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Aracaju - SE
2015
KERLEY GUIMARES PINHEIRO HSU
Aprovado em ___/___/___
Banca Examinadora:
_______________________________________
Orientadora: Prof. MSc. Marlia Mendona Morais SantAnna
Mestre em Direito pela Universidade Tiradentes
______________________
Examinadora: Prof. MSc. Renata Cristina Macednio de Souza
Mestre em Direito pela Universidade Tiradentes
__________________________________
Examinadora: Prof. MSc. Ana Cristina Almeida SantAnna
Mestre em Direito pela Universidade Tiradentes
Aracaju - SE
2015
COMPLIANCE: Nova rea de Atuao para os Profissionais do Direito
RESUMO
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Graduada em Cincias Econmicas pela Universidade Tiradentes UNIT; Ps-Graduada
em Marketing e Vendas pela Universidade Tiradentes UNIT; Graduanda em Direito pela
Universidade Tiradentes UNIT. E-mail: kerleyhsu@gmail.com.
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1 INTRODUO
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clientes e a sociedade em geral. Exatamente nesse cenrio surgiu o Compliance,
com o objetivo de prestar o devido suporte s organizaes, a fim de que pudessem
adaptar a sua performance empresarial ao novo ambiente regulatrio global e local.
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Compliance do termo ingls comply significa o ato ou
procedimento para assegurar o cumprimento das normas
reguladoras de determinado setor. Vogel descreve compliance como
um conceito que provm da economia e que foi introduzido no
direito empresarial, significando a posio, observncia e
cumprimento das normas, no necessariamente de natureza
jurdica.
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Decerto que o conjunto de medidas supramencionado se materializa em um
Programa de Compliance, atravs do qual as empresas reforam o compromisso
com seus valores e objetivos, principalmente, com o cumprimento da legislao. Por
se tratar de pretenso bastante arrojada, um Programa de Compliance requer a
elaborao de numerosos procedimentos e, primordialmente, uma mudana na
cultura corporativa. Para o Cade, o programa de Compliance ter resultados
positivos quando conseguir incutir nos colaboradores de uma empresa a importncia
em fazer a coisa certa.
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prudncia em sua atuao. Posteriormente, com o impacto do julgamento dos dois
casos de cartel, o das lisinas e o das vitaminas, que levaram investigao
antitruste a pases longnquos como o Japo e culminaram em multas,
ressarcimento de danos e penas de priso.
Nesse toar, em 1991, a Comisso de Penas dos EUA publicou o documento
entitulado Diretrizes Federais para a Condenao de Organizaes, que articulou os
elementos especficos de um Programa eficiente de Compliance e tica,
estabelecendo penas mais amainadas para as empresas que os adotarem.
Em 1998, com base no vasto arcabouo legal internacional vigente, os
Governos e as Instituies Financeiras estabeleceram regulamentos e prticas para
que estivessem adequadamente alinhados s exigncias dele decorrentes,
necessitando para tanto da criao e incorporao do Compliance, destacando-se
nesse cenrio a Norma Australiana AS 3806:1998, de 1998, como a primeira
referncia do mundo a estabelecer os princpios para os programas de Compliance.
O Documento Consultivo Funo de Compliance (2009) nos ensina que o
ato terrorista nos EUA, em 2001, e os escndalos financeiros em Wall Street, em
2002, assim como outros fatos relevantes no cenrio mundial, despertaram a
necessidade de regulamentaes mais efetivas e rapidamente aplicveis em todos
os pases. Com o fim de resgatar a credibilidade das corporaes, a mquina estatal
internacional instituiu um processo de reao e, com isso, as instituies financeiras
foram mais fortemente compelidas a executar profundas mudanas, com
reestruturaes estratgicas, organizacionais e tecnolgicas, visando impedir o
cometimento de novas aes lesivas economia e ao sistema financeiro e fortalecer
sua imagem perante clientes e fornecedores.
O professor Pierpaolo Cruz Bottini (2013) afirma que o impulso inicial
ao Compliance partiu das instituies financeiras, passando a se tonificar aps os
mundialmente famosos escndalos de governana (Barings, Enron, WorldCom,
Parmalat) e a crise financeira de 2008, quando diversos documentos foram
expedidos por rgos internacionais para recomendar o fortalecimento de polticas
de Compliance empresarial, bem como inmeras leis de diversos pases instituram
a obrigao da instalao desse mecanismo de monitoramento interno. Inclusive, a
exemplo do que fizeram os Estados Unidos, outros pases criaram ou incrementaram
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a responsabilidade penal de pessoas jurdicas, fixando a existncia de sistemas de
Compliance como parmetro para reduo de pena.
Nessas circunstncias, destacam-se os Programas de Compliance,
importantes na proteo e no aprimoramento do valor e da reputao corporativa. O
Compliance se fortalece no momento em que essas ocorrncias provocam grande
turbulncia e insegurana no mundo empresarial. Sua implantao ganha cada vez
mais relevncia e maior abrangncia, traduzida em mudanas que visam alinhar
processos, assegurar o cumprimento de normas e procedimentos e, principalmente,
preservar a imagem da empresa perante o mercado. Como consectrio, os
Programas de Compliance passaram a compreender os diversos ramos de atuao
empresarial, exigindo do Compliance Officer vasto conhecimento, incluindo as mais
diversas reas do saber: administrao, economia, recursos humanos, tributria,
antitruste, ambiental, trabalhista, licitaes, contratos, finanas, criminal etc.
Mundo afora, os Programas de Compliance se desenvolveram em ritmos
diferenciados. Atualmente, em alguns pases ou regies encontram-se em processo
avanado de evoluo, enquanto em outros a progresso do Compliance se deu em
velocidade menos arrojada. Entrementes, impende salientar que, nas localidades
onde a Funo de Compliance ainda pode ser considerada incipiente, o prognstico
bastante positivo, ou seja, no sero necessrias dcadas para alcanar o mesmo
padro dos demais pases. Para Silveira e Saad-Diniz (2015, p. 113), os programas
de cumprimento normativo, ou simplesmente Compliance Programs, tornaram-se,
em curto espao de tempo, verdadeiro tema da moda no mundo jurdico.
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objetivos e interesses dos shareholders, foi identificada a necessidade de implantar
boas prticas de Governana Corporativa, dentre elas o Compliance.
Em paralelo, eclodiu um movimento global de combate e preveno
corrupo, quando foram promulgadas diversas Leis e celebrados numerosos
Acordos Internacionais, como exemplificaremos a seguir:
1. Foreign Corrupt Practices Act FCPA ou Lei de Prticas Corruptas no
Exterior, promulgada em 1977 pelos Estados Unidos, obteve maior relevncia e
aplicabilidade aps o ano de 1992, quando o Ministrio Pblico dos Estados Unidos
(Departament os Justice DOJ) passou a atuar mais fortemente;
2. Conveno Interamericana contra a Corrupo, da Organizao dos
Estados Americanos OEA, firmada em 1996, aprovada no Brasil em 2002;
3. Conveno da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento
Econmico OCDE sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos
Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais, concluda em Paris no ano
de 1997, em vigor desde 1999, ratificada pelo Brasil no ano 2000;
4. Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, aprovada em 2003
pela Assembleia-Geral da ONU, vigente desde 2005 e aprovada pelo Brasil em
2006;
5. UK Bribery Act, promulgada em 2010 pelo Reino Unido, equivalente Lei
de Prticas Corruptas no Exterior dos EUA.
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procura introduzir no ordenamento jurdico-penal instrumentos dogmticos que deem
conta da elaborao de um novo modelo de preveno.
Ainda em 1988, atravs da Resoluo n 2.554, o BACEN estabeleceu a
exigncia de desenvolvimento das Normas de Controles Internos, direcionando as
instituies financeiras para a necessidade de criao de Programas de Compliance.
A Portaria SDE n 14/2004, editada pelo Ministrio da Justia atravs da
Secretaria de Direito Econmico, estabeleceu o Programa de Preveno de
Infraes Ordem Econmica PPI. De acordo com o professor Joo Grandino
Rodas (2015), seguiu precedentes norte-americanos e europeus, todavia foi
inovador quando previu a concesso de Certificado de Depsito de PPI, podendo
derivar a atenuao de eventuais penalidades, posteriormente afastada pela Portaria
SDE n 48/2009.
Em junho de 2009, a Controladoria Geral da Unio CGU e o Instituto Ethos
publicaram o documento "A Responsabilidade Social das Empresas no Combate
Corrupo", primeiro guia brasileiro para orientar as aes das empresas voltadas
para contribuir com a construo de um ambiente ntegro e de combate corrupo.
A Lei n 12.529/2011 estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia e disps sobre preveno e represso s infraes contra a ordem
econmica. Instituiu o regime de anlise prvia, propiciou a utilizao
do Compliance no mbito das condutas anticompetitivas, das condutas unilaterais e
das concentraes. Importante desafio para o Compliance Officer, nessa conjuntura,
o ajustamente entre defesa da concorrncia, que gera maior interveno nos
mercados, e o livre funcionamento de mercado. Para mitigar eventuais infraes,
essa Lei prev a celebrao de Acordos em Controle de Concentrao, Termos de
Compromisso de Cessao e Acordos de Lenincia.
A Lei acima mencionada deu maior eficcia atuao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica Cade na sua dupla funo: prevenir, por meio
do controle de atos de concentrao que alterem a estrutura dos mercados (fuses,
aquisies etc.); e reprimir, por meio do controle de condutas potencialmente
anticompetitivas, as infraes contra a ordem econmica. Desse modo, percebe-se
que o Cade possui total interesse em facilitar a adoo de Programas de
Compliance, alm de difundi-los. Inclusive, introduziu essa preocupao no seu
Plano Estratgico 2013/2016 e no Plano Plurianual 2012/2015. Durante o primeiro
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semestre de 2015 elaborou a verso preliminar do Guia para Programas de
Compliance Concorrencial, abordando a importncia do Compliance, enfatizando os
benefcios do cumprimento da legislao para os consumidores, para a economia ou
para as prprias empresas, como tambm aspectos voltados ao gerenciamento de
riscos.
A Lei n 12.683/2012 alterou a Lei n 9.613/1998, trazendo mudanas que
merecem a ateno de empresrios e dos que trabalham com Compliance no Brasil.
Dentre elas, a ampliao dos setores listados como sensveis aqueles mais
propcios prtica de lavagem de dinheiro, seja por usar o dinheiro em massa ou
por lidar com bens de difcil mensurao econmica como, por exemplo, setor de
joias, consultoria e mercado de arte. Nesse contexto, o escndalo do mensalo
tornou-se o caso tpico mais famoso do Brasil, entretanto, para Saad-Diniz (2013), a
avaliao do seu impacto regulatrio ainda precoce. Assim, destaca-se a
necessidade de criao de polticas de Compliance, com o implemento de
mecanismos internos de preveno e combate lavagem de dinheiro.
A Lei n 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupo, Lei da Empresa
Limpa ou, at mesmo, Lei do Compliance, como entende Fbio Selhorst (2014),
ampara a Administrao Pblica contra prticas fraudulentas e ilegais, assim como
qualquer conduta a ela prejudicial. Exige postura tica nas relaes do setor privado
com o setor pblico, alm de coibir atos de corrupo.
Sua grande inovao a chamada responsabilidade objetiva da empresa,
no sendo necessria a comprovao de dolo ou culpa para aplicao das sanes
nela previstas. Prev a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas
pela prtica de atos contra a Administrao Pblica e estabelece multas que podem
chegar a 20% do faturamento anual bruto ou variar entre R$ 6.000,00 a R$
60.000.000,00, alm da possibilidade de perda de contratos pblicos. Vale fazer
referncia, nesse ponto, afirmao de Figueiredo (2015, p. 13):
A Lei Anticorrupo aborda o dever de ressarcir o errio em havendo
leso Administrao Pblica, sano esta de natureza cvel.
Demais disto, versa acerca das multas que se pode impor em caso
de realizao de ato ilcito por integrante de empresa, a revelar
sano de carter, notria e tradicionalmente, administrativo. H
ainda sanes mais graves e que podem ser impostas apenas pelo
Judicirio, dentre as quais a dissoluo da empresa, a denotar a
existncia de tratamento jurdico distinto e gravoso, diferente do que
comumente se v no direito administrativo ou at no mbito da
responsabilidade penal da pessoa jurdica.
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Essa Lei foi regulamentada pelo Decreto n 8.420/2015, que previu um
Programa de Integridade da pessoa jurdica (Programa de Compliance), o qual
consiste no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade. O
Decreto, tambm, definiu a estrutura desse Programa e os parmetros utilizados
para avaliar sua existncia e aplicao, cuja confirmao pode reduzir eventuais
multas em at 4% do faturamento bruto da empresa.
Em abril de 2015, a Portaria CGU n 909/2015 definiu critrios para avaliao
dos Programas de Integridade das empresas, como requisito para concesso de
reduo no valor de possveis multas, estabelecendo trs facetas de anlise:
comprovao da construo de um programa de integridade aderente ao tamanho
da empresa, ao seu perfil de atuao e posicionamento no mercado; confirmao do
histrico de aplicao do programa, com resultados alcanados na preveno de
atos lesivos; demonstrao da aplicao do programa no ato lesivo em questo,
funcionando como preveno contra um dano maior ou na reparao do prejuzo
causado.
O vice-presidente de Assuntos Jurdicos & Compliance da Siemens Brasil,
Fbio Selhorst (2014), diz o seguinte com relao nova Lei:
um avano para o pas e refora a importncia dos Programas de
Compliance criados pelas empresas para combater a corrupo. As
que ainda no possuam trabalhos estruturados nesse sentido,
conforme a lei, tiveram seis meses para adotar mudanas
organizacionais, tais como o desenvolvimento de programa de
obedincia s leis (Compliance) e treinamento para seus
funcionrios. [...] Ao dosar as sanes, autoridades do Governo
levaro em conta o grau em que a pessoa jurdica ir colaborar nas
investigaes, caso haja prtica de corrupo por seus
representantes.
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sim desenvolver uma ferramenta para avaliar se o programa
de Compliance da empresa atende legislao e se um
mecanismo concreto e eficiente de controle de fraudes e corrupo.
O objetivo orientar o setor privado de como agir perante a Lei
Anticorrupo.
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4 ELEMENTOS DE UM PROGRAMA DE COMPLIANCE
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De acordo com Figueiredo (2015, p. 195), foroso consignar que programas
efetivos de Compliance implicam em adoo de medidas que permitam e estimulem
a cooperao, com o intuito de obstar a prtica de comportamentos infracionais,
como tambm para denunci-los e revel-los. Trata-se do denominado
whistleblowing.
Destarte, um Programa eficaz de Compliance est obrigado a dispor de
ferramentas que permitam a implantao, a comunicao e o controle das normas e
das boas prticas, em todas as camadas da empresa. Fundamental salientar que as
atividades do negcio devem ser mantidas sempre em funcionamento,
demonstrando para o mercado que a organizao se utiliza de boas prticas de
gesto, suscitando uma imagem de concretude e ascenso. Entretanto, as
informaes inerentes ao negcio, devem permanecer em total segurana. Os
Programas de Compliance devem ser totalmente documentados, inclusive com
possibilidade de comprovao na prtica.
Importante frisar que o documento publicado em 2009 pela Controladoria
Geral da Unio CGU e o Instituto Ethos, sob o ttulo "A Responsabilidade Social
das Empresas no Combate Corrupo", recomenda que as organizaes devam
adotar os seguintes princpios e polticas:
1. Elaborao de Cdigos de Conduta;
2. Implantao de poltica de comunicao permanente;
3. Criao de um Comit de tica;
4. Sistema de recrutamento centrado em tica;
5. Instituio de sistemas de controle interno e auditoria.
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5 BENEFCIOS DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE
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pode configurar circunstncia atenuante em reconhecimento adoo pela
empresa de medidas para prevenir violaes lei amainando a pena mesmo em
caso de condenao.
Ao estar em Compliance a empresa demonstra confiabilidade, postura tica,
rigidez nos controles internos, sustentabilidade dos processos, adimplncia com as
obrigaes e efetividade na administrao de eventuais conflitos. Em alinhamento
com as boas prticas de gesto e com os padres atualmente exigidos, a
organizao se destaca e recebe o reconhecimento do mercado, obtendo vantagem
competitiva. Como sucedneo, obtm maior valor no mercado, melhor retorno dos
investimentos e suas transaes so facilitadas, por meio de desconto em linhas de
crdito ou de aquisio de capitais atravs de financiamentos pblicos e privados.
A implementao de Programas de Compliance fundamental para as
empresas que pretendem crescer de forma sustentvel, longeva. imprescindvel
para aquelas que pretendem organizar a sua estrutura societria objetivando
abertura de capital, expanso para o mercado internacional ou participao na Bolsa
de Valores. Neste caso, as carteiras so avaliadas e medidas conforme o
cumprimento s boas prticas de gesto e os analistas de valores imobilirios
deixam de lado as empresas que no as adotam, desvalorizando a sua composio.
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interno, cdigo de tica e normas de conduta. Desse modo, fez nascer a
necessidade de um departamento especfico de Compliance.
A FourTrade, corretora de cmbio, no seu Manual de Procedimentos de
Compliance, declara que a funo do setor de Compliance :
Certificar-se da aderncia e do cumprimento das leis pertinentes;
certificar-se da existncia e observncia de princpios ticos e de
normas de conduta; cuidar da manuteno e atualizao de
regulamentos e normas; disseminar a cultura de preveno
lavagem de dinheiro, promovendo treinamento especfico; promover
a manuteno de processos internos para preveno lavagem de
dinheiro; mensurar e avaliar os riscos; controlar, manter e atualizar a
documentao cadastral dos clientes.
7 CONSIDERAES FINAIS
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Entretanto, no mercado brasileiro a oferta de profissionais com experincia
em Compliance diminuta, fato que inflacionou a remunerao dos executivos
seniores. De acordo com os dados da empresa de recrutamento Michael Page,
compilados no final de 2013, pouco antes da adoo da Lei Anticorrupo, o salrio
mdio para um cargo gerencial fica entre R$ 15 mil e R$ 25 mil, enquanto o de um
diretor pode chegar a R$ 45 mil. Em empresas de capital aberto, a remunerao
pode ser at 35% maior. Em decorrncia desse cenrio, aumenta cada vez mais o
interesse de jovens profissionais pelo Compliance, em especial os da rea jurdica.
Para esses profissionais, em incio de carreira, o perfil comportamental ganha ainda
maior evidncia. A capacitao exige longas horas de estudo e dedicao e a oferta
de cursos ainda bastante limitada e onerosa. Em resumo, o mercado para os
profissionais de Compliance se apresenta da seguinte forma: procura em ascenso,
escassez de profissionais qualificados e alta onerosidade e pouca oferta de cursos
focados no tema.
Saliente-se que no contexto mercadolgico atual os riscos de no Compliance
so avassaladores. Zanetti (2014), em artigo publicado no site da Associao
Brasileira de Comunicao Empresarial, mencionou que o Citigroup e o Bank of
Amrica assinaram acordos bilionrios diante da presso da Justia dos Estados
Unidos. Segundo ele, o Citi assentiu pagar US$ 7 bilhes de dlares como parte de
sua responsabilidade por ter levado clientes a comprarem ttulos que, de acordo com
um operador do prprio banco, estavam lastreados em hipotecas no confiveis, e o
Bank of Amrica pagou ao Governo americano uma conta de US$ 16,65 bilhes
pelas acusaes de ter vendido ttulos hipotecrios de alto risco, que teriam
contribudo para a ecloso da crise da Subprime em 2008.
No Brasil, de acordo com Spinetto (2015), acusaes criminais e civis contra
a Petrobras podero lhe custar bilhes de dlares em multas e acordos. Em outubro
de 2014, a produtora de petrleo contratou a Trench, Rossi Watanabe Advogados e
a Gibson, Dunn Crutcher para supervisionar uma investigao interna sobre as
acusaes de superfaturamento de contratos. Criou um comit especial para manter
o Conselho informado sobre a investigao, nomeando a ex-presidente do Supremo
Tribunal Federal, Ellen Gracie Northfleet, e o ex-diretor de compliance da Siemens
AG, Andreas Pohlmann. Em janeiro deste ano, a empresa nomeou Joo Adalberto
Elek, ex-diretor financeiro da fabricante de celulose Fibria Celulose S/A, para o cargo
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indito de diretor de governana, risco e compliance. A Petrobras ainda poder
gastar cerca de US$ 150 milhes em honorrios jurdicos apenas para se defender
nos EUA de processos abertos pela Comisso de Valores Mobilirios (SEC), pelo
Departamento de Justia (DOJ) e por investidores do pas norte-americano.
Nesse toar, podemos concluir que, para as empresas, a melhor opo
investir em Programas de Compliance, bem elaborados, implementados,
monitorados, revisados e atualizados, contando com o envolvimento de todos os que
constituem a organizao, tomando-se por base o fenmeno econmico polidrico
de Asquini e, portanto, considerando o seu perfil corporativo. Para os profissionais
do ramo do direito, principalmente os estreantes, visualizamos uma excelente
oportunidade de atuao, bem-afamada e com remunerao bastante atrativa, mas
que por outro lado exige adequao, dedicao, capacitao e investimento em
formao profissional ps-acadmica.
Nepomuceno e Kiula (2015) entendem que o momento atual de
sedimentao da cultura de Compliance nas instituies nacionais. O tema, antes
restrito s negociaes que envolviam empresas com negcios nos Estados Unidos,
a partir da regulao americana, est se consolidando no mercado brasileiro.
Vislumbra-se que, em breve, surgiro novas abordagens respeitveis para as
questes envolvendo a conformidade em todos os segmentos de mercado, como o
caso da publicao do Guia de Programas de Compliance, pelo Cade. A luta por
um ambiente corporativo em que a transparncia, a equidade e a conformidade
sejam preceitos bsicos caractersticos do nosso mercado, o que certamente
beneficiar empreendedores, consumidores, toda a cadeia empresarial, enfim, todo
o pas. A mesma tecla de Compliance continua sendo tocada, como mecanismo de
anticorrupo, e a ferramenta est nas mos da sociedade. A governana
corporativa especula avanos, mas tudo ainda no passa de propenso. A boa
notcia que o advogado pode participar ativamente da construo dessa nova
realidade, com relevante diferencial competitivo em relao aos profissionais de
outras reas, principalmente pela sua habilidade em redigir, intimidade com o
vocabulrio especfico e facilidade na leitura e interpretao de normas.
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REFERNCIAS
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NEPOMUCENO, Bruno e KIULA, Diego do Nascimento. Guia do Cade Fonte
Valiosa para Compliance Officers. Pesquisa feita em internet, disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2015-set-09/guia-Cade-fonte-valiosa-compliance-
officers#author> Acesso em: 29/10/2015.
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COMPLIANCE: New Practice Area for Law Professionals
ABSTRACT
The essential scope of this paper is to discuss the meanings of Compliance term and
its more recent use in the corporate world to conceptualize the adoption of internal
practices whose purpose is to ensure compliance with standards, whether rules or
principles, embedded in a management context and risk prevention. From there, it
demonstrates the use of the Compliance as an instrument of Corporate Governance,
which aims to align the company with good management practices in vogue.
Following, its made a foray into compliance history, its spread around the world and,
more often, in Brazil. Following this approach, it conducted a survey concerning the
constituent basic elements of the Compliance Programs, and then an analysis of the
benefits sculptured in the organization from its implementation. Takes place then to
discuss the Compliance Officer, professional responsible for conducting these
programs in organizations, the characteristics that should gather and the current
situation of the Brazilian market in terms of supply and demand for specialist
Compliance. Finally, it is noted as the lawyer of the differential to act as Compliance
Officer, taking into account their ability to write, intimacy with the specific vocabulary
and ease in reading and interpretation of the rules.
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