Leccin 5.

Introduccin a la teora del delito.

1) La teora del delito en cuanto modelo de comprensin

a) Nocin liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teoras totalizadoras.

(Bacigalupo) Desde un punto de vista prejurdico el delito es una perturbacin grave del orden
social.

(Lascano) Concepto de delito: Desde el punto de vista dogmtico, se entiende por delito toda
conducta tpica, antijurdica, y culpable, sealndose as todas las caractersticas de la accin
amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la teora del hecho punible.

Es preciso la conjuncin de dos clases de caracteres positivos: uno genrico que es la conducta
humana, y tres especficos cuales son, en su orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

(Bacigalupo)La definicin del delito en un sistema penal de hecho podra encararse, desde dos
puntos de vista. Si lo que interesa es saber lo que el derecho positivo considera delito (problema
caracterstico del juez), la definicin podra lograrse recurriendo a la consecuencia jurdica del
hecho concreto; en este sentido, ser delito todo comportamiento cuya realizacin tiene prevista
una pena en la ley. Si lo que interesa es saber si determinado hecho debe prohibirse bajo la
amenaza de una pena (problema caracterstico del legislador), esa definicin no servir, pues no
podr definirse a la pena, sino que deber hacerlo al contenido de la conducta. La definicin de
delito depender, de si lo que quiere caracterizarse son los comportamientos punibles o los que
son merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto formal de delito,
mientras el segundo fue designado como concepto material del mismo. Sobre todo bajo el
imperio del positivismo legal, ambos conceptos se mantuvieron estrictamente separados en razn
de la particular distincin de aqul entre la aplicacin del derecho y la creacin del derecho, entre
la dogmtica jurdica y la poltica.

El delito como hecho consistente en la violacin de deberes ticos-sociales.

El delito, en el sentido de comportamiento merecedor de pena, consistira en la infraccin de

ciertos deberes tico-sociales.

El delito como hecho socialmente daoso.

La orientacin moderna cree resolver el problema definiendo el delito desde el punto de vista de
su daosidad social. Los comportamientos merecedores de pena seran aquellos que produjeran
dao social. Pero esta frmula es excesivamente amplia, tanto que ni si quiera es totalmente
opuesta a la anterior, pues siempre cabra la posibilidad de considerar como socialmente daoso a
lo que represente una lesin de valores ticos-sociales elementales.

La lesin a un bien jurdico sera, contenido esencial de la infraccin del orden jurdico que se
caracteriza como delito. Los bienes jurdicos seran todas aquellas situaciones o valores que el
legislador quiera proteger, prcticamente todo delito, toda amenaza de pena referida a un
comportamiento determinado, proteger un bien jurdico que ser, la finalidad perseguida por el
legislador. El principio fundamental pierde evidentemente todo significado, pues requiere, lo
mismo que el concepto de delito una determinacin del concepto de bien jurdico que no haya
sido deducida del derecho positivo. La teora del bien jurdico cumplira una funcin dogmtica
(en la interpretacin de la ley) y otra crtica (cuando se trata de identificar el objeto de la lesin
constitutiva de un delito).

El bien jurdico ha sido entendido como el inters protegido jurdicamente. Todos los bienes
jurdicos-agrega von Liszt- son intereses vitales, intereses del individuo o la comunidad: los
intereses no lo crea el ordenamiento jurdico sino la vida; pero la proteccin jurdica eleva el
inters vital al bien jurdico.

En las consecuencias, referir el dao social a la lesin del bien jurdico no logra grandes progresos
en relacin con el problema de la estricta separacin entre el derecho penal y la moral.

El delito como expresin de un sentimiento jurdico depravado (derecho penal de autor).

Los conceptos fundamentales del derecho penal dependen bsicamente de que ste quiera
referirse a hechos, descalificados de alguna manera, o bien a los autores de ciertos hechos. Segn
esta oposicin, es posible estructurar el derecho penal sobre el principio del hecho y sobre el
principio del autor. Tanto el concepto de delito como el de la pena sufrirn modificaciones
paralelas.

En el derecho penal de hecho, es contemplado en primer trmino: lo primero es la lesin del

orden jurdico o del orden social; el autor, es decir, sus caractersticas personales, slo entran en
consideracin en forma secundaria. Ello significa que las caractersticas personales del autor
carecen por s sola de entidad para dar cumplidos los presupuestos para la aplicacin de una pena.
Por lo general, dichas caractersticas personales se toman en cuenta (si es que se las toma en
cuenta) en el momento de la individualizacin de la pena aplicable por el hecho cometido. En el
derecho penal de autor el hecho tiene solamente una funcin sintomtica y los tipos penales
legales requieren ser complementados por un tipo judicial de autor.

Teoras totalizadoras.

La pena ser legtima, segn ellas, si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente. La
lesin del orden jurdico cometida libremente presupone un abuso de la libertad que es
reprochable, y por lo tanto culpable. El fundamento de la pena ser exclusivamente la justicia o la
necesidad moral. Las teoras absolutas, legitiman la pena si esta es justa. La pena necesarias, para
esta teoras, ser aquella que produzca al autor un mal (una disminucin de sus derechos) que
compensen el mal que l ha causado libremente.

La utilidad de la pena queda totalmente fuera del fundamento jurdico de la misma. Slo es
legtima la pena justa, aunque no sea til. De la misma manera una pena til, pero injusta,
carecer de legitimidad. Los representantes ms caracterizados de esta concepcin son Kant y
Hegel.

b) La construccin lgica mediante subdivisin de categoras. Necesidad y ventajas.(Buscar en el

manual de terragni)

Falta de tipo. Atipicidad.

La exigencia de tipicidad es tal que, si falta uno cualquiera de los elementos previstos de la ley, la
accin no puede ser considerada a fin de examinar la posible punicin. La ausencia de uno de los
elementos contenidos en la figura de lugar a un caso de atipicidad relativa. Naturalmente cuando
falta totalmente la incriminacin de una conducta-aunque se tenga conciencia de que es
socialmente daosa- la atipicidad es absoluta. Queda fuera del mbito plural por imperio de los
dispuestos en el art. 18 de la CN.

Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuacin que resulta
imprescindible en el examen particularizado de cada vocablo. (Terragni, Manual pag 218. Buscar)