PERIODO VISIGTICO:

MARCO HISTRICO GENERAL:

Empez en el ao 479 d.C. y se prolong hasta el ao 711 en el cual los rabes y los moros invaden
Espaa y derrotan al ltimo rey visigodo (Rodrigo) en la batalla de GUADALETE, poniendo fin a su
reino.

Los godos eran una rama de los pueblos germnicos oriunda de la pennsula Escandinava. En el
Sigo I a.C. se desplazaron hacia el centro de Europa. Eran nmades, no tenan una organizacin de
tipo territorial sino personal. La estructura social era la SIPPE (parentela, linaje), familia amplia
semejante a las gens romana cuyo caudillo prestaba fidelidad al jefe comn: el prncipe o rey (en
el rgimen seorial).

Desde mediados del siglo I, los godos saquearon Europa central llegando hasta el tica en sus
correras. Celebraron un pacto con el Imperio Romano y se establecieron en DACIA, donde fueron
hospitalizados por los hunos. Aqu se dividen en: ostrogodos (brillantes o del este) y los visigodos
(sabios o del oeste). Los primeros se sometieron a los invasores asiticos; los segundos buscaron
nuevas tierras en la Tracia.

Enfrentados los visigodos al emperador Valente, lo vencieron en ANDRIANPOLIS (Tracia) en el

ao 378. En el 410 saquean Roma. Sucesivos tratados celebrados con los emperadores los llevaron
a las Galias y a Espaa, tanto para radicarse como para combatir a los otros barbaros, enemigos
del imperio (vndalos, alanos, suevos).

El tratado (foedus) definitivo lo suscribieron en el ao 418 del rey visigodo Valia y el general
romano Constancio en nombre del emperador Honorio. Establecidos en Galia a cambio de tierras
de los provinciales romanos, se comprometieron a luchar como federados del emperador.
Adquirieron luego independencia y soberana territorial, reconocida en otros tratados.

La capital del reino galo-visigodo fue la ciudad de Tolosa (Tolouse). Eurico, que reino aqu, se
convirti en el rey ms poderoso de Occidente. Durante el siglo V, los francos los hostigaron desde
el norte con la intencin de desalojarlos de las Galias.

Siglo VI: Alarico II rey de los visigodos y Clodoveo el de los francos se enfrentan en la batalla
definitiva (Vogladum, 507) en la que muere Alarico. Los francos se aduean de las Galias. Los
visigodos se desplazaron masivamente a los Pirineos. Qued unida la Septimania al Reino
visigtico de Toledo. En esta ciudad espaola los reyes instalaron su corte.

Desde el 552 se sumaron nuevas amenazas con motivo del desembarco de los bizantinos
(campaas de Justiniano destinadas a restaurar la porcin de occidente del imperio) y de la
conquista que realizaron de la regin sudeste de la pennsula Ibrica. Leovigildo se erigi en el
unificador y organizador del reino. Pacific la regin cantbrica y derroto a los vascos y suevos.

La poblacin estaba formada por dos grupos: los visigodos y los hispanorromanos, que legalmente
no podan casarse entre s porque se lo prohiba la constitucin de fines del Siglo IV. Adems, los
visigodos eran de religin arriana (convertidos desde su permanencia en la regin del Danubio) y
los hispanorromanos eran catlicos.
El hijo de Leovigildo, Recaredo, lo sucedi y en el ao 589 se convirti oficialmente al Catolocismo
en el III Concilio de Toledo. La casi totalidad de la nobleza y el pueblo lo siguieron. En el ao 629
fueron expulsados los bizantinos. La Espaa visigtica qued unificada territorial, poltica y
socialmente (salvo una minora de poblacin juda).

Cuando el reino lleg a su plenitud empezaron a manifestarse los sntomas de la divisin (entre los
descendientes de los reyes Chindasvinto y Wamba) que lo llevaron a la ruina. Reinando don
Rodrigo, de la familia de Chindasvinto, sus enemigos llamaron a los rabes del norte de frica en
su apoyo. Es invadida la pennsula Ibrica y se destruye el reino visigtico.

CARACTERES GENERALES DEL DERECHO:

Derecho visigtico primitivo, considerado Derecho Germnico y otro el Derecho practicado por
este pueblo durante su establecimiento en el Occidente Europeo despus de un contacto de varios
siglos con la civilizacin romana. De este ltimo van a proceder los antecedentes inmediatos de los
derechos altomedievales:

A) los visigodos pasaron de un sistema de Derecho Consuetudinario (como era el suyo primitivo) a
otro de Derecho legislado. La razn estuvo en su romanizacin. Antiguamente los reyes godos no
conocan la funcin legislativa, siendo jefes militares y administradores de justicia segn la
costumbre. En esta poca, imitando a los emperadores romanos, asumen facultades legislativas
(promulgan edictos); con la cada de Roma, se consideran sucesores del emperador y dictaron
verdaderas leyes. No pierden la facultad de administrar justicia. El rey fue definido en el FUERO
JUZGO como el hacedor de la ley.

En la funcin legislativa participaba el Consejo (hasta el siglo V el Senatus y desde el siglo VI el Aula
Regia) y los concilios de Toledo. El Aula Regia ayudaba al rey a preparar las leyes y sus miembros
asistan a la promulgacin. Los concilios, desde la conversin de Recaredo, intervinieron en la
sancin de las leyes; dictan leyes fundamentales a propuesta del rey confirmando sus edictos,
reforzando su validez con el prestigio de la Iglesia; y trazaron normas morales a que deba
someterse el poder real.

B) Los reyes visigodos estuvieron sometidos a las leyes: la concepcin sobre el poder y la ley era
limitada. El rey no estaba sobre la ley sino subordinado a ella.

Una ley de Recesvinto estableci que ha de estar sujeta a la reverencia de la ley tanto la potestad
real como la universalidad de los pueblos; y San Isidoro de Sevilla, ltimo padre de la Iglesia de
Occidente, asent en sus Etimologas que Haciendo derecho el rey, debe haber nombre de rey; y
haciendo torcido, pierde nombre de rey. La palabra rey viene de Regir (idea de rectitud).

La doctrina de la Iglesia afirmaba que la potestad regia, estaba limitada por la justicia y condenada
a los reyes que ejercan el poder cruel sobre sus pueblos. Era el mismo rey quien con su mala
conducta se privaba del oficio regio, pero la Iglesia se reserv la constatacin del hecho cada vez
que se produca, como garanta del cumplimiento de la ley. San Isidoro aclar lo que se haba de
entender por ley y enunci los requisitos que deba reunir.

C) las leyes fueron recopiladas: lo hicieron los reyes imitando a los romanos, con el propsito de
darle estabilidad al Derecho, evitar los cambios bruscos y facilitar el conocimiento de las leyes. Los
modelos fueron los cdigos Teodosiano (438) y Justiniano (534), que contenan solo leyes de
emperadores cristianos.

TEXTOS LEGALES VISIGTICOS:

1) Cdigo de Eurico: (475) no hay coincidencia en la autora ni en la fecha de promulgacin por

falta de pruebas. Corresponde a la poca del reino de Tolosa, recoge el derecho del sur de Francia
basado en el romano vulgar, el cannico y en costumbres visigodas. Redactado por juristas
romanos. Para la doctrina personalista, los sbditos godos y los romanos se rigieron hasta el siglo
VII por leyes diferentes. Este cdigo, que estableci la preponderancia social de los visigodos, se
aplicaba a ellos y a ambos slo en las causas mixtas. Para la tesis territorialista, juzgan que ya este
cdigo romanizado tuvo carcter territorial y estuvo dirigido a toda la poblacin.

2) Brevario de Alarico II (506) se ubica a las fines del reino de Tolosa. Es una compilacin de las
fuentes ms importantes del Derecho Romano (leyes extradas del cdigo Teodosiano e Iura,
escritos de los jurisconsultos Gayo, Paulo y Papiniano), seguidas de una interpretacin, obra de las
escuelas de la regin y de los jurisconsultos de la corte. Los partidarios de la tesis territorialistas
admiten que no se aplic a los godos. lvaro DOrs no lo considera un texto legal sino doctrinal. En
el sur de Francia fue la principal fuente de conocimiento del Derecho Romano hasta la Baja Edad
Media.

3) Cdigo de Leovigildo (580) algunos autores dudan de su existencia. Segn Garca-Gallo, solo
aqu comenz la poltica legislativa antirromana para contrarrestar la invasin bizantina. Se afirm
en un nacionalismo visigodo que reconoci como valor supremo a la religin.

4) Liber Iudiciorum (libro de los juicios o ley de los visigodos) comenzada su redaccin bajo el
reinado de Chindasvinto, se complet en el de su hijo Recesvinto. Es una recopilacin de las leyes
de los monarcas visigodos hasta el propio Recesvinto y constituye la mejor fuente para su
conocimiento. Influy en el cdigo de Justiniano, conocido en Espaa a causa de su aplicacin por
los bizantinos durante su establecimiento en la Pennsula. Deroga las leyes romanas pero permite
su estudio.

El Liber consagr definitivamente la unidad jurdica del reino. En reinos posteriores fue objeto de
nuevas redacciones oficiales y de redacciones privadas (vulgatas) que incorporaron fragmentos
de las Etimologas de San Isidoro de Sevilla. De uno de estos textos latinos se hizo la traduccin al
castellano (S. 13) que llev el nombre de FUERO JUZGO.

ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO VISIGTICO:

3 ordenamientos principales en la formacin del Derecho Vigente en esa poca: Derecho romano
vulgar, Derecho Germnico y Derecho Cannico.

La influencia del Derecho Romano es indudable en la legislacin. Se discute en cambio su arraigo

en medio de la poblacin goda, por la posible persistencia del derecho germnico de los visigodos.
La doctrina se divide entre quienes defienden su existencia (teora germanista), que sostienen la
subsistencia de las costumbres germnicas en la comunidades visigodas a pesar de las leyes de los
reyes para extirparlas; imaginan una lucha entre el derecho legislado romanizado y la costumbre
popular germnica y la creencia en que las leyes visigodas solo se aplicaron entre las clases
elevadas.

Y quienes la rechazan (no germanista), que no solo la nobleza sino todo el pueblo godo perdi sus
caracteres originarios y se romaniz; comprobada la romanizacin de la lengua (influencia en el
habla), de la religin (del paganismo al arrianismo y luego al cristianismo), del arto romnico,
consideran improbable que a ella haya escapado el Derecho. Afirman su tesis en la falta de
pruebas directas que hayan sobrevivido al antiguo derecho germnico.

Las pocas fuentes que se conservan, estn profundamente romanizadas. Uno de los ingredientes
del derecho romano vulgar fueron los Derechos locales. Entre stos las costumbres de los godos,
que hacia el ao 400 cuando llegaron a Galias y a Espaa, ya estaban en proceso de romanizacin.
Ciertas instituciones germnicas pudieron haber perdurado no pos la costumbre popular sino a
causa de su recepcin por el Derecho Romano Vulgar.

Los germanistas predican como caracterstica del derecho visigtico: la existencia de una pugna
general y permanente entre las leyes romanizadas y las costumbres germnicas. Los no
germanistas la niegan o atemperan el hecho.

El derecho cannico regulaba asuntos religiosos, procesales, penales y de familia.

Hasta el ao 589, sistemas romanos: el catlico que observaba la comunidad hispanorromanica, y

el arriano que observaba la comunidad visigoda.

A partir de la conversin de Recaredo, el derecho de la iglesia catlica fue el nico que se aplic e
influyo en el derecho secular directamente, por medio de concilios toledanos y la accin de los
prelados (san Leandro, San Isidoro) que actuaron como consejeros de los reyes.

Las normas cannicas y reales estuvieron interrelacionadas. Las primeras confirmaron a las
segundas cuando fue necesario para darles mayor autoridad.

La ms importante coleccin cannica hasta el S. 12 fue la llamada HISPANA (ao 600) atribuida a
los hermanos Leandro e Isidoro. En los dems pases en esos siglos, se tendi a la dispersin y al
particularismo poltico y jurdico (feudalismo) en la Espaa visigoda se intensific la universalismo
del perodo anterior hasta culminar con la formacin de esa coleccin de cnones (((COMO EL
LIBRO, NO ENTEND NADA, PG. 48)))

Circunstancias que favorecieron la tendencia universalista de la Iglesia Visigoda: Unidad poltica

del reino; Eficiente organizacin eclesistica; Contacto directo de los obispos espaoles con el
Papa.

***

ALTO-MEDIOEVO (711 y 1150)

MARCO HISTRICO GENERAL:

Comienza al derrumbarse el reino visigtico a causa de la invasin de los musulmanes, y finaliza en

el 1150 fecha convencional que no coincide con ningn hecho histrico determinado sino que
marca el cambio que se fue operando en la sociedad occidental hasta desembocar en la Baja Edad
Media.

(Historiadores del derecho espaol lo prolongan hasta el 1212 con la batalla de las Navas de
Tolosa, que desencaden la decadencia del podero rabe en Espaa, hasta culminar con la
expulsin definitiva en el 1492). Es ms adecuado el 1150.

CARACTERES GENERALES DEL PERODO:

A) Disolucin del reino visigtico y fragmentacin del poder poltico: vencido el ltimo rey
visigodo, don Rodrigo, la ocupacin del territorio espaol por los invasores (rabes y moros
bereberes) fue fulmnea y solo explicable por el avanzado estado de descomposicin del reino.

Una parte de las autoridades visigodas pact con los rabes y se convirti en su religin (los
llamados mulades). Grandes ncleos de poblacin quedaron aislados en medio de los rabes
(mozrabes). Pese a que los musulmanes eran enemigos de los cristianos no los persiguieron en
los primeros tiempos e inclusive a sus autoridades fueron confirmadas.

En menos de 10 aos los musulmanes se extendieron por casi toda la pennsula. Cruzaron los
Pirineos y penetraron en el reino franco. La batalla de Covadonga (722) ganada por el noble
visigodo Pelayo, a la cual siguieron otros contrastes en el norte de Espaa y la batalla de Poitiers
(732) ganada por el franco Carlos Martel, frenaron la expansin. Covadonga es considerada el
comienzo de la Reconquista.

El primer reino cristiano que se form fue el de Austrias con Pelayo como rey. Al aplicarse se
convirti en el reino de Len. Los francos dominaban toda la regin transpirenaica, conquistaron
las comarcas pirenaica y catalana, y all organizaron la Marca Hispnica. Los condes que la regan
se independizaron de los francos desde mediados del S. IX y formaron el ncleo inicial del reino de
Aragn.

El reino de Len fue el que se expandi con mayor facilidad y rapidez. Uno de los seoros que lo
formaba era el condado de Castilla, que se desprendi a mediados del S. X bajo el gobierno de
Fernn Gonzlez. Un siglo ms tarde, se erigi el reino de castilla. En los ltimos aos de ese siglo
XI se desarrollaron las hazaas del Cid Campeador.

En 1143 Portugal se constituy en un reino independiente de Len, siendo el antecedente la

cesin hereditaria que haba hecho Alfonso VI a su yerno Enrique de Borgoa medio siglo antes.

La recomposicin de la unidad poltica peninsular fue un lento proceso que trascendi la Edad
Media.

B) Acentuacin de la crisis de la vida urbana, y desarrollo de la sociedad seorial: Los sntomas de

la decadencia de las ciudades llegan en este perodo a un punto crtico. La guerra torn
insostenible la vida en los centros urbanos. La ausencia de poder poltico general oblig a la
poblacin a buscar refugio en la gran explotacin rural, presidida por el seor, aun a cambio de
perder su libertad de movimiento. Decae el comercio, la produccin industrial y la cultura. Surge
una economa agraria basada en el latifundio.
Esta situacin comenz a modificarse en el S. IX con la repoblacin de las tierras y ciudades
reconquistadas. Slo desde el S. X con la aparicin de los fueros, se dieron las condiciones para el
renacimiento de la vida urbana, diferenciando las formas de vida campesina y ciudadanas. La
primera basada en el trabajo servil, la segunda en el trabajo libre.

C) debilidad del poder pblico y falta de seguridad: la actividad de los reyes y seores estaba
volcada a la guerra. El poder seorial limita el poder real. Ambos administran justicia pero con una
jurisdiccin restringida, tanto como lo era su capacidad para asegurar el orden. Bandas de
malhechores recorran la tierra y eran una amenaza permanente para los pobladores.

A falta de justicia publica eficiente, en los primeros siglos se hace justicia por mano propia, para
defender el propio derecho y para castigar al ofensor.

El restablecimiento de la justicia publica vino asociado con la idea a la paz como sinnimo de
orden jurdico. La autoridad comienza por garantizar el mnimo de paz indispensable para la
convivencia, perseguidos tambin por el derecho secular y el cannico (Paz de la casa, del camino,
del mercado y de Dios). El quebrantamiento de la paz mereci las ms severas penas: Perdida de
la paz era el mayor castigo porque privaba de todo derecho a la persona y la expona a la venganza
del ofendido o de la comunidad.

DISPERSIN NORMATIVA:

Frente a la uniformidad jurdica lograda por el reino visigtico sobre la base de la vigencia
territorial del Liber Iudiciorum y la Hispana, la Espaa altomedieval se present fragmentada en
varios ordenamientos (unos de carcter personal, otros territorial), tanto en los reinos cristianos
como en Al- Andalus. No signific la ausencia de conciencia jurdica comn asentada sobre el
Derecho anterior.

Los motivos de la dispersin:

A) Fraccionamiento del poder poltico: la invasin musulmana desmembr al reino visigtico. La

Reconquista subsiguiente dio lugar a la formacin de varios reinos independientes entre s.

Del lado musulmn, el Califato de Omeyas se dividi en la primera mitad del S. XI en varios reinos
de teifas (facciones). La divisin se mantuvo hasta la cada.

A la pluralidad de reinos se suma el rgimen seorial vigente en Castilla. En el resto de Europa

cundi el Feudalismo (desarrollo en Catalua, Francia, Alemania y Lombarda) por conjuncin de
clases nobiliarias poderosas y grandes dominios territoriales. El sometimiento a los reyes fue lo
que impidi que el rgimen seorial llegara a ser feudal.

B) Primaca de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes formales del derecho:
motivo de dispersin normativa y consecuencia de la falta de autoridad general capaz de disponer
de un Derecho nico.

Hasta el S. XI los reyes de la reconquista no legislaron. Lo hicieron a partir de ese siglo los de Len
al amparo de un movimiento neogtico. La generalidad de los reyes medievales no dict leyes y
limit su relacin con el derecho a la administracin de justicia, a decir cul era el derecho
aplicable en ocasin de cada controversia (funcin jurisdiccional). Las mismas leyes visigodas, en
los lugares donde siguieron rigiendo, no lo hicieron con fuerza de ley sino con fuerza de
costumbre. Las pocas normas escritas fueron privilegios (Privilegium: leyes privadas):
nombramientos, preeminencias, donaciones, instrucciones.

El derecho goz de estabilidad. La inamovilidad social no hizo necesario su cabio, de all la

funcionalidad de un factor conservador de Derecho como es la costumbre. El derecho form parte
de la experiencia de los hombres. No se aprenda en ningn texto sino observando el
comportamiento de la comunidad.

Costumbre como derecho introducido por el uso general y prolongado de la comunidad, y como
sinnimo de todo Derecho cualquiera que fuese su fuente.

El derecho se consider en los reinos cristianos una obra de Dios que estaba plasmado en la
naturaleza. Su fuerte connotacin religiosa se manifest en la prctica de las ordalas y del
juramento y en la administracin de justicia en los atrios de la Iglesia.

DERECHO MUSULMN:

S. VII etapa en formacin. Fuentes principales el Corn (preceptos de derecho positivo); la Sunnah
(coleccin de testimonios de acciones ejemplares y sentencias de Mahoma transmitidos en forma
oral); y la interpretacin de las escuelas juristas y telogos hacan de esas dos fuentes (idschm),
en el que se basaban los jueces.

Los musulmanes contribuyeron de forma decisiva a la evolucin de las normas jurdicas islmicas,
adaptndolas a las nuevas situaciones que se presentaban. Utilizan la analoga y el razonamiento
lgico. Las opiniones de los autorizados MUFTIS tuvieron carcter obligatorio.

Las nuevas costumbres y las decisiones judiciales fueron fuentes menores, al igual que las
ordenanzas de los califas y reyes. No se los consideraban legisladores, los jueces no aplican dichas
ordenanzas y s solo jueces especiales. Todas las fuentes estuvieron condicionadas por los
preceptos sagrados.

Derecho de naturaleza confesional que se aplic con criterio personalista a la comunidad de sus
propios creyentes. Tericamente los cristianos (gente de Libro, como los judos) que vivan en Al-
Andalus estuvieron obligados a convertirse al islamismo, aunque prevaleci la tolerancia religiosa.
Solo los siervos alentados por la libertad que les prometa el Corn, abandonaron el cristianismo
(Mulades)

FUENTES DEL DERECHO CASTELLANO. LOS FUEROS:

Casi todo el derecho de sta poca fue particular, que prevaleci sobre el general, y esto se
produce en Castilla y en casi toda Europa.

Coexistieron mltiples ordenamientos jurdicos y cada uno de ellos tuvo un mbito de vigencia
limitado (de carcter personal o territorial). Se hablaba as de derechos locales y derechos
personales.

Los derechos locales surgieron de 2 momentos histricos sucesivos y cada uno de ellos adopt
caractersticas propias: Etapa de la repoblacin del valle del Duero (S. IX a XI) y el de la redaccin
de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes (desde el S. XII). La aplicacin de un mismo
derecho tendi a evitar la dificultad que significaba el tener que conservar a cada poblador su
derecho de origen. Con esta solucin se favoreci, adems su integracin en la nueva comunidad.

En esta etapa de la repoblacin difirieron las modalidades adoptadas segn se tratase de la

repoblacin de tierras deshabitadas o de ciudades. El primer caso, el instrumento que emplearon
los reyes y seores para impulsar la empresa fue la carta puebla; en el segundo, el fuero breve.

Las cartas pueblas dirigidas a la ocupacin y explotacin de las tierras yermas, revistieron las
caractersticas de contratos colectivos agrarios ofrecidos por el seor a los cuales se adheran los
colonos. En ellas, se delimit el territorio y se establecieron los derechos y obligaciones recprocos.

Clases de Cartas Pueblas:

a) primitivas: no contenan disposiciones especiales; estipulaba la renta y forma en que pagaba el

colono por el aprovechamiento de la tierra.

b) seoriales: S. X con motivo de la obtencin por lo seores de facultades jurisdiccionales.

Caracterizado por las prestaciones de tipo personal que les imponan a los colonos (trabajo
gratuito de la tierra del seor, vigilancia de la frontera del seoro, necesidad de licencia para
casarse, participacin en la herencia)

c) de franquicia: propias del rea de frontera. Como contrapartida del riesgo asumido por los
colonos, les concedieron prerrogativas extraordinarias que dieron lugar a la formacin de
comunidades libres (autonoma municipal, exenciones tributarias, cuasi irresponsabilidad penal).

Cuando le repoblacin fue de ciudades, el instrumento jurdico que se adopt fue el fuero breve.
(Fuero viene de Forum, tribunal o juzgado). En este caso se utiliz para designar a los privilegios
que reciba una comunidad determinada. Poda darlo el seor de su cuenta, como partiendo de la
iniciativa de los vecinos. Estos fueros incluyeron preeminencias peculiares referidas a la formacin
del consejo, eleccin de sus jueces, elevacin de la condicin social de los pobladores.

Un ejemplo de fuero breve es el de la Puebla de Alcocer. De 1288, otorgado por la ciudad de

Toledo de quien dependa Alcocer, constante de 16 clusulas.

En la etapa de redaccin de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes, y sin perjuicio de

la concesin de fueros breves, lo caracterstico en ciertas regiones fue el Fuero Extenso.

Partiendo o no de un fuero breve, las ciudades desarrollaron su propio Derecho por medio de la
costumbre y las decisiones judiciales, entre las cuales sobresalieron las Fazaas. Este Derecho
fue el que recogieron los fueros extensos. Tambin formaron parte del mismo los privilegios
concedidos a la ciudad o comarca por el seor del lugar.

La redaccin de estos fueros fue la obra de juristas o de prcticos. Su mtodo y estilo revelan la
influencia del Derecho Romano. Se trat de no dejar lugar para el intervencionalismo real o
seorial. Se destaca en ellos la presencia de disposiciones de Derecho Privado.

Las ciudades intentaron por su intermedio la consagracin formal de sus buenos usos y
costumbres, as como la derogacin de los malos (privilegios seoriales deprimentes de sus
derechos). Una vez redactado el fuero, lo presentaban al seor para obtener su confirmacin.
El fuero goz de plena autoridad como fuente del Derecho local y desplaz a las fuentes
anteriores. Uno de los ms importantes fueros extensos fue el de Soria.

Junto con el Derecho local, existi un Derecho Personal, referido a grupos sociales que se
diferenciaban por su origen, actividad, religin y condicin social. Hubo ordenamientos distintos
para los francos, hebreos, comerciantes, hidalgos. Esta circunstancia contribuy a acentuar el
particularismo tpico del Derecho altomedieval.

El derecho General, subsidiario, estuvo representado hasta el S. XI (donde se reanuda la actividad

legislativa de los reyes) por las normas visigticas del Liber, en su redaccin vulgar, y de la Hispana.
Su vigencia est comprobada entre los mozrabes para mantener su identidad se apegaron al
derecho tradicional. Sin embargo, no est aclarada la observancia del Liber en los reinos cristianos
de la Reconquista, salvo el de Len, que se consider el heredero de la tradicin gtica y que
cont con el Juez de Liber.

La tendencia dominante es la de afirmar la presencia del derecho visigtico (y por medio de ste,
del derecho romano vulgar) en la Alta Edad Media. Su presencia va a depender de las regiones
pero siempre mayor que la que se admita en el pasado. Se revela en la forma textual del Liber o
en las costumbres que expresaban la conciencia de la comunidad.

ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES JURDICAS:

Origen del Derecho de la Reconquista contenido en los Fueros, va a depender de las diferentes
teoras de los historiadores.

a) Teora germanista visigtica: autores alemanes principalmente. Dichas costumbres

altomedievales eran las mismas costumbres visigticas primitivas, practicadas por la mayora del
pueblo en el reino visigtico pese a la legislacin romanizada y que afloraron al caer ste.
Sostienen la homogeneidad del derecho altomedieval.

En la base de esta teora, est la doctrina antropolgica de la difusin, que predica la existencia de
un foco nico de origen de los bienes culturales, entre los cuales figuran las instituciones jurdicas;
foco que en este caso habran estado en el norte de Europa.

b) Teoras no germanistas visigticas: no aceptan la explicacin simplista y atribuyen la vigencia de

esas instituciones a otros factores. Hacen notar que la expresin Derecho germnico es una
conceptualizacin moderna del S. XIX hecha a partir de instituciones pertenecientes a muchos
pueblos slo unidos entre s por la raza, pero que como tal nunca tuvo vigencia en un lugar
determinado.

Alfonso Garca-Gallo habla del posible influjo de los Derechos Prerromanos a travs de los
cntabros y vascones, pueblos clticos repobladores de la meseta castellana nunca sometidos
totalmente por los romanos ni por los visigodos; del Derecho de los francos, tambin germanos,
que desde la 2da Mitad del S. XI se incorporaron a la corriente repobladora, y de las propias
condiciones sociales en que se desenvolvi la repoblacin.

lvaro DOrs atribuye el origen al derecho romano vulgar (receptor de costumbres germnicas) y
al Derecho Franco. Francisco Toms y Valiente subraya la heterogeneidad del derecho
altomedieval, la influencia franca y rabe en sus respectivas zonas (noroeste y sur) y la
importancia general de la ley visigtica y de elementos originales surgidos de las condiciones de
vida de la poca, unas condiciones semejantes a las de las culturas primitivas y susceptibles, por
ende de generar soluciones jurdicas coincidentes.

***

BAJO-MEDIOEVO

Para Espaa, est comprendido entre los aos 1150 y 1474 correspondiente ste ltimo a la
coronacin de Isabel La Catlica como reina de Castilla. La baja edad media Europea se suele dar
por finalizada en el 1453, cuando los turcos conquistaron Constantinopla y provocaron la cada del
Imperio Bizantino, o bien en 1492 con el descubrimiento de Amrica.

poca de transicin hacia los tiempos modernos, que preanunci varias de sus caractersticas. No
desapareci la sociedad caballeresca anterior ni apareci configurada la sociedad renacentista
ulterior.

Se intensific la repoblacin de las ciudades, iniciada a fines de la Alta Edad Media. La ciudad
medieval era un recinto fortificado, habitado por una poblacin libre que se consagraba al
comercio y a la industria artesanal. Tena un Derecho Especial y estaba provista de cierta
autonoma.

El nacimiento de la burguesa transform la vida social. Gremios, consulados, escuelas laucas

caracterizan a la ciudad; crecimiento de la poblacin y extensin de la libertad; el comercio,
industria, dinero y trabajo intelectual representado por mercaderes, artesanos, banqueros y
letrados que ocupaban un lugar importante en la sociedad.

Jurdicamente: la ciudad se levant sobre la base del privilegio. Las actividades econmicas de sus
habitantes (burgueses) eran incompatibles con el rgimen seorial. Fue un territorio inmune
dentro del reino. La condicin de burgus, como la del noble, se diferenci de la condicin de
campesino. Fue acentuado el contraste entre la ciudad y el campo.

Los reyes asumen nuevas funciones y la administracin de los reinos se complica, aumentando el
grado de instruccin requerido para el ejercicio de los oficios pblicos. La burguesa, mejor
preparada que el clero por su conocimiento del mundo y de los negocios, fue la que los abasteci
de letrados. Pusieron su inteligencia al servicio del Estado.

Realeza y burguesa unen sus intereses contra la nobleza a la vez que se apoyan recprocamente.
El resultado de esta alianza: fortalecimiento del poder real, inicio del proceso de formacin del
Estado moderno y creacin de un nuevo Derecho.

En la pennsula Ibrica, como consecuencia de los xitos de los reyes durante la Reconquista, se
aceler el proceso. Se configuraron los reinos como la unidad poltica bsica y se superpuso el
vnculo de naturaleza con el reino al viejo vnculo seorial.

PRESUPUESTOS DE LA CIENCIA JURDICA MEDIEVAL. ESCUELA DE BOLONIA.

Antecedentes del nacimiento de la ciencia jurdica:

a) El Sacro Imperio Romano Germnico: el imperio que comenz su existencia en el ao 800 con la
coronacin del rey Carlomagno, por el Papa Len III.

Separado del Imperio Bizantino, heredero directo del romano y de incuestionable legitimidad, se
cre el Imperio Germnico Occidental con la necesaria colaboracin del Papa como Cabeza de la
Cristiandad y representante de la romanidad en Occidente. La Iglesia era el nico factor de unidad
que quedaba en Occidente tras la desaparicin del antiguo Imperio Romano. Nace as de la
combinacin de elementos germnicos y romanos.

Hacia el siglo XI se empez a considerar a los emperadores germanos como sucesores de los
romanos. Se titularon emperadores o reyes de los romanos y el imperio se denomin Romano
Germnico.

Otn III hablaba de una renovacin del Imperio Romano. Federico I de Barbarroja fue uno de los
que destac el carcter romano del Sacro Imperio. Se trato de una idea poltica, destinada a
afirmar la supremaca del rey germano frente a los dems prncipes de la Cristiandad, algunos de
los cuales estaban fuera de su jurisdiccin. Por otra parte, el sentido universal que tena la idea se
compaginaba con el universalismo de la cultura medieval, puesto por encima de los valores
nacionales que estaban en gestacin.

Si uno era el Impero, uno deba ser el Derecho, El Romano. Justiniano haba promulgado la
compilacin como ley del Imperio Romano. Desde que los emperadores germanos se
consideraban herederos suyos, la compilacin se mantena vigente en su imperio. sta era la
creencia.

Una vez impuesta la idea de la condicin romana del Imperio Germnico, se dieron las
circunstancias apropiadas para que se acrecentara el inters por el estudio del Derecho romano.

b) El Derecho romano en la Alta Edad Media: despus de las invasiones brbaras, la ciencia del
Derecho qued reducida a la mnima expresin en Occidente. El mismo conocimiento del Derecho
romano, en sus fuentes genuinas, fue escaso. Se recordaban los cdigos e institutas pero se haba
olvidado el Digesto.

En Espaa y Portugal, se conoca el Derecho justinianeo en virtud de la recepcin que de l haba

hecho el Liber Iudiciorum, pero durante todo el perodo no se desarrollo ninguna actividad
cientfica a su respecto.

En el sur de Francia, la vigencia del Brevario de Alarico, asegur la permanencia del Cdigo
Teodosiano y de la doctrina local y posibilit el surgimiento en el S. XI de la escuela de Provenza.

En Italia, en los territorios dominados por los bizantinos (Rvena, Roma, Sicilia) se aplicaba la
compilacin justinianea. En el resto del territorio, perteneciente al reino longobardo, se mantuvo
como Derecho de la poblacin de origen romano. En el S. XI se cre en Pava, sede del reino, una
escuela de Derecho longobardo en la que se estudiaba adems el Derecho romano y sus
aportaciones influan an en la poca de los glosadores.

El Derecho romano se estudiaba sintticamente en las escuelas de artes libres (catedralicias,

monacales y laicas). Se enseaba el TRVIUM (retrica, dialctica y gramtica) y el CUADRIVIUM
(aritmtica, geometra, astronoma y msica). Dentro del curso de retrica (arte que ensea las
reglas del bien decir) impartan nociones de jurisprudencia. En Bolonia (Italia) desde fines del S. X
funcionaba una de esas escuelas de artes.

Finalmente el Derecho Romano perviva a travs de la Iglesia y de la prctica notarial.

c) Descubrimiento del Digesto: el hallazgo fortuito en Itales (fines del S. XI) de un manuscrito del
Digesto le permiti a Irnerio y a sus discpulos acceder a la jurisprudencia clsica e inaugurar la
ciencia jurdica medieval. Savigny demostr la falsedad de la leyenda de Amalfi, que atribua al
emperador Lotario II el hallazgo del texto en esa ciudad y su donacin a Florencia.

La consecuencia fundamental del hallazgo fue que se abandon el uso de los eptomes para
estudiar el Derecho en las fuentes originales.

El hecho de que Irnerio, a fines del S XI separase la enseanza de la jurisprudencia de la retrica y

ensease las leyes romanas (origen de la Escuela de Leyes), fue la culminacin de un lento proceso
de maduracin.

GLOSADORES:

Entre Irnerio (antorcha del Derecho por ser el 1er glosador de las leyes justinianeas) en el 1100 y
Acursio (1250) transcurre la escuela de los glosadores fundada por aqul.

Segn Alejandro Guzmn, haba 4 presupuestos:

a) Poltico: relacin sucesora del emperador germano con los emperadores romanos;

b) dogmtico: la conviccin que tenan de que la compilacin justinianea (Corpus Iuris) era
Derecho vigente en el Imperio actual, como lo haba sido en el antiguo;

c) Filosfico: la apropiacin del mtodo de la primera escolstica y la bsqueda de la confirmacin

racional del texto autoritario;

d) cientfico: la utilizacin del mtodo del TRVIUM: filosfico y lgico. Dicho mtodo comprenda
las operaciones siguientes: particin del texto; definiciones; bsqueda de las 4 causas aristotlicas:
Material (objeto de estudio) formal (modo de ser de la materia) eficiente (determinar el origen)
final (razn del orden que hay en toda la obra o leyes que la rigen) relacin de gnero a especie,
aplicado al texto y a su contenido.

Consideraron al Derecho romano como un regalo de Dios, como la revelacin jurdica y se

sometieron a l del mismo modo que lo haca el telogo con la Biblia. Para ellos, el nico Derecho
fue el romano. Despreciaron los dems ordenamientos, incluso el cannico del cual se lleg a decir
que se apoya en un bastn ajeno (el derecho romano). Solo tardamente se interesaron por el
Derecho longobardo y por el feudal.

El culto que tributaron al Derecho romano hizo que se apegaran al texto de las leyes y el
conocimiento de su letra. Aclararon palabra por palabra (glosa). Lo hicieron entre lneas y al
margen del texto, con mayor extensin. Las glosas interlineales sirvieron para aclarar, por medio
de sinnimos y de anlisis filosficos, el significado de determinadas palabras; las marginales,
establecieron conexiones lgico-conceptuales con otros lugares del Corpus. Los glosadores
escribieron vocabularios jurdicos.
Elaboraron reglas fundamentales del Derecho formuladas de manera concisa, y sumas que eran
estudios completos de una parte del Corpus. En ste gnero descoll la Suma del Cdigo de Azo,
cuyo conocimiento se consider indispensable para litigar. En tanto que las glosas se limitaban al
anlisis de palabras o frases aisladas, las sumas fueron visiones de conjuntos de Derecho
Justinianeo.

La profusin de glosas entorpeca la lectura de las leyes y creaba mayor confusin. Acursio, en la
GLOSSA ORDINARIA o MAGNA GLOSSA, se encarg de hacer una seleccin de todas las existentes.
Las glosas que descart cayeron en el olvido y, en adelante, nicamente se citaron las por l
recopiladas. La Glossa de Acursio se tuvo por interpretacin autntica. En Alemania, se lleg a
considerar que los pasajes no glosados carecan de vigencia, por tanto no eran reconocidos en
juicio.

Con la obra de Acursio, el ciclo de la glosa llega a su fin. El objetivo de lograr un perfecto
conocimiento del texto del Corpus fue alcanzado. La escuela consigui hacer de la voluminosa y
mal sistematizada compilacin de Justiniano una materia conocible y aplicable. La Glossa Ordinaria
contribuy a vincular la enseanza a la prctica jurdica y a allanar el camino para la aparicin de la
escuela de los comentaristas.

Odofredo fue uno de los ltimos glosadores.

COMENTARISTAS: (modo italiano de ensear y aprender los derechos)

Desde mediados del S. XIII hasta el ao 1400, sus mximos representantes fueron Cino de Pistoya
(iniciador en Italia), su discpulo Bartolo de Sassoferrato y el discpulo de ste Baldo de Ubaldi, que
muri en el 1400.

El nombre de los comentaristas hace referencia al mtodo que emplearon y que los diferenci de
los glosadores.

Se preocuparon por tener mayor preocupacin por la prctica, a la cual dominaron como lo
pusieron de manifiesto en su labor como abogados y consejeros, adems de asesores de jueces
legos.

Siguen considerando el Derecho del romano como el Derecho del Imperio, pero en sus obras no
partieron del anlisis de las leyes justinianeas, sino de casos prcticos, para cuya resolucin se
valieron de las leyes, lo mismo que de otras fuentes. En vez de ceirse al estudio del Corpus,
trataron de relacionarlo o integrarlo con los estatutos municipales italianos, el derecho
consuetudinario, el derecho cannico y el feudal.

No se propusieron tanto explicar la letra de la ley, sino indagar su razn de ser. Segn el canonista
Hugo de Pisa, a diferencia de la glosa, el comentario es la explicacin de las palabras no
considerando la articulacin sino el sentido.

Para ello relacionaron distintos textos y los interpretaron con el mtodo dialctico que asimilaron
de la alta escolstica. Por ejemplo, dividen el dominio en directo y til.

La aplicacin del mtodo dialctico hay que buscarla en Francia en la Escuela de Orleans, donde lo
aprendi Cino de Pistoya, que se resume en: analizar el texto hasta dar con la lectura correcta;
exponer los problemas en su conjunto; dividir y analizar c/u de los elementos del problema;
presentar ejemplos y analogas; enunciar las causas aristotlicas; recapitular y exponer los
resultados obtenidos; y autoformular objeciones y respuestas.

En el dialogo imaginario que se entablaba entre opiniones contrarias se hallaba la esencia del
mtodo. Se considera que el momento ms importante de la creacin del Derecho era el de la
alegacin de argumentos de conveniencia, oportunidad, lgica o justicia para la solucin del caso
que tuviera apoyo en una ley divina o humana.

Las obras de los comentaristas tendieron a una nueva ordenacin de la materia jurdica y a formar
conceptos generales.

Adems de los comentarios, llevan a cabo el gnero literario del tratado (monografa sobre
una materia determinada del Derecho Romano que estudiaban con vistas a la prctica) y el de los
consejos o dictmenes para uso de jueces y de particulares.

La ciencia jurdica que crearon fue de gran importancia, lleg a desplazar en orden de importancia
a la ley romana. La coincidencia de opiniones entre la mayora de los juristas dio lugar a la
COMMUNIS OPINIO (opinin comn) que si era unnime se converta en communissima.

Baldo se dedic a la tarea de reunir las opiniones comunes, que fueron adoptadas como
argumento de autoridad y fuente de creacin o de interpretacin del Derecho (derecho de
juristas).

DERECHO CANNICO:

El canon (regla en griego) es, en sentido amplio, la ley eclesistica, y en sentido estricto, la ley
sancionada por un concilio o asamblea episcopal.

Junto con el canon, otra fuente del Derecho de la Iglesia es la Decretal o epstola, de origen
pontificio. sta tiene por objeto resolver un caso real que es materia de consulta o establecer una
norma de carcter general. Pero para el Derecho cannico tiene mayor importancia la costumbre
(prevalencia de la costumbre contra legem)

Por encima figura el Nuevo Testamento y la tradicin basada en l. Completan la fuente los
escritos de los Padres de la Iglesia (patrstica, autores de los primeros siglos). Para la Iglesia, el
Derecho es solo un instrumento para conseguir el nico fin verdadero que es la salvacin eterna.

La primera coleccin de cnones fue confeccionada en Oriente y en Occidente hacia el cese de las
persecuciones romanas en los siglos III y IV respectivamente. De las colecciones occidentales se
destaca la HISPANA.

En el S. XII, el Derecho cannico se caracteriza por la ABUNDANCIA DE FUENTES APCRIFAS, que

alteraban sus preceptos, Y EL INCREMENTO DE LA LEGISLACIN PONTIFICIA, desde el amplio
movimiento renovador impulsado por el papa Gregorio VII a fines del S. XI, con el objeto de
mejorar la disciplina interna de la Iglesia, unificar el Derecho, evitar la injerencia de los seores
laicos y adquirir primaca frente al emperador.
As como en el resurgimiento y desarrollo de la actividad legislativa de los reyes, en el eclesistico
se produjo un fenmeno parecido por medio de las decretales de los papas, principales creadores
del Derecho de la Iglesia en esos siglos (1140-1317)

Sin embargo, el Derecho cannico se distingu porque: la legislacin pontificia no fue constante
(los papa no legislaban o lo hacan espordicamente); no comparti el principio romano de que es
ley lo que le place al prncipe sino la idea agustiniana de que es justo lo que quiere Dios; la
costumbre mantuvo su valor como fuente principal.

Tendencia a dilatar los poderes del juez.

Juan Graciano redact la Concordancia de los cnones discordantes, que vulgarmente se lo

llamo Decreto, separa el Derecho cannico de la Teologa, y funda la ciencia del Derecho cannico
sirvindose para ello de la ciencia de los glosadores. Inaugur el perodo llamado Derecho
cannico clsico, que se extendi hasta el S. XV.

Dicha obra, trabajada con el mtodo escolstico, fue de depuracin de las fuentes previo
sometimiento de ellas a la crtica de autenticidad; de ordenamiento y de interpretacin. Sobre
cada cuestin, propuso una tesis que intent probar recurriendo a una amplia gama de fuentes
cannicas y a leyes justinianeas tratadas en forma dialctica.

Goz de general aceptacin por las fuentes que recogi y por las propias opiniones de su autor.
Objeto de estudio de los canonistas que se valieron para ello del mtodo de los glosadores.

El Decreto encabez las ediciones del Cuerpo del Derecho cannico que se hicieron desde el S. XVI,
a semejanza del Cuerpo de Derecho Civil.

Las normas posteriores al Decreto, no contenidas en l llamadas Extravagantes, las mand a

compilar el papa Gregorio IX al canonista cataln Raimundo de Peafort. La coleccin fue
promulgada por el papa con el nombre de Decretales, con 5 libros que tratan de los jueces, juicios,
clrigos, matrimonio y delitos.

Ms tarde se hicieron compilaciones complementarias: Libro Sexto de las Decretales promulgado

por Bonifacio VIII, y el Libro Sptimo o Constituciones Clementinas por Juan XXII. Todas estas obras
integraron junto con el Decreto y las Decretales el Cuerpo de Derecho Cannico.

Al igual que el Decreto, las Decretales fueron materia de glosas y comentarios que realizaron lo
decretalistas.

Contribuciones debidas en sta poca al Derecho Cannico: los principios de buena fe y equidad;
las doctrinas del contrato (libertad, respeto de la persona, causa moral), de los derechos reales y,
en particular, de la propiedad; las teoras de la personalidad jurdica y del justo precio y los
lineamientos del Derecho procesal moderno (el nombre y la idea misma del proceso, como
sucesin de actos, las formas civil contenciosa y penal inquisitiva y la escritura).

No solo principios y construcciones tcnicas del Derecho cannico inspiraron a la legislacin

secular (ejemplo las partidas) sino que adems se integr con el Derecho romano y otros
ordenamientos menores para formar el sistema de Derecho comn.
La crisis del Derecho cannico se produjo entre los S. XIV y XVI, al perder el pontificado su posicin
rectora en la Cristiandad como consecuencia de: la rebelda de Felipe IV el Hermoso de Francia,
quien afirma la primaca del Estado nacional sobre la Iglesia, y el posterior cisma papal de Avin;
el enfrentamiento del emperador Luis de Baviera con el papa Juan XXII y la promulgacin por el
sucesor Carlos IV de la Bula de Oro que libro la eleccin del emperador a los prncipes electores
con prescindencia del papa; la reforma protestante que dividi a Europa (se atribuye a Lutero
haber quemado el Cuerpo de Derecho Cannico como contrario a su idea de una Iglesia solamente
carismtica).

El conflicto entre Felipe el Hermoso, apoyado en el Derecho justinianeo, y Bonifacio VIII apoyado
por el Derecho cannico, interrumpi el dilogo entre ambos Derechos.

Desde el Concilio de Trento (1545-1563), el Derecho cannico dej de ser entendido como un
componente del Derecho Europeo, destinado a regir a la sociedad. Este repliegue del derecho
cannico tridentino (as se llama al de los S. XVI al XVIII) coincidi con la intervencin generalizada
de los reyes en la vida de la Iglesia (regalismo) y el dictado de legislacin que desplaz a la
cannica.

EL DERECHO COMN Y SU DIFUSIN:

El Derecho comn o Derecho romano-cannico fue la creacin jurdica ms importante de la Baja

Edad Media. Derecho de juristas, obra de los comentaristas, resultado de su labor doctrinal y no
de un legislador.

La tipicidad del Medioevo jurdico descansa en la levedad del poder poltico (carencia de toda
vocacin del poder poltico) su incapacidad para situarse como hecho global y absorbente de todas
las manifestaciones sociales.

El Derecho comn fue elaborado sobre la base del Derecho romano justinianeo y del Derecho
cannico, a los que se agregaron el Derecho feudal, el derecho estatutario de las ciudades italianas
y la costumbre.

Se consideraba que los Derechos romanos y cannico constituan 2 sistemas complementarios,

que uno sin el otro apenas se poda entender. Se la asimil a la del cuerpo con el alma (romano y
cannico respectivamente). Bartolo sostena que aqul le prestaba autoridad al Derecho comn y
ste santidad.

El uno y otro Derecho constituyeron el sistema normativo de la UNTRUMQUE VITAE (una y otra
vida, la terrenal y la eterna), tan indisoluble como la concepcin tico-religiosa que expresaba.

Los juristas medievales prefirieron las soluciones cannicas porque:

a) el derecho justinianeo, por su antigedad estaba generalmente en desacuerdo con las

necesidades de la poca

b) el derecho cannico clsico que era un Derecho reciente, elaborado por los canonistas de
Bolonia que asesoraban a los papas. Este Derecho clsico regula las materias eclesisticas y sobre
cuestiones temporales debido al poder que ejercan los papas en orden a la salvacin de las almas.
Eran 2 derechos universales. Pas a ser el Derecho comn a la Cristiandad (frente al cual estaban
los Derechos propios de los diversos reinos) que coordin las funciones de las 2 potestades
supremas que representaban El Impero y La Iglesia, en orden al mejor gobierno de la orbe
romano-cristiano.

La dualidad de Derecho comn-Derechos propios se complement pese a que el primero era de

naturaleza cientfica y estaba dominado por una vocacin de universalidad y los segundos se
caracterizaban por su fuerte particularismo. Los comentaristas reconocieron a los reinos y a las
ciudades la potestad de dictar sus leyes y a aplicar el Derecho comn dependiendo del rgimen
adoptado por cada reino.

Su difusin se concret en varias vas:

a) por los juristas que en cada reino se organizaron en Estamento y llegaron a ejercer una
profunda influencia. Estando en servicio de los reyes (como asesores, como jueces o redactores de
leyes) su ciencia penetr desde el vrtice en el respectivo sistema jurdico.

Igual influencia ejercieron en las curias eclesisticas y en las ciudades.

b) por las universidades o estudios generales que se multiplicaron en Europa, adoptando para la
enseanza del Derecho el mtodo de Bolonia basado en el Estudio del Derecho Romano y del
Derecho Cannico. La uniformidad que adquirieron los estudios jurdicos en casi toda Europa y su
identificacin con el Derecho Comn aseguraron a ste una influencia en la jurisprudencia.

c) por los textos y formularios de aplicacin del Derecho: los textos legales romanos y cannicos, y
las obras de doctrina de los civilistas y canonistas, fueron objeto de estudio y consulta para la
prctica. Especial importancia tuvieron los formularios italianos de aplicacin del Derecho, que se
usaron porque por su intermedio los principios y normas del Derecho comn se propagaron con
inalterable uniformidad.

Esta confusin del Derecho comn, impulsada por los juristas es un hecho transcendental en la
historia del Derecho europeo. An aplicado en subsidio del Derecho propio, el Derecho Comn
asumi el papel decisivo cuyos efectos llegan a nuestros das.

Los juristas compararon su Derecho propio con el Derecho comn: si no encontraban la solucin
en aqul, aplicaban directamente el comn. Si la encontraban, de todas formas si era congruente
o no con la del Derecho comn: si lo era, la aplicaban pero por la autoridad que le prestaba el
sistema romano-cannico; si no lo era, la interpretaban respectivamente para dar lugar a la
aplicacin subsidiaria de ste. Mxima aplicacin posible del Derecho Comn y mnima aplicacin
del derecho propio. As, los Derechos de la mayora de los reinos europeos se incorporan al
sistema del Derecho comn.

RECEPCIN Y PENETRACIN.

INGLATERRA; ALEMANIA; FRANCIA Y PORTUGAL:

La difusin del Derecho Comn dependi de la mayor o menos resistencia que encontr en su
expansin.
Para Jess Lalinde Abada, Recepcin en el sentido estricto es la adopcin de un ordenamiento
extrao o externo en su conjunto o universalidad, tanto en sus principios como su regulacin
concreta de las instituciones, sin perjuicio del rechazo o modificacin de alguna de stas, siempre
que el nmero sea escaso o no se trate de instituciones fundamentales.

Considera que hay Penetracin cuando slo se adoptan los principios fundamentales del
ordenamiento externo y una serie de instituciones pero sin aquel alcance universal.

Para la determinacin de uno u otro concepto, se debe tener en cuenta si el territorio en cuestin
estaba o no romanizado desde la Antigedad (si el Derecho romano era o no un ordenamiento
totalmente ajeno a l).

INGLATERRA: ejemplo de mnima penetracin del Derecho comn, no obstante la anterior

pertenencia del pas al Imperio Romano. Esto se debe al desarrollo temprano que tuvo el
estamento de juristas y la creacin por los jueces del common law. El common law se haba
originado en las costumbres de las tribus germanas que invadieron y poblaron las islas y desde el
S. XII se desarrollo por las labor de los jueces. El feudalismo influy en las instituciones jurdicas de
la sociedad inglesa.

Fue importante para el papel de los jueces, la reforma que aplic Enrique II en la 2da mitad del S.
XII en materia de organizacin judicial. Extendi la justicia real a todo el reino, superponindola a
la local y colocando al frente a un Consejo Real (Curia Legis) formado por jueces profesionales. El
primer estudio cientfico del Common Law fue el tratado De las leyes y costumbres inglesas de
Bracton en 1258 basados en los escritos de Azo.

Rechazaron el Derecho romano-cannico. Vacario fue prohibido de seguir enseando el Derecho

Romano en Oxford y Enrique III repiti la prohibicin para Londres.

ALEMANIA: es el caso tpico de recepcin; un territorio no romanizado en el cual los juristas y

profesores de Derecho de la Universidad de Maguncia gozaban de gran prestigio.

Primero por la costumbre, y desde fines del S. XV con la creacin del Tribunal Cameral del Imperio,
adopt como ley el Derecho Comn en la forma prctica del modo italiano. La jurisprudencia de
este tribunal promovi su difusin mediante la teora de la recepcin en conjunto y de la
FUNDATA INTENTIO de que las partes que no lo aceptaban, prefiriendo en su lugar a los viejos
derechos particulares, consuetudinarios, imprecisos y mal conocidos, se obligaban a probar su
existencia con escasa probabilidad de xito.

Quienes invocaban un texto de la glosa acursiana, tenan en su favor la presuncin de vigencia.

Sin embargo, su accin en la prctica fue limitada porque la jurisdiccin del tribunal, a causa de los
privilegios existentes, no inclua a todos los Estados alemanes. De todos modos, fue el pas que
ms tiempo perdur el Derecho comn (hasta fines del S. XIX) reemplazado por el Cdigo Civil.

FRANCIA: es un caso intermedio, con su regin central y septentrional germanizada y su regin

meridional romanizada desde la poca de Julio Cesar. No adopt el Derecho romano como ley
pero en la prctica su influencia fue igualmente intensa.
Los juristas galos se basaron en 2 teoras que les permitieron incorporar el Derecho romano a su
propio ordenamiento jurdico.

a) la de Inocencio III, que se resumi en el brocardo el prncipe es emperador del reino

b) la de la vigencia del Derecho romano por imperio de la razn y no por razn del Imperio.

Los reyes y los prncipes cristianos recelaban del Derecho romano por su condicin del Derecho
imperial, una condicin que significaba la supremaca sobre ellos del emperador como seor de
todo el mundo. En la poca, haba una tendencia a aflojar los vnculos que los ligaban con el
Imperio. En el S. XIII, el Papa rescinde a Francia y a Sicilia sus respectivos pactos de obediencia al
emperador.

Los juristas franceses adoptaron la teora de que cada prncipe era un emperador en su reino, lo
que significaba que cuando el Derecho romano hablaba del emperador como autoridad suprema y
absoluta, no se refera al titular del Sacro Imperio sino a cada rey. Esto sirvi para vencer la
resistencia real a la adopcin del Derecho comn y puso a este Derecho al servicio de la
monarqua, al extremo de convertirlo en el ms poderoso factor del absolutismo moderno. Una de
las aplicaciones que tuvo fue la doctrina de las regalas (conjunto de atribuciones que pertenecan
al rey por propio derecho, anteriormente excluidas del emperador). Otra aplicacin fue la de los
principios romanos lo que al prncipe place tiene fuerza de ley y el prncipe est desligado de las
leyes.

Adems, los juristas galos afirman la vigencia del Derecho romano por imperio de la razn, como
razn escrita, como doctrina y como costumbre.

Se lo estudia al Derecho romano con el fin de desarrollar la doctrina de la equidad y la razn.

Gracias a la tcnica romana, los juristas franceses hicieron de su Derecho nacional un Derecho de
notable perfeccin.

PORTUGAL: la penetracin del Derecho Comn comenz en el S. XIII y fue progresiva.

Contribuyeron a ello la presencia de estudiantes portugueses en Italia, quienes a su regreso
volcaron su saber como catedrticos y consejeros, y la de juristas italianos en Portugal. La
fundacin de la Universidad de Lisboa-Coimbra favoreci la difusin del Derecho Comn.

La importancia que adquiri la ley general (decreto, ordenacin, carta) como fuente del Derecho,
como consecuencia del fortalecimiento de la autoridad regia, permiti que a travs suyo, se
introdujeran los preceptos romano-cannicos. Las ORDENACOES AFONSINAS confirmaron los
criterios existentes de que a falta de Derecho propio se aplicara el romano (leyes imperiales) y el
cannico santos canones: aqul, en las cuestiones de naturaleza temporal, salvo materia de
pecado; y ste en las espirituales, tal como la doctrina corriente en la Cristiandad.

Adems de la ley de Alfonso II, deban prevalecer las leyes y decretos de la Iglesia. si las propias
leyes reales fuesen hechas o establecidas contra ellos o contra la Santa Iglesia, que no valgan, lo
que asegur la primaca de los cnones en materias fundamentales.

Las partidas de Alfonso el Sabio, traducidas al portugus, se aplicaron como derecho subsidiario y
reforzaron la presencia del derecho comn.
CASTILLA: PROCESO DE INTEGRACIN NORMATIVA:

A diferencia de la Alta Edad Media, la integracin normativa o recomposicin de la unidad jurdica

perdida era el cuadro actual. El proceso de integracin normativa estuvo acompaado de un
proceso paralelo de integracin poltica y que se apoy en l.

En Castilla, se avanz hacia la unidad jurdica ms rpido que en la Corona de Aragn. Se

desarrollo en 2 planos paralelos: Derecho local, y el territorial.

Factores internos:

A) jurisprudencia general: las sentencias de los reyes integraron el Derecho territorial hasta la Alta
Edad Media. Las ms importantes fueron recogidas en los ordenamientos locales y comarcales en
los que cumplieron una funcin integradora. La misma funcin desempearon las decisiones de
los tribunales reales cuando adoptaron y mantuvieron criterios uniformes (estilos)

B) formacin de ordenamientos comarcales: sistemas locales desaparecieron merced a la

expansin de los de las ciudades ms importantes, y a la recepcin de otros ms desarrollados. S.
XIII hubo ordenamientos comarcales establecidos como tales que unas veces se basaron en un
Derecho nunca escrito y otras fueron el resultado de la reunin de fragmentos de sistemas
locales, desaparecidos como tales en virtud del principio de seleccin natural.

C) adopcin de fueros-tipo: desarrollada en Castilla por Fernando III el Santo (en cuya persona se
unieron Castilla y Len) y por su hijo Alfonso X el Sabio.

Utiliz el Fuero Juzgo, o sea la traduccin libre de una de las versiones vulgares del Liber
Iudiciorum, que rega como Fuero de Toledo. Como Reconquistador de gran parte de Andaluca y
Levante, lo concedi a ttulo de fuero local a varias ciudades de la regin (como Fuero de Toledo,
de Sevilla o de Crdoba). Lo mismo practic su hijo. Por lo tanto, responde al mismo modelo o
tipo.

Formalmente, el particularismo prctico persista ya que cada ciudad se rega por un

ordenamiento propio, pero materialmente el proceso de integracin normativa progresaba ya que
las normas constitutivas de esos fueros locales eran muy semejantes entre s. La semejanza o
parentesco que se estableci permite hablar de la existencia de una familia de fueros.

El otro texto utilizado como fuero-tipo fue el Fuero Real, redactado en tiempos de Alfonso el
Sabio. En algunos casos acompaados de privilegios, lo concedi a las ciudades de Burgos,
Valladolid, vila, Madrid. El fuero Real, adems de fuero-tipo, influy en el proceso integrador
debido a su sancin como ley territorial.

Factores externos:

D) legislacin territorial: la legislacin real naci en Castila a fines de la Alta Edad Media, pero fue
durante la Baja Edad Media y a partir de Alfonso X que adquiri mayor importancia al punto de
convertirse en el factor decisivo de la integracin. Esta actividad legislativa fue un signo elocuente
de la consolidacin del poder real aun cuando su mayor parte no fue obra exclusiva de los reyes
sino legislacin de cortes.
La legislacin de la poca de Alfonso el Sabio se inspir en el Derecho Comn, que comenz siendo
rechazado por los reyes a causa de su carcter imperial (Aunque Espaa nunca estuvo sometida al
Imperio Germnico) para ser luego aceptado y asumido bajo el concepto de que cada rey era
emperador de su reino.

Como los pueblos tendan a la observancia de un mismo derecho local por medio del sistema de
fueros-tipo, el rey y sus funcionarios aplicaron una misma legislacin. El valor de la legislacin real
como factor de unidad jurdica se acrecent desde que el Ordenamiento de Alcal de Henares
(1348) estableci el orden de prelacin de las leyes para todo el reino y antepuso a los fueros de
dicha legislacin.

e) penetracin del Derecho comn: la vigencia del derecho cannico fue plena, como derecho de
la Iglesia, pero la del Derecho romano no lo fue. Salvo en Catalua, Mallorca y Navarra, en el resto
de Espaa se lo estudi y emple cientficamente pero sin estar permitida su aplicacin como ley,

Excluida la posibilidad de la aplicacin directa, ejerci una fuerte influencia por medio de los
juristas, quienes intervinieron en la redaccin de las leyes reales y fueros extensos, ejercieron
funciones judiciales y de asesoramiento a la Corona y a los jueces legos, escribieron obras de
doctrina y ensearon. Adems, influy por medio de los formularios notariales.

El derecho comn fue el punto de partida y de llegada del sistema jurdico castellano. La doctrina
de los doctores fue alegada a ttulo de autoridad y prevaleci sobre los preceptos jurdicos. Los
abusos llevaron a Juan II a imitar en 1427 la alegacin de autores a Juan Andrs y a Brtolo. La
prohibicin no surti efectos.

En 1499 los Reyes Catlicos autorizan la doctrina de Bartolo, Baldo, Juan Andrs en defecto de ley,
pero en 1505 fueron prohibidas en absoluto y se orden que en tal caso se acudiera al rey.

Tambin en Castilla hubo resistencia al Derecho Comn. Adems de los reyes, se le opusieron los
nobles y las ciudades por cuanto contrariaba sus intereses, vinculados al Derecho tradicional. Estos
grupos desconfiaron del estamento letrado, que gozaba de mala fama por la lengua en que se
expresaba: el latn.

Con la oposicin de los nobles y de las ciudades, en 1272, Alfonso X debi afrontar contra la
Rebelin por el Fuero Real (contra el Espculo, segn Garca-Gallo) y en defensa de las costumbres
y privilegios tradicionales. Como consecuencia, se vio obligado a derogarlo. Su hijo, Sancho IV
comprometido con la causa de los rebeldes, fue apodado el de los buenos fueros. No obstante
ello, la Corona impuso su poltica legislativa por medio del Ordenamiento de Alcal de Henares.

OBRE LEGISLATIVA DE ALFONSO X EL SABIO.

LAS PARTIDAS:

Alfonso el Sabio (1221-1284) fue la figura central del Derecho castellano bajomedieval. Hijo de
Fernando III el Santo y de Beatriz de Saubia, llevaba sangre de sus antecesores castellanos y
leoneses, y de emperadores germanos (Federico Barbarroja) y latinos de Bizancio. Coronado en
1252 aspir al Sacro Imperio, a cuyo trono tena derecho por parte de su madre.
Atrajo a su corte y se rode de hombres de ciencia y de letras. Cultiv la poesa, la msica, la
astronoma, la historia. Sobresali por su inteligencia.

Su obra legislativa es considerada la ms notable de toda la Edad Media Europea. Colaboraron

juristas como Jacobo de las Leyes, Fernando Martnez de Zamora y el maestro Roldn;

La falta de pruebas y la diversidad de opiniones entre los historiadores del Derecho espaol
impide establecer con precisin le fecha y autora de los textos legales y doctrinales de sta poca:
El Sentenario, El Fuero Real, El Espculo y Las Partidas.

a) Sentenario: elaborado entre los reinados de Fernando III y de Alfonso X; se interpreta que es
una obra concebida por el primero y realizada por el segundo. Con una intencin doctrinal, tendi
a formar una conciencia jurdica recta, especialmente en los reyes. Describa el reinado de
Fernando, trataba temas religiosos, filosficos e histricos.

b) Fuero Real o Fuero de las Leyes: redactado a comienzos del reinado de Alfonso X (1255), tuvo el
carcter de ley y respondi a la poltica unificadora en curso. Acusa una clara influencia romano-
cannica y tambin del Liber Iudiciorum. Probable autor, Fernando Martnez de Zamora.

Est en discusin su mbito de aplicacin. Sin embargo, no cabe duda que lo adopt el tribunal del
rey para fallar los pleitos que llegaban a l y que fue concedido como fuero a algunas ciudades de
Castilla la Vieja y de la Extremadura castellana, pero no todos aceptan que haya regido como ley
general.

Fuera del levantamiento que ocasionaron los intentos de Alfonso X por imponerlo, fue admitido
por las ciudades y villas que contaban con ordenamientos insuficientes o que carecan lisa y
llanamente de ellos. Su uso permanente por el tribunal real dio lugar a la formacin de una
prctica o serie de sentencias publicadas con el nombre de Leyes del Estilo.

Una arte del Fuero Real se reprodujo en las recopilaciones castellanas del perodo moderno (Arias
de Balboa y Alonso Daz de Montalvo).

c) Espculo: Espejo del Derecho lo relaciona con obras alemanas del siglo (Espejo de Sajonia, de
Saubia) como un espejo del Derecho de su tiempo. El uso del diminutivo (espculo) se interpreta
que se debi a la aparicin de las Partidas.

Sera una obra paralela al Fuero Real. Se habra aplicado en Castilla y Len. Su texto denota la
influencia del Derecho Comn junto a la del Derecho tradicional, representado por las mejores
instituciones forales castellanas y leonesas. Dividido en 5 libros, probablemente en 7. Pudo
haberse abandonado su redaccin para emprenderse la de las Partidas.

d) Las partidas: con ellas el Derecho comn penetr ms profundamente en Castilla. La versin
tradicional la considera la obra cumbre del reinado de Alfonso X (hecha entre 1256 y 1265). El
texto acrstico (con las iniciales de las 7 partidas se arma el nombre de ALFONSO). La versin ms
difundida se debe a Gregorio Lpez (1555).

No hay certeza si tuvo un carcter legal o doctrinal, teniendo en cuenta las extensas
consideraciones tericas y citas de las Sagradas Escrituras, Aristteles, Sneca, San Agustn, San
Isidoro de Sevilla. Sera en este sentido un libro enciclopdico de Derecho sin pretensiones
normativas. Rafael Gilbert interpreta que naci como proyecto legislativo para el Imperio y que
qued para Castilla como libro doctrinal tras fracasar la candidatura de Alfonso.

Partidas: por estar dividido no en libros sino en partidas (partes). La divisin de 7 obedece al
valor cabalstico que tena el nmero para la cultura occidental. Es tambin el nmero en el que se
divide el Digesto, con la diferencia que ste se subdivide en 50 libros, lo que no hacen las Partidas,
que se subdividen en ttulos y en leyes.

Tiene un carcter integral y sistemtico que la hacen una obra avanzada para su poca, que es lo
que la hace preferible entre los juristas modernos.

Parecido al Cdigo de Justiniano, sigue una escala de valores. La primer partida trata de las fuentes
del Derecho, la fe catlica y la Iglesia; la segunda, de los reyes, los funcionarios reales y las guerras;
la tercera, de la administracin de justicia y derechos sobre las cosas; la cuarta, matrimonio y
personas; quinta, contratos y otras instituciones civiles; sexta, sucesiones; sptima, de los delitos y
las penas.

Es casi unnime de que slo a partir del Ordenamiento de Alcal de Henares las Partidas tuvieron
fuerza de ley y que con anterioridad no fueron aplicadas. Las razones de esta falta de aplicacin
van desde la naturaleza doctrinal y su identificacin con el derecho romano-cannico hasta su
laborioso proceso de redaccin y su destinacin a los tribunales del rey.

Alfonso Garca-Gallo considera el Sentenario como obra doctrinal concebida por Fernando III y
realizada por Alfonso X, quien dio un paso ms en la misma direccin al formar un cdigo nuevo
para uso del rey y de sus oficiales. Se trataba de conseguir que los pueblos se rigiesen por un
mismo Derecho local, que todos los jueces locales aplicasen las mismas normas y que tambin lo
hiciesen el rey y sus oficiales valindose de una ley ms progresiva que la concedida a los pueblos.

Este cdigo redactado por Alfonso el Sabio fue el Libro Fuero o Espculo. Su aplicacin por parte
de los tribunales reales y en grado de apelacin a los casos resueltos en primera instancia segn el
fuero local suscit la reaccin de los pueblos. Como consecuencia, el rey admiti que los pleitos
foreros fueran siempre juzgados por el fuero del lugar y que el Espculo se reservara para los
pleitos del rey o casos de corte, especificados por las Cortes de Zamora.

Muerto el rey Sabio, el Espculo fue objeto de una doble y distinta reelaboracin. Se acentu y
llev hasta sus ltimas consecuencias su tono doctrinal hasta formar las Partidas. Por el otro, se
redact una obra ms breve, dirigida a la prctica, aunando el Derecho tradicional y el nuevo, y as
se form el Fuero Real o Fuero de las Leyes que se aplic desde un principio en el tribunal de la
corte y luego se concedi como fuero a diversas poblaciones. La atribucin de ambas obras a
Alfonso X se debe a que se toma como fecha de su redaccin la del comn antecedente, el
Espculo.

La excesiva amplitud y doctrinal redaccin de ste y su falta de aplicacin en los fueros explicaran
su olvido. En cambio, la ponderada extensin del Fuero Real y su estilo preciso lo hicieron apto
para ser aplicado por el tribunal real y despus como fuero municipal pero sin llegar a ser nunca
ley general.
De las partidas, distingue 5 redacciones: las 2 primeras correspondientes al Espculo y al reinado
de Alfonso el Sabio. A partir de la 3ra se habra constituido en un tratado completo del Derecho. El
Ordenamiento de Alcal de Henares le dio valor de ley.

***

MODERNIDAD

Ordenamiento de Alcal de Henares 1348

A mediados del siglo XIV, reinando Alfonso XI, cundi el desorden en el Derecho castellano. Varios
fueron los motivos: la dualidad entre pleitos del rey, la libre interpretacin que el tribunal real
hacia de los fueros, el desuso en cual cayeron varios fueros y el incremento de la legislacin real.
Intent poner remedio a la confusin el ordenamiento de 1348. Para ello fij un orden de
prelacin de fuentes que rigi en Castilla hasta las Leyes de Toro:

1. Ordenamiento de Alcal de Henares

2. Fueros, inclusive el Juzgo y el Real, en aquello en que eran usados y
3. Partidas

La ubicacin de las Partidas en ltimo trmino no le rest mritos ni posibilidad de aplicacin. Era
imposible anteponerla a las otras fuentes. Al ser un ordenamiento completo las hubiera
desplazado y hecho desaparecer.

El lugar que le asign el Ordenamiento permita, a la vez que aplicar el resto de la legislacin
territorial y los fueros usados, recurrir supletoriamente a ella. La amplitud de su contenido le
asegur, de todos modos, una frecuente aplicacin.

A pesar de que segn el Ordenamiento de Alcal no el Derecho comn ni la doctrina de los

civilistas y canonistas deban usarse en Castilla, en la prctica no se los abandon y se los sigui
invocando ante los tribunales como Derecho supletorio de las Partidas.

Perodo Moderno

Marco histrico general:

El perodo abarca desde 1474 (Isabel I es coronada reina de Castilla) hasta 1808 (el ejrcito
napolenico invadi Espaa y se inici la Guerra de la Independencia.

Se subdivide en dos etapas:

Alta Edad Moderna o poca de los Austrias (1474-1700)

Baja Edad Moderna o poca de los Borbones (1700-1808)

En Espaa ocurrieron acontecimientos de enorme trascendencia:

1. El matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de Aragn y la consiguiente unin de dos

Coronas, presupuesto de la formacin de la monarqua espaola

2. La expulsin definitiva de los moros en la Pennsula (conquista de Granada 1492)

3. Descubrimiento de Amrica 1492

4. La incorporacin poco despus (1512) del reino de Navarra a Castilla, que complet el
proceso de unificacin territorial y dinstica de Espaa

5. La unin de las coronas de Espaa y Portugal.

Contemporneamente al nacimiento de la monarqua espaola se gest el Imperio Espaol o

Monarqua Universal Espaola.

Todo el perodo Moderno se presenta como la prolongacin o el desarrollo en el tiempo de las

tendencias manifiestas o larvadas del Bajomedieval. Dos hechos notables que lo caracterizaron:

Profundos Cambios Sociales: el papel protagnico asumido por la burguesa, los ideales
humanistas que sustentaban la bsqueda de novedades desde la Baja Edad Media, la
consolidacin del poder real y el debilitamiento del nobiliario explican las transformaciones que
ocurrieron en diversos campos.

Jos Antonio Maravall puntualiza que la crtica de la fsica aristotlica abri camino a la fsica
galileana; la aniquilosis de la escolstica universitaria dio paso al Humanismo y, por obra de la
imprenta, a la difusin de las lecturas: los inventos mecnicos, a las nuevas posibilidades de la
navegacin y de la guerra, etc.

La consecuencia de todo esto fue una alteracin del orden social tradicional manifestada con
guerras, rebeliones populares, herejas, utopas.

En la mayor parte de Europa, desde el Renacimiento, hubo una profunda renovacin cultural a
causa del cuestionamiento de los principios filosficos y metodolgicos medievales.

No todo cambi. Existi una serie de valores tradicionales, como los relacionados con la
organizacin jerrquica de la sociedad y el espritu religioso creyente en la revelacin, que solo con
la Ilustracin fueron puestos en tela de juicio de modo generalizado.

El siglo XVIII ibrico, a la vez que asisti al fin de la crisis econmica, al crecimiento de la
produccin y del intercambio, y a una amplia gama de reformas sociales, soport una invasin de
libros, gustos y modas franceses que sacudieron sus cimientos culturales. Para sacar a Espaa de
su postracin material se crey en la necesidad de romper con el pasado imperial, caballeresco y
misionero y de europeizar a la nacin, introduciendo en ella el espritu ilustrado. Los espaoles y
lusitanos representativos del "Siglo de las Luces" fueron filomodernistas y xenfilos, rechazaron la
tradicin y negaron sus valores ancestrales.

Aparicin del Estado Moderno: desde fines del siglo XV hasta comienzos del XIX, en toda Europa,
fueron aos de desarrollo del Estado moderno soberano que se afirm sobre las siguientes bases:

Monarqua absoluta

Estructuracin poltica de amplios espacios

Slida burocracia

Ejrcito profesional.
El Estado moderno fue concebido como una organizacin destinada al cumplimiento de una serie
de objetivos polticos, econmicos y sociales, regida por una monarqua absoluta, osea, investida
de un poder pleno, soberano, dentro del territorio. El poder real se afirmo como potencia suprema
en lo poltico, que someta a si todo lo que la rodeaba.

El poder soberano fue capaz de modificar la estructura poltica y social pasando para ello por
encima de las leyes vigentes.

No obstante su mayor extensin, este poder no dej de ser limitado. Lo restringan la ley de Dios,
el derecho natural, las leyes fundamentales, las costumbres y los privilegios tradicionales. Tales
lmites fueron transpuestos en los siglos XVII y XVIII al corromperse el poder absoluto con la
consecuencia de un abuso del intervencionismo estatal y de la restriccin de los derechos
personales.

Maraval distingue dos fases:

La primera, solo cabe hablar de un poder absoluto que se instal en la cabeza del Estado,
es la del perodo de formacin del Estado moderno como Estado absoluto mas o menos
desarrollado.

La segunda, en la que el poder absoluto domin el aparato del Estado, reconstruyo a su

voluntad la estructura social y oper sobre los grupos sociales, es la del absolutismo monrquico
propiamente dicho, el autntico rgimen absolutista que a partir del principio del origen divino
directo de la autoridad del prncipe actu sobre todo el sistema social y poltico.

En la segunda mitad del siglo XVIII se acentu en Espaa y Portugal el absolutismo por medio de
una defensa extremada de los derechos de soberana y de las regalas de la Corona, acompaada
por la categrica condenacin de los tratadistas clsicos que ponan limites a la autoridad real.

Para justificar el uso que hacan del poder omnmodo (despotismo), los escritores polticos le
anexaron el calificativo de "ilustrado".

Mos Italicus tardo:

La jurisprudencia del mos italicus o de los comentaristas perdur en los siglos siguientes bajo la
forma del mos italicus tardo. Tardo o decadente, puesto que se detuvo en su desarrollo cientfico
y, en cambio, hizo cada vez ms evidentes los defectos de la escuela sealados por los humanistas

Rasgos caractersticos:

Predominio de la actividad forense sobre la docente: Un gnero que cultivaron

especialmente estos autores fue el de las "prcticas procesales", obras sin pretensiones cientficas
dedicadas a instruir abogados, jueces, escribanos, procuradores y litigantes en el procedimiento
judicial (practicas criminales de Tiberio Deciano, Prspero Farinaccio y Julio Claro.

Alejamiento de las fuentes romano-cannicas: Se prefiri descansar sobre la obra de los

predecesores y renunciar, por ende, a las soluciones originales.

Abuso del argumento de autoridad: El mos italicus tardo tendi a dejar a un lado los
argumentos de razn y a argumentar a partir de la cita exagerada de opiniones. Para evitar la
oposicin de mayor numero de pareceres contrarios se exagerara la cita de autoridades en lugar
de prestar atencin al razonamiento. Las obras jurdicas se convirtieron el abrumadoras cadenas
de citas, fatigosas para el entendimiento y desprovistas de originalidad.

Comentario de la legislacin real: Con el desplazamiento progresivo del Derecho comn

por el real, la jurisprudencia, sin desvincularse de aqul, se interes cada vez mas por ste. Los
juristas espaoles y portugueses comentaron sus leyes sobre la base de las doctrinas del mos
italicus.

Orgenes del humanismo

El humanismo se proyect sobre el perodo Moderno convirtindose en uno de sus

acontecimientos mas significativos y fecundos. Su nota distintiva fue el culto de la antigedad
clsica y el inters hacia todas las ciencias del hombre. Fenmenos derivados del humanismo
fueron el Renacimiento y la Reforma protestante.

Circunstancias que lo rodearon:

a) Reaccin contra el principio de autoridad y bsqueda del conocimiento por medio de la razn.

El hombre comienza a pensar desde un nuevo mbito y desde una radical experiencia: desde el
mbito de la razn y la experiencia del valor de la realidad concreta. La ciudad hace
preponderante una nueva potencia: la razn, y una nueva realidad: la realidad individual. El
hombre de la ciudad piensa racionalmente frente a una realidad desencantada. El mundo deja de
ser transparente a la divinidad, constituye como un velo espeso entre hombre y Dios.

El humanismo asumi una posicin inmanentista que desplaz a Dios y exalt al hombre. Lo
consider bastante a s mismo hacedor de su propio ser, capaz de convertirse en un animal pero
de elevarse tambin por su voluntad, hasta la altura de un ser divino. Desde que el mundo estaba
creado el hombre del humanismo consider innecesaria la Providencia. Reconoci a la razn como
el rgano por excelencia del conocimiento y crey que por medio de ella poda ordenar el mundo,
reducirlo todo a clculo. Con libertad intelectual critic el saber tradicional fundado en el principio
de autoridad (antidogmatismo).

b) Secularizacin de la cultura

La aparicin de la burguesa, la difusin de los estudios universitarios, la invencin de la imprenta,

produjeron una revolucin en el campo del saber. Cada vez mas accedieron a ste los laicos de
extraccin burguesa posedos de sus propios criterios y planteamientos.

c) La antigedad clsica como nueva autoridad

Los humanistas erigieron a la antigedad clsica con valor de autoridad. Lengua, arte, letra,
filosofa e historia clsicos adquirieron categora de modelos y fueron objeto de imitacin.
Apreciaron en ellos su condicin de expresiones culturales "humanas", es decir, gestadas fuera de
la cosmovisin cristiana medieval.

d) Inters por otras culturas no cristianas

Los descubrimientos geogrficos revelaron a Europa la existencia de nuevas culturas paganas: las
indgenas. Se volvi a poner atencin, adems, en la culturas orientales. En ambos casos se trat
de encontrar en eses culturas exticas formas de vida, costumbres, instituciones, creencias, que
pudieran ser asimiladas. El medio que generalmente se eligi para presentar estos ejemplos fue el
gnero de la utopa (una de las primeras la de Santo Toms Moro).

Jurisprudencia Humanista: Mos Gallicus

La ciencia del Derecho humanista naci y creci, preferentemente, en Francia, en la Escuela de

Bourges, razn por la cual se le dio el nombre de mos gallicus.

Fue un fillogo italiano del siglo XV, Lorenzo Valla, uno de los primero en recomendar a los juristas
el estudio de las lenguas clsicas.

La cultura humanstica, inspirada en la Antigedad y expresada por medio del estudio de las
ciencias del hombre (las humanidades), se hizo as presente en el campo del Derecho. El resultado
fue un cambio en la mentalidad del jurista que ya no concibi al Derecho romano como Derecho
actual sino como la ms elevada creacin del genio romano y, por tanto, como una expresin
histrica de razn y equidad pero no necesariamente la nica. Otra consecuencia fue la mayor
libertad con que lo interpret, con el uso preferente de argumentos racionales, cita de fuentes
clsicas y medievales no jurdicas y criterio sistemtico sacado de las Institutas, considerado ms
racional que el del Cdigo o el del Digesto. nicamente para las cuestiones ms concretas se
siguieron citando el Corpus y los juristas medievales.

Perdido su carcter dogmtico, la validez del Corpus radico en su intrnseca equidad, en la

racionalidad que se descubra generalmente en l, pero que no se aceptaba apriorsticamente sino
que deba ser probada. Esto signific su desplazamiento de la cima de la jurisprudencia por la
razn.

Con los humanistas, el argumento pro ratione tuvo un alcance mas profundo, que afecto la validez
o autoridad misma del Derecho romano, como qued expuesto.

Los humanistas le imputaron al derecho romano:

a) Desinters por la cultura clsica: Se manifestaba en el desconocimiento de las letras,

adems en el abandono de las mismas fuentes del Derecho romano, para preferir en su lugar a los
juristas medievales creadores de la communis opinio.

b) Falta de cultura filolgica: Los trataron de ignorantes y de no interpretar bien los textos
romanos y griegos que estudiaban. La lengua griega no la conocan en realidad y los textos
romanos, vertidos en latn clsico, les planteaban dificultades, a veces insalvables, por el latn
vulgar al que estaban acostumbrados. sto se tradujo en un estilo literario farragoso y brbaro.

c) Falta de cultura histrica: Este defecto era doble: por desconocimiento de las fuentes
histricas del Derecho romano y por no tener conciencia de la historicidad del Corpus, o sea, de su
formacin sobre la base de materiales doctrinales y legales de diversa procedencia, que explicaban
sus antinomias. Consideraban a los libros justinianeos como una unidad exenta de
contradicciones. Tampoco eran capaces de comprender el recto sentido de los textos de las
instituciones, llegando por eso a interpretaciones falsas.
d) Uso de ediciones defectuosas del "Corpus": La aceptacin sin crtica de las ediciones
corrientes, plagadas de errores, fue un motivo mas de descrdito para la ciencia de los glosadores
y comentaristas que se sustentaba a menudo en premisas falsas.

Por su parte, los juristas del mos italicus reprocharon a los humanistas el que sus discusiones
eruditas, apoyadas con argumentos histricos y filolgicos, fueran un peligro para la estabilidad y
certeza del Derecho comnmente admitido y, por lo tanto, un factor de perturbacin para la
prctica forense.

Etapas dentro de la jurisprudencia humanista:

a) Juristas de transicin del mos italicus al mos gallicus: Conservaron del primero la
aceptacin sin critica de las ediciones corrientes del Corpus pero incorporaron a sus escritos largas
argumentaciones originales, expuestas en un latn aceptable, en lugar de citar autoridades
medievales.

b) Juristas del mos gallicus: El primero fue Andrs Alciato (1492-1550). Fue un jurista
prctico, como lo eran los comentaristas, para quien el Derecho romano segua siendo un
ordenamiento jurdico vigente, pero lo estudi con tcnica y estilo humanistas, sometiendo en las
fuentes a la crtica filolgico-histrica y escribiendo con sencillez y elegancia.

Su contemporneo Ulrico Zesy (Zasio 1461-1535) incluy estudios sobre la historia de Roma
utilizando como fuentes a Cicern, Tito Livio, Aulo Gelio.

Jacobo Cujas (1522-1590) es considerado el ms grande historiador del Derecho dentro del
humanismo. Fue un terico, un historiador, que alej el Derecho romano de la prctica y que, por
consiguiente, lo inutilizo para la jurisprudencia. Contribuy decisivamente a desmitificarlo al
quitarle valor absoluto y mostrar su relacin con las circunstancias histricas que lo acompaaron.
Segn l, el Corpus era una fuente valiosa para el conocimiento de la historia del Derecho romano,
pero no poda ser admitido como ley.

c) Juristas del humanismo racionalista: identificaron el Derecho con el Derecho romano

abrigando la conviccin de que, por sobre ste, existe un Derecho no escrito, un orden jurdico
objetivo. Este orden, es el Derecho natural, Derecho natural que los racionalistas lo convirtieron
en sinnimo de Derecho racional.

De esta manera se ampli el terreno de la jurisprudencia, que incorpor a su temtica problemas

reservados hasta entonces a la teologa. La filosofa quedo unida a la jurisprudencia y, al servicio
de esta nueva comprensin del Derecho, se publicaron tratados de lgica, retrica y dialctica
jurdicas.

El humanismo concedi una importancia extraordinaria al problema del mtodo. Por influencia de
la filosofa y teniendo en cuenta las dificultades que planteaba a la enseanza el mtodo casustico
tradicional, naci la dialctica humanstica, tomada de las Institutas, que era de todos los textos
romanos el destinado a la enseanza, hecho siguiendo las reglas de la dialctica, o sea del mtodo
con el cual estaba identificada la escuela. Se tendi a que el maestro fuera capaz de despertar en
el discpulo la idea innata del Derecho conducindolo para ello desde lo particular y emprico a lo
general e ideal.
El derecho fue as expuesto sobre la base de definiciones de conceptos y de particiones y
divisiones de ellos, ordenados segn diferentes categoras, desde la mas generales hasta las mas
especiales.

Dos de los principales representantes de la ltima etapa humanista fueron Hugo Doneau (1527-
1591) y Hugo de Groot (Grocio 1583-1645).

Doneau reconstruy sistemticamente el Derecho Romano, influyendo en Juan Domat y por su

intermedio en la codificacin francesa.

Grocio sobresali por la claridad de su doctrina, el equilibrio en el uso de los medios y la elegancia
del estilo. Se bas en los testimonios tradicionales de las autoridades teolgicas, filosficas y
jurdicas.

Defini el Derecho natural como "un dictado de la recta razn, que indica que alguna accin, por
su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad o necesidad
moral, y de consiguiente est prohibida o mandada por Dios, autor de la naturaleza",
anteponiendo la razn del hombre a la razn de Dios.

Aunque en teora y por el uso del mtodo deductivo, Grocio anticip la doctrina racionalista, en la
prctica continu apegado a la jurisprudencia humanista.

Su idea de fundamentar ese Derecho en la naturaleza racional del hombre y de hacer de la sancin
divina un acto consiguiente (por eso prohibida o mandada por Dios) abri la posibilidad al
racionalismo de construir una teora del Derecho exenta de presupuestos teolgicos.

Hermann Conring (1606-1681) se ubica en a lnea del usus modernus. Esta metodologa se
caracteriz por distinguir en el sistema del Corpus lo que segua siendo derecho vivo de lo que
responda a circunstancias histricas y ya no era aplicable. Su inters, eminentemente prctico, se
centro en las partes tiles de ese Derecho.

El humanismo en Espaa y Portugal

Las conexiones existentes entre el humanismo y la reforma protestantes hicieron que los reyes
espaoles y portugueses desconfiaran de l y pusieran trabas a su penetracin, extensibles a toda
novedad. Fue as que la cultura ibrica sigui siendo teocntrica, escolstica en filosofa e itlica en
Derecho.

Hubo manifestaciones humanistas en los siglos XVI y XVII que culminaron en la segunda mitad del
XVIII con la Ilustracin.

El filsofo valenciano Juan Luis Vives (1492-1540), fue la figura ms importante del humanismo
espaol: combati la discordia y la guerra, exalt la concordia y la paz, destac a la monarqua y
las virtudes que deban adornar al prncipe, considero a la justicia como la virtud social por
excelencia, deriv todos los Derechos del natural y alab la equidad.

En el siglo XVI, los dos humanistas ms destacados fueron los obispos Antonio Agustn (1517-1586)
y Diego de Covarrubias y Leiva (1512-1577). Agustn dominaba todas las humanidades y aplic su
ciencia al estudio crtico y edicin de las fuentes del Derecho cannico, entre ellas del Decreto de
Graciano. Covarrubias no pudo ser encasillado en una escuela determinada por su naturaleza
jurdica y su inters hacia la legislacin real y la prctica forense.

En Portugal el humanismo slo tuvo expresiones parciales. Como en Espaa, predominaron los
juristas que combinaron el mtodo prctico de los comentaristas con las exigencias eruditas y los
criterios interpretativos del mos gallicus. Figuras notables: Pedro Barbosa, Martin de Azpilcueta y
Agustn Barbosa.

Una direccin ms de la jurisprudencia humanstica ibrica corresponde a la Segunda Escolstica.

Segunda Escolstica

Estuvo formada por telogos pertenecientes a las rdenes dominica, franciscana, agustina y
jesutica, entre ellos Francisco de Vitoria y Francisco Suarez.

Fueron telogos-juristas porque, adems de telogos, fueron expertos en Derecho natural. Desde
su perspectiva de telogos, reflexionando sobre las verdades reveladas, abordaron en sus obras
problemas jurdicos fundamentales: qu es el Derecho, qu es la justicia, qu es la ley natural, qu
es la ley positiva, cul es el origen y el fin del poder poltico, etc.

Todos ellos eran escolsticos; profesaban el aristotelismo-tomista con mayor o menor libertad.
Renovaron la escuela tomista con aportaciones humanistas e ideas tomadas del voluntarismos y le
dieron un sentido jurdico del cual careca.

El primer representante fue Vitoria. De su doctrina sobresale la relativa a la comunidad

internacional, expuesta en la Universidad de Salamanca con motivo de dictar la releccion sobre el
derecho de guerra contra los indios recogida en las Relecciones teolgicas.

Fund el Derecho de gentes (internacional) en el Derecho natural que regulaba las relaciones
dentro de la comunidad de naciones, no solamente cristianas sino tambin infieles, ya que todos
los hombres, bautizados o no, est impresa la ley natural. Principios naturales del Derecho de
gentes eran los de :

viajar,

establecerse libremente en un territorio,

de libre comercio,

de libertad de los mares,

de eleccin de ciudadana,

de integridad fsica,

de explotacin de las cosas comunes,

de libre predicacin del Evangelio.

Gabriel Vzquez, desenvolvi una nueva concepcin acerca de la ley natural que influy en Grocio
y en la Escuela del Derecho Natural racionalista. Se apart del concepto clsico segn el cual la ley
natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional, que indica al hombre lo que ha
de hacer u omitir, para afirmar que ella consiste en la misma naturaleza humana.

La norma o regla de la cual depende la bondad o malicia de las acciones humanas es las naturaleza
racional, la que constituye de modo primario e inmediato la ley natural. sta no procede de Dios
como legislador sino slo como hacedor de la naturaleza racional.

Aleg que hay actos intrnsecamente malos cuya maldad no depende de la prohibicin de nadie, ni
siquiera de Dios. La maldad intrnseca del acto es la causa de que Dios lo prohba. No es malo
porque Dios lo prohba sino que Dios lo prohbe porque es malo.

Francisco Surez habla de la ley y no del Derecho. La ley es un acto de la inteligencia y de la

voluntad en sntesis inseparable. Su fin es el bien comn en general y el bien del sujeto obligado a
cumplirla. Los requisitos intrnsecos son tres:

justicia

estabilidad y

promulgacin suficiente

A la ley natural la concibe como formalmente inmutable, que no admite derogacin o cambio,
pero materialmente susceptible de "mudanza impropia", o sea que pueda mudar la materia misma
de la ley.

La ley natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. En cuanto est en

nosotros, no slo juzga el mal, sino que tambin obliga a evitarlo y, en este sentido, es una seal
de la voluntad divina que prohbe el acto malo.

La ley natural comprende todos los preceptos o principios morales que tienen evidente
honestidad, necesaria para la rectitud de las costumbres, de suerte que los opuestos contienen
evidente desorden moral o malicia.

La filosofa poltica suareciana parte del principio clsico de la sociabilidad natural. La comunidad
poltica es una sociedad perfecta que, en cuanto tal, necesita naturalmente de la potestad o
autoridad en quien tiene el gobierno y direccin a fin de procurar el bien comn.

El poder no viene de los hombres sino de Dios. Los hombres son la materia de la comunidad
poltica, a la que Dios le da la forma otorgndole esa potestad por Derecho natural. Para Surez, el
poder es connatural a la sociedad; que el poder es dado por Dios, no por un acto especial sino
como propiedad que sigue a la naturaleza. Dada la sociedad, por Derecho natural le sigue el
atributo del poder.

La autoridad no pertenece a ninguna persona determinada, sino que les toca a todos establecer el
rgimen de gobierno y confiar la autoridad a la o las personas elegidas. La forma de gobierno la
determinan libremente los gobernados, aunque prefiri el monrquico.

El poder del gobernante est limitado por la ley natural. La comunidad, en su totalidad, tiene y
puede ejercer el derecho de resistencia cuando el gobernante abusa el poder con dao manifiesto
del Estado.
Principios que resumen las doctrinas de la Segunda Escolstica:

a) Unin indisoluble del Derecho con la justicia.

b) Subordinacin del Derecho positivo al natural y divino

c) No obligatoriedad de la ley injusta

d) Fundamento de la poltica en la moral

e) Limitacin natural y positiva de la autoridad

f) Fundamente de la comunidad internacional en una concepcin universal del Derecho.

Presupuestos de la Escuela del Derecho Natural Racionalista

La aparicin de esta escuela en el siglo XVII supuso una verdadera revolucin en la filosofa del
Derecho con relacin a la doctrina clsica del Derecho natural. La escuela fue la consecuencia de
un largo proceso de renovacin cientfica y metodolgica cuyos antecedentes databan nada
menos que de la segunda mitad del siglo XIII.

La separacin que se produjo de la filosofa del Derecho respecto de la teologa hizo mas acuciante
la necesidad de construir una ciencia del Derecho natural sobre bases propias con un mtodo
propio.

El cambio en las ideas jurdicas no fue un fenmeno aislado. Fueron los principios del
conocimiento cientfico los que cambiaron, empezando por la filosofa, y los que arrastraron en su
misma direccin todas las ramas de la ciencia, entre ellas la ciencia del Derecho. Para comprender
la revolucin es indispensable referirse a la renovacin de la filosofa general y de la filosofa de la
ciencia.

Presupuestos del iusnaturalismo racionalista:

a) Humanismo

b) Crtica averroista a los escolsticos: la escolstica se caracterizaba por la adopcin de la

filosofa aristotlica para la demostracin racional de las verdades reveladas. El servicio que prest
Aristteles a la ciencia sagrada lo convirti en la mxima autoridad filosfica, en "el Filsofo" por
autonomasia. Pero los discpulos del rabe-espaol Averroes, acusaron a los escolsticos de
distorsionar las verdaderas enseanzas del Estagrita en su esfuerzo por adaptarlas a las
necesidades de la apologtica cristiana. Afirmaron la independencia de la filosofa como disciplina
separada de la religin y de la teologa.

c) Agotamiento de la escolstica: tras su culminacin en la Suma Teolgica de Santo Toms

de Aquino, la crisis sobrevino por el abandono del estudio de los grandes filsofos, la renuncia a la
investigacin de temas fundamentales y la dilapidacin de esfuerzos en las luchas de escuelas.

d) Disidencia voluntarista nominalista: la crisis de la escolstica se agrav con el

resurgimiento dentro del campo de la teologa de estas corrientes antiaristotlicas.

Duns Escoto (1270-1308) defendi la primaca de la voluntad sobre el entendimiento frente al

intelectualismo tomista. Lo concreto e individual prevalece sobre lo abstracto y general. Neg que
la voluntad estuviera subordinada a la razn y afirm que lo bueno era bueno porque Dios lo
ordenaba con su voluntad, no siendo cierto lo contrario, o sea que lo ordenaba Dios porque era
bueno.

Desapareca as, todo orden inmutable radicado en la esencia de las cosas: era la decisin
arbitraria de Dios la que fundaba todo ser y todo deber. El Derecho natural se configuraba como
una ley positiva divina desvinculada de las exigencias de la naturaleza de las cosas.

En esta soberana de la voluntad se ha encontrado el origen del absolutismo monrquico y del

positivismo jurdico. Suprimida la justicia intrnseca de la ley y positivizada la ley natural en un
sentido que fue cada vez ms laico, se abri la puerta para la decisin arbitraria del legislador.

Adems coincidi con los averrostas en la separacin entre filosofa y teologa, entre razn y fe,
sosteniendo que nada de lo revelado puede probarse por medio de la razn natural ni, por ende,
ser objeto de la filosofa.

Guillermo de Ockam (1300-1350) neg la existencia de los "universales" (bien, justicia) predicados
por Aristteles, considerndolos meras abstracciones de nuestra razn. Juzg que cada individuo
posee una forma particular que lo determina (nominalismo) y que la ciencia es el conocimiento de
esa singularidad. Proclam que slo podemos conocer naturalmente lo que se presenta a nuestra
consideracin de un modo inmediato e intuitivo y cultiv el mtodo de la observacin, en el cual
fue precursor de la ciencia experimental moderna. Con Ockam, el orden natural pas a depender
totalmente de la voluntad librrima de Dios. Ninguna ley es necesariamente buena por naturaleza
sino que las acciones son buenas o malas por razn del mandato. En estos trminos fue imposible
la existencia de una ley que tuviera carcter absoluto y esencial.

e) Refutacin de la fsica aristotlica: durante el siglo XVI y comienzos del XVII, los
astrnomos Coprnico, Galileo y Kepler demostraron cientficamente los errores contenidos en la
fsica aristotlica. Es que Aristteles no contempl la naturaleza como un fsico sino como filsofo,
y por eso no busc en ella causas sino fines. La quiebra de sus teoras acerca de la posicin central
de la Tierra en el universo (egocentrismo), de las dos naturalezas (terrestre y celeste), de las
rbitas circulares de los astros, afect la credibilidad de toda su filosofa y el valor de su autoridad.

f) Aporte de Bacon al conocimiento cientfico: El fin de la filosofa es descubrir las leyes de la

naturaleza mediante la observacin y la experiencia sin ideas preconcebidas. Bacon hizo la crtica
sistemtica del principio medieval de autoridad, se propuso desterrar la autoridad de la biblia y de
los autores en las tareas de la investigacin cientfica.

g) Concepcin naturalista del Derecho natural: Discpulo de Bacon, Tomas Hobbes, para
quien tambin el conocimiento se funda en la experiencia. Su materialismo lo llevo a sostener que
el hombre no es sociable por naturaleza sino esencialmente egosta y que el supremo criterio del
bien y del mal es la propia utilidad.

En el estado de naturaleza el hombre es un lobo del hombre y todos viven en estado de

naturaleza, la misma ley del egosmo induce al hombre a buscar la paz formando sociedad con los
dems, renunciando completa e incondicionalmente a su libertad y derechos. A este contrato le
sigue el pacto de sumisin a la voluntad de una sola persona que asume la totalidad del poder
(leviathan). El resultado es la formacin del Estado, fuente de todo Derecho.
El Derecho natural dejaba de ser un deber tico para rebajarse a ser la mera exigencia nsita en la
naturaleza racional y libre, sino de la necesidad de supervivencia satisfecha con criterio utilitarista
y egosta.

h) Prestigio del mtodo matemtico: el conocimiento matemtico haba sido alabado por los
escolsticos como el susceptible de demostracin ms perfecta.

i) Racionalismo cartesiano: la crisis del aristotelismo restableci la importancia de otras

filosofas antiguas, como la platnica. Renato Descartes apoyndose en la teora de la
reminiscencia de Platn, segn la cual los conceptos del conocimiento son copias de las ideas
adquiridas durante la existencia preterrena del alma, enuncio su teora de las ideas innatas. Nos
son innatos los conceptos fundamentales del conocimiento. La experiencia sensorial lejos de
intervenir en la formacin de conocimiento es un obstculo para l.

El axioma fundamental de su filosofa fue la existencia del Yo, del cual intent deducir, mediante
cadenas de razonamientos, hasta las verdades mas particulares.

Apoyado slo en la razn intent probar, inclusive, la existencia de Dios y la inmortalidad del alma.
Para que un conocimiento se considere verdadero deba reunir, al igual que el conocimiento
matemtico, dos condiciones: ser lgicamente necesario y universalmente vlido.

Doctrina del Iusnaturalismo Racionalista

La revolucin ideolgica cartesiana instaur una concepcin cientfica de la cual participaba el

Derecho basada en los siguientes principios:

a) El universo conforma un sistema ordenado regido por leyes necesarias y permanentes

b) El hombre, como ser racional, est capacitado para comprender dicha legislacin

c) La ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulacin de dichas leyes mediante

proposiciones dotadas de idntica necesariedad y universalidad.

Samuel Pufendorf (1632-1694) fue quien aplico al Derecho estrictamente esta concepcin
cientfica de esencia matemtica. Procur construir, por primera vez, un sistema de Derecho
natural con la sola ayuda de la razn, por medio de la observacin de la naturaleza humana y con
el empleo del mtodo axiomtico-deductivo. El punto de partida fue el axioma fundamental de la
sociabilidad natural del hombre.

Sostuvo que atribuir al objeto de la ley natural "la fuerza de producir la necesidad moral
antecedentemente a la voluntad de Dios es negar que Dios es el creador de todas las cosas y que
de su voluntad depende la existencia de las varias criaturas que son llamadas a la misma".

La naturaleza del hombre, en cuanto que es social por la voluntad del Creador, constituye la regla
y el fundamento del Derecho vigente, cognoscible por todos los hombres cualquiera que sea su
confesin religiosa.

Fue un antiescolstico que ataco speramente tanto a los catlicos como a los protestantes que
fundaban sus afirmaciones en interminables alegaciones de autoridades.
Recogi y repiti el argumento antivoluntarista segn el cual las cosas que la Ley Natural prohbe,
no son deshonestas porque Dios las ha prohibido a causa de que son deshonestas por ellas
mismas.

Lleg as, a la identificacin del Derecho natural con el Derecho racional. En ello iba implcita la
creencia en que el espritu humano es capaz de extraer de s mismo, sin apelara la experiencia, el
concepto del Derecho y de derivar de un primer principio apriorstico la totalidad de las
proposiciones jurdicas descendiendo desde lo mas general a lo ms particular.

Con la identificacin prepar el trnsito hacia el positivismo. Aun cuando mantena la dualidad
tradicional entre Derecho natural y Derecho humano positivo, sta era solo aparente, formal.
Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razn humana.

En cuanto el legislador se decidi a sancionar como ley positiva el Derecho natural la dualidad
desapareci para dejar al descubierto el monismo positivista sustancial.

Tanto con respecto a Pufendorf como a sus seguidores, cabe aclarar que slo cumplieron
parcialmente el propsito de fundar un sistema completo de Derecho en unos principios. Su
prescindencia del Derecho positivo tradicional fue efectiva en cuanto a los principios generales del
sistema de Derecho natural, pero a medida que descendieron a las soluciones particulares,
recurrieron cada vez mas al Derecho romano; un Derecho romano tratado libremente y puesto al
gusto de la poca, pero Derecho romano al fin. De este modo convergan ratio scripta desarrollada
por el humanismo y el Derecho natural racionalista.

La obra de Pufendorf influy, tambin con su catalogacin de los derechos naturales dictados por
la razn universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre. Recibieron esta
influencia la declaraciones de derechos del hombre norteamericanas y francesa y, por su
intermedio, los preceptos dogmticos de las constituciones modernas.

Postul con Aristteles y Santo Toms que la naturaleza humana est llamada realizar el fin tico
del propio perfeccionamiento.

Sntesis de los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural racionalista:

a) Fundamentacin del Derecho en la naturaleza humana

b) Identificacin entre Derecho natural y Derecho de la razn

c) Existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles que actan como

principio de validez del Derecho positivo

d) Posible construccin de un sistema completo de derecho natural mediante el mtodo

axiomtico-deductivo

e) Invocacin del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del
Estado

f) Adopcin del contrato social como instrumento jurdico.

Ilustracin
El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustracin. Fue un vasto movimiento social, no solo
cultural, que tuvo como medios de difusin los salones, la prensa y las logias, que abarc toda
Europa conmovi los cimientos de la sociedad tradicional.

Puede ser caracterizado con las siguientes notas:

a) Antidogmatismo y criticismo: cualidad descompuesta en tres aspectos:

1) Aceptacin de la investigacin cientfica y de sus resultados aun a riesgo de chocar con las
opiniones corrientes

2) Lucha contra la supersticin y los perjuicios, en especial los que conducen a cualquier
forma de opresin e injusticia

3) Reconstruccin y examen crtico de todas las creencias bsicas

El saber tradicional estaba fundamentado en el principio de autoridad, principio que se apoyaba

en la revelacin o en creencias irracionales a juicio de los ilustrados.

No reconoci ninguna verdad que no fuera susceptible de confirmacin racional, de confirmacin

por la razn universal. La razn era la encargada de revelar la verdad y de denunciar el error. De
ella dependa toda la ciencia y toda la filosofa.

Solo la crtica metdica del conocimiento poda garantizar su verdad. Por eso emprendi la crtica
de todo lo conocido, la crtica universal. La crtica fue, pues, la actitud tpica de la poca.

Tuvo su expresin cabal en la filosofa kantiana con las tres crticas:

Critica de la razn pura

Critica de la razn practica

Critica del juicio

b) Paso del cartesianismo al empirismo: el iluminismo se apart de Descartes para adherirse a la

filosofa empirista de "el sabio Locke", convertido en la nueva autoridad. ste inculc al
iluminismo varias de sus ideas:

1) Su Empirismo: le hacia sostener que todas las ideas nacen de la experiencia interna o
reflexin, que el conocimiento no es sino la relacin entre los datos que aprehendemos en
nosotros, que la verdad es la coherencia de esta relacin, y;

2) Su Antihobbesianismo: afirma la sociabilidad natural del hombre, la existencia de los

derechos naturales en el estado de la naturaleza y la celebracin del contrato para constituir la
sociedad poltica sobre la base de la divisin de poderes con el fin de preservar esos derechos.

Una expresin genuina de las ideas filosficas de la Ilustracin europea fue Kant (1724-1804).
Intent conciliar el racionalismo con el empirismo. Su frmula consisti en distinguir en el
conocimiento un elemento material y un elemento formal. La materia del conocimiento la dan las
sensaciones que son productos de la experiencia. Esas sensaciones, carecen de conexin entre s,
se presentan en nuestro espritu desordenadamente. Para poner orden en este caos, nuestro
pensamiento relaciona los contenidos de las sensaciones entre ellos sirvindose de las formas de
la conciencia, que nos son innata.

Las formas de la conciencia son de 2 clases:

a) Las formas de la intuicin sensible

b) Las formas del intelecto o categoras

Tan pronto como intentamos conocer las cosas las introducimos en las formas de la conciencia y,
entonces, ya no tenemos la cosa en si, que es inconocible y solo pensable, sino la cosa tal como se
nos aparece. Nuestro conocimiento es, pues, de fenmenos.

Las ideas jurdicas siguieron siendo las del iusnaturalista racionalista. Pero tambin se declar un
divorcio entre el iusnaturalismo racionalista, con su base filosfica matemtica, y la nueva ciencia
experimental o positiva exaltada por la Ilustracin.

c) Intelectualismo optimista: los ilustrados creyeron en la bondad natural del hombre. Tuvieron
una confianza ilimitada en la ciencia, por la que juzgaron posible alcanzar el gran objetivo de la
felicidad presente.

El espritu del siglo estaba consustanciado con una idea de progreso impulsado por el esfuerzo
racional, con una razn dominadora de la naturaleza y de la historia que ordenaba las instituciones
de manera sistemtica.

El optimismo en la capacidad de la ciencia se traslad al futuro de la humanidad. Mediante la

ilustracin de los gobernantes y del pueblo los ilustrados estaban convencidos de que se podran
resolver cuantos problemas morales y materiales acosaban al hombre.

d) Transformacin de la sociedad: La ideologa ilustrada fue una ideologa militante que persigui
la consecucin de fines prcticos: la sustitucin del orden tradicional, del mundo imperfecto hecho
por la historia por una ordenacin racional impuesta por el legislador. La racionalidad de las
decisiones jurdicas se insertaba en el ideal de una sociedad organizada por la razn.

Mediante la crtica se busc analizar y disolver las instituciones tradicionales para encarar su
posterior reconstruccin conforme a nuevos criterios racionales y sistemticos.

El cambio social se canaliz a travs de dos vas:

Reformista moderada; representada por Montesquieu, que permiti que el programa

ilustrado fuera asumido, al menos en parte, por las monarquas reinantes; y

Revolucionaria: representada por la llamada segunda generacin ilustrada, la de los

enciclopedistas franceses y sus discpulos, escpticos frente a la monarqua, la religin y las
instituciones tradicionales en general, que desbord el primitivo cauce reformista y tom la forma
catastrfica de la Revolucin Francesa.

En Espaa, en medio de una crisis espiritual acicateada por las lecturas francesas y la conciencia de
una profunda decadencia material triunf la tendencia reformista.
La ilustracin espaola bajo los reinados de Carlos III y Carlos IV, que se constituyeron en los
nervios de la reforma, abri nuevos cauces a la economa, la estructura social, la administracin, la
educacin, sin afectar el Trono ni la Iglesia, excepto el patrimonio eclesistico y su independencia
administrativa.

Todas estas reformas se subordinaron a una fundamental: la econmica. Por medio de la

remocin del orden vigente se abrig la esperanza de alcanzar el progreso econmico y, con l, la
recuperacin de la grandeza de Espaa y la felicidad de los espaoles.

Se destac el valor fundamental de la agricultura y la utilidad del oficio mecnico del artesano, a la
vez que se tach de intil y ociosa a la nobleza.

De forma paralela se desarrollo la ilustracin portuguesa en la segunda mitad del siglo XVIII. La
figura mas representativa del absolutismo ilustrado fue el poderoso ministro marqus de Pombal.
No vacil en imponer el terror para llevar adelante su programa de reformas, pese a lo cual fue
considerado uno de los mayores genios polticos de su tiempo.