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Apuntes de Teora del Derecho, Luis Prieto Sanchs.

LECCION 17: EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO ESPAOL

Que la regulacin del sistema de fuentes se halle en el Cdigo Civil responde a varios
motivos histricos bsicamente a que en la concepcin jurdica del Estado liberal
europeo, la ley se presenta como la suprema fuente del Derecho, y dentro del
conjunto de leyes, el Cdigo Civil aparece como heredero del derecho comn; de ah
que las normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil no regulen propiamente materias
civiles, sino comunes a todo el ordenamiento jurdico.

La regulacin de las fuentes del Derecho es una cuestin materialmente constitucional,


con independencia de que exista o no una constitucin formal.

Una Constitucin material es aquella norma que regula la creacin de normas, es decir,
que regula las fuentes del derecho, y con ello, la organizacin del poder: sta es la
jerarqua lgica o kelseniana que se atribuye a la Constitucin; aunque ningn
documento reciba ese nombre, aunque la llamada Constitucin sea en todo igual a
la ley, en sentido material Constitucin es la norma normarum.

La Constitucin como norma jurdica. Hay distintas clases de Constitucin, pero al


distincin ms elemental que cabe hacer gira en torno a su carcter obligatorio: hay
Constituciones obligatorias que vinculan a sus destinatarios, y Constituciones polticas,
retricas o no normativas que carecen de fuera jurdica (funcin simblica).

Este fenmeno responde a la fuerte carga emotiva y al prestigio histrico del


constitucionalismo: En vista de que casi ningn rgimen poltico quiere prescindir de
una Constitucin evocadora de una democracia poltica y de la defensa de los derechos
fundamentales, pero muchos tambin los que rehsan someterse de un modo serio a
ningn criterio que condicione su actuacin, el resultado es la promulgacin de
solemnes textos vacos de contenido o de fuerza normativa. Las Constituciones que
de hecho carecen de fuerza normativa o que no cumplen su papel de limitar el
ejercicio del poder suelen llamarse nominales o semnticas (Loewenstein).

La Constitucin es la norma jurdica que organiza y limita el ejercicio del poder. Pero
con ello no finaliza la necesidad de establecer distinciones: primero, porque el poder se
puede organizar y limitar de muchas maneras; y segundo, porque la Constitucin misma
es una norma y toda norma ha de ser hecha por alguien, presumiblemente por el poder
poltico. Comenzando por este segundo aspecto, una de las paradojas del
constitucionalismo es que el propio sujeto obligado resulta ser la fuente de la
obligacin; dicho de forma muy simplificada, el poder crea la Constitucin, pero
sta nace con la vocacin de limitar el ejercicio de poder.

Para obviar esta dificultad es necesario distinguir entre el poder constituyente, origen de
la Constitucin, y los poderes constituidos, que son los llamados a cumplirla en el
ejercicio cotidiano de la poltica. El poder constituyente suele quedar encarnado en un
sujeto ideal, el pueblo, que se supone en ciertos momentos toma las riendas de su
destino y define las reglas bsicas del sistema de conveniencia, limitando as las
actuaciones de los delegados o representantes, los poderes efectivos; mejor dicho, no es
que suela quedar encarnado, es que necesariamente el poder constituyente slo puede
atribuirse al pueblo, a la soberana popular, pues en otro caso, si se adscribe a cualquier
rgano poltico realmente existente, todo el edificio constitucional se derrumba.

Por supuesto, la imagen del poder constituyente del pueblo es una metfora o
una ficcin, pero no deja de tener su utilidad prctica si se quiere sostener que
los concretos poderes del Estado vienen sometidos al imperio constitucional. Un
imperio que se manifiesta a travs de dos instrumentos: rigidez y supremaca.

RIGIDEZ: El texto constitucional no puede ser alterado o derogado por los rganos
estatales y en especial por el legislador. Cuando esto ltimo ocurre, cuando la
Constitucin puede ser modificada por la ley, se habla de flexibilidad. Es la
Constitucin Dominicana rgida o flexible?

SUPREMACA: Aunque a veces se confunden, rigidez y supremaca son cosas


distintas. Ambas tienen algo en comn y es que se orientan a fortalecer el objetivo
bsico de la Constitucin, que es limitar el ejercicio del poder, pero operan de modo
diferente: la rigidez tiene que ver con las mayores o menores dificultades para
emprender la reforma del texto; la supremaca, en cambio, tiene que ver con la
pretensin de normatividad u obligatoriedad constitucional. De modo ms simple:

La rigidez quiere ser el antdoto contra la reforma, mientras que la


supremaca lo es contra la violacin del texto constitucional.

Una Constitucin puede ser muy flexible, y sin embargo, conservar su cualidad de
norma suprema; y, a la inversa, una Constitucin puede carecer de instrumentos que
aseguren su normatividad y, sin embargo, mostrarse sumamente rgida. Cuando se
renen ambas condiciones, como sucede en el Constitucionalismo Europeo de Post-
guerra, la constitucin adquiere mayor firmeza y petrificacin.

Al igual que la rigidez se plasma en reglas que dificultan la reforma del texto, tambin
la supremaca requiere de ciertos instrumentos de garanta. La garanta es el corolario de
la naturaleza de la Constitucin como norma suprema, pero puede adoptar distintas
formas:

- Garanta difusa o no institucionalizada, que haga descansar la fuerza


constitucional en la opinin pblica o en el derecho de resistencia,

- Garanta poltica, que confiere a ciertos rganos (Jefe de Estado, Senado)


facultades de control sobre el poder legislativo, pero sobre todo
- Garanta judicial, que sencillamente supone concebir a la Constitucin como
una norma cuya tutela corresponde a los jueces, tal y como sucede con las dems
normas.

la garanta judicial representa un accidente histrico, pero con trascendencia


cualitativa

() La expresin Estado Constitucional sin ulteriores matizaciones resulta


escasamente significativa: Constituciones normativas y no normativas, mas o menores
rgidas o flexibles, mejor o peor garantizadas, preferentemente formales o sustanciales.
La Constitucionalizacin no es un concepto bipolar, algo que se tiene o no se tiene,
sino una cuestin de grado, en el sentido de que cada ordenamiento puede estar ms o
menos constitucionalizado, cada Estado constitucional puede serlo en mayor o menor
medida (GUASTINI).

El constitucionalismo europeo de postguerra adquiere la versin ms fuerte de


Constitucin:

1. La Constitucin ya no slo limita al legislador en cuanto al modo de produccin


del Derecho, sino adems en su contenido, lo hace mediante clusulas
materiales implcitas. Ejemplo dominicano, art. 74 CRD
2. El efecto de impregnacin o irradiacin: Los operadores jurdicos ya no acceden
a la Constitucin a travs del legislador, sino que lo hacen directamente y, en la
medida en que aqulla disciplina numerosos aspectos sustantivos, ese acceso se
produce de modo permanente, pues es difcil encontrar un problema jurdico
mediamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional.

Otra singularidad del constitucionalismo contemporneo es la forma de articular la


garanta jurisdiccional. En la tradicin kelseniana, la justicia constitucional se
encomienda a un rgano especializado (Tribunal Constitucional), netamente separado
de la justicia ordinaria, actuando como legislador negativo, expulsando del sistema
jurdico las normas inconstitucionales mediante un juicio abstracto instado por sujetos
polticos calificados y al margen de cualquier conflicto o proceso concreto; los jueces
ordinarios, en cambio, aparecan sometidos de forma estricta a la ley, no pudiendo
desaplicarla en ningn supuesto.

Justo lo contrario ocurre en el sistema norteamericano, en donde el carcter garantizado


de las Constituciones actuales supone que sus preceptos pueden hacerse valer en
todo tipo de procesos y por todos los operadores jurdicos. De ah el reproche de
judicialismo que con frecuencia se formula a esta versin ms fuerte del
constitucionalismo.

En resumen, los elementos caracterizadores del constitucionalismo europeo de nuestros


das son:

1. El carcter normativo o fuerza vinculante de la Constitucin, que no es un


catecismo poltico o una gua moral dirigida al legislador virtuoso, sino una
norma como cualquier otra que incorpora la pretensin de que la realidad se
ajuste a lo que ella prescribe,
2. La supremaca constitucional, condicionando la validez de los dems
componentes jurdicos a que su contenido se ajuste a lo exigido por la norma
suprema,
3. Aplicacin directa, en donde no se requiere la interpretacin de ningn otro acto
jurdico para desplegar su fuerza vinculante,
4. Garanta judicial, dejando competencia a los jueces ordinarios para resolver los
litigios a la vista de todo el ordenamiento jurdico, sin excluir la Constitucin,
5. Presencia de un denso contenido normativo que tiene como destinatarios los
ciudadanos en sus relaciones con el poder y tambin con las modulaciones que
se quieran y que nacen de la propia Constitucin, en sus relaciones de Derecho
privado; contenido normativo que est formado por principios, derechos y
directrices, que siempre que resulten relevantes estn llamados a ser aplicados.
Pero sobre todo,
6. Rigidez constitucional: la mayor parte de las Constituciones contemporneas
suelen presentar un cierto grado de rigidez e incluso con clusulas de
intangibilidad.