UNIDAD II TEMA 1

El poder constituyente.

1.1 Poder constituyente originario y poder constituyente derivado.

La Constitucin de un Estado, representa su mxima norma, donde se establecen
los principios fundamentales que rigen en l, su estructura, tipo de rgimen, entre
otros aspectos.

En ese sentido, a continuacin y de manera muy sucinta se describen algunos

constructos tericos referentes a la Carta Magna.

Estructura de la Constitucin

Se entiende como tal la distribucin y orden de las partes que componen el texto
constitucional.

En este sentido es conveniente sealar que en la estructura de las modernas

Constituciones se hace una divisin en dos partes: una dogmtica o material, en la
que se reconocen los derechos individuales y de la ciudadana; y otra orgnica o
formal, dedicada a determinar la organizacin del Estado.

La estructura general de la Constitucin venezolana vigente, est conformada por

un Prembulo, nueve ttulos con 350 artculos, ms las disposiciones transitorias.

La Constitucin como instrumento jurdico fundamental debe declarar derechos y

libertades para los individuos que viven en Sociedad y limitar poderes para el
Estado. Los elementos esenciales que debe consagrar toda Constitucin son: la
estructura gubernamental, la proteccin de los derechos humanos y los
procedimientos para las enmiendas y reformas.

Constitucin normativa, nominal y semntica

Para que una constitucin sea normativa se necesita que est plenamente ligada
en la sociedad estatal, ser aceptada por todos los integrantes del Estado, que sus
normas dominen todos los procesos polticos y debe estar adaptado y sometido a
las normas constitucionales.

Una constitucin nominal es aquella que es valida jurdicamente pero no concuerda

con el contorno social poltico y econmico y es gracias a esto que no se puede
llevar a cabo el cumplimiento de estas normas constitucionales y el ejercicio del
poder, en algunas constituciones de Amrica Latina se ve esta clase de situacin.
Por ltimo las constituciones semnticas son aquellas que se utilizan para
favorecer un grupo o individuo que ha tomado el poder por las vas de hecho -
regmenes de facto- , por lo general para darle cierta legitimidad y hacer mucho
ms duradera su presencia en el poder, como estas constituciones, estn la
fascista, algunas islmicas de pases africanos y un claro ejemplo es de la chilena
durante la dictadura militar.

Poder Constituyente Originario y Derivado

El poder constituyente originario es el que crea la Constitucin: una vez cumplida

su labor desaparece; pero como su tarea requiere continuidad, suele establecer un
rgano que se encargue de adicionar y modificarla, de acuerdo a las circunstancias
o problemas que surjan, a este se le denomina poder constituyente derivado,
instituido o permanente.

Por poder constituyente derivado se entiende aquel establecido en la propia

Constitucin y que debe intervenir cuando se trata de reformar la Constitucin. Es
generalmente ejercido por una asamblea, congreso o parlamento.

Reforma Constitucional de acuerdo a la Constitucin de la Repblica Bolivariana

de Venezuela (CRBV)

De conformidad con el Artculo 342 de la CRBV, la Reforma Constitucional tiene por

objeto una revisin parcial de la Constitucin y la sustitucin de una o varias de
sus normas que no modifiquen la estructura y principios fundamentales del texto
Constitucional.

Supremaca Constitucional

Es el principio segn el cual la Constitucin viene a ser la norma de mayor

jerarqua y cuya vigencia se logra a travs de su capacidad reguladora en la vida
histrica de la nacin y slo puede tener verdadera eficacia siempre y cuando sea
garantizada jurisdiccionalmente. El Artculo 7 de la Carta Magna recoge los
principios de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin. Los principios que
encierra esta norma son el fundamento de todos los sistemas constitucionales
existentes y representan la esencia de la democracia, de la proteccin de los
derechos fundamentales y de la justicia constitucional.

Control de la Constitucionalidad

El control de constitucionalidad trata de los mecanismos de revisin de la

adecuacin de las leyes y de los actos del Estado o de los particulares a la
suprema ley de un pas.
Control Difuso de la Constitucin

Control difuso de la constitucionalidad se puede definir como aquella facultad que

tienen los jueces para no aplicar, aun de oficio, una norma que consideren
contraria a la Constitucin. Este control se encuentra establecido en el artculo 334
de la CRBV.

Control Concentrado de la Constitucin

Es aquel que le confiere la facultad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo

de Justicia, como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y
dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin
directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley, cuando coliden
con aqulla. (Control concentrado. Art. 336 CRBV).

Control por omisin de los rganos del poder pblico (Art. 336 Ord. 7 CRBV)

Dentro del control de la constitucionalidad de las leyes por omisin, que es una
institucin novedosa en materia de justicia constitucional, se encuentra la
competencia que le atribuye el artculo 336 de la Carta Magna a la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

La competencia es para declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del poder

legislativo municipal, estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas
o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las
haya dictado en forma incompleta y establecer el plazo y, de ser necesario, los
lineamientos de su correccin.

1.2 Asamblea Constituyente y Asamblea Constitucional.

Definicin de
asamblea constituyente

Asamblea, con origen en el vocablo francs assemble, es una institucin que se

crea a partir de la convocatoria de un cierto nmero de individuos que se renen
para debatir algunos asuntos y tomar una decisin respecto a ellos.
Asamblea constituyente

Constituyente, por su parte, es un trmino que se emplea para nombrar a la

persona o al objeto (fsico o simblico) que crea, compone o determina alguna
cosa. Existen, por lo tanto, diferentes tipos de constituyentes.

Se conoce como asamblea constituyente a la institucin que se concibe

especficamente para la creacin o la modificacin de una Constitucin. Cabe
destacar que la Constitucin, tambin conocida como Carta Magna, rene las
normas ms importantes de un Estado.

La asamblea constituyente, cuyos integrantes se conocen simplemente como

constituyentes, cuenta con el poder y la facultad para dictar o cambiar estas
normas que regirn el funcionamiento del sistema poltico y social de un territorio.
Los constituyentes son elegidos por el pueblo, por lo que una asamblea
constituyente es un rgano de la democracia.

Suele decirse que la primera asamblea constituyente fue aquella que se desarroll
en Francia en 1789, cuando comenz la Revolucin. Esta Asamblea Nacional
Constituyente qued en la historia no slo por instituir la Constitucin francesa,
sino tambin por eliminar el rgimen feudal y por aprobar la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano.

No obstante, no hay que olvidar que dicha asamblea se caracteriz por otra serie
importante de datos de inters que marcaron un hito en la Historia:

Asamblea constituyente* dio pie a la realizacin de la Constitucin Civil del Clero,

que sustituy el Concordato de 1516 y llev a cabo la reorganizacin de la iglesia
de Francia de manera profunda. El resultado de aquella fue que los sacerdotes se
convirtieron en funcionarios pblicos de tipo eclesistico;

* la Asamblea estuvo conformada por unos 1117 representantes de los tres

Estados existentes: 604 del Tercer Estado, 295 del clero y 278 de la nobleza;

* muchas fueron las figuras importantes de aquel momento que tomaron parte en
esta institucin. En concreto, entre aquellas podramos destacar a Honor Gabriel
Riquetti (conde de Mirabeau), Marqus de La Fayette, Maximilien Robespierre,
Jean-Joseph Mounier y Jacques Antoine Marie de Cazals;

* uno de los das ms importantes de la vida de esta Asamblea Nacional

Constituyente fue la noche del 4 de agosto de 1789. Y es que durante esa velada
se puso punto final al feudalismo a propuesta, curiosamente, de dos nobles: Louis-
Marie de Noailles y Armand Desir de Vignerot du Plessis;

* el Picadero de las Tulleras, Versalles o el Palacio Arzobispal de Pars fueron los

tres enclaves que ejercieron como escenario del desarrollo de las sesiones de esta
entidad tan importante en la Historia de Francia y del mundo;

* el 30 de septiembre de 1791 fue el da en el que finalmente se disolvi la

Asamblea.
Entre las asambleas constituyentes que se concretaron en los ltimos aos se
encuentran la Asamblea Nacional Constituyente de Venezuela (llevada a cabo en
1999) y la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador (2007).

Es posible distinguir entre dos clases de asamblea constituyente:

* no institucionalizada: se concibe de manera espontnea, sin que exista una

previa regulacin. Uno de los ejemplos ms claros se encuentra en la de las
provincias del Alto Per, la cual origin la Repblica Boliviana en el ao 1825;

* institucionalizada: la misma Constitucin regula y contempla este tipo de

asamblea que, por lo general, es una organizacin que nace con el propsito de
efectuar reformas en sus textos. Es de naturaleza pluralista, electiva,
representativa, temporal y democrtica. Esta clase de asamblea constituyente se
forma para realizar una enmienda en particular y se disuelve al finalizar su
objetivo.

Lee todo en: Definicin de asamblea constituyente - Qu es, Significado y

Concepto http://definicion.de/asamblea-constituyente/#ixzz4Nw4ZHn8t

1.3 Constitucin y democracia.

En Venezuela insurge un nuevo gobierno y una nueva Constitucin Nacional a

partir de 1998, producto de una gran conmocin social, de la pobreza acelerada y
sin contencin que reinaba en nuestro pas. De esa manera se rompen los
esquemas polticos tradicionales y mediante un Referndum Consultivo a nivel de
toda la nacin, se aprueba la nueva carta magna que actualmente rige a la
sociedad venezolana. Esta forma en que se logra legitimar la Constitucin en 1999,
constituye en si mismo un hecho revolucionario. Es la primera constitucin
realizada bajo el calor de la discusin y el debate popular. En este cuerpo de leyes
se garantiza el derecho de propiedad sin ms limitaciones que la utilidad pblica y
el inters social. En materia de agrcultura el Estado proteger, las formas
asociativas y particulares de la propiedad para garantizar la produccin agrcola.
Establece como premisa el protagonismo y participacin del pueblo en los asuntos
pblicos. Las mayoras nacionales decidieron por un Estado de derecho y de
justicia, se eligi a la educacin como derecho humano y un servicio pblico
obligatorio y gratuito. Igualmente, se acept la libertad de cultos y el derecho de
las familias a formar a sus miembros de acuerdo a sus creencias religiosas. Por ello
el Estado tiene carcter laico. Se garantiza la libertad de expresin pensamiento e
ideas. Establece como derechos irrenunciables de la nacin, la independencia,
libertad, soberana, inmunidad, integridad territorial y la autodeterminacin
nacional.
Alguien pudiera creer que estos artculos constitucionales, se pueden plasmar
tranquilamente sin necesidad de hablar de Revolucin Bolivariana y socialista,
transformacin y cambios sociales. Pero es una visin errada asumir esta visin. Es
caer en un error histrico y poltico. Nuestro pas Venezuela, no pudo lograr su
libertad ni antes ni despus de la guerra de independencia. La confrontacin
armada contra el imperio espaol, slo permiti que otros tomaran el poder
poltico. Los patriotas de nuestra tierra venezolana logran vencer a los europeos
espaoles en Carabobo y al final en Ayacucho donde se derrota al ltimo virrey en
tierras suramericanas. Pero hubo un detalle: La igualdad y la justicia estuvieron
ausentes de las prcticas del Nuevo Estado constituido. Los diferentes decretos
antiesclavistas del Libertador no fueron respetados, solo votaban en elecciones los
adinerados que saban leer y escribir, es decir, las minoras que manejaban y
usufructuaban las riquezas nacionales, tambin gobernaban. Ahora bien, en el
siglo veinte, ya comenzando la segunda mitad, se instauran gobiernos que dieron
paso al sufragio universal, directo, secreto. Pero los descendientes de las familias
oligrquicas del territorio venezolano continuaron montados en el poder poltico.
La constitucin de 1961, garantizaba tambin el derecho al estudio, libertad de
expresin, derecho a la vida, el gobierno de Betancourt, realiz la reforma agraria
Avanz el pas? Se desarroll la produccin nacional? Hubo desarrollo
tecnolgico? Por el contrario, nos hicimos ms dependientes, se gener ms
pobreza, crecieron los monopolios y los latifundios. Es diferente ahora? Por
supuesto. Existe un Estado dirigido para hacer la revolucin, darle poder al pueblo,
se combaten los monopolios, se desarrollan leyes para fortalecer el poder popular
por vas institucionales, el pueblo se moviliza y reclama sus derechos. Hay un
gobierno revolucionario dispuesto a liberar nuestra Repblica.

1,4 Reforma, mutacin constitucional.

ESTABILIDAD Y CAMBIO DE LAS CONSTITUCIONES

1. Las Constituciones son hechas para perdurar, rigiendo las estructuras,

situaciones, comportamientos y conductas que la interpretacin del Constituyente
tiene como afianzadas a los valores de convivencia social en la comunidad a que
se refieren. Pero el poder constituyente originario, que es la manifestacin primera
y ms elevada de la soberana popular, rea-liza su obra -la Constitucin-,
traduciendo en ella el principio de la supremaca, y, con esto, se ausenta, se
oculta, porque su poder soberano pasa a ser encarnado en aquella supremaca
constitucional. Pero -como apunta Pedro de Vega- derivada de la propia nocin de
poder constituyente, se comparte la creencia de que el poder constituyente de un
da no puede condicionar al poder constituyente del maana, lo que, en otros
trminos, significa que la Constitucin no puede ni debe entenderse como una ley
eterna. As lo dice el artculo 28 de la Constitucin francesa de 1793 al declarar
que "Un pueblo tiene siempre el derecho de revisar, reformar y cambiar su
Constitucin. Una generacin no puede someter a sus leyes a las generaciones
futuras".3

2. Significa esto que las Constituciones son mutables por naturaleza, pues ya se ha
desechado de la doctrina constitucional la tesis de la inmutabilidad absoluta de las
Constituciones, "sobre todo porque -apunta Pinto Ferreira- son, en gran parte, una
copia y un traslado de condiciones socioculturales en permanente modificacin
dialctica. El propio carcter movedizo y cambiante de las fuerzas sociales
contrastara con la inmovilidad de la primera obra jurdica y constitucional, pero
por ms depurada y perfecta que fuese: el Estado poltico y social no puede
cristalizarse indefinidamente en un texto legislativo".4 La modificabilidad de la
Constitucin implica, en s misma, la garanta de su permanencia y durabilidad, en
la medida en que es un mecanismo de articulacin de la continuidad jurdica del
Estado y un instrumento de adecuacin entre la realidad jurdica y la realidad
poltica,5 realizando as la sntesis dialctica entre la tensin contradictoria de esas
realidades.

3. Esta modificabilidad ser mayor o menor conforme se trate de una Constitucin

flexible o de una Constitucin rgida. El primer tipo es maleable por naturaleza. Se
puede decir que est en constante proceso de cambio, una vez que puede ser
alterada por el proceso de formacin de las leyes ordinarias, no existiendo
distincin formal entre normas Constitucionales y normas de legislacin ordinaria,
ni, por tanto, relacin de superioridad entre unas y otras. Por ser de igual
jerarqua, rige entre ellas el principio de lex posterior derogat legi priori, por el
contrario, en un rgimen de Constitucin rgida, la mayor dificultad para su
alteracin la transforma en lex superiorcon la ntida separacin entre normas
ordinarias y normas constitucionales, de la que deriva el principio de
compatibilidad vertical entre ellas, fundamentado en el aforismo: lex superior
derogat legi inferiori.

4. De ah que las Constituciones flexibles se caractericen por su elasticidad,

extendindose o adaptndose segn las circunstancias, sin que su estructura se
rompa, en tanto que las Constituciones rgidas son ms definidas y fijas.6 Pero lo
que se busca no es la inmutabilidad, sino la estabilidad de la Constitucin "porque
da a la conciencia de los ciudadanos una sensacin de seguridad que redunda en
beneficio del orden, de la industria y de la economa y, al mismo tiempo, porque
permite acumular experiencias que hacen posible el perfeccionamiento de la
Constitucin", segn postula James Bryce.7 La funcin esencial de una
Constitucin consiste en asegurar los derechos fundamentales del hombre y la
dignidad de la persona humana. Es el principio de supremaca, que deriva de la
Constitucin rgida, la ms eficiente garanta de efectividad de aquella funcin de
imponer limitaciones a la accin del poder pblico.8 El documento que no cumple
esa funcin no puede ser considerado Constitucin.9
II. FORMAS DE CAMBIO CONSTITUCIONAL

5. Las formas de cambio constitucional son muy variadas. Cada realidad produce
sus formas jurdicas propias, y, cuando aqulla se modifica, stas tienden a
ajustarse en la misma medida. Si la Constitucin es flexible esa adaptacin, como
vimos, se realiza con ms facilidad, consecuentemente en perjuicio de la seguridad
jurdica. Si la Constitucin es rgida, la adaptacin es ms difcil y, por regla, se
realiza por un proceso de reforma constitucional, pues si toda Constitucin es fruto
de una transaccin entre fuerzas sociales, econmicas y polticas, el dislocamiento
de esas fuerzas requiere una modificacin en la estructura constitucional, a fin de
que se produzca el reacomodo de las fuerzas sociales.10 La inestabilidad de la vida
material genera la inestabilidad del ordenamiento constitucional, esto cuando la
desarmona entre la Constitucin jurdica y los factores reales de poder la
transforman en una simple hoja de papel, vaciando su contenido normativo por la
prevalencia de las prcticas polticas desvinculadas de los lmites impuestos por el
ordenamiento constitucional, como frecuentemente ocurre en Amrica Latina.
Estas prcticas son inconstitucionales, pero el dominio del presidencialismo
imperial y autoritario se impone de cara a la inercia o a la complacencia de los
otros poderes. De ah se caracteriza una forma de desconstitucionalizacin de la
Constitucin formal o de parte de ella, fenmeno que Loewenstein denomina de
Constitucin nominal, caso en que la Constitucin es jurdicamente vlida, pero
carece de realidad existencial, porque la dinmica del proceso poltico no se adapta
a sus normas.11 Esto cuando no se da la destruccin de la Constitucin por la
fuerza y su remplazo por algn instrumento dictatorial.

6. Cuando, por tanto, se habla de cambio constitucional, en la teora del derecho

constitucional, se quiere aludir a los procesos de acomodacin de las normas
constitucionales a la realidad, no se incluye a las formas de rompimiento o de
vaciamiento de la Constitucin. As, slo hay dos formas de realizar esta
acomodacin: la reforma constitucional y la mutacin constitucional, que revelan,
respectivamente, procesos formales y procesos informales de modificacin de la
Constitucin.12 El sealamiento de Milton Campos es pertinente, en esta sede,
cuando afirma que al lado del proceso directo de reforma existen los procesos
oblicuos de adaptacin de la ley fundamental a las incontables mutaciones de la
realidad. Son stos los procesos ms fecundos, por ser constantes y revelados por
medio de lentas germinaciones.13 Es cierto, por tanto, que las mutaciones dejan
de tener sentido en la medida en que el ordenamiento constitucional sea sometido
a reformas continuas,14 como es el caso brasileo.

7. Los procesos de cambio formal de la Constitucin se efectan mediante tcnicas

de modificacin de los textos constitucionales por va de actuacin voluntaria y
deliberada de ciertos rganos, mediante determinadas formalidades, establecidas
en la propia Constitucin. Esto acontece por medio de reforma, enmienda o
revisin constitucional. La doctrina brasilea no es precisa en el empleo de estos
trminos. Por mi parte, prefiero usar la expresin reforma constitucional, como
gnero, para englobar todos los mtodos de cambio formal de la Constitucin, que
se revela especialmente mediante elprocedimiento de enmienda o procedimiento
de revisin. La mayora de los autores, con todo, emplean indistintamente los tres
trminos, sin embargo la Constitucin de 1934 (artculo 178) y la actual han hecho
distincin entre enmienda y revisin. Para la primera, enmienda era la forma de
modificar la Constitucin, cuando la propuesta no implicase alteraciones en la
estructura poltica del estado, en la organizacin o en la competencia de los
poderes de la soberana. De lo contrario, el procedimiento sera el de revisin. La
Constitucin de 1988 hace la distincin disponiendo sobre las enmiendas en el
artculo 60 y la revisin, ya agotada, en el artculo 3o. del Acto de Disposiciones
Constitucionales Transitorias.

8. Mutaciones constitucionales son cambios no formales que operan en el correr de

la historia de una Constitucin, sin alterar el enunciado formal, sin cambiar la letra
del texto. Segn la doctrina tradicional, esto se da por la fuerza de la modificacin
de las tradiciones, de la adecuacin poltico social, de las costumbres, de la
alteracin emprica y sociolgica, por la interpretacin y por el ordenamiento de
estatutos que afectan la estructura orgnica del Estado.

Siempre apreci esa doctrina con mucha reserva y esta exposicin me da la

oportunidad de presentar algunas reflexiones sobre el tema.

III. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

9. La doctrina tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek, pasando

por Hs-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones constitucionales en un sentido
bastante amplio, bajo el cual se subsumen diferentes hechos, segn lo demuestra
Conrad Hesse.15 De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales derivadas
de la prctica parlamentaria inconstitucional, bajo el argumento de que lo que
aparece en un momento inconstitucional emerge ms tarde conforme a la
Constitucin.16 Pero no slo interpretaciones parlamentarias incorrectas pueden
provocar esas mutaciones, tambin las puede producir la administracin y los
tribunales,17 pues, segn Jellinek, esas actuaciones inconstitucionales pueden
originar modificaciones de la Constitucin cuando reiteradamente efectuadas se
imponen en la prctica.18 Luego, seala el autor, las mutaciones constitucionales
se producen por necesidad poltica, ya que las usurpaciones y las revoluciones
provocan en todas partes situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando
estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el fait accompli o hecho
consumado es un fenmeno histrico con fuerza constituyente, ante el cual toda
oposicin de las teoras de la legitimidad es, en principio, impotente.19 Jellinek no
para ah, pues tambin admite las mutaciones constitucionales derivadas de las
convenciones constitucionales, del desuso de las competencias constitucionales y
de la necesidad de cubrir lagunas constitucionales.20
10. Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya, algunas observaciones
respecto de esa doctrina amplia de las mutaciones constitucionales. La cuestin
ms seria que se deriva es que esa doctrina genera una verdadera flexibilizacin
de las Constituciones rgidas. As, Milton Campos lo dice expresamente cuando
afirma que "los procesos indicados se destinan en las Constituciones rgidas, en
estado de eventual flexibilidad para adaptarse, sin deformaciones maliciosas y sin
subversiones traumatizantes, a las mutaciones de los pueblos...".21 No carece de
razn que tal postura sea sustentada por los espritus conservadores,
aristocrticos, pues como seala Bryce, las "constituciones flexibles tienen una
natural afinidad con una estructura de gobierno aristocrtica", ya que "existe una
atraccin natural entre una aristocracia y una forma de gobierno elstica e
indefinida", al paso que "la masa popular gana mucho sin perder nada con una
Constitucin rgida debido a las limitaciones definidas y fijas que ella implica, en
mayor medida que las flexibles".22 La rigidez constitucional produce la supremaca
de las normas constitucionales que constituye una garanta de permanencia de los
derechos fundamentales que precisamente protegen a las masas populares del
arbitrio del poder, porque "esa teora de las mutaciones constitucionales, como
observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como particularmente, el sentido
normativo de la Constitucin", especialmente porque destruye la funcin
racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume la Constitucin
rgida.23 La funcin limitadora de la Constitucin tiene precisamente el objeto de
impedir el surgimiento de realidades polticas contrapuestas a los derechos del
pueblo. Los lmites constitucionales del poder tienen por fundamento, no la
limitacin por la limitacin, sino la limitacin para que se fortalezcan los derechos
fundamentales.

11. Por todo ello es inaceptable la teora tradicional de las mutaciones

constitucionales. stas slo sern vlidas si tienen como funcin desarrollar
criterios aplicables a la situacin normal, vale decir, slo sern aceptables, como
legtimas, las mutaciones constitucionales que no contraren la Constitucin, o
bien, como dice Anna Cndida, que, indirecta o implcitamente, sean acogidas por
la ley mayor, repeliendo, como tales, a las mutaciones inconstitucionales.24 Esto
significa aceptar la posicin de Hesse en favor de un concepto restringido, en el
sentido de que la mutacin constitucional, sin ofender la Constitucin, transforma
el sentido, el significado y el alcance de sus normas, sin alterar el enunciado
formal, sin cambiar la letra del texto. Si las mutaciones constituyen un tema del
derecho constitucional, entonces su fundamentacin no puede ser sino jurdico-
constitucional, lo que implica reconocer que el cambio no formal de la constitucin
se produce, segn Hesse, a travs de hechos de la "realidad" que actan "de
afuera" hacia la Constitucin, y no slo a travs de modificaciones de la "situacin
constitucional", segn Laband, o "necesidad poltica". En expresin de Jellinek, por
el contrario, la "realidad" es, por as decirlo, incorporada a la Constitucin bajo la
forma de "realidad poltica", cuyo sentido global es el de responder a esa
necesidad. Lo que Hesse quiere decir con esto es que las necesidades vitales del
Estado constitucional no slo consisten en exigencias polticas de cierto tipo, sino
que tambin de ellas forma parte la funcin racionalizadora, estabilizadora y
limitadora de la Constitucin.25 El principio de vinculacin constitucional, que
consiste en que todos estn sujetos a sus normas, impide que haya situaciones
fcticas o realidades polticas por encima o al margen de sus normas. Si una
conducta o una prctica poltica no coincide con la Constitucin, no se trata de una
forma de mutacin constitucional, sino de una forma de desprecio o de fraude a la
Constitucin.

12. Se puede aceptar, como fundamento de las mutaciones constitucionales, el

denominado poder constituyente difuso, como los (cuidados) casos que define
Anna Cndida da Cunha Ferraz, en los trminos siguientes:

Tales alteraciones, operadas fuera de las modalidades organizadas de ejercicio del

poder constituyente instituido o derivado, se justifican y tienen fundamento
jurdico: son, en realidad, obra o manifestacin de una especie inorganizada del
poder constituyente, el llamado poder constituyente difuso, en la feliz expresin de
Burdeau.

Se destina la funcin constituyente difusa a complementar la Constitucin, a

satisfacer vacos constitucionales, a continuar la obra del Constituyente. Deriva
directamente de la Constitucin, esto es, su fundamento fluye de la ley
fundamental, implcitamente, y de modo difuso e inorganizado.26

De hecho, Burdeau habla sobre esa fuerza constituyente que no cesa de actuar.
Admite que la significacin actual de una Constitucin es esencialmente mvil: sin
que su esquema formal sea tocado, las instituciones, los rganos, las autoridades
con ciertos periodos de expansin seguidos de crisis de degeneracin. Reconoce
que semejantes alteraciones se deben a la coyuntura poltica, pero le parece que
no es satisfactorio explicarlas por las circunstancias. Es que hay un ejercicio
cotidiano del poder constituyente que, por no estar registrados por los mecanismos
constitucionales, no es menos real, particularmente en los regmenes democrticos
de estilo clsico en que los ciudadanos tienen un gran acceso a los instrumentos
de difusin del pensamiento, y hay una accin constante y permanente de la
opinin pblica. Pero advierte que no conviene exagerar el alcance de sus
observaciones y concluir de ellas apresuradamente sobre la vacuidad de la
Constitucin en el sentido formal del trmino.27

13. Antes de seguir, es pertinente hacer algunas reflexiones sobre la afirmacin de

que las mutaciones constitucionales pueden derivar de la costumbre, satisfaccin
de lagunas o del desuso. Es discutible la exis-tencia de la costumbre constitucional.
En un rgimen de Constitucin rgida slo es constitucional lo que consta explcita
o implcitamente en su texto. Bien lo dice Burdeau: "si la fuerza y la autoridad de
las reglas constitucionales tienen un origen formal, no tiene lugar, en un pas
regido por una Constitucin rgida, una costumbre constitucional, sea ella
creadora, modificadora, supresora o simplemente interpretativa".28 Luego, puede
haber prctica costumbrista, prctica reiterada, no prohibida por la Constitucin,
que satisfaga alguna funcin no establecida en aqulla, pero no se tratar de una
regla constitucional. Conviene, por tanto, no confundir costumbre con precedentes
polticos, que se pueden convertir en convenciones constitucionales, de las que
hablaremos ms adelante.

Y aqu entra otro tema controvertido, el de las lagunas constitucionales. No me

parece que haya tales lagunas. No hay omisiones constitucionales, simplemente
porque lo que no est en la Constitucin es porque el poder constituyente no quiso
erigirlo en regla constitucional. Por tanto, cualquier situacin no prevista en la
Constitucin no constituye laguna ni omisin, sino una situacin no elevada al nivel
de las normas constitucionales. Por ello, la ley o cualquier otra forma de actuacin
puede atenderla sin ofender la Constitucin. Ni siquiera se trata de complementar
la Constitucin, ni de modificarla, simplemente porque la cuestin escapa del
mbito de lo constitucional. Tanto que cualquiera que sea la forma con la que se
forzara la cuestin normatizada no tendra valor de derecho constitucional, claro
est, en sentido formal.

Es de afirmar tambin que el desuso de competencias constitucionales no

constituye mutacin constitucional, sino simple forma de no aplicacin de tales
normas de competencia. El uso de competencias, por regla, se incluye en el campo
de las facultades, no de las obligaciones de sus titulares. Si no se usan no importa
descalificarlas. En cualquier momento, podrn ser utilizadas normalmente.

IV. TIPOS DE MUTACIONES CONSTITUCIONALES

14. La determinacin de qu tipos de mutaciones constitucionales29 son

legtimamente aceptadas es dar un paso importante en la configuracin de sus
lmites, cuestin no resuelta en la doctrina tradicional sobre el tema. Hemos visto
el elenco de posibilidades que Jellinek presenta sin establecer ninguna forma de
limitacin. Al contrario, de cierto modo ha resultado ser ms interesante la doctrina
de las mutaciones que aquella de las reformas constitucionales. Anna Cndida da
Cunha Ferraz, aborda los mismos tipos de mutaciones admitidas por Jellinek con la
diferencia fundamental de que hace ntida la distincin entre mutaciones
constitucionales y mutaciones inconstitucionales, para aceptar como legtimas
aqullas.

15. Milton Campos, entre nosotros, con la sobriedad que le caracterizaba,

contribuy de forma importante al tema, admitiendo mutaciones por: a)
complementacin legislativa; b) construccin judicial; c) consenso consuetudinario.
Hs-Dan-Lin distingue cuatro tipos de mutaciones constitucionales: a) las debidas
a prcticas polticas que no se opongan formalmente a la Constitucin escrita, y
para cuya reglamentacin no exista norma constitucional; b) las debidas a
prcticas polticas en oposicin abierta a preceptos constitucionales; c) las
producidas por imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de las competencias y
atribuciones establecidas en la Constitucin; d) las producidas por interpretacin
de los trminos de la Constitucin, de tal modo que los preceptos obtienen un
contenido distinto de aquel con el que en principio fueron pensados.30

Pedro de Vega, por su parte, entiende que

las modificaciones no formales de la Constitucin proceden de fuentes distintas.

Unas veces emanan de rganos estatales, y adquieren el carcter de verdaderos
actos jurdicos, sean de naturaleza normativa (leyes, reglamentos), o sean de
naturaleza jurisdiccional (bsicamente, las sentencias de los tribunales
constitucionales). En otras ocasiones, derivan de simples prcticas polticas que, o
pasan su condicin de hechos, convertidas en normas de naturaleza poltico-social
(convenciones), o aspiran en convertirse en autnticos hechos jurdicos
(costumbres).31

En resumen, en su exposicin destaca como capaces de producir mutaciones

constitucionales: a) los actos normativos; b) las costumbres, que, en verdad, l no
acepta como formas de mutacin constitucional vlida, sino como un modo de
destruir el fundamento de la organizacin constitucional, y c) las convenciones
constitucionales.

16. Pienso que podemos discutir como vlidas las mutaciones constitucionales
provenientes: a) de los actos de complementacin constitucional, b) de la
interpretacin y la construccin constitucionales; y c) de las prcticas poltico-
sociales, convertidas en convenciones constitucionales.

V. LOS ACTOS DE COMPLEMENTACIN CONSTITUCIONAL

17. La mutacin constitucional puede ocurrir en razn de actos practicados por el

poder pblico tendentes a la complementacin de normas constitucionales. Pedro
de Vega, por lo visto, reconoce la importancia de los actos normativos productores
de mutacin constitucional. Yo prefiero hablar de actos de complementacin
constitucional (leyes, actos ejecutivos, polticas pblicas), para denotar que slo
son vlidas tales mutaciones constitucionales cuando expanden normas
constitucionales que requieran integracin para su aplicacin.

18. Milton Campos, a propsito, seala que, tambin en las Constituciones

minuciosas
predominan las directrices y, el resto, lo que pretenden ser preceptos positivos y
autosuficientes acaban por precisar la regulacin ms detallada que le asegure una
buena ejecucin. Deviene, as, carta fundamental dependiendo una legislacin
complementaria y en esta complementacin legislativa el secreto del xito de la
Constitucin como verdadero instrumento de gobierno.32

El autor cita el caso de la ley especial que define los delitos de responsabilidad,
hoy previsto en el artculo 85, pargrafo nico, de la Constitucin, sin el cual el
principio constitucional de responsabilidad no se realiza. Seala tambin que es la
ley la que viabiliza lo prescrito respecto al sistema electoral: empadronamiento,
voto obligatorio, sufragio universal, representacin proporcional, partidos polticos,
hoy plasmados en los artculos 14, 17 y 45 de la Constitucin, pudindose sealar
tambin, en la misma lnea, la previsin de ley complementaria sobre
intangibilidades (artculo 14, 9). Son hiptesis de legislacin que desarrollan el
contenido de las normas constitucionales. Estas ltimas constituyen tambin
normas de naturaleza constitucional material vinculadas por leyes ordinarias o
complementarias.

19. Es destacable la relevancia de la ley en el Estado democrtico de derecho,

pues ste debe estar en condiciones de realizar, mediante ley, intervenciones que
impliquen directamente una alteracin en la situacin de la comunidad. Y si la
sociedad lo requiere, la ley se elevar en importancia, en la medida que se
caracteriza como desdoblamiento necesario del contenido de la Constitucin.
Muchas normas constitucionales, otorgantes de derechos econmicos y sociales,
dependen de una legislacin posterior que integre su eficacia y que realice en la
prctica su aplicacin. En este caso, la ley podr ser considerada un instrumento
de realizacin de la eficacia de la Constitucin, realizando la funcin
transformadora de la sociedad, alterando el control social, imponiendo cambios
sociales democrticos. La Constitucin prev, en varios de sus artculos, una ley
tipo especial, la ley complementaria, para desarrollar su contenido con naturaleza
paraconstitucional. Igualmente contempla, en otro lado, que "estas leyes son
puramente complementarias de las normas constitucionales. No pueden, por tanto,
distorsionar el sentido del precepto complementado, cambiando el sentido de la
constitucin".33

20. No es, por tanto, slo la ley la que integra normas constitucionales. En el
campo del orden econmico y del orden social, muchos otros instrumentos,
adems de la ley, pueden desarrollar el contenido normativo de las disposiciones
constitucionales. Basta listar, como simples ejemplos, lo dispuesto por el artculo
196, segn el cual el derecho a la salud es garantizado mediante polticas sociales
y econmicas que tienden a la reduccin de los riesgos de enfermedad y de otras
dolencias y el acceso universal e igualitario de las acciones y servicios para su
promocin, proteccin y recuperacin.
21. Una Constitucin se hace para ser cumplida, pues como ya seal en otra
ocasin, no basta tener una Constitucin promulgada y formalmente vigente;
importa actualizarla, completar su eficacia, para que sea totalmente cumplida.34
Los medios de actuacin fueron vistos lneas arriba. Si tal integracin no ocurre, se
tiene un vaco, que, perdurando, generar una mutacin constitucional, por
contravenir la intencionalidad normativo-constitucional. "Si el mandato impositivo
no es cumplido, la omisin del legislador [y de otras autoridades] podr constituir
un comportamiento inconstitucional, que ahora es investigado y controlado jurdica
y jurisdiccionalmente, por imperativo del 2o. del artculo 103 de la
Constitucin".35 Esta inercia, caracterizada por la ausencia de aplicacin
prolongada de las disposiciones constitucionales, intencional o no, configura, como
seala Anna Cndida da Cunha Ferraz, un innegable proceso de cambio
constitucional, por alterar el alcance de aqullas, en la medida que paraliza la
aplicacin constitucional.36 De hecho, si la integracin de las normas
constitucionales constituye un medio de hacerlas funcionar por su incidencia en las
hiptesis en ellas determinadas, la falta de ejecucin de los sistemas de
integracin previstos en la Constitucin implica cambio de su sentido y contenido.
Esa inercia se asimila a aquella de la imposibilidad de ejercicio de las competencias
y atribuciones establecidas en la Constitucin, de que habla Hs-Dau-Lin.37

22. Son tambin caracterizaciones de mutacin constitucional, de dudosa

legitimidad por tener un sentido de fraude, eventuales distorsiones de normas
constitucionales por va de los medios de su integracin. No es raro que lo dado
por la Constitucin sea vaciado por la ley ordinaria o, en su caso, complementado.
As es, por ejemplo, el caso de la participacin en los beneficios o resultados en la
gestin de empresa, conforme a lo definido en la ley (artculo 7o., XI, de la
Constitucin). Resulta vana la Medida Provisional 1.439, de 10.5.96, que regula la
materia, fundndola en las convenciones del trabajo, cuando lo que la ley debera
hacer es establecer directamente el sistema de participacin. De cierto modo
defraudan las prescripciones del texto constitucional. Un ejemplo ms es el de la
Ley Complementaria 78/93 que fij el nmero de diputados en los trminos del
artculo 45, 1o., de la Constitucin. Este dispositivo determin que la ley
complementaria estableciese, proporcionalmente a la poblacin, el nmero de
diputados, para que ninguna unidad de la Federacin tuviera menos de ocho o
ms de setenta diputados. El artculo 2o. de la ley deform esa parte final del
dispositivo constitucional al establecer que el Estado ms poblado estara
representado por setenta diputados federales. Redujo las posibilidades del texto
constitucional, pues hoy slo admite un Estado -de los ms poblados- con setenta
diputados, cuando la Constitucin dice apenas que ninguna unidad de la
Federacin tendr ms de setenta diputados, o que, observadas las reglas de
proporcionalidad, podra admitir ms de uno con setenta representantes. La ley fue
reduccionista.

VI. LA INTERPRETACIN Y LA CONSTRUCCIN CONSTITUCIONALES

23. La interpretacin, como tal, no puede cambiar la Constitucin, por s misma. La
interpretacin jurdica, en cualquiera de sus formas, es un modo de comprensin,
que es una modalidad de conocimiento. "Comprender, advierte Cosso, es conocer
algo en su ser cuando este ser es un ser sentido, e interpretar y comprender el
objeto cultural ya creado. La interpretacin es, as, un conocimiento cultural, lo
que, en ltimo anlisis, significa que la interpretacin es un problema de la teora
del conocimiento",38 aplicada a los bienes culturales, como el derecho. Esto quiere
decir que la interpretacin busca conocer el objeto de conocimiento, tal como se
presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la interpretacin (salvo la
interpretacin constructiva de que hablaremos enseguida), por s no puede
producir mutacin constitucional. Lo que puede es mostrar que el objeto por
conocer se transform, bien porque la realidad a la que se refiere evolucion y
requiere que el objeto normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente
para ello, o porque palabras o expresiones normativas sufrieron cambios
semnticos que exigen que su nuevo sentido sea explicitado por la interpretacin.
Es especialmente en esta hiptesis que se dice que el significado de la Constitucin
de los Estados Unidos de Amrica es hoy mucho muy diferente de la original. De
ah que la interpretacin, especialmente la judicial, ejerza un papel fundamental de
adaptacin de las normas constitucionales a las exigencias de nuevos conceptos de
la realidad por ellas pensadas.

24. Tambin es verdad que los procesos de interpretacin integradora, por

analoga, o por extensin normativa, pueden modificar el alcance de las normas
constitucionales. El ejemplo que siempre se ofrece es el referente a la clusula de
comercio en los Estados Unidos de Amrica. Segn el numeral 3 de la seccin VIII
de la Constitucin norteamericana, compete al Congreso de los Estados Unidos de
Amrica regular el comercio con las naciones extranjeras, entre los diversos
estados y con las tribus de indios. Ah no entra expresamente el comercio
intraestadual, pero el intenso desarrollo econmico de los Estados Unidos de
Amrica llev a la Corte Suprema a interpretar la palabra "comercio" del dispositivo
como comprensivo de muchas realidades que antes no eran incluidas en el
concepto de comercio interestadual, incluso aspectos del comercio intraestadual.39

La interpretacin incorrecta, que implique cambiar la Constitucin, es

inconstitucional. Pero ha habido situaciones de esta naturaleza. El caso ms
extraordinario fue el cambio de la naturaleza del Estatuto Albertino, de 1848, que
era la Constitucin italiana, que fortaleci al fascismo. Los estudiantes de derecho
constitucional reciben, en sus primeras clases, la informacin de que ese Estatuto
es el tpico ejemplo de Constitucin escrita flexible. Pero, en las primeras dcadas
de su existencia, no era as. Al contrario, era inmodificable, porque no previ
procesos para su modificacin. En su proemio, el rey Carlos Alberto la llam "ley
perpetua e inderogable de la monarqua".40 Alessandro Pace explica:
El Estatuto Albertino, en cuanto acto constitucional especial, formalizado en un
apropiado documento especficamente calificado de "ley fundamental", era de
conformidad con su forma y naturaleza una Constitucin no modificable por va
ordinaria. Y tal vez, inicialmente, aunque no pacficamente, considerada por
estudiosos y polticos. Es, por tanto, indudable que, en un segundo momento, el
Estatuto se torn (rectius: fue considerado) "flexible". Esto deriv,
convergentemente, por un lado, de la naturaleza "elstica" de las normas
estatutarias que haca generalmente posibles notables mutaciones normativas, con
tal de que fuesen por ley; por otra parte, en razn del surgimiento de... conjetura
poltico-cultural queriendo explicar la vicisitud en trminos normativistas determin
la existencia de una "laguna aparente" con relacin al rgimen de inmodificabilidad
a que las normas del Estatuto estaban sometidas: laguna que torn, por tanto,
posible la introduccin, en el ordenamiento estatutario, de una norma
consuetudinaria "sobre" la produccin normativa, que facultaba la modificacin de
sus normas por las leyes ordinarias.41

Arangio-Ruiz, al decir que el Estatuto no prevea su modificacin, conclua que la

"lgica consecuencia es que no haba distincin entre ley constitucional y ley
ordinaria".42 En verdad la consecuencia lgica es la contraria, pues un documento
denominado Constitucin (Carta, Estatuto, Acto Constitucional), seala Alessandro
Pace, que contiene la forma de Estado y de gobierno, constituye un " unicum". De
ah se colige que este especial acto constitucional no puede ser modificado por el
legislador ordinario, por la rigidez y carcter "natural" de las Constituciones
escritas. Por la misma razn, el silencio de la Constitucin sobre el procedimiento
para su revisin no cambia el rgimen de inmodificabilidad de su ser, la
Constitucin escrita, acto en s es por s "superior".43

El proceso de flexibilizacin de la Constitucin italiana de 1848 por medios en ella

no contemplados muestra el peligro de las mutaciones constitucionales sin lmites,
capaces de destruir a la Constitucin.

24. Pasemos a la construccin constitucional que se forma por va de

interpretacin constructiva de la Constitucin, que en opinin de Milton Campos,
es otro proceso fecundo de adaptacin de los textos constitucionales permanentes
a la realidad en transformacin constante. El juez no puede ser un aplicador fro de
la letra de la ley [pues] bajo el impacto de circunstancias no previstas por el
legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un tejido vivo, capaz de
reacciones nuevas ante la provocacin de situaciones supervinientes.44

La construccin constitucional es una forma de interpretacin fecunda en la

medida que, partiendo de una comprensin sistemtica de principios y normas
constitucionales, construyen instituciones explcitamente no previstas. Como
cualquier forma de construccin, tambin la construccin constitucional consiste en
la reunin de varios elementos en una edificacin unitaria. La ms fantstica
construccin constitucional, de repercusin universal, se dio con la creacin del
instituto de control de la constitucionalidad de las leyes, por la sentencia del Chief
Justice Marshall, en 1803, en la Corte Suprema de los Estados Unidos, partiendo
de la idea de que el Poder Legislativo es un poder definido y limitado. As, la
Constitucin, al ser una ley superior, podra ser modificada por una ley ordinaria;
de manera que entonces las Constituciones escritas seran absurdas, tan slo
tentativas del pueblo para limitar un poder en su naturaleza ilimitable:
"ciertamente todos los que tienen Constituciones escritas las contemplan como
cosas que forman la ley fundamental y suprema de la nacin y, por consiguiente,
la teora de todos los gobiernos de esa especie debe ser la de nulidad del acto de
la legislatura que contare la Constitucin".45

El juicio brasileo no es frtil en construccin constitucional, ni ste es un

procedimiento cotidiano. Aqu fue frtil la construccin de la llamada doctrina
brasilea del habeas corpus, extendindose a la proteccin de los derechos
personales lquidos y ciertos, cuando se destinaba, como se destina, a proteger el
derecho personal de movimiento. De esta doctrina surgi el mandado de
segurana.

Otra construccin constitucional interesante, no judicial, sino doctrinaria, fue la

figura del interventor. La Constitucin de 1891 previ la intervencin federal en los
estados (artculo 6o.), pero no previ la figura del interventor, entonces, surgi la
controversia sobre la posibilidad de su nombramiento en relacin con las
intervenciones en los estados del Mato Grosso y el Amazonas por primera vez en
1906. Ruy Barbosa discuti profundamente el asunto, "reconociendo que la
Constitucin si no se ocupaba de la entidad del interventor, s le reconoca al
legislador nacional el derecho de, en uso de la facultad a l conferida por el
artculo 6o., n. 2, crear por ley la intervencin y confiarla a un interventor".46 Ruy
Barbosa se fundament en la doctrina de los poderes implcitos: "Quiere decir
(principio indiscutible) que una vez conferida una atribucin, en la que se
consideran comprendidos todos los medios necesarios para su ejecucin regular",
y no el "principio de que los fines justifican los medios".47

VII. LAS PRCTICAS POLTICO-SOCIALES

25. Las prcticas poltico-sociales interfieren en el significado de ciertos preceptos

de la Constitucin. No es raro que una prctica constitucional introduzca alguna
regla en desacuerdo con normas constitucionales. De ah que se manifiesten las
convenciones constitucionales.48

Pedro de Vega advierte que

en un sistema constitucional rgido cualquier modificacin que se establezca en la

legalidad fundamental, al margen del procedimiento de reforma, no admite otra
interpretacin posible sino la de una violacin de la Constitucin. Por esto no cabe
hablar de mutaciones creadas por actos normativos, una ley con contenidos
materiales opuestos a la norma fundamental no genera una mutacin, sino
solamente un presupuesto de inconstitucionalidad.49

26. Las convenciones constitucionales ocurren especialmente en el sistema ingls

de Constitucin no escrita y flexible, que representa una complicada reunin de
leyes, decisiones judiciales, costumbres, tradiciones y convenciones, segn lo
expresa Sir Yvor Jennings.50 Por ello se va acoplando a las nuevas condiciones
que surgen. Las convenciones son normas extrajurdicas formadas por medio de
precedentes polticos que se tornarn prcticas consuetudinarias relativas a las
atribuciones y funcionamiento de los poderes. A esto la clasificacin citada de
Milton Campos lo denomina "consenso consuetudinario". Las convenciones difieren
de las costumbres en la Gran Bretaa, porque stas son usos y prcticas reiteradas
que la jurisprudencia sanciona. Las convenciones no reciben sancin judicial. Por
ser prcticas polticas escapan a la apreciacin del Poder Judicial.51 Pero, en este
caso, no se trata del concepto de mutacin constitucional, pues ste debe ser
reservado para la modificacin de la Constitucin rgida.

Se reconoce que las convenciones constitucionales pueden ocurrir tambin en los

regmenes de Constitucin rgida. Ah, por regla, aqullas casi siempre implican
desvos de la recta comprensin de las normas constitucionales.

Podemos listar algunos ejemplos del sistema brasileo.

Voto de liderazgo

El surgimiento del voto de liderazgo en las cmaras legislativas deriva de la

situacin del Congreso Nacional en el rgimen militar, cuando la funcin de los
parlamentarios consista principalmente en obtener de los ministerios recursos para
sus regiones. Sin nmero para votar, las decisiones legislativas pasaban a ser
tomadas por los lderes presentes que votaban, y lo hacan como si las respectivas
bancadas estuviesen decidiendo. Tal prctica contrara la prctica constitucional
segn la cual las deliberaciones de cada cmara y de sus comisiones sern
tomadas por mayora de votos, presente la mayora absoluta de sus miembros
(artculo 47 de la Constitucin), regla que ya figuraba en las Constituciones
anteriores.

Bancadas representativas de los estados en la Cmara de Diputados

La Constitucin declara que la Cmara de Diputados se compone de

representantes del pueblo, y el Senado Federal de representantes de los estados
(artculos 45 y 46). Pero la prctica ha transformado esa teora de que los
Diputados son representantes de todo el pueblo del pas. Es claro que se habla y
se practica la idea de que las bancadas estaduales en la Cmara de los Diputados
representan el inters de sus estados, en desacuerdo con aquellas previsiones
constitucionales.

Abuso de las medidas provisionales

La produccin de medidas provisionales, sin observancia de sus presupuestos,

revela prctica contraria al principio de que al Congreso Nacional le corresponde la
funcin legislativa. Por medio de las medidas provisionales, que constituyen
excepcin en caso de urgencia, se invierte tal principio, en la medida en que son
expedidas, a criterio del presidente de la Repblica sin los lmites -relevancia y
urgencia- previstos en el artculo 62 de la Constitucin pasando, con esto, la
funcin legislativa prctica y casi enteramente a ser ejercida por el jefe del Poder
Ejecutivo. La reiteracin de las medidas provisionales no observadas agrava la
violacin de los principios constitucionales. Los precedentes fueron generados
debido a la inercia del Congreso Nacional y la incuria del Poder Judicial.

Representacin corporativa

Otra prctica que se desarrolla en contra de la Constitucin es la utilizacin del

sistema de representacin proporcional (artculo 45) para la organizacin de una
verdadera representacin corporativa, formando as bancadas suprapartidarias con
representaciones de ciertas corporaciones, especialmente corporaciones religiosas:
la bancada evanglica, bancadas ruralistas, por ejemplo, contrariando as la idea
de proporcionalidad y el principio de representacin partidaria.

VIII. LMITES DE LAS MUTACIONES CONSTITUCIONALES

27. La doctrina contempornea de las mutaciones constitucionales las acepta con

las limitaciones indispensables para su conformacin con el orden constitucional.
Admitir el triunfo del hecho sobre la norma, como quera Jellinek, como forma de
mutacin constitucional, sera destruir el propio concepto jurdico de Constitucin
por el aniquilamiento de su fuerza normativa. Este conflicto entre hecho y norma
puede ser resuelto: a) o por enmienda constitucional, como se dio con la
enmienda constitucional 22 en la Constitucin norteamericana que elev una
prctica constitucional (una mutacin), la reeleccin sin lmite del presidente de la
Repblica, a nivel constitucional con la limitacin de reeleccin slo una vez; b) o
por la prevalencia de la norma sobre el hecho por decisin judicial firme, como
sera el caso del Supremo Tribunal Federal al impedir la reiteracin indefinida de
medidas provisorias. Son ideas que sobre los lmites de las mutaciones Pedro de
Vega ofrece, argumentando, como corolario:

En cuanto la tensin siempre latente entre lo fctico y lo normativo no se presenta

en trminos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las mutaciones
constitucionales pueden coexistir con el principio de supremaca constitucional, sin
que ste sufra un deterioro importante. El problema de los lmites de mutacin
comienza cuando la tensin entre los hechos y la normatividad se convierte social,
poltica y jurdicamente en un conflicto que pone en peligro la nocin misma de
supremaca. Es entonces cuando aparece como nica alternativa posible la de, o
bien convertir la prctica convencional (la mutacin) en norma a travs de la
reforma, o bien negar el valor jurdico de la mutacin, en nombre de la legalidad
existente.52

28. Conrad Hesse tambin procur establecer limitaciones a las mutaciones

constitucionales. En la base de su doctrina sobresale el siguiente texto:

La mutacin constitucional y sus lmites slo se consiguen entender con claridad

cuando la modificacin del contenido de la norma es comprendida como cambio
"en el interior" de la norma constitucional misma, no como consecuencia de un
desenvolvimiento producido fuera de la normatividad de la Constitucin, y cuya
"mutacin" en la normatividad estatal tampoco se puede explicar
satisfactoriamente cuando se parte de una relacin de coordinacin correlativa
entre normalidad y normatividad.53

Ms adelante contina:

Si las modificaciones de la realidad social slo deben considerarse por el contenido

de la norma en cuanto forma parte del mbito normativo, si el "programa
normativo" resulta a este respecto determinante y si para este ltimo resulta
fundamental al texto de la norma, entonces el contenido de la norma
constitucional slo podr ser modificado en el interior del marco trazado por el
texto.

Y luego concluye:

la posibilidad de una comprensin lgica del texto de la norma termina en donde

una determinada mutacin constitucional aparece en clara contradiccin con el
texto de la norma, terminando as las posibilidades de interpretacin de la norma
y, con esto, las posibilidades de una mutacin constitucional.54

Tales limitaciones y otras que la doctrina va construyendo aseguran mejor la

defensa de la Constitucin ante los peligros de las mutaciones constitucionales.55

RICARDO COMBELLAS | EL UNIVERSAL

martes 5 de febrero de 2013 12:00 AM
Mis alumnos de Derecho Constitucional me solicitan que indague sobre la
mutacin constitucional, concepto muy citado en estos das con motivo de la
reciente y controversial sentencia de la Sala Constitucional del TSJ relativa a la
interpretacin del artculo 231 constitucional. Tratar de ser lo ms pedaggico
posible, pensando ms en el ciudadano comn que en el jurista especializado.

El tema nos refiere a las diversas formas que reviste la reforma constitucional. La
ms frecuente en nuestra turbulenta historia poltica lo ha sido el quebrantamiento
del orden constitucional, derivado de un golpe de Estado exitoso o de una
revolucin, y la consiguiente convocatoria del poder constituyente del pueblo.
Tambin tenemos la va institucional por excelencia, consistente en la activacin de
los mecanismos de reforma establecidos expresamente en la Constitucin. Por
supuesto que es la va ideal, pues autoriza el cambio dentro de la estabilidad,
impidindose as el rompimiento del hilo constitucional. Por ltimo, las
denominadas modificaciones no formales de la Constitucin, que la doctrina
denomina como mutaciones constitucionales. En palabras del constitucionalista
alemn Konrad Hesse: "una mutacin constitucional modifica, de la manera que
sea, el contenido de las normas constitucionales, de modo que la norma,
conservando el mismo texto, recibe un significado diferente".

El Derecho Constitucional comparado nos muestra diversas expresiones de

mutacin constitucional (Pedro De Vega en su admirable libro La reforma
constitucional y la problemtica del poder constituyente analiza magistralmente el
tema), como consecuencia de la siempre presente tensin entre la realidad poltica
y la realidad jurdica, entre lo jurdico y lo fctico, y su resultado en la alteracin
del significado original de la Constitucin, tal como lo estamp en ella el
constituyente. En suma, convivimos con las mutaciones constitucionales, producto
de lagunas y prcticas polticas que se resuelven sobre la marcha, sin esperar la
necesaria y conveniente reforma, a travs de los mecanismos que la misma
Constitucin establece, en nuestro caso, sea la enmienda, sea la reforma general,
sea la convocatoria de una asamblea nacional constituyente.

Lo doloroso y grave del diferendo en torno al artculo 231 constitucional est, ante
todo y por sobre todo, en que el guardin por excelencia de la Constitucin de
1999, la Sala Constitucional del TSJ, abusando de sus poderes de interpretacin
haya modificado flagrantemente su contenido, y por ende su significado, tal como
ntida y prstinamente (puedo dar fe de ello como corredactor de la norma), lo
estableci el constituyente.

Sufre la Constitucin, sufre la cultura jurdica, sufre la democracia constitucional, y

pierde autoridad el intrprete constitucional, cuando recurre a una innecesaria y
abusiva mutacin constitucional para resolver un asunto de nudo poder, dando pie
a la arbitrariedad por sobre la racionalidad, que trastoca profundamente la mdula
de los valores, principios y reglas de nuestra Ley Superior. Un mal ejemplo para la
comunidad jurdica, pero ms que ello, un psimo precedente en detrimento del
patriotismo constitucional.
1.5 Falseamiento y Fraude Constitucional.

Existen diversas tcnicas practicadas para ejecutarlo, a continuacin se mencionan

algunas:

Suplantacin del elector, consiste en que otra persona vota en lugar del elector,
por ejemplo, personas que han fallecido.
Coaccin o presin al elector para impedirle que libremente elija el candidato o
una opcin propuesta. Una forma es el acarreo de votantes, o traslado de
personas, por parte de dirigentes polticos, al colegio electoral con el fin de que
depositen el voto a su partido.
Compra de votos.
Sustraccin de nforas con cdulas o paquetes de actas electorales antes de
que fueran debidamente computados.
Adulteracin de las actas de eleccin modificando las cantidades de sus
resultados autnticos.
Sustitucin de paquetes electorales, actas, etc.
Embarazo de urnas, es decir, introduccin de fajos de boletas previamente
votadas en la urnas para inflar la votacin de una candidatura, partido u opcin
electoral.
Cada de los sistemas de cmputo en red para confundir a la opinin pblica y
manipular los resultados electrnicamente.
Utilizacin de recursos ilcitos para aumentar el gasto de campaa y obtener
ventaja ilegal en la publicidad.
Complicidad con funcionarios de los procesos electorales para ocultar las
evidencias del fraude electoral.
Intervencin del Gobierno, para favorecer a un candidato, partido o propuesta
electoral, mediante propaganda maliciosa o ejecucin de obras concretas ofrecidas
por el candidato o partido al que se quiere favorecer de manera fraudulenta.
Control de los medios de comunicacin para confundir y engaar a los electores
hacindolos creer que el resultado fraudulento es legtimo.
Concentracin de medios informativos e informacin sesgada y favorable a los
grupos de poder con los que trabajan dichos medios1 .
Uso de la fuerza pblica contra los inconformes.
Manipulacin de los sistemas de cmputo.
Soborno de las personas que cuentan los votos.
Voto cadena. Permite la compra de votos, el primero que entra a votar, pone
otro sobre (no el autorizado, sino uno cualquiera) probablemente ese voto quedar
impugnado, pero se lleva consigo el sobre vlido. Luego introduce en l una boleta
de su partido y lo cierra bien, luego puede organizar una cadena de votos
asegurndose que son a su favor, aunque haya cuarto oscuro. A cada persona, le
ofrece alguna recompensa, si trae el sobre vaco a cambio de llevarse el sobre
lleno. De utilizacin frecuente en zonas de bajos recursos donde punteros polticos
organizan la cadena.
 Falsificacin de firmas a favor de inasistentes y sellado etiquetado de sus DNI,
lo que facilitar trmites judiciales y financieros y afectar el rubro de votos
viciados y en blanco.

Tipos de fraudes

Fraude electrnico: corrupcin en los sistemas informticos que cuentan los

votos.
Fraude meditico: no en las urnas, sino durante la campaa...
desequilibrio de las campaas de los candidatos en los medios
favoreciendo a un candidato, generalmente del partido gobernante
desacreditando a un candidato, generalmente de la oposicin.
Fraude en las urnas: el ms comn en el mundo, se da cuando de alguna
manera un candidato se hace de votos falsos, pero avalados por una boleta, se
puede encontrar en las famosas casillas zapatos, el carrusel loco, etc., tambin se
la llama "embarazar una urna" si sta ya tiene votos indebidos al momento de
comenzar los votantes a depositar su voto.

Mecanismos para evitarlo

La prctica del fraude electoral ocasiona reacciones enrgicas, desde

manifestaciones que denuncian su simple sospecha, como en los comicios del
estado de Florida en la primera eleccin de George W. Bush contra Al Gore,
procesos penales e investigaciones como en Per, despus de que el presidente
Alberto Fujimori abandon el pas, renuncias o destituciones de los jefes de
estado, como la renuncia del presidente de EE.UU. Richard Nixon como
consecuencia de la investigacin del Caso Watergate, o actos de resistencia civil.

Para evitar el fraude electoral, las sociedades que lo han sufrido de manera
sistemtica, elaboran complicadas leyes destinadas a impedirlo. En este orden de
ideas se han creado:

Urnas transparentes para ver que no contengan votos previos

Padrones y listados de electores, esto ha dado problemas en pases como
Mxico, que aprovechan el listado (con datos personales del ciudadano) para fines
de convencimiento electoral
Credenciales electorales con hologramas y fotografa del votante registrado
Manchn con tinta indeleble en uno de los dedos del elector que ya vot (para
que no vuelva a hacerlo), este ha sido uno de los mejores mtodos ya que impide
en efecto que el elector vote ms de una vez, aunque se ha dado algunos casos de
tinta defectuosa
Seleccin aleatoria, de entre los ciudadanos, de los funcionarios de la casilla,
esta medida sin embargo tiene sus defectos, al no ser obligatoria, los ciudadanos
no siempre aceptan serlo, por lo que se tiene que volver a sortear hasta que haya
uno dispuesto a serlo, eso lleva a la posibilidad de que los funcionarios de casilla
puedan ser los mismos de siempre, ya que ellos fueron los nicos dispuestos a ser
funcionarios
Prohibicin a los partidos de que realicen actos de proselitismo el da de las
elecciones
Control y auditora del costo de las campaas polticas, esto no se ha podido
extender a las precampaas
Financiamiento pblico para partidos (para evitar "compromisos" del candidato
hacia patrocinadores privados), sin embargo esta medida lleva a la creacin no de
uno , sino de numerosos partidos de estado, adems de corrupcin de
organizaciones que se registran solo para apropiarse de las sumas que da el
gobierno, y an sin embargo la accin de capital de patrocinadores privados no ha
sido prohibida
Revisin y mejora de las formas para contar las papeletas.
Una forma efectiva de evitar el carrusel, que consiste en que un elector,
previamente instruido, no deposita una de las boletas electorales, de una de las
elecciones, y la lleva a un lugar preestablecido, en el que se cruza por uno de los
candidatos y otro elector la lleva a la casilla y la deposita, llevando su propia boleta
al mismo lugar, para continuar el proceso, hasta que el ltimo no la regresa, por lo
que una de las elecciones puede resultar con menos votos que las otras, en el caso
de que haya ms de un puesto de eleccin popular en juego. As, el uso de
mamparas translcidas, no opacas, podra ser un poderoso inhibidor de este
procedimiento de fraude, pues el elector en el momento de emitir su voto, sera
observado, en su silueta, si se introduce una boleta en sus ropas, que es, en
Mxico, un delito penado con crcel.
El Sistema de Boleta nica Electrnica previene casos de fraude como el voto
cadena o voto hormiga. Tambin evita el robo de boletas, las boletas apcrifas y
reduce la cantidad de votos impugnados.

Otros mecanismos de defensa contra el fraude electoral consisten en la creacin

de rganos y tribunales electorales integrados con funcionarios no seleccionados
por el poder ejecutivo y se han tipificado un buen nmero de delitos para castigar
a los instigadores, colaboradores, beneficiarios y ejecutores de cada una de las
prcticas del fraude electoral, sin embargo an falta mucho por hacer ya que
ninguna legislacin contempla el fraude meditico, aunque en algunos pases se
prohbe muy convenientemente que los partidos se promuevan en la televisin por
medio de anuncios, lo tienen que hacer en espacios especficamente diseados
para eso.

Sin embargo muchas de estas medidas resultan insuficientes, la cultura del fraude
electoral en pases como Mxico o Per, es enorme, pero es en pases llamados
desarrollados donde este fenmeno se acenta ms (Estados Unidos, Italia, entre
otros).