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INFORME DE RESULTADOS DE LA
CONVOCATORIA PBLICA PARA RECOLECTAR EVIDENCIA
Noviembre, 2017
1
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
CONTENIDO
I. PRESENTACIN .............................................................................................. 3
1.1. Objeto del informe .................................................................................. 3
1.2. Antecedentes .......................................................................................... 3
1.3. Estructura del informe ............................................................................... 4
II. MATRIZ DE EVIDENCIA RECOLECTADA ................................................................. 5
2.1 Cuestionario y aportes recibidos ................................................................... 5
2.1 Descripcin de evidencia recolectada .............................................................. 6
III. ANLISIS DE LOS RESULTADOS ...................................................................... 70
3.1 Revisin del contexto actual ....................................................................... 70
3.2 Revisin de los estndares en materia de gobernanza regulatoria ......................... 76
3.3 Revisin de los problemas ......................................................................... 85
3.4 Revisin de las alternativas de solucin y propuestas de mejora ......................... 115
2
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
I. PRESENTACIN
1. El presente informe tiene por objeto mostrar la evidencia recolectada sobre el estado
actual de la gobernanza de los organismos reguladores, as como identificar problemas,
alternativas de solucin y propuestas para fortalecer dicha gobernanza, a la luz de las
recomendaciones de la OCDE.
1.2. Antecedentes
3. En efecto, en el literal b) del numeral 4 referido a los temas centrales de dicho Plan de
Trabajo, se seal lo siguiente:
4. Temas centrales
Resumen Ejecutivo
()
Recomendaciones clave
()
1
Disponible en http://www.oecd.org/publications/regulatory-policy-in-peru-9789264260054-en.htm
consultado el 5 de setiembre de 2017.
3
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
6. Acorde con lo anterior, con miras a determinar la forma cmo debe fortalecerse la
gobernanza de los cuatro (4) organismos reguladores, a la luz de dichas recomendaciones
de la OCDE, el 22 de setiembre pasado se difundi una convocatoria pblica con un
cuestionario para recolectar evidencia3, tanto en formato escrito como online.
2
Estudio Poltica Regulatoria en el Per. Aspectos Clave, pp. 9-10 y 26-27.
3
Ver https://goo.gl/sXEgSf. Tambin se hizo la difusin a travs de la pgina oficial de la CODECO en
redes sociales (https://twitter.com/codeco2017/status/911341646150881280). Finalmente, se enviaron
correos electrnicos a organizaciones empresariales, organizaciones de consumidores y especialistas en la
materia el 26 de setiembre de 2012.
4
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Aportes Identificacin
recibidos y de alternativas
Revisin del Revision de los
descripcin de de solucin y
contexto actual problemas
la evidencia de propuestas
recolectada de mejora
9. Estas secciones reflejan cada uno de los principios de buena gobernanza de los
reguladores (OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The Governance of
Regulators4) de 2014, mientras que las preguntas estn relacionadas en su mayora a las
recomendaciones contenidas en el Estudio de la Poltica Regulatoria en el Per sobre la
gobernanza de los organismos reguladores.
Fecha de Formato de
Personas que presentan comentarios Tipo de escrito
presentacin presentacin
Formato de Correo
1. Osiptel 18 y 24/10/2017
cuestionario electrnico
Formato de Correo
2. Osinergmin 19/10/2017
cuestionario electrnico
Formato de Correo
3. Sunass 23/10/2017
cuestionario electrnico
Formato de Correo
4. Ositran 24/10/2017
cuestionario electrnico
5. Consejo Nacional de Usuarios del Sistema
Mesa de
de Distribucin Fsica Internacional Escrito libre 19/10/2017
partes
CONUDFI
11. Cabe indicar que los organismos reguladores, a travs de Osinergmin, hicieron llegar una
propuesta legislativa sobre la materia, de manera complementaria a sus respuestas al
cuestionario.
12. Asimismo, en el caso de CONUDFI, aunque su escrito contiene propuestas que se han
formulado sin hacer referencia explcita al cuestionario, es posible vincular las mismas a
las secciones del cuestionario, por lo que as se reflejar en la matriz para un mejor
entendimiento.
4
Disponible en http://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/governance-regulators.htm consultado el 5 de
setiembre de 2017.
5
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13. A continuacin se realizar un resumen de las respuestas presentadas considerando la estructura del cuestionario difundido, para luego hacer un
anlisis de las cuestiones que surgen a partir de las mismas:
Recomendacin Principio 1: Claridad de roles de los organismos reguladores Propuestas normativas y sustento
OCDE - Estudio presentados por los Organismos Reguladores
Poltica Principio 2: Prevencin de influencia indebida y mantenimiento de la
Regulatoria de confianza
Per
Preguntas Institucin Respuestas - Modificacin del numeral 6.1 del
Revisar los vnculos 1. Qu vnculos Osiptel La designacin de los miembros del artculo 6 de la Ley N 27332, Ley Marco
legales de los legales de los /Osinergmin Consejo Directivo sujeta a una de los Organismos Reguladores de la
reguladores econmicos organismos comisin compuesta exclusivamente Inversin Privada en los Servicios
con el gobierno central reguladores con el por representantes del Poder Pblicos:
para reforzar su Poder Ejecutivo se Ejecutivo.
capacidad de toma de deben revisar para La sujecin a restricciones para Artculo 6. - Del Consejo Directivo
decisin. reforzar su ejecutar el presupuesto que tienen 6.1 El Consejo Directivo es el rgano de
capacidad de aprobado. direccin mximo de cada Organismo
tomar decisiones? La transferencia de los recursos Regulador. Est integrado por cinco (5)
directamente recaudados del miembros.
organismo regulador destinados a su ()
sostenimiento institucional para fines
ajenos al que la ley le otorga a la - Sustento
contribucin tributaria realizada por
los agentes del sector. Modificacin est a dirigida a que el
La designacin de los miembros del Consejo Directivo de todos los Organismos
Tribunal Solucin de Controversias por Reguladores est conformado por 5
parte del Poder Ejecutivo ha generado miembros.
que, por ms de 3 aos, Osiptel y Actualmente para OSINERGMIN se aadi
Osinergmin no cuenten con dicho un sexto miembro cuando le fueron
rgano colegiado. Los miembros de los transferidas las funciones supervisoras,
otros rganos colegiados son fiscalizadoras y sancionadoras de la gran y
designados por el Consejo Directivo de
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5 Segn refiere Osinergmin, mediante las Resoluciones Supremas N 179-2008-PCM, N 180-2008-PCM y N 181-2008-PCM, publicadas en el diario oficial El Peruano el 23
de agosto de 2008, se design a los miembros del Tribunal de Solucin de Controversias por un plazo de cinco (5) aos, que vencieron el 23 de agosto de 2013. Considerando
el periodo de prrroga, de conformidad con lo que establecen los numerales 6.5 y 9.3 de la Ley N 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, los miembros del Tribunal
continuaron en funciones hasta el 23 de octubre de 2013. Recin, con la expedicin de las Resoluciones Supremas N 189-2015-PCM, N 239-2016-PCM y N 248-2016-
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PCM, publicadas los das 22 de julio de 2015, 5 de octubre de 2016 y 9 de octubre de 2016, el Tribunal de Solucin de Controversias alcanz el qurum necesario para ejercer
sus funciones.
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7. Qu otros Osiptel La asignacin de nuevas funciones sea Artculo 13.- Otras medidas de
aspectos se deben consultada previamente con el autonoma
evaluar sobre esta organismo regulador involucrado. ()
materia? Asimismo, se otorgue mayor 13.2 Los Organismos Reguladores,
presupuesto para cubrir el gasto que autorizan, mediante resolucin de
suponga la ejecucin de dichas Presidencia, los viajes al exterior de los
funciones. funcionarios y servidores. Los viajes al
En el caso de procesos de promocin exterior que efecten los miembros del
de la inversin privada, la opinin del Consejo Directivo, incluido el Presidente,
organismo regulador en los temas de su son autorizados mediante resolucin del
competencia debe tener carcter Consejo Directivo.
vinculante. ()
El riesgo y dao al mercado que podra
suponer la fusin de los organismos
reguladores, considerando la - Sustento
especializacin de cada uno de ellos.
Anteriores proyectos de ley hay Actualmente, la aprobacin de los viajes
perseguido ello. al exterior de los funcionarios y servidores
de Osinergmin, requiere que estos sean
Osinergmin La asignacin o retiro de funciones sea aprobados mediante Resolucin Ministerial
consultada previamente con el (anteriormente se exiga Resolucin
organismo regulador involucrado. As, Suprema).
por ejemplo, a Osinergmin, en adicin Sin embargo, dada la dinmica de los
a sus funciones de regulacin y sectores que se encuentran bajo el mbito
supervisin del sector elctrico se le de competencia de los organismos
asignaron funciones de supervisin reguladores, es necesario que los
minera, y la administracin de un profesionales que estn a cargo de
fondo social (FISE). De otro lado, a realizar las funciones regulatorias y
todos los reguladores se le retiraron las supervisoras se encuentren
funciones de supervisin ambiental y
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numeral 6.3. dispone, entre otros funciones y resultados obtenidos por los
aspectos, mejorar los estndares de Organismos Reguladores en cada periodo.
transparencia y mecanismos de
relacionamiento con los stakeholders, - Incorporacin de los artculos 5-A y
a ser aplicables en todas las etapas del 41-A en el Texto nico Ordenado de la
ciclo regulatorio. Por su parte, el Ley N 27584, Ley del Proceso
numeral 6.5. de la citada resolucin Contencioso Administrativo:
dispone el fortalecimiento de los
mecanismos de rendicin de cuentas "Artculo 5-A.- Pretensiones contra
antes los stakeholders, a travs de la Organismos Reguladores
adopcin de disposiciones internas 1. En los procesos contencioso
orientadas a dicho fin. administrativos destinados a impugnar
Posteriormente, en el marco de la las resoluciones que regulan precios
poltica antes mencionada, mediante emitidas por los Organismos Reguladores
Resolucin N 009-2017-PD-OSITRAN, a los que se refiere la Ley Orgnica del
emitida el 24 de febrero de 2017, se Poder Ejecutivo, es procedente la
dispuso, entro otros, lo siguiente: pretensin a la que se refiere el numeral
Artculo 1.- Disponer que, a partir del 1 del artculo 5.
ao 2018, el Presidente del Consejo 2. Excepcionalmente, es procedente la
Directivo remita, a ms tardar el pretensin prevista en el numeral 2 del
ltimo da hbil del primer trimestre artculo 5 en los supuestos en los que la
de cada ao, un reporte anual de resolucin que regule precios haya sido
desempeo del OSITRAN a la Comisin adoptada por el Organismo Regulador:
de Defensa del Consumidor y
a) Excediendo los lmites de las
Organismos Reguladores de los
facultades discrecionales que las normas
Servicios Pblicos del Congreso de la
expresamente le reconocen o,
Repblica, (), sin perjuicio del
b) Violando directamente el
cumplimiento de otras disposiciones
ordenamiento jurdico aplicable."
legales vigentes, en materia de
rendicin de cuentas ante el Congreso
de la Repblica. "Artculo 41-A.- Efecto de las Sentencias
Artculo 2.- Disponer que anualmente Estimatorias en los casos del Artculo 5-A
se lleva a cabo una Audiencia de
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Ositran A la fecha, no existe una prctica tarifas fijadas por los organismos
estandarizada sobre el particular, tal y reguladores, sustituyndose en la voluntad
como lo advierte la OCDE en el Estudio tcnica de la Administracin y sin
Regulatory Policy in Per: Assembling considerar el debido procedimiento
the Framework for Regulatory tarifario, ni los criterios tcnicos (de
Quality. carcter regulatorio) contenidos en el
Es importante mencionar sobre este marco normativo vigente.
punto que el artculo 87 del En este sentido, se hace necesario que la
Reglamento del Congreso establece Ley del Proceso Contencioso
que los organismos del sector pblico, Administrativo no permita formular
entre los que se encuentran los pretensiones conocidas como de plena
organismos reguladores, remiten jurisdiccin cuando estn dirigidas a
informacin a los congresistas en la revisar las decisiones de la Administracin
oportunidad que esta sea requerida que hayan sido tomadas dentro del mbito
para el ejercicio de sus funciones. As, de discrecionalidad permitida por la
del marco legal vigente se desprende normativa. En efecto, cuando la
que la remisin de informacin se Administracin est legalmente facultada
realiza en virtud de los pedidos a elegir entre diversas alternativas, todas
formulados por los miembros del ellas legtimas, el Poder Judicial no podra
Congreso, en el plazo mximo de variar la alternativa elegida por la
quince das hbiles, y no en un Administracin siguiente el debido
momento especfico previamente procedimiento tarifario, por otra,
determinado (por ejemplo, sustituyndose en su voluntad.
anualmente) para ello; sin embargo, no Ello sin perjuicio que las decisiones de la
existe disposicin alguna por la cual se Administracin que pueden ser
obligue a estos organismos a remitir cuestionadas y revisadas por el Poder
informes anuales de desempeo o se Judicial, cuando hayan actuado fuera del
prohba dicha prctica. mbito de discrecionalidad permitido y en
Finalmente, cabe mencionar que, de contra de lo establecido en la legislacin
igual forma se atienden los pedidos de vigente. En este supuesto, el Poder
informacin que puedan ser remitidos Judicial, podr reconducir la actuacin de
por parte de otras entidades del la Administracin, ordenndole que acte
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Recomendacin OCDE Principio 5: Sobre relacionamiento con stakeholders Propuestas normativas presentadas
- Estudio Poltica Preguntas Institucin Respuestas - Incorporacin del artculo 15 y de
Regulatoria de Per la nica Disposicin Complementaria
Los reguladores deben 1. Qu prcticas Osinergmin Publicacin de proyectos para Derogatoria a la Ley N 27332, Ley Marco
llevar a cabo de / Sunass / comentarios, y de la matriz de de los Organismos Reguladores de la
mecanismos formales, relacionamiento Ositepl evaluacin, audiencias pblicas, Inversin Privada en los Servicios
peridicos y con stakeholders reuniones de trabajo. Publicacin de Pblicos:
transparentes para (empresas los resultados del RIA a los proyectos
involucrar a los actores reguladas, normativos y regulatorios. Artculo 15.- Mecanismos de
relevantes. Esto debe usuarios, El OSIPTEL est implementando como transparencia
incluir la publicacin de gobierno, prensa) buena prctica la publicacin de los 15.1 Los Organismos Reguladores
guas y procedimientos tienen los resultados del RIA a los proyectos incorporan en sus procedimientos
para la consulta de organismos normativos y regulatorios. regulatorios mecanismos de participacin
borradores de reguladores? de los actores relevantes y establecen
proyectos regulatorios y Cmo fortalecer Ositran En OSITRAN las dos principales reglas de transparencia para el manejo
otras formas de estas prcticas? prcticas de relacionamiento con los de los comentarios recibidos.
participar con Qu lineamientos stakeholders son: 15.2 Los Organismos Reguladores
entidades reguladas. en esta materia se Publicacin de los proyectos de publican las resoluciones que impongan
Tambin deben de pueden aplicar de modificaciones normativas o emisin de sanciones por la comisin de infracciones
establecerse reglas de manera nuevas normas y realizacin de administrativas, en sus portales
transparencia para el estandarizada y Audiencias Pblicas, de acuerdo a lo institucionales, cuando hayan quedado
manejo de los uniforme? dispuesto en el artculo 15 del firmes, o se haya causado estado en el
comentarios hechos por Reglamento General de OSITRAN. procedimiento administrativo.
el pblico. Audiencias Pblicas sobre fijacin y
revisin tarifaria. DISPOSICIN COMPLEMENTARIA
La participacin y relacionamiento con DEROGATORIA
stakeholders, a travs de las audiencias nica. - Derguese el artculo 33 de la
pblicas referidas a modificacin o Ley de Desarrollo de las Funciones y
emisin de normas y sobre procesos de Facultades del Organismo Supervisor de
fijacin o revisin de tarifas, podra Inversin Privada en Telecomunicaciones
fortalecerse mediante la OSIPTEL, Ley N 27336.
implementacin de canales
complementarios que permitan la
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la necesidad de formalizar y
sistematizar las prcticas de consulta
pblica entre los organismos
reguladores. Esto sera posible en tanto
se adopte de forma obligatoria la
ejecucin de un Anlisis de Impacto
Regulatorio (AIR) por parte de los
Reguladores, el cual contempla como
uno de los requisitos indispensables la
realizacin de consultas pblicas en
diversos momentos del proceso
regulatorio: consulta pblica previa,
consulta pblica en el proceso
regulatorio y consulta pblica ex post.
Consulta Pblica Previa (Ex Ante): Se
realiza antes de iniciar la elaboracin
del proyecto de regulacin. Con la
realizacin de esta consulta, se busca
obtener informacin que permita
definir claramente el problema que
origina la necesidad de intervencin
por parte del Regulador, validar si la
regulacin que se pretende desarrollar
es necesaria, si resulta ser la mejor
solucin o si existen otras alternativas
frente al problema detectado.
Asimismo, se pretende busca inters en
los sectores involucrados y en la
ciudadana en general.
Consulta Pblica en el Proceso: Se
realiza durante la elaboracin de la
regulacin. Se da en aquellos casos en
los que se cuenta con un proyecto, el
cual es sometido a la opinin de los
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pequeas ciudades, lo cual Dado que la actual tasa del aporte por
necesariamente genera nuevas regulacin, establecida en la Ley Marco no
actividades a cargo de la SUNASS las permite que SUNASS cuente con el
cuales a la fecha vienen siendo presupuesto necesario para realizar sus
cubiertas con el financiamiento del funciones y alcance sus objetivos de
Gobierno Nacional (a travs de poltica pblica manteniendo su
transferencias del Ministerio de independencia, en atencin a lo
Vivienda, Construccin y recomendado por OCDE se est
Saneamiento). planteando incrementar la misma.
Al respecto, dicha situacin
compromete la independencia y - Incorporacin del numeral 13.1 del
autonoma econmica del Regulador, artculo 13 de la Ley N 27332, Ley Marco
razn por la cual se hace necesario que de los Organismos Reguladores de la
las actividades de la SUNASS sean Inversin Privada en los Servicios Pblicos:
financiadas exclusivamente por el
aporte por regulacin. Artculo 13. - Otras medidas de
autonoma
2. Qu otros Osinergmin Que los recursos provenientes de los 13.1 Las contribuciones recaudadas por
aspectos se deben aportes por regulacin destinados al los Organismos Reguladores por concepto
evaluar sobre esta sostenimiento institucional de los de aportes por regulacin, incluidos los
materia? organismos reguladores no puedan ser saldos de balance, constituyen recursos
transferidos a otras entidades para intangibles destinados exclusivamente a
fines ajenos. su sostenimiento institucional.
Ello tiene por finalidad evitar que se
disponga que los recursos de los - Sustento
organismos reguladores sean
transferidos a otras entidades para Esta disposicin tambin se encuentra
fines ajenos a su sostenimiento relacionada al atributo de buena
institucional para el que fueron gobernanza regulatoria de financiamiento,
creados, desnaturalizando su y resulta imprescindible porque si bien los
naturaleza de contribucin tributaria. Organismos Reguladores cuentan con
recursos directamente recaudados de los
Sunass Teniendo en cuenta que la poltica agentes regulados/supervisados, para su
sectorial va a permitir, a largo plazo,
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sistema que se establezca a nivel del aprobacin de los TUPA sea a travs de
gobierno central. Para la Decreto Supremo de la Presidencia del
implementacin del RIA cada Consejo de Ministros, cuya emisin requiere
organismo regulador debe emitir un que previamente se atraviese por un largo
manual y lineamientos que recojan los procedimiento de revisin por parte del
principios de la OCDE en esta materia. mismo, generando dilaciones para su
Dicho manual, entre otros, debe oportuna actualizacin.
incluir: (i) mecanismos de aprobacin y
validacin del RIA en la institucin; (ii)
criterios para distinguir las
regulaciones de mayor impacto para
que se les aplique un anlisis ms
profundo; (iii) lineamientos para la
realizacin de consultas pblicas; (iv)
metodologas para la evaluacin del
impacto regulatorio.
6
Segn refiere Ositran, ello se hizo mediante Resolucin de Presidencia N 034-2016-PD-OSITRAN de fecha 26 de agosto de 2016, modificada por la Resolucin de
Presidencia N 042-2016-PD-OSITRAN del 13 de octubre de 2016.
7
Segn refiere Ositran, ello se hizo mediante Resolucin de Presidencia N 047-2016-PD-OSITRAN de fecha 27 de octubre de 2016.
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8 Segn refiere Ositran, la consulta cont con la participacin de los principales usuarios del RETA: EE.PP. aeroportuarias (LAP, AdP y CORPAC) y portuarias (TC, COPAM,
APM y ENAPU).
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recomendaciones de la OCDE en
materia de mejora regulatoria, de
conformidad con la Poltica de Mejora
Regulatoria de OSITRAN.
Asimismo, para la elaboracin de los
Planes de Supervisin, tambin se
tendr en cuenta un enfoque
preventivo, con la finalidad de alertar
de posibles incumplimientos, y
principalmente reforzar el enfoque de
gestin de riesgos para el desarrollo de
la supervisin, realizando como parte
de un procedimiento documentado: la
identificacin de riesgos, el anlisis
cualitativo y/o cuantitativo, la
planificacin de respuesta a los
riesgos, as como su monitoreo y
control correspondiente. Esto permitir
mejorar la efectividad de los
resultados y la asignacin de recursos.
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14. En este apartado identificaremos los principales problemas sobre la gobernanza de los
organismos reguladores, que son el resultado de la evidencia a la que se ha hecho
referencia en el acpite anterior. Previamente a ello, revisaremos el contexto actual, as
como los estndares en materia de gobernanza regulatoria, con el fin de determinar
luego los criterios que podran incorporarse en la legislacin con el objeto de fortalecer
dicha gobernanza, a la luz de las recomendaciones de la OCDE.
15. Como es sabido, los cuatro organismos reguladores surgieron en el contexto de las
reformas estructurales de la economa introducidas en la dcada de los 90s. Estas
reformas tuvieron como objeto liberalizar y desregular la provisin de los servicios
pblicos, as como fomentar la inversin privada, tal como ocurri inicialmente con las
privatizaciones en los sectores de telecomunicaciones y de electricidad, por ejemplo,
seguido luego por la promocin de la inversin privada en carreteras, puertos,
aeropuertos y ferrocarriles, a travs de los contratos de concesin 9.
16. Ello trajo consigo un proceso de modernizacin del Estado, caracterizado por el cambio
en sus roles: de planificador y empresario a regulador, donde la funcin de regulacin es
separada de la funcin de operacin de las empresas de servicios pblicos (que
anteriormente estaban bajo gestin estatal).
17. En ese contexto, se crearon Osiptel (1993), Sunass (1993), Osinerg 10 (1996) y Ositran
(1998) como reguladores econmicos11, a efectos de:
9
Ver Gallardo, J., (2000): Privatizacin de los monopolios naturales en el Per: economa poltica, anlisis
institucional y desempeo, PUCP, Documento de trabajo 188, pp. 1-73 y Macroconsult (2000)
Determinantes de los Arreglos Contractuales en la Participacin Privada en Infraestructura: el caso
Peruano, Banco Interamericano de Desarrollo, Research Network Working paper #R-390, pp. 1-69.
10
Actualmente Osinergmin.
11
Sobre el surgimiento de los organismos Reguladores en Latinoamrica ver Levi-Faur, D., (2003): The
politics of liberalisation: Privatisation and regulation-for competition in Europes and Latin Americas
telecoms and electricity industries, European Journal of Political Research 42, pp. 705740; Jordana, J.
y Levi-Faur, D., (2005): The Diffusion of Regulatory Capitalism in Latin America: Sectoral and National
Channels in the Making of a New Order, Annals of the American Academy of Political and Social Science,
Vol. 598, pp. 102-12; Gilardi, F., Jordana, J., y Levi-Faur, D., (2006): Regulation in the Age of
Globalization: The Diffusion of Regulatory Agencies across Europe and Latin America, IBEI working
papers, 1, pp. 1-19; y Jordana, J. y Levi-Faur, D., (2006): Towards a Latin American Regulatory State?:
the diffusion of autonomous regulatory agencies across countries and sectors, International Journal of
Public Administration, 29 (4-6), pp.335-366.
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18. Cada uno de los organismos reguladores fue establecido a travs de sus propias leyes de
creacin, siendo que en el ao 2000 quedaron sujetos a la Ley N 27332, Ley Marco de
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en Servicios Pblicos y a su reglamento,
y en el 2007 a la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo (LOPE).
19. Asimismo, a fin de hacer crebles las reglas de juego previstas en las leyes sectoriales y
los contratos de concesin, equilibrar adecuadamente los intereses de diversos agentes
del mercado (gobierno, empresas, usuarios), y supervisar la inversin privada en
proyectos de infraestructura y servicios pblicos, de tal forma que se genere bienestar
social; el marco legal vigente reconoci a Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran
autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera 12.
20. Desde su creacin hasta la actualidad, el marco institucional en el que operan los
organismos reguladores ha contribuido al desarrollo de los mercados bajo su regulacin
y supervisin. En trminos generales, esa contribucin se expresa en una mejora del
desempeo de los mercados, a travs de la generacin de eficiencias productiva,
asignativa e innovativa, ampliacin de la cobertura, mejora de la calidad y aumento
niveles de inversin, con el consecuente bienestar de los consumidores.
21. A manera de ejemplo, de acuerdo a la informacin proporcionada por Osiptel 13, el sector
de telecomunicaciones ha crecido hasta en 152% en su participacin en el PBI, desde
inicios de la reforma.
Grfico 2
12
Ley N 27332. Artculo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores
Los Organismos Reguladores a que se refiere el artculo precedente son organismos pblicos
descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico
interno y con autonoma administrativa, funcional tcnica, econmica y financiera.
13
Ver presentacin Retos y Desafos para la mejora regulatoria en el sector de Telecomunicaciones hecha
en el marco del Foro Internacional Fortalecimiento y Modernizacin de los Organismos Reguladores
organizado por la Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores y la Escuela de Gestin
Pblica de la Universidad del Pacfico. Octubre 2017.
71
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Grfico 3
14
Ver ndice de Intensidad Competitiva en el sector de las telecomunicaciones. Gerencia de Polticas
Regulatorias y Competencia OSIPTEL, mayo 2017, disponible en
https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/reporte-competencia-n04/reporte-competencia-
n04.pdf consultado el 19 de octubre de 2017.
15
Ver presentacin de Osiptel de junio de 2017 sobre los Indicadores de la Intensidad Competitiva,
disponible en https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/indicadores-intensidad-
competitiva/indicadores-intensidad-competitiva-27-06.pdf consultado el 19 de octubre de 2017.
72
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Grfico 4
Grfico 5
25. Siendo adems que, respecto del ndice de renta mensual aplicable al principal operador
de telefona fija, ha existido en ese mismo perodo, una reduccin acumulada de 36.59%
desde el inicio de la regulacin.
73
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Grfico 6
26. Por su parte, Osinergmin ha reportado una evolucin histrica positiva del mercado
elctrico peruano considerando la informacin disponible al segundo semestre del 2016 16.
As, desde el 2007, la produccin total de energa elctrica a nivel nacional viene
creciendo sostenidamente.
Grfico 7
27. Respecto a la produccin total del Sistema Elctrico Integrado Nacional (SEIN), desde el
2008 la produccin por tipo de tecnologa ha aumentado, siendo que, en el 2016, la
produccin a base de tecnologa hidrulica represent el 47.6%; la produccin a base de
gas natural, el 46.5%, y la produccin en base a otras tecnologas (carbn, residual,
disel), el 5.9%. En comparacin al 2015, la produccin basada en tecnologa hidrulica
y otros aument 2.5% y 102.3%, respectivamente, mientras que aquella a base de gas
natural aument 8.7%.
16
Ver Reporte Semestral de Monitoreo del Mercado Elctrico. Segundo Semestre de 2016, ao 6, N 9,
Junio de 2017, Gerencia de Polticas y Anlisis Econmico, disponible en
http://www.osinergmin.gob.pe/seccion/centro_documental/Institucional/Estudios_Economicos/Reportes_
de_Mercado/RSMME-II-2016.pdf, consultado el 19 de octubre de 2017.
74
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Grfico 8
Grfico 9
29. En materia de infraestructura de transporte de uso pblico, Ositran reporta que, en los
ltimos aos, tanto el nmero de concesiones, como la inversin comprometida se han
incrementado de manera considerable. As, al finalizar el 2016, la inversin
comprometida en carreteras, aeropuertos, puertos y va frreas alcanz la cifra de USD
75
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Grfico 10
30. A la luz de lo expuesto, se puede advertir que el marco institucional en el que operan los
organismos reguladores ha desempeado un rol importante en el desarrollo de las
industrias de servicios pblicos y en el bienestar de la poblacin. Esto se debe a que
dicho marco institucional reconoce que la regulacin y supervisin de las obligaciones
asumidas por los inversionistas privados con el Estado, se realizar de manera tcnica e
imparcial, sin riesgo alguno de injerencia poltica en la toma de decisiones tcnicas a
cargo de los organismos reguladores.
31. Ciertamente es positivo que la legislacin actual garantice esa actuacin tcnica e
imparcial de los organismos reguladores, a travs del reconocimiento legal de su
autonoma funcional y tcnica, pues sin esa autonoma, los reguladores econmicos no
podran, por ejemplo, fijar o revisar tarifas o supervisar los estndares de calidad de las
infraestructuras, sin el riesgo de interferencia poltica.
32. Sin embargo, ello no es suficiente. Aun cuando se garantice la autonoma funcional y
tcnica, pudiera ser que los organismos reguladores no ejerzan sus funciones de manera
adecuada, sino cuentan con recursos humanos bien capacitados o presupuesto suficiente,
17
Ver Anuario Estadstico de OSITRAN del 2016, disponible en
https://www.ositran.gob.pe/images/anuario/2016/ANUARIO%20ESTADISTICO_2016_v2.pdf
consultado el 19 de octubre de 2017.
76
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Independencia
35. Como es sabido, a los organismos reguladores les corresponde realizar ciertas funciones
bsicas para un adecuado funcionamiento de los servicios pblicos, en trminos de
bienestar social. Por un lado, deben regular econmicamente los mercados con
segmentos de monopolio natural, a fin de evitar que los operadores puedan abusar del
poder monoplico y con ello se afecte el bienestar de los usuarios. Asimismo, les
corresponde regular el acceso a los mercados relacionados, pero potencialmente
competitivos, a fin de fomentar la competencia donde es posible 18.
36. Por otro lado, los organismos reguladores deben garantizar el retorno de las inversiones
que realizan los operadores, lo cual se logra estableciendo tarifas sostenibles
financieramente, esto es, tarifas que les permitan recuperar sus inversiones y, adems,
obtener un retorno a su capital. Tambin deben supervisar los estndares de calidad de
servicio, as como las obligaciones legales o contractuales asumidas por el inversionista
ante el Estado, a fin de garantizar que los servicios pblicos se presten o se desarrolle la
infraestructura, en beneficio de la poblacin 19.
37. De ah que, como seala Alonso, las funciones de los organismos reguladores se orientan
a proteger no solamente el inters de los usuarios, sino tambin el inters de los
inversionistas, as como el inters pblico materializado en el ampliacin de la cobertura
del servicio pblico o el desarrollo de la infraestructura:
18
Ver Armstrong, M., S. Cowan y Vickers, J (1994). Regulatory Reform Economic Analysis and British
Experience (Cambridge: The MIT Pres), pp. 3 y 4.
19
Ver Guash, J and Spiller, P (1999) Managing the Regulatory Process: Design, Concepts, Issues, and the
Latin America and Caribbean Story (World Bank) pp. 31-32.
77
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Los operadores:
Son los que realizan inversiones considerables, de difcil recuperacin (costos hundidos), en
activos especficos (no tienen utilidad en usos alternativos) y de largo plazo. Esto
usualmente los expone, a la hora de ejecutar sus proyectos de infraestructura, a un riesgo
de tipo poltico, ya que los gobernantes pueden comportarse de manera oportunista,
alterando las reglas de juego, luego que el inversionista ha invertido en activos
especficos y asumido costos hundidos asociados al desarrollo y/o la prestacin de servicios
pblicos. Claramente, este riesgo de oportunismo poltico genera vulnerabilidad e
incertidumbre por el lado de la oferta, reduciendo los niveles de inversin.
Los consumidores:
Son los que utilizan los servicios pblicos que prestan los operadores privados, lo cual los
expone al poder monoplico que detentan los ltimos, a causa de las condiciones
estructurales y/o tecnolgicas del mercado (vg. monopolios naturales). Esto genera el
riesgo de que los consumidores puedan verse afectados producto del monopolio; situacin
que ciertamente genera vulnerabilidad e incertidumbre por el lado de la demanda.
El gobierno:
38. No obstante, ninguna de estas funciones se podra realizar de manera adecuada si es que
no se garantiza independencia al organismo regulador respecto de los operadores, los
consumidores y el gobierno22, dada la delicada tarea de equilibrar los intereses de estos
agentes del mercado.
39. En efecto, cada uno de estos grupos de inters tiene incentivos para procurar presionar
o influenciar al organismo regulador en beneficio propio: los consumidores buscarn que
las tarifas se reduzcan, los inversionistas que las tarifas aumenten, mientras que el
gobierno buscar que los proyectos de inversin en servicios pblicos o en infraestructura
se adjudiquen por razones fiscales, polticas o sociales. Por ello, a fin de que el organismo
regulador pueda cumplir con su tarea de equilibrar estos tres tipos de inters
20
Alonso, Aurelio. Las agencias de competencia y la desregulacin: el TDC. En: Anuario de la Competencia
1996. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1998. pp. 212.
21
Ver Levy, B. and Spiller, P (1996), A Framework for Resolving the Regulatory Problem from Levy,
B and Spiller, P (eds) Regulations, Institutions, and Commitment: Comparative Studies in
Telecommunications. (Cambridge: Cambridge University Press): Cap. 1.
Gilardi, F (2002), pp. 874-876, Thatcher, M., Stone, A (2002) Theory and Practice of Delegation to Non
22
Majoritarian Institutions, West European Politics, 25:1, p. 3; Wonka, A., Rittberger, B (2010) Credibility,
Complexity and Uncertainty: Explaining the Institutional Independence of 29 EU Agencies, West European
Politics, 33:4, 734.
78
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
40. Esto significa que debe estar funcionalmente alejado de estos actores del mercado, lo
cual es necesario, adems, para generar credibilidad, imparcialidad e integridad en el
proceso regulatorio, tal como es reconocido por la OCDE. Por ejemplo, en su reporte de
2005 sobre el diseo institucional de los reguladores independientes para producir
regulaciones de alta calidad (Designing Independent and Accountable Regulatory
Authorities for High Quality Regulation), seal lo siguiente:
41. En el mismo sentido, en sus Recomendaciones del 2012 sobre Poltica Regulatoria y
Gobernanza (Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance), la
OCDE relaciona la independencia de los organismos reguladores con la necesidad de
proteger su imparcialidad y mantener la confianza en el pblico:
79
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
42. Por su parte, en su reporte de 2014 sobre la buena gobernanza de los reguladores (OECD
Best Practices Principles for Regulatory Policy: The Governance of Regulators), la OCDE
tambin relaciona la independencia de los organismos reguladores con la necesidad de
proteger su integridad, a fin de garantizar la adopcin de decisiones objetivas,
imparciales y consistentes:
43. Acorde con lo expuesto, se concluye que la independencia de los organismos reguladores
es importante para el adecuado desempeo de los mercados regulados. En efecto, su
autonoma e independencia contribuye a la generacin de incentivos adecuados para la
inversin y el desarrollo de las infraestructuras de servicios pblicos, razn por la cual
debe evitarse la injerencia gubernamental o poltica as como la captura regulatoria, ya
que si el organismo regulador no tiene independencia respecto de los actores en el
mercado (el gobierno, la empresa regulada y los usuarios), el resultado ser niveles de
inversin no ptimos y, por lo tanto, ineficientes, por exceso o por defecto. Esto afecta
el bienestar de los propios usuarios, en especial el de los usuarios futuros debido a la
volatilidad que tendra la inversin en la industria regulada.
44. Ahora bien, la independencia abarca varios tipos de autonoma. En trminos generales,
tenemos la autonoma tcnica, la autonoma organizacional y la autonoma financiera.
Estos tipos de autonoma con condiciones bsicas para que pueda existir independencia
del organismo regulador.
45. En efecto, las funciones que deben ser desarrolladas por los organismos reguladores
requieren capacidad tcnica suficiente de su parte. Sin embargo, esa capacidad tcnica
no se podra desarrollar, si previamente no se les garantiza la toma de decisiones
tcnicas, sin ningn tipo de influencia indebida, y si no se les permite gestionar sus
propios recursos humanos y sus recursos financieros.
46. En tal sentido, como explica Smith, la independencia de los organismos reguladores no
solamente implica ausencia de relacin de dependencia con las empresas reguladas,
consumidores y el propio gobierno, sino tambin la existencia de autonoma
organizacional:
26
OECD (2014), p. 47.
27
Smith, W (1997) Utility Regulators The Independence Debate. The Work Bank, Public Policy for
the Private Sector, Note N 127, p. 2.
80
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
48. Por su parte, la OCDE ha sido bastante claro en sealar la necesidad de que los organismos
reguladores tengan exista autonoma en el manejo de sus recursos humanos y financieros.
Por ejemplo, en su reporte de 2005 sobre el diseo institucional de los reguladores
independientes para producir regulaciones de alta calidad (Designing Independent and
Accountable Regulatory Authorities for High Quality Regulation), seal lo siguiente:
49. Asimismo, en su reporte del 2011 sobre Poltica Regulatoria y Gobernanza a fin de
apoyar el crecimiento econmico y ponerse al servicio del inters pblico (Regulatory
Policy And Governance. Supporting Economic growth and Serving the Public Interest),
la OCDE seal lo siguiente:
50. Por su parte, en el reporte de 2016 sobre cmo ser un regulador independiente (Being
and Independent Regulator), la OCDE seala lo siguiente:
28
Guash, J and Spiller, P, op.cit., p. 50.
29
OECD (2015), p. 33.
30
OECD (2016), p. 13.
81
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
53. De esta forma, la rendicin de cuentas y transparencia son tambin elementos bsicos
en la gobernanza de los organismos reguladores 32, lo cual debe complementarse con la
participacin de los actores del mercado en el proceso regulatorio, ya que ello permite
que los potenciales afectados o interesados puedan exigir al regulador que explique las
razones que lo motivan a adoptar alguna decisin, asegurndose que todos los aspectos
estn siendo considerados, antes de que tal decisin, incluso, sea efectivamente
adoptada. La consulta pblica, por ejemplo, es un mecanismo que hace posible conocer
y anticipar la direccin de una futura decisin regulatoria a ser tomada.
31 Smith, W. Op.cit, p. 3.
32
Guash, J and Spiller, P. Op.cit, pp. 50. Ver tambin Baldwin, R, Cave, M and Lodge, M (2012)
Understanding Regulation. Theory, Strategy, and Practice (Oxford University Press), p. 338 .
82
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
55. Como antes hemos indicado, los inversionistas suelen enfrentar un riesgo poltico cuando
los gobernantes se comportan de manera oportunista, alterando las reglas de juego,
luego que el inversionista ha realizado una inversin considerable para el desarrollo y
explotacin de la infraestructura y/o la prestacin de servicios pblicos. No obstante, a
ese riesgo poltico puede adicionarse el llamado riesgo regulatorio, que se presenta
cuando el organismo regulador no sustenta tcnicamente sus decisiones o termina
incurriendo en situaciones de expropiacin administrativa o en otras fallas regulatorias
como la regulacin contraproducente, la sobre regulacin o fallas de diseo, revisin e
implementacin regulatoria, por ejemplo.
56. Para minimizar este tipo de riesgos ciertamente se requiere de organismos reguladores
autnomos e independientes del poder poltico, tcnicos, que rindan cuentas sobre sus
actividades y que sean transparentes, pero adems que estn sometidos a buenas
prcticas regulatorias, a fin de evitar, al mismo tiempo, fallas regulatorias que
contribuyan a crear o aumentar el nivel de incertidumbre en los mercados. Estas buenas
prcticas regulatorias, por otro lado, exigen una actuacin eficiente y efectiva de parte
de los reguladores, a efectos de garantizar que su intervencin en los mercados no
imponga costos innecesarios y se logre obtener los resultados deseados y buscados, en
beneficio de los usuarios, los propios operadores y el Estado.
57. Entre estas buenas prcticas regulatorias, por ejemplo, la OCDE recomienda que los
organismos reguladores aseguren la mejora continua del ciclo de vida regulatorio
(diseo, revisin, implementacin, enforcement y evaluacin ex post), a travs de la
adopcin de herramientas como (i) el anlisis de impacto regulatorio, (ii) la consulta
pblica, (iii) el mecanismo de enforcement basado en riesgos, y (iv) la evaluacin ex post
de la regulacin33.
58. Lo expuesto hasta este punto es consistente con los principios OCDE sobre buena
gobernanza de los reguladores. En efecto, en su reporte de 2014 (The Governance of
Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy), la OCDE seala que
los organismos reguladores juegan un rol crucial al ser responsables de que los mercados
funcionen adecuadamente, que la inversin est garantizada en las industrias reguladas,
de asegurar la confiabilidad de las infraestructuras, que se proteja a los ciudadanos y,
en general, que el inters pblico est salvaguardado, por lo que su desempeo es
esencial para lograr que los regmenes regulatorios funcionen adecuadamente para lograr
el desarrollo sostenible de las economas y sociedades 34.
59. Acorde con ello, se indica que la manera cmo los reguladores son creados, su diseo,
estructura, mbito de competencia, esquema de rendicin de cuentas, la manera cmo
interactan y se comunican con sus stakeholders, el presupuesto y la prctica regulatoria
que tienen, entre otros, son factores importantes que inciden en que tan efectivos son
para obtener los resultados (econmicos y sociales) por los cuales son responsables.
33
Ver Smart Regulation Peru. Qu es la Mejora Regulatoria? Conceptos introductorios. Serie Apuntes
de Trabajo 01, junio 2016, p. 4.
34
OECD (2014), p. 9.
83
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Siendo ello as, se indica que la mejora de dicha gobernanza es necesaria para ayudar a
los reguladores a mejorar, a su vez, su capacidad para operar efectivamente, en
beneficio de la economa, los empresarios y ciudadanos, lo cual fortalece tambin su
integridad, legitimidad y confiabilidad 35.
60. En tal sentido, este reporte establece los siguientes siete principios para la gobernanza
de los Reguladores36:
61. Estos principios identifican dos aspectos de gobernanza que son particularmente
relevante para los organismos reguladores:
Gobernanza externa, que se enfoca en los roles, coordinacin con otros actores
pblicos, distribucin de poderes y responsabilidades entre el Poder Legislativo,
Poder Ejecutivo, Poder Judicial, Ministerios, Regulador y empresas reguladas.
Gobernanza interna, que se enfoca en la estructura organizacional del Regulador,
funciones, responsabilidades, presupuesto, medidas de rendicin de cuentas y
desempeo de la gestin del regulador, entre otros aspectos.
35
OECD (2014), pp. 17-18.
36
OECD (2014), pp. 29-105.
84
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
El hecho de que la seleccin de los miembros del Consejo Directivo est sujeta a
una comisin compuesta, entera y exclusivamente, por representantes del Poder
Ejecutivo, genera el riesgo de que pueda afectarse la autonoma regulatoria, en
caso la coyuntura poltica cambie o que el periodo de designacin calce con el
ciclo del gobierno de turno, lo cual no genera certidumbre en el procedimiento de
seleccin ni asegura una designacin objetiva y neutral.
37
El seor Jaime Flix Srida Nishimura quien acto en representacin de la Presidencia del Consejo de
Ministros.
85
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
38
OECD (2016), p. 13.
39
Ver http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/designan-miembro-del-consejo-directivo-del-
organismo-supervi-resolucion-suprema-n-048-2017-pcm-1511444-5/ consultado el 19 de octubre de
2017.
86
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Cuadro 1
Miembro del CD del OSIPTEL Tiempo tomado en su nombramiento
Aos Meses Das
Daniel Adolfo Cordova Cayo (Sociedad Civil) 9
Carlos Daniel Durand Chahud (Sociedad Civil) 4 7 24
Humberto Eduardo Zolezzi Chacn (Sociedad Civil) 5
Juan Carlos Meja Cornejo 11
Martha Carolina Linares Barrantes 11
Marco Antonio Torrey Motta 11
Victor Jesus Revilla Calvo (1ra. Vez) 9 12
Gonzalo Martin Ruiz Diaz 5
Manuel Angel Cipriano Pirgo (1ra. Vez) 5
Jesus Otto Villanueva Napuri 3 11
Manuel Angel Cipriano Pirgo 3 11
Victor Jesus Revilla Calvo 1 10 15
Al respecto, cabe indicar que el artculo 6.5 de la Ley N 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, establece
40
Ver http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/designan-miembro-del-consejo-directivo-del-
organismo-supervi-resolucion-suprema-n-105-2017-pcm-1541873-6/ consultado el 19 de octubre de
2017.
41
Ver http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/designan-miembro-del-consejo-directivo-de-la-
superintendenci-resolucion-suprema-n-104-2017-pcm-1541873-5/ consultado el 19 de octubre de 2017.
42
Ver https://www.ositran.gob.pe/nosotros/2017-02-27-15-53-17/concurso-publico-miembros-cd-
ositran.html consultado el 19 de octubre de 2017.
87
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Artculo 8.- Inicio del cmputo del perodo de designacin del nuevo
miembro del Consejo Directivo
Por su parte, de acuerdo con el artculo 2 del Reglamento del Concurso Pblico
para la Seleccin de los Postulantes al cargo de miembro del Consejo Directivo de
los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos,
aprobado por Decreto Supremo N 103-2012-PCM, el proceso de seleccin debe
iniciarse, dentro de los dos (2) meses previos al vencimiento del perodo de
designacin de los miembros del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores.
En ese sentido, se puede advertir que, a fin de garantizar que los miembros de los
Consejos Directivos de los Organismos Reguladores gocen del perodo de 5 aos
previsto legalmente, el proceso de seleccin a cargo de PCM debe realizarse de
manera oportuna, de tal forma que el perodo de designacin del nuevo miembro
del Consejo Directivo se produzca inmediatamente despus del vencimiento del
perodo de designacin del anterior miembro, o del plazo mximo de sesenta (60)
das calendario posteriores al vencimiento del perodo del miembro del Consejo
Directivo.
En caso de que no sea as, es decir, que la PCM demore el proceso de seleccin,
ello generara que en la prctica el perodo de designacin sea menor a 5 aos, tal
como se evidencia en los casos antes sealados. As, por ejemplo, en el caso de
Sunass, el nuevo miembro designado por Resolucin Suprema N 104-2017-PCM,
publicada en julio de 2017, tendr en la prctica un perodo de designacin de
un (1) ao y medio, mientras que en el caso de Ositran, el nuevo miembro que se
88
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por ltimo, a modo de referencia, cabe tener presente el ndice de Gilardi45, segn
el cual existen cinco indicadores para medir el nivel de autonoma del organismo
regulador, a saber: (i) la designacin del Presidente del Consejo Directivo; (ii) la
designacin de los directores del Consejo Directivo; (iii) el marco institucional que
define la relacin con el gobierno y el Congreso; (iv) la autonoma organizacional y
financiera; y (v) el mbito de las competencias delegadas. Cada indicador se
89
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
90
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Cuadro 2
VOCALES DEL
Perodo 2003-2008 Perodo 2008-2013 Perodo Actual
TRIBUNAL DE
SOLUCIN DE
CONTROVERSIAS Fecha de N Resolucin Fecha de
N Resolucin N Resolucin de Fecha de
OSIPTEL Publicacin - Periodo sin Publicacin - Periodo sin
Nombre de Nombre de Nombre Publicacin -
Diario el Designacin Diario el Designacin Designacin
Designacin Designacin Diario el Peruano
Peruano Peruano
Dante Mendoza 023-2003-PCM Hebert Tassano 202-2008-PCM del Alfredo Juan Carlos 104-2014-PCM de fecha
Designado por PCM 25/01/2003 Ms de 7 meses 11/09/2008 6 meses 11/03/2014
Antoniolli del 24/01/2003 Velaochaga 10/09/2008 Dammert Lira 10/03/2014
Designado por PCM Luz Mara del Pilar 023-2003-PCM Humberto Ramrez 201-2008-PCM del
25/01/2003 Mas de 7 meses 11/09/2008 4 aos 1 mes Pendiente -
(Sociedad Civil) Freitas Alvarado del 24/01/2003 Trucios 10/09/2008
Mara del Pilar 023-2003-PCM No se design Armando Luis Augusto 043-2016-PCM de fecha
Propuesto por MEF 25/01/2003 5 aos - - 2 aos 5 meses 27/02/2016
Cebrecos del 24/01/2003 miembro de TSC Cceres Valderrama 26/02/2016
Luis Alberto Marav 023-2003-PCM Juan Carlos 203-2008-PCM del Mara Tessy Torres 084-2016-PCM de fecha
Propuesto por MTC 25/01/2003 Ms de 7 meses 11/09/2008 2 aos 7 meses 29/04/2016
Saez del 24/01/2003 Valderrama Cueva 10/09/2008 Snchez 28/04/2016
Propuesto por Juan Carlos 023-2003-PCM No se design Alejandro Martn 294-2015-PCM de fecha
25/01/2003 5 aos - - 2 aos 3 meses 17/12/2015
INDECOPI Valderrama Cueva del 24/01/2003 miembro de TSC Moscol Salinas 16/12/2015
91
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
46
LOPE. Artculo 31.- Organismos Pblicos Especializados
Los Organismos Pblicos Especializados tienen independencia para ejercer sus funciones con arreglo a
su Ley de creacin. Estn adscritos a un ministerio y son de dos tipos:
1. Organismos Reguladores.
2. Organismos Tcnicos Especializados.
47
LOPE. Artculo 32.- Organismos Reguladores
Los Organismos Reguladores:
1. Se crean para actuar en mbitos especializados de regulacin de mercados o para garantizar el
adecuado funcionamiento de mercados no regulados, asegurando cobertura de atencin en todo el
territorio nacional.
2. Estn adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros
().
48
LOPE. Artculo 28.- Naturaleza
Los Organismos Pblicos son entidades desconcentradas del Poder Ejecutivo, con personera jurdica de
Derecho Pblico. Tienen competencias de alcance nacional.
Estn adscritos a un Ministerio y son de dos tipos:
1. Organismos Pblicos Ejecutores, cuya creacin y disolucin se realiza por Ley a iniciativa del Poder
Ejecutivo.
2. Organismos Pblicos Especializados, cuya creacin y disolucin se realiza por Ley a iniciativa del
Poder Ejecutivo.
En ambos casos, su reorganizacin, fusin, cambio de dependencia o adscripcin se acuerdan por decreto
supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Los Reglamentos de Organizacin y Funciones respectivos se aprueban por decreto supremo con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros.
49
Constitucin Poltica. Artculo 106.- Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras
materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobacin o modificacin,
se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
92
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
de los reguladores (OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The
Governance of Regulators), se advierte que una fusin de reguladores creara un
regulador multi-propsito, lo cual generara competencia entre funciones:
En tal sentido, ms all de los posibles ahorros que podra originarse con una
fusin, los beneficios parecen ser menores a los altos costos que ello originara en
trminos de institucionalidad y de impacto en las inversiones y en el desempeo
de los mercados51.
50
OECD (2014), p. 36.
51
Cabe indicar que la fusin de los organismos reguladores ya ha sido planteada en nuestro medio
anteriormente. Por ejemplo, en el 1998 fue planteado por el MEF y en el 2002, a iniciativa de algunos
congresistas, se presentaron proyectos de ley que proponan la creacin de una Superintendencia de
Servicios Pblicos que fusionase a todos los organismos reguladores. Sin embargo, ambas propuestas
fueron descartadas en su oportunidad. Ver Gallardo Jos y Prez-Reyes, Ral. Diseo Institucional y
Desconcentracin de los Organismos Reguladores: el caso de Osinerg. Documento de Trabajo N 9,
Osinerg, setiembre 2004, p. 26.
93
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por lo dems, este ha sido uno de los aspectos expresamente mencionados por la
OCDE en cuanto a la afectacin de la autonoma de los organismos reguladores. En
efecto, en el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per, se seal lo siguiente:
Recomendaciones claves:
52
Gilardi, op.cit., p. 883.
94
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
reguladores. Esto debera incluir, pero sin limitarse a ello, las decisiones
administrativas y tareas, tales como la organizacin interna53.
53
OECD (2016), pp. 176, 188 y 190.
54
Como seala Jos Tvara Hasta julio del 2006, los Presidentes de los Consejos Directivos de los
organismos reguladores reciban, como toda remuneracin y durante el rgimen de cuarta categora, un
honorario aproximado de 24 mil soles, durante doce meses al ao. No reciban otros beneficios adicionales,
como compensacin por tiempo de servicios ni vacaciones. Tvara, Jose. Debilitando el Estado: Debates
sobre la autonoma de los reguladores, en: Revista de Derecho Administrativo, N 3, 2007, p. 230.
55
Segn informacin a febrero de 2017. Ver http://semanaeconomica.com/article/management/recursos-
humanos/215063-un-ceo-peruano-gana-en-promedio-s-52600-al-mes/ consultado el 23 de octubre de
2017.
56
Ver informacin pblica disponible en http://www.pcm.gob.pe/menu-principal/transparenciapcm/
consultado el 23 de octubre de 2017.
57
Ver informacin pblica disponible en http://www.sunat.gob.pe/legislacion/superin/2016/anexos1-263-
2016.pdf consultado el 23 de octubre de 2017.
95
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por el contrario, con un incremento del tope remunerativo hasta el monto que se
ofrece en otras autoridades pblicas, los organismos reguladores podran
incrementar su escala remunerativa y atraer y retener a los mejores profesionales
del mercado.
Cuadro 3
Capacitacin En tanto no se ingrese formalmente a dicho
rgimen, la capacitacin est limitada a no
58
Ley N 27332. Artculo 10.- Aporte por regulacin
Los Organismos Reguladores recaudarn de las empresas y entidades bajo su mbito, un aporte por
regulacin, el cual no podr exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturacin anual, deducido
el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito.
Este aporte ser fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros,
refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.
59
Ley N 27332. Artculo 11.- Rgimen laboral
El personal de los Organismos Reguladores est sujeto al rgimen laboral de la actividad privada.
61
Ley N 30057. NOVENA. Vigencia de la Ley
a) ()
Las normas de esta Ley sobre la capacitacin y la evaluacin del desempeo y el Ttulo V, referido al
Rgimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador, se aplican una vez que entren en vigencia las normas
reglamentarias de dichas materias, con excepcin de lo previsto en los artculos 17 y 18 de esta Ley, que
se aplican una vez que se emita la resolucin de inicio del proceso de implementacin. Este dispositivo no
afecta los programas de formacin profesional y de formacin laboral en curso.
97
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
60.1 Los directivos pblicos son designados por un perodo de tres (3) aos, renovables hasta en dos (2)
oportunidades, con excepcin de quienes ejerzan la titularidad de entes rectores de sistemas
administrativos, a los que no se aplica el lmite de renovaciones.
63
Ley N 30057. CUARTA. Traslado de servidores bajo los regmenes de los Decretos Legislativos 276,
728 y 1057 al rgimen del Servicio Civil
Los servidores bajo los regmenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 pueden trasladarse
voluntariamente y previo concurso pblico de mritos al rgimen previsto en la presente Ley. Las normas
reglamentarias establecen las condiciones con las que se realizan los concursos de traslado de rgimen.
La participacin en los concursos para trasladarse al nuevo rgimen no requiere de la renuncia previa al
rgimen de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057, segn corresponda.
Los servidores bajo los regmenes de los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057 que ganen los concursos y
opten voluntariamente por el traslado al nuevo rgimen previsto en la presente Ley, dejan de pertenecer a
los regmenes sealados con la respectiva liquidacin de sus beneficios sociales, segn corresponda, y no
tienen derecho a ninguna de las condiciones y beneficios establecidos en ellos; a partir de su traslado al
nuevo rgimen, cualquier disposicin, resolucin administrativa que contravenga esta disposicin es nula
de pleno derecho o inejecutable por el Sector Pblico.
64
Ver Reglamento de Compensaciones de la Ley N 30057 aprobado por Decreto Supremo N 138-2014-
EF.
65
Ver Resolucin de Presidencia Ejecutiva N 100-2015-SERVIR-PE, que formaliza la aprobacin de la
Directiva N 001-2015-SERVIR-GPGSC Familias de puestos y roles y Manual de Puestos Tipo (MPT)
aplicables al rgimen del servicio civil y sus modificatorias.
98
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Tanto Osiptel como Osinergmin han informado que los organismos reguladores han
venido enfrentando restricciones en materia presupuestaria. Esto se dara en el
caso de los recursos provenientes de los aportes por regulacin, los cuales son
transferidos a otros fines a requerimiento del MEF, a pesar de que tienen que estar
destinados al sostenimiento institucional de los organismos reguladores por
mandato legal66.
66
TUO de la Ley N 28411. Artculo 2.- mbito de aplicacin
La Ley General es de alcance a las siguientes Entidades:
1. Las Entidades del Gobierno General, comprendidas por los niveles de Gobierno Nacional, Gobierno
Regional y Gobierno Local:
- Gobierno Nacional
()
b) Los Organismos Reguladores.
99
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por su parte, Ositran informa que sus Recursos Directamente Recaudados -RDR se
han visto afectados por las disposiciones que dict el gobierno, tal como es el caso
del Decreto Supremo N 272-2016-EF, que aprob medidas para la priorizacin de
gasto pblico efectivo y el cumplimiento de metas fiscales en el Ao Fiscal 2016.
Segn seala este Regulador, esta medida afect considerablemente el avance de
la entidad tanto en Plan Operativo Institucional (POI) y presupuesto, dado que se
fijaron topes de ejecucin presupuestaria, lo cual oblig a los reguladores a
priorizar gastos y dejar de hacer muchas actividades para el cumplimiento de sus
funciones.
Los casos anteriormente expuestos afectan la autonoma financiera que por ley
tienen los organismos reguladores, limitando la posibilidad de que puedan financiar
adecuadamente sus funciones.
68
OECD (2014), p. 98.
69
OECD (2016), pp. 13 y 43.
100
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
cmo se usan los recursos que perciben los organismos reguladores, a fin de
proteger su independencia y objetividad. En efecto:
Por otro lado, cabe indicar que, en el caso especfico de Sunass, este regulador ha
sealado que el aporte por regulacin del 1% que realizan las empresas prestadoras
resulta insuficiente para cubrir sus actividades vinculadas a la supervisin y
regulacin de los servicios de saneamiento en el mbito urbano. En ese sentido,
Sunass estima que es necesario el aumento del aporte por regulacin al 2%, para
cubrir esta necesidad.
Sunass tambin seala que, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo
N 1280, se le otorgaron nuevas facultades para la supervisin y regulacin de los
servicios de saneamiento en el mbito rural y de las pequeas ciudades, lo cual va
a generar nuevas actividades a cargo del regulador. Para tal efecto, a la fecha
viene recibiendo transferencias del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento, lo cual puede comprometer la independencia y autonoma
econmica de Sunass.
Recomendaciones clave
70
OECD (2016), p. 184.
71
OECD (2016), pp. 185 y 190.
72
Decreto Supremo N 047-2002-PCM. Artculo 1.- mbito de aplicacin. - La autorizacin de viajes
al exterior de funcionarios y servidores pblicos o de cualquier persona en representacin del Estado y
101
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Esta exigencia, incluso, aplica para los viajes al exterior de los Presidentes de los
Consejos Directivos de los Organismos Reguladores que no irroguen gasto alguno al
Estado.
que irrogue algn gasto al Tesoro Pblico, se otorgar de acuerdo a lo dispuesto por la Ley N 27619 y
de acuerdo a las disposiciones contenidas en el presente Reglamento.
()
Para el caso de los servidores y funcionarios pblicos de los Ministerios y de los Organismos Pblicos
Descentralizados correspondientes se otorgar por Resolucin Ministerial del respectivo Sector.
La autorizacin de viajes al exterior de las personas, que viajen en representacin del Poder Ejecutivo
irrogando gasto al Tesoro Pblico, se otorgar mediante Resolucin Ministerial del Sector
correspondiente, siempre que se sustenten en el inters nacional o en el inters especfico de la institucin,
conforme a la Ley N 27619 y el presente Reglamento.
Artculo 11.- Autorizacin de viajes que no ocasionen gasto al Estado. - Los viajes al extranjero para
concurrir a Asambleas, Conferencias, Seminarios, Cursos de Capacitacin o que se realicen por cualquier
otro motivo, siempre que no ocasionen ningn tipo de gastos al Estado, sern autorizados mediante
Resolucin del Titular de la Entidad correspondiente.
En el caso de titulares de Organismos Pblicos Descentralizados, la autorizacin se efectuar por el
Titular del Sector correspondiente.
No son de obligatoria publicacin las autorizaciones a que se refiere el presente artculo.
Cuadro 4
VIAJES DE FUNCIONARIOS DEL OSIPTEL AL EXTERIOR QUE IRROGARON GASTOS (2012 - 2017)
Cumbre "Conectar las Amricas Unin Internacional de Panam, Repblica de 17 al 19 de julio de 17 al 19 de julio de Viticos : USD 800.00 C.508- Resolucin Suprema
1 21/06/2012 13/07/2012
2012" Telecomunicaciones (UIT) Panam 2012 2012 Pasajes: USD 992.52 GG.GPP/2012 N210-2012-PCM
2012
Ministerio de Tecnologas de la
"Gran Foro Mundial contra el Hurto Bogot, Repblica de 12 de octubre de 11 al 13 de octubre de Viticos : USD 400.00 C.240- Resolucin Suprema
3 Informacin y las 26/09/2012 10/10/2012
de Celulares" Colombia 2012 2012 Pasajes: USD 1810.08 PD.GPP/2012 N320-2012-PCM
Comunicaciones de Colombia
Conferencia Mundial de
Unin Internacional de Dubai, Emiratos 3 al 14 de diciembre 1 al 10 de diciembre de Viticos : USD 2340.00 C. 283- Resolucin Suprema
5 Telecomunicaciones 12/11/2012 22/11/2012
Telecomunicaciones (UIT) rabes Unidos de 2012 2012 Pasajes: USD 3104.92 PD.GPP/2012 N378-2012-PCM
Internacionales (CMTI-2012)
103
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Autoridad de Regulacin y
Seminario Internacional de Banda Fiscalizacin de La Paz, Estado 20 de marzo de 19 al 21 de marzo de C.067- Resolucin Suprema
8 Pasajes: USD 1179.52 7/03/2013 12/03/2013
Ancha Telecomunicaciones y Plurinacional de Bolivia 2013 2013 PD.GPP/2013 N092-2013-PCM
Transportes (ATT) de Bolivia
VI Reunin Ordinaria de la
Viticos : USD 2580.00
Asamblea de la CITEL y Reunin
Pasajes: USD 1264.16
del Grupo de Trabajo Preparatorio
Comisin Interamericana de Santo Domingo, 10 al 14 de febrero 09 al 15 de febrero del Resolucin Suprema
17 de Conferencias para abordar los 15/01/2014 C.011-PD/2014 31/01/2014
Telecomunicaciones (CITEL) Repblica Dominicana del 2014 2014 N026-2014-PCM
Preparativos Regionales para
Viticos : USD 2580.00
Conferencias y Reuniones
Pasajes: USD 1264.16
Mundiales del COM/CITEL
CAF y Asociacin
II Edicin del Congreso Regional
Iberoamericana de Centros de Panam, Repblica de 18 al 21 de agosto 17 al 22 de agosto de Viticos : USD 1575.00 C.240- Resolucin Suprema
21 de Telecomunicaciones 7/08/2014 14/08/2014
Investigacin y Empresas de Panam de 2014 2014 Pasajes: USD 1215.84 PD.GPP/2014 N290-2014-PCM
(CRT2014)
Telecomunicaciones (AHCIET)
2014
XXX Reunin del Grupo de Trabajo
Preparatorio de Conferencias para
abordar los Preparativos Comisin Interamericana de Buenos Aires, 11 y 12 de 10 al 12 de setiembre Viticos : USD 1110.00 C.282- Resolucin Suprema
22 8/09/2014 9/09/2014
Regionales para Conferencias y Telecomunicaciones (CITEL) Repblica de Argentina setiembre de 2014 de 2014 Pasajes: USD 1157.63 PD.GPP/2014 N304-2014-PCM
Reuniones Mundiales (GTPC) del
COM/CITEL
Ciudad de Mxico,
"Datacenter Dynamics Latam 30 de setiembre al 03 Viticos : USD 1320.00 Resolucin Suprema
23 Datacenter Dynamics Estados Unidos 1 y 2 de octubre 23/09/2014 C.292-PD/2014 27/09/2014
Awards 2014" de octubre de 2014 Pasajes: USD 1325.10 N327-2014-PCM
Mexicanos
"Amrica Accesible: Informacin y Unin Internacional de Sao Paulo, Repblica 12 al 14 de 11 al 14 de noviembre Viticos : USD 1480.00 Resolucin Suprema
26 24/10/2014 C.331-PD/2014 5/11/2014
Comunicacin para Todos" Telecomunicaciones (UIT) Federativa del Brasil noviembre de 2014 de 2014 Pasajes: USD 1147.46 N387-2014-PCM
105
XXIX Reunin del Comit Directivo Viticos : USD 1260.00
Permanente de la CITEL Pasajes: USD 1259.20
Comisin Interamericana de Bvaro, Repblica 01 al 03 de 30 de noviembre al 4 C. 352- Resolucin Suprema
27 (COM/CITEL) - Fore Regional de 20/11/2014 28/11/2014
Telecomunicaciones (CITEL) Dominicana diciembre de 2014 de diciembre PD.GPP/2014 N410-2014-PCM
Conectividad para el Caribe y Viticos : USD 1260.00
Amrica Central Pasajes: USD 1259.20
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Barcelona, Reino de 02 al 05 de marzo 28 de febrero al 05 de Viticos : USD 2160.00 C. 052- Resolucin Suprema
29 GSMA Mobile World Congress GSMA 19/02/2015 26/02/2015
Espaa de 2015 marzo de 2015 Pasajes: USD 2766.70 PD.GPP/2015 N055-2015-PCM
2015
San Salvador,
Comisin Interamericana de 16 al 20 de mayo de 15 al 21 de mayo de Viticos : USD 3780.00 Resolucin Suprema
31 28 Reunin del CCP. I. Repblica de El 29/04/2016 - C.127-PD/2016 13/05/2016
Telecomunicaciones (CITEL) 2016 2016 Pasajes: USD 2390.00 N 095-2016-PCM
Salvador
Encuentro Presidencial y II
Reunin de Gabinete Binacional 2 al 4 de noviembre 4 de noviembre de Resolucin Suprema
32 Bolivia Sucre, Bolivia Viticos : USD 370.00 31/10/2016 C. 324-PD/2016 2/11/2016
de Ministros Per y Bolivia - de 2016 2016 N 280-2016-PCM
Acuerdo Interinstitucional
2016
Pasanta sobre Mejora Ciudad de Mxico,
Instituto Federal de 24 y 25 de 23 al 26 de noviembre Viticos : USD 2640.00 Resolucin Suprema
33 Regulatoria y Anlisis de Impacto Estados Unidos 3/11/2016 C. 334-PD/2016 22/11/2016
Telecomunicaciones de Mxico noviembre de 2016 de 2016 Pasajes: USD 1553.78 N 293-2016-PCM
Regulatorio Mexicanos
106
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
107
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
108
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Cuadro 5
FUNCIONARIO/SERVIDOR FECHAS
MOTIVO LUGAR FINANCIAMIENTO OFICIO A PCM FECHA DE RECEPCION
EVENTO
109
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
110
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Cuadro 6
Solicitudes de autorizacin de viajes del OSIPTEL que no fueron autorizados por la Presidencia del Consejo de Ministros
(2012 - 2017)
"VII Edicin del Programa de Excelencia Se solicit autorizacion para CARTA C.0038-
Regulatoria de Espaa 2016" (17 de febrero al 23 Madrid Espaa gastos de pasajes areos . Los PD/2016 de fecha
de julio) organizadores cubrian estadia 01.02.2016
Se solicit autorizacion para CARTA C.0020-
Mobile World Congress (22 al 25 de febrero) Barcelona Espaa gastos de pasajes areos y PD/2016 de fecha
viticos 22.01.2016
Foro Regional sobre Economa y Finanzas de las
Se solicit autorizacion para CARTA C.0052-
Telecomunicaciones/TICs para Amrica Latina y
San Jos Costa Rica gastos de pasajes areos y PD/2014 de fecha
el Caribe y Reunin del SG3RG-LAC de la UIT
viticos 18.02.2014
(11 al 14 de marzo)
111
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por lo dems, este ha sido uno de los aspectos expresamente mencionados por la
OCDE en cuanto a la afectacin de la autonoma de los organismos reguladores. En
efecto, en el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per, la OCDE ha reconocido que
Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran enfrentan no solo restricciones en materia
de organizacin interna, sino tambin en materia salarial, capacitacin y viajes,
indicando que ello debe ser revisado.
112
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
De conformidad con los artculos 2.3 y 2.4 de este Decreto Legislativo, este ACR
debe ser preparado por la entidad pblica y enviado para su validacin a una
Comisin Multisectorial de Calidad Regulatoria cuya conformacin y funciones se
aprueba en el marco de lo establecido en la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo
(LOPE), la cual es presidida por la PCM. Este trmite deber seguirse tanto en el
caso de disposiciones normativas, existentes a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo, como en el caso de nuevas disposiciones normativas y de
aquellas que sean objeto de modificacin. En los tres casos, debe tratarse de
disposiciones normativas que incorporan procedimientos administrativos a
instancia de parte.
Asimismo, el artculo 2.5 del Decreto Legislativo seala que en caso las entidades
del Poder Ejecutivo no realicen el ACR, las disposiciones normativas que
establezcan procedimientos administrativos quedarn derogados
automticamente o no entrarn en vigencia, segn sea el caso.
()
1. Se crean para actuar en mbitos especializados de regulacin de
mercados o para garantizar el adecuado funcionamiento de mercados no
regulados, asegurando cobertura de atencin en todo el territorio nacional.
()
3. Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, tienen funciones
supervisoras, reguladoras, normativas, fiscalizadoras y sancionadoras; y de
solucin de controversias y reclamos, en los trminos previstos por la Ley de
la materia.
113
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Por su parte, el literal c) del numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley N 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios
Pblicos, establece que tales Organismos, en ejercicio de su funcin normativa,
estn facultados para dictar en el mbito y en materia de sus respectivas
competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo,
otras de carcter general y mandatos u otras normas de carcter particular
referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades
supervisadas o de sus usuarios. Cabe indicar que el rgano competente para ejercer
esta funcin normativa es el Consejo Directivo de los Organismos Reguladores.
114
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
63. Como se ha podido advertir, las situaciones antes expuestas evidencian un debilitamiento
de la gobernanza de los organismos reguladores (Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran),
lo cual no es consistente con las buenas prcticas ni recomendaciones de la OCDE en esta
materia.
(i) Contribuir a la obtencin efectiva de resultados positivos para los mercados y los
usuarios.
(ii) Mejorar la legitimidad e integridad de los organismos reguladores.
(iii) Generar confianza en que las decisiones regulatorias sern imparciales, objetivas,
transparentes y basadas en evidencia.
65. Para ello, se tomar en consideracin las recomendaciones clave de la OCDE contenidas
en el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per de 2016. En estas recomendaciones se
plantea la necesidad de fortalecer la gobernanza de los organismos reguladores, a travs
de la adopcin de distintas acciones que abajo se analizan:
66. Como se ha sealado en el acpite 3.3. anterior, el aporte por regulacin del 1% que
recauda Sunass de las empresas prestadoras resulta insuficiente para cubrir sus
actividades vinculadas a la supervisin y regulacin de los servicios de saneamiento en el
mbito urbano. Ello, debido a que dichas empresas son en su mayora empresas pblicas
y municipales de pocos recursos, lo cual ha sido corroborado por la OCDE en su evaluacin
contenida en el Estudio, al sealar lo siguiente:
67. Al respecto, cabe tener presente que, de conformidad con el artculo 10 de la Ley
N 27332, los organismos reguladores estn facultados a recaudar de las empresas y
entidades bajo su mbito, un aporte por regulacin, el cual no podr exceder del 1%
(uno por ciento) del valor de la facturacin anual, deducido el Impuesto General a las
Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito. Este
aporte ser fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de
Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de
Economa y Finanzas.
68. Consecuentemente, dado que la actual alcuota del aporte por regulacin, establecida
en la Ley N 27332, no permite que Sunass cuente con el presupuesto necesario para
realizar sus funciones y alcance sus objetivos de poltica pblica manteniendo su
independencia, es posible incrementar la misma nicamente para dicho regulador,
73
OCDE (2016), p. 26.
115
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
69. Por otro lado, si bien Sunass viene recibiendo transferencias del Ministerio de Vivienda,
Construccin y Saneamiento, en atencin a las nuevas facultades de regulacin y
supervisin de los servicios de saneamiento en el mbito rural y de las pequeas ciudades,
otorgadas a travs del Decreto Legislativo N 1280, cabe indicar que ello no es
consistente con la autonoma financiera reconocida legalmente a los organismos
reguladores.
71. Cabe indicar que la normativa vigente no puede ser considerada como una opcin viable
para fortalecer la autonoma financiera de Sunass, al no garantizar que dicho regulador
econmico pueda financiar adecuadamente sus actividades. Asimismo, salvo la
modificacin del artculo 10 de la Ley N 27332, no se advierte la existencia de otras
alternativas viables.
Revisar los vnculos legales de los reguladores econmicos con el gobierno central
para reforzar su capacidad de toma de decisin.
72. De acuerdo a lo sealado en el acpite 3.3. anterior, existen diversos vnculos legales de
los organismos reguladores con el gobierno central. Entre los ms importantes se
encuentran los siguientes:
a. La seleccin de los miembros del Consejo Directivo est sujeta a una comisin
compuesta exclusivamente por representantes de la PCM y de los Ministerios
sectoriales.
74
TUO del Cdigo Tributario. Norma IV: principio de legalidad - reserva de la ley
Slo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegacin, se puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho generador de la obligacin tributaria, la base
para su clculo y la alcuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retencin o
percepcin, sin perjuicio de lo establecido en el Artculo 10 ().
116
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
73. Al respecto, para revisar los vnculos legales de los organismos reguladores con el
gobierno central, de tal forma que se pueda reforzar su capacidad de toma de decisin,
debe evaluarse primero el status jurdico que tienen los reguladores.
74. Como antes se ha indicado, Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran estn adscritos a la
PCM como organismos pblicos especializados que tienen independencia para ejercer sus
funciones, en virtud de lo establecido en los artculos 31 y 32 de la LOPE, los cuales
sealan lo siguiente:
75. Dado que la propia LOPE reconoce la independencia de los organismos reguladores (lo
cual concuerda con la Ley N 27332 que les otorga autonoma administrativa, funcional,
tcnica, econmica y financiera 75), su adscripcin a la PCM no significa una relacin de
75
Ley N 27332. Artculo 2.- Naturaleza de los Organismos Reguladores
117
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
76. Cabe indicar que la LOPE desarrolla, en este extremo, lo dispuesto en el artculo 119 de
la Constitucin Poltica del Per, el cual seala lo siguiente:
78. Con este fundamento constitucional, queda claro entonces que la adscripcin de los
organismos reguladores a la PCM es una garanta de que estas instituciones estarn
aisladas, estructuralmente y funcionalmente, de los propios Ministerios que tienen a su
cargo la direccin de los sectores regulados. De esta forma, cualquier alteracin de esta
garanta, requerir necesariamente de la aprobacin por una mayora calificada en el
Congreso, al ser la LOPE una ley orgnica, de acuerdo a lo establecido en el artculo
106de la Constitucin.
79. Por otro lado, cabe tener presente que el artculo 43 de la LOPE ha establecido como
criterio de funcionamiento del Poder Ejecutivo, as como de otros Poderes del Estado y
de los organismos constitucionalmente autnomos, lo relativo a los Sistemas
Administrativos77.
80. Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilizacin de los recursos en
las entidades de la administracin pblica, promoviendo la eficacia y eficiencia en su
uso, estando a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad tcnico-
Los Organismos Reguladores a que se refiere el artculo precedente son organismos pblicos
descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico
interno y con autonoma administrativa, funcional tcnica, econmica y financiera.
76
Sobre la adscripcin de las entidades pblicas a la PCM ver Martn Tirado, Richard. El Concepto de
Entidad Pblica en el Ordenamiento Jurdico Peruano y su incidencia en el Rgimen de Organizacin de la
Administracin Pblica, en: Derecho & Sociedad N 36, 2011, p. 108.
77
LOPE. Artculo 43.- Definicin
Los Sistemas son los conjuntos de principios, normas, procedimientos, tcnicas e instrumentos mediante
los cuales se organizan las actividades de la Administracin Pblica que requieren ser realizadas por
todas o varias entidades de los Poderes del Estado, los Organismos Constitucionales y los niveles de
Gobierno. Son de dos tipos:
1. Sistemas Funcionales.
2. Sistemas Administrativos.
Solo por ley se crea un Sistema. Para su creacin se debe contar con la opinin favorable de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
118
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
normativa a nivel nacional78. As, entre los Sistemas Administrativos que se regulan, el
artculo 46 de la LOPE menciona la Gestin de Recursos Humanos y el Presupuesto
Pblico, los cuales estn bajo la rectora del Poder Ejecutivo, siendo el responsable de
reglamentar y operar los Sistemas Administrativos, aplicables a todas las entidades de la
Administracin Pblica, independientemente de su nivel de gobierno y con arreglo a la
Ley de Procedimiento Administrativo General; sin que se afecte la autonoma de los
Organismos Constitucionales, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per y a sus
respectivas Leyes Orgnicas79.
81. Acorde con lo expuesto, se advierte que, si bien la LOPE reconoce a los organismos
reguladores independencia para ejercer sus funciones, al estar adscritos a la PCM, estn
bajo el mbito de los Sistemas Administrativos y de los Entes Rectores respectivos. Por
ejemplo, estn sujetos a SERVIR en materia de recursos humanos, al MEF en materia
presupuestal, y a PCM en materia organizacional.
82. Esto genera, a la luz de la problemtica revisada en el acpite 3.3 anterior, que las
disposiciones antes sealadas de la LOPE no reconozcan la autonoma administrativa,
econmica y financiera de los organismos reguladores, a pesar del reconocimiento en su
Ley Marco. Para poner algunos ejemplos, actualmente los organismos reguladores no
tienen capacidad para hacer cambios en materia organizacional, si no es con la
autorizacin del Consejo de Ministros. Tampoco pueden aprobar sus propias polticas
remunerativas, dado que ello le corresponde al MEF. Sucede lo mismo con respecto a la
gestin de recursos humanos, y de manera especfica en materia de capacitaciones.
78
LOPE. Artculo 44.- Entes Rectores
Los Sistemas estn a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad tcnico-normativa a nivel
nacional; dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su mbito; coordina su
operacin tcnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes
especiales y disposiciones complementarias.
79
LOPE. Artculo 46.- Sistemas Administrativos
Los Sistemas Administrativos tienen por finalidad regular la utilizacin de los recursos en las entidades de
la administracin pblica, promoviendo la eficacia y eficiencia en su uso.
Los Sistemas Administrativos de aplicacin nacional estn referidos a las siguientes materias:
1. Gestin de Recursos Humanos
2. Abastecimiento
3. Presupuesto Pblico
4. Tesorera
5. Endeudamiento Pblico
6. Contabilidad
7. Inversin Pblica
8. Planeamiento Estratgico
9. Defensa Judicial del Estado
10. Control.
11. Modernizacin de la gestin pblica
El Poder Ejecutivo tiene la rectora de los Sistemas Administrativos, con excepcin del Sistema Nacional
de Control.
El Sistema Nacional de Planeamiento Estratgico se rige por la ley de la materia.
En ejercicio de la rectora, el Poder Ejecutivo es responsable de reglamentar y operar los Sistemas
Administrativos, aplicables a todas las entidades de la Administracin Pblica, independientemente de su
nivel de gobierno y con arreglo a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Esta disposicin no
afecta la autonoma de los Organismos Constitucionales, con arreglo a la Constitucin Poltica del Per
y a sus respectivas Leyes Orgnicas.
El Poder Ejecutivo adeca el funcionamiento de los Sistemas Administrativos al proceso de
descentralizacin.
119
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
83. Asimismo, se advierte que las disposiciones de la LOPE tampoco incorporan todos los
estndares mnimos en materia de gobernanza de los organismos reguladores, a los que
se ha hecho referencia en el acpite 3.2. anterior. Por ejemplo, lo referido a la seleccin
de los miembros de los consejos directivos de los organismos reguladores por una
comisin independiente, o lo relacionado al manejo del presupuesto y de los recursos
humanos, que es considerado por la OCDE como condiciones bsicas de la independencia
de los organismos reguladores.
Alternativa 1:
Una primera alternativa sera separar a los organismos reguladores totalmente de la PCM.
Esto implicara que los reguladores no estn adscritos a la PCM, pero tampoco a los
ministerios, a fin de salvaguardar su objetividad, imparcialidad e integridad.
En esta situacin tambin estaran los organismos reguladores, habida cuenta que han
sido creados para regular y supervisar ciertos mercados (telecomunicaciones, energa,
saneamiento, puertos, aeropuertos, carreteras y ferrocarriles) con un alto nivel tcnico
y de especializacin, teniendo sus decisiones un importante impacto en la economa del
pas y en el bienestar de la poblacin. De esta forma, el status constitucional les dara
una mejor garanta de independencia frente al poder poltico y las funciones de gobierno,
y un mayor grado autonoma en todas sus dimensiones
80
Ver OECD (2014). OECD Best Practices Principles for Regulatory Policy: The Governance of
Regulators. p. 51.
Ver Koske, I. et al. (2016), Regulatory management Practices in OECD Countries, OECD Economics
81
Grfico 11
Por otro lado, en pases OCDE tambin existen reguladores econmicos que tienen status
constitucional. Este es el caso del Instituto Federal de Telecomunicaciones de Mxico
(IFETEL) que obtuvo ese status producto de una reforma constitucional introducida en el
201383.
82
Koske, I. et al. (2016), pp. 13 y 14.
83
Ver OECD (2014). Regulatory Policy in Mexico. Towards a Whole-Of-Government Perspective to
Regulatory Improvement, OECD Publishing, Paris, p. 133
121
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Esto significa que debe existir un alto consenso poltico, as como obtenerse las mayoras
exigidas, a fin de que sea viable la propuesta antes sealada.
Alternativa 2:
Ahora bien, lo anterior no implica que los organismos reguladores, pese a seguir adscritos
a PCM, se excluyan automtica y totalmente de la aplicacin de los Sistemas
Administrativos. Ello, por cuanto los organismos constitucionalmente autnomos,
incluso, se sujetan a tales sistemas.
Los organismos reguladores deben tener suficiente autonoma para conducir sus
funciones, sin interferencia del Poder Ejecutivo. Sin embargo, los objetivos del regulador
deben estar en lnea con las prioridades nacionales estratgicas establecidas en el marco
legal. De hecho, tal como la OCDE ha sealado en su reporte de 2016 sobre cmo ser un
regulador independiente (Being and Independent Regulator), La independencia no
84
Constitucin Poltica. Artculo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse
el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una
votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de
reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.
La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del
Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por
ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.
122
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
significa que los reguladores puedan trabajar en el vaco, sin apropiados controles sobre
su labor o desconectados de las decisiones del Poder Ejecutivo 85.
Ello, por cuanto como hemos sealado anteriormente, al estar adscritos los cuatro
organismos reguladores directamente a la PCM, cualquier cambio a esa adscripcin
(a travs de una fusin o cambio de adscripcin a Ministerios, por ejemplo)
implicar una modificacin de una Ley Orgnica, lo cual requerir aprobacin en
el Congreso por mayora calificada, de acuerdo a lo establecido en el artculo
106de la Constitucin.
(ii) Establecer que los cinco miembros de los consejos directivos son seleccionados,
mediante concurso pblico, por una Comisin integrada por organismos
constitucionalmente autnomos, la cual remitir al Presidente de la Repblica una
terna de aspirantes aprobados, para su designacin.
(iii) Establecer que los consejos directivos de los organismos reguladores aprueban sus
instrumentos de organizacin, as como sus polticas de gestin de recursos
humanos, salarial, de gastos y medidas de austeridad, dentro del presupuesto
institucional aprobado y de acuerdo con el marco normativo.
85
OECD (2016), p. 18.
123
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Ello, sin embargo, no implica que los organismos reguladores puedan estar
desconectados de las polticas nacionales, como se ha sealado anteriormente.
Esto significa, bajo el criterio de flexibilidad antes anotado, que los reguladores
deben cumplir con las polticas del gobierno establecidas en el marco legal, pero
conservando el ejercicio efectivo de su autonoma.
61. El sistema del Servicio Civil, como dijimos supra, tiene un rgimen laboral
nico y exclusivo, cuya regulacin general alcanza a las personas que prestan
servicio en las entidades pblicas; sin embargo, a la luz de lo
constitucionalmente posible, el legislador puede establecer diferenciaciones
en funcin de la especial naturaleza o particularidad de la prestacin del
servicio ()
()
124
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
62. Pero el hecho de que el legislador tenga libertad de accin dentro del
margen de su discrecionalidad est condicionado a que no incumpla un mandato
o transgreda una prohibicin constitucional en general y, en particular, a que
respete el principio de razonabilidad (artculos 3 y 200 de la Constitucin).
Este principio, segn la doctrina consolidada de este Tribunal Constitucional,
implica encontrar una justificacin lgica en los hechos, conductas y
circunstancias que motivan la actuacin de los poderes pblicos ()
()
63. As pues, resulta admisible en trminos constitucionales que la Ley 30057
() tras sealar que el rgimen del servicio civil se aplica a las entidades del
sector pblico (artculo 1) prevea, a modo de excepcin, una disposicin que
establezca que no estn comprendidos en l determinados servidores en
funcin de la especial naturaleza o particularidad de la prestacin del servicio
civil ().
Pues bien, a la luz de lo sealado por el TC, es posible considerar que los
profesionales de los organismos reguladores prestan un servicio de especial
particularidad, por cuanto, en el mbito de la economa social de mercado
reconocida en el artculo 58 de la Constitucin86, en la que la ausencia de control
estatal de precios y la libertad de iniciativa privada son la regla, los reguladores
econmicos (Osiptel, Osinergmin, Sunass y Ositran), a travs de sus profesionales,
son los nicos que pueden controlar los precios de los operadores de servicios
pblicos, as como otras variables de su actividad econmica (estndares de
calidad de servicio, niveles de inversin, obligacin de comparticin de
infraestructura o de acceso a mercados para promover la competencia, etc.),
siendo por tanto una labor excepcional a la que debe regir, como regla general,
en una economa de mercado.
Por ejemplo, para controlar los precios de los operadores de servicios pblicos, los
profesionales de los reguladores econmicos tienen que prepararse y capacitarse
para utilizar una serie de metodologas altamente sofisticadas, tales como la
regulacin por tasa de retorno, regulacin por precios tope: RPI-X,
benchmarking, costos totalmente distribuidos, modelo de empresa
eficiente, entre otros.
Cabe tener presente que el propio TC ha considerado que el inters de los usuarios
es el punto de referencia que deben tener en consideracin los organismos
reguladores, para regular y supervisar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
En efecto, en su sentencia recada en el expediente N 008-2003-AI-TC, seal lo
siguiente:
86
Constitucin Poltica. Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado
orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
125
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Siendo ello as, es posible incorporar, a modo de excepcin, una disposicin legal
que establezca que no estn comprendidos en la Ley N 30057, los servidores de
los organismos reguladores, sin perjuicio de que se les aplique el artculo III del
Ttulo Preliminar, el Ttulo II y el Ttulo V de la referida Ley.
Por otro lado, en lo que respecta a la poltica salarial, los organismos reguladores
deben aprobar la misma considerando la escala salarial que tiene que aprobar el
MEF, de conformidad con la cuarta disposicin transitoria de la Ley N 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto 87, sobre la base de la propuesta de
los organismos reguladores, sustentada en sus presupuestos institucionales
aprobados.
Dado que el presupuesto de los Organismos Reguladores tiene que ser aprobado
anualmente, en el marco de la Ley N 28411 88, y considerando que sus recursos
87
TUO de la Ley N 28411. Cuarta. - Tratamiento de las Remuneraciones, bonificaciones,
asignaciones y dems beneficios del Sector Pblico.
1. Las escalas remunerativas y beneficios de toda ndole, as como los reajustes de las remuneraciones y
bonificaciones que fueran necesarios durante el Ao Fiscal para los Pliegos Presupuestarios
comprendidos dentro de los alcances de la Ley General, se aprueban mediante Decreto Supremo
refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, a propuesta del Titular del Sector. Es nula toda
disposicin contraria, bajo responsabilidad.
88
TUO de la Ley N 28411. Artculo 22.- Aprobacin del Presupuesto
Las Leyes de Presupuesto del Sector Pblico, aprobadas por el Congreso de la Repblica, as como los
dems presupuestos, constituyen el total del crdito presupuestario, que comprende el lmite mximo de
gasto a ejecutarse en el ao fiscal. A la Ley de Presupuesto del Sector Pblico se acompaan los estados
de gastos del presupuesto que contienen los crditos presupuestarios estructurados siguiendo las
clasificaciones: Institucional, Funcional-Programtico, Grupo Genrico de Gasto y por Fuentes de
Financiamiento.
ingreso, y de Egresos por Unidad Ejecutora, de ser el caso, Funcin, Programa, Subprograma, Actividad,
Proyecto, Categora de Gasto, Grupo Genrico de Gasto y Fuente de Financiamiento, para los fines de la
aprobacin del Presupuesto Institucional de Apertura.
23.2 Los Pliegos del Gobierno Nacional presentan copia de sus Presupuestos Institucionales de Apertura,
dentro de los cinco (5) das calendario siguientes de aprobados, a la Comisin de Presupuesto y Cuenta
General de la Repblica del Congreso de la Repblica, a la Contralora General de la Repblica y a la
Direccin General del Presupuesto Pblico.
127
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Establecer que la Comisin de Seleccin lleva a cabo un concurso pblico que tenga tres
fases eliminatorias: la evaluacin curricular, la evaluacin escrita, y la entrevista
personal, debiendo observar los principios de transparencia y publicidad, luego de lo cual
enva al Presidente del Consejo de Ministros una lista con un mnimo de dos y un mximo
de tres aspirantes, que hubieran obtenido las calificaciones aprobatorias ms altas, a
efecto de que el Presidente de la Repblica proceda a su designacin de entre los
aspirantes seleccionados. En el caso de no completarse el nmero mnimo de aspirantes se
llevar a cabo una nueva convocatoria. Esta propuesta tiene por objetivo garantizar que la
evaluacin y seleccin de los miembros de los Consejos Directivos se sustente en criterios
objetivos y tcnicos.
Establecer que el concurso pblico se realiza con noventa (90) das calendario de
anticipacin al vencimiento del perodo de designacin del miembro que est en ejercicio
de sus funciones. En caso no se realice la designacin dentro del plazo establecido, el
miembro del Consejo Directivo se mantendr en sus funciones hasta por un plazo mximo
de sesenta (60) das calendario posteriores al vencimiento del perodo del miembro del
Consejo Directivo. En caso el cese de las funciones del miembro del Consejo Directivo
impidiera que se alcance el qurum de las sesiones, ste continuar en funciones hasta la
designacin de su reemplazo, sin perjuicio de su derecho a renunciar. Ello, a efectos de
129
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
evitar que una demora en la designacin de los miembros de los Consejos Directivos
perjudique el normal funcionamiento del organismo regulador.
Establecer que los miembros de los Tribunales Administrativos (incluyendo a los Tribunales
de Solucin de Controversias y Reclamos) son elegidos, mediante concurso pblico, por los
Consejos Directivos. Esto debe incluir su conformacin y funcionamiento. Ello, a efectos
de uniformizar la designacin de vocales en todos los tribunales administrativos que
tienen los organismos reguladores y evitar demoras en la designacin de los mismos por
parte del Poder Ejecutivo, tal como ocurre actualmente.
Establecer que los organismos reguladores emiten opinin tcnica previa sobre los
proyectos normativos o reglamentarios que estn relacionados con las funciones del
regulador. Ello, a efectos de evitar que se les agregue o quite funciones a los reguladores
sin que se les consulte previamente.
Establecer que el personal de los organismos reguladores est sujeto al rgimen laboral de
la actividad privada, tal como se regula en la Ley N 27332, sin perjuicio de serles
aplicables los principios de la Ley del Servicio Civil, as como sus disposiciones sobre
organizacin del servicio civil, y el rgimen disciplinario y proceso administrativo
sancionador. Ello, a efectos de que puedan atraer y retener profesionales de alta
especializacin.
Establecer que los aportes por regulacin, as como los saldos de balance que se deriven
de tales aportes, constituyen recursos intangibles destinados exclusivamente al
sostenimiento institucional de los organismos reguladores. Ello, a efectos de evitar que
tales recursos sean trasferidos a otras actividades o entidades, que no estn relacionados
con las funciones de los reguladores.
Establecer que los organismos reguladores aprueban sus propias medidas de austeridad y
de disciplina en el gasto, dentro del marco de su presupuesto institucional aprobado, a
efectos de que garantizar un adecuado manejo de sus recursos.
Establecer que los viajes al exterior de los funcionario y servidores, para fines
institucionales, son aprobados por los organismos reguladores. Ello, a efectos de contribuir
a la participacin del personal en misiones o eventos institucionales, y evitar demoras o
denegatorias por parte del Poder Ejecutivo, a pesar del sustento institucional que
presentan los reguladores.
131
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Reforzar las polticas y prcticas de rendicin de cuentas para que se mejore este
mecanismo, a travs de reportes al gobierno central, al Congreso y al pblico en
general. Estos reportes deben ser peridicos e incorporar indicadores de desempeo
y de resultados operativos.
87. En efecto, en la prctica los organismos reguladores rinden cuentas ante la Contralora
General de la Repblica (sobre informacin diversa respecto al funcionamiento del
organismo regulador), el MEF (sobre ejecucin presupuestal), la PCM (sobre planes
estratgicos, planes operativos, entre otros) y a ciudadana (cumplimento de
disposiciones sobre transparencia), acorde con el marco legal vigente. Sin embargo, la
OCDE seala que dichas prcticas pueden ser mejoradas94.
89. En lo que respeta a la Ley N27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, el
fortalecimiento de su gobernanza debera llevar a incorporar en dicha Ley, los siguientes
estndares mnimos que desarrollen o complementen, adems, la disposicin que se
propone se incorpore en la LOPE:
94
Estudio Poltica Regulatoria en el Per. Aspectos Clave, p. 26.
132
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
95
Ver OECD (2016), Governance of Regulators Practices. Accountability, Transparency and Co-ordination, The Governance of Regulators, OECD Publishing, Paris, pp. 34
y 35.
133
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
134
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
90. Cabe indicar que la normativa vigente debe ser mejorada para elevar el estndar de
rendicin de cuentas de los organismos reguladores, por lo que la opcin de no hacer
nada no es viable. Asimismo, salvo la modificacin de la Ley N 27332, no se advierte
la existencia de otras alternativas viables.
91. La OCDE seala en el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per, que los organismos
reguladores publican en internet la informacin sobre sus reuniones, pero el estndar de
esta prctica vara segn cada regulador. Asimismo, seala que la comunicacin entre
los reguladores y el pblico se da principalmente a travs de procesos de consulta pblica
y reuniones con stakeholders. Por ejemplo, la existencia de Consejos de Usuarios permite
fortalecer la prctica de stakeholder engagement. No obstante, los reguladores
tambin realizan consultas con particulares para algunos casos especficos. En tal
sentido, se debe evitar cualquier tipo de captura regulatoria.
92. La OCDE tambin seala que los organismos reguladores preparan matrices que renen
los comentarios sobre las propuestas normativas. No obstante, aunque la consulta pblica
se da regularmente, en algunos casos la misma se realiza slo para algunas regulaciones.
Por tanto, la OCDE recomienda que se formalice y sistematice todas las prcticas de
transparencia y consulta que realicen los reguladores96.
94. En lo que respeta a la Ley N27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, el
fortalecimiento de su gobernanza debera llevar a incorporar los siguientes estndares
mnimos que desarrollen o complementen, adems, la disposicin que se propone se
incorpore en la LOPE:
96
Estudio Poltica Regulatoria en el Per. Aspectos Clave, p. 26.
135
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
Establecer que los organismos reguladores someten a consulta pblica todos sus
proyectos regulatorios, pudiendo realizarse mediante el uso de las tecnologas de
informacin.
Establecer que los comentarios recibidos y las respuestas que se brinden por parte
del organismo regulador son sistematizados en un matriz y estn disponibles en sus
portales institucionales.
Establecer que los planes de trabajo y acciones que realicen los Consejos de
Usuarios son publicados en los portales institucionales de los organismos
reguladores.
136
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
137
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
95. Cabe indicar que la normativa vigente debe ser mejorada para elevar los estndares de
transparencia y relacionamiento con stakeholders de los organismos reguladores, por lo
que la opcin de no hacer nada no es viable. Asimismo, salvo la modificacin de la Ley
N 27332, no se advierte la existencia de otras alternativas viables.
96. La OCDE seala en el Estudio de la Poltica Regulatoria de Per, que los organismos
reguladores reportan permanentemente los avances en su gestin basndose
principalmente en la ejecucin de presupuesto y progresos con respecto a sus planes de
trabajo o actividades; sin embargo, no evalan cmo su intervencin impacta en el
mercado. En tal sentido, indica que los reguladores deben incluir en sus reportes
indicadores que directamente busquen medir el progreso en la obtencin de los objetivos
propuestos.
97. Asimismo, indica que a pesar de que los organismos reguladores realizan el anlisis costo
beneficio para sus propuestas regulatorias, estos pueden ser mejorados a travs de guas
y manuales. Por tanto, la OCDE recomienda que se introduzca un anlisis de impacto
regulatorio que sea independiente al del gobierno central 97. Ello, en reconocimiento de
la autonoma funcional y tcnica que tienen los organismos reguladores por mandato
legal.
99. En lo que respeta a la Ley N27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores, el
fortalecimiento de su gobernanza debera llevar a incorporar los siguientes estndares
mnimos que desarrollen o complementen, adems, la disposicin que se propone se
incorpore en la LOPE:
97
Estudio Poltica Regulatoria en el Per. Aspectos Clave, pp. 26 y 27.
138
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
(iii) Todos los proyectos regulatorios y los anlisis de impacto regulatorio se publican
para consulta pblica por al menos 30 das.
(iv) Cuando sea necesario, la consulta pblica se lleva a cabo en las etapas iniciales
cuando las opciones regulatorias se estn definiendo y el anlisis de impacto se
est desarrollando.
139
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
(v) Los comentarios recibidos y las respuestas que se brinden por parte del
organismo regulador estn sistematizadas en un matriz y estn disponibles en el
portal institucional.
140
Fortalecimiento de la Gobernanza de los Organismos Reguladores
2017 Comisin de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos.
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