Los Recursos Naturales y el Patrimonio de la

Nacin

1. Introduccin
Los recursos naturales son bienes que conforman el Dominio Pblico, sin embargo la
tendencia hacia la desproteccin jurdica de los bienes que integran este dominio, ha
originado que nuestro ordenamiento jurdico, doctrina nacional y jurisprudencia
constitucional, sealen que los recursos naturales conforman elPatrimonio de la
Nacin, lo que a su vez ha ocasionado que se formulen teoras nacionales que sealan
que el Estado no tiene la propiedad sobre los recursos naturales sino un dominio
eminencial, eminente o vigilante, siendo promovidas por intereses particulares. Esta
situacin jurdica vulnera el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos
naturales como bienes integrantes del Dominio Pblico, afectando los intereses
nacionales, por ello el propsito del presente ensayo es que el lector comprenda la
problemtica contenida en este prrafo.

Para analizar la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, es importante tener
en cuenta que entre las diversas clasificaciones de los bienes, existe una que es
fundamental en cualquier ordenamiento jurdico, siendo debidamente reconocida y
desarrollada por la doctrina internacional, nos referimos a la clasificacin de los bienes
en razn de su titular o con relacin a las personas a quienes pertenecen, la que
errneamente no fue incluida en el Cdigo Civil de 1984, perdindose una valiosa
oportunidad para perfeccionarla.

Segn esta clasificacin, los bienes se dividen en bienes del Estado, y en bienes de
particulares. A su vez, los bienes del Estado, se clasifican en bienes que conforman el
Dominio Privado, y en bienes que integran el Dominio Pblico (1).

Si analizamos la doctrina internacional (2), podemos definir al Dominio Pblico (3),

como el Conjunto de bienes (muebles e inmuebles) de propiedad del Estado, que
tienen como finalidad, el uso pblico directo e indirecto (servicios pblicos), la defensa
nacional, el fomento de la cultura nacional, y el fomento de la riqueza de la Nacin;
segn lo dispuesto mediante Ley. (4). No obstante an no contamos con la
mencionada ley, que regule profusamente esta institucin.

Los bienes de Dominio Pblico, son de gran inters pblico por ese motivo recae sobre
stos, un rgimen especial de proteccin jurdica, que se encuentra conformado
principalmente por los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e
imprescriptibilidad. Los bienes de Dominio Privado, no tienen tales atributos.

Bajo esa lnea, los recursos naturales son bienes limitados (5), de gran inters pblico,
que se encuentran relacionados con el fomento de la riqueza de la Nacin y por ende
cuando se encuentran en su estado natural son de Dominio Pblico (6), siendo de vital
importancia que el ordenamiento jurdico as lo establezca. Es importante considerar
que, cada vez que se manifiesta que un bien es de Dominio Pblico, se est haciendo
referencia implcita al derecho de propiedad del Estado.

2. Teoras sobre la naturaleza jurdica de la relacin

entre los recursos naturales con su titular
Las teoras expuestas por la doctrina sobre la propiedad de los recursos naturales, se
pueden agrupar en dos vertientes, las que niegan la propiedad del Estado sobre stos,
y las que afirman su propiedad.

Entre las que niegan el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales
existentes dentro de su territorio, se encuentran las que se fundamentan en el
concepto de dominio eminente, utilizndolo en sus dos acepciones, tanto el significado
de dominio eminente como expresin de soberana interna, y el significado de dominio
eminente como dominio directo. Estas teoras vulneran la propiedad del Estado,
beneficiando a grupos de inters.

Siguiendo la vertiente que afirma el derecho de propiedad del Estado sobre los
recursos naturales, estn las teoras que sostienen que son bienes de Dominio Pblico,
a las cuales nos afiliamos, y otras que consideran que son bienes de Dominio Privado.

2.1 Teoras derivadas de la negacin de la propiedad

2.1.1 Teora de la soberana sobre los recursos naturales

Afirma que el Estado solamente tiene sobre los recursos naturales un dominio
eminente en su acepcin de soberana interna, la que se expresa en el derecho de
gestin para reglamentar su aprovechamiento en beneficio de toda la colectividad.

Entonces Qu es el dominio eminente en su acepcin de soberana interna?. Al

respecto cabe resaltar que desde sus inicios, el dominio eminente era considerado por
la doctrina, como la facultad del Estado de disponer de los bienes de propiedad
privada que existen dentro del territorio, en caso de necesidad pblica(7). En la
actualidad, la doctrina identifica plenamente, al dominio eminente con la soberana
interna, que es la potestad ms alta que existe en el interior del Estado(8) o summa
potestas, esta comprende las facultades legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e
impositiva(9). Sin embargo, el dominio eminente no es un poder arbitrario, sus lmites
los determina el ordenamiento constitucional, siendo por tanto un poder sujeto a
derecho.

El Estado ejerce la summa potestas respecto de sus propios bienes (Dominio Pblico y
Dominio Privado), y sobre los bienes de particulares (10). En consecuencia, por el
dominio eminente o soberana interior, el Estado puede regular la propiedad
enclavada dentro de los lmites de su territorio, pero de ningn modo constituye un
derecho de propiedad.

De acuerdo con lo mencionado, es innecesario sealar que el Estado ejerce su

soberana interna sobre los recursos naturales, ya que esto se sobreentiende, en razn
de que la soberana recae sobre todas las propiedades que se encuentran dentro del
territorio. Como se infiere, el contenido de esta teora y su denominacin, aparentan
otorgar importantes derechos y facultades al Estado, cuando en el fondo no aporta
nada. Aqu hay un error adrede de la doctrina desproteccionista, al pretender
relacionar la soberana interna con algunos de los atributos de la propiedad, para
tratar de encubrir con astucia la negacin de la propiedad del Estado sobre los
recursos naturales, que es la esencia de lo que realmente esta teora propugna.
Los defensores de esta teora indican que debido al dominio eminente en su acepcin
de soberana interna, el Estado puede reglamentar el aprovechamiento de los recursos
naturales en beneficio de toda la colectividad. Consecuentemente, la afirmacin
parecera dar a entender, que el Estado puede en el momento que lo estime
conveniente, segn el mejor inters de la colectividad, modificar el acto mediante el
cual concedi el aprovechamiento del recurso natural a un particular. Esto no es
verdad (y sus defensores bien lo saben), porque la soberana interna se ejerce con las
limitaciones establecidas en el ordenamiento constitucional; as en el caso de la
Constitucin Peruana, se establecen garantas y seguridades (estabilidades).

2.1.2 Teora del Dominio Directo sobre los recursos naturales

Lo que se conoce en doctrina como dominio menos pleno o imperfecto, se divide entre
dos titulares, deldominio directo (o dominio eminente) y del dominio til. El dominio
eminente como dominio directo, es el derecho que una persona tiene, de disponer de
un bien (fundo) cuyo dominio til ha cedido, o percibir cierta prestacin o tributo
anual en reconocimiento de su superioridad o seoro sobre el bien, o nicamente el
derecho de superioridad sobre un bien cuyo dominio til se ha cedido. En cambio,
el dominio til, es el derecho de usar y percibir los frutos del bien, debiendo pagar una
prestacin o tributo a quien mantiene el dominio directo. Si bien ambos titulares
obtienen ventajas, ninguno rene todos los atributos de la propiedad.

Las figuras jurdicas ms comunes en la antigedad, del dominio menos pleno, han sido
la enfiteusis y elfeudo.

Tomando en cuenta lo antecedente, esta teora sostiene que el Estado slo mantiene
un dominio eminente en su acepcin de dominio directo, sobre los recursos
naturales, en tanto que, los particulares (concesionarios) que aprovechan estos bienes
mantienen el dominio til. Este planteamiento, al igual que el anterior,
indudablemente implica una vulneracin al derecho de propiedad del Estado sobre los
recursos naturales, por lo cual de ninguna manera puede ser aceptado. Un ejemplo, de
la aplicacin de esta equivocada teora, se encuentra en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos de 1917, que en su artculo 27 establece: ()
Corresponde a la Nacin el dominio directo de todos los recursos naturales de la
plataforma continental y los zcalos submarinos de las islas; de todos los minerales o
substancias ().

2.2 Teoras derivadas de la aceptacin de la propiedad

2.2.1 Teora de los recursos naturales como Dominio Privado

Seala que los recursos naturales son parte del Dominio Privado del Estado, siendo por
tanto alienables, embargables y prescriptibles. Aceptar esta teora implica una
desproteccin jurdica de los recursos naturales, porque al no contar con el rgimen
especial de proteccin jurdica que recae sobre los bienes de Dominio Pblico, se
posibilita la vulneracin del derecho de propiedad del Estado.

2.2.2 Teora de los recursos naturales como Dominio Pblico

Esta teora es la que conviene al Estado, y por ende a toda la Nacin. Sostiene que los
recursos naturales son bienes de Dominio Pblico, siendo por tanto inalienables,
inembargables e imprescriptibles. Al afirmar el carcter demanial de los recursos
naturales, se garantiza el derecho de propiedad del Estado sobre stos, as como el
rgimen especial de proteccin jurdica que les corresponde por ser bienes integrantes
del Dominio Pblico.

3. Los recursos naturales y el Patrimonio de la

Nacin
En la normatividad peruana, se considera que los recursos naturales integran el
Patrimonio de la Nacin. As, el artculo 66 de la Constitucin Poltica de 1993,
establece: Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la
Nacin. (). Siguiendo la misma orientacin, la Ley N 26821, Ley Orgnica para el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (12), en su artculo 1 dispone:
La presente Ley Orgnica norma el rgimen de aprovechamiento sostenible de los
recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nacin. (), luego en su
artculo 4 nombrado Alcance del dominio sobre los recursos naturales, seala: Los
recursos naturales mantenidos en su fuente, sean stos renovables o no renovables,
son Patrimonio de la Nacin. ()(13).

Pues bien, entonces Qu se entiende por Patrimonio de la Nacin?. Sobre el

particular, cabe recordar que fue la Constitucin Poltica de 1979, la primera en
mencionar la expresin Patrimonio de la Nacin, introducindola en nuestro
ordenamiento jurdico, originando una equivocacin que se mantiene hasta la
actualidad, ya que el ordenamiento jurdico debe establecer que los recursos naturales
son bienes de Dominio Pblico, concepto desarrollado y plenamente reconocido en
la doctrina y legislacin internacional, y no utilizar, cuando se trata de explicar la
propiedad sobre los recursos naturales, una expresin que no tiene acogida en stas, y
que carece de un concepto claro y definido.
3.1 Confusiones que se originan al utilizar la expresin Patrimonio de la Nacin

La expresin Patrimonio de la Nacin puede dar ocasin a interpretaciones

incorrectas, debido a que no distingue, si los recursos naturales integran o no integran,
el Dominio Pblico, como se expone a continuacin:

3.1.1 Confusin con respecto al trmino patrimonio

Analizando literalmente la expresin Patrimonio de la Nacin, resulta que la palabra

patrimonio ocasiona las siguientes confusiones, apreciemos:

Se entiende por patrimonio el conjunto de derechos y obligaciones. Siendo la

propiedad o dominio, un derecho integrante del patrimonio, por ende, la expresin
patrimonio de la nacin incluye a la de propiedad de la nacin, la cual a su vez
comprende al Dominio Privado y al Dominio Pblico. En efecto, el reconocido Jurista
espaol Manuel Colmeiro en su obra denominada Derecho Administrativo
Espaolpublicada en el ao 1876, considera que en la () expresin genrica dominio
nacional propiedad de la nacin se comprenden el dominio pblico y el del estado;
dos derechos que si bien distintos entre si, proceden de una raz comn.[sic] (14), de
manera que, al hacer mencin al patrimonio no estamos distinguiendo entre
Dominio Pblico y Dominio Privado.

En el Derecho Comparado, el trmino patrimonio comnmente se le puede

encontrar formando parte de expresiones, utilizadas para referirse a los bienes del
Dominio Privado, tales como bienes patrimoniales y patrimonio estatal, por
ejemplo en el ordenamiento jurdico espaol, la Ley 33/2003, Ley del Patrimonio de las
Administraciones Pblicas, establece que Son bienes y derechos de dominio privado
opatrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones pblicas, no
tengan el carcter de demaniales. () (15). Otro ejemplo lo encontramos en la
legislacin italiana, la que divide los bienes patrimoniales, en patrimonio
indisponible y patrimonio disponible, los primeros son aquellos que las leyes no
consideran bienes demaniales, dentro de esta categora se encuentran los bosques, las
minas, canteras, etc.

Volviendo al ordenamiento jurdico espaol, encontramos que a parte de la expresin

bienes patrimoniales para referirse a los bienes del Dominio Privado, tambin se
utilizan las expresiones Patrimonio Nacional o Patrimonio Real para mencionar a
los bienes afectados a la Corona, es decir a aquellos bienes de titularidad del Estado
afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia, regulados en la
Ley 23/1982, Ley reguladora del Patrimonio Nacional, y por Real Decreto 496/1987,
que desarrolla el Reglamento de Patrimonio Nacional.

Por consiguiente, tomando en cuenta la doctrina y legislacin internacional, podemos

inferir que el trmino patrimonio no distingue entre Dominio Pblico y Dominio
Privado, siendo utilizado generalmente para hacer referencia al Dominio Privado.
3.1.2 Confusin en la doctrina nacional generadas por la expresin Patrimonio de la
Nacin

Otro fundamento importante para eliminar la expresin Patrimonio de la Nacin del

ordenamiento jurdico, es que, en la doctrina peruana no son pocos los autores, que
con respecto a la propiedad de los recursos naturales, han optado errneamente,
teoras distintas a la del Dominio Pblico, apreciemos las confusiones ocasionadas por
esta expresin:

3.1.2.1 Los recursos naturales no corresponden ni al Dominio Pblico ni al Dominio

Privado

Entre los autores, que consideran que los recursos naturales, no pertenecen ni al
Dominio Pblico ni al Dominio Privado, se encuentra el jurista peruano Nuez Borja,
quien en su obra Breve Tratado de Derecho Administrativo del Per, comparte la
clasificacin de los bienes del Estado (a los que se refiere con la denominacin
de bienes pblicos (16)) formulada por el tratadista Fritz Fleiner, que divide a stos en:
patrimonio fiscal, patrimonio administrativo y del uso pblico (17). A la cual aade:
los bienes que constituyen fuente potencial de riqueza, llamndolos bienes del
dominio del Estado, y quiz, ms propiamente, del patrimonio de la Nacin; para
diferenciarlos de los bienes pblicos.(18).

De modo que, la teora de Nuez Borja, considera cuatro grupos de bienes, el primero
denominado patrimonio fiscal est referido a los bienes de Dominio Privado, en
tanto las categoras de patrimonio administrativo y de uso pblico contienen
bienes que para la doctrina internacional son de Dominio Pblico. Los tres grupos
mencionados, para el autor, son bienes del Estado, a los que agrega un cuarto grupo
que denomina patrimonio de la Nacin, conformado por los recursos naturales,
sosteniendo que stos ms bien son una categora aparte de los bienes del Estado, y
por ende no los incluye ni en el Dominio Pblico ni en el Dominio Privado.

3.1.2.2 Los recursos naturales integran el Dominio Privado

Otros juristas, consideran que los recursos naturales integran el Dominio Privado,
examinemos algunos ejemplos:

Para Jorge Eugenio Castaeda, los bienes del Estado se dividen en bienes del
Dominio Pblico y del Dominio Privado, dentro de este ltimo grupo, incluye entre
otros, a los bosques y dems fuentes naturales de riqueza, antes de su concesin (19).
Por su parte, Gustavo Bacacorzo opina que estos bienes se clasifican en bienes de uso
pblico y bienes fiscales o privados del Estado, incluyendo a los recursos naturales
en estos ltimos (20).

Asimismo, Ramrez Cruz, refirindose a los bienes de Dominio Privado, considera que
se trata de bienes, que sin ser de uso pblico o colectivo, estn afectados a un
servicio pblico () o que estn destinados a la defensa del territorio () o, incluso de
bienes destinados al fomento de la riqueza nacional(21), entonces, para el autor los
recursos naturales integran el Dominio Privado. Igualmente, Gonzles Linares
considera que los bienes del Estado se dividen en: bienes de Dominio Pblico y
bienes de Propiedad del Estado (que vendran a ser los bienes de Dominio Privado),
incluyendo en este ltimo grupo a los recursos naturales(22).

3.1.3 Confusin de la expresin Patrimonio de la Nacin, con Patrimonio Cultural de

la Nacin, Patrimonio Natural, Patrimonio Mundial, y otros patrimonios

La expresin Patrimonio de la Nacin, utilizada para referirse a los recursos

naturales, da ocasin a que sea confundida y asimilada, con expresiones como
Patrimonio Cultural de la Nacin, Patrimonio Cultural, Patrimonio Natural,
Patrimonio Mundial, Patrimonio Natural de la Nacin, entre otras; analicemos:

Con respecto a la expresin Patrimonio Cultural de la Nacin, es empleada en el

ordenamiento jurdico peruano para referirse a los bienes que se encuentran
regulados por la Ley N 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, y su
reglamento (23). Este Patrimonio, se encuentra conformado por bienes de Dominio
Pblico y bienes de particulares, no obstante la expresin para englobarlos incluye las
palabras de la Nacin, dando ocasin a que equvocamente se considere que la
expresin semejante, de Patrimonio de la Nacin, tambin pueda estar conformada
por bienes de particulares. Asimismo, la semejanza de las expresiones Patrimonio
Cultural de la Nacin y Patrimonio de la Nacin, permite que sean confundidas en la
doctrina nacional (24).

Se debe tener en cuenta, que la expresin Patrimonio Cultural de la Nacin, tiene su

antecedente en la expresin Patrimonio Cultural, empleada en la Convencin para la
proteccin del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (25), documento que tambin
utiliza la expresin Patrimonio Natural (26), cuyo concepto est referido a lo que en
nuestro ordenamiento jurdico se entiende por reas Naturales Protegidas.

En la mencionada Convencin, los Estados Partes acordaron constituir un Patrimonio

Universal, conformado por la sumatoria del Patrimonio Cultural y el Patrimonio
Natural de cada pas, pactando lo siguiente:

Respetando plenamente la soberana de los Estados en cuyos territorios se encuentre

el patrimonio cultural y natural a que se refieren los artculos 1 y 2 y sin perjuicio de
losderechos reales previstos por la legislacin nacional sobre ese patrimonio, los
Estados Partes en la presente Convencin reconocen que constituye un patrimonio
universal en cuya proteccin la comunidad internacional entera tiene el deber de
cooperar (27).
Consideramos adecuado y meritorio que todos los Estados partes presten su apoyo
para la proteccin de estos bienes, sin embargo, en referencia a lo que resta del tenor,
estamos en total desacuerdo con lo pactado, debido a que como se aprecia, el
dispositivo citado slo establece el respeto de la soberana, pero no menciona al
derecho real de propiedad que tienen los Estados sobre los bienes que conforman el
patrimonio natural y el patrimonio cultural, que se encuentran ubicados dentro de sus
respectivos territorios (debiendo para una mayor exactitud, establecer que estos
bienes integran el Dominio Pblico del Estado en cuyo territorio se ubican). En cuanto
a la frase: sin perjuicio de los derechos reales sobre ese patrimonio, ntese que el
dispositivo no seala a Qu derechos reales se refiere? ni Quin es su titular?, esta
redaccin sin claridad, da ocasin a que se interprete en perjuicio de la propiedad que
el Estado tiene sobre dichos bienes. Asimismo, es inadecuado y contrario a los
intereses nacionales, mencionar la constitucin de un Patrimonio Universal,
Patrimonio Mundial o Patrimonio de la Humanidad, pues esta idea, vulnera el
derecho de propiedad del Estado, y colisiona directamente con el Dominio Pblico,
constituyendo sta, un modo de decir que la propiedad sobre los bienes que integran
el Patrimonio Natural (y los del Patrimonio Cultural que correspondan al
Estado) no es del Estado. En consecuencia se puede inferir que, el Estado al haber
suscrito esta Convencin, ha desprotegido jurdicamente a los recursos naturales que
involucra.

Lo manifestado en el prrafo anterior, muestra claramente el peligro que se cierne

sobre la proteccin de los recursos naturales, y la flexibilizacin en la regulacin de su
propiedad, debiendo el lector notar la semejanza de las expresiones mencionadas
(Patrimonio Cultural, Patrimonio Natural, Patrimonio Universal, Patrimonio
Mundial, Patrimonio de la Humanidad) con la que nuestra legislacin denomina
Patrimonio de la Nacin.
En esa lnea, causa suspicacia que nuestra legislacin, emplee la expresin Patrimonio
de la Nacin para designar a los recursos naturales. En nuestra opinin, se pretende
en un futuro prximo, universalizar los recursos naturales, tal como propugna la nueva
teora econmica (28) que se viene gestando con mayor nfasis en estos ltimos aos,
sosteniendo la existencia de bienes pblicos mundiales (29) (que constituye un
nuevo disfraz de la frase Patrimonio de la Humanidad) los que seran administrados
por la comunidad internacional, en dicha expresin se incluye entre otros bienes, a los
recursos naturales (30), as por ejemplo, con respecto a la Amazona, en febrero de
2005, Pascal Lamy, ex comisario de la Unin Europea y aspirante en aquel entonces al
cargo de Director General de la Organizacin Mundial de Comercio, plante durante
una conferencia de las Naciones Unidas, que las selvas tropicales sean consideradas
bienes pblicos mundiales para que la comunidad internacional las pueda
administrar en forma colectiva (31). Actualmente Lamy ejerce el cargo mencionado
desde setiembre de 2005. Vemos pues, que con esta teora los pases cederan la
propiedad (el Dominio Pblico) que tienen sobre sus recursos naturales a organismos
internacionales, lo cual es inaceptable.

Por otra parte, cabe indicar, que nuestro ordenamiento jurdico tambin emplea el
trmino Patrimonio Natural de la Nacin, as la Ley N28477, Ley que declara a los
cultivos, crianzas nativas y especies silvestres usufructuadas Patrimonio Natural de la
Nacin, establece: Declrense a los cultivos, crianzas nativas y especies silvestres
usufructuadas Patrimonio Natural de la Nacin. (32). Como se puede dilucidar, el
ordenamiento jurdico, al utilizar esta expresin para hacer referencia a bienes que
pueden ser de particulares, aade confusin a la expresin Patrimonio de la Nacin,
con la que guarda gran semejanza, dando ocasin a que errneamente se considere
que esta ltima tambin contiene bienes de particulares.
3.2 Patrimonio de la Nacin y Soberana del Estado

La Constitucin Poltica de 1993, luego de mencionar en su artculo 66 que los

recursos naturales son Patrimonio de la Nacin, agrega: () El Estado es soberano en
su aprovechamiento. (); siguiendo la misma pauta, la Ley N 26821, Ley Orgnica
para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en su artculo 6
denominado El Estado y los Recursos Naturales, establece lo siguiente: El Estado es
soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberana se traduce en
la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales
sobre ellos.. Dado este marco normativo, Es posible interpretar que el Patrimonio
de la Nacin forma parte del Dominio Pblico? o Se puede considerar que la
expresin Patrimonio de la Nacin es semejante o tiene relacin con la expresin
Dominio Pblico?.

Veamos, la Constitucin Poltica de 1979, en su artculo 118, dispuso: Los recursos

naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. Los minerales,
tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energa,
pertenecen al Estado. ()(33). ste tenor es diferente al contenido en el artculo 66
de la Constitucin de 1993, as, ntese que en el texto citado de la Constitucin
derogada los recursos naturales pertenecen al Estado, en cambio la Constitucin
vigente indica que el Estado tiene soberana sobre los recursos naturales.

Si bien, el trmino pertenencia comprendido en el artculo 118 de la Constitucin

de 1979 implicaba el reconocimiento de propiedad (34), tambin se puede interpretar
que hace referencia a derechos reales como posesin, usufructo y otros derechos
reales sobre bien ajeno, incluso puede referirse al dominio directo, por eso
consideramos que el dispositivo derogado, debi reconocer directamente el derecho
de propiedad del Estado y no utilizar trminos imprecisos (35). A pesar de ello, si lo
comparamos con el artculo 66 de la Constitucin de 1993, es evidente que el
dispositivo derogado brindaba una mejor proteccin jurdica a los recursos naturales,
porque el trmino soberana (36) empleado en la Constitucin vigente, no es igual al
de pertenencia (o propiedad), mencionado en el dispositivo derogado.

Ahora bien, la doctrina nacional interpretaba en forma singular a la expresin

Patrimonio de la Nacin utilizada en la Constitucin de 1979, sealando que esta
expresin significa, que el aprovechamiento de los recursos naturales debe realizarse
en beneficio de la Nacin (37). Por ello, estos autores consideraban que no haba
contradiccin en lo que estableca el artculo 118 de la Constitucin derogada, as
mientras el primer prrafo sealaba en beneficio de quien deba realizarse el
aprovechamiento (Nacin), el segundo prrafo nombraba quien es el propietario
(Estado).

Esta interpretacin no es aplicable al artculo 66 de la Constitucin de 1993, debido a

que el trmino soberana, que tiene el Estado en el dispositivo vigente, no es
equiparable a propiedad como anteriormente aclaramos, y si considersemos que la
expresin Patrimonio de la Nacin tiene el significado indicado en el prrafo
anterior, entonces terminaramos concluyendo que en la Constitucin vigente, no se
encuentra reconocido el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales.
No obstante, algunos autores siguen otorgando el mismo significado a la expresin
Patrimonio de la Nacin contenida en la Constitucin vigente (38).

3.3 Los recursos naturales como Patrimonio de la Nacin, en las sentencias del
Tribunal Constitucional

Esta confusin en la doctrina peruana y en los legisladores peruanos, se ve reflejada en

las Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, al respecto apreciemos lo que
stas entienden por: los recursos naturales son patrimonio de la Nacin y el Estado
es soberano en su aprovechamiento:

El Tribunal Constitucional, ha sealado en reiterada jurisprudencia que cuando se

considera que los recursos naturales son patrimonio de la Nacin, se entiende que su
explotacin no puede ser separada del inters nacional y el bien comn, debiendo sus
beneficios alcanzar a la Nacin en su conjunto (39). De esta manera, la interpretacin
que el Tribunal Constitucional realiza de la expresin Patrimonio de la Nacin
utilizada en la Constitucin de 1993, es similar a la efectuada por la doctrina nacional,
en la misma expresin utilizada por la Constitucin de 1979.

En cuanto a la frase el Estado es soberano en el aprovechamiento, para el Tribunal

Constitucional, significa que es bajo el ius imperium y supervisin del Estado, que debe
desarrollarse el aprovechamiento de los recursos naturales, entendiendo al ius
imperium como sinnimo de soberana interna (40).

Dada esta interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, cabe preguntarse

En que extremo del artculo 66 de la Constitucin vigente, se encuentra reconocido
el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales?, la respuesta obvia
sera: en ninguna parte. Por esta razn, consideramos que no debe interpretarse que
la expresin Patrimonio de la Nacin tiene el significado anteriormente mencionado.

En sntesis, el Tribunal Constitucional, no contempla que el trmino Patrimonio de la

Nacin es igual al de Dominio Pblico, o que este se integre en aquel.

Ahora bien, en escasos fundamentos y de modo tangencial, el Tribunal Constitucional,

de manera correcta ha sealado, que los recursos naturales son bienes que integran el
Dominio Pblico (41), esta afirmacin actualmente no se encuentra plasmada en
ningn texto legal.

Es sorprendente que el Tribunal Constitucional sosteniendo fundamentos

contradictorios en la sentencia recada en el Expediente N 0048-2004-PI/TC, niega la
propiedad del Estado sobre los recursos naturales, apoyando teoras que perjudican el
inters nacional, al expresar que el Estado slo tiene una funcin de conservacin, de
guarda y administracin de estos bienes, pero no la propiedad, bajo esa pauta los
fundamentos 100 y 101 de la sentencia, sostienen lo siguiente:
El Estado no ostenta una situacin subjetiva de propietario de los recursos
naturalesque le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en
concepto de dueo, pues tales facultades se inspiran en una concepcin
patrimonialista del dominio privado.() (Expediente N 0048-2004-PI/TC, fundamento
100).
El estatuto subjetivo constitucional del Estado -como personificacin jurdica de la
Administracin- frente a los bienes dominiales ser el de un deber de garanta,
proteccin y aprovechamiento del patrimonio de la Nacin, consistente en asegurar
la afectacin ntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se
fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin, de
conformidad con el artculo 44 de la Constitucin.(Expediente N 0048-2004-PI/TC,
fundamento 101) (42).
3.4 Recursos naturales en la Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada

Continuando con el anlisis de esta inadecuada tendencia a negar la propiedad del

Estado sobre los recursos naturales, encontramos que, las normas que promueven la
inversin privada nacional y extranjera, en actividades productivas, dan a entender
que los particulares, pueden tener derechos de propiedad sobre los recursos naturales
in situ. As el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversin
Privada (43), establece que: () las personas naturales y jurdicas extranjeras podrn
adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques, aguas, combustibles,
fuentes de energa y otros recursos que sean necesarios para el desarrollo de sus
actividades productivasdentro de cincuenta kilmetros de las frontera del
pas,()(44), en concordancia con el Decreto Supremo N162-92-EF, Reglamento de
los Regmenes de Garanta a la Inversin Privada (45), que en su Ttulo IV,
denominado Limitaciones a los derechos de propiedad y posesin de inversionistas
extranjeros, estipula en el artculo 32 lo siguiente:
De conformidad con lo prescrito en el artculo 126o. de la Constitucin de 1979 y el
artculo 13o. del Decreto Legislativo N 757, para el ejercicio de los derechos de
propiedad o posesin de minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de
energa por inversionistas extranjeros, ya sea directa o indirectamente, en las reas
comprendidas dentro de los cincuenta kilmetros de las fronteras del pas, se
requerir obtener previamente la correspondiente autorizacin (), la misma que se
otorgar por resolucin suprema refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia
del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector correspondiente. ()
En la resolucin suprema a que se refiere el prrafo anterior se establecern las
condiciones o limitaciones para el ejercicio de los derechos de propiedad o posesin
correspondientes, los mismos que solamente podrn ser restringidos por razones de
seguridad nacional. () (46).
Posteriormente, la norma en su artculo 34 agrega:

La adquisicin de los bienes a que se refiere el artculo 32o. del presente Decreto
Supremoo la transferencia de la posesin o propiedad de dichos bienes que realicen
los inversionistas extranjeros a otros inversionistas extranjeros, que no cuenten con la
correspondiente autorizacin previa, sern sancionadas con la prdida para el
inversionista del derecho adquirido en el beneficio del Estado, () (47).
Ntese como las mencionadas normas, en lugar de aclarar que el Estado slo puede
otorgar concesiones sobre los recursos naturales, por el contrario, indican que los
particulares pueden tener derechos de propiedad sobre minas, bosques, aguas,
fuentes de energa y otros recursos naturales; vulnerando la propiedad del Estado
sobre estos bienes que conforman su Dominio Pblico (48), as como su rgimen
especial de proteccin jurdica. Tomando en cuenta lo establecido en estos
dispositivos, errneamente se podra considerar, que los recursos naturales son bienes
que integran el Dominio Privado y que por ende pueden ser enajenados por el Estado,
ante ello es necesario que la normatividad expresamente establezca que stos son
bienes de Dominio Pblico, eliminando la denominacin de Patrimonio de la
Nacin.

Cabe destacar que, si bien los dispositivos mencionados, podran interpretarse en el

sentido de que la propiedad de los particulares recae sobre el derecho de
concesin (49) y sobre los recursos naturales extrados, esto no es lo que se desprende
de su lectura, siendo necesario modificar estos artculos, que han sido redactados de
manera ambigua, en perjuicio del Estado.

3.5 Otras disposiciones legales sobre recursos naturales

Las normas principales que especficamente regulan a cada recurso natural, no

precisan que stos integren el Dominio Pblico, por el contrario slo indican que son
parte del Patrimonio de la Nacin, o simplemente, no hacen referencia a ninguno de
estos trminos. Existiendo la tendencia a excluir la utilizacin del trmino Dominio
Pblico de las normas que todava lo contengan, bien sea a travs de la derogatoria
de stas, o mediante su reemplazo por otras normas que omitan cualquier referencia
al Dominio Pblico(50); por ejemplo as se puede inferir del anlisis histrico de la
normatividad sobre Recursos Forestales y Recursos de Fauna Silvestre (51).

3.6 El Dominio Eminente en el proyecto de Ley N2596/96-CR, ahora Ley Orgnica

para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales

La Comisin de Ambiente, Ecologa y Amazona del Congreso de la Repblica, fue la

encargada de la elaboracin del proyecto de Ley N2596/96-CR (52), ahora Ley
Orgnica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por ese motivo
y dado a que la doctrina nacional considera que el Patrimonio de la Nacin tiene el
significado antes mencionado, es fundamental conocer Qu concepto sobre
el Dominio Pblico? y especficamente Qu teora sobre la naturaleza jurdica de la
relacin entre los recursos naturales y su titular, era la sostenida por los integrantes de
la referida Comisin?.

De la revisin de las actas se desprende que, en lo referente a los Derechos Reales,

tuvo especial influencia en los miembros de la Comisin, la opinin del ex congresista
Jorge Avendao Valdez (53), quien en una de las reuniones manifest errneamente
que el Dominio Pblico admite segn la doctrina, las siguientes formas: a) Dominio
Soberano, que recae sobre el territorio nacional y el mar territorial, b) el Dominio de
uso pblico, c) el servicio pblico, y d) el Dominio Eminencial o Eminente, que se tiene
sobre los recursos naturales. Este ltimo vendra a ser, un dominio vigilante que tiene
el Estado sobre los bienes que ha concedido a los particulares para su explotacin (54).
Esta posicin fue reiterada por Avendao, durante su intervencin en el debate para la
aprobacin de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, realizado en el Pleno del Congreso de la Repblica (55).

Con anterioridad a su exposicin, esta teora ya haba sido afirmada ante la Comisin,
por Manuel Pulgar Vidal, Director Ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho
Ambiental (SPDA), quien recoge la teora sostenida por Avendao en precedentes
oportunidades (56).

Esta teora de las cuatro formas de Dominio Pblico, es equivocada y falsa, porque
mezcla distintas teoras referentes a la negacin de la propiedad del Estado sobre los
bienes que integran el Dominio Pblico en general, las que sostienen que el Estado no
tiene un derecho de propiedad sobre estos bienes, sino nicamente la administracin
y vigilancia. Estas teoras son idnticas a las que niegan la propiedad del Estado sobre
los recursos naturales (soberana interna y dominio directo), sealadas inicialmente.
Adems, lo manifestado por la teora, no refleja la conceptualizacin que la doctrina
internacional, tiene sobre el Dominio Pblico.

Se debe tener presente que, el Dominio Pblico no admite varias formas, como
sostiene esta teora, el Dominio Pblico es slo uno y est conformado por los bienes
relacionados con las cinco finalidades mencionadas en el concepto anteriormente
brindado, no existen varios dominios dentro del Dominio Pblico. La naturaleza
jurdica de la relacin entre el Estado y los bienes de Dominio Pblico, no vara
dependiendo del bien. Asimismo, el derecho real de propiedad del Estado sobre el
Dominio Pblico y el Dominio Privado es el mismo, con las limitaciones legales
aplicables a los bienes demaniales en razn de su rgimen especial de proteccin
jurdica.

No obstante, la referida teora seala que dentro del Dominio Pblico, existe un
dominio soberano sobre el territorio, y un dominio eminencial o eminente sobre
los recursos naturales. Recurdese que segn explicamos el dominio eminente tiene
dos acepciones, dominio eminente como soberana interna, y dominio eminente
como dominio directo, ninguna de stas es sinnimo de propiedad.

En virtud de lo antecedente, resulta evidente que es distinto afirmar: que el territorio

y el mar territorial son de Dominio Pblico, con lo cual estamos manifestando
implcitamente que son propiedad del Estado; que aseverar: que el territorio y el mar
territorial son de dominio soberano, porque en esta ltima afirmacin, no estamos
indicando que son propiedad del Estado, ni tampoco quien es su titular, peor an si
consideramos que la soberana interior es la potestad suprema del Estado, que se
ejerce sobre todas las propiedades que se encuentran dentro de los lmites de su
territorio (bien sea sobre la propiedad del mismo Estado o sobre la propiedad de
particulares). Por ejemplo, bajo esta teora no habra problema, en que los particulares
sean propietarios de reas del espacio martimo, ya que sobre ste, el Estado
solamente tendra soberana, pero no propiedad.
Hay que tomar en cuenta, que la soberana interna del Estado es algo que se
presupone, sobre lo cual no hay duda alguna, por ello es ms relevante precisar que el
Territorio Peruano (concepto que incluye a los componentes martimo y areo) es de
Dominio Pblico, reafirmando as la propiedad sobre ste.

Luego, al sealar esta teora que sobre los recursos naturales, el Estado slo ejerce un
dominio eminencial o dominio eminente, se est refiriendo a lo que se conoce
como dominio directo, ste tampoco es sinnimo de propiedad, no es un dominio
pleno o perfecto, sino por el contrario un dominio menos pleno o imperfecto, es lo que
sucede por ejemplo en el derecho real de enfiteusis, que en la actualidad no se
encuentra contemplado en la legislacin nacional. Pues bien, esta teora pretende
trasladar a nuestro ordenamiento jurdico, las caractersticas del dominio menos
pleno, forzando las instituciones jurdicas, y sealar que el Estado solamente tiene un
dominio directo sobre los recursos naturales, lo que presupondra a su vez, que en
caso el recurso natural haya sido otorgado en concesin, el concesionario tendra el
dominio til.

Lgicamente, sus errados defensores consideran que es equivalente a propiedad y que

el Estado mantiene la misma. A esta confusin, se aade que la expresin dominio
eminencial o eminente suena atractiva en nuestro idioma, pudiendo confundir a
quien no se detenga a analizarla. En esa lnea, la palabra eminente significa alto,
sobresaliente, elevado y se asemeja a su vez a eminencia que indica excelencia,
por lo que parecera que nos estamos refiriendo a una propiedad suprema o superior
(advirtase que la propiedad es el derecho real por excelencia sobre el cual no cabe
establecer superlativos), cuando en realidad en el mbito jurdico estamos indicando
algo distinto, refirindonos al dominio directo, un dominio imperfecto. Por estos
fundamentos, no es conveniente emplear la expresin dominio eminente en un
contexto que pueda dar ocasin a la generacin de ambigedades, peor todava si
vamos a referirnos a la naturaleza jurdica de la relacin entre el Estado y los recursos
naturales, en donde es innecesaria.

Otra falacia en la teora, es que precisamente el dominio directo no implica que

quien lo ejerza est detrs del titular del dominio til, a manera de vigilante, todo lo
contrario, por ejemplo en el caso de la enfiteusis, la doctrina seala que el titular del
dominio directo debe dejar libre y expedito, el uso y disfrute del bien, al titular del
dominio til, sin ponerle impedimento alguno, ni permitir que lo ponga un tercero.
Cabe agregar, que slo se vigila o guarda, cuando otro sujeto de derechos es el
propietario, por ello, hay que tener cuidado con el empleo del trmino vigilante.

Tambin sealan sus defensores nacionales, que el dominio eminente faculta a

delegar ciertos derechos a particulares, pero no el desprendimiento del dominio,
sobre el particular debemos reiterar que el dominio que supuestamente conservara
el Estado, en la teora del dominio eminencial, no es igual a propiedad, no hace
referencia a este derecho real, por ms que sus equivocados defensores sostengan
que la expresin dominio eminente comprende a la propiedad. Advirtase en los
textos citados en las notas N 54 al 56 ubicadas al pie de pgina, como los defensores
de esta teora, no utilizan el trmino propiedad sino el de dominio, y si tomamos
en cuenta que en otros ordenamientos jurdicos, se utiliza el trmino dominio en
lugar de propiedad, comprenderemos que el lector sin darse cuenta, podra
interpretar que se est reconociendo el derecho de propiedad.

Por lo expuesto, consideramos que esta teora indudablemente implica una

vulneracin al derecho de propiedad del Estado sobre los bienes de Dominio Pblico,
dentro de los cuales se encuentran los recursos naturales, y por ende una vulneracin
al rgimen especial de proteccin jurdica que recae sobre estos bienes.

Sin embargo, esta teora en la que el Estado ejerce sobre los recursos naturales, una
forma de dominio distinta a la ejercida sobre los dems bienes de Dominio Pblico, y
que en el fondo niega la propiedad sobre los recursos naturales, fue la que consider la
Comisin de Ambiente, Ecologa y Amazona del Congreso, elaborando bajo este
criterio el proyecto de Ley N2596/96-CR ahora Ley Orgnica para el Aprovechamiento
sostenible de los recursos naturales, norma fundamental en la materia, que no
esclarece lo que se debe entender por Patrimonio de la Nacin y que omite sealar
expresamente que los recursos naturales son bienes de Dominio Pblico.

De modo que, la interpretacin doctrinal de la expresin Patrimonio de la Nacin, y

la exclusin del trmino Dominio Pblico del ordenamiento jurdico, han ocasionado
el surgimiento de teoras distintas a la del Dominio Pblico cuando se trata de explicar
la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, tales como la teora
desproteccionista del dominio eminencial (57).

Cabe sealar que algunos autores de la doctrina peruana (58), conceptan de distinta
manera a la expresin dominio eminente, utilizndola para referirse a los bienes que
pueden ser de propiedad de particulares, pero que mientras no se constituyan
derechos privados a favor de particulares, son del Estado, por encontrarse dentro de
su territorio; esta teora tambin la consideramos errnea, y agrega mayor confusin a
la ya existente en la doctrina peruana.

3.7 El Patrimonio de la Nacin en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes

Estatales y su Reglamento

La Ley N29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, en el inciso d)
de su artculo 7, establece:

Son garantas que rigen el Sistema Nacional de Bienes Estatales, las siguientes: ()

d) Que todo acto de disposicin de dominio, a favor de particulares, de los bienes

inmuebles de dominio privado estatal sea a ttulo oneroso, teniendo como referencia
el valor comercial y segn los procedimientos establecidos en las normas legales
vigentes, en tanto los mismos constituyen patrimonio de la Nacin. () (59).
Se puede apreciar, que la Ley en mencin, considera que los bienes inmuebles de
Dominio Privado constituyen o integran el Patrimonio de la Nacin, con lo cual
confunde aun ms el posible significado de este trmino, ya que si antes esta
expresin slo era utilizada para hacer referencia a los recursos naturales que son
bienes de Dominio Pblico, ahora el Patrimonio de la Nacin tambin engloba a los
bienes de Dominio Privado. Entonces como consecuencia de esta norma, podemos
indicar que el Patrimonio de la Nacin, est conformado por bienes de Dominio
Privado, y por los recursos naturales que son de Dominio Pblico.

Por otro lado, el D.S. N007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley General del Sistema
Nacional de Bienes Estatales, cuando desarrolla la definicin de Dominio Pblico (60),
no considera a los recursos naturales, entre los bienes que lo integran.
Consecuentemente, en nuestro ordenamiento jurdico no existe norma alguna, que
indique de modo expreso que los recursos naturales son bienes de Dominio Pblico,
lo que s seala la legislacin es que son bienes integrantes del Patrimonio de la
Nacin.

Por tanto, cuando se sostiene que los recursos naturales son Patrimonio de la
Nacin, no se est precisando, si son de Dominio Privado o de Dominio Pblico, lo
cual puede dar pie, a ambigedades, e interpretaciones errneas como las que
sostienen que el Estado no es propietario de los recursos naturales, o las que indican
que el Estado puede transferir la propiedad de los recursos naturales in situ a favor de
particulares.

4. Sinopsis y propuesta
La insercin y utilizacin en el ordenamiento jurdico, de la expresin Patrimonio de la
Nacin, para hacer referencia a la naturaleza jurdica de la relacin entre los recursos
naturales con su titular, ocasiona una serie de confusiones en su interpretacin,
porque dicha expresin no distingue, si los recursos naturales integran o no,
el Dominio Pblico. As generalmente la doctrina y legislacin internacional utilizan el
trmino patrimonio, para referirse al Dominio Privado. La expresin Patrimonio de la
Nacin tambin confunde a la doctrina nacional, originando que algunos autores
errneamente encuadren a los recursos naturales dentro de los bienes de Dominio
Privado, incluso otros sealan con desacierto que los recursos naturales no pertenecen
ni al Dominio Pblico ni al Dominio Privado. Adems, da lugar a su confusin con
denominaciones similares comprendidas en Convenciones Internacionales cuya
ambigua redaccin ha sido elaborada bajo la ptica de universalizar en un futuro
prximo, los bienes que son materia de las mismas, con la finalidad de que sean
administrados por Organismos Internacionales, lo que colisiona directamente con el
Dominio Pblico y los intereses nacionales, de este modo se viene preparando el
engranaje jurdico, causando suspicacia la semejanza que guardan los
diversos patrimonios que contempla la legislacin nacional, con los usados y creados
en Instrumentos Internacionales.

Posteriormente, sealamos que la interpretacin que el Tribunal Constitucional hace

de la expresinPatrimonio de la Nacin utilizada en la Constitucin de 1993, es igual a
la realizada por la doctrina nacional, otorgndole un significado que no tiene relacin
alguna con el Dominio pblico. Si esta fuese la interpretacin correcta, entonces el
derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales no estara reconocido en
la Constitucin vigente, por ese motivo nos apartamos de tal criterio interpretativo.
Por otro lado, escasos fundamentos de las Sentencias del Tribunal Constitucional,
correctamente sealan que los recursos naturales son bienes de Dominio Pblico, tal
afirmacin debera estar plasmada en una norma legal y ser ampliamente reconocida
en la jurisprudencia constitucional.

En la normatividad vigente, el artculo 66 de la Constitucin Poltica no establece que

los recursos naturales son de Dominio Pblico, siguiendo la misma pauta, la Ley
Orgnica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, norma
fundamental en la materia, omite toda referencia al Dominio Pblico. Igualmente, las
principales normas que especficamente regulan a cada recurso natural, no precisan
que stos integren el Dominio Pblico, por el contrario slo indican que son
del Patrimonio de la Nacin, o simplemente, no hacen mencin a estos trminos.
Existiendo la tendencia a excluir la utilizacin del trmino Dominio Pblico de las
normas que todava lo contengan.

Asimismo, la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, al emplear la

expresin Patrimonio de la Nacin, para referirse a bienes de Dominio Privado,
confunde an ms su interpretacin, que antes de la dacin de esta norma,
nicamente era aplicada para referirse a los recursos naturales. En tanto que, su
Reglamento, no incluye a los recursos naturales en la definicin de Dominio Pblico.

Por consiguiente, no existe norma alguna en el ordenamiento jurdico nacional que

expresamente indique que los recursos naturales son bienes de Dominio Pblico.

De igual forma, la expresin Patrimonio de la Nacin da ocasin a que se formulen

teoras nacionales, que mezclan distintas teoras del Derecho Comparado sobre
el Dominio Pblico, refirindose a los recursos naturales como bienes de dominio
eminencial, empleando como sinnimos a los trminos: dominio eminente, dominio
vigilante o dominio latente. En el fondo esta teora sostiene que el Estado tiene
undominio directo sobre los recursos naturales, negando su propiedad, en tanto que el
concesionario tendra el dominio til.

En consecuencia, la interpretacin doctrinal realizada sobre la expresin Patrimonio de

la Nacin, y la eliminacin del trmino Dominio Pblico de las normas que regulan a los
recursos naturales, tiene como corolario el surgimiento de la teora del dominio
eminente, la que pretende sustituir a la expresin Dominio Pblico, asemejndose a
sta.

Est claro que dado este marco jurdico, no se puede interpretar que el Patrimonio de
la Nacin forma parte o integra el Dominio Pblico, tampoco se puede considerar que
la expresin Patrimonio de la Nacinsea semejante o sinnima a la de Dominio Pblico.

De lo expuesto, se concluye que debe eliminarse del ordenamiento jurdico, la

ambigua e innecesaria expresin Patrimonio de la Nacin, sustituyndola por la
de Dominio Pblico, que tiene un concepto claro y definido, de esta manera se
interpreta adecuadamente que los recursos naturales son de propiedad del Estado, y
que recae sobre stos un rgimen especial de proteccin jurdica, conformado por los
atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, evitando
anfibologas. De igual modo, es fundamental rechazar la teora desproteccionista
del dominio eminencial, porque en el fondo niega la propiedad del Estado sobre los
recursos naturales, perjudicando el inters de todos los peruanos.

Finalmente, con la finalidad de superar esta problemtica, proponemos que el artculo

66 de la Constitucin vigente, sea modificado por el siguiente tenor:

Los recursos naturales, renovables y no renovables, son de propiedad del Estado e

integran el Dominio Pblico. Su explotacin no puede ser separada del inters
nacional y el bien comn. El Estado tiene plena soberana sobre los recursos
naturales, por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin.

El Estado otorga concesin sobre los recursos naturales. El titular tiene un derecho
real sobre la concesin, ms no sobre los recursos naturales materia de sta.
La redaccin brindada garantiza el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos
naturales, y su rgimen especial de proteccin al ser bienes que integran el Dominio
Pblico, evita la utilizacin de expresiones ambiguas, refuerza la plena soberana del
Estado sobre estos bienes, y evita el surgimiento de teoras desproteccionistas, todo
ello sin desfavorecer a la inversin privada, ni detener al desarrollo nacional.

* Ensayo publicado en Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Lima. Fondo Editorial, N42, 2011, pp.185-221. ISSN 1027-8168.

Notas
1. Esta clasificacin de los bienes del Estado, tiene ya larga data, siendo incorporada en
las codificaciones del Derecho Civil, de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.
Entre los primeros autores que la desarrollaron doctrinalmente, se encuentran los
juristas franceses Jean Marie Pardessus en 1806, y Vctor Proudhon en 1833, al igual
que el jurista espaol Manuel Colmeiro y Penido, en 1850. Actualmente es
ampliamente reconocida en los Cdigos Civiles vigentes.

2. Al respecto vase la siguiente tesis disponible en la Biblioteca de la Universidad de

Lima: HERNNDEZ MARTNEZ, Eduardo. Proteccin de los Bienes de Dominio Pblico en
el Ordenamiento Jurdico Peruano. Tomo I. Lima: 2008, pp.76-141.
3. El Dominio Pblico o los bienes que lo integran, son conocidos en los distintos
ordenamientos jurdicos con las locuciones de: bienes pblicos, bienes
dominiales, bienes dominicales, aunque tambin es comn utilizar los
trminos dominicalidad o dominialidad, para referirse a ellos. Adems, algunos autores
emplean los trminos italianos de: bienes demaniales, demanio, demanialidad, entre
otros.

4. En cambio, los bienes de Dominio Privado estn integrados por todos los bienes que
no son deDominio Pblico.

5. Como bien seala Catalano, Ninguno de ellos crece indefinidamente. Las leyes de la
Naturaleza han impuesto tasas de crecimiento de los recursos, al punto de que cada
uno de ellos controla el desarrollo de los dems, en una relacin de equilibrio.
CATALANO, Edmundo Fernando. Teora General de los Recursos Naturales. Poltica y
Legislacin. Buenos Aires: Victor P.de Zavalia Editor, 1977, p.11. En consecuencia, un
recurso puede ser renovable y a la vez limitado. Asimismo, el carcter de limitado en
este caso, no tiene la acepcin de escaso.

6. Por excepcin el recurso tierra, puede ser de Dominio Privado, o tambin de

propiedad de particulares.

7. El jurista espaol Muoz Machado, indica que fue Hugo Grocio, quien desarrolla en
su obra De Iure Belli Ac Pacis publicada en el ao 1625, la nocin de dominium
eminens, explicando que a pesar de que las cosas pertenecen a diversas personas,
permanece un derecho comn a todos los hombres de usar los bienes, el que en caso
de necesidad, revive. Tal derecho corresponde con la obligacin de permitir a los
dems el uso de las cosas propias en caso de necesidad. Este derecho considerado
expectante, y perteneciente a la totalidad de la comunidad, es considerado por Grocio,
y sus seguidores, como un derecho de soberana y no un derecho de propiedad. Sobre
el particular vase a MUOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo
y Derecho Pblico General. Madrid: Editorial Thomson Civitas, 2004, p. 811.

8. La Soberana del Estado, se divide en soberana externa y soberana interna. La

soberana externa es sinnima de independencia, se manifiesta en las relaciones
internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusin de toda
subordinacin o dependencia, hacia otro Estado.

9. Al respecto, Vlez Srfield, cita a Zachariae, en Le Droit Civil Franaise quien

sealaba lo siguiente: El ser colectivo que se llama el Estado, tiene, respecto a los
bienes que estn en el territorio, un poder, un derecho superior de legislacin, de
jurisdiccin y de contribucin, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una
parte de la soberana territorial interior. Y agrega: A este derecho del Estado que no
es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde slo el deber de los
propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al inters general, y
de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado. Citado
a su vez, por: PAPAO, Ricardo y otros. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo I. 2. ed.
actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma,
2004, p.185.
Para Molinario, el dominio eminente es () la potestad legislativa, jurisdiccional,
expropiatoria e impositiva que el Estado posee sobre todas las propiedades existentes
en su mbito espacial (). MOLINARIO, Alberto D. Derecho Patrimonial y Derecho
Real. Buenos Aires: La Ley S.A. Editora e impresora, 1965, pp.119 -120.

10. Para Marienhoff, El dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio;

vinclase a la nocin de soberana. Se ejerce, potencialmente, sobre todos los bienes
situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o pblico del mismo o de la
propiedad de los particulares o administrados. Como bien se dijo, el dominio eminente
es la expresin poltico-jurdica de la soberana interna.. MARIENHOFF,
Miguel.Tratado del Dominio Pblico. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1960,
p.37.

11. Sobre el particular, el jurista mexicano Serra Rojas, seala: En las minas, el
dominio directo corresponde a la nacin y el dominio til al concesionario; as, el que
indebidamente explota un fundo minero, lesiona el dominio directo de la nacin ().
SERRA ROJAS, Andrs. Derecho Administrativo. Tomo II. 10. ed. Mxico: Editorial
Porra, 1981, p.194.

12. Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 26 de junio de 1997.

13. En concordancia, con la Ley N 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 15 de
octubre de 2005, que en su artculo 5 seala: Los recursos naturales constituyen
Patrimonio de la Nacin. ()., disposicin reiterada en el numeral 2 de su artculo 85,
cuyo tenor indica: Los recursos naturales son Patrimonio de la Nacin,().

14. COLMEIRO, Manuel. Derecho Administrativo Espaol. Tomo II. 4. ed. Madrid:
Imprenta y librera de Eduardo Martnez, 1876, p. 111.

15. El subrayado es nuestro. Inciso 1 del artculo 7 de la Ley 33/2003.

16. Con respecto a la expresin bienes pblicos empleada por el autor, debemos
indicar que algunos autores emplean errneamente esta expresin para referirse a los
bienes del Estado en general, cuando lo correcto es que sea utilizada nicamente para
referirse a los bienes de Dominio Pblico.

17. Al respecto, Nuez Borja anota: Los primeros son aquellos que por su valor o su
rentabilidad proveen al Estado de medios pecuniarios para atender los gastos que
ocasiona su gestin administrativa, como valores, numerario, etc. Forman el
patrimonio administrativo los bienes que constituyen base material imprescindible
para el cumplimiento de determinado servicio pblico, como edificios de las escuelas,
hospitales, etc. Los bienes de uso pblico son los utilizados por todos, como el aire, el
mar, los ros, los caminos, los lagos, etc.. NUEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de
Derecho Administrativo del Per. Tomo I. Arequipa: Editorial Universitaria, 1971, pp.
281-282.
18. La cursiva es nuestra. Ibdem, p. 288.
Como la obra de Nuez Borja, fue publicada en el ao 1971, es decir en una fecha
anterior a la dacin de la Constitucin Poltica de 1979, podemos considerar que la cita
referida es un antecedente doctrinal del empleo de esta equivocada expresin.

19. Vase a: CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos
Reales. Tomo I. 4.ed. Lima: Talleres Grficos P.L. Villanueva, 1973, pp. 48-79.

20. En ese sentido, Bacacorzo afirma: () continuando con el desarrollo de la

propiedad fiscal decimos que a ella pertenecen jurdicamente los recursos naturales
renovables (bosques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquos u ojo de agua),
fuentes termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales,
reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y
toda fuente energtica, las covaderas de guano y las estacas de salitre).
().BACACORZO, Gustavo.Tratado de Derecho Administrativo. 4. ed. Lima: Gaceta
Jurdica, 2000, p. 265.

21. RAMREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I. 3. ed. Lima:
Editorial Rodhas, 2007, p. 246.

22. GONZLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima:
Palestra Editores, 2007, p. 128.

23. Aprobado mediante Decreto Supremo N011-2006-ED.

24. As por ejemplo, el jurista Vsquez Ros, clasifica a los bienes de Dominio Pblico
en: bienes de uso pblico, bienes destinados al servicio pblico y bienes
culturales que constituyen el Patrimonio de la Nacin. (la cursiva es nuestra).
VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Tomo I. 2. ed. Lima: Editorial San
Marcos, 2003, p. 100.

25. Convencin aprobada en la Dcimo Stima Conferencia General de la UNESCO,

celebrada en la ciudad de Pars, del 17 de Octubre al 21 de Noviembre de 1972, cuya
adhesin fue aprobada por el Congreso de la Repblica, mediante Resolucin
Legislativa N 23349, del 21 de diciembre de 1981.
Disponible en:
http://unesdoc.unesco.org/images/0011/001140/114044s.pdf#page=139
pp.140-151. [Consulta: 10 de noviembre de 2009]

26. Al respecto, el artculo 2 de la Convencin, considera patrimonio natural a: los

monumentos naturales constituidos por formaciones fsicas y biolgicas o por grupos
de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista
esttico o cientfico, las formaciones geolgicas y fisiogrficas y las zonas
estrictamente delimitadas que constituyan el hbitat de especies animal y vegetal
amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista
esttico o cientfico, los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente
delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la
ciencia, de la conservacin o de la belleza natural,.

27. La cursiva es nuestra. Inciso 1) del artculo 6 de la Convencin para la proteccin

del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

28. Al respecto, debemos aclarar que a diferencia del Derecho, la Economa tiene un
concepto distinto debien pblico, tambin denominado bien colectivo de consumo
pblico, sus caractersticas son la no-rivalidad (significa que el consumo del bien por
parte de un individuo no disminuye el consumo del bien por parte de otro individuo, es
decir no compiten entre si; y que estos bienes no se oponen a otros ni en cuanto a su
produccin ni en cuanto a su consumo), y la no-exclusin (significa que no es posible
excluir de su consumo a las personas que no pagan por el).

29. Los bienes pblicos mundiales, tambin denominados bienes pblicos

globales o bienes comunes de la humanidad, es un trmino cuyo principal promotor es
el Programa de las Naciones Unidas para la Poblacin y el Desarrollo (PNUD), su
desencadenante principal fue la obra Global Public Goods.International Cooperation in
the 21st Century (Bienes Pblicos Mundiales. Cooperacin Internacional en el siglo
XXI.), editada por Inge Kaul, Isabelle Grunberg, y Marc A. Stern, publicada por Oxford
University Press, en 1999, siendo publicada su versin en castellano en el mismo ao,
por el PNUD, a esta obra le han seguido otras, como Providing Public Goods: managing
Globalization, publicada en el 2003. An no se ha asignado un concepto univoco a este
trmino, dado su amplia polisemia, es criticado por que su significado puede variar
dependiendo de la intencin poltica, as se ha incluido dentro de este concepto, entre
otros, a los derechos humanos, la paz y seguridad, la justicia social, el patrimonio
cultural, la biodiversidad, el agua, los alimentos, etc. Al respecto vase la informacin
disponible en las siguientes pginas web:
http://www.undp.org/globalpublicgoods/index.html
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]
http://www.undp.org/globalpublicgoods/globalization/commentaries.html
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

30. Al respecto recurdese, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que

en el numeral 2 del artculo 1, indica: Para el logro de sus fines, todos los pueblos
pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las
obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional basada en el
principio del beneficio recproco, as como del derecho internacional. () (la cursiva es
nuestra), igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, en el numeral 2, de su artculo 1, establece: 2. Para el logro de sus fines,
todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin
perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperacin econmica internacional
basada en el principio de beneficio recproco, as como del derecho internacional. ()
(la cursiva es nuestra). De esta manera, bajo frases imprecisas y ambiguas, los Estados
parte, han restringido su libertad a disponer sus propios recursos naturales como
mejor les parezca, ya que no podran perjudicar el beneficio recproco derivado de la
cooperacin econmica internacional. En nuestro Pas, ambos Instrumentos fueron
aprobados mediante Decretos Ley N 22128 y N 22129 de fecha 28 de marzo de 1978.

31. Citado del sitio web de BBC Mundo, en la siguiente direccin:

http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_4299000/4299623.stm
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]
La noticia tambin seala que mediante un comunicado de la cancillera, el Ministro
Brasileo de Relaciones Exteriores, conden tal planteamiento, e indic que se
subestima la habilidad de los pases en desarrollo de proteger sus recursos naturales.
Sobre el tema, el 02 de marzo de 2005, fue publicado en el sitio web de la
Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica, un comunicado denominado
mensaje sobre las florestas tropicales, en el cual se indica: La Secretaria General de
la Organizacin del Tratado de Cooperacin Amaznica (OTCA), Rosala Arteaga
Serrano, manifiesta su preocupacin por las declaraciones del Sr. Pascal Lamy,
candidato a la Direccin General de la Organizacin Mundial de Comercio (OMC), en
referencia al status jurdico de los bosques tropicales y otros recursos naturales.
La Secretaria General de la OTCA considera que la soberana de los Pases Amaznicos
sobre la regin no debe ser cuestionada ni relativizada y que la idea defendida por el
Sr. Lamy -de considerar que los bosques tropicales deben ser bienes pblicos
mundiales- contrara decisiones de la comunidad internacional que garantizan la
autonoma de los pases en la gestin de su patrimonio natural. ().

Informacin disponible en:

http://www.otca.org.br/ep/noticia/noticia.php?idNoticia=222&tipoN=14
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

32. Artculo 1 de la Ley N 28477, publicada el 24 de marzo de 2005.

33. El artculo en mencin, tiene como antecedente el artculo 37 de la Constitucin

Poltica de 1933, que estableca: Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general,
todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos
legalmente adquiridos. La ley fijar las condiciones de su utilizacin por el Estado, o de
su concesin, en propiedad o en usufructo, a los particulares..

34. Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la Constitucin de 1979,

anotan: La pertenencia al Estado da el ttulo de propiedad sobre dichos recursos,
excluyendo por tanto a cualquier otro propietario potencial. No puede haber
propiedad sobre ellos..
RUBIO CORREA, Marcial y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Constitucin y Sociedad
Poltica. 2. ed. reformulada y ampliada. Lima: Mesa Redonda Editores, 1983, p.460.

35. El mismo error, fue cometido en el artculo 37 de la Constitucin de 1933, que de

igual manera estableca pertenecen al Estado, asimismo ntese que en dicho
artculo, la Concesin poda otorgar la propiedad a los particulares.

36. Es decir, la summa potestas que ejerce el Estado sobre bienes que son de su
propiedad (Dominio Pblico y Privado) o de particulares.
37. Por ejemplo, Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la
Constitucin de 1979, consideran:()La referencia al derecho patrimonial de la
Nacin, significa que los recursos naturales y su explotacin no pueden estar
separados del inters nacional, es decir, no pueden ser explotadas exclusivamente en
beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros.(). RUBIO CORREA, Marcial
y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Op.Cit., p.461.

De igual manera, Vsquez Ros, respecto al artculo 118 de la Constitucin de 1979,

opina: Hay aqu dos niveles que plantea la norma constitucional y que tiene serias
implicancias en el Derecho Civil. En efecto, por un lado establece que los recursos
naturales son patrimonio de la Nacin; y por otro, que son propiedad del Estado.
Aparentemente se podra entender que existe redundancia pero no es tal, por cuanto,
la referencia al derecho patrimonial de la Nacin, significa que los recursos naturales y
su explotacin, no podran estar separados del inters nacional, y en consecuencia, no
deben ser explotados exclusivamente en beneficio de inters privado, sino que
aprovechamiento debe ser en beneficio del Estado-Nacin y por tanto, es vlido que
estos bienes sean de propiedad del Estado.. VASQUEZ RIOS, Alberto. Op.Cit., p. 97.

38. As, Enrique Bernales, comentando la Constitucin de 1993, opina: Que los
recursos naturales sean patrimonio de la Nacin quiere decir, en nuestro criterio, que
su aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio: individual y
colectivo. Los recursos naturales pertenecen al conjunto del pas, como elementos que
hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no slo de la presente
generacin sino tambin de las futuras, y como un recurso que sirva para el progreso
de la Nacin en su conjunto.
La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado, al que la
Constitucin le da atribucin soberana para decidir. (). BERNALES BALLESTEROS,
Enrique. La Constitucin de 1993,Anlisis Comparado. 4. ed. Lima: RAO editora, 1998,
p.374.

Con igual criterio, Carlos Chirinos y Manuel Ruiz apuntan: No hay contradiccin en
sealar que en funcin al Patrimonio de la Nacin el Estado administra los recursos
naturales en beneficio de todos (). CHIRINOS Carlos y Manuel RUIZ. Concesiones
sobre Recursos Naturales: Una oportunidad para la Gestin Privada. Lima: Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), 2002, p. 35.

39. La sentencia emitida en el Expediente N 0048-2004-PI/TC, en el fundamento 29,

indica que: El artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos naturales, in
totum, son patrimonio de la Nacin. Ello implica que su explotacin no puede ser
separada del inters nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para
los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilizacin
deben alcanzar a la Nacin en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y
particular goce.. La misma sentencia, en el fundamento 33, considera: () los
recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la
Nacin, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los
beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en
general, correspondiendo al Estado el deber de promover las polticas adecuadas a tal
efecto..

Por su parte, la sentencia recada en el Expediente N 2064-2004-AA/TC, en el

fundamento 5, menciona: () el artculo 66 de la Constitucin establece que los
recursos naturales constituyen patrimonio de la nacin; en consecuencia, su
explotacin no puede ser separada del inters nacional, y sus beneficios deben
alcanzar a la nacin en su conjunto. (). Del mismo modo, la sentencia emitida en el
Expediente N0003-2006-PI/TC, en el fundamento 5, afirma: Que los recursos
naturales, in totum, sean patrimonio de la Nacin, implica que su explotacin en
ningn caso puede ser separada del inters nacional y el bien comn, por constituir
una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones.
Los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto,
por lo que queda proscrita su explotacin con fines exclusivamente individualistas o
privatsticos..

40. Al respecto, la sentencia emitida en el Expediente N 0048-2004-PI/TC, en el

fundamento 29, seala: () El Estado, como la expresin jurdico-poltica de la nacin,
es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y
goce.. En texto similar, el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N0003-2006-
PI/TC, indica: () Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento
(artculo 66 de la Constitucin), significa que es bajo su ius imperium y supervisin
que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce..

41. La sentencia recada en el Expediente N 0048-2004-PI/TC, en el fundamento 98,

establece: Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que
integran el dominio pblico (). En el mismo sentido, el fundamento 57 de la
sentencia del Expediente N 0003-2006-PI/TC, afirma: Asimismo, en tanto recurso
natural y bien de dominio pblico, el uso del espectro radioelctrico se atribuye y se
ejerce en armona con el inters pblico y el bienestar de la sociedad toda..

42. El nfasis en los fundamentos citados son nuestros.

43. Norma de 08 de Noviembre de 1991.

44. El nfasis es nuestro. Artculo 13 del Decreto Legislativo N757.

45. Norma de 09 de Octubre de 1992.

46. El nfasis es nuestro. El artculo constitucional mencionado corresponde al de la

Constitucin Poltica de 1979, norma vigente al momento de la publicacin del
D.S.N162-92-EF.

47. El nfasis es nuestro.

48. A excepcin del recurso tierra, que bien puede ser de Dominio Privado del Estado o
de propiedad de particulares.
49. La concesin es un bien distinto de los recursos naturales.

50. Vase en: HERNNDEZ MARTNEZ, Eduardo. Op.Cit., Tomo III, pp.519-532.

51. Sobre el particular, comparece los artculos 1 y 48 del derogado Decreto Ley
N21147, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, con el artculo 7 de la Ley N27308, Ley
Forestal y de Fauna Silvestre. De la apreciacin histrica de la normatividad sobre la
materia, se puede notar, que sta ha efectuado un cambio en la denominacin
utilizada para hacer referencia a la Naturaleza Jurdica de la relacin entre el Estado y
los recursos forestales y de fauna silvestre, pasando del trmino Dominio Pblico,
que no ocasionaba ambigedades en su distincin con los de Dominio Privado, al
empleo del trmino Patrimonio Forestal Nacional o Patrimonio Forestal del Estado
que guarda semejanza con el controvertido trmino de Patrimonio de la Nacin.

52. Proyecto presentado por los congresistas: Oswaldo Sandoval Aguirre, Beatriz
Merino Lucero, Graciela Fernndez Baca de Valdez, Rafael Urrelo Guerra, Lus Ezequiel
Campos Baca, Segundo Vito Aliaga Araujo, Adolfo Lus Amorn Bueno, Alfonso Baella
Tuesta, Gamaniel Chiroque Ramrez, Genaro Colchado Arellano, Lourdes Flores Nano,
Alfonso Grados Bertorini, Fernando Olivera Vega, Vctor Manuel Ruiz Caro lvarez,
Vctor Coral Prez, Anselmo Revilla Jurado y Alejandro Santa Mara Silva.

53. En ese sentido, Avendao seal ante la Comisin: En la ltima versin que han
elaborado se ha incluido virtualmente todo lo que haba propuesto con relacin a este
tema de los derechos reales: el derecho al concesionario y el derecho de propiedad del
Estado.. Fragmento de la exposicin del ex congresista ante la Comisin de Ambiente,
Ecologa y Amazona del Congreso de la Repblica de Per, en la sesin de fecha 19 de
mayo de 1997, durante la discusin del proyecto de Ley Orgnica para el
Aprovechamiento de los Recursos Naturales.
Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/4.1.7.htm
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

54. Avendao afirm ante la Comisin: El Estado puede ser dueo a ttulo de dominio
privado, o sea igual que un particular. El Estado puede ser dueo de una casa. Pero el
Estado tambin puede ser propietario a ttulo de dominio pblico que es distinto, es
un dominio diferente y dentro de ese dominio pblico la doctrina distingue una serie
de formas. Hay un dominio soberano, el que el Estado tiene sobre el territorio nacional
y el mar territorial. Fjense que ese es un dominio que no es incompatible con el
dominio privado. Una casa ma est ubicada en la avenida Arequipa 328 dentro del
territorio nacional, pero el Estado tiene un dominio soberano sobre todo el territorio y
sobre el espacio areo y sobre el mar territorial, entonces es un dominio especial, un
dominio soberano.
El Estado tiene un dominio eminencial. Esto es lo que vamos a analizar Qu cosa es
eminencial?. Por ejemplo cuando se explota el petrleo, el Estado est all, como
mirando atrs, t concesionario vas cumpliendo con todo bien, te dejo que explotes y
hagas todo, pero si te portas mal y no explotas o explotas mal o lo que fuere, revierte a
m. Ese es el dominio del Estado que la doctrina llama eminencial. Adems, el Estado
tiene un dominio de uso pblico sobre las calles, las carreteras, los parques, las
avenidas que el Estado no usa, lo usamos todos, todos nosotros vamos por las calles,
es un dominio a favor de todos los ciudadanos.
Finalmente, hay unos bienes que se denominan de servicio pblico que quiere decir,
bienes que se destinan a la prestacin de un servicio pblico. Por ejemplo, un bien
destinado a un Ministerio, donde se presta un servicio pblico como
ejemplo.. Ibdem.

Cabe indicar, que esta teora no considera como integrantes del Dominio Pblico a los
bienes relacionados con el fomento de la Cultura y con la Defensa Nacional.

55. Avendao expres ante el Pleno del Congreso de la Repblica: En Derecho Pblico
una de las formas que admite el dominio del Estado, pues admite varias formas, hasta
cuatro por lo menos, es la que se conoce como dominio eminencial. Qu es eso? Que
el Estado mantiene una suerte de dominio vigilante sobre los bienes que ha concedido
a los particulares para su explotacin. Es el caso de las minas, qu cosa se concede a
los particulares una concesin minera?.
Qu derecho tiene el concesionario?, el derecho a explotar la mina, hacer suyo los
frutos; pero el Estado est encima, vigilante, mirando, si el concesionario no cumple
con las condiciones de la concesin, pues caso contrario la concesin revierte al
dominio del Estado y el Estado vuelve a conceder la mina a otro particular, porque le
conviene al inters pblico que las minas sean explotadas. No pueden permanecer
abandonadas. No es un dominio privado en los trminos que tenemos todos sobre
nuestra casa en el rea urbana. No es as. Hay un dominio eminencial del Estado (...).
Fragmento de la exposicin del ex congresista durante su intervencin en el debate y
aprobacin del dictamen del proyecto de Ley N 2596/96-CR, Ley Orgnica para el
Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en el Pleno del Congreso de la
Repblica, en la sesin de fecha 06 de junio de 1997.
Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/8.2.htm
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

56. Pulgar Vidal, fue invitado por la Comisin para dar su punto de vista, manifestando
ante sta lo siguiente: () Lo mismo seala el doctor Jorge Avendao, que es un
experto en Derechos Reales. Entonces, la declaracin es que realmente los recursos
naturales son de los que se denomina el "Dominio Eminencial del Estado", a lo que me
referir ms adelante. () El dominio del estado se expresa de cuatro maneras: el
dominio soberano, sobre el territorio o el mar territorial; el dominio eminencial del
estado, que facultad a delegar ciertos derechos a particulares, pero no el
desprendimiento del dominio; el dominio que tiene el estado sobre los recursos
naturales, que es un dominio eminencial. Por otro lado, las otras dos formas son: las
zonas de uso pblico, como los parques y plazas y los servicios pblicos. Esas son las
cuatro formas o las cuatro modalidades de dominio del Estado (). Sobre los recursos
naturales lo que el Estado mantiene es un dominio eminencial..
Fragmento de la exposicin de Manuel Pulgar Vidal, ante la Comisin de Ambiente,
Ecologa y Amazona del Congreso de la Repblica de Per, en la sesin de fecha 11 de
noviembre de 1996, durante la discusin del proyecto de Ley Orgnica para el
Aprovechamiento de los Recursos Naturales.
Disponible en:
http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1996/ambiente/lib01/3.1.2.htm
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental y otras ONG, mantienen la teora

eminencial, combinndola con la teora que sostiene que al ser los recursos naturales
considerados como patrimonio de la Nacin, significa que stos deben ser
administrados en beneficio de todos. De esta manera, han elaborado una teora que se
resume en lo siguiente: a) Los bienes de Dominio Pblico no son de propiedad del
Estado, b) Los recursos naturales al ser patrimonio de la Nacin, significa que deben
ser administrados por el Estado en beneficio de todos, c) Los recursos naturales
forman parte del dominio eminencial aunque no este reconocido por la normatividad,
d) El dominio eminencial faculta a otorgar ciertos derechos, pero no a desprenderse
del dominio, este dominio no hace referencia a la propiedad sino al dominio
eminencial, eminente o latente. e) En rigor, los recursos naturales al ser del dominio
eminencial se encuentran en una categora distinta a la del Dominio Pblico.

En ese sentido, afirman lo siguiente: Jorge Avendao reconoce una cuarta categora
denominada del dominio eminencial que faculta al Estado a delegar ciertos derechos a
particulares pero no a desprenderse del dominio. En estos casos el Estado concede
algunas facultades similares al usufructo que permitira asignarlos para su explotacin
a particulares, manteniendo siempre dicho dominio, es decir, el dominio latente. Este
es el caso de los recursos naturales.

Los bienes de dominio pblico de acuerdo con el Art.73 de la Constitucin, son

inalienables e imprescriptibles. Esto significa que son bienes indispensables para la
utilidad pblica. Se trata de bienes que tienen la caracterstica de no poder pertenecer
a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son
stricto sensu de propiedad del Estado (). Por ello se habla de bienes de dominio
pblico (...).

Tratndose de los recursos naturales no habra contradiccin alguna en sealar que en

su consideracin de bienes del Patrimonio de la Nacin estos deben ser administrados
en beneficio de todos y que, en relacin al dominio pblico, es el Estado quien detenta
la afectacin de los mismos al fin pblico que estn llamados a cumplir.. CHIRINOS
Carlos y Manuel RUIZ. Op.Cit., pp. 34-35.

Luego agregan: Es decir, dentro de la interpretacin lgica que se intenta dar

al status jurdico de los recursos naturales, son Patrimonio de la Nacin y, a la vez,
aunque no lo diga expresamente la Constitucin, forman parte del dominio eminencial
del Estado. En cierto modo, en tanto se encuentran dentro del territorio sobre el que
se ejerce derechos soberanos, los recursos naturales son Patrimonio de la Nacin en su
conjunto, pero en la medida que el Estado los representa son, a su vez, parte del
dominio eminencial de este Estado.
La pregunta central de este debate es la siguiente: son los recursos naturales bienes
de dominio pblico? Aunque coloquialmente pueda afirmarse que s lo son, en rigor, y
como ya se adelant, se encuentran bajo el dominio eminencial del Estado, lo cual
constituye una categora de dominio distinta a la del dominio pblico clsico. ()..
CHIRINOS Carlos y Manuel RUIZ. Op.Cit., p.37.

Como podemos dilucidar esta teora en el fondo nos demuestra la confusin existente
en la doctrina nacional, con respecto al tema de los recursos naturales como bienes
integrantes del Dominio Pblico, as no nos explicamos como bajo esta teora, el
Estado podra otorgar derechos sobre los recursos naturales sin ser considerado
propietario; asimismo, la teora propugna que los recursos naturales estn en una
categora distinta al Dominio Pblico y al Dominio Privado, entre otros errores.
Debemos sealar, que nos causa suspicacia, la manera en que se pretende dotar de
legitimidad y credibilidad, a una teora que considera cuatro formas de dominio, la
cual no tiene ningn sustento en la doctrina internacional.

57. Es importante considerar que el Decreto Legislativo N1079, Decreto Legislativo

que establece medidas que garanticen el patrimonio de las reas naturales protegidas,
ha introducido en el ordenamiento jurdico, los principios que garantizan el patrimonio
de las reas Naturales Protegidas, entre los que se encuentra el Principio del dominio
eminencial, cuyo contenido indica: Los derechos para el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales renovables se otorgan a los particulares mediante las
modalidades que establecen las leyes especiales para cada uno de ellos. En cualquiera
de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, as como sobre los frutos,
productos y subproductos, en tanto ellos no hayan sido obtenidos acorde con el ttulo
por los cuales fueron otorgados.(Numeral 2 del artculo 3); y el Principio de
proteccin administrativa, que establece: La proteccin del dominio eminencial est
a cargo de la Administracin Pblica, a travs de sus rganos competentes, ()
(Numeral 3 del artculo 3). Como se puede dilucidar, a travs del Decreto Legislativo,
se ha buscado legitimar la teora del dominio eminencial o dominio eminente,
introducindola en la categora de Principio.

De este modo, se inserta en el ordenamiento jurdico, un nuevo trmino el de

dominio eminencial, que se nos muestra bajo un atractivo disfraz, el de Principio
que garantiza el patrimonio de las reas naturales protegidas, por lo que no
sorprendera que en los prximos aos, este principio se haga extensivo a toda la
normatividad referente a los recursos naturales. El mencionado principio, contiene un
tenor confuso, que parecera reforzar la propiedad del Estado sobre los recursos
naturales, sin embargo al sostener que En cualquiera de los casos, el Estado conserva
el dominio sobre estos, as como sobre los frutos, productos y subproductos (), lo
que pretende es sostener que el Estado slo tiene el dominio directo sobre los
recursos naturales, en tanto que el particular tiene el dominio til, ntese que el
mencionado dispositivo no hace referencia a la Concesin, nicamente utiliza el
trmino genrico de derechos, lgicamente su confusa redaccin, esta orientada a
su rpida aceptacin en el ordenamiento jurdico. Si realmente, lo que se busc es
proteger jurdicamente a estos recursos naturales, se debi establecer expresamente,
que stos integran el Dominio Pblico, mencionando los atributos que conforman su
rgimen especial de proteccin jurdica.

58. Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la Constitucin de 1979,

indicaron: "Existe otro tipo de propiedad estatal que en, en trminos tradicionales
podramos caracterizar como bienes de nadie o res nullius. Estos son los territorios
dentro de las fronteras nacionales, sobre los que ningn particular ha tomado
propiedad, pero que pueden ser adquiridos siguiendo un procedimiento pre-
determinado, en nuestro pas el denuncio. Tales son por ejemplos los terrenos eriazos.
Se dice que ellos pertenecen a la categora del dominio eminente del Estado, es
decir, son de l porque estn dentro de sus fronteras y no pertenecen a nadie. Se dira
que es una forma de atribuir la propiedad al Estado, en ausencia de una propiedad
privada pre-establecida".
RUBIO CORREA, Marcial y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Op.Cit., p. 460.

Posteriormente, Marcial Rubio, comentando la Constitucin Poltica de 1993, seala:

No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce el dominio son bienes de dominio
pblico en el sentido que hemos dicho antes. Otros son denominados de dominio
eminente que corresponde a bienes sobre los que no se estableci an derecho
privado alguno y, por consiguiente, estn en manos del Estado porque pertenecen a su
territorio. (). RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993.
Tomo III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 1999, p.
389.

59. El nfasis es nuestro.

60. Vase el inciso a) del numeral 2.2 del artculo 2, del D.S.N007-2008-VIVIENDA