DISCRIMINACION DEL TRABAJADOR VINCULADA A SU ESTADO

DE SALUD.
Irilo E. C. Carril Campusano.
I) INTRODUCCION.
El tema de la discriminacin negativa del trabajador ha sido receptado
normativamente por el derecho interno e internacional desde hace varias
dcadas, y ha evolucionado en ese mbito de manera progresiva hasta nuestros
das.
Aunque un poco ms cercana en el tiempo, similar situacin aconteci en
nuestro pas con la jurisprudencia.
Actualmente muchos debates han sido ya superados, pero no podemos
olvidar que hasta hace poco tiempo desde algunos sectores de la doctrina se
negaba, por ejemplo, que las previsiones de la ley 23.592 resultaran aplicables a
las relaciones del trabajo (por ej., opinin del Dr. Jorge Rodrguez Mancini) , o
se afirmaba que en los casos de discriminacin laboral la prueba producida por
la vctima deba ser "muy convictiva" y su apreciacin "exigente" (por ej.,
Dictamen del Dr. Eduardo lvarez en autos "Parra Vera Mxima c/San Timoteo
S.A. s/Accin de amparo"); criterios receptados en algunos casos por parte de la
jurisprudencia.
La incansable y relevante labor de los abogados laboralistas, y tambin
de algunos magistrados, hizo que en la actualidad el tema sea abordado desde la
ptica correcta (la del trabajador y los derechos humanos).
Las posturas restrictivas han sido desactivadas por imperio de la
realidad, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dictado sentencias que
eliminaron todas las dudas, as por ejemplo : "Alvarez, Maximiliano y Otros
c/CENCOSUD S.A." (07/12/10), determinando que la ley 23.592 es aplicable al
mbito de las relaciones laborales, y que la vctima puede ser reinstalada en su
puesto de trabajo cuando as lo solicita; o "Pellicori, Liliana Silvia c/C.P.A.C.F.
s/Amparo" (15/11/2011), resolviendo que el trabajador discriminado no solo no
debe producir prueba muy convictiva, sino que le basta con acreditar prima
facie los hechos que resultan idneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponder al demandado a quien se reprocha la comisin del trato
impugnado, la prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y
razonable ajeno a toda discriminacin."
Es evidente que ha existido una marcada y auspiciosa evolucin en el
tratamiento del tema, respetando las indudables directivas de la Constitucin
Nacional y la normativa interna e internacional.
Sin embargo, he advertido que la jurisprudencia e inclusive la opinin de
los autores no es tan nutrida cuando se trata de un tema puntual, la
discriminacin del trabajador relacionada a su estado de salud.
Cuando hago referencia al "estado de salud" del trabajador pretendo
establecer una categora suficientemente amplia, que contemple todas las
situaciones en que el dependiente sea portador de deficiencia fsica o mental,
transitoria o definitiva, derivada de una enfermedad o accidente, inculpable,
profesional o de trabajo.
II) LA SITUACION ESPECIAL.
 La situacin de inferioridad en que el trabajador se encuentra frente al
empleador determina su condicin de debilidad, lo que constituye el
fundamento de la existencia del derecho del trabajo.
Ahora bien, el trabajador que padece una afeccin en su salud es tan
trabajador como aquel que goza de buena salud, ambos son merecedores de la
proteccin que la legislacin les depara; pero el primero se encuentra en
situacin de inferioridad en relacin al segundo.
As, por ejemplo, ante la prdida del empleo el trabajador sano tendr
infinitas ms posiblidades de volver a emplearse.
A su vez, el trabajador con su salud afectada muy probablemente deba
canalizar parte de sus ingresos a gastos de medicamentos, honorarios por
labores profesionales de mdicos, etc.; e incluso es posible que parte del tiempo
que debera dedicar a su familia, el estudio, o el esparcimiento, lo deba
canalizar en guardias hospitalarias, consultorios mdicos, etc.
Adems, la perdida del salario derivada del despido le implicar al
trabajador tambin la perdida de los servicios de su obra social en el plazo de
tres meses.
Tambin ocurre en muchas oportunidades que el empleador no ve con
agrado las inasistencias de su dependiente, aunque estas tengan sustento legal,
situacin que genera -no pocas veces- un trato hostil, descomedido, culpando a
la vctima porque ya no puede producir a pleno.
Lo que pretendo decir es que, cuando el trabajador ve resentida su salud,
ingresa en un mundo de dificultades, las propias de tener que asumir su
condicin como humano sin poder gozar de la vida en plenitud, y tambin las
derivadas de su especial situacin en el trabajo.
Objetivamente, este trabajador es el dbil entre los dbiles.
Y si bien toda discriminacin merece reproche jurdico y social, es
evidente que el trabajador que padece alguna afeccin de su salud se encuentra
an en peor condicin que los trabajadores discriminados por otros motivos.
Y as ser infinitamente ms probable que obtenga nuevo empleo el
dependiente an despedido discriminatoriamente por su raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, etc., que el trabajador
despedido discriminatoriamente a causa de una disminucin en su salud.
Siendo entonces que estos trabajadores se encuentran en una muy grave
y especial situacin de vulnerabilidad, se les debe deparar tambin una
proteccin especial, la derivada de su condicin de trabajador, obviamente, y la
que impone el respeto por la dignidad de la persona, con arraigo en los derechos
humanos fundamentales.
Es por eso que me atrevo a afirmar, sin vacilaciones, que los casos de los
trabajadores vctimas de discriminacin vinculada a su salud deben ser
abordados con especial detalle y sensibilidad de parte de los legisladores, los
abogados y los magistrados, cada uno de ellos -por cierto- en el mbito de sus
incumbencias
III) ANTECEDENTES LEGALES.
En el orden interno, y con carcter general, podemos citar como
antecedentes legales las previsiones de la Constitucin Nacional (artculos 14
bis y 16), la L.C.T. en sus artculos 17 y 81, que aluden a la discriminacin
expresamente (aunque sin indicar sancin), tambin los artculos 178 y 181, que
contemplan situaciones de discriminacin laboral aunque sin mencionar el
trmino.
Adems, el despido discriminatorio fue regulado, desde el mes de
septiembre de 1998 hasta el mes de abril de 2004, mediante el artculo 11 de la
ley 25.013 (derogado por ley 25.877), que de manera mezquina dispona para
esos casos un recargo del treinta por ciento sobre la irrisoria tarifa prevista para
los supuestos de despido arbitrario.
Adentrndonos ya en la proteccin especial para los trabajadores
enfermos, y aunque de manera absolutamente parcial, la proteccin especial se
ha materializado normativamente mediante regulaciones especficas referidas a
los enfermos de sida, diabetes y epilepsia.
La ley 23.728 y el decreto reglamentario 1294/91 proyectan sus efectos a
fin de evitar la marginacin del enfermo de sida, as como el respeto a las
previsiones del Pacto de San Jos de Costa Rica y la ley 23.592.
La ley 23.573 establece que los enfermos de diabetes no pueden ver
impedido su ingreso al trabajo en el mbito pblico y privado (salvo que una
junta mdica dependiente del Ministerio de Salud y Accin Social determine
que el trabajador se encuentra impedido de prestar sus tareas), y a su vez la ley
25.788 considera que el desconocimiento del derecho de estos enfermos
constituye discriminacin, sindoles aplicables las previsiones de la ley 23.592.
En cuanto a los enfermos de epilepsia, se encuentran amparados por las
previsiones de la ley 25.404, en cuanto dispone que dicha enfermedad no ser
considerada impedimento para la prestacin de tareas laborales, agregando que
el desconocimiento del derecho del trabajador ser considerado acto
discriminatorio en el marco de la ley 23.592.
Como puede observarse, en todos los casos precedentemente
mencionados el legislador remite las situaciones de incumplimiento patronal a
las previsiones de la ley antidiscriminacin.
Pensabamos, en su momento, que esta solucin era aplicable a las
situaciones anlogas (con sustento, adems, en el resto de la normativa interna e
internacional), porque de lo contrario los trabajadores con afecciones en su
salud derivados de otras patologas distintas a las contempladas por las leyes
especiales resultaran ser vctimas de discriminacin.
En efecto, aunque cada enfermedad tenga sus propias caractersticas,
resultaba insostenible considerar que un trabajador segregado por el empleador
era vctima de discriminacin en el marco de la ley 23.592 si padeca diabetes,
y no si padeca una afeccin columnaria, o hepattis, etc.
Esta situacin ha sido superada actualmente por la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin derivada del ya mencionado caso "Alvarez",
en cuanto dispuso la aplicacin de la ley antidiscriminacin en el mbito de las
relaciones laborales, es decir a los trabajadores sanos vctimas de
discriminacin, por lo que no puede caber duda que tambin es aplicable a los
trabajadores con afecciones de salud.
IV) EL CUADRO INDICIARIO :
Expresamos anteriormente que los casos de trabajadores discriminados
por razones de salud deben ser objeto de especial tratamiento por parte de los
abogados y magistrados, cuestin que se vincula con la forma de abordar los
mismos.
En tal sentido, y a partir de lo resuelto por nuestro Maximo Tribunal en
"Pellicori", consideramos que el profesional deber operar con sumo detalle en
el planteo de la situacin, elaborando y desarrollando minuciosamente todos
aquellos indicios que tornen verosmil la existencia del acto discriminatorio,
para que a partir de esta circunstancia opere el desplazamiento de la carga de la
prueba en cabeza del empleador, respecto de la causa objetiva y razonable de
dicho acto u omisin.
Cuando nos referimos "al acto u omisin" estamos haciendo referencia al
despido del trabajador (en atencin al alcance limitado de esta ponencia),
aunque la jurisprudencia citada resulte, por cierto, aplicable a cualquier
supuesto en que un trabajador sea vctima de discriminacin.
Por su parte el juez o tribunal deber apreciar la situacin en el marco
descripto, actuando con la sensibilidad del caso, y aplicando las mximas de la
experiencia, teniendo en consideracin lo que suele ocurrir conforme el curso
normal y habitual de las cosas, y el tipo de dificultades que invariablemente
debe afrontar el trabajador discriminado.
Como es sabido la prueba de una omisin o acto discriminatorio suele
resultar sumamente dificultosa.
Es que quien discrimina, sabedor del reproche social y jurdico que
merece tal temperamento, adopta las ms diversas formas a fin de encubrir la
situacin, intentando evadir las consecuencias del mismo.
 Ningn empleador en su sano juicio despedira a un trabajador
invocando su condicin sexual, sus opiniones polticas o religiosas, o su estado
de salud.
En este orden de ideas consideramos que deber operarse a partir de las
siguientes premisas :
* Ante la menor duda notificar de modo fehaciente y en forma inmediata
que el trabajador es objeto de trato discriminatorio en razn de su estado de
salud, de ser posible con antelacin al despido.
Consideramos que este no es un aspecto menor, porque de esta manera la
conducta discriminatoria aparecer documentada en forma previa al distracto, y
sin tener ninguna vinculacin -en ese momento- con dicha medida rupturista.
Evidentemente esto generara un antecedente, un hilo conductor, que nos
permita invocar que primero ocurri el trato discriminatorio, que se extendi
durante das o meses, y que luego (pese a ese trato) y habiendo demostrado el
trabajador su voluntad de conservar el empleo, sobrevino el despido como
coronacin de un proceso discriminatorio.
Es que seguramente la empleadora, frente al planteo del trabajador
posterior al despido, intentar alegar que la conducta del mismo es oportunista
(que pretende mantenerse en el cargo sin derecho), supuesto en el cual la
cronologa de los hechos constituira -al menos- un indicio en favor del
dependiente.
En sntesis, trataremos de acreditar que en el caso ocurri una sucesin
de hechos que tienen conexin cronolgica, espacial y causal, que se encuentran
interconectados, que permitan deducir, verosmilmente, que el despido fue
discriminatorio.
* Resaltar de manera especial la conducta de la empleadora frente a la
denuncia de su dependiente vctima de trato discriminatorio.
Es decir, qu hizo concretamente el principal ?
Se limit a una negativa genrica ? Reconoci circunstancias o hechos,
aunque asignndoles distinta entidad ?
Y en todo caso, si el trabajador no denunci como discriminador al
propio empleador sino a otro dependiente, por ejemplo a su superior jerrquico,
tom el principal alguna medida en relacin a este ltimo ? Instruy alguna
investigacin al respecto, como es propio esperar de un buen empleador ?
"Acreditado mediante prueba testimonial que la empresa demandada, a
travs de sus mximas autoridades, tena conocimiento de la situacin de
acoso sexual padecida por la accionante y de las inconductas de sus superior
jerrquico, corresponde concluir que el despido sin causa decidido por el
principal en realidad estuvo motivado en la denuncia formulada por la actora
respecto de la situacin de violencia laboral antes referenciada. As, dicho
proceder del empleador result violatorio de los derechos humanos
fundamentales del trabajador, tales como el principio de igualdad, el de no
discriminacin y el deber de no daar (arts. 4, 17 y 81 L.C.T.; art.7 ley 23.551;
art. 1 ley 23.592; arts. 14, 14 bis, 16, 19 e inc. 22, art. 75, Constitucin
Nacional; Convenio 111 de la O.I.T. y Ley 26.485 de Proteccin Integral a las
Mujeres)." C. N. Trab., Sala I, "P., S. L. c/La Pompeya S.A. s/Despido",
21/09/11.
 * Destacar, en su caso, la "inmediatez" de la negativa de la empleadora,
porque ello constituira un indicio de que ni siquiera dedic un tiempo mnimo
a investigar la situacin, algo que estimamos relevante en los supuestos de
discriminacin por parte de otros dependientes.
* Notificar en forma fehaciente y permanente al empleador respecto del
estado de salud del trabajador (incluso el alta mdica), ofreciendo y entregando
en todo momento las constancias mdicas del caso e incluso la historia clnica
del dependiente, y destacando la predisposicin del mismo a los fines del
"control" previsto por el artculo 210 de la L.C.T., como as tambin en relacin
a una eventual junta mdica.
Se tratara, en definitiva, de generar un marco en el cual el principal
aparezca claramente notificado del estado de salud del dependiente, incluyendo
-de ser posible- diagnstico y pronstico, que nos permita alegar posteriormente
que aqul conoca la gravedad o relevancia de la patologa padecida por ste, su
posible evolucin, sus posibles secuelas, etc.
* En el supuesto de tratarse de un trabajador que haya padecido
anteriormente otras enfermedades o accidentes que la empleadora hubiera
reconocido sin discriminarlo, deberemos alegar que ello de ninguna manera
constituye obstculo para una discriminacin actual.
Es que numerosos factores podran incidir para que el empleador se vea
tentado a "desprenderse" del trabajador intentando no hacer frente a las
consecuencias que dimanan del ordenamiento jurdico.
As, por ejemplo, un cambio en la situacin econmica de la empresa, o
en las condiciones generales de la economa del pas, podran determinar la
conveniencia de generar una reduccin de personal, en cuyo caso,
posiblemente, el trabajador con dificultades de salud podra ser el primero en la
lista de "prescindibles".
Tambin consideramos, y muy especialmente, que la dolencia actual
podra (a criterio del principal) incidir en el desempeo del trabajador en mayor
medida que afecciones de salud previas.
Pensemos, por ejemplo, en una mucama de un hotel, que padeci una
hipoacusia parcial y luego una afeccin columnaria.
Podra ocurrir que el empleador no haya prestado mayor atencin a la
primer patologa, considerando que la misma no resenta la prestacin del
servicio, y sin embargo, estimar que a partir de la afeccin columnaria la
dependiente padecera dificultades para ejecutar los esfuerzos propios de las
labores de una mucama, discriminndola a partir de ese momento.
En sntesis, la inexistencia de discriminacin previa no puede constituir
indicio acerca de la inexistencia de discriminacin posterior.
* Haremos incape en que el trabajador enfermo o accidentado se
encuentra dentro de lo que se podra denominar como "colectivo
potencialmente discriminable", es decir que integra una especie de "grupo de
riesgo", constituido por las personas trabajadoras, en relacin de dependencia, y
enfermas o accidentadas; que con frecuencia suelen ser segregadas de su
empleo precisamente en razn de no gozar de buena salud.
* Tampoco se puede pasar por alto el momento en el cual acontece el
distracto.
 As la contemporaneidad entre la pretendida ruptura del contrato de
trabajo y la enfermedad o accidente de la vctima, o la determinacin de su
incapacidad, o el momento de la reincorporacin, o el momento a partir del cual
aparecen los signos evidentes de la patologa, constituirn un indicio apreciable
a tener en cuenta por el juzgador.
"...toda vez que la oportunidad en que se produjo el distracto (cuando la
actora se reintegr a su trabajo luego de haber sufrido una seria intervencin
quirrgica y portando un delicado estado de salud), y la alegacin de una
causal que no se explic ni mucho menos acredit, me llevan a coincidir con la
determinacin del seor juez de primera instancia de juzgar la decisin
patronal como un verdadero despido discriminatorio encubierto por una
pretendida reorganizacin administrativa." C. N. Trab., Sala X, "P. V. A.
c/Ferro Argentina S.A. s/Despido", SD 18.985, 28/09/01.
En similar orden de ideas podremos destacar, por ejemplo, que el
empleador en previsin del alta inminente del trabajador disponga el distracto
en el perodo de conservacin del empleo (art. 211 L.C.T.).
Es que no resultara verosmil que el principal afronte en tal
circunstancia el pago de la indemnizacin por despido, si tena expectativa de
disolver el vnculo contractual al finalizar de plazo antes mencionado, sin
afrontar pago alguno.
* Tambin puede resultar importante everiguar, y en tal caso invocar, si
en la empresa existen antecedentes de trabajadores excluidos por razones de
salud, lo que puede generar un indicio en el sentido que frente a situaciones
similares se opera de manera sistemtica, idntica o parecida.
 * En caso de existir reglamento interno de la empresa puede resultar de
buena prctica la atenta lectura del mismo, ya que en algunos casos estos
contienen previsiones vinculadas al tema en tratamiento.
Hemos tenido oportunidad de intervenir en un conflicto en que dicho
reglamento estableca : "La empresa no tolerar el acoso de ningn empleado...
el hostigamiento por cualquier motivo discriminatorio.... est prohibido por las leyes

nacionales.... cualquier empleado que cree que est sujeto a cualquier conducta

cuestionable debe informarlo inmediatamente... en respuesta a cada queja, la

empresa tomar prontas medidas de investigacin y las acciones correctivas y

preventivas cuando sea necesario."

Pese a ello, y ante la denuncia del dependiente de ser vctima de trato
discriminatorio reiterado de parte de un superior, la empresa se limit a negar
los hechos de manera inmediata, lo que resultara demostrativo del
incumplimiento al reglamento interno por ella misma dictado.
En fin, lo que hemos intentado, sin la ms mnima pretensin de agotar
el tema, es proponer algunas prcticas que consideramos de inters para el
abordaje particular de los casos en que el trabajador resulta excluido del empleo
de manera discriminatoria a causa de su estado de salud.
Por cierto estimamos tambin que los magistrados debern receptar con
toda sensibilidad estos y otros indicios que permitan aplicar a cada caso la justa
solucin.
V) ENUMERACION NORMATIVA, ABIERTA O CERRADA ?
El interrogante del ttulo tiene que ver con la circunstancia que la ley
23.592 no contempla en forma expresa la discriminacin por motivos de salud.
 Esto ha llevado a que algunas opiniones consideren que el trabajador
vctima de esa situacin no estara contemplado por la norma, de modo que, si
bien podra ampararse en las previsiones de la normativa constitucional e
internacional, reclamando el dao que la conducta discriminatoria le haya
producido, no podra requerir su reincorporacin al puesto de trabajo.
No compartimos este criterio porque, adems de los fundamentos que
daremos a continuacin, la solucin propuesta constituira en s misma otra
forma de discriminar, ya que a los trabajadores discriminados se les dara
distinto tratamiento, mayor o menor proteccin, segn que el acto
discriminatorio obedezca a un motivo o a otro.
El artculo 1 de la ley 23.592 establece : "Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se
considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o
caracteres fsicos."
Se advierte, es cierto, que la norma no hace referencia expresa en su
"particularizacin" a la discriminacin por razones de salud, lo cual en nuestra
opinin NO puede llevar a pensar que tales situaciones se encuentren excluidas
de la misma.
 Es que, indudablemente, la enumeracin legal no es taxativa, sino
meramente enunciativa; de all que sin perjuicio de considerar el legislador
algunos actos como particularmente discriminatorios, es obvio que est
admitiendo la existencia de otros aunque no revistan esa caracterstica
particular.
Es evidente que la tcnica legislativa observada no ha sido la ms feliz,
pero la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de disipar las dudas.
"A los efectos de la ley 23.592 se consideran particularmente los actos u
omisiones discriminatorias determinados por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica,
condicin social o caracteres fsicos, pero se trata de una enunciacin que no
descarta otras causas de discriminacin." Juan Carlos Frnandez Madrid,
Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, tomo II, Segunda Edicin
Actualizada, pg. 1152.
La propia redaccin de la norma cuando expresa "particularmente" nos
est dando la pauta de su enunciacin ejemplificativa, de modo que esos casos,
los enunciados, indudablemente constituyen actos u omisiones discriminatorios,
lo que por cierto deja abierta la posibilidad acerca de la existencia de otros
casos no previstos expresamente por el legislador.
"Las causales de discriminacin no se agotan en lo consignado en el art.
1 de la ley 23.592, puesto que no es taxativo, sino meramente enunciativo." C.
N. Trab., Sala VII, 08/11/07, "Frangella, Mara Carolina c/HSBC Bank
Argentina S.A."
 Igual consideracin corresponde en cuanto a la forma de afectar el
derecho, circunstancia que surge tambin del texto de la norma cuando
enuncia : "o de algn modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
Constitucin Nacional ", porque "de algn modo" significa de cualquier modo,
y discriminar negativamente al trabajador enfermo o accidentado no constituye
ni ms ni menos que uno de los "modos" de afectar el derecho de la vctima.
Adems, no podemos olvidar que la norma contempla el supuesto de
discriminacin por la condicin social de la vctima, y ser trabajador enfermo,
accidentado, etc., es una condicin social.
En sntesis, ms all de cualquier enunciacin legal, lo cierto es que
constituir discriminacin laboral cualquier acto u omisin ocurrido con
motivo o en ocasin del trabajo, que resulte contrario a la justicia o a la
razn, que persiga fines despticos, que sean contrarios a la dignidad de la
persona humana.
Este criterio tiene sustento jurisprudencial y ha permitido que distintos
casos de discriminacin, an no contemplados expresamente por la norma,
reciban abrigo por parte de la justicia, como por ejemplo en : "Grepi, Laura
Carina c/Telefnica de Argentina", C. N. Trab., Sala IX, 31/05/05, donde se
ampar la libertad de expresin y de informacin; "Raggi, Germn c/Transener
S.A.", la Sala III de la Cmara Laboral de Rosario, 18/10/02, "G. R. M.
c/Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342", la Sala V de la C. N.
Trab., 07/12/07, y la Sala I del mismo Tribunal, en "R., J. J. M. c/Juncal S.A.
Ca. de Seguros", 16/09/05; resolvieron supuestos en que se prescindi del
dependiente por causa de su estado de salud.
Incluso, en el ao 1995 el Tribunal del Trabajo n 1 de Necochea hizo
aplicacin de normas antidiscriminatorias en el caso de un trabajador enfermo
de SIDA, "Villareal, Marcelo Mario c/Frigorifico San Cayetano S. A.
s/Indemnizacin de dao moral", expte. 1.708.
Si quedara alguna duda, no podemos olvidar que la articulacin con la
normativa internacional conduce inexorablemente al mismo camino.
Veamos :
El artculo 1 de la Declaracin Sociolaboral del Mercosur expresa : "1.
Todo trabajador tiene garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y
oportunidades en el empleo y ocupacin, sin distincin o exclusin en razn de
raza, origen nacional, color, sexo u orientacin sexual, edad, credo, opinin
poltica o sindical, ideologa, posicin econmica o cualquier otra condicin
social o familiar, en conformidad con las disposiciones legales vigentes. 2. Los
Estados partes se comprometen a garantizar la eficacia de este principio de no
discriminacin. En particular se comprometen a realizar acciones destinadas a
eliminar la discriminacin de los grupos en situacin de desventaja en el
mundo del trabajo. "
Recordemos que la obligacin de garanta estatal se debe manifestar a
travs de actos de sus tres poderes, de modo que los jueces tambin deben
dictar sus sentencias observando respeto por el principio de no discriminacin.
 Por lo dems, la expresiones "cualquier otra condicin social o familiar"
y "grupos en situacin de desventaja" son suficientemente amplias como para
comprender a los trabajadores enfermos o accidentados.
Para mayor claridad podemos agregar que el artculo 2 de la misma
Declaracin dispone : "1. Las personas con discapacidades fsicas o mentales
sern tratadas en forma digna y no discriminatoria, favorecindose su
insercin social y laboral."
Si se debe favorecer la insercin de este colectivo vulnerable en el
mbito del trabajo, es evidente que est vedado hacer lo contrario, es decir que
no se los puede segregar, el dependiente con afecciones de salud debe ser
contendio, no expulsado del empleo, situacin que se compadece con el respeto
por los derechos humanos fundamentales del trabajador (sano, enfermo o
accidentado).
En similar sentido podemos citar el artculo 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos : "Todas las personas son iguales ante la ley y
tienen derecho sin discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto,
la ley prohibir toda discriminacin y garantizar a todas las personas
proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier ndole,
origen nacional o social, posicin econmica nacimiento o cualquier otra
condicin social."
No parece difcil afirmar que la norma prohibe toda discriminacin y
aunque pueda parecer ocioso decirlo, toda es toda (y no solo alguna), y
"cualquier otra condicin social" son todas las condiciones sociales, sin
exclusin de ninguna.
A su vez, el Convenio 111 de la O.I.T. referido a la discriminacin en
materia de empleo y ocupacin, 1958, dispone en su artculo 1 : "1. A los
efectos de este Convenio el trmino discriminacin comprende : a) Cualquier
distincin, exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo. b)
Cualquier otra distincin , exclusin o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin."
Aunque esta norma parece ms dirigida a las autoridades pblicas que a
los particulares, no deja de integrar el universo normativo con una clara
directriz a la que el Estado debe respetar y propender, al punto tal que los
Estados miembros se comprometen, entre otras cosas, a dictar leyes que
aseguren la igualdad de trato de las personas en el empleo u ocupacin.
Una vez ms, observamos que se utiliza una forma abierta, genrica,
"cualquier otra distincin, exclusin o preferencia" constituir discriminacin
si anula o afecta la igualdad de oportunidades o de trato del dependiente.
En similar sentido podemos invocar tambin la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (captulo Primero, artculo II), la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 7), y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (artculo 2).
Por lo tanto, es nuestra opinin, que el sistema normativo vigente resulta
absolutamente suficiente para amparar con efectos plenos (es decir incluyendo
la reincorporacin del trabajador a su puesto de trabajo) los casos de
discriminacin negativa derivados de afecciones en la salud de los trabajadores.
VI) INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTICULO 212, TERCER
PARRAFO, DE LA L.C.T.
Recordemos que el artculo 212 de la L.C.T. regula la situacin del
trabajador que, vigente el plazo de conservacin del empleo, pretende
reincorporarse a sus labores luego de haber padecido un accidente o enfermedad
inculpable que le ha originado una disminucin definitiva en su capacidad
laboral, estableciendo en su tercer prrafo que si el empleador no le asigna
tareas compatibles con su aptitud fsica o psquica "estando en condiciones de
hacerlo", deber abonarle una indemnizacin igual a la prevista por el artculo
245 del mismo cuerpo normativo.
Como puede apreciarse, la norma remite la situacin al pago de la
indemnizacin tarifada prevista para el caso de despido sin justa causa.
Fue la solucin que el legislador dispuso en el ao 1974, la redaccin
originaria de la norma es casi idntica a la actual, y apreciada en el contexto
histrico podra decirse que constituy una forma (modesta al fin) de depararle
alguna proteccin al trabajador, aunque esta no difera de la correspondiente a
un dependiente sano despedido arbitrariamente.
Es decir, el empleador que despeda sin causa, y el que (pese a contar con
ellas) omita asignarle tareas adecuadas a un dependiente con capacidad
disminuida a causa de una enfermedad o accidente inculpable, pagaban lo
mismo.
 Claro, en el ao 1974 no se encontraba vigente la ley 23.592, tampoco
haba acontecido la reforma constitucional del ao 1994 que internaliz la
normativa internacional.
Por eso consideramos que actualmente el temperamento dispuesto por el
legislador al momento de redactar el artculo 212 de la L.C.T. se ha tornado
-cuanto menos- insuficiente, desajustado en relacin al ordenamiento jurdico.
Es que resulta evidente que el empleador que observa la conducta
descripta por la norma encubre (o ms bien descubre) el propsito de
desprenderse de un trabajador en situacin de especial vulnerabilidad. No le
asigna tareas adecuadas deliberadamente, para de esa forma poner fin al vnculo
laboral abonado lo mismo que en el supuesto de un despido arbitrario, cuando
hoy ya no se discute que los efectos del despido arbitrario y del despido
discriminatorio son distintos.
La conducta del empleador que no asigna tareas adecuadas al
dependiente, pese a contar con ellas, constituye un fuerte indicio de
discriminacin negativa, en la medida en que, tratndose de un trabajador con
su salud disminuida se "cambia" la dacin de tareas adecuadas (que existen) por
el pago de una indemnizacin equivalente al despido arbitrario.
Observamos que el principal aparece incumpliendo la obligacin prevista
por el artculo 78 de la L.C.T. "El empleador deber garantizar al trabajador
ocupacin efectiva... salvo que el incumplimiento responda a motivos
fundados...."
Cuando el empleador puede asignar tareas compatibles con la aptitud
fsica o psquica del trabajador y no lo hace, no estamos en presencia de un
motivo fundado, y la situacin no puede encontrar amparo mediante el pago de
la tarifa, porque esa conducta trasciende el mbito estrictamente laboral, lo
excede por ser especialmente disvaliosa, ya que la segregacin laboral en esas
circunstancias viola el principio de no discriminacin, y torna ms profunda la
situacin de vulnerabilidad que padece, originndole todos los perjuicios que en
puntos precedentes hemos mencionado (perdida del salario, severa dificultad o
imposibilidad de volver a emplearse, perdida de la obra social, etc.).
La perdida del empleo en las circunstancias apuntadas viola el derecho
fundamental de todo trabajador a no ser discriminado, consagrado por normas
constitucionales e internacionales (de jerarqua constitucional y supralegal)
integrante del ius cogens (artculo 53 de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados).
Estas normas del ius cogens obligan por igual a los Estados y a los
particulares, su carcter es erga omnes y pueden ser reclamadas incluso
independientemente de los vnculos convencionales o las ratificaciones.
Las normas de la L.C.T. referidas a la proteccin contra el despido
arbitrario, por s solas, resultan insuficientes e insostenibles en el orden interno
e internacional cuando el trabajador es vctima de trato discriminatorio, el
Derecho de los Derechos Humanos admite la existencia de normas
supranacionales en materia de orden pblico internacional, al constituir
principios bsicos de la convivencia internacional.
Por ello consideramos que la previsin del artculo 212 de la L.C.T.
analizada, en la medida que se la pretenda esgrimir como nica alternativa para
el dependiente, es inconstitucional.
 A mayor abundamiento, no podemos olvidar que el Convenio 158 de la
O.I.T. prefiere en su artculo 6 "1. La ausencia temporal del trabajo por motivo
de enfermedad o lesin no deber constituir una causa justificada de
terminacin de la relacin laboral.", lo que en conjuncin con lo dispuesto por
el artculo 4 del mismo Convenio, que establece la necesidad de la existencia
de causa para que el empleador pueda poner trmino a la relacin de trabajo,
habilitara tambin la reincorporacin del trabajador segregado, ya que existen
opiniones, a las que naturalmente adherimos, que consideran vigente dicho
Convenio, pese a la falta de ratificacin, por considerarlo integrante del ius
cogens.
En sntesis, consideramos que el trabajador que se encuentre en las
condiciones previstas por el tercer prrafo del artculo 212 de la L.C.T. puede
optar entre percibir aquello que la norma determina o accionar en procura de su
reincorporacin en el cargo, con ms los daos y perjuicios correspondientes.
An en un pas como la Argentina, donde la Ley de Riesgos del Trabajo
ha fracasdo estrepitosamente en cuanto a su declamado propsito de prevenir
los accidentes laborales, es ms la gente que muere a consecuencia de la
"jubilacin" (principalmente si es forzada e indigna) que a causa del trabajo, al
trabajador enfermo o accidentado se lo debe contener y no expulsar del sistema.