pueden extraer del caso son
precisamente la destruccin o rotura de
obstculos como la cerradura, adicional-
mente a ello, el acto se realiza durante a
noche. Hasta aqu la presencia de dichos
elementos configura dos incisos (2 y
1) del artculo 186 correspondiente al
delito de hurto agravado. Si vamos ms
del acto en un inmueble habitado, y esto
configura el segundo nivel de agravacin
del delito de hurto agravado, pues la
pena en los dos casos antes mencionados
es no menor de tres ni mayor de seis
aos, mientras que cuando se realiza
en un inmueble habitado la pena ser
no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos. Por cuestiones de absorcin el
segundo nivel de agravacin es el que se
tendra en cuenta a efectos de condenar
al sujeto.
Fundamento Legal:
Cdigo Penal: art. 186

* Corresponde a la pregunta N. 338 del balotario formulada por el CNM, por motivo de las convoca-
torias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluacin se realiz el 25 de abril del 2014.

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 267

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia

R. N. N. 2239-
2013 Callao
Violacin sexual de menor de edad

R. N. N. 2239-2013 Callao
Tema Violacin sexual de menor de edad
Fecha de emisin/ 15-07-15 / 25-09-15
publicacin
Norma aplicada Cdigo Penal: art. 173
Contexto fctico Se imputa al procesado Manuel Hilario Huamn Valdivieso el haber abusado sexualmente
va vaginal y anal de la menor agraviada identificada con iniciales R.J.B.M. hasta en
dos oportunidades, cuando esta contaba con cinco aos de edad entre los aos de mil
novecientos noventa y ocho (1998) y mil novecientos noventa y nueve (1999). Hecho
que perpetr al interior de su vivienda ubicada en la Mz. I Lte. Siete del asentamiento
humano Alfredo Villa Mrquez en el Callao, para ello, aprovechaba que se quedaba al
cuidado de su vctima, amenazndola para que no cuente lo sucedido.
E x tremos de la El procesado Manuel Hilarlo Huamn Valdivieso interpone un recurso de nulidad contra
pretensin la sentencia que lo conden como autor del delito contra la libertad sexual-violacin de
menor en agravio de la menor de iniciales R.J.B.M., y como tal le impuso veinticinco
aos de pena privativa de libertad, fij en mil quinientos nuevos soles el monto que
por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de la agraviada. El procesado
alega que no se han valorado debidamente los elementos de prueba, entre ellos que el
procesado presenta perfil sexual normal, que la progenitora de la menor no interpuso
la denuncia oportunamente pese a la gravedad de los hechos, el perito suscriptor del
certificado mdico legal de integridad sexual no se ratific en juicio oral, y que no
se ha acreditado violencia fsica o amenaza inminente ejercida sobre la agraviada.
C riterios del Respecto al delito de violacin sexual el presente Tribunal refiere que la violencia o la
rgano jurisdiccio- amenaza no son elementos descriptivos del tipo penal de violacin de menor de edad,
nal por cuanto este tipo penal no tiene como bien jurdico protegido la libertad sexual sino
la indemnidad sexual, criminalizando el mero contacto sexual entre el sujeto pasivo
y el sujeto activo. Toda vez que la vctima al momento de los hechos tena menos de
diez aos, no cabe duda que el mero contacto sexual con la vctima torna tpica la
conducta del procesado, no siendo necesario emplear como medios para la comisin
ni la violencia ni la amenaza.

268 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Resea de jurisprudencia

TEXTO DEl recurso de NULIDAD

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

SALA PENAL PERMANENTE
R. N. N. 2239-2013
CALLAO

Lima, quince de julio de dos mil catorce.-

VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por la defensa tcnica del procesado Manuel
Hilario Huamn Valdivieso contra la sentencia del diez de junio de dos mil trece, obrante
a fojas doscientos ochenta y siete, que lo conden como autor del delito contra la libertad
sexual-violacin de menor en agravio de la menor de iniciales R.J.B.M., y como tal le
impuso veinticinco aos de pena privativa de libertad, fij en mil quinientos nuevos soles
el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de la agraviada. De
conformidad con el Fiscal Supremo en lo Penal. Interviniendo como ponente el seor
juez supremo Cevallos Vegas; y

CONSIDERANDO
PRIMERO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD
La defensa del procesado Manuel Hilario Huamn Valdivieso en su recurso de nulidad
fundamentado a fojas trescientos, argumenta que:
1. No se han valorado debidamente los elementos de prueba obrantes en autos, entre ellos
que el procesado presenta perfil sexual normal, que la progenitora de la menor no inter-
puso la denuncia oportunamente pese a la gravedad de los hechos, el perito suscriptor
del certificado mdico legal de integridad sexual no se ratific en juicio oral, y que no se
ha acreditado violencia fsica o amenaza inminente ejercida sobre la agraviada.
SEGUNDO: IMPUTACIN FCTICA
Se imputa al procesado Manuel Hilario Huamn Valdivieso haber abusado sexualmente
va vaginal y anal de la menor agraviada identificada con iniciales R.J.B.M. hasta en
dos oportunidades, cuando esta contaba con cinco aos de edad entre los aos de mil
novecientos noventa y ocho (1998) y mil novecientos noventa y nueve (1999). Hecho
que perpetr al interior de su vivienda ubicada en la Mz. I Lte. Siete del asentamiento
humano Alfredo Villa Mrquez en el Callao, para ello, aprovechaba que se quedaba al
cuidado de su vctima, amenazndola para que no cuente lo sucedido.
TERCERO: FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL:
Primeramente se debe sealar que la violencia o la amenaza no son elementos descriptivos
del tipo penal1 de violacin de menor de edad, por cuanto este tipo penal no tiene como
bien jurdico protegido la libertad sexual sino la indemnidad sexual, criminalizando el

1 Entindase por elementos descriptivos del tipo penal hechos de la realidad natural observable o
deducible (Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte general, 3.a ed., Grijley, Lima, 2008, p. 214).

Volumen 18 Diciembre 2015 Actualidad Penal 269

 Actualidad

Penal Derecho penal - Parte especial

mero contacto sexual entre el sujeto pasivo y el sujeto activo2. Toda vez que la vctima
al momento de los hecho tena menos de diez aos, no cabe duda que el mero contacto
sexual con la vctima torna tpica la conducta del procesado, no siendo necesario emplear
como medios para la comisin ni la violencia ni la amenaza.
2. Por otro lado el recurrente argumenta que no ha existido una correcta valoracin del
acervo probatorio. Sin embargo para sostener esa afirmacin menciona que el procesado
presenta perfil sexual normal, que la progenitora de la menor no interpuso la denuncia
oportunamente pese a la gravedad de los hechos, el perito suscriptor del certificado mdico
legal de integridad sexual no se ratific en juicio oral. Corresponde determinar si estas
afirmaciones son capaces de variar la verdad judicial sobre la que descansa la sentencia
condenatoria materia de impugnacin.
3. El perfil sexual normal del procesado no es un factor que le impida cometer el delito
que se le imputa. Ciertamente puede ser tomado como un contraindicio pero no es un
medio probatorio idneo para determinar que el procesado no cometi el delito. El que
la madre no haya interpuesto la denuncia oportunamente tampoco prueba que el delito
no se haya cometido, nicamente nos muestra a una progenitora negligente.
4. Si bien los peritos que suscriben el Certificado Mdico Legal no se han ratificado en juicio
oral, ya existe jurisprudencia de este Supremo Tribunal que se pronuncia al respecto, en
la cual se concluye que el Codificado Mdico Legal no ratificado s puede ser valorado
como prueba3. De este modo, en tanto el Certificado Mdico Legal de fojas veintiocho
nicamente deja constancia de los actos contranatura antiguos que sufri la agraviada,
y del himen dilatable que presenta, no estamos ante un medio probatorio que exige
mayor debate. Ms an si tenemos en cuenta que la ciencia necesaria para determinar
estos factores no es altamente especializada y que ha sido realizada por un rgano oficial
como es el Instituto de Medicina Legal.
5. A lo ya expuesto resta agregar que la verdad judicial sobre la que descansa la sentencia
condenatoria ha tenido en cuenta mltiples declaraciones. Tenemos la declaracin de la
madre de la menor Rosario Esther Maurtua Avalos fojas 18 y 44 quien refiere que
cuando su hija tena cinco aos de edad, encontr su calzn con sangre, y que al pre-
guntarle qu haba pasado respondi que fue violada por el procesado Manuel Huamn
Valdivieso (to de su pareja). As tambin la declaracin de la ta de la menor, Liliana
Emilia Maurtua valos fojas 26 quien refiri que su sobrina se fug de la casa de su
madre porque se qued callada y no denunci los abusos sexuales que sufri por parte
del to de su padrastro: Manuel Hilario Huamn Valdivieso.
6. A esas testimoniales se le suma el Informe N. 068-07 MIMDES/PNCVFS/CEM-
Callao. Apreciacin psicolgica que fue ratificada en juicio oral por la psicloga Haydee
Castaeda Abarca fojas 254 y en el cual se concluye que la menor presenta estrs
postraumtico a consecuencia de agresiones sexuales experimentadas desde su primera
infancia.
7. Finalmente, y por supuesto, tenemos la declaracin de la propia vctima que ha llegado
hasta juicio oral, quien ha sostenido en todo momento la veracidad de los hechos materia

2 Tipicidad que se ha mantenido a lo largo del tiempo.

3 Cfr. Acuerdo Plenario N. 2-2007/CJ-116.

270 Instituto Pacfico Volumen 18 Diciembre 2015

 Resea de jurisprudencia

de imputacin de un modo verosmil, persistente y sin que se evidencia ningn motivo

ajeno a la persecucin de justicia para que brinde esta versin incriminatoria.
8. En este orden de ideas, tenemos a una agraviada que ha concurrido a brindar su declaracin
incriminatoria a nivel policial fojas 12, a nivel judicial fojas 48, y en juicio oral
fojas 231. Esto, de acuerdo a las mximas de la experiencia, no evidencia otra cosa
sino una sed de justicia que no puede ser ignorada y que merece ser amparada. El delito
de violacin sexual a veces presenta la limitacin de presentar una vctima que no quiere
declarar, ese problema en este proceso no se ha visto y debe ser valorado positivamente
por el juzgador.
9. Se tienen las declaraciones de su ta y su madre, adems de la de la propia vctima. El
hecho de haberse fugado de su casa y de vivir en casa de su ta, suma credibilidad a su
versin por cuanto esa actitud se muestra como una reaccin al abandono de la madre
que no la defendi ante el abuso. A ello se le agrega el Certificado Mdico Legal y el
informe psicolgico. Todo apuntando a una sola direccin: probar la tesis acusatoria.
10. La valoracin conjunta de todos los medios de prueba nos llevan a concluir que la menor
agraviada s fue vctima de violacin sexual por parte del procesado a quien reconoce
como el autor de esa atrocidad cuando ella contaba con apenas cinco aos de edad. Por
tanto la respuesta punitiva debe ser intensa, y este Supremo Tribunal debe dar solucin
al conflicto puesto de su conocimiento confirmado la sentencia venida en grado al estar
ajustada a derecho.

DECISIN
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD la sentencia del diez de
junio de dos mil trece, obrante a fojas doscientos ochenta y siete, que conden a Manuel
Hilario Huamn Valdivieso como autor del delito contra la libertad sexual-violacin de
menor en agravio de la menor de iniciales R.J.B.M., y como tal le impuso veinticinco
aos de pena privativa de libertad, fij en mil quinientos nuevos soles el monto que por
concepto de reparacin civil deber abonar a favor de la agraviada; y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN / PARIONA PASTRANA / BARRIOS ALVARADO / NEYRA FLO-
RES / CEVALLOS VEGAS

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