La adopcin efectuada por

matrimonio homosexual
Jos Barroso Figueroa*

Sumario: 1. Introduccin. 2. El inters prevalente en la

adopcin. 3. Recepcin en el mbito internacional de la
adopcin homogenrica. 4. Estudio crtico y estrictamente
jurdico de la regulacin en el Distrito Federal de la adopcin
por pareja homosexual. 5. Conclusiones.

1. introduccin

S olamente unas breves palabras sobre el matrimonio homosexual: el proble-

ma que plantea la recepcin legal del matrimonio homosexual, debe consi-
derarse, en ltima instancia, como un tema de libertad. Nos parece claro que la
decisin de cada quin de constituir una comunidad de vida con otra persona
sea del mismo o diferente sexo constituye un derecho inalienable, perso-
nalsimo, que por tanto no puede ser afectado. Se trata de un derecho que evi-
dentemente se inscribe dentro de los fundamentales del ser humano y que en el
mbito legislativo nacional queda claramente encuadrado dentro de lo dispuesto
por el prrafo tercero del artculo 1 de la Constitucin Poltica Federal, cuyo
texto prohbe toda discriminacin motivada, entre otras causas, por las prefe-
rencias del individuo, entre las cuales, obviamente, est la sexual. En opinin de
Martnez Morales, el prrafo tercero en cita, al prohibir cualquier clase o variante

* Profesor titular C tiempo completo y Secretario General de la Facultad de Derecho de

la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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de discriminacin, est reiterando
la parte inicial del mismo artculo 1,
que consagra para todo individuo, el
goce de las garantas que otorga la
Constitucin.1
Concordantemente, la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos
(de 10 de diciembre de 1948), de la
cual Mxico es parte, establece en su
artculo 16.1 que los hombres y las
mujeres, a partir de la edad nbil, tie-
nen derecho, sin restriccin alguna
por motivos de raza, nacionalidad o
religin, a casarse y fundar una fami-
lia; aunque la parte final del texto
transcrito se refiere a restricciones
derivadas de motivos especficos, al
iniciar la disposicin refirindose a los
hombres y las mujeres y sealar que
no puede serles restringido el derecho
a casarse, lo que est consagrado en
el fondo es la ms amplia libertad para
la persona de contraer matrimonio con
quin mejor le parezca2.
Dos cuestiones a las que vale la
pena hacer alguna referencia, son las
que a continuacin referiremos.
La primera, es que la denomina-
cin matrimonio cuando se adjudi-
ca a la unin de personas del mismo
sexo, suele generar una reaccin de
instintivo o ms bien irreflexivo recha-
zo, por parte de amplios sectores de la
sociedad contempornea, que si bien
1
Cfr. MARTNEZ MORALES, Rafael I.
Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos. Quinta Edicin. Oxford, Universi-
ty, Press. Mxico. 2009. P. 1.
2 4
La cuestin se reduce a este plantea-
miento: constituye o no una facultad de to-
dos individuo, la de formar una comunidad de
vida con cualquiera persona de su agrado?
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Seminario de Derecho Civil
no tendran empacho en aceptar tales
uniones como parte de la realidad
social, en cambio abominan que se les
llame precisamente matrimonio. Y es
que tal vocablo se ha referido desde
siglos atrs a la unin de pareja hom-
bremujer. De asomarnos al Derecho
Romano percibiremos que las defini-
ciones de matrimonio ms connota-
das, lo caracterizan como una unin
heterosexual; as lo hacen, por ejem-
plo, tanto Modestino como Justiniano3.
Y es que la palabra matrimonio
lleva implcito un sentido femenino:
La palabra matrimonium se usaba
normalmente para referirse a mujeres
(por ejemplo, in matrimoium dare
o ducere o collocare filiam suam
dar a su hija en matrimonio), de un
hombre, la expresin usual (para decir
casarse, tomar una esposa) era uxo-
rem ducere conducir a una mujer4..
3
Segn Modestino (D. 23.2) Nuptiae
sunt coniunctio et feminae consortium
omnis vitae, divini et humani iuris comuni-
catio. el matrimonio es la unin del hombre y
la mujer, una asociacin de toda la vida, impli-
cando la comunidad de intereses pecuniarios
y religiosos. En las Institutas de Justiniano
(Inst. 1.9.2.): Nuptiae autem sive matrimo-
nium est viri et mulieris coniunctio, indi-
viduam consuetudinem vitae continens.
nupcias o matrimonio es la unin del varn
y la mujer que lleva en s un rgimen insepa-
rable de vida . Ambos conceptos estn to-
mados de VENTURA SILVA, Sabino. Derecho
Romano. Curso de Derecho Privado. Deci-
mocuarta edicin. Editorial Porra. Mxico.
1997. Pp. 129 y 130.
GMEZ DE SILVA, Guido. Breve Dic-
cionario Etimolgico de la Lengua Espaola.
El Colegio de Mxico. Fondo de Cultura Eco-
nmica. Mxico. 1996. P. 444.
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 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
No poda ser de otra manera,
ya que etimolgicamente la palabra
matrimonio est unida a la idea de
madre (mater), que a su vez proviene
del tema matr, mismo de la palabra
matriz (matriz, el tero), tema al que
se aade ix, terminacin de sustanti-
vos y adjetivos femeninos5, y es que el
complemento monium, se ha enten-
dido como carga o segn decan las
Partidas (Ley 2 , del Ttulo 2, Libro
IV) Matris, et munium, son palabras
del latn, de que tom nome matrimo-
nio que quier dezir tanto en roman-
ce, como officio de madre6. Parece
incongruente que se utilice la palabra
matrimonio para aludir a la unin de
dos varones, ninguno de los cuales,
evidentemente, posee matriz.
En realidad el desacuerdo podra
ser superado simplemente cambian-
do la denominacin de matrimonio por
alguna otra, cualquiera que sta fuera.
Empero, si hay empecinamiento por
parte de los grupos homosexuales en
que quede precisamente el concepto
matrimonio, es porque el asunto no es
puramente terminolgico: detrs de l
hay una amplia gama de consecuen-
cias derivadas de la calidad de cnyu-
ges que adquieren los miembros de
la pareja al casarse y que se dan en
los campos de la Seguridad Social, del
5
GMEZ DE SILVA, Guido. Op. Cit. Pp.
428 y 444.
6
Cfr. ARIAS, Jos. Derecho de Familia.
Editorial Guillermo Kraf Limitada. Buenos Ai-
res. Argentina, 1952. P. 76. Y se agrega: E
la razn porque llaman Matrimonio al Casa-
miento, e non Patrimonio es esta. Porque la
madre sufre mayores trabajos con los fijos
que el padre.
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55
Derecho Agrario, del Laboral y otros
ms, includo el Familiar, para diferen-
tes efectos, incluso el que tiene que
ver con la adopcin.
La segunda cuestin, es que en el
caso particular de Mxico, la materia
aparece contaminada por ciertos mati-
ces polticos, pues el partido que ha
promovido y promueve los intereses
de los grupos homosexuales, segn la
opinin generalizada, lo que pretende
finalmente es atraerse el voto de dicho
sector, lo cual podra ser definitorio en
el caso de una eleccin cerrada en
extremo, como lo fue la presidencial
del 2006 (la ventaja del candidato ven-
cedor fue menor al 1%, algo as como
250,000 votos). Es inadmisible que
eventuales intereses polticos despla-
cen a los fines sociojurdicos de una
institucin de Derecho.
2. El inters prevalente en la
adopcin
U na cuestin fundamental para el
tema que nos ocupa, representa
la siguiente interrogante: Qu inte-
rs debe considerarse como prepon-
derante para la adopcin?. Moderna-
mente parece no existir controversia al
respecto; es sin duda el del menor o,
en su caso, del incapaz (en el Distrito
Federal, pueden ser adoptados mayo-
res incapacitados. Art. 390 del Cdigo
Civil). Pero no siempre ha sido as.
En la antigedad, all donde se
admita la adopcin, el inters preva-
lente de manera casi exclusiva, o sin
el casi, era el del adoptante. De este
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modo ocurra en las culturas clsicas,
lo mismo entre los hindes que entre
los griegos y los romanos; la explica-
cin de ello es sencilla: la figura de la
adopcin tena por objeto asegurar la
persistencia del culto domstico a los
antepasados, a los penates. Haba
que garantizarle al fallecido una feliz
estancia en el ms all.
Por lo anterior, resultaba indispen-
sable la procreacin. Haba necesaria-
mente que tener hijos, porque nica-
mente ellos estaban legitimados para
rendir el banquete fnebre. Para lograr
este propsito, la religin sola acudir
a diversas soluciones: la impotencia
masculina era impedimento matrimo-
nial y la esterilidad de la mujer causa
de divorcio; se tena la obligacin de
contraer matrimonio y si el esposo
falleca, el pariente ms prximo vg.
el hermano del difunto se encarga-
ba de fecundar a la viuda para que el
muerto tuviera descendencia. En lti-
mo caso quedaba la adopcin, con la
cual alguien poda hacer suyo al hijo
ajeno7.
Los hindes sentan profunda pre-
ocupacin por venerar a sus antepa-
sados. Explica Ralph Tuner que en la
antigua India en todas partes se tema
y reverenciaba a los espritus de los
antepasados8
En el antiqusimo Cdigo de Man
(circa 1500 A.C.) se dispona: Al que
7
Cfr. FUSTEL DE COULANGES, Numa
Dionisio. Obras maestras. Barcelona, Espa-
a. 1965. P. 67.
8 Numa Dionisio. Op. Cit. P. 62.
TURNER, Ralph. Las grandes culturas
de la humanidad. Fondo de Cultura Econ-
mica, II. Los imperios clsicos. Cuarta impre-
sin. Mxico. 1985. P. 723.
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Seminario de Derecho Civil
la naturaleza no ha concedido hijos,
puede adoptar uno para que no cesen
las ceremonias fnebres. Y es que
al indo le afliga en extremo que con-
cluyese un culto familiar; se lee en el
Bhagavad Gita (I, 40) Ojal nazcan
siempre en nuestra descendencia hijos
que nos ofrezcan el arroz, la leche y
la miel (por que la) extincin de una
familia produce la ruina de la religin
de esta familia; privados los antepasa-
dos de las ofrendas, caen en la man-
sin de los desgraciados.9
En sntesis, podemos afirmar que
teleolgicamente la adopcin esta-
ba dirigida, como un ltimo remedio,
al beneficio del adoptante carente de
descendencia, para que hubiera quien
le ofrendara post mortem, el culto que
hara su felicidad tras el fallecimiento.
Los intereses del adoptado para nada
contaban.
De igual manera ocurra en la
comunidad panhelnica. En cuanto
a este punto, el pensamiento griego
guardaba una estrecha simetra con el
hind.
Tambin entre los helenos el origen
de la religin fue el culto a los muertos,
segn informa Justo Sierra, quienes
haban trado esta prctica de culturas
mesoasiticas, particularmente de la
indoeuropea aria10. Deba pues refle-
jarse, igualmente, esta creencia, en la
urgente necesidad de perpetuar dicho
culto.
9
Citado por FUSTEL DE COULANGES,
10
Cfr. SIERRA, Justo. Historia de la An-
tigedad. Obras completas X. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. 1984. P. 139.
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 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
Quien perpetuara el culto nece-
sariamente deba ser un hijo. Pero
no cualquier hijo; por ejemplo, no le
corresponda al notos (bastardo, al
que los latinos llamaron spurius); era
imprescindible que se tratara del hijo
fruto de matrimonio religioso11. A falta
de este descendiente, poda recurrirse
a la adopcin, donde nuevamente su
justificacin reposaba en el inters del
adoptante.
A un cierto individuo, en Atenas,
se le disputaba su legitimidad de hijo
adoptivo. Su defensor no arga el
inters de su defendido sino el del
adoptante, el fallecido padre: Mene-
cles, deca el defensor, no quiso morir
sin hijos; deseaba dejar tras de s
alguien para que lo enterrase y le tribu-
tase despus las ceremonias del culto
fnebre12. Relata el defensor a conti-
nuacin, las graves consecuencias que
para el fallecido traer consigo la omi-
sin de ese culto, las penurias que le
deparar la anulacin de la adopcin.
Aun fallecido, el inters de Menecles
es el prioritario; as lo enfatiza el hijo
enjuiciado. Si anulais mi adopcin,
hareis que Menecles haya muerto sin
dejar hijo tras de s, y, en consecuen-
cia, nadie celebrar los sacrificios en
su honor, nadie le ofrecer las comidas
fnebres, y, en fin, quedar sin culto13
Que la adopcin era en inters del
adoptante se reitera en numerosos
11
Cfr. FUSTEL DE COULANGES, Numa
Dionisio. Op. Cit. P. 64.
12
Citado por FUSTEL DE COULAN-
GES, Numa Dionisio. Op. Cit. P. 67.
13
Citado por FUSTEL DE COULAN-
GES, Numa Dionisio. Loc. Cit.
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57
ejemplos. Slo poda adoptar quien
careciera de hijos, porque se adop-
taba para perpetuar el culto y no por
otra razn. La celebre controversia de
Demstenes contra Leocares, as lo
demuestra14.
Cambiando de escenario, adverti-
mos que tambin en Roma la adopcin
tena por objeto beneficiar al adoptan-
te, si bien hubo ah una cierta evolu-
cin que permiti la adopcin por par-
te de quien ya haba procreado hijos.
Originalmente, al parecer, era requisito
para que procediera la adopcin, la
ausencia de hijos15, lo cual parece no
ser requerido en tiempos de Gayo. En
contraste, en los de Cicern aparente-
mente la falta de descendencia biol-
gica resultaba insoslayable premisa;
en un cierto discurso Cicern expre-
sa: Cul es el derecho que regula
la adopcin? No es preciso que el
adoptante se encuentre en edad de
no tener hijos y que antes de adoptar
haya procurado tenerlos?. Adoptar es
pedir a la religin y a la ley lo que no se
ha podido obtener de la naturaleza16.
Es el verbo elocuente de Cicern
impugnando la adopcin de Clodio,
fundndose en que la persona que lo
adopt haba procreado ya un hijo y
que por tanto esa adopcin es contra-
ria al Derecho Religioso.
14
Referencia hecha por FUSTEL DE
COULANGES, Numa Dionisio. Op. Cit. P. 68.
15
Cfr. BRAVO GONZLEZ, Agustn y
BIALOSTOSKY, Sara. As lo expresan, sin
distinguir pocas, en su Compendio de Dere-
cho Romano. Editorial Pax Mxico. Librera
Carlos Cesarman, S.A. Mxico. 1973. P. 40.
16
Citado por FUSTEL DE COULAN-
GES, Numa Dionisio. P. 68.
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58
Fuera de los derechos griego y
romano, en Occidente la adopcin fue
una institucin de escasa difusin. As
en Espaa, cuya legislacin es antece-
dente necesario de la nuestra colonial,
muy pocas son las noticias que se tie-
nen de la etapa prerromana en cuanto
a la adopcin, por lo que no caben afir-
maciones categricas respecto a ella.
Aun sobrevenida la dominacin roma-
na, no se conserva al presente nin-
guna fuente de esta poca que aluda
directa o indirectamente a la adopcin,
pues en las inscripciones no aparece
el menor indicio sobre su existencia.17
En la poca visigtica tuvo mayor rele-
vancia, aun cuando la legislacin ara-
gonesa, la ms genuinamente espa-
ola, la regul con caractersticas sui
generis. No la encontramos tampoco
en el Cdigo de Eurico ni el de Leovi-
gildo (llamado Fuero Juzgo, en su ver-
sin romance)18. Empero, la circuns-
tancia de que la adopcin, raramente
practicada, apareciera en la pennsula
como derivacin y segn el esque-
ma del Derecho Romano, nos inclina
a asumir que el inters del adoptado
continu relegado.
Tiene gran importancia el hacer
referencia a la adopcin en el Dere-
cho Francs, concretamente por la
gran influencia que este Derecho ejer-
ci sobre nuestra legislacin de los
siglos XIX y XX. El establecimiento
de la adopcin en Francia, durante la
Revolucin, fue una especie de resu-
17
GAMBOA ALIX, Germn. La adop-
cin. Jos Ma. Bosch. Barcelo. 1960. P. 9.
18
Cfr. GAMBOA Alix, German. Op. Cit.
P. 11.
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Seminario de Derecho Civil
rreccin, escribe Planiol19. En efecto,
la institucin que nos ocupa, de facto
haba desaparecido de largo tiempo
atrs, tanto en las provincias consue-
tudinarias como en el sur. Fue reintro-
ducida por una decisin de la Asam-
blea Legislativa que orden, en 1792,
se le incorporara en su plan general
de leyes civiles. La Comisin redac-
tora del Cdigo no la introdujo en su
Proyecto (redaccin del ao VIII); se
incluy a peticin del Consejo de Esta-
do, por instigacin de Napolen20, que
pensaba verosmilmente en asegurar-
se una descendencia por medio de la
adopcin21; afirmaba el entonces Pri-
mer Cnsul: El hijo adoptivo debe ser
como el de la carne y los huesos. Muy
19
PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges.
Tratado Elemental de Derecho Civil II. Crde-
nas Editos y Distribuidor. Mxico, D.F. 1991.
P. 220.
20
Cfr. PLANIOL, Marcel y RIPERT,
Georges. Loc. Cit.
21
MAZEAUD Henri, Len y Jean. Lec-
ciones de Derecho Civil. Parte Primera. Vo-
lumen III. Ediciones Jurdicas Europa Am-
rica. Buenos Aires. 1959. P. 549. Nota del
autor: Mitad leyenda, mitad realidad, corre
la versin de que Bonaparte deseaba fundar
una dinasta que permanecera en el poder
un milenio (recuerda al sueo de A. Hitler de
instaurar un Estado Nacional Socialista cuya
vigencia sera tambin de mil aos). Pero
esta aspiracin tropezaba con la conviccin
del propio Napolen, de que no poda engen-
drar hijos, por lo cual la nica salida posible
era la adopcin. Su conviccin provena de
que su consorte Josefina (Josphine Beau-
hamais) haba demostrado su aptitud fsica
para concebir, pues de su primer matrimonio
con Alexandre tena la parejita, pero de su
relacin con el Gran Corzo, nada.
13/07/2011 01:04:05 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
lejos estuvo el texto legal resultante de
esa pretensin, texto que redujo esta
figura a un mero modo de transmitir
el apellido y la fortuna, mucho ms
que un modo de crear una filiacin22.
Debi sin embargo Bonaparte, tener el
firme propsito de adoptar, pues inclu-
so se conoce quin era el elegido.23
De todas formas es de apreciarse
que hasta este momento histrico la
adopcin no haba cobrado la finalidad
que ahora tiene, la de ser un instru-
mento jurdico para la proteccin de
los menores desamparados (o de los
incapacitados si es el caso). El inters
de quien iba a ser adoptado no conta-
ba mnimamente. En realidad, la finali-
dad protectora no se hizo evidente en
Francia sino hasta despus de la Gran
Guerra, como se denomin a la prime-
ra Guerra Mundial: Luego de la guerra
de 1914 a 1918, se pens en hacer de
la adopcin una institucin caritati-
va, susceptible de aportar un sostn a
los hurfanos de guerra. La Ley del 19
de junio de 1923 transform con esa
finalidad la adopcin Los resultados
de esta Ley fueron muy ventajosos: las
adopciones pasaron, de un centenar
por ao, a un millar24
22
MAZEAUD Henri, Len y Jean. Loc.
Cit.
23
Cfr. CARBONNIER Jean. Derecho Ci-
vil. Tomo I. Volumen II. Bosch. Barcelo. 1960.
P. 376. Explica este autor que Bonaparte
tena el propsito de adoptar a Eugne de
Beauharnais y, en los grabados de la poca,
se le representa brindando a Josefina el ttulo
De la Adopcin..
24
MAZEAUD Henri, Len y Jean. Loc.
Cit.
Art_3.indd 7
59
En cuanto al Distrito Federal, la
adopcin fue una figura desconocida
por la legislacin decimonnica; ni el
Cdigo Civil de 1870 ni el de 1884 la
incluyen. Aparece por vez primera en
el artculo 221 y siguientes de la Ley
Sobre Relaciones Familiares de 1917.
Es curioso advertir que no obstante
que la adopcin constituye una nove-
dad aportada a la legislacin nacio-
nal por esa Ley y a pesar de que sta
incluye una exposicin de motivos
(Considerando, dice textualmente la
parte relativa, al abordar de manera
panormica la explicacin de las dis-
posiciones legales contenidas), no se
razona ni explica el por qu se introdu-
ce una figura tan importante como es
la de la adopcin25; siendo as, resulta
difcil la certidumbre acerca de si esta
ltima fue adicionada con el propsi-
to de beneficiar al adoptado o bien de
satisfacer para el adoptante sin hijos,
su natural anhelo de tenerlos; la par-
te final del prrafo octavo del Consi-
derando, se limita a expresar: la
adopcin, cuyo establecimiento es una
novedad entre nosotros, no hace ms
25
En realidad, haba una gran confusin
en torno a sta, entonces, novedosa insti-
tucin. Una circular de 27 de julio de 1917,
emitida por la Secretara de Gobernacin,
reconoce que se carece de la prctica nece-
saria para levantar las actas relativas en los
libros del Registro Civil. Y vaya solucin la
que se asumi para evitar esas dificultades:
Que los jueces del Estado Civil asienten las
actas de adopcin en los libros destinados a
las de reconocimiento de los hijos naturales.
Cfr. Ley sobre Relaciones Familiares. Edicio-
nes Andrade, S.A. Segunda Edicin. Mxico.
1964. P. 10.
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60
que reconocer la libertad de afectos y
consagrar la libertad de contratacin,
que, para este fin, no slo tiene un
objeto lcito, sino con frecuencia, muy
noble.
El propsito de proteger mediante
la adopcin a infantes en situacin de
desamparo, se hizo patente ya entran-
do el siglo XX. Cabe sealar que la pre-
ocupacin por asegurar a todo nio, en
general, condiciones adecuadas para
su conveniente desarrollo, fue un fen-
meno global, que en el siglo pasado
arraig profundamente en la concien-
cia universal, como lo demuestran
diversos instrumentos internacionales
signados por prcticamente la totali-
dad de los pases, para ese efecto.
Quiz el instrumento internacional
ms remoto dentro del gnero, sea
la Convencin Internacional para
la Represin de la Trata de Muje-
res y Menores de 30 de septiembre
de 1921 (reemplazada por la de 21
de marzo de 1950, de la que Mxico
es parte), seguida por la Declaracin
de los Derechos del Nio, aprobada
por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 20 de noviembre de
1959, que en el prrafo segundo de su
Principio 7, coloca al inters superior
del nio, como el principio rector en
cuanto a la educacin y orientacin del
nio; es claro que este convenio deno-
ta la preocupacin internacional por
procurar a los menores, las mejores
condiciones para su adecuada forma-
cin fsica, intelectual y emocional.
Es interesante recordar tambin
la Declaracin sobre los Principios
Sociales y Jurdicos Relativos a
la Proteccin y el Bienestar de los
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Seminario de Derecho Civil
Nios, con Particular Referencia
a la Adopcin y la Colocacin en
Hogares de Guarda, en los Planos
Nacional e Internacional, adoptada
por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas en su Resolucin de 3 de
diciembre de 1986. Se reitera en este
documento, el propsito de ubicar
como prioritario el inters del infante,
ubicado en una familia que no es la
de su origen: En todas las cuestiones
relativas al cuidado de un nio por per-
sonas distintas de sus propios padres,
los intereses del nio, en particular la
necesidad de recibir afecto y su dere-
cho a la seguridad y al cuidado conti-
nuo, deben ser la consideracin funda-
mental, aadindose en el artculo 14,
que Al considerar distintas posibilida-
des de adopcin, los encargados de
la colocacin debern elegir el medio
ms adecuado para el nio.
Una nueva Convencin sobre los
Derechos del Nio, fue adoptada por
la Organizacin de las Naciones Uni-
das treinta aos ms tarde, en 1989,
tambin un 20 de noviembre. Mxico
se adhiri a este convenio mediante el
instrumento de ratificacin cuyo dep-
sito efectu en el mes de agosto de
1990, con lo cual, al ser parte del mis-
mo, est obligado a cumplirlo. Tambin
en este pacto, se coloca al inters del
menor en materia de adopcin, expre-
samente, por encima de cualquier otro;
en efecto, el artculo 21 expresa: Los
Estados parte que reconocen o permi-
ten el sistema de adopcin cuidarn de
que el inters superior del nio sea la
consideracin primordial.
Es crecido el nmero de instrumen-
tos internacionales que de una u otra
13/07/2011 01:04:05 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
manera se ocupan de atender los inte-
reses de la infancia, por lo cual resul-
tara prolijo en exceso hacer referencia
en un estudio de la naturaleza del pre-
sente, a cada uno de ellos; empero, es
insoslayable la referencia a dos impor-
tantes convenciones de las que Mxi-
co es parte, la Convencin Interame-
ricana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopcin de Menores
(adoptada el 24 de mayo de 1984) y
la Convencin sobre la Proteccin
de Menores y la Cooperacin en
Materia de Adopcin Internacional
(adoptada el 29 de abril de 1993). En
ambos instrumentos se coloca como
inters primordial el del menor. Mxi-
co se adhiri al primero de estos ins-
trumentos el 12 de junio de 1986 y lo
promulg en el D.O.F. de 21 de agosto
de 1987; el segundo lo ratific el 14 de
septiembre de 1994 y promulg esa
ratificacin en el D.O.F. de 24 de octu-
bre del mismo ao.
Ahora bien, es claro que en ninguno
de ellos se exige la diferencia de sexo
entre los adoptantes, es decir, que se
trate de un varn y de una mujer, pero
tambin lo es que ello va implcito, es
decir, se trataba no de un requisito sino
de un presupuesto, o sea que se daba
por supuesto que cuando se hablara
de adoptantes cnyuges o concubina-
rios, la referencia estaba obviamente
dirigida a una unin integrada por dos
personas de diverso sexo, que era en
esa poca la nica posible.
Todo lo anterior, es decir, la inte-
rrogante en torno a cul es el inters
prevalente en materia de adopcin, va
dirigida a la siguiente conclusin: con
frecuencia se aduce que si la pareja
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61
homosexual llena los requisitos lega-
les, como aparentemente ocurre (slo
aparentemente) en el Cdigo Civil del
Distrito Federal, por qu se le va a pri-
var del derecho que tiene a adoptar y,
por tanto, de enriquecer su vida fami-
liar con la presencia de un hijo, lo cual,
podramos decir genricamente, anhe-
la todo matrimonio (obviamente, el de
homosexuales ahora lo es).
Pero, no, no, no; ese es un enfo-
que equivocado. Se est invirtiendo la
cuestin: el punto, el centro de ella, es
si tal adopcin conviene o no a quien
va a ser adoptado. El inters de los
que pretenden adoptar es secunda-
rio y hasta intrascendente.
As planteado el dilema, deriva
directamente a la pregunta; en ver-
dad conviene al menor (prescindamos,
por ahora, de cualquier referencia al
raro supuesto de cuando el adoptado
es un mayor incapacitado) su adop-
cin por pareja homosexual?
Ante todo, alejmonos de esa fre-
cuente tendencia a la imitacin extra-
lgica, particularmente de modelos
ajenos a nuestro medio e idiosincracia
nacional. No nos dejemos arrastrar por
aquello de que hay que modernizar
el Derecho de Familia o bien actue-
mos bajo el deslumbramiento de que
pases presuntamente ms cultos que
el nuestro, pases de vanguardia, ya
admiten el tipo de adopcin que nos
ocupa. Modernizar no significa cam-
biar por cambiar, aunque el camino
elegido sea errado, as como tampo-
co conviene la imitacin irracional e
irreflexiva de soluciones creadas para
realidades ajenas a la nuestra, que nos
conducirn a una nefasta parodia. Pre-
13/07/2011 01:04:05 p.m.

62
guntmonos, simplemente, si el modo
de vivir de la sociedad norteamerica-
na, que reiteradamente vemos en la
televisin y que cada vez influye ms
en el comportamiento de la nuestra, se
ha traducido en ascenso o decadencia
de la moral, de la nocin de tica orien-
tadora de las costumbres que hasta
hace unas dcadas nos eran propias.
Ser que al inters del menor
conviene que tenga dos paps o dos
mams?. Es formativo para el menor
el contemplar a dos varones o dos
mujeres besndose o prodigndose de
las caricias propias de los amantes?
le es constructivo ver esos deliquios
amorosos entre dos personas del mis-
mo sexo?. Lo menos que se puede
decir, es que le sobrevendr una con-
fusin que bien se puede traducir en
prdida de identidad de gnero, pues
la nia o el nio suelen identificarse
para fortalecer esa identidad connati-
cia, con el padre o con la madre, res-
pectivamente. Hay que recordar que
la Convencin sobre los Derechos del
Nio de 1989, en su artculo 8.1 dis-
pone. Los Estados partes se compro-
meten a respetar el derecho del nio
a preservar su identidad, identidad
que obviamente incluye tambin la
sexual. Tengamos presente que con-
forme al artculo 133 de la Constitu-
cin Poltica Federal, este Convenio,
que Mxico ratific en agosto de 1990,
por ese solo hecho est por encima
de cualquier cdigo civil local, ya que
como tratado es Ley Suprema de toda
Unin.26
26
El proyecto de Decreto por el que
se reforma el artculo 146 del Cdigo Civil
Art_3.indd 10
Seminario de Derecho Civil
para el Distrito Federal, en su primera parte
denominada Motivaciones y Justificacin
concretamente en el prrafo 70, bajo el rubro
Evidencias empricas sobre la crianza homo-
parental, dice que la evidencia cientfica es
en el sentido de que los nios criados por pa-
dres heterosexuales no difieren de los criados
por madres lesbianas ntese que no se alu-
de a nios adoptados por lesbianas, sino por
madres lesbianas, lo cual hace presumir que
el nio fue criado por su madre de esa ten-
dencia, y no por una que conjuntamente con
otra tambin lesbiana, lo adopt. El lazo de
filiacin biolgica, evidentemente, introduce
una diferencia harto significativa. La alusin,
adems, slo habla de madres, es decir de
mujeres, pero nada se dice respecto de adop-
ciones por varones homosexuales.
En seguida, de manera harto crptica que
hace prcticamente imposible la corrobora-
cin, en tanto que las fuentes se mencionan
pero sin ofrecer datos especficos, se aade
siempre hablando de familias de madres
lesbianas, lo siguiente: Por ejemplo, en el
estudio de Inglaterra, en las familias de ma-
dres lesbianas era ms frecuente el juego de
stas con su prole, que en las familias hetero-
sexuales (Golombok et al 2003). Advirtase
que lo que se anota es que tales madres ju-
gaban ms con sus hijos que los padres he-
terosexuales, y qu tanta relevancia tiene,
de ser cierto este hecho, que jugaran ms?;
en verdad s es importante que los padres
jueguen cono sus hijos, pero la formacin de
stos, es ms, mucho ms, que el aspecto
ldico. A continuacin, en el mismo prrafo
se agrega que en el estudio de Pennsylvania
(Flaks et al., 1995) las madres lesbianas tu-
vieron ms habilidades de crianza que las he-
terosexuales; bueno, y qu?; en todo caso
que las mujeres lesbianas posean ms habi-
lidades para la crianza califica a stas (ha-
bra que ver los estratos sociales o el grado
de educacin de las mujeres contrastadas),
13/07/2011 01:04:05 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
Es claro que la adopcin por pareja
homosexual, tambin llamada homo-
parental u homogenrica, constituye
una interferencia en el proyecto de vida
de un menor, ya que lo conduce a una
situacin que evidentemente no es la
regular (no lo es el tener dos madres o
dos padres, en lugar de un padre y una
madre, como normalmente acontece).
Cada quien tiene derecho a formular
su proyecto de vida y los pequeos no
son la excepcin. La Ley de los Dere-
pero nada nos dice de resultados, especfi-
camente de si los infantes sufrieron proble-
mas de identidad genrica, de cmo fueran
acogidos en su medio social, etc. El prrafo
aludido concluye afirmando: en el estudio de
Blgica los nios de familias heterosexuales
presentaron niveles ms altos de conducta
agresiva en comparacin con los nios de
familias homoparentales (Vanfraussen et al,
2002); este dato, puede ser revelador de que
los nios criados por familias homosexuales
(percbase que no se aclara si se trata de fa-
milias de varones o de lesbianas, por lo que
asumimos que se trata de stas ltimas), son
apocados, tmidos, lo cual los hace menos
aptos para sobrevivir en una sociedad tan
competida como la contempornea; quiz los
aplaste la repulsa general, la tendencia (que
no compartimos, pero que es una realidad
innegable) a ridiculizar a los homosexuales,
eternamente ridiculizados en los medios (a lo
que por cierto ellos contribuyen, al presentar-
se en los desfiles que seguido organizan, vis-
tindose los varones con atuendos de bailari-
nas y descomunales pestaas). Bueno, pues
este minsculo y obscuro alegato, es a lo que
la exposicin de motivos del Proyecto llama,
pomposamente, evidencia cientfica; resulta
inconcuso que de existir, en efecto, una evi-
dencia cientfica slida y atendible, hubiera
sido exhibida por los autores del Proyecto, lo
cual no ocurre.
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63
chos de las Nias y los Nios (publi-
cada el 31 de enero de 2000) en la
fraccin X de su artculo 60, establece
como derecho de los menores acogi-
dos en inclusas, conocer su situacin
legal en todo momento y a participar
en la elaboracin de su proyecto indivi-
dual de vida.
Generalmente son dados en adop-
cin nios muy pequeos que no tie-
nen conciencia de que les aguarda un
futuro, de ah que la tarea de una elec-
cin afortunada deba corresponder
a la autoridad. Preguntmonos, si de
estar en condiciones de elegir (esto es,
de tener la capacidad suficiente para
discernir lo que mejor le conviene),
alguien puede suponer que el menor
preferira una pareja homosexual a
otra regular, o sea de mujer y hombre?.
Ser conveniente para un nio
tener dos paps o dos mams y no,
como es lo ordinario, una y uno?, le
conviene ser blanco de la burla de sus
compaeros de primaria o secundaria
(los pequeos y los adolescentes, por
inconsciencia, suelen mofarse muy
cruelmente de sus condiscpulos) o,
al menos, de sus observaciones mal
intencionadas?
Suele afirmarse de que si bien por
ahora hay resistencia de los diversos
sectores sociales para la prctica del
tipo de adopcin que comentamos,
con el paso del tiempo dichos secto-
res se acostumbrarn y la situacin
se ver como normal. Aun suponien-
do que esto pudiera ser as, cunto
tiempo debera transcurrir para ello?,
qu nmero de menores tendran
que sufrir la desagradable experiencia
antes de que sucediera como se dice?.
13/07/2011 01:04:05 p.m.

64
Es inconcuso que nada, nada, nos
autoriza a arrogarnos el derecho de
experimentar con vidas ajenas, sobre
todo de seres indefensos como son los
nios; un solo caso de padecimiento,
de angustia o afliccin de un peque-
o, desbaratara cualquier argumento
esgrimido en contrario.
Por otro lado, si una nia o un nio
van a ser puestos en contacto, en con-
diciones de absoluta privacidad, con
personas que sabidamente sufren
desviaciones sexuales, no constitui-
r ello exponerlas extremadamente a
atentados, ya que en su caso no existe
siquiera la barrera de la sangre?
Tambin suele aseverarse de
manera inconsulta, lo siguiente: esos
pobres nios que tanto abundan por
las calles, criaturas abandonadas que
carecen de familia, de no tener nin-
guna a tenerla aunque sea de homo-
sexuales, no es preferible?.
Este argumento es falaz. Esos
pequeos que vemos por las calles,
limpiando el parabrisas de los autos,
vestidos de payasitos haciendo actos
de acrobacia o de malabarismo, o
efectuando alguna otra actividad de
ese jaez, s tienen padres (que a veces
los explotan y otras la iniciativa de lle-
var a cabo tales tareas procede del
encomiable propsito de los mismos
jvenes, de contribuir a los gastos
domsticos de una numerosa familia),
y jurdicamente no pueden ser separa-
dos de ellos sin que medie su consen-
timiento o resolucin judicial.
En cuanto a los menores acogidos
en inclusas, muy pocos son autnti-
cos candidatos a la adopcin. Contra
una creencia muy generalizada, que
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Seminario de Derecho Civil
supone una gran cantidad de infantes
esperando a un alma caritativa que
se compadezca de alguno de ellos y lo
adopte, lo cierto es que constantemen-
te hay una gran cantidad de solicitan-
tes y muy pocos nios susceptibles de
ser adoptados, pues aunque las casas
de cuna se encuentran ordinariamen-
te cerca de su mxima capacidad, la
mayora de los ah acogidos lo estn
temporalmente, pues fueron encomen-
dados por la madre ya sea soltera y
escasa de recursos, o que est inter-
nada en algn nosocomio o presa en
el interior de la repblica o atraviesa
alguna otra situacin anloga, o tam-
bin, pueden haber sido confiados por
el padre viudo o separado que, por
el momento, no puede atenderlos. Si
el pequeo en esas condiciones, es
entregado en adopcin, ello conlleva-
ra grave responsabilidad para el titu-
lar de la institucin. Quienes hemos
laborado para instituciones dedica-
das, entre otras tareas, al resguardo y
adopcin de menores, sabemos de las
situaciones que hay que evitar y prever
con extremo cuidado.27
27
El autor fungi como Jefe del Jurdico
de la Casa Cuna de la Institucin Mexicana de
Asistencia a la Niez (IMAN), cuando presida
esta Institucin la seora Doa Guadalupe
Borja de Daz Ordaz. Al iniciarse el siguiente
sexenio, el IMAN qued bajo la Presidencia
de Doa Mara Esther Zuno de Echeverra,
quien lo design Director Jurdico de toda la
Institucin, que ms tarde con la fusin del
INPI, pas a ser el Sistema Nacional para el
Desarrollo Integral de la Familia (DIF).
13/07/2011 01:04:05 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
3. Recepcin en el mbito
internacional de la adopcin
homogenrica
L a respuesta al tema planteado al
rubro debe ser asumida con extre-
ma cautela, distinguiendo con claridad
dos situaciones que con frecuencia se
presentan. Una primera, donde el hijo
biolgico de uno de los miembros de la
pareja homosexual es adoptado por el
otro, de modo que ambos acaban sien-
do padres del infante: uno por el hecho
de la naturaleza, el otro por decreto de
la ley. Y una segunda donde, por per-
misin legal, un nio es susceptible de
ser adoptado por una pareja homo-
sexual, ninguno de cuyos integrantes
tiene originalmente vinculacin de
parentesco con l. Esta segunda situa-
cin es la que ahora nos interesa y
ocupar en adelante.
Cabe tambin una precisin. Desde
luego la pareja adoptante debe consti-
tur una unin, ya sea de hecho (con-
cubinaria) o de Derecho (matrimonio
o algn tipo de unin de las genrica-
mente llamadas civiles), reconocida
por la ley, de modo que quede clara la
posicin del legislador, en el sentido de
permitir que un infante crezca y convi-
va como hijo, con una pareja formada
por dos personas un mismo sexo, que
cohabitan maritalmente.
Estamos en el caso de adopciones
homogenricas que no necesariamen-
te deban efectuarse por matrimonios,
en el sentido jurdico de la palabra,
sino incluso por otro tipo de uniones,
a las que se les dan diversas denomi-
naciones, pero que al fin y al cabo se
Art_3.indd 13
65
refieren a la comunidad de vida entre
individuos del mismo gnero.
Sin entrar al detalle que sin duda
requerira de un prolijo estudio, lo
cual escapa a las pretensiones de un
artculo como el presente, es dable
afirmar, con reservas, que es legal
la adopcin llevada a cabo por pare-
ja homosexual en Argentina, Blgica,
Canad, Dinamarca, Espaa, Israel,
Noruega, Pases Bajos, Reino Unido,
Sudfrica, Suecia, Uruguay y tambin
en algunos estados de la Unin Ameri-
cana. Hemos dicho que con reservas,
porque dentro de algunos de los pa-
ses citados la franquicia para la adop-
cin aparentemente es clara, pero en
otros casos slo parece deducirse del
texto legal, siguiendo una interpreta-
cin cuestionable (como es el caso
de Mxico, que analizaremos ms
adelante), segn acontece en algunos
Estados norteamericanos.
No est por dems hacer la acla-
racin de que no siempre la admisin
por la ley del matrimonio homosexual
conlleva la de la adopcin; un ejemplo
inmediato de ello, es el de la legisla-
cin de Portugal, que consintiendo lo
primero, rechaza lo segundo28. De la
observacin de las diversas legislacio-
nes, se aprecia que en ellas, general-
mente, la manera de autorizar la adop-
cin homogenrica es consagrando la
plena equiparacin de los efectos que
28
En efecto, el artculo 3. de la Ley
Num. 9/2010 de 31 de mayo del presente
ao, expresa: Artigo 3.o. Adopcao.1. As alte-
racoes introducidas pela presente lei nao im-
plicam admessibilidade legal de adopcao, em
qualqer das suas modalidades, por perssoas
casadas con conyuge do mesmo sexo.
13/07/2011 01:04:05 p.m.

66
produce la unin homosexual y los que
genera la de personas heterosexuales.
Al parecer, fue Espaa el primer
pas que consagr la igualdad anota-
da, al introducir por la Ley 13/2005,
de 1 de julio de 2005, el ahora prra-
fo segundo del artculo 44 del Cdigo
Civil (contenido en el Ttulo IV del Libro
I del Cdigo Civil, intitulado De los
requisitos del matrimonio), que expre-
samente dispone:
Art. 44. El matrimonio tendr los
mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o
diferente sexo.
Correlativamente con lo anterior,
advertimos que el artculo 175 del
mismo ordenamiento, en su prrafo 1,
establece:
Art. 175. La adopcin requiere que
el adoptante sea mayor de veinticinco
aos. En la adopcin por ambos cn-
yuges basta que uno de ellos haya
alcanzado dicha edad. En todo caso, el
adoptante habr de tener, por lo menos,
catorce aos ms que el adoptado.
Se advierte inmediatamente que
en el pas antes citado, la facultad
para adoptar reconocida a las uniones
homosexuales se produce por va de
consecuencia, es decir consideran-
do matrimonios a las mismas, con lo
que se entiende satisfecho el requisito
legal para el supuesto de que la adop-
cin se efecte por ms de una per-
sona. Esto, porque si revisamos cui-
dadosamente el captulo que regula la
adopcin (Captulo V, Seccin Segun-
Art_3.indd 14
Seminario de Derecho Civil
da, del Ttulo VII, Libro I, del Cdigo
Civil) no vamos a encontrar precepto
alguno que consagre, expresamente,
la posibilidad que es objeto de nuestra
atencin, es decir, que los matrimo-
nios formados por personas del mismo
sexo puedan adoptar.
Sin embargo, es de destacarse que
en el Cdigo Civil Espaol, a diferencia
del mexicano para el Distrito Federal,
se esclarece la voluntas legislatoris,
cuando en el artculo 44 antes trascrito,
se precisa que el matrimonio producir
en todo caso los mismos efectos, ya
se trate de que haya diferencia o iden-
tidad de sexos de ambos miembros de
la pareja.
Otro tanto acontece con el Cdi-
go Civil Argentino, que es el que ms
recientemente ha dado cabida al matri-
monio homosexual, tras la aprobacin
de la reforma al mismo, que diera lugar
una enconada discusin (treinta y tres
votos a favor, veintisiete en contra y
tres abstenciones), el da 15 de julio
retroprximo.
El prrafo segundo del artculo 172
del citado Cdigo, qued de la siguien-
te manera:
El matrimonio tendr los mismos requi-
sitos y efectos, con independencia de
que los contrayentes sean del mismo o
diferente sexo.
El artculo 312, en su prrafo prime-
ro expresa:
Nadie puede ser adoptado por ms de
una persona simultneamente salvo
que los adoptantes sean cnyuges.
13/07/2011 01:04:05 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
Tambin en el caso argentino, la
facultad de adoptar por parte de un
matrimonio homosexual no se estable-
ce expresamente en la ley, pero difi-
riendo de lo que acontece con la legis-
lacin mexicana, de manera categrica
se dispone que el matrimonio entre
contrayentes del mismo o diferente
sexo, produce los mismosefectos,
obviamente entre ellos el consistente
en la posibilidad de adoptar. Tampoco
adolece de otras anomalas como las
que sealaremos ms adelante cuan-
do revisemos lo relativo a la legislacin
del Distrito Federal sobre la materia.
Finalmente, cabra la reflexin de
que la voluntad manifestada en la ley
por los cuerpos parlamentarios (cuyos
miembros entre s suelen tener enco-
nadas diferencias), no necesariamen-
te refleja la de la comunidad a la que
representan, sino muy frecuentemente
se inclinan bajo la presin de minoras
combativas que imponen su inters
utilizando variados medios de presin.
Asmismo, a nadie se oculta que,
frecuentemente, los legisladores no
actan bajo el influjo de su particular
arbitrio, sino con sujecin a las direc-
trices que les marca el partido poltico
al cual pertenecen, partido que suele
actuar guiado no por razones altruistas
o jurdicas, sino meramente electora-
les. En el Distrito Federal, la Asamblea
Legislativa est dominada por un solo
Partido, que tiene la mayora absoluta,
y cuyos asamblestas son altamente
disciplinados.
Art_3.indd 15
67
4. Estudio crtico y
estrictamente jurdico de la
regulacin en el Distrito
Federal de la adopcin por
pareja homosexual
A nalicemos ahora el aspecto neta-
mente jurdico. El tema es: real-
mente el Cdigo Civil admite la posi-
bilidad de que la pareja homosexual
pueda adoptar a un menor?, llena
esa pareja los requisitos que hacen
procedente la adopcin?.
Sostenemos que la recta interpreta-
cin de la legislacin vigente conduce
a una solucin negativa.
Examinemos la cuestin. El artcu-
lo 391 del Cdigo Civil vigente requie-
re que cuando la adopcin se lleve
a cabo por ms de una persona, se
trate de cnyuges o concubinarios.
Este precepto no se toc en la refor-
ma publicada en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal, el 29 de diciembre
de 2009. Por otro lado, el artculo 146
del mismo ordenamiento, antes de la
citada reforma defina al matrimonio
como la unin libre de un hombre y
una mujer; el texto modificado del
artculo expresa que el matrimonio es
la unin libre de dos personas, es
decir, suprime la aclaracin relativa a
la diferencia de sexo. As, con la nueva
redaccin del precepto, aparentemen-
te queda superado el obstculo que
impeda la adopcin por parejas de
homosexuales. Decimos que aparen-
temente, por que tal interpretacin es,
al propio tiempo, simplista y amaada.
Como el Cdigo Civil en vigor tie-
ne su antecedente inmediato en el de
13/07/2011 01:04:05 p.m.

68
1928 (vigente a partir de 1932), con-
viene recordar cmo estaba redac-
tado el artculo 391 en este ltimo
ordenamiento.
La redaccin original del artculo
391 del Cdigo Civil (es decir, la que
tuvo a su promulgacin), expresaba:
El marido y la mujer podrn adoptar
cuando los dos estn conformes en
considerar al adoptado como hijo.
Aunque durante la vigencia de dicho
Cdigo fue reformado en dos ocasio-
nes (D.O.F. de 17/I/70 y de 28/V/98),
mantuvo la referencia a el marido y la
mujer, al aludir a los posibles adop-
tantes. Obviamente, a las personas
no unidas conyugalmente les estaba
vedado adoptar.
Al ser asumido, mediante un pro-
cedimiento harto irregular, el Cdigo
Civil de 1928 como Cdigo Civil del
Distrito Federal (promulgado el 25 de
mayo de 2000 y vigente a partir del 1
de junio siguiente), el nuevo texto del
articulo 391 expres: Los cnyuges
o concubinos podrn adoptar, cuando
los dos estn conformes en considerar
al adoptado como hijo etc.. Debe
tenerse en cuenta que en ese momen-
to, el matrimonio slo poda celebrarse
entre varn y mujer. En cuanto a la adi-
cin, en el sentido de que los concu-
binarios (que no concubinos, pues en
el idioma espaol el plural se hace a
partir del gnero masculino) tambin
pueden adoptar, se hizo con el prop-
sito de fortalecer al concubinato y no
alter en absoluto lo que concierne al
sexo de los adoptantes, pues aquel
tambin supona la diferencia de gne-
ro, ya que deba estar formado por una
concubina y un concubinario, como se
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Seminario de Derecho Civil
advierte de la simple lectura del Capi-
tulo XI del Titulo Quinto, Libro Primero,
del Cdigo Civil y, particularmente, del
texto del articulo 291 Ter29
Nos parece incontrovertible la afir-
macin de que, cuando aparece el
Cdigo Civil de 1928, la redaccin
del articulo 391 no fue pensada supo-
niendo que en algn momento poste-
rior, el matrimonio podra celebrarse
entre dos personas del mismo sexo30;
todo lo contrario, se hizo tomando en
cuenta la inveterada condicin propia
del matrimonio (y tambin del concu-
binato), consistente en estar integrado
por dos personas de sexo diferente.
Reiteremos, no se elabor el artcu-
lo 391 concernido, para ser aplicado
a una situacin como la que vino a
29
El artculo 291 Ter, dispone: Regirn
al concubinato todos los derechos y obligacio-
nes inherentes a la familia, en lo que le fueren
aplicables.
30
Si bien el Cdigo Civil de 1928 nunca
defini al matrimonio, es evidente que daba
por supuesto que slo poda celebrarse entre
personas de diferente sexo, como se dedu-
ce de la multitud de preceptos que aluden al
marido y la mujer. Fue el Cdigo de 2000
el que introdujo, en su artculo 146, una defini-
cin, en los siguientes trminos: Matrimonio
es la unin libre de un hombre y una mujer
para realizar la comunidad de vida en donde
ambos se procuren respeto, igualdad y ayuda
mutua con la posibilidad de procrear hijos, de
manera libre, responsable e informada. Se
trata de una definicin infortunada por defi-
ciente, debido a que la expresin unin libre,
se ha opuesto tradicionalmente a la nocin de
matrimonio, que se entiende como una unin
formal; lo que se quiso decir, seguramente, es
que se trata de una unin libremente pactada,
no de una unin libre.
13/07/2011 01:04:06 p.m.
 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
resultar ahora, es decir, para el caso
de que la adopcin se lleve a cabo por
una pareja homosexual. Por lo tanto,
querer valerse de tal redaccin para
interpretarlo aseverando llanamente
que puesto que dos homosexuales
varones o dos lesbianas pueden ser
matrimonio, les est permitido adoptar.
Esta interpretacin, como aseveramos
antes, es maosa y antijurdica, pues
cada disposicin debe interpretarse
de acuerdo al contexto legal vigente
al momento en que fue creada31, para
31
Llamamos especialmente la atencin
sobre lo siguiente: NO nos referimos al con-
texto social sino al legal. No desconocemos
que existen diferentes escuelas histricas
de la interpretacin que sostienen diversos
criterios para proceder a sta, tales como la
Escuela Exegtica (que representa la postura
clsica: bsqueda de la voluntad del legis-
lador), la Histrica (que fue reaccin contra
el legalismo; supone que la ley no contiene
la voluntad del legislador sino la del pueblo,
por lo cual una vez creada se independiza de
aquel y queda sujeta a todas las mutaciones
que sufre la sociedad y que se reflejan en
ella), la Histrico- evolutiva (segn la cual, la
ley esta hecha para ser vivida por la sociedad,
y por ello la interpretacin debe amoldarse en
lo posible, al ritmo progresivo de esa socie-
dad), la Teleolgica, (cuyo expositor, quiz
nico, sea Vander Eycken, segn la cual el
juzgador debe dirigir su interpretacin de la
ley hacia el fin social de la institucin de que
se trate) y otras ms, que presentan dife-
rentes enfoques. Pero aqu no nos estamos
refiriendo a la interpretacin de la norma en
cuanto a su contexto social, sino en cuanto a
su contexto legal, es decir, que debe ser inter-
pretada en armona con las dems disposicio-
nes del ordenamiento legal donde se ubica y
que le es o fue contemporneo.
Art_3.indd 17
69
no incurrir en casos como ste, en una
interpretacin extralgica.
La adopcin es una figura jurdica
que ha estado sujeta a cambios, pero
el conjunto de normas que la regu-
lan debe ser interpretada en armona
con el contexto legal prevaleciente al
momento de su creacin, a efecto de
respetar los elementos lgico32 y sis-
temtico33 de la interpretacin. Si los
32
El elemento lgico opera por medio
de razonamientos compara el texto legal
con otros relativos al mismo objeto. Sigue un
proceso de descomposicin del pensamien-
to inspirador de la ley para establecer las
relaciones existentes entre los distintos ele-
mentos que la integran (Rafael de Pina. Ele-
mentos de Derecho Civil Mexicano. Mxico.
1960. Pg. 183). Para Soto Sobreira y Silva
una sana e integral teora de la norma de De-
recho, no puede prescindir de los aspectos
y consideraciones sustantivas que deriven de
la concepcin filosfica del autor, debiendo
evitarse caer en una concepcin que desem-
boque en enunciado o explicacin de situa-
ciones formales (cfr. Teora de la norma Ju-
rdica. Editorial Porra. Mxico. 1997. P.89).
Este autor nos proporciona la idea de que las
normas deben ser entendidas en atencin
a la idea que ilumina al conjunto de ellas y
no proceder a su mera aplicacin formal, por
tanto. Cada institucin jurdica es un todo ar-
mnico y con esta base debe procederse a la
interpretacin de las normas que la integran.
33
El elemento sistemtico, escribe Sa-
vigny, se refiere a la conexin interna que en-
laza a todas las instituciones y reglas jurdicas
dentro de una magna unidad. Este plexo se
halla lo mismo en el contexto histrico que en
la mente del legislador; y, por consiguiente no
conocemos por completo su pensamiento, si
no esclarecemos la relacin en la cual la ley
se encuentra con todo el sistema jurdico y el
modo en que ella debe intervenir eficazmen-
13/07/2011 01:04:06 p.m.

70
preceptos reformados se aplican a
rajatabla segn su texto actual, que-
riendo vincularlos con otros vigentes
de antiguo, se obtienen soluciones
aberrantes, equiparables a esos rom-
pecabezas que se pretenden arma-
dos, cuando las piezas utilizadas en
realidad no embonan. Veamos si no es
as, utilizando no otra figura jurdica,
sino la de la propia adopcin.
A nuestro entender, las principales
consecuencias de la adopcin en su
articulacin contempornea, son: el
surgimiento de la obligacin recproca
entre el adoptado y el adoptante y sus
ascendientes, de proporcionar alimen-
tos, y la asuncin de la patria potestad
sobre el menor, por parte del adoptan-
te y, en su ausencia, de los abuelos,
ya paternos ya maternos. Veamos
ahora las disposiciones que especfi-
camente regulan ambas cuestiones y
percibamos que aplicadas las mismas
textualmente conducen a soluciones
insatisfactorias.
Partamos de que el artculo 293,
prrafo tercero, del Cdigo Civil equi-
para al parentesco surgido de la adop-
cin con el de la consaguinidad, dice
como si el adoptado fuera hijo con-
sanguneo. Por cierto, como se trata
no de una especie de consaguinidad,
sino de otra figura que se le equipara,
habra que preguntarse hasta dnde
te en el mismo (citado por Rafael de Pina.
Op. Cit. Pp.183 y 184). Es claro que toda
norma pertenece a un sistema y cuando se
interpreta a una figura perteneciente a ese
sistema, debe ser desentraado su significa-
do atendiendo a la ideologa y tendencias que
informen ese sistema; sacarla de contexto es
desvirtuarla.
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llega la equiparacin, debindose res-
ponder a tal interrogante, que la equi-
paracin perdura hasta en tanto no
exista un norma expresa que la frene.
El artculo 410 A reitera que el adop-
tado en adopcin plena se equipara
al hijo consanguneo para todos los
efectos legales, incluyendo los impe-
dimentos de matrimonio34, y agrega
que El adoptado tiene en la familia
del o los adoptantes los mismos dere-
chos, deberes y obligaciones del hijo
consanguneo
Veamos ahora qu encontrara-
mos de aplicar la normatividad vigente
para la adopcin, de manera irreflexi-
34
Alguien podra alegar aunque sin ra-
zn, que el artculo 410 A ya no tiene aplica-
cin, puesto que ahora no existe un tipo de
adopcin que denomine plena, toda vez que
a la fecha ya slo existe un tipo de adopcin,
por lo cual ha desaparecido la anterior distin-
cin entre adopcin simple y adopcin plena.
Por otro lado, fue un nuevo error establecer
que los efectos de la adopcin se prolongan
hasta los impedimentos matrimoniales, pues
es claro que el hijo procreado por el adoptan-
te podra querer casarse con su hermana o
hermano adoptado (con el cual carece de
parentesco biolgico) y al no existir posibili-
dad de dispensa o revocacin de la adopcin,
se condenara a la pareja que seguramente
no desistira de su amor, a convivir extrama-
trimonialmente; incluso, la relacin amorosa
pondra surgir entre adoptante y adoptada o
adoptado, segn el caso, y mediante la revo-
cacin de la adopcin (que ahora est veda-
da, lo que anteriormente no aconteca) bien
podran unirse matrimonialmente, lo cual es
preferible a una unin, que por su imposibi-
lidad de legitimacin mediante matrimonio,
resultara clandestina (del latn clam: secreto,
encubierto, furtivo).
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 La adopcin efectuada por matrimonio homosexual
va e inflexible, es decir, con estricto
apego al texto y sin considerar lo que
el sentido comn aconseja.
En lo atinente a la obligacin de
ministrar alimentos entre consangu-
neos, advertimos que conforme a lo
dispuesto en los artculos 303 y 304
del Cdigo Civil del Distrito Fede-
ral, esa obligacin se extiende a los
padres y dems ascendientes, as
como, en su caso, a los hijos y ulterio-
res descendientes. En cambio, en el
supuesto de la adopcin la obligacin
se da nicamente entre adoptante y
adoptado, segn dispone el artculo
307. No vale alegar aqu lo que sea-
lan los artculos genricos como el
410-A, pues es bien sabido que de
entreverse alguna antinomia, debe
prevalecer la norma especfica (la
creada para el caso de que se trata)
sobre la general, siendo la especfica
para los alimentos en tratndose de
adopcin, el artculo 307, mismo cuyo
texto es categrico y no establece
distinciones.
Desde luego que la anterior solu-
cin no obstante ser tcnicamente
fundada, es incorrecta. Y lo es, porque
cuando el artculo 307 aparece en el
Cdigo de 1928, con un texto idntico
al actual, se gener para ser aplicada
en armona con la regulacin entonces
existente de la adopcin, que limitaba
los efectos de la misma a adoptante y
adoptado. En todo caso, esta norma se
aplica para las adopciones simples,
pero no as a las plenas, introducidas
al Cdigo Civil por Decreto publicado
en el D.O.F de fecha 28 de mayo de
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199835. Por eso en el momento actual,
es perfectamente sostenible la tesis de
que el artculo 307, no obstante que no
hace distincin o aclaracin alguna, no
es de aplicarse en el supuesto de las
adopciones ahora celebradas, pues no
fue creado para regirlas, ya que cuan-
do se cre la situacin era otra, en
tanto que exista nicamente un tipo
de adopcin, por lo cual la disposicin
legal slo poda referirse a ese tipo,
que ahora ha desaparecido (salvo la
excepcin contemplada en el artculo
410 D), para ser reemplazada por un
nuevo concepto de adopcin, al cual
el artculo 307 es totalmente ajeno.
As pues, entendemos que en cuanto
a las adopciones efectuadas en nues-
tro tiempo, la obligacin recproca de
proporcionarse alimentos se extiende
a los ascendientes del adoptante y a
los descendientes del adoptado.
Algo semejante ocurre en cuanto
a la patria potestad. El artculo 414,
prrafo segundo, prescribe que A falta
de ambos padres o por cualquiera otra
circunstancia prevista en este ordena-
miento, ejercern la patria potestad
sobre los menores, los ascendientes
en segundo grado etc., es decir,
los abuelos. Empero, en cuanto a la
adopcin existe un dispositivo espe-
cial, el artculo 419, cuyo texto expre-
sa: La patria potestad sobre el hijo
adoptivo, la ejercern nicamente las
35
Hoy ha desaparecido del Cdigo Ci-
vil, la distincin entre adopciones simples y
plenas, no subsistiendo sino un solo tipo de
adopcin que vendra a corresponder a la se-
gunda, pero las adopciones efectuadas hasta
antes de mayo de 1998 deben continuar regi-
das por su legislacin contempornea.
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personas que lo adopten. Aplicada
segn su letra la anterior norma, que
tampoco hace distinciones o aclara-
ciones, excluira del ejercicio de la
patria potestad a los ascendientes
del adoptado, puesto que ellos no lo
adoptaron y la titularidad de tal ejerci-
cio se reserva nicamente a quienes
si lo hayan hecho. Ofrecer esta solu-
cin sera una notoria equivocacin,
por las mismas razones aludidas en el
caso de los alimentos, que resultara
reiterativo repetir.
Nos preguntamos primeramente,
qu quedara de la adopcin segn
su concepcin actual, si segregamos
de ella la obligacin entre los ascen-
dientes del adoptante y el adoptado de
proporcionarse alimentos, y la facul-
tad de ejercer la patria potestad por
parte de los ascendientes del adop-
tante (en ausencia de ste) sobre el
adoptado menor de edad?. Pues muy
poco, slo una adopcin muy cerca-
na a la anteriormente conocida como
simple.
Pero, en segundo lugar, tambin
inquirimos, Por qu habra de proce-
derse de esta manera en los dos cita-
dos supuestos (esto es, considerando
su contexto histrico y sistemtico) y
no as para el caso de la adopcin?.
No encontramos razn alguna que lo
justifique.
5. Conclusiones
P rimera. El problema relativo a la
unin homosexual es simplemente
un problema de libertad: cada quien
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Seminario de Derecho Civil
es absolutamente libre de crear una
comunidad de vida con quien le ape-
tezca y nadie puede legtimamente
reprocharlo o tan siquiera inmiscuirse
de cualquier manera en esta decisin.
Segunda. La palabra matrimo-
nio, por razones sociolgicas, lega-
les (como en el caso de la adopcin)
y aun semnticas, no es la adecua-
da para denominar a las uniones
homosexuales.
Tercera. El inters prevalente en
toda adopcin es invariablemente el del
adoptado. Cualquier otro tiene un valor
secundario y debe subordinrsele.
Cuarta. La recta interpretacin de
la normatividad que en su conjunto
regula la adopcin dentro del Cdigo
Civil, conduce a la solucin de que los
matrimonios formados por personas
del mismo gnero, no estn autoriza-
dos para llevar a cabo la adopcin de
un menor.
Quinta. En virtud de que los meno-
res a quienes se adopta, por razn de
su edad, sobre todo si son muy peque-
os, no estn e aptitud de elaborar su
proyecto de vida (a lo que la ley les da
derecho), corresponde a la autoridad
actuar enrgicamente, para asegurar a
los pequeos las condiciones adecua-
das para su desarrollo, en un familia
como las ordinariamente existentes.
Sexta. Toda adopcin es tan buena
como se aproxime a la surgida de la
procreacin natural: con un padre y una
madre (como todas las de los dems
nios que sern contemporneos del
menor adoptado y sus compaeros de
estudios, juegos y aventuras).
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