La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico

109

LA UNIDAD DE RAZONAMIENTO PRCTICO

EN LA TEORA DEL DISCURSO JURDICO*

Jos Manuel Cabra Apalategui

Universidad de Mlaga

Resumen. La principal contribucin de la Teora de la argumentacin jurdica de R. Alexy es la tesis

del caso especial (Sonderfallthese), segn la cual, la argumentacin jurdica es un caso especial
de discurso prctico general. Para determinar el verdadero significado de esta tesis, es decir, para
determinar el contenido de las pretensiones de validez (o pretensin de correccin) formuladas en
los discursos jurdicos, es necesario precisar el concepto central de la misma el discurso prcti-
co general y sus relaciones con otros discursos prcticos especficos discursos pragmticos,
tico-polticos y morales distintos del discurso jurdico.

Palabras clave: unidad de razn prctica, discurso jurdico, tesis del caso especial,
Alexy, Habermas.

Abstract. The special case thesis (Sonderfallthese) is the main contribution of R. Alexy in his
Theory of Legal Argumentation. According to this thesis, legal argumentation is a special case of
the general practical discourse. In order to determine its real meaning, that is, in order to deter-
minethe content of the validity claims (or claims of correctness) made in legal discourses, it is nec-
essary to specify its central concept general practical discourse and its relations with specific
practical discourses pragmatic, ethical and moral discourses others than legal discourse.

Key words: unity of practical reason, legal discourse, special case thesis, Alexy,
Habermas.

* Fecha de recepcin: 28 de junio de 2010. Fecha de aceptacin: 8 de septiembre de 2010.

Ttulo en ingls: The Unity of Practical Reason in the Theory of Legal Discourse.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 33 (2010) ISSN: 0214-8676 pp. 109-128

06-CABRA.indd 109 15/7/11 17:15:19

 110 Jos Manuel Cabra Apalategui

Introduccin

L
a principal contribucin de R. Alexy en su Teora de la argumentacin jurdi-
ca es la llamada tesis del caso especial (Sonderfallthese), segn la cual, el
discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general 1. Dicha
afirmacin encuentra su fundamento en que: 1)la argumentacin jurdica,
como la argumentacin prctica general, se ocupa de cuestiones prcticas,
i.e., califica acciones como prohibidas, permitidas u obligatorias; 2)plantea respecto
a las mismas un pretensin de correccin, y 3)circunscribe esta pretensin de correc-
cin (en esto reside la especialidad) al marco de un ordenamiento jurdico vigente, i.e.,
est limitada por la ley, los precedentes, la dogmtica jurdica y, en su caso, a las reglas
de procedimiento judicial. La relevancia de esta tesis trasciende el mbito argumenta-
tivo y se revela como un elemento esencial para la teora del Derecho que proviene de
la teora de la argumentacin jurdica2.
En su simplicidad est su potencial, pero tambin su ambigedad. En primer lu-
gar, en relacin a su propio estatuto epistemolgico: no est claro si se trata de una
tesis descriptiva, analtica o normativa, pero esto no va a ser tratado aqu3. En segundo
lugar, es necesario precisar el concepto central de la teora el discurso prctico gene-
ral y su relacin con otros discursos distintos del jurdico; slo as podr dilucidarse
la relacin existente entre lo general (el discurso prctico general) y lo especfico (el
discurso jurdico) en la tesis del caso especial. Adems, la tesis del caso especial pre-
supone que los sistemas jurdicos reales no pueden ofrecer una respuesta inequvoca
para cada problema. Esto supone, necesariamente, abrir el discurso jurdico a otro tipo
de argumentos: los argumentos prcticos, con los que fundamentar aquellas decisiones
que no pueden ser fundamentadas exclusivamente en los argumentos institucionales
(si es que esto es posible en algn caso). Los argumentos prcticos pueden ser, en
principio, tan diversos como las perspectivas desde las que se puede responder al in-
terrogante prctico qu hacer?. Cada una de estas perspectivas prcticas moral,
poltica, religiosa, etc. genera, al menos en principio, un discurso y un tipo de argu-

1
Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen
Begrndung (en adelante TJA), Frankfurt a. M., Surkamp, 1978, 32 y 263 y ss. (hay traduccin espaola: Teora
de la argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, trad.
M.Atienza e I. Espejo, Madrid, CEC, 1997).
2
A. Garca Figueroa, Criaturas de la moralidad. Una aproximacin neoconstitucionalista al derecho a
travs de los derechos, Madrid, Trotta, 2009, 238.
3
E. Hilgendrof llam la atencin sobre el carcter ambiguo de la tesis del caso especial, susceptible de
ser interpretada: 1)como estipulacin lingstica (sprachliche Festsetzung); 2)como enunciado emprico (empi-
rische Aussage) relativo a la aplicacin del Derecho, o 3)como postulado moral (moralisches Postulat). Hilgen-
dorf sostiene que la tesis del caso especial resulta trivial, tanto en su interpretacin como tesis analtica, pues
se trata nicamente de una estipulacin lingstica ms o menos acertada, como en su interpretacin emprica
Hilgendorf no considera la tercera opcin, puesto que si los discursos jurdicos pueden ser calificados
como dicursos racionales porque plantean una pretensin de correccin, sta no puede considerarse un rasgo
especfico de los discursos jurdicos, pues todos los discursos, jurdicos o no, lo hacen (E. Hilgendorf, Argu-
mentation in der Jurisprudenz. Zur Rezeption von analitischer Philosophie und kritischer Theorie in der Grund-
lagenforschung der Jurisprudenz, Berlin, Duncker & Humblot, 1991, 112 y ss.; vid. tambin A. Grabowski,
Sonderfallthese - Its Critique and Interpretation, Rechtstheorie 34, 2003, 371-392, especialmente, 387 y ss.).
Que las tesis analticas sean triviales en cualquier sentido es algo que puede ser discutido, cfr. B. Bix, Teo-
ra del Derecho: ambicin y lmites, trad. Pablo E. Navarro et al., Madrid, Marcial Pons, 27 y ss.

06-CABRA.indd 110 15/7/11 17:15:19

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 111

mento propios (por ejemplo, el principio de universalizacin en los discursos morales)

con el que fundamentar las distintas pretensiones de validez normativa. La relacin
entre distintas perspectivas o distintos tipos de argumentos nos sita ante el problema
de la unidad de la razn prctica. En el caso del discurso jurdico, el problema de la
unidad de razn prctica que es el fundamento de la tesis del caso especial4 es do-
ble: de un lado, respecto a los argumentos institucionales entre s (dimensin interna)
y, de otro lado, respecto a la relacin entre stos y los argumentos no institucionales o
argumentos prcticos en general (dimensin externa), que es el quid de la cuestin.
En adelante, tratar la cuestin de la unidad de la razn prctica en la teora del discur-
so con la vista puesta en una interpretacin coherente de la tesis del caso especial5. Tomar
como punto de partida el diseo pergeado por Habermas en Facticidad y validez y otros
escritos coetneos6, lo que obliga en primer lugar a hablar de unidad, paradjicamente,
desde la fragmentacin del discurso prctico(1); analizar despus las tesis de Alexy,
orientadas hacia un planteamiento unitario(2); y, por ltimo, defender una variante de
la pretensin de validez jurdica (o pretensin de correccin formulada en los discursos
jurdicos) como la ms coherente con la tesis de la unidad de razn prctica(3).

1.Tendencias a la fragmentacin de la razn prctica

en la teora del discurso

1.1. Dos estrategias de fragmentacin del discurso prctico

En el seno de la teora discursiva se han desarrollado dos estrategias de fragmenta-

cin del razonamiento prctico. Segn su funcin sea la de justificar o la de aplicar nor-
mas, Gnther ha distinguido entre discursos de justificacin y discursos de aplicacin7.

4
R. Alexy, The Special Case Thesis (en adelante SCT), Ratio Iuris 12, 1999, 374-384, 379.
5
Ello significa que no lo har desde planteamientos igualmente frtiles, como la teora de las razones para
la accin; en este sentido, vid., entre otros: M. Atienza, Lgica y argumentacin jurdica, en J. Echeverra,
J. de Lorenzo, y L. Pea, Calculemos... Matemticas y libertad. Homenaje a Miguel Snchez Mazas, Madrid,
Trotta, 1996, 229-238; ibid. A propsito de la argumentacin jurdica, Doxa, nm.21 (2), 1998, 33-50; ibid.
El Derecho como argumentacin, Barcelona, Ariel, 2006, 242 y ss.; J. C. Bayn Mohino, La normatividad del
derecho: deber jurdico y razones para la accin, Madrid, CEC, 1991; ibid.; Sobre la racionalidad de dictar y
seguir reglas, Doxa, nm.19, 1996, 143-162; R. V. Guarinoni, Juridical Norms and the Unitiy of Practical
Reasoning, ARSP, Beiheft 91, 2004, 50-59; J. J. Moreso, P. E. Navarro y C. Redondo, Argumentacin jur-
dica, lgica y decisin judicial, Doxa, nm.11, 1992, 47-262; P. E. Navarro y M. C. Redondo, Legal Norms
and Practical Reason, Rechtstheorie 23, 1992, 491-498; C. S. Nino, La validez del derecho, Astrea, 1985, 64 y
ss.; ibid., Respuesta a J. J. Moreso, P. E. Navarro y M. C. Redondo, Doxa, nm.13,1993, 261-264; ibid., Bre-
ve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, Ragion Pratica 1, 1993, 2-37; A. Peczenik, Dimensiones
morales del Derecho, Doxa, nm.8, 1990, 89-109; J. Raz, Ethics in the Public Domain. Essays in the Morality
of Law and Politics, Oxford, OUP, 1995; ibid., The moral point of view, en J. Raz, Engaging Reason, Oxford,
OUP, 2000, 47-272; M. C. Redondo, La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico, Madrid, CEC,
1996, 239 y ss.; ibid., El carcter prctico de los deberes jurdicos, Doxa, nm.21, (2), 1998, 355-370; ibid.
La justificacin de las decisiones judiciales, Isegora 21, 1999, 149-163.
6
J. Habermas, Del uso pragmtico, tico y moral de la razn prctica (en adelante PEM), en ibid.,
Aclaraciones a la tica del discurso, trad. J. Mardomingo, Madrid, Trotta, 2000, 109-126; ibid., Facticidad y
Validez. Sobre el Derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso (en adelante FV),
trad. M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta, 1998.
7
K. Gnther, Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht, Frankfurt a.M.,
Suhrkamp, 1988; ibid., Universalistische Normbegrndung und Normanwendung in Recht und Moral,
ARSP, Beiheft 45, 1992, 36-76; ibid. Critical Remarks on Robert Alexys Special-Case Thesis, Ratio Iuris,

06-CABRA.indd 111 15/7/11 17:15:19

 112 Jos Manuel Cabra Apalategui

Segn sea la naturaleza del problema prctico a que se quiere dar respuesta, Habermas
ha distinguido entre discursos morales, discursos tico-polticos y discursos pragmticos.
Ambas son relevantes para la teora del discurso jurdico. En la primera de esas estra-
tegias (justificacin/aplicacin) ya puede intuirse una teora discursiva de la aplicacin de
normas. La diferenciacin entre los aspectos de fundamentacin y aplicacin ha llevado
a Gnther a formular su propia versin de la tesis del caso especial, segn la cual, el
discurso jurdico es un caso especial del discurso moral de aplicacin. Lo que caracte-
riza al discurso jurdico, segn esta variante de la tesis del caso especial, es que queda
descargado de cuestiones de fundamentacin8. Se entiende, por tanto, que el discurso
jurdico a que se refiere esta variante del caso especial es el desarrollado por la dogmtica
jurdica y los aplicadores jurdicos, mientras que los discursos desarrollados por el legis-
lador guardaran una relacin directa con los discursos morales de fundamentacin.
En el origen de la segunda diferenciacin, que distingue entre discursos morales,
ticos o pragmticos, est el propsito de explicar el Derecho sin identificarlo con
el discurso moral en sentido estricto. La estrategia desarrollada por Habermas est
orientada, principalmente, al mbito legislativo, en cuanto que la fragmentacin del
discurso prctico en distintos discursos parciales plantea de lleno la cuestin acerca de
en qu consiste la validez jurdica, esto es, que una norma jurdica est justificada. No
obstante, esta diferenciacin de contextos discursivos materiales tambin resulta rele-
vante, aunque de un modo menos evidente, para los discursos jurdicos de aplicacin
de normas desarrollados por la dogmtica o de los jueces y tribunales, como se ver
ms adelante.
Por otro lado, ambas diferenciaciones son compatibles y conceptualmente inde-
pendientes: quien distinga entre discursos de justificacin y discursos de aplicacin de
normas puede, aunque no tiene que hacerlo necesariamente, asumir la diferenciacin
entre distintos problemas prcticos, y viceversa, quien distinga entre diversos contextos
prcticos o problemas prcticos puede, aunque no tiene que hacerlo necesariamente,
asumir la existencia de dos momentos discursivos distintos, en el sentido de Gnther,
uno de justificacin y otro de aplicacin en relacin con las normas. Puesto que Alexy
no admite la primera diferenciacin9, la discusin de la unidad de razonamiento prc-
tico en la tesis del caso especial se centrar en la segunda diferenciacin, esto es, la
fragmentacin temtica entre discursos prcticos desarrollada por Habermas.

1.2. La diferenciacin de discursos prcticos

Habermas10 sostiene que el deber contenido en el interrogante prctico qu

debo hacer? mantiene un sentido inespecfico mientras no se determine con-

nm.6, 1993, 143-156; ibid., Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin
jurdica, Doxa, nm.17-18, 1995, 271-302.
8
FV, 304.
9
Vid. R. Alexy, Normenbegrndung und Normanwendung, en ibid., Recht, Vernunft, Diskurs, Frank-
furt a.M., Surkamp, 1995, 52-70.
10
No pretendo hacer aqu un resumen de la teora del Derecho de Habermas, sino nicamente incidir
sobre los aspectos relevantes para la cuestin central del trabajo, esto es, la unidad de razn prctica; una

06-CABRA.indd 112 15/7/11 17:15:19

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 113

cretamente cul es el problema y desde qu punto de vista (moral, jurdico, etc.) se

debe resolver11. En su planteamiento, todos los puntos de vista o contextos prcticos
responden a un mismo nivel de fundamentacin, representado por el principio del
discurso:
(D): vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que
puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en
discursos racionales12.
Ahora bien, este principio es concebido de un modo tan abstracto que ya slo
expresa la necesidad postmetafsica de fundamentacin [imparcial] en relacin con las
normas de accin general13, esto es, no tiene todava en cuenta ni el tipo de acciones
que requieren fundamentacin, ni el aspecto especfico de validez bajo el cual dichas
acciones se justifican en cada caso 14, siendo susceptible de distintas especificacio-
nes o concreciones en funcin de las condiciones de validez que deben satisfacer las
pretensiones (juicios, normas) para merecer reconocimiento general en cada contexto
(discurso) prctico especfico.
Tal y como lo ve Habermas, el potencial de racionalidad contenido en las formas
de la argumentacin (participacin universal, igualdad de trato, sinceridad y ausencia
de coaccin) se actualiza de diversos modos, segn sea la pretensin de validez tema-
tizada:
... debemos tener clara la diferencia entre el contenido pragmtico-trascendental de la
forma de comunicacin de los discursos racionales y el sentido especfico de la validez de las
normas de accin fundamentadas en cada caso, a fin de comprender la autonoma del prin-
cipio del discurso, que prescribe un determinado nivel de fundamentacin independiente
de cualquier trasfondo de supuestos metafsicos, sin prejuzgar ya por eso el sentido tico,
moral o jurdico de la validez de los posibles enunciados normativos15.
El principio abstracto del discurso tiene, entonces, un carcter previo neutral,
dice Habermas16, pero, a la vez, insuficiente sin una especificacin del sentido de los
enunciados normativos cuya validez se plantea. As, afirmaciones del tipo la accinX
est justificada o la norma N est justificada son enunciados todava ambiguos que
no especifican el sentido en que una accin o una norma estn justificados o funda-
mentados. Lo que Habermas parece querer poner de manifiesto no es tanto que las
acciones o normas de las que predicamos validez puedan estar justificadas en un sen-
tido o desde un punto de vista y no desde otros (aunque ste es un problema que no
puede ser ignorado), sino que la naturaleza o el sentido de cada accin o cada norma
determina los trminos de su justificacin discursiva.

completa presentacin crtica de las tesis iusfilosficas de Habermas puede verse en el trabajo de J. A. Garca
Amado, La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, Doxa, nm.13 (1993): 235-258.
11
PEM, 110.
12
FV, 172.
13
J. Habermas, Sobre la arquitectnica de la diferenciacin de discursos (en adelante ADD), en ibid.,
Entre naturalismo y religin, trad. P. Fabra, Barcelona, Paids, 2006, 83-103, cita en 86.
14
ADD, 5.
15
ADD, 0.
16
Esta concepcin del principio del discurso (D) como un principio neutral respecto del principio moral
y del principio democrtico est en el origen de la discusin con Apel, en la que no podemos entrar aqu; vid.
K.O. Apel, Apel versus Habermas. Elementos para un debate, trad. Norberto Smilg, Granada, Comares, 2004,
124 y ss.

06-CABRA.indd 113 15/7/11 17:15:19

 114 Jos Manuel Cabra Apalategui

Cules sean estos sentidos es algo an por determinar. En algunos trabajos17, Ha-
bermas ha distinguido de forma explcita entre tres usos de la razn prctica: el prag-
mtico, el tico-poltico y el moral. Puede hablarse, en este sentido de diversos discur-
sos, puntos de vista o contextos prcticos, cada uno de los cuales opera conforme a
una lgica interna propia, que responde a la naturaleza o al sentido de cada problema
prctico (lo til, lo bueno y lo justo). Con esta diferenciacin, Habermas proporciona
una tipologa de los discursos prcticos especficos definidos en funcin de las distintas
pretensiones de validez, empricas o normativas, sometidas a discusin18:
i) En los discursos pragmticos, en los que se dilucida la racionalidad teleolgica
de nuestras decisiones, se adopta el punto de vista de la efectividad o eficacia (ade-
cuacin de medios y fines sobre la base de relaciones empricas de causa-efecto) y la
consistencia conceptual para fundamentar normas ms o menos complejas de accin
instrumental y de eleccin racional. Naturalmente, el sentido de la validez pragmtica
tiene un ncleo emprico que la asemeja a las pretensiones de verdad de los enunciados
descriptivos (presupuesto de un mundo objetivo y de leyes fsicas que lo rigen).
ii) Los conflictos de intereses o la problematizacin de los valores que orientan
la determinacin de los fines en las reglas de accin instrumental general el tipo de
problema que es discutido en los discursos tico-polticos. Cuando un problema adopta
la forma de problema tico-poltico, versa sobre la preferibilidad de valores y bienes, o
dicho de otro modo, sobre la autocomprensin individual o colectiva de los miembros
de una comunidad y su concepcin de lo bueno. En este caso, las pretensiones de va-
lidez adoptan la forma de pretensiones de autenticidad en la reconstruccin reflexiva
de la forma de vida compartida.
iii) En los discursos morales se adopta la perspectiva de la justicia. El sentido
moral supone, por tanto, que la pretensin de correccin normativa de las normas de
accin moral ha de entenderse como la aspiracin a ser universalmente reconocidas
por los destinatarios de las mismas. En otras palabras, el principio del discurso adopta
en el contexto moral la forma de un principio de universalizacin.
No est claro si stos son todos los sentido primitivos del interrogante prctico, esto
es, si se trata o no de una clasificacin exhaustiva a la que puedan reducirse la totalidad de
los problemas prcticos19. La pregunta no es irrelevante desde el punto de vista la teora
del derecho: resulta esencial dilucidar el lugar de los discursos jurdicos en este diseo;
cabe preguntarse si hay un sentido jurdico especfico que permita definirlos sin presen-
tarlos como un derivado de otros discursos, y especialmente de los discursos morales.
Habermas defiende abiertamente la diferenciacin del discurso jurdico respecto
del moral20. As, el principio moral es una especificacin del principio abstracto del

Vid. PEM; FV, 173; ADD, 91 y ss.

17

Vid. PEM, 117 y ss.; FV, 226 y ss.; ADD, 95.

18
19
De hecho, en PEM (126), al referirse a la distinta naturaleza de los problemas sentidos de los enun-
ciados a que nos podemos enfrentar, Habermas menciona varias perspectivas: esttica, econmica, teortica,
prctica, tica, moral, poltica o jurdica, sin especificar cul de las innumerables posibilidades resulta ms
adecuada como una taxonoma de la naturaleza de los problemas prcticos (sobre esto, vid. M. Kettner,
Habermas ber die Einheit der praktischen Vernunft. Eine Kritik, en A. Wstehube (Hrsg.) Pragmatische
Rationalittstheorien. Studies in Pragmatism, Idealism and Philosophy of Mind, Wrzburg, Knigshausen y
Neumann, 1995, 85-111, aqu, 93).
20
Diferenciacin no significa aqu independencia absoluta, como se ver ms adelante.

06-CABRA.indd 114 15/7/11 17:15:19

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 115

discurso para aquellas normas de accin que slo pueden justificarse desde el pun-
to de vista de si se tienen en cuenta por igual los intereses de todos, mientras que
el principio democrtico es otra especificacin del principio abstracto del discurso
para aquellas normas de accin que se presentan en forma de derecho y que pueden
justificarse con ayuda de razones pragmticas, de razones tico-polticas y de razones
morales, y no slo con ayuda de razones morales21. Y esta diferencia de fundamenta-
cin se justifica porque las normas jurdicas [n]o dicen en general qu sea bueno por
igual para todos los hombres; [sino que] regulan el contexto de vida de los ciudadanos
de una comunidad jurdica concreta22, esto es, las normas jurdicas tienen un alcance
contextual, a diferencia de las normas morales, que tienen un alcance universal.
Al admitir ahora esta pluralidad de discursos como distintas concreciones del prin-
cipio ms abstracto (D), Habermas presenta un esquema que permite considerar la
legitimidad jurdica separada de la legitimidad moral, saliendo as al paso de algunas
de las objeciones en que se pona de manifiesto el solapamiento del principio discursi-
vo(D) y el discurso moral23 en la reconstruccin de los procedimientos democrticos
de creacin del derecho en trminos de (una menos sofisticada) teora del discurso.
La peculiar naturaleza de los problemas jurdicos que impide su tratamiento como
asuntos morales (en el sentido del principio de universalizacin) reside, para Haber-
mas, en las propiedades formales del derecho moderno24 que expresan su entrelaza-
miento con la poltica:
...el derecho asume objetivos y programas polticos que pueden justificarse no slo
desde el punto de vista moral. Las materias necesitadas de regulacin exigen justificaciones
complejas en las que intervienen razones de naturaleza emprica, instrumental-pragmtica,
estratgica y tica25.
Esta particularidad de la fundamentacin de las normas jurdicas excede los
lmites de la perspectiva moral e impide la identificacin de los discursos jurdicos
y morales. En las sociedades modernas se responsabiliza al derecho de la totalidad
de la vida colectiva, no slo de la convivencia legtima 26, de manera que las pre-
tensiones de validez en los discursos jurdicos de produccin normativa no pueden
dejar de considerar los puntos de vista de la autoconservacin poltica, econmica

21
FV, 173.
22
FV, 221.
23
ste era el sentido de la crtica formulada por K. Tuori al afirmar que [l]os procedimientos para la
redaccin y promulgacin de las normas jurdicas no pueden incluso en el nivel de la reconstruccin racional,
analizarse simplemente como institucionalizaciones de los de los discursos prctico-morales en el sentido de
la tica discursiva: debe prestarse atencin tambin a las dimensiones teleolgica y axiolgica de los procedi-
mientos de creacin de normas jurdicas (tica discursiva y legitimidad del Derecho, Doxa, nm.5, 1988,
47-67, cita en 51, subrayado JMCA). En un sentido similar, A. Wellmer sostena que el entrelazamiento del
derecho con la moral a que daba lugar el principio de universalizacin se logra slo al precio de asimilar con-
ceptualmente los problemas morales a los jurdicos (...) dando como resultado que al final dicho postulado no
resulta convincente ni como principio moral ni como principio de legitimidad (A. Wellmer, tica y dilogo.
Elementos del juicio moral en Kant y en la tica del discurso, trad. F. Morales, Barcelona/Mxico, Anthropos/
Universidad Autnoma Metropolitana, 1994, 81).
24
Estos rasgos formales del Derecho moderno son: i)los derechos subjetivos; ii)la coaccin, que convier-
te al derecho, a diferencia de la moral, que es un sistema de saber, en un sistema de accin, y iii)la positividad
de las normas jurdicas, provenientes de una autoridad (FV, 171 y ss.; 179 y ss.).
25
ADD, 97.
26
ADD, 99.

06-CABRA.indd 115 15/7/11 17:15:19

 116 Jos Manuel Cabra Apalategui

y cultural27. De otro modo, difcilmente podramos justificar muchas de las normas

de los ordenamientos jurdicos occidentales, dirigidas a garantizar estndares de vida
cada vez ms altos, mientras hubiera una sola persona en el mundo cuyas necesidades
bsicas no estuvieran satisfechas.
Con lo dicho hasta aqu no slo queda definida la diferenciacin del discurso jur-
dico respecto del discurso o punto de vista moral (ambos, el punto de vista moral y el
punto de vista jurdico son distintas concreciones del principio del discurso), sino que
se advierte ya la complejidad del punto de vista jurdico materializado en el principio
democrtico. Esta complejidad se manifiesta en el hecho de que en lugar de describir
un sentido especfico del discurso jurdico, Habermas lo define como la confluencia de
los distintos puntos de vista prcticos:
...el procedimiento democrtico de legislacin debe agotar el potencial de raciona-
lidad de las deliberaciones en toda su amplitud de posibles aspectos de validez, y de nin-
gn modo nicamente desde la perspectiva moral de la generalizacin igualitaria deinte
reses28.
A diferencia de lo que ocurre en el resto de discursos prcticos, el principio demo-
crtico no establece una pretensin de validez especfica contenida en un principio de
la argumentacin, al modo del principio de universalizacin en el discurso moral, o la
optimizacin y la eficacia en el pragmtico29. Si en estos discursos el potencial de razn
prctica se concentra en una regla argumentativa que seala las condiciones de validez
de una norma prctica, en el contexto jurdico, sin embargo, la realizacin de la razn
prctica est en directa relacin con el carcter institucional del sistema jurdico:
...la razn prctica no slo se hace valer en la propia praxis discursiva o en las reglas
que sigue la argumentacin. A nivel sistmico, la razn prctica se encarna ms bien en los
principios segn los cuales est constituido el sistema poltico en cuanto tal. Esto explica
por qu el principio democrtico, en tanto que elemento constitutivo de un orden consti-
tucional, no interviene en los discursos estableciendo un esquema de argumentacin, como
hace el principio moral, sino que fija criterios para el establecimiento y la interrelacin de
discursos polticos30.
El derecho, por tanto, no se constituye como una especificacin del interrogante
prctico en el mismo sentido de los discursos morales o los discursos pragmticos. Lo
que caracteriza al punto de vista jurdico, al carecer de una regla de argumentacin
propia, es precisamente la apertura a la pluralidad de puntos de vista prcticos (ysus
correspondientes reglas argumentativas: eficacia, preferibilidad, justicia) que estn
implicados en el horizonte de la poltica. En este sentido, la diferenciacin de dis-
cursos prcticos no da como resultado la identificacin de un discurso jurdico como
otra posible especificacin del principio discursivo (D), equiparable a los discursos
morales ticos y pragmticos, sino que sirve ms bien para mostrar la estructura com-
pleja de los discursos jurdicos y su condicin de metadiscurso respecto del resto de
especificaciones del principio discursivo (D) que confluyen en el discurso jurdico.

27
ADD, 100.
28
ADD, 99.
29
No tengo claro que la autenticidad en los discursos tico-polticos pueda formularse como una regla de
la argumentacin en el mismo sentido en que lo podemos hacer con los principios de universalidad o eficacia.
sta es una cuestin que debo dejar al margen en este momento.
30
ADD, 99.

06-CABRA.indd 116 15/7/11 17:15:19

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 117

sta es la idea que expresa Habermas cuando sostiene que [e]n la fundamentacin
de las normas jurdicas hay que hacer uso de la razn prctica en todo el espectro
desta 31.
Para mostrar esta diferencia entre los discursos jurdicos y morales, Habermas
sostiene que el principio moral opera en el plano de la estructura interna de un de-
terminado juego de argumentacin, mientras que el principio democrtico se refiere
al plano de la institucionalizacin externa32. Podra decirse que lo que caracteriza al
principio democrtico, en contraste con el principio moral, es su condicin de prin-
cipio procedimental puro en el sentido de Rawls 33, al carecer de una regla de argu-
mentacin 34. No es posible aqu desarrollar esta idea por extenso, pero me parece
correcta la intuicin de que las reglas argumentativas, como el principio moral de una
generalizacin igualitaria de intereses o el principio de eficacia de los discursos prag-
mticos, que funcionan como estndares epistmicos de validez, no permiten concebir
los discursos correspondientes como procedimientos puros35. Esto permitira una lec-
tura realista (no estrictamente procedimental) de la teora del discurso36; al menos, de
aquellos discursos que se rigen por reglas o esquemas argumentativos de este tipo. Lo
que diferencia a los discursos procedimentales puros de otros discursos procedimen-
tales (perfectos/imperfectos) es que agotan el sentido de la pretensin de validez que
se formula en los discursos correspondientes. En los discursos procedimentales puros,
si el procedimiento es observado, no cabe hablar de falibilidad o error; en cambio, la
validez de los resultados de los discursos perfectos o imperfectos, como los discursos
pragmticos o los discursos morales 37 es revisable sobre la base de una apreciacin
crtica de esos resultados desde el punto de vista de la regla de argumentacin corres-
pondiente; por ejemplo, cuestionamos o negamos validez a una norma moral porque
dudamos o negamos que sea una generalizacin igualitaria de intereses 38. Y esto

31
FV, 223.
32
FV, 176.
33
Un rasgo caracterstico de la justicia puramente procesal es que el procedimiento para determi-
nar el resultado justo tiene que ser efectivamente observado, ya que en estos casos no existe un criterio
independiente por referencia al cual se pueda saber que un determinado resultado es justo. Est claro que
no podemos decir de un estado de cosas particular que es justo porque pudo haberse obtenido siguiendo
un procedimiento imparcial. (...) Un procedimiento imparcial hace imparcial el resultado slo cuando es
efectivamente observado (J. Rawls, Teora de la justicia, trad. Mara Dolores Gonzlez, Mexico, FCE,
1971, 109).
34
Cfr. C. Lafont, Procedural Justice? Implications of the Rawls-Habermas debate for discourse ethics,
Philosophy and Social Criticism, nm.29, 2003, 163-181; en el mismo sentido, M. Cooke observa que la carac-
terizacin del principio democrtico por parte de Habermas carece de un estndar epistmico de validez, a
diferencia de los discursos morales; vid. M. Cooke, Laws Claim to Correctness, en G. Pavlakos (ed.), Law,
Rights and Discourse. The Legal Philosophy of Robert Alexy, Oxford/Portland, Hart, 2007, 225-247, aqu 236.
35
Como es sabido, lo que distingue a la justicia procesal pura de otros tipos de justicia procesal, como la
perfecta y la imperfecta, es que stas presuponen la existencia de un criterio externo de correccin, mientras que
aqulla no; vid. Rawls, Teora de la justicia, op.cit., 108 y ss.
36
Cfr. C. Lafont, The Linguistic Turn in the Hermeneutic Philosophy, Cambridge (Mass.), MIT Press,
1999; ibid., How Cognitivist is Discourse Ethics?, en M. Niquet, J. J. Herrero y M. Hanke (Hrsg.), Diskur-
sethik. Grundlegungen und Anwendungen, Wrzburg, Knighausen & Neumann, 2001, 135-144.
37
De nuevo, debo manifestar mis dudas acerca del carcter procedimental puro o procedimental per-
fecto de la pretensin de autenticidad de los discursos tico-polticos.
38
Habermas slo admite esta interpretacin en relacin con los discursos tericos, en los que se tratan
cuestiones empricas, pero no con los discursos morales; vid. J. Habermas, Correccin normativa versus ver-
dad. El sentido de la validez deontolgica de los juicios y normas morales, en ibid., Verdad y justificacin, trad.
Pere Fabra y Luis Dez, Madrid, Trotta, 2002, 261-303.

06-CABRA.indd 117 15/7/11 17:15:19

 118 Jos Manuel Cabra Apalategui

es, me parece, lo que est implcito en este planteamiento: la validez jurdica tiene un
carcter procedimental puro39.
Ante la inevitable duda que suscita la posibilidad de que el discurso jurdico legis-
lativo i.e., el asentimiento libre y reflexivo de los ciudadanos de un Estado (princi-
pio democrtico) produzca normas no universalizables y entre en conflicto con los
resultados que se alcanzaran desde la perspectiva moral (o dicho de otro modo, que
se reproduzca el eterno problema del Derecho natural), Habermas se ha pronunciado
en diferentes sentidos.
En primer lugar, mediante la diferenciacin y clasificacin, en cuestiones morales
y cuestiones ticas, de las materias que deben ser reguladas por los respectivos dis-
cursos morales (universal) y tico-polticos (contextual). Una ordenacin de este tipo
de ser posible evitara que resultados no universalizables del discurso jurdico
fueran problemticos desde el punto de vista de la validez jurdica, siempre que di-
chos resultados regularan materias no pertenecientes al mbito de la moralidad. Segn
Habermas, pertenecen al mbito de las cuestiones morales aquellas de tipo penal,
como el aborto, los plazos de prescripcin de los distintos delitos o la prohibicin de
la obtencin de pruebas por determinados medios en el proceso penal; cuestiones de
poltica social, derecho fiscal, de organizacin de la educacin y la sanidad que afectan
a la distribucin de la riqueza y a las oportunidades vitales de cada uno. En cambio,
son cuestiones ticamente relevantes las ecolgicas de proteccin del medio ambiente
y los animales, la ordenacin del trfico y la planificacin de las ciudades o las polticas
de inmigracin, de proteccin de las minoras tnicas y culturales40. La clasificacin de
problemas prcticos en cuestiones morales y cuestiones ticas se enfrenta, antes odes-
pus, a problemas de calificacin (esta misma que ha presentado Habermas plantea
algunas dudas41).
Por otro lado, Habermas habla de los aspectos pragmticos, ticos y mora-
les42 de las materias necesitadas de regulacin, como si fueran distintos niveles de
problematizacin o puntos de vista desde los que se puede abordar una misma cues-
tin, es decir, como si la regulacin de una materia se planteara (o pudiera plantear-
se) primero como un problema de eficiencia, que se transformara en un problema
tico-poltico de preferibilidad una vez problematizados los fines y valores presu-
puestos por la racionalidad instrumental o pragmtica. As entendido, la anterior
clasificacin de los problemas prcticos, i.e., de las distintas materias necesitadas de

39
Esta idea permite, adems, explicar que dos normas jurdicas consecutivas en el tiempo (o pertene-
cientes a sistemas normativos distintos) y de contenido divergente o incluso contradictorio puedan ser jurdi-
camente vlidas. Por el contrario, esto no es posible en el mbito moral: dos normas consecutivas en el tiempo
y de contenido contrario no pueden ser igualmente vlidas desde un punto de vista moral. La modificacin de
nuestras normas morales es vista necesariamente como un proceso de aprendizaje sustantivo o material, pero la
validez no tiene un sentido temporal o espacial, sino absoluto; una norma moral es vlida en trminos absolutos
o no lo es. Nada de esto ocurre en el Derecho.
40
FV, 233.
41
En opinin de Garca Amado a propsito de la enumeracin de temas que corresponden a uno y otro
mbito prctico, resulta un tanto complicado comprender su lgica interna, entender, por ejemplo, por qu
los problemas ecolgicos o de inmigracin requieren un discurso menos exigente en cuanto a las condiciones
de aceptablidad de sus resultados que el relativo a la fijacin del plazo de prescripcin de los delitos (J. A.
Garca Amado, La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, op.cit., 248).
42
FV, 232.

06-CABRA.indd 118 15/7/11 17:15:19

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 119

regulacin, tendra como finalidad sealar qu materias estn llamadas a ascender

en los niveles de discurso hasta el discurso moral y cules podran detenerse en el
discurso tico-poltico; algo as como una naturaleza dominante de los problemas
prcticos43.
Una segunda va para escapar del dilema que planteara para la construccin
habermasiana la posibilidad de que el discurso jurdico produjera resultados no uni-
versalizables, vendra dada, no ya por la diferenciacin de materias o asuntos morales
y polticos, sino por relaciones de prioridad entre ambos puntos de vista (discursos).
En este sentido, Habermas ha oscilado entre posturas que procuran una difcil sn-
tesis entre el punto de vista tico y el punto de vista moral, de una parte, y posturas
que parecen dar preeminencia a la perspectiva tica (contextual) en el discurso ju-
rdico, de otra. Un ejemplo de lo primero puede constatarse cuando sostiene que:
[d]e lo que el modo deliberativo de la prctica de la legislacin ha de cuidar, no
es slo de la validez tica de las leyes. Ante la compleja pretensin de validez de las
normas jurdicas puede entenderse como la pretensin de, por un lado, haber tenido
en cuenta de forma compatible con el bien comn los intereses parciales que estrat-
gicamente se afirman y, por otro, dar cobro a los principios universalistas de justicia
en el horizonte de una forma de vida determinada, caracterizada por constelaciones
valorativas particulares44. En cambio, parece defender con claridad la segunda pos-
tura cuando afirma que, efectivamente, el discurso de creacin de normas jurdicas
debe estar abierto a la reflexin moral, pero que esta exigencia se vera ya satisfecha
con la vinculacin de la legislacin al conjunto de principios de una constitucin
democrtica45.
En conclusin, al poner de manifiesto la complejidad de la fundamentacin jur-
dica, Habermas evita una reconstruccin del discurso jurdico con el discurso moral
como referente, pero, al mismo tiempo, se enfrenta a la cuestin acerca del punto de
vista prctico (pragmtico, tico o moral) desde el que deba abordarse cada problema
o materia necesitada de regulacin. La pregunta acerca del punto de vista adecuado
para cada problema prctico, a la que Habermas no da una respuesta concluyente,
remite a un metadiscurso o discurso sobre discursos prcticos parciales. sta es, preci-
samente, la funcin que parece cumplir el discurso jurdico de creacin de normas, si
bien su condicin de discurso procedimental puro (carente de una regla o esquema de
argumentacin) deja abierto el interrogante planteado sobre el tipo de razones propias
de este discurso; o planteado de otro modo: qu tipo de razones pueden argirse para
defender la racionalidad (o irracionalidad) de uno de los puntos de vista prcticos en
detrimento (o a favor) de los otros puntos de vista46?

43
M. Kettner apunta, no obstante, que la naturaleza dominante de un problema (como, por ejemplo,
el hecho de que el trastorno fsico se considere un problema clnico y no un problema judicial) es una cons-
truccin histrica, no el descubrimiento de la esencia del problema mismo (M. Kettner, Habermas ber die
Einheit der praktischen Vernunft. Eine Kritik, op.cit., 98).
44
FV, 358.
45
ADD, 97.
46
M. Kettner, Habermas ber die Einheit der praktischen Vernunft. Eine Kritik, op.cit., 94.

06-CABRA.indd 119 15/7/11 17:15:19

 120 Jos Manuel Cabra Apalategui

2.La unidad de la razn prctica en la teora

del discurso

2.1. El discurso prctico general

Segn la tesis del caso especial, el discurso jurdico es un caso especial del discurso
prctico general. El discurso prctico general ha insistido Alexy no es el discur-
so moral, entendido como el discurso orientado por el principio de universalizacin,
sino un discurso en el que estn conectados los argumentos y los problemas morales,
ticos y pragmticos47. Esa conexin expresa la idea de unidad de razonamiento
prctico y lo que define esa unidad son las relaciones de prioridad y permeabilidad entre
los distintos puntos de vista prcticos.
La relacin de prioridad entre los puntos de vista prcticos se manifiesta singular-
mente en que la racionalidad teleolgica, propia de los discursos pragmticos, carece
de sentido si el fin a alcanzar carece de valor: se trata de la prioridad de lo bueno
(argumento tico) sobre lo til (argumento pragmtico). Igualmente, la prioridad de
lo justo (argumento moral) sobre lo bueno, es decir, la prioridad de laperspectiva
universal frente a la perspectiva particular, se vera corroborada por el carcter nece-
sario del punto de vista moral, como muestra la reconstruccin de los presupuestos
lingsticos de los actos de habla elementales, como afirmar, preguntar o discutir48.
Este carcter necesario constituye una razn para privilegiar el punto de vista moral.
Por otro lado, la permeabilidad de los distintos puntos de vista interfiere en el
sistema de prioridades: [l]a prioridad sostiene Alexy es algo simple cuando lo
que se ordena est claramente deslindado entre s, y ste no es el caso de lo justo y de
bueno; especialmente, en lo que se refiere a los derechos humanos elementales (dere-
cho a la vida, a no ser torturado,etc.), que pueden ser concebidos como algo igual-
mente bueno para todos, independientemente de las particulares concepciones de lo
bueno49. Por otro lado, cmo se resuelvan cuestiones de justicia no fundamentales
relativas a la distribucin y retribucin depende, en gran medida, de la autocompren-
sin de los sujetos y de la comunidad a la que pertenecen y, en este sentido, lo justo
depende de lo bueno50. Todo ello vendra a mostrar que:
...el discurso prctico general no es una simple mezcla o combinacin, sino una conexin
sistemticamente necesaria que expresa la unidad sustancial de la razn prctica (379).

47
SCT, 378; R. Alexy, Jurgen Habermas Theorie des juristischen Diskurses, en ibid., Recht, Vernunft,
Diskurs, op.cit., 165-174, especialmente 173. La diferencia entre el discurso prctico general y los discursos
jurdicos de creacin de normas es que estos ltimos son discursos institucionalizados que garantizan un re-
sultado final (vid. R. Alexy, Idee und Struktur eines vernnftigen Rechtsystems, ARSP Beiheft, nm.44,
1991, 30-44).
48
SCT, 379. Sobre la reconstruccin del acto de habla de la afirmacin (Behauptung), vid. R. Alexy,
Diskurstheorie und Menschenrechte, en ibid., Recht, Vernunft, Diskurs, op.cit., 127-164. Una revisin crtica
del argumento alexiano puede verse en el reciente libro de C. Bcker, Begrnden und entscheiden. Kritik und
Rekonstruktion der Alexyschen Diskurstheorie des Rechts, Baden-Baden, Nomos, 2008, 49-116.
49
SCT, 379.
50
SCT, 379; vid. tambin Th. MacCarthy, El discurso prctico: sobre la relacin de la moralidad con
la poltica, en ibid., Ideales e ilusiones: reconstruccin y deconstruccin en la teora crtica contempornea, trad.
A. Rivero Rodrguez, Madrid, Tecnos, 1992, 197-198.

06-CABRA.indd 120 15/7/11 17:15:20

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 121

El discurso prctico general opera como la instancia argumentativa en que con-

vergen de un modo sistemtico y no como una simple combinacin los distintos
puntos de vista o argumentos prcticos. La clave de la unidad de razn prctica en
la teora del discurso est en cmo se entienda la relacin entre los distintos puntos
de vista prcticos y sus respectivas reglas de la argumentacin. En la construccin
del discurso prctico general de Alexy, las relaciones de prioridad y permeabilidad,
especialmente entre los puntos de vista de lo bueno y lo justo, parece que se excluyan
mutuamente o, al menos, que sean inversamente proporcionales: cuanto ms permea-
bles son los puntos de vista en relacin con una materia necesitada de regulacin, es
decir, cuando ms difcil resulta calificar las materias necesitadas de regulacin como
problemas prcticos especficos (morales o tico-polticos), menos sentido tiene ha-
blar de relaciones de prioridad entre ellos. Ahora bien, esta explicacin de la unidad
de razn prctica combina dos planteamientos difcilmente compatibles: por un lado,
la ordenacin jerrquica de los distintos argumentos del discurso prctico general,
dando prioridad a los argumentos morales frente a otros argumentos, y, por otro lado,
la disolucin de los distintos argumentos prcticos (morales y tico-polticos) en una
nica categora de argumentos prcticos. Se trata de dos explicaciones distintas o dos
dimensiones distintas del mismo problema que plantean dos interrogantes distintas. Si
la unidad de razn prctica se explica en trminos de prioridad, cabe preguntarse si y
cmo es posible que, en un discurso que privilegia el punto de vista moral, puede un
argumento de otro tipo distinto al punto de vista moral fundamentar suficientemente
una normade accin. Si esto no fuera posible, entonces no se ve en qu se diferencian
el discurso prctico general del discurso moral tal y como es definido por Habermas.
Por otra parte, planteada la unidad de razonamiento prctico en trminos de per-
meabilidad, cabe preguntarse cul es el principio de la argumentacin el estndar
epistmico de validez del discurso prctico general, es decir, cul es el contenido
de la pretensin de validez o correccin que se dilucida en estos discursos en los que
concurren sistemticamente conectados argumentos pragmticos, ticos y morales.

2.2. El discurso jurdico

Segn la tesis del caso especial, lo especfico del discurso jurdico, lo que lo hace un
caso especial del discurso prctico general, es su vinculacin al derecho vigente (con
mayor intensidad en los discursos judiciales y de la dogmtica que en los discursos
legislativos, por definicin); las cuestiones jurdicas son discutidas desde el punto de
vista de la correccin, si bien sta es slo parcialmente coincidente con la pretensin
formulada en el discurso prctico general, al estar sujeta a los lmites institucionales
impuestos por el derecho vigente51. Por esta razn, la racionalidad de la argumenta-
cin jurdica, es siempre relativa a la racionalidad de la legislacin52. La vinculacin
al derecho vigente, no obstante, de ningn modo significa que el discurso jurdico sea
impermeable a otros argumentos de tipo prctico general. La correccin en el marco

51
La pretensin de correccin de los discursos jurdicos no plantea que el enunciado normativo afirma-
do, propuesto o dictado como sentencia sea sin ms racional, sino slo que en el contexto de un ordenamiento
jurdico vigente pueda ser racionalmente fundamentado (TAJ, 272).
52
TAJ, 274.

06-CABRA.indd 121 15/7/11 17:15:20

 122 Jos Manuel Cabra Apalategui

de un sistema jurdico tiene, esencialmente, pero no nicamente, una dimensin ins-

titucional:
Si los textos legales, los precedentes judiciales o la dogmtica determinan claramente
una decisin y excluyen toda duda acerca de su correccin, el caso se decide sobre la base de
los materiales institucionales; si no lo hacen, como en los denominados casos difciles, es
necesario recurrir a premisas adicionales que no derivan del material autoritativo dado 53.
La adecuacin al derecho vigente i.e., a los materiales institucionales no ago-
ta el contenido de la pretensin de correccin en el derecho, como se aprecia en los
problemas que podemos denominar de la textura abierta del derecho (los materiales
institucionales no determinan claramente una decisin) y de la correccin (los mate-
riales institucionales no excluyen toda duda acerca de la correccin de la decisin). El
primero es un problema semntico y el segundo un problema normativo. Siempre que
nos enfrentamos a un problema de indeterminacin semntica del derecho surge un
problema normativo bien porque debamos crear una norma ad hoc para colmar una
laguna, bien porque debamos decidir entre dos alternativas interpretativas igualmente
compatibles con los materiales institucionales54 aunque no as a la inversa; no todos
los problemas normativos tienen su origen en la indeterminacin semntica, como en
el problema de las leyes injustas.
Alexy ha insistido en que la relacin entre los materiales institucionales y los argu-
mentos sustanciales o prcticos generales en el discurso jurdico debe entenderse como
una relacin de integracin (Integrationsthese)55, esto es, como la conexin a todos los
niveles, que hace posible que los argumentos institucionales sean complementados, im-
pregnados y controlados por los argumentos prcticos sustantivos56. El carcter comple-
mentario de los argumentos prcticos es evidente en el problema de la textura abierta,
pero la integracin de la que habla Alexy se percibe con mayor claridad en el carcter
prima facie de las reglas de prioridad en el uso de los argumentos interpretativos57:
(1) Los argumentos lingsticos preceden prima facie a cualesquiera otros argu
mentos.
(2) Los argumentos lingsticos, genticos y sistemticos preceden prima facie a los
argumentos prcticos generales58.

53
R. Alexy, My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason, en L. Wintgens (ed.), The Law
in Philosophical Perspectives, Dordrecht, Kluwer Academics Publishers, 1999, 23-45, cita en 41 (subrayado
JMCA).
54
Quedan englobados tambin dentro de los problemas interpretativos los problemas de calificacin y
aplicabilidad.
55
TJA, 38.
56
R. Alexy, Jurgen Habermas Theorie des juristischen Diskurses, op.cit., 173.
57
Los argumentos lingsticos (semnticos), genticos o sistemticos usados en la interpretacin de los
textos legales ya sea en sede judicial, ya sea la llevada a cabo por la dogmtica jurdica son expresin de la
dimensin institucional del discurso jurdico (vid. SCT, 381).
58
R. Alexy, Juristische Interpretation, en ibid., Recht, Vernunft, Diskurs, op.cit., 71-92, aqu 90. La
TJA contiene una regla con un sentido similar, aunque no coincidente en su contenido:
(J.7) Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico
prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros
argumentos (p.305).
Si se complementan las reglas (1), (2) y (J.7), podemos formular la siguiente regla de prioridad:
(J.7) Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley prevalecen sobre los argumentos que
expresan una vinculacin a la voluntad del legislador histrico, y stos, a su vez, prevalecen sobre los argumentos sistem-
ticos, a no ser que puedan ser aducidos motivos racionales que concedan prioridad a los argumentos genticos.

06-CABRA.indd 122 15/7/11 17:15:20

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 123

La interaccin entre distintos tipos de argumentos tiene lugar dentro del discurso
jurdico, sin desbordar las posibilidades del mismo, mediante la seleccin de los ar-
gumentos institucionales que mejor encajen con la perspectiva del discurso prctico
general. Se explica as, por ejemplo, que un juez pueda apartarse del sentido literal de
una norma para interpretarla sistemticamente, o que no lo haga. Las razones por las
que, en un caso determinado, un juez opta por una interpretacin sistemtica son siem-
pre razones prcticas de tipo general (no institucionales). De hecho, los argumentos
institucionales y las formas de argumento propias del razonamiento jurdico tienen un
fundamento racional prctico; tienen, por as decirlo, una traduccin en trminos
del discurso prctico general: la seguridad, la certeza, la coherencia o el respeto al prin-
cipio democrtico son argumentos prcticos generales (pragmticos, tico-polticos,
morales) que el discurso jurdico reproduce en sus propios trminos como seguridad
jurdica, coherencia sistmica, vinculacin a la voluntad del legislador,etc. De este
modo es posible la integracin la conexin sistemtica entre los argumentos
institucionales, condensados en el principio de vinculacin a la ley, y los argumentos
prcticos generales.
Ahora bien, la situacin es distinta cuando nos enfrentamos con el problema de las
leyes injustas (inmorales) o manifiestamente ineficientes (pragmtica o teleolgicamen-
te irracionales). Parece que el problema de la ley injusta, sobre el que se ha desarrollado
la eterna discusin entre iusnaturalistas e iuspositivistas, ha sido relegado a un segundo
plano por el neoconstitucionalismo actual, como una anomala cuyo carcter excep-
cional la convierte en irrelevante para la teora del derecho59. No puedo extenderme
en discutir este punto60. En mi opinin, el problema del derecho injusto constituye un
reto para la tesis del caso especial, entendiendo como tal problema un escenario en el
que la interaccin entre los argumentos institucionales y los argumentos sustantivos no
puede enderezar un resultado injusto o ineficiente, sin forzar los mrgenes del discurso
jurdico, es decir, los materiales jurdicos institucionales determinan claramente una
decisin acerca de cuya correccin existen dudas (casi habra que decir que, ms bien,
no existen dudas acerca de su incorreccin), entendiendo por correccin la aceptabi-
lidad de la decisin (aspecto prctico) y no su mera deducibilidad o compatibilidad
(aspecto lgico) con el sistema jurdico de que se trate. Cmo podemos hablar aqu de
una conexin sistemtica de los distintos argumentos institucionales y prcticos
contradictorios que confluyen en el discurso jurdico?

3.La unidad de razonamiento prctico

y la justificacin jurdica

Alexy sostiene que las decisiones jurdicas aspiran a ser correctas no slo en el
contexto de un ordenamiento jurdico vlido, sino tambin en cuanto decisiones jurdi-

Vid. A. Garca Figueroa, Criaturas de la moralidad, op.cit., 232 y ss.

59

Alexy, apoyndose en las experiencias alemanas del postnazismo y el postcomunismo, niega que este
60

problema haya perdido relevancia: tendr significado siempre que persista la posibilidad de que existan sis-
temas jurdicos injustos o defectuosos (R. Alexy, La naturaleza de los argumentos sobre la naturaleza del
derecho, en ibid., El concepto y la naturaleza del derecho, trad. C. Bernal Pulido, Madrid, Marcial Pons, 2008,
51-72, cita en p.69).

06-CABRA.indd 123 15/7/11 17:15:20

 124 Jos Manuel Cabra Apalategui

cas61, esto es, aspiran a estar justificadas desde la perspectiva del derecho positivo y,
simultneamente, como decisiones justas y razonables.
En este punto, Alexy ha seguido dos estrategias, y aunque no son plenamente
contradictorias, slo una de ellas acierta a expresar con claridad la idea de unidad de
razn prctica en el discurso jurdico.
La primera de ellas que, en mi opinin, resulta fallida queda reflejada en el
siguiente texto:
Una decisin judicial que aplica correctamente una ley injusta o irrazonable no sa-
tisface la pretensin de correccin en todos sus aspectos. Si la ley injusta o irrazonable
es derecho vlido, la decisin que la aplica es jurdicamente vlida tambin, y en muchos
casos, si no en la mayora, los principios de seguridad jurdica, de separacin de poderes y el
principio de democracia exigen del juez la aplicacin de incluso leyes injustas o irrazonables
cuando no hay lugar para la interpretacin, de manera que su decisin es correcta conforme
a las circunstancias dadas, por desafortunadas que sean. Sin embargo, la decisin no es una
decisin jurdica perfecta. Est impregnada por la ley defectuosa62.
Este planteamiento suscita varios interrogantes. En principio, la aplicacin de una
ley injusta o irracional no satisface todos los aspectos de la pretensin de correccin
que est implcita en las decisiones jurdicas; pero significa esto que su aplicacin no
est justificada? Entonces, qu quiere decir que los principios formales de seguridad,
separacin de poderes y representatividad democrtica exigen en un gran nmero de
casos la aplicacin de esas leyes de contenido injusto o irracional? Cul es el sentido
de esa exigencia (deber)? Una justificacin de este tipo, basada en principios jurdico-
formales, est fundada indirectamente en argumentos prcticos; pero, si esto es as,
no debera considerarse la decisin que aplicara esas leyes injustas o irrazonables
justificada desde todos los puntos de vista y no slo correcta conforme a las circuns-
tancias dadas?
Si, como sostiene Alexy, la unidad de razonamiento prctico es el fundamento
de la tesis del caso especial, no resulta fcilmente comprensible que la pretensin de
correccin de los discursos jurdicos se desdoble en dos pretensiones parciales acumu-
lativas: la pretensin de adecuacin al derecho, que permite hablar de decisiones ju-
rdicamente vlidas cuando stas aplican leyes injustas o irracionales, y la pretensin
de racionalidad prctica, segn la cual una decisin que aplica una norma injusta no
es una decisin jurdica perfecta. Si se sostiene que una decisin jurdica es conforme
a derecho (correcta conforme las circunstancias dadas), pero imperfecta desde
otro punto de vista: el moral, el pragmtico, o cualquier otro, no parece decirnos nada
sobre la integracin de los argumentos institucionales y los argumentos prcticos de
tipo general, salvo que, en ocasiones, dicha integracin es imposible.
El siguiente paso en su argumentacin resulta todava menos convincente. En opi-
nin de Alexy, quien crea ver en el problema de las leyes injustas una objecin insal-
vable para la tesis del caso especial est pasando por alto un distincin importante:
la diferenciacin entre la formulacin de una pretensin y su cumplimiento. La tesis
del caso especial no afirma la consonancia siempre y en todo caso entre el derecho y

61
TJA, 433; SCT, 382.
62
SCT, 382.

06-CABRA.indd 124 15/7/11 17:15:20

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 125

la moral, slo dice que tal consonancia est siempre implcita en las pretensiones del
Derecho63. Es cierto que no todas las pretensiones particulares confirman su validez
en un discurso, pero tiene sentido reconstruir las pretensiones de validez de nuestros
discursos entre ellos el jurdico ignorando la realidad? En relacin con la racio-
nalidad de las leyes, ms nos valdra adoptar un sano escepticismo la Montaigne64.
Si la experiencia nos dice que siempre han existido leyes injustas o irracionales, est
justificada esta presuncin de correccin moral de las leyes? Si un juez sabe de antema-
no que la ley que aplica es injusta, cmo puede su decisin elevar una pretensin de
correccin en la que est implcita la adecuacin del derecho a la moral, es decir, que
ignora esa inadecuacin que percibe claramente? Del mismo modo que la falibilidad
humana nos obliga a interpretar las pretensiones de verdad no como pretensiones de
certeza absoluta y definitiva, sino ms bien como pretensiones de justificacin, la segu-
ridad o la mera posibilidad de que existan leyes inmorales o ineficientes, leyes injustifi-
cables desde un punto de vista moral o pragmtico, deberan ser buenas razones para
que las pretensiones de correccin en el discurso jurdico no incorporaran siempre
la presuposicin de que el derecho est en consonancia con la moral; sencillamente,
porque es falso.
Esta respuesta de Alexy al problema de las leyes injustas es algo artificiosa, si no
incompatible con la tesis del caso especial. Cualquiera con cierto sentido crtico es
decir, cualquiera que no sea un positivista ideolgico podra dar una respuesta simi-
lar sin recurrir a la ficcin de que las pretensiones formuladas en el derecho presupo-
nen siempre la adecuacin del derecho a la moral. Lo que no se entiende bien es que
una decisin sea jurdicamente vlida o correcta conforme a las circunstancias dadas,
pero defectuosa desde un punto de vista jurdico; cmo puede la pretensin de va-
lidez jurdica ser vlida conforme a las circunstancias dadas (ley injusta o irracional) e
invlida debido, precisamente, a las circunstancias dadas? No puede serlo en un mismo
plano; no, en el mismo discurso.
Si la idea de fundamentacin en el marco de un ordenamiento jurdico tiene im-
plicaciones morales, ticas y pragmticas, como ocurre en la tesis del caso especial65,
habr que preguntarse qu significa justificar racionalmente en un contexto institucio-
nal en el que no siempre se puede presuponer la correccin prctica (moral, tica o
pragmtica) de los argumentos institucionales y en qu consiste su integracin en todos
los niveles del razonamiento jurdico con los argumentos prcticos; habr que pre-

SCT, 382.
63

Las leyes se mantienen en crdito, no porque sean justas, sino porque son leyes. Es el fundamento
64

mstico y nico de su autoridad, y lo aprovechan en abundancia. A veces han sido hechas por tontos; ms a
menudo por gentes que, en su odio a la igualdad, incurran en falta de equidad, y siempre por hombres, tutores,
pues, vanos e irresolutos. Nada hay tan grave, vasta y ordinariamente defectuoso como las leyes. Quien las obe-
dece por justas no las obedece por lo que son (M. de Montaigne, De la experiencia, en Ensayos completos
(3 vols.), trad. J. G. De Luaces, Barcelona, Iberia, 1968, vol.III, 233 y 238).
65
R. Alexy, El concepto y la validez del Derecho, en ibid., El concepto y la validez del derecho (trad.
J.M. Sea) Barcelona, Gedisa, 1997, 13-130, aqu 44; Recht und Richtigkeit, en W. Krawietz, R. S. Summers,
O. Weinberger y G. H. von Wright (eds.). The reasonable as rational? On legal argumentation and justification.
Festschrift for Aulis Aarnio, Berlin, Duncker & Humblot, 2000, 3-19, aqu 14. Esta implicacin moral no supo-
ne una conexin con contenidos morales a priori, sino con la idea de una moral correcta en el sentido de una
moral fundamentada, lo que supone, en ltima instancia, que el derecho o las pretensiones de fundamentabili-
dad jurdica no estn vinculadas con alguna moral determinada, sino, ms bien, con cualquier moral: cualquiera
sostenida por el individuo que formule la pretensin (El concepto y la validez del Derecho, op.cit., 84).

06-CABRA.indd 125 15/7/11 17:15:20

 126 Jos Manuel Cabra Apalategui

guntarse, en fin, cul es el contenido de la pretensin de correccin que formulamos

cuando decidimos cuestiones jurdicas, sobre todo cuando la decisin a que conducen
inequvocamente los materiales institucionales es incompatible con la decisin que re-
sultara de un discurso prctico no sujeto a los lmites impuestos por el correspondien-
te orden jurdico.
En este sentido, la segunda explicacin de la unidad de razn prctica en el dis-
curso jurdico ofrecida por Alexy me parece mucho ms satisfactoria. En un trabajo
reciente66, Alexy defiende la doble naturaleza, ideal y real, del derecho. La primera
corresponde a la correccin sustantiva de las normas y decisiones jurdicas y la segunda
a la dimensin institucional o positiva del derecho. La reconciliacin de ambas dimen-
siones pasa por la distincin de dos niveles de correccin: en el primer nivel (first-order
correctness), la correccin tiene un sentido ideal, y se identifica con la justicia; en el
segundo nivel (second-order correctness), la correccin tiene un sentido comprehensi-
vo, y se refiere tanto a la dimensin ideal como a la dimensin real, esto es, tanto a la
justicia como a la seguridad jurdica; la pretensin de correccin de segundo nivel co-
necta ambas dimensiones: el principio de justicia y el principio de seguridad jurdica.
Qu ocurre si ambos principios colisionan, como en el caso de las leyes injustas? El
establecimiento de una relacin absoluta de prioridad entre ambos principios resulta
incompatible con la naturaleza dual del derecho, que, por el contrario, exige que entre
ambos principios se d una relacin de proporcionalidad (correct proportion)67; la co-
rreccin de segundo nivel, afirma Alexy, es una cuestin de ponderacin68.
La pretensin de validez jurdica, por tanto, es una pretensin de correccin de
segundo nivel. Lo que significa la unidad de razn prctica implcita en la tesis del caso
especial es que la tensin entre autoridad y racionalidad que se produce en el caso de
la aplicacin de leyes manifiestamente injustas o irracionales debe resolverse dentro
del discurso jurdico. Por esta razn, la afirmacin de que una decisin que aplica
correctamente el derecho vigente es jurdicamente defectuosa porque lo es desde otros
puntos de vista prcticos, esencialmente el punto de vista moral69, slo puede hacerse
en el sentido de la correccin de primer nivel; desde el punto de vista de la correccin
de segundo nivel, la pretensin de validez que elevan las decisiones jurdicas est o no
justificada, segn que la relacin entre los principios institucionales y los principios
materiales sea una relacin de proporcionalidad o no.
La integracin de los argumentos institucionales y los argumentos prcticos no plan-
tea problemas en aquellos casos en los que se trata de la preferibilidad entre los distintos
argumentos institucionales (por ejemplo, una interpretacin sistemtica a una interpre-
tacin literal) o cuando los argumentos prcticos complementan a unos argumentos ins-
titucionales insuficientes (como ocurre en los razonamientos analgicos, que precisan de
una calificacin de igualdad de razn entre dos casos); el problema se plantea, como

66
R. Alexy The Dual Nature of Law, Ratio Iuris, nm.23, 2010, 167-182.
67
Utilizo aqu el trmino proporcionalidad en un sentido normativo. La proporcin es un hecho; se refiere
a la relacin de dos objetos o entidades entre s respecto de una propiedad mensurable. La proporcionalidad es
un valor; se refiere a la debida proporcin (equilibrio, si se quiere) entre dichos objetos o entidades. De aqu se
colige que no toda proporcin es proporcional.
68
The Dual Nature of Law, op.cit., 174.
69
Esto es, presupone que el discurso jurdico incorpora esas dimensiones prcticas, i.e. morales y prag-
mticas.

06-CABRA.indd 126 15/7/11 17:15:20

 La unidad de razonamiento prctico en la teora del discurso jurdico 127

hemos visto, cuando entre unos y otros argumentos se produce una tensin ineludible,
es decir, cuando los argumentos institucionales y los argumentos prcticos son contra-
dictorios. En estos casos, la integracin de las dimensiones institucional y prctica no
tiene una significacin, por as decirlo, operativa (que hace posible la aplicacin de los
materiales institucionales), sino sinttica (que supera una contradiccin). En este senti-
do, la correccin de segundo nivel proporciona, mediante la ponderacin, una explica-
cin comprensible de la integracin de los argumentos institucionales y los argumentos
prcticos en la justificacin de las decisiones jurdicas y se evita plantear la pretensin de
validez jurdica de tal manera que, en el caso de las leyes manifiestamente injustas o irra-
cionales (y la experiencia nos dice que no debemos descartar esta posibilidad), no es que
pueda no realizarse, es que, necesariamente, es una pretensin de correccin fallida.
Segn esta interpretacin de la pretensin de correccin jurdica, la aplicacin
de los materiales autoritativos no estara justificada en todo caso, aunque podra estar
justificada la aplicacin de leyes injustas o irracionales desde un punto de vista prctico
general, es decir, desde el punto de vista de la correccin de primer nivel. Slo as se
pone de manifiesto la relevancia prctica del carcter institucional del derecho, cuyo
peso argumentativo no reside nicamente en el contenido material de las normas, esto
es, en razones subyacentes a las normas, sino tambin en las razones que justifican la
autoridad. Es esta racionalizacin de la autoridad lo que permite integrar los materiales
autoritativos o razones de tipo institucional y las razones sustantivas en un razonamien-
to plenamente racional.
El propsito de justificar racionalmente la autoridad no puede ser abordado aqu
ms que de un modo tentativo, general y necesariamente superficial. Se trata en todo
caso de una justificacin formal de la autoridad, independiente de aquello que prohba,
permita u obligue hacer. En trminos muy generales, podemos distinguir dos niveles
de fundamentacin: un nivel abstracto, referido a la justificacin del propio derecho
como institucin social; y un nivel concreto, relativo a la justificacin de las normas o
instituciones jurdicas especficas.
En cuanto al primer nivel, la misma teora del discurso propicia el trnsito al dere-
cho sobre la base de argumentos prcticos sustentados en las limitaciones cognitivas,
motivacionales y realizativas de la teora del discurso70. Tambin podemos situar en
este nivel de justificacin a las teoras del orden de inspiracin hobbesiana, aquellas
que podemos englobar bajo el rtulo de utilitarismo de la regla71 o las que presentan
al derecho como una razn excluyente en el razonamiento prctico72, entre otras73.

70
Habermas habla de una justificacin funcional del Derecho (FV, 179 y ss.), mientras que Apel y Alexy
sostienen una justifiacin normativa (cfr. K-O. Apel, Diskursethik von der Problematik von Recht und Politik:
Knnen die Rationalittsdifferenzen zwischen Moralitt, Recht und Politik selbst noch durch die Diskursethik
normativ-rational gerechtfertigt werden?, en K.-O. Apel y M. Kettner (Hrsg.), Zur Anwendung der Dis-
kursethik in Politik, Recht und Wissenschaft, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1992, 29-61, en especial, 38 y ss.; R.
Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, en ibid., Recht, Vernunft, Diskurs, op.cit., 144 y ss.).
71
Una interesante versin evolucionista del utilitarismo de la regla es el desarrollado por Hayek; vid.
F.Hayek, The Errors of Constructivism, en ibid., New Studies in Philosophy, Politics, Economics and The
History of Ideas, London, Melbourne and Henley, Routledge & Kegan Paul, 1978, 3-22.
72
J. Raz, Razn prctica y normas, trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, CEC, 1991.
73
Se trata nicamente de considerar los argumentos que se suelen esgrimir a favor de la autoridad en ge-
neral (seguridad, coordinacin, reforzamiento de expectativas, etc.), no de asumir las consecuencias prcticas
que cada una de estas teoras extrae de su concepcin de la autoridad.

06-CABRA.indd 127 15/7/11 17:15:20

 128 Jos Manuel Cabra Apalategui

Enlos sistemas democrticos, existe una razn ms para justificar la relevancia prctica
de los argumentos institucionales: las normas creadas siguiendo los procedimientos es-
tablecidos de produccin de normas legalmente establecidos, constituyen una aproxi-
macin al clculo de las preferencias morales de los miembros de la sociedad74, lo cual
puede, incluso, ser considerado como lo ms aproximado a la correccin moral75.
En el segundo nivel de justificacin de la autoridad encontramos las razones que
justifican que determinadas materias sean objeto de regulacin jurdica. Estas razones
no justifican que existan normas jurdicas en general, sino que existan normas jurdi-
cas, y precisamente esas normas y no otras, que regulan materias especficas; se trata,
por tanto, de la razn de ser de cada institucin jurdica particular76.
La pretensin de validez jurdica, esto es, la pretensin de correccin que es for-
mulada en los discursos jurdicos, tiene una doble dimensin, material (correccin) y
formal (autoridad), pero es una nica pretensin, su validez corresponde a un nico
sentido de correccin, a saber, la correccin de segundo nivel. Ambas dimensiones tie-
nen relevancia prctica, o si se quiere, ambas forman parte de la correccin jurdica, la
primera por su contenido, la segunda por las razones que justifican la autoridad, pero
cuando ambas entran en conflicto resulta inevitable la ponderacin. Del resultado de
esa ponderacin depende que una decisin incorrecta desde un punto de vista moral o
pragmtico pueda ser una decisin jurdica correcta o no; justificada o no. Esta forma
de entender la pretensin de correccin jurdica, que revitaliza la vieja idea de Rad-
bruch de que la pugna aparente entre derecho y moralidad entraa en realidad una
colisin entre dos deberes morales77, es el nico modo en que la tesis del caso especial
refleja el principio de unidad de razn prctica.

74
ste es un argumento recurrente en Peczenik, vid., por ejemplo, On Law and Reason, Dordrecht/
Boston/London, Kluwer, 1989, 119-120 y 243 y ss.; Legal Reasoning as a Special Case of Moral Reasoning,
Ratio Iuris, nm.2, 1988, 123-136, en especial, 132-133; Dimensiones morales del derecho, Doxa, nm.8,
1990, 89-109, aqu 100.
75
Vid. C. S. Nino, El constructivismo tico, Madrid, CEC, 1989, 104-110.
76
Entre las razones que justifican el establecimiento de normas deben mencionarse aquellas que Atienza
y Ruiz Manero denominan exigencias regulativas que surgen de la dimensin institucional del Derecho.
Este tipo de exigencias fundamentan reglas cuya especificidad reside, adems de en sus destinatarios (por lo
general los rganos que aplican el derecho), en la clase de razones que constituyen su justificacin subyacente:
pues se trata de razones que aparecen centralmente como derivadas de exigencias del propio Derecho como
aparato institucional y no de razones sustantivas, por ejemplo, los plazos procesales (M. Atienza y J. Ruiz
Manero, La dimensin institucional del derecho y la justificacin jurdica, Doxa, nm.24, 2001, 115-130,
cita en 126).
77
G. Radbruch, Introduccin a la ciencia del Derecho, trad. L. Recasns Siches, Madrid, Revista de De-
recho Privado, 1930, 296.

DOXA 33 (2010)

06-CABRA.indd 128 15/7/11 17:15:20