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INTRODUZIONE

1)

Mercato interno e libera circolazione delle merci.

Il Trattato CE stabilisce che la libera circolazione delle merci tra gli stati membri
uno strumento essenziale per realizzare gli scopi della comunit e che necessario a
tal fine instaurare tra gli stati membri un mercato interno caratterizzato
dalleliminazione degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone e
dei capitali (art. 3). Tale nozione di mercato interno si affianca a quella di mercato
comune e il fatto che di mercato comune non si dia per una definizione precisa ha
fatto s che i due concetti vengono considerati come sinonimi anche nelle
interpretazioni della Corte di Giustizia. In realt per il concetto di mercato comune
pi ampio di quello di mercato interno contenendo oltre chele libert che
costituiscono il mercato interno anche linstaurazione di politiche comuni
nellematerie oggetto del Trattato.2

)Le fonti della disciplina giuridica della libera circolazione delle merci

La disciplina dellalibera circolazione delle merci si articola nel Trattato in tre


principali gruppi di norme : a) unionedoganale (artt da 23 a 27); b) il divieto di
imposizioni fiscali interne discriminatorie per i prodottoimportati dagli altri stati
membi (art. 90); c) labolizione delle restrizioni quantitative agli
scambiintercomunitari e delle misure di effetto equivalente, nonch labolizione dei
monopoli commerciali(artt da 28 a 31). La Corte di Giustizia Europea ha affermato
pi volte che alcune di questedisposizioni producono effetti diretti negli ordinamenti
nazionali e in tal caso prevalgono su ogninorma nazionale in contrasto con esse-

3)

Lambito di applicazione delle norme comunitarie sulla libera circolazione delle


merci

Lart. 23 Trattato Ce stabilisce che la disciplina sulla libera circolazione delle merci
si applica alcomplesso degli scambi di merce. Per merce deve intendersi ogni
prodotto valutabile in denaro eperci idoneo ad essere oggetto di transazione
commerciale (es. oggetti di interesse storicoartistico, liberi, monete non avente
corso legale, dischi, petrolio, energia elettrica, stupefacenti,rifiuti, ecc). Sono invece
fuori della sfera di applicazione i prodotti che riguardano la sicurezza insenso stretto
(come il materiale bellico) in quanto un altro articolo del Trattato stabilisce che
glistati membri possono limitare il loro commercio per motivi di sicurezza. Per
quanto riguardalambito di applicazione circa lorigine delle merci si stabilisce che
esso comprende sia i prodottioriginari degli stati membri che quelli provenienti da
stati terzi e importati nella Ce. Per quantoriguarda il profilo soggettivo la disciplina
ha come destinatari gli stati membri ( egli altri territoricome il dipartimenti francesi
doltremare, le Azzorre e le Canarie) cui impone una serie di obiettivicirca la
liberalizzazione degli scambi. Per quanto riguarda i singoli tale disciplina non pu
portareobblighi e quindi essi possono solo beneficiare delleffetto diretto
eventualmente prodotto negliordinamenti nazionali da alcune norme comunitarie.

II LA LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E LUNIONE DOGANALE

4)

Il Divieto di dazi doganali e di tasse di effetto equivalente

Le norme del Trattato Cesulla libera circolazione delle merci stabiliscono che essa
si realizza tramite linstaurazione di unaunione doganale e del divieto di restrizioni
quantitative allesportazione e allimportazione. Lenorme sullunione doganale
stabiliscono il divieto di applicare dazi doganali allimportazione edesportazione tra
paesi membri, di adozione di qualsiasi tassa di effetto equivalente ai dazi,
nonchlobbligo di adottare una tariffa doganale comune negli scambi con i paesi
terzi. I prodotti originaridi paesi terzi che siano stati regolarmente importati in un
paese comunitario si dicono in liberapratica nel senso che godono della stessa
libert di circolazione delle merci originarie dei paesimembri. Il divieto di dazi
doganali allimportazione/esportazione e il divieto di tasse equivalentisono sanciti
dallart. 25 Trattato Ce. Il divieto di porre dazi ( e quindi oneri riscossi da uno
statomembro per il passaggio di merce attraverso una frontiera intercomunitaria)
generale e riguardaanche i dazi di carattere fiscale. Il divieto di porre tasse di effetto
equivalente ai dazi ha lo scopo direndere operativo il primo divieto evitando che
esso possa essere aggirato mediante limposizionedi altri oneri sulle merci che
varcano le frontiere tra gli stati membri. La Corte di Giustizia hastabilito che sono
tasse di effetto equivalente tutti gli oneri imposti in maniera unilaterale da unostato
sulle merci per il fatto che varcano la frontiera. Esulano invece dal concetto di tasse
di effettoequivalente le seguenti tipologie : a) oneri che costituiscono il corrispettivo
di un servizio prestato;

b) oneri riscossi per operazioni imposte da norme comunitarie; c) oneri imposti da


uno statomembro nel quadro di un regime di tributi interni applicabili sia alle merci
nazionali che a quelleimportate da altri stati membri. Per tali oneri valgono
comunque i divieti stabiliti dallart. 90.

5)

La soppressione dei controlli fiscali alle frontiere tra stati membri

- Il divieto di dazidoganali e di tasse di effetto equivalente ha comportato anche la


soppressione dei controlli fiscalisulle merci in transito alle frontiere
intercomunitarie. Labolizione di tali controlli ha favorito sia lalibera circolazione
delle merci che delle persone le quali possono infatti introdurre senza limiti inuno
stato membro i prodotti acquistati in un altro stato membro. Le imposte indirette su
tali prodottisono pagate nello stato dacquisto purch esse siano destinate ad uso
personale e non alcommercio. Le norme comunitarie stabiliscono alcuni criteri per
valutare luso personale deiprodotti come lo status commerciale di chi li detiene, la
natura e la quantit dei prodotti. Questoregime spiega perch i viaggiatori che in
aereo o nave si spostano da uno stato membro allaltronon possono pi avvalersi
dei vantaggi fiscali offerti dai duty free. Si dimostra anche lo strettolegame tra la
libera circolazione delle merci e le disposizioni comunitarie in tema di politica fiscale.

6)

Imposizioni fiscali interne

Le norme sulla politica fiscale che hanno rilevanza sullalibera circolazione delle
merci sono poste dallart. 90 che la Corte di Giustizia ritiene checostituisca una
integrazione delle norme sul divieto di dazi doganali e delle tasse di
effettoequivalente in quanto impedisce che esse possano essere eluse mediante
limposizione di altritributi di carattere discriminatorio o protezionistico. Infatti al
primo comma lart, 90 vieta agli statimembri di applicare ai prodotti di altri stati
membri tributi discriminatori (e quindi quantitativamentesuperiori a quelli applicati
sui prodotti nazionali similari). Sono prodotti similari quelli che hannopropriet simili
e rispondono alle stesse esigenze dei consumatori (es. energia elettrica nazionalee
importata). Al secondo comma lart. 90 vieta agli stati membri di applicare ai
prodotti di altri statimembri imposizioni interne al fine di proteggere altre
produzioni. Sono quindi vietati i tributi interniche abbiano scopo protezionistico e a
tale proposito la Corte ha stabilito alcuni criteri per accertaretale scopo, come il
fatto che limposta sia applicata al prodotto importato e non a quello nazionaleo il
fatto che sia sproporzionata in quanto di ammontare pari a quasi la met del prezzo
delprodotto importato. Il fatto che al secondo comma lart, 90 parli di altre
produzioni si deveintendere rispetto ai prodotti di cui al primo comma, per cui
nellambito di applicazione del 2^comma cadono quei prodotti che non sono similari
(ai sensi del primo comma) ma sono inconcorrenza con i prodotti importati dagli
altri stati membri. Le altre produzioni sarebbero quindiquei prodotti nazionali
alternativi ai prodotti importati (es. vino e birra, banane e frutta tipicaitaliana).
Secondo la Corte un onere imposto ad un prodotto importato se non esistono
prodottinazionali similari o concorrenti non una tassa di effetto equivalente ai
sensi dellart. 90 in quantonon ha effetti discriminatori o protezionistici e quindi pur
essendo un tributo interno dovrebbeessere considerato legittimo.

7)

Il diritto di rimborso dei tributi riscossi da uno stato membro in violazione del
dirittocomunitario

Le norme comunitarie viste sopra producano generalmente effetti diretti negli


statimembri e ci implica il diritto dei contribuenti alla ripetizione dellindebito nei
confronti dello stato.Lordinamento comunitario lascia alla discrezione degli stati
membri la definizione delle modalitprocessuali e degli organi competenti per la
tutela del diritto al rimborso nei limiti per del principiodi equivalenza (per cui tali
modalit non devono essere meno favorevoli di quelle previste per iricorsi simili di
diritto interno) e di effettivit ( per cui non devono rendere impossibile
oeccessivamente difficile lesercizio del diritto). Ogni ordinamento statale pu poi
fissare i termini diprescrizione e decadenza allesercizio del diritto sempre nei limiti
dei principi visti sopra. Secondola corte possibile porre termini meno favorevoli di
quelli previsti per le azioni di ripetizione diindebito tra privati purch essi siano
applicati sia ai ricorsi basati sul diritto interno che su quellocomunitario.

8)

La tariffa doganale comune e il regime delle franchi


gie Le norme del Trattato Cesullunione doganale dispongono anche ladozione di
una tariffa doganale comune da applicarsiallo scambio di merci con gli stati terzi. I
dazi della tariffa doganale comune sono stabiliti conregolamento del Consiglio a
maggioranza qualificata su proposta della Commissione. La disciplina

vigente prevede regolamenti adottati dal Consiglio sulla tariffa doganale comune e
sullanomenclatura combinata. La nomenclatura combinata un sistema di
classificazione delle mercioggetto di scambio internazionale e comprende migliaia di
voci contraddistinte da un codicenumerico di 8 cifre (di cui le prime sei
rappresentano il codice della merce e le ultime due eventualisottovoci). Per ogni
voce e sottovoce della nomenclatura sono determinati un dazio autonomo (lacui
quota definita autonomamente dalla Comunit) e un dazio convenzionale (la cui
quota determinata in base ad accordi internazionali che vincolano la comunit).
Nomenclatura e dazipossono essere adeguati sulla base di atti del Consiglio o della
Commissione ai mutamenti dellapolitica commerciale della Ce. Per avere un quadro
aggiornato di Nomenclatura e aliquote ognianno il Consiglio adotta un regolamento.
La comunit per esigenze di politica commerciale pustabilire preferenze tariffarie
in favore di paesi in via di sviluppo e pertanto sono necessarie ulteriorisuddivisioni di
voci che si aggiungono alle voci e sottovoci della nomenclatura combinata. Per
integrare tutti gli atti in materia doganale ogni anno la Commissione pubblica una
tariffa integratadella Comunit Europea (TARIC) ossia una comunicazione che si basa
sulla N.C. ma riprendeanche le aliquote dovute ai provvedimenti di politica
commerciale visti sopra. Il TARIC ovviamentenon ha rilevanza di strumento giuridico
in quanto non produce effetti giuridici propri ma rinvia aquelli prodotti dagli atti in
essa incorporati. La tariffa doganale comune che si applica alleimportazioni di merci
dagli stati terzi perci si compone della N.C. e delle tariffe contenute nelTARIC ma
poich il TARIC incorpora tutti i provvedimenti in materia si pu dire che
essarappresenta integralmente la tariffa doganale comune. Per quanto riguarda
lapplicazione dellatariffa doganale comune stato approvato il Codice Doganale
Comunitario. Esso in primo luogodefinisce il territorio doganale di ogni stato
membro (per lItalia esso corrisponde a quello della repubblica ad eccezione di
Livigno, Campione d italia e le acque nazionali del Lago di Lugano). Il codice
stabilisce poi i criteri per definire lorigine delle merci e per definire il loro valore in
dogana. Per quanto riguarda lorigine delle merci si distingue : a) merci provenienti
da stati cui non si applica un regime tariffario preferenziale. Per queste merci la
regola che sono originarie di un paese le merci interamente prodotte in tale paese.
Se le merci sono prodotte con il contributo dipi stati si considerano originarie dello
stato in cui avvenuta lultima trasformazione o la lavorazione sostanziale). B) merci
provenienti da paesi cui si applicano tariffe preferenziali. Qui si rinvia agli accordi
presi dalla comunit con tali stati o se la tariffa stata applicata unilateralmente
dalla Ce tramite una procedura che prevede il parere del Comitato del Codice
Doganale. Tale Comitato istituito e disciplinato con norme contenute nel Codice
Doganale Comunitario. Per quanto riguarda il valore delle merci in dogana si tiene
conto del prezzo effettivamente pagato per le merci aumentato delle spese di
mediazione, trasporto, imballaggio e assicurazione. Nel caso in cui il valore non
possa essere determinato sul prezzo effettivo sono previsti criteri sussidiari come il
valore di merci similari o luso di criteri ragionevoli. Il codice doganale prevede poi
un regime di franchigie per cui in alcune circostanze le merci sono esonerati dai dazi.
Tale regime si giustifica allor ch la Comunit non abbia interesse ad applicare
misure protettive alla propria economia o quando ci stabilito da convenzioni
internazionali di cui siano parte alcuni o tutti gli stati membri i(in tal caso la
comunit vincolata sul piano internazionale in sostituzione degli stati membri in
quanto ha competenza esclusiva nella materia). Tra le categorie di merci cui si
applicano le franchigie citiamo i beni ad uso personale di persone fisiche che
trasferiscono la residenza da unostato terzo ad un paese membro, i beni personali
importati per un matrimonio o oggetto disuccessione. Per quanto riguarda i beni di
carattere scientifico o culturale posto un doppioregime: alcuni sono in franchigia
indipendentemente dalla loro destinazione, altri solo se destinati a istituti di
pubblica utilit.

III LIBERA CIRCOLAZIONE DELLE MERCI E DIVIETO DELLE RESTRIZIONI


QUANTITATIVETRA STATI MEMBRI

9)

Divieto di restrizioni quantitative e di misure di effetto equivalente

La liberacircolazione delle merci tra stati membri come abbiamo visto assicurata
sia dallunione doganaleche dalle regole che impongono il divieto di restrizioni
quantitative o di misure di effetto equivalentealle restrizioni quantitative sia alle
esportazioni che alle importazioni /(artt 28 e29).I due obblighihanno finalit
identiche ossia vietare ogni misura che possa restringere gli scambi tra gli
statimembri o creare discriminazione tra commercio interno di uno stato membro e
commercio

intracomunitario. Per quanto riguarda il primo obbligo si vieta agli stati membri
qualunque misuravolta a provocare una preclusione totale o parziale agli scambi
intercomunitari di merci. Per quantoriguarda il secondo obbligo la Corte ha chiarito
che costituisce misura di effetto equivalente allarestrizione quantitativa qualunque
misura che ostacoli direttamente o indirettamente gli scambi dimerci tra stati
membri. In questo ambito va compresa ogni misura imputabile allo stato
membro,adottata da organi centrali o locali. Se il comportamento invece adottato
da privati, se esso tollerato dagli organi dello stato che avrebbero lobbligo di
provvedere si potrebbe configurare unloro comportamento omissivo che
costituirebbe quindi misura di effetto equivalente imputabile allostato membro. La
Corte ha poi distinto le misure applicate in modo distinto ai prodotti nazionali eda
quelli mportati/esportati e le misure che si applicano in modo indistinto sia ai
prodotti nazionaliche quelli esportati/importati. Per quanto riguarda le prime sono
vietati i provvedimenti cheimpongono autorizzazioni per le
importazioni/esportazioni o che richiedano certificati attestanti laqualit dei
prodotti importati o che impongano prezzi diversi ai prodotti nazionali e a
quelliimportati. Per quanto riguarda le seconde la Corte sembra considerare vietate
quelle indistamenteapplicabili ai prodotti nazionali e a quelli importati mentre
sembra escludere quelle indistintamenteapplicabili ai prodotti nazionali e a quelli
esportati purch ininfluenti sulla libera circolazione dellemerci. La Corte ha
considerato poi vietate le misure che stabiliscono prezzi minimi ad un livellocos
elevato da neutralizzare il vantaggio posseduto dalle merci importate per il loro
prezzoinferiore, o quelle che stabiliscono un prezzo massimo ad un livello talmente
basso da portare allavendita in perdita dei prodotti importati in quanto non
consente di coprire i costi di importazione. LaCorte ha poi chiarito che lapplicazione
ai prodotti importati da altro stato membro di regolenazionali (es. divieto di
apertura domenicale dei negozi) non costituisce in linea di principio unamisura
equivalente purch esse incidano ugualmente sul commercio dei prodotti nazionali
e suquello dei prodotti importati da altro stato membro.

10)
Gli ostacoli alla libera circolazione delle merci derivanti da norme tecniche
nazionalie principio di mutuo riconoscimento

Possono costituire misure di effetto equivalente(indistintamente applicabili ai


prodotti nazionali e a quelli importati) le regole tecniche nazionali chestabiiiscono la
composizione o le caratteristiche dei prodotti. La Commissione Europea ha
pertantorappresentato lesigenza di eliminare gli ostacoli posti alla libera
circolazione dalle divergentinorme tecniche dei vari stati nazionali e ha utilizzato allo
scopo due strumenti: il principio delmutuo riconoscimento eil principio
dellarmonizzazione delle norme nazionali. Il principio del mutuoriconoscimento fu
elaborato dalla Corte con riferimento alla sentenza relativa allacommercializzazione
di un liquore francese in Germania. Secondo tale principio (art. 28) lo statomembro
ha lobbligo di ammettere nel proprio territorio le merci provenienti da altro stato
membrose esse sono state prodotte e commercializzate secondo le norme tecniche
vigenti nello stato diprovenienza. Se in questo caso lo stato membro applicasse a tali
merci la propria disciplina tecnicaostacolerebbe gli scambi e ci costituirebbe una
misura di effetto equivalente. Tale applicazione invece possibile qualora sia
necessaria per soddisfare esigenze imperative legate alla salutepubblica, alla difesa
dei consumatori, ecc. E inoltre necessario che la normativa tecnica
siaindistintamente applicabile, che lobiettivo non possa essere perseguito con
misure meno restrittivee che nella materia regolata non sia stata adottata una
disciplina comunitaria di armonizzazione.

11)

Armonizzazione delle legislazioni nazionali

Il principio del mutuo riconoscimento puessere insufficiente a garantire la


soppressione degli ostacoli tecnici in quanto possono esservidivergenze tra le norme
nazionali tecniche dei vari paesi in temi rilevanti quali la salute pubblica ela
sicurezza. Per tale motivo la Ce provvede con larmonizzazione delle legislazioni
nazionali (art.94 e 95). Lelaborazione delle regole tecniche affidata dalla
Commissione a specifici organieuropei. Se il prodotto fabbricato secondo tali
norme europee armonizzate ritenuto conforme airequisiti essenziali stabiliti dalla
normativa comunitaria tramite direttiva. Il fabbricante pu avvalersidella facolt di
realizzare prodotti non conformi a tali norme ma in tal caso ha lonere di
dimostrareche i suoi prodotti sono conformi ai requisiti stabiliti dalla direttiva
tramite un attestato rilasciato daun organismo competente (designato da ogni stato
e notificato alla commissione e agli altri statimembri) con riferimento ad un
esemplare della sua produzione. La conformit dei singoli prodottiallesemplare
attestata dal fabbricante mediante lapposizione al prodotto di una
marcaturacontenente il simbolo Ce. Naturalmente ci potrebbe costituire un
ostacolo alle esportazioni verso

stati terzi che potrebbero avere regole tecniche diverse e a ci si potrebbe ovviare
applicando lanormativa solo al mercato interno della comunit europea.

12)

Le deroghe al divieto di restrizioni quantitative e delle misure equivalenti

Il divieto direstrizioni quantitative alle esportazioni e importazioni e di misure


equivalenti trova una deroganellart. 30 che giustifica ladozione di provvedimenti
restrittivi qualora ricorrano motivi di moralitpubblica, ordine pubblico, pubblica
sicurezza, tutela della salute di persone e animali,preservazione di vegetali, tutela
del patrimonio artistico e culturale, tutela della propriet industrialee commerciale.
Lart. 30 ha sollevato parecchie questioni interpretative, In primo luogosembrerebbe
crearsi una sovrapposizione tra i motivi di deroga di cui allart. 30 e le
esigenzeimperative contemplate in deroga al mutuo riconoscimento. A tale
proposito c per da dire cheessi hanno una diversa sfera di applicazione: le
esigenze imperative infatti possono essereinvocate solo per misure applicate
indistintamente ai prodotti nazionali e a quelli importati mentre imotivi di cui allart.
30 sono invece applicabili anche ad una misura che riguardi solo le
importazioniInoltre le esigenze imperative possono riferirsi anche a motivi non
compresi nellart. 30. Lasovrapposizione pu quindi operare solo su una misura
applicabile indistintamente ai prodottinazionali e alle importazioni, giustificata da un
motivo (es. salute pubblica) contemplato sia dallart.30 che dalle esigenze
imperative. Se ci si verifica la Corte ha stabilito che la deroga va valutatasolo sulla
base dellart. 30 senza stabilire se quel motivo possa costituire anche
esigenzaimperativa. La Corte ha poi avallato una interpretazione restrittiva dellart.
30, nel senso che essopu consentire deroghe solo agli obblighi stabiliti dagli artt. 28
e 29 e quindi non pu giustificarederoghe al divieto di dazi doganali e misure
equivalenti ai dazi. Lart. 30 inoltre giustifica deroghesolo per i motivi da esso
tassativamente contemplati e quindi riferibile ai soli provvedimenti dinatura non
economica. La portata restrittiva dellinterpretazione dellart. 30 risulta anche dal
fattoche non possibile effettuare restrizioni quantitative ed invocare lart. 30
qualora sulla materia siaintervenuta una azione comunitaria di armonizzazione delle
legislazioni nazionali perch in tal casolinteresse meritevole di tutela sarebbe
protetto dalla normativa comunitaria. Inoltre la Corte hastabilito un ulteriore limite
allart. 30 costituito dal rispetto del principio di proporzionalit e cio dalfatto che gli
stati possono porre restrizioni quantitative alla libera circolazione delle merci solo
per ci che strettamente necessario per tutelare linteresse protetto e sempre che
tale scopo non siaperseguibile con misure meno restrittive per gli scambi
intercomunitari. Altre questioniinterpretative si pongono per ciascun motivo
enunciato dallart. 30. Ad esempio per la moralitpubblica la corte ha stabilito che
uno stato pu porre il divieto di importare alcune merci ritenuteoscene solo se nello
stato non esiste un commercio interno lecito delle stesse merci. Nello stessomodo
uno stato non pu invocare motivi di tutela della salute di persone o animali o
dipreservazione di vegetali per vietare limportazione di un prodotto che abbia un
valore nutritivominore di altri prodotti in commercio nello stato perch ci non
comporta un reale pericolo per lasalute. Altre questioni si pongono per la tutela
della propriet industriale e commerciale. Ad es. idiritti di brevetto e di marchio
conferiscono ai titolari diritti esclusivi nellambito territoriale dipertinenza e quindi
essi potrebbero pretendere che venga vietata nel loro stato limportazione
diprodotti aventi marchio identico o confondibile. In tal modo si avrebbe una
restrizione quantitativaagli scambi che potrebbe essere giustificata ai sensi dellart.
30. Per conciliare la regola della liberacircolazione delle merci con la tutela della
propriet di beni immateriali la Corte ha stabilito che laderoga al divieto di
restrizioni quantitative pu essere ammessa qualora esistano due requisiti: laderoga
deve avere lo scopo di proteggere loggetto specifico del diritto di propriet e deve
essereindispensabile a tale scopo.

13)

La libera circolazione di beni culturali

Gli scambi di beni culturali tra stati membri nonpossono essere soggetti a dazi
doganali o a tasse di effetto equivalente ma possono subirerestrizioni quantitative ai
sensi dellart. 30 che tra i motivi di deroga, come abbiamo visto,contempla la
protezione del patrimonio artistico, storico e archeologico nazionale. Naturalmente
laderoga pu essere applicata solo ai beni che costituiscono una espressione
significativa dellacultura nazionale e non ai beni di scarso valore o ai beni che pur
trovandosi nel territorio di unostato non appartengono alla sua cultura ma a quella
di unaltra nazione. Sotto questo profilolobbligo di non praticare restrizioni
quantitative agli scambi con gli stati membri potrebbe essereincompatibile con gli
obblighi assunti sul piano internazionale da alcuni stati nei confronti di stati

terzi circa la restituzione di beni culturali illecitamente esportati. In questo caso se


gli obblighi sonostati presi prima dellentrata in vigore del Trattato Ce prevarrebbero
sulle regole del Trattato. Incaso contrario dovranno invece essere applicate le regole
pertinenti allincompatibilit tra gliobblighi in questione. La comunit ha poi
emanato due normative con riferimento alle misure cheuno stato pu adottare per
la tutela del suo patrimonio culturale. La prima impone agli statilobbligo di
subordinare lesportazione verso stati terzi di beni culturali (le cui categorie
sonoelencate in un allegato) alla presentazione di una licenza di esportazione. La
licenza vienerilasciata allo stato in cui il bene si trova illecitamente e pu essere
negata sulla base di una leggenazionale che tuteli il patrimonio culturale di tale
stato. La seconda impone allo stato membro in cuisi trova un bene culturale, uscito
illecitamente da un altro stato membro doo il 1.1.93 lobbligo direstituirlo allo stato
di appartenenza. Naturalmente la direttiva chiarisce che per bene culturaledeve
intendersi un bene del patrimonio nazionale avente valore artistico, storico o
archeologico eche deve essere compreso in una delle categorie elencate in un
allegato alla normativa e chiariscecosa debba intendersi per bene uscito
illecitamente da uno stato membro (ossia quando il bene esportato in violazione
alla legge statale o al regolamento comunitario circa lesportazione di beniculturali
verso stati terzi). Entrambi gli atti normativi, che hanno alla base una forma
dicooperazione tra gli stati membri, dovrebbero portare alleffetto di ridurre da
parte degli statimembri luso di misure restrittive in base allart. 30. Pertanto tali atti
possono offrire un validocontributo per rendere effettiva la libera circolazione dei
beni culturali.

14)

Monopoli commerciali e libera circolazione delle merci.-

La libera circolazione dellemerci pu essere ostacolata da monopoli nazionali in


ambito commerciale in quanto essi,gestendo in maniera esclusiva un settore
commerciale, potrebbero discriminare i produttori di altristati membri. Pertanto
lart,. 31 Trattato Ce impone agli stati membri lobbligo di riordinare imonopoli
commerciali nazionali per escludere ogni discriminazione tra cittadini di stati
membri.Lart. 31 non ha lo scopo di sopprimere i monopoli nazionali ma solo di
conciliarli con lesigenzadella libera circolazione delle merci, facendo s che negli
stati dove esiste un monopoliocommerciale sia garantita la circolazione di merci
simili a quelle oggetto del monopolio provenientida altri stati membri. Un
monopolio si considerato produtttore di discriminazioni ogni volta che lesue regole
di funzionamento gli attribuiscono diritti esclusivi di importazione ed esportazione
cheandrebbero a danno degli esportatori ed importatoti di altri stati membri che
verrebbero cosesclusi dagli scambi commerciali. Una deroga allart. 31 ammessa
in base allart. 86 chestabilisce che le imprese che gestiscono servizi di interesse
economico generale possono esseresottoposte alle norme del Trattato nei limiti in
cui esse non pregiudichino il raggiungimento delloscopo affidato allimpresa.
Secondo la corte su questa base si pu giustificare da parte di uno statomembro la
concessione ad una impresa incaricata di gestire un servizio di interesse economico
generale di diritti esclusivi contrari allart. 31 qualora ci sia fondamentale al
raggiungimento delloscopo e lo sviluppo degli scambi non ne risulti compromesso in
modo contrario agli interessi dellacomunit. E chiaro che trattandosi per di una
deroga ad un divieto generale le relative normedevono essere interpretate in
maniera restrittiva per evitare che vengano utilizzate per eludere ildivieto e per
pregiudicare la libera circolazione delle merci.

CAPITOLO VI LE POLITICHE DI CONCORRENZAParte I .- La politica di concorrenza


rivolta alle imprese privateI Generalit

1)

I settori sottoposti alle regole di concorrenza

Gli artt. 81 e 82 del Trattato disciplinano ilcomportamenti di imprese private sul


mercato che potrebbero alterare il libero gioco dellaconcorrenza. Si tratta di norme
di applicazione generale che operano in tutti i settori economici conla parziale
esclusione dellagricoltura (settore dove tali regole non possono essere applicate
agliaccordi necessari per perseguire gli obiettivi di una politica agricola comune).

2)

il concetto di impresa
Nel diritto comunitario il concetto di impresa concepito in manieradiversa
rispetto a ci che avviene nel diritto civile nazionale. Limpresa secondo il
dirittocomunitario qualunque soggetto che svolge una attivit economica e che
quindi potrebbeincidere sulla concorrenza del mercato a prescindere dalla natura
giuridica e dalle modalit diorganizzazione (es. ufficio di collocamento, ente non
profit, libero professionista). Limpresa devepoi avere un carattere concreto di
autonomia: sarebbe infatti esclusa dallapplicazione degli artt. 81e 82 una impresa
formalmente autonoma e dotata di personalit giuridica qualora unaltra
impresaeserciti su di essa un grado di controllo tale da impedirle di operare come
entit economicaindipendente.

II Le intese vietate dallart. 81

3)

I comportamenti vietati dallart. 81

Lart. 81 proibisce alle imprese di operare intese o dioperare con pratiche


concordate aventi come oggetto o per effetto di impedire, restringere ofalsare il
libero gioco della concorrenza sul mercato comune. La prima cosa da dire che per
applicare la disciplina non necessario che si verifichi una alterazione della
concorrenza essendosufficiente la possibilit che un determinato comportamento
dellimpresa possa provocare taleeffetto. In secondo luogo invece un accordo tra
imprese avente per oggetto limpegno a tenerecomportamenti lesivi della
concorrenza non costituisce violazione dellart. 81 se le condizioni delmercato
rendono impossibile alle imprese tenere un comportamento diverso. In tal caso
infatti lalimitazione della concorrenza viene ricondotta ad una situazione di fatto e
non allaccordo tra leimprese. In terzo luogo non necessaria ai fini
dellapplicazione della disciplina che leffettoanticoncorrenziale sia effettivamente
voluto dalle parti o se esso fosse pi o meno prevedibile inquanto ci che rileva
solo la produzione o la potenziale produzione di tale effetto, Non sononeanche
necessari requisiti di forma in quanto nellambito di applicazione rientrano sia gli
accordiche le pratiche concordate: non quindi necessario lo scambio del consenso
essendo sufficienteche un soggetto assuma un comportamento in corrispondenza
del comportamento di un altrosoggetto e che tali comportamenti nel loro insieme
producano una alterazione della concorrenza .Ai fini dellapplicazione della disciplina
quindi dellaccertamento della compatibilit di uncomportamento con lart. 81
vanno considerati tutti gli elementi che possono influenzare il mercatoe quindi sia i
fattori anti che quelli pro concorrenziali, ma vanno escluse altre
considerazionidiverse da quelle sullimpatto sulla concorrenza come ad es.
considerazioni di politica industriale esociale. Tali considerazioni possono essere
valutate successivamente nellambito dellaconcessione dellesenzione ai sensi del III
paragrafo dellart. 81.

4)

(segue) Accordi orizzontali e accordi verticali

Lart. 81 indica anche, in viaesemplificativa, i contenuti che rendono un


determinato accordo contrario al diritto di concorrenza.I contenuti sono i seguenti:
a) fissare anche indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altrecondizioni b)
limitare o controllare la produzione, gli sbocchi o gli investimenti c) ripartire
imercati o le fonti di approvvigionamento d) applicare condizioni diverse nei
rapporti con gli altri

28

contraenti e) subordinare la conclusione di contratti allaccettazione da parte degli


altri contraentidi prestazioni che non hanno legame con loggetto del contratto. La
Corte ha ritenuto che in lineadi principio rientrano nel divieto di cui allart. 81 sia gli
accordi orizzontali (accordi tra imprese chehanno lo stesso ruolo nel ciclo
economico: es. accordi che fissano i prezzi tra imprese concorrenti)che quelli
verticali ( accordi tra imprese che non hanno lo stesso ruolo nel ciclo economico:
es.accordi tra impresa che produce e impresa che distribuisce il prodotto).5)

La nullit delle intese vietate

Il II paragrafo dellart. 81 prevede la sanzione della nullit per le intese vietate dal
primo paragrafo. La nullit insanabile, opera automaticamente e pu
essererilevata dufficio dal giudice o accertata dalle istituzioni che vigilano sul
mercato. Tale paragrafo inteso come producente effetti diretti.

6)

Le esenzioni

6.1 (

segue) Profili generali


Il terzo paragrafo dellart. 81 consente di non applicare la disciplinaad accordi
astrattamente distorsivi della concorrenza che possono produrre effetti positivi
sulprocesso di produzione o sul progresso tecnico-economico. Tali accordi devono
per evitare di : a)imporre alle imprese interessate restrizioni non necessarie per
raggiungere gli obiettivi b) dare atali imprese la possibilit di eliminare la
concorrenza per la parte sostanziale dei prodottiinteressati. E inoltre necessario che
i vantaggi prodotti siano in qualche modo distribuiti e checomunque venga
mantenuto un mercato concorrenziale. Nella prassi il potere di esenzione
statoutilizzato per intese che non realizzavano gli effetti positivi espressamente
previsti dalla norma mache erano invece diretti ad assicurare la coerenza tra le
norme comunitarie.

6.2. Le esenzioni individuali

Occorre effettuare una distinzione tra esenzioni individuali edesenzioni per


categoria. Le esenzioni individuali riguardano singoli accordi che rientrano nel
divietodi cui allart. 81 ma che soddisfano le esigenze previste al paragrafo 3 dello
stesso articolo.Secondo il sistema vigente prima del nuovo regolamento del 2003 (in
base alla mancanza di effettidiretti dellart. 81) il procedimento di esenzione era
molto complesso e richiedeva una previanotifica alla commissione degli accordi per i
quali si richiedeva lesenzione e il beneficiodellesenzione era subordinato ad un
espresso provvedimento di autorizzazione da parte dellacommissione. Con il nuovo
regolamento del 2003 lart. 81 ha ora efficacia diretta e quindi puessere applicato
dai giudici nazionali o dagli organismi di vigilanza senza una previa decisionedella
commissione. La Commissione mantiene comunque la propria competenza sulla
materia mail suo intervento ha ora carattere eccezionale e quindi riservato ai casi di
particolare rilevanza.Con il nuovo regolamento anche scomparso lobbligo di
notifica e ne deriva quindi un sistema dicontrollo a posteriori in quanto sono le
imprese a valutare se esistono i presupposti per lesenzionee in caso positivo a
concludere gli accordi e quindi invocare il terzo paragrafo dellart. 81 nel corsodi
procedimenti antitrust avviati dufficio o su denuncia di terzi. E comunque onere
delle impresedimostrare lesistenza delle condizioni di esenzione. Se il ruolo
operativo della commissione quindi ridimensionato la stessa ha ora un ruolo
normativo pi attivo in quanto ha il compito diguidare lapplicazione dellart. 81
attraverso la collaborazione con le autorit nazionali garanti dellaconcorrenza. I
vantaggi del nuovo regolamento sono di carattere pratico. Il sistema
precedenteinfatti portava le imprese a notificare alla commissione ogni genere di
intesa talvolta anche alloscopo di sospendere eventuali procedimenti nazionali. Il
nuovo sistema decentrato previsto dalregolamento del 2003 se permette di
superare tali problemi presenta comunque delle difficolt. Inprimo luogo occorre
considerare che il sistema delle esenzioni era stato concepito come un mezzoper
bilanciare il sistema antitrust con finalit di tipo ambientale, industriale e sociale e
quindi lacommissione per ottenere tali scopi doveva compiere anche valutazioni di
carattere politico al finedi bilanciare gli interessi in gioco. Tale compito appare ora
pi difficile in quanto gli organigiurisdizionali nazionali non hanno gli strumenti di
valutazione necessari. In secondo luogo il nuovosistema rischia di creare una
situazione di incertezza per cui le imprese potrebbero astenersi dalconcludere
accordi quando esiste anche una remota possibilit che essi non siano
consideratimeritevoli di esenzione.

6.3. Le esenzioni per categoria

- Il terzo paragrafo dellart. 81 prevede che la commissionepossa emanare


regolamenti che stabiliscono lesenzione per intere categorie di accordi o pratiche

29

concordate. In un primo tempo tali regolamenti contenevano per ogni categoria di


accordi unelenco di clausole vietate (clausole nere) che se presenti nellaccordo ne
avrebbero determinato lanullit e un elenco di clausole ammesse (clausole bianche).
Lorientamento ora diverso in quantoi regolamenti, pur continuando e contenere
un elenco di clausole vietate, prevedono di valutare lapossibile esenzione in base al
potere di mercato detenuto dalle imprese interessate. I regolamenticontengono
infatti lindicazione di una quota di mercato limite: al di sotto di questa gli accordi
sonoesenti (salvo linserimento di clausole nere). Il superamento della quota limite
invece comporta laprevisione di non esenzione e quindi in un eventuale
procedimento giudiziario sar oneredellimpresa dimostrare le condizioni per
beneficiare dellesenzione individuale. Se invece la quotanon viene superata lonere
di dimostrare la violazione spetta agli organi di controllo e quindi siverifica una
inversione dellonere della prova rispetto alle esenzioni individuali dove limpresa
adover dimostrare lesistenza di condizioni di esenzione. Possono revocare
lesenzione lacommissione e le autorit garanti nazionali a differenza delle esenzioni
individuali dove anchelautorit giudiziaria ha potere di revoca. Altra differenza
che la revoca di esenzione per categorienon ha effetto retroattivo mentre quella
individuale si. Ovviamente gli accordi che non rientrano neiregolamenti di esenzione
per categoria sono vietati a meno che non godano delle condizioninecessarie per
lesenzione individuale.

7)Le condizioni di esentabilit degli accordi verticali

Gli accordi verticali sono stati oggetto diuna profonda valutazione in quanto si
tenuto conto che essi potrebbero avere effettiproconcorrenziali. >Si stabilito
infatti che in un mercato caratterizzato da una forte concorrenzatra pi marche essi
potrebbero migliorare la distribuzione e lassistenza al consumatore. Pertantoessi
sono stati oggetto di un regolamento di esenzione per categoria che prevede
lesenzione degliaccordi verticali qualora il potere di mercato del fornitore (o
dellacquirente in caso di acquistoesclusivo) non superi il 30% del mercato. Entro
tale limite la commissione ritiene che gli effettiproconcorrenziali superino quelli
anticoncorrenziali riservandosi comunque il potere di revocarelesenzione ex nunc
qualora tali condizioni cambino. Ovviamente lesenzione copre solo gli
accordiverticali che non presentano clausole nere. Vi sono poi clausole grigie che
comportano la nullitdella sola parte dellaccordo che le contiene (obblighi di non
concorrenza indeterminati o chepongono ai distributori di un sistema selettivo il
divieto di vendita dei prodotti di altre marche.

8)Lesistenza di una posizione dominante

Labuso di posizione dominante disciplinatodallart. 82 del Trattato. Occorre


precisare che non vietata lesistenza di una posizione dominantema labuso che si
fa di essa. Infatti i soggetti che hanno una posizione dominante sul mercatogodono
di una particolare autonomia che consente loro di determinare le proprie strategie
senzatenere conto dei concorrenti e pertanto hanno una particolare responsabilit e
non possonomettere in atto comportamenti abusivi che invece sarebbero leciti se
praticati da soggetti che nonsono in tale posizione. Per valutare se una impresa in
posizione dominante la quota di mercatodetenuta un criterio importante ma non
sempre decisivo in quanto pu avere valore assoluto solose superiore al 90%. Pu
infatti essere in posizione dominante una impresa che ha una quota dimercato
minoritaria ma dotata di un forte potere nei confronti dei concorrenti che gli
consente diessere indipendente dai loro comportamenti. Altri criteri sono il
possesso di vantaggi tecnologici ofinanziari e la presenza di un mercato con barriere
allentrata per i nuovi concorrenti.

9)
La posizione dominante collettiva

Si ha generalmente in un mercato oligopolista quandopi imprese non domiinanti


possono mettere in atto un comportamento abusivo. In tal caso laposizione
dominante detenuta collettivamente. E chiaro il collegamento di tale fattispecie
conlaccordo anticoncorrenziale di cui allart. 81. Infatti un abuso di posizione
dominante collettiva pucoesistere con una violazione allart. 81 allorch sia frutto
di un accordo o di una praticaconcordata tra imprese. Rileva invece autonomamente
quando gli accordi non sono in santiconcorrenziali o sono esenti ai sensi del
paragrafo 3 dellart. 81 e gli effetti abusivi derivano daicomportamenti delle imprese
sul mercato a seguito degli accordi stessi.10)

Il mercato rilevante

Per stabilire la posizione dominante occorre definire il mercato rilevanteossia il


mercato in cui opera limpresa in quanto una posizione pu essere dominante se
valutatain un mercato ristretto e invece scomparire in un mercato pi ampio. (es.
una impresa pu avere

30

una posizione dominante nel mercato delle banane e non averla se si prende in
considerazionelintero mercato della frutta). Il metodo di determinazione del
mercato rilevante stabilito dallacommissione che distingue tra mercato geografico
e mercato del prodotto. Il mercato del prodottocomprende tutti i prodotti con un
certo grado di sostituibilit dal punto di vista del consumatore coni prodotti
dellimpresa considerata. A determinare il grado di sostituibilit lelasticit
delladomanda a piccole variazioni di prezzo. Se infatti a seguito di un aumento del
prodotto dellimpresaconsiderata i consumatori hanno propensione a spostarsi su
un altro prodotto i due prodotti sonosostituibili e quindi appartenenti allo stesso
mercato,. Il mercato geografico invece quello dove lecondizioni di concorrenza dei
prodotti considerati sono omogenee tra di loro e in tal mododistinguono tale zona
da altre zone vicine che hanno condizioni di concorrenza diverse.
Criteriodeterminante in tal caso la sostituibilit dellofferta. Se a seguito di una
variazione del prodotto ladomanda si rivolge ai fornitori della zona vicina e questi
sono in grado di soddisfare la domandaallora tale zona deve essere compresa nel
mercato geografico rilevante. Tale mercato quindi piristretto se esistono fattori
che limitano la capacit delle imprese di altre aree geografiche asoddisfare la
domanda del prodotto considerato (es. preferenze del consumatore,
caratteristichedel prodotto).11)

Lo sfruttamento abusivo

Una volta definita la posizione dominante occorre stabilire quandoessa viene


sfruttata abusivamente. Lart. 82 elenca in via esemplificativa i comportamenti
chepossono costituire abuso di posizione dominante. Ad. es. in tema di prezzo
costituisce abuso lafissazione di prezzi minori o diversi per prestazioni equivalenti, o
la fissazione di prezzi troppobassi rispetto ai costi di produzione (che eliminerebbero
dal mercato le piccole imprese che nonsono in grado di sopportare perdite oltre un
certo periodo) o troppo alti rispetto alla prestazione.Sono inoltre abusive le vendite
combinate di prodotti non collegati tra di loro. Importante anchelobbligo posto in
capo alle imprese dominanti di consentire ai concorrenti laccesso alle
essentialfacilities, ossia le infrastrutture necessarie per esercitare lattivit (es. reti di
telecomunicazionepossedute da un operatore il cui utilizzo necessario per le
imprese che vogliono offrire un certoservizio).

IV I procedimenti di applicazione del diritto comunitario della concorrenza

I procedimenti di applicazione del diritto comunitario di concorrenza hanno subito


un notevolecambiamento con il citato regolamento 1/2003 che ha operato un
ampio decentramento stabilendovari procedimenti sia a livello nazionale che
comunitario ad opera di autorit sia amministrative chegiurisdizionali.12)

Lapplicazione ad opera della Commissione

Il procedimento pu essere attivato dufficiodalla commissione o su denuncia di un


soggetto che ne abbia interesse. La commissione, su cuigrava lonere di provare la
violazione antitrust, ha un ampio potere di accertamento in quanto puchiedere alle
imprese informazioni ed esse hanno lobbligo di fornirle. Tuttavia la corte di
giustiziaha precisato che limpresa ha il diritto di non rispondere allorch la richiesta
sia formulata in mododa richiedere la confessione della violazione (applicazione del
diritto penalistico di non testimoniarecontro se stessi). La commissione pu anche
accedere ai locali dellimpresa ed esaminare libricontabili e documenti con la
collaborazione delle autorit nazionali antitrust. Al termine della fase
diaccertamento la commissione pu decidere: a) di archiviare emettendo la
decisione che dichiaralinapplicabilit degli articoli 81-82 b) respingere la denuncia c)
aprire un procedimento formale diinfrazione. Se la commissione apre il
procedimento sorgono in capo alle parti i diritti relativi alladifesa e al giusto
contraddittorio. La commissione ha lobbligo di comunicare per iscritto alle partigli
addebiti contestati che non potranno pi essere modificati dalla commissione stessa
a meno dinon riaprire il procedimento. Le parti indagate possono illustrare per
iscritto il loro punto di vista ochiedere una audizione orale. Tale audizione fatta nel
rispetto del contraddittorio ed diretta daun funzionario della commissione al quale
sono riconosciute garanzie di indipendenza e terziet..Al termine del procedimento
la commissione pu_ a) constatare lesistenza di una infrazione edisporne la
cessazione b) riconoscere linapplicabilit dei divieti di cui agli art. 81/82. Nel
primocaso la Commissione indica anche i rimedi applica ammende allorch lazienda
abbiacontravvenuto intenzionalmente o per negligenza. La Commissione ha ampia
discrezionalit nella

31

fissazione delle ammende che comunque non possono superare il 10% del fatturato
dellimpresa.Nellambito della procedura la Commissione pu anche decidere di
revocare il beneficiodellesenzione di categoria agli accordi qualora constati che essi
producono nel caso specificoeffetti incompatibili con il terzo comma dellart. 81. La
commissione pu anche disporre misurecautelari qualora ci sia presenza di un
rischio grave e irreparabile per la concorrenza. Nel secondocaso la Commmissione
pronuncia, anche duifficio, una decisione di inapplicabilit degli art. 81 82.
Linapplicabilit pu derivare sia dalla mancanza degli elementi di cui al paragrafo I
articolo 81che dal soddisfacimento delle condizioni previste dal terzo paragrafo di
tale articolo. In questoultimo caso visto che lesenzione opera di diritto la decisione
della Commissione avr solo valoredichiarativo e non costitutivo. Il controllo
giurisdizionale sulle decisioni della Commissione affidato al Tribunale di I grado per
la giurisdizione di legittimit e alla Corte di Giustizia per lagiurisdizione di merito.13)

Lapplicazione decentrata da parte delle autorit antitrust nazionali

La disciplinaantitrust comunitaria pu essere applicata anche, in ciascuno stato,


dalle autorit nazionali garantidella concorrenza, le quali, al parti della Commissione
e a differenza degli organi giudizialinazionali, hanno il compito della tutela del
pubblico interesse ad una concorrenza non falsata enon della tutela dei diritti dei
singoli lesi dalla violazione del diritto comunitario antitrust. Tali organi,al pari della
Commissione, possono adottare dufficio o su richiesta decisioni sulla
cessazionedellinfrazione, prendere misure cautelari, disporre ammende e sanzioni
oppure, qualora nonsussistano elementi per l'nfrazione, decidere di non
intervenire. Tali autorit possono inoltredisporre sull'ntero o su parte del proprio
territorio la revoca del beneficio dellesenzione per categorie dallart. 81 qualora
una intesa, pur rientrando nel regolamento, determini nel concretoeffetti contrari
allart. 81. In Italia ci sono problemi applicativi in quanto il regolamento
1/2003attribuisce alla autorit garante della concorrenza poteri di cui essa non
dispone allorch applica ildiritto interno antitrust, in quanto tali poteri non sono
contemplati nella normativa italiana che haistituito lautorit. E pertanto necessaria
una riforma legislativa che disciplini anche sul pianonazionale i poteri che sono
attribuiti sul piano comunitario.14)

Lapplicazione giudiziale

Poich gli artt. 81 e 82 hanno effetti diretti possono produrre effettianche nei
rapporti tra i privati e quindi attribuiscono loro diritti soggettivi che devono essere
tutelatidai giudici nazionali. Rispetto ai provvedimenti davanti alla Commissione e
alle autorit garantiquindi le procedure giudiziarie offrono il vantaggio della
possibilit di tutela di posizioni di naturaprivatistica con lo svantaggio per che i
giudici nazionali non possono applicare sanzioni dicarattere amministrativo. I giudici
nazionali sono competenti per lapplicazione degli artt. 81 e 82 intema di diritti
soggettivi nellambito di un contenzioso che pu avvenire su istanza di parte
maanche dufficio visto che tali articoli hanno natura di norme di ordine pubblico,
Diversamente dallaCommissione e dalle autorit garanti i giudici non hanno per il
potere di revoca del beneficio diesenzione di categoria. Nello svolgimento del
procedimento i giudici nazionali sono vincolati dalrispetto dei precedenti della Corte
di Giustizia e del Tribunale di I grado e dei regolamenti diesenzione comunitari ma
possono applicare la normativa processuale nazionale, nei limiti derivantidal diritto
comunitario, nel senso che la normativa processuale non deve impedire o
rendereparticolarmente difficoltosa la tutela delle posizioni soggettive attribuite ai
singoli dal dirittocomunitario.15)

Il coordinamento tra le autorit competenti allapplicazione del diritto


comunitario sullaconcorrenza

Abbiamo visto che il regolamento 1/2003 ha rafforzato il


decentramentonellapplicazione della disciplina antitrust. E per necessario un
coordinamento tra le autorit alfine di dare uniformit allapplicazione della
disciplina evitando una applicazione differenziata daparte dei vari organi. Tali
obiettivi vengono raggiunti tramite la Commissione che mantiene un ruologuida con
la possibilit di adottare comunicazioni che pur non vincolanti acquistano nella
prassivalore di atti normativi e tramite lobbligo posto alle autorit nazionali di
rispettare i principi generali(regolamenti di esenzione per categoria e atti normativi
adottati dalla Commissione).

15.1) Il coordinamento tra Commissione e autorit garanti nazionali

Il regolamento 1/2003prevede per ci che riguarda il coordinamento tra la


Commissione e le autorit garanti nazionali

32

quanto segue: a) la commissione deve essere avvisata per iscritto delavvio della
procedura e incaso di gravi motivi di opportunit pu avocare a s un procedimento
avviato dalle autorit garantinazionali .b) se la procedura avviata dalla
commissione ci priva di competenza le autoritnazionali ma al contrario lavvio
della procedura da parte delle autorit garanti non priva dicompetenza la
Commissione la quale ha solo lonere di consultare lautorit nazionale prima
diavviare il proprio procedimento c) in presenza di un procedimento
amministrativo o giudiziario giavviato la Commissione pu concedere o negare una
esenzione. Il regolamento prevede anche ilcoordinamento orizzontale tra le varie
autorit garanti nazionali ma in tal caso si tratta solo difacolt e non di obblighi:
prevede ad. esempio la facolt di informazione alle altre autorit circalinizio di un
procedimento o sulladozione di un provvedimento e la facolt di respingere
unadenuncia se la fattispecie oggetto di esame da parte di unaltra autorit
garante nazionale.

15.2) I coordinamenti tra la Commissione e le autorit giudiziarie

Il regolamento 1/2003pone in capo ai giudici nazionali il divieto di adottare


decisioni in contrasto con una precedentedecisione della Commissione circa la
stessa violazione. Questo non impedisce al giudice dieffettuare un rinvio
pregiudiziale alla Corte per farne valere linvalidit e questo lo strumentotipico a
disposizione del giudice che voglia disporre in contrasto con quanto
stabilitoprecedentemente dalla Commissione. Il regolamento 1/2003 prospetta
anche strumenti dicollaborazione in quanto stabilisce che la commissione e le
autorit garanti possono intervenire nelgiudizio interno presentando osservazioni
scritte o rali nel rispetto del diritto processuale degli statimembri. Nel regime di
decentramento operato dal regolamento 1/2003 il ricorso al giudice puapparire pi
conveniente rispetto al procedimento amminsitrativo davanti alle autorit garanti
inquanto le sentenze del giudice godono del regime di riconoscimento automatico
mentre ilriconoscimento delle decisioni delle autorit antitrust appare pi
problematico.

V LAMBITO DI APPLICAZIONE DEL DIRITTO COMUNITARIO DI CONCORRENZA

16)

Il pregiudizio al commercio intracomunitario e lalterazione sensibile della


concorrenza

Perch sia applicato il diritto comunitario della concorrenza necessario che il


comportamento diuna impresa sia idoneo a pregiudicare in maniera sensibile il
commercio tra gli stati. In casocontrario infatti gli artt. 81 e 82 non possono essere
applicati e pu essere applicata solo lanormativa nazionale della concorrenza. La
Commissione ha precisato cosa si debba intendere per pregiudizio al commercio
comunitario affermando che esiste un pregiudizio al commerciocomunitario allorch
un accordo o una pratica pu avere (anche potenzialmente) uninfluenza sulmercato
comunitario interessando almeno due stati membri, In altre parole non esiste
pregiudizioal commercio comunitario quando laccordo, pur avendo impatto sulla
concorrenza, produce effettiprevalentemente nel territorio di un solo stato membro
o di paesi extracomunitari. Diverso invece il caso degli accordi di importanza
minore, i quali, posti in essere da piccole o medieimprese, hanno un effetto
anticoncorrenziale trascurabile. La Commissione ha fornito indiciquantitativi (relativi
al fatturato e alle quote di mercato) per inquadrare un accordo negli accordi
diimportanza minore al fine di agevolare la cooperazione tra piccole e medie
imprese dove gli effettiproconcorrenziali superano in genere quelli
anticoncorrenziali.17)

I rapporti tra diritto comunitario e diritto nazionale antitrust

Prima del regolamento1/2003 lordinamento comunitario consentiva che un


comportamento rilevante ai fini del dirittoantitrust sia comunitario che nazionale
fosse preso in considerazione da entrambi gli ordinamenti equindi fosse colpito dalle
sanzioni previste da ciascuno di essi. Il regolamento 1/2003 consentetuttora una
applicazione parallela del diritto antitrust comunitario e nazionale ma con i
seguentilimiti: a) divieto posto agli stati membri d sancire una violazione antitrust
per quelle intese cherisultano lecite ai sensi del diritto comunitario -b) obbligo per
le autorit nazionali di applicaresempre (oltre alleventuale diritto nazionale) gli art.
81/82 quando il comportamento in questionerientra nel campo di applicazione del
diritto comunitario. Alcuni stati hanno per deciso di optareper una esclusione
reciproca delle due normative. Ad esempio lItalia ha disposto per lapplicazione
della normativa nazionale solo quando non debba essere applicata
quellacomunitaria e ci pone il problema di valutare di volta in volta il diritto
applicabile.

33

18)

La delimitazione territoriale

La Corte ha stabilito la competenza comunitaria a sanzionarecomportamenti lesivi


della concorrenza anche se conclusi fuori del territorio della comunit se talieffetti
concorrenziali si verificano allinterno del territorio comunitario. Pertanto rientra
nellacompetenza comunitaria la sanzione di un comportamento posto in essere da
imprese con sede aldi fuori del territorio comunitario che per, attraverso lattivit
di filialli o succursali posti allinternodella comunit, pregiudichi il libero gioco della
concorrenza allinterno della comunit stessa.

VI IL DIRITTO DELLA CONCORRENZA IN MATERIA DI CONCENTRAMENTO TRA


IMPRESE

19)

Problemi generali

Nella disciplina della concorrenza originariamente inserita nel Trattatonon era


contemplato il fenomeno della concentrazione tra imprese e pertanto tale
fenomeno eradisciplinato ricorrendo alle norme sulla concorrenza dirette alle
imprese. Per tale sistema non eracoerente in quanto vietava fenomeni di
collaborazione tra imprese ma non le fusioni e quindi ilConsiglio ha adottato un
apposito regolamento nel 1989, regolamento ora abrogato e sostituito
dalregolamento n. 139 del 2004.20)

La disciplina delle concentrazioni nel regolamento 139 del 2004


Il regolamento 139del 2004 si applica alle sole concentrazioni di dimensioni
comunitarie. Per concentrazione siintendono sia le operazioni di fusione che di
acquisto del controllo di unaltra impresa. Per stabilirese una operazione di
dimensione comunitaria la Commissione ha elaborato degli indiciquantitativi basati
sul fatturato delle imprese partecipanti. La disciplina pu poi essere applicata
aconcentrazioni che pur non superando le soglie di fatturato rientrano nel campo di
applicazionedella normativa nazionale di almeno 3 stati membri e nessuno di essi si
opponga al rinviodelloperazione alla commissione. La competenza sulle
concentrazioni di dimensioni comunitarie esclusiva della commissione e quindi non
spetta anche alle autorit nazionali, antitrust ogiudiziarie. Le concentrazioni vanno
notificate alla Commissione e non possono essere realizzatefinch la Commissione,
dopo un complesso procedimento, ne abbia dichiarato la compatibilit conil
mercato comune. A tale proposito la valutazione della commissione segue ora criteri
diversirispetto al precedente regolamento del 1989. Nel precedente regolamento
infatti lunico criterio per valutare la compatibilit di una concentrazione con il
mercato comune era la creazione o ilconsolidamento (tramite la concentrazione) di
una posizione dominante. Rimanevano quindiesclusi dalla valutazione
considerazioni di ordine sociale o relative alla tutela dei consumatori orelative agli
eventuali effetti pro-concorrenziali che la concentrazione avrebbe potuto
raggiungere.Il regolamento 139 del 2004 pone invece criteri diversi in quanto sono
considerate non compatibilicon il mercato comune quelle concentrazioni che pur
non costituendo una posizione dominanteprovocano ad esempio un eccessivo
aumento dei prezzi o una riduzione delle possibilit di sceltadel consumatore.
Possono invece risultare compatibili quelle concentrazioni che pur costituendouna
posizione dominante possono produrre effetti positivi.

PARTE IILa Politica di concorrenza rivolta agli stati membri

21)

Generalit

- Il Trattato pone una serie di limiti agli stati membri circa il loro potere
diregolamentare i fattori economici e sociali quando ci potrebbe alterare il gioco
della liberaconcorrenza. Tali limiti sono riconducibili a tre blocchi : a) il primo
riguarda i comportamenti diimprese pubbliche o di imprese cui lo stato riconosce
diritti speciali per il perseguimento diinteressi pubblici b) il secondo riguarda la
possibilit che gli stati pregiudichino con proprie normelefficacia dei divieti posti nel
Trattato alle imprese private c) il terzo, che sar esaminato nelcapitolo seguente,
riguarda gli aiuti di stato.

1)La disciplina dei comportamenti sul mercato di imprese pubbliche o incaricate


dellagestione di servizi pubblici.

22)

La struttura dellart. 86

Le imprese pubbliche e le imprese incaricate della gestione diservizi pubblici sono


soggette al diritto comunitario di concorrenza ma non sono sottoposte

34

allapplicazione delle norme antitrust limitatamente al soddisfacimento


dellinteresse pubblico cheperseguono. La disciplina di tali imprese contenuta
allart. 86. Larticolo 86 si compone di trenorme. La prima vieta agli stati di emanare
nei confronti di tali imprese misure contrarie alle normecomunitarie sulla
concorrenza. La seconda riguarda lapplicabilit a tali imprese delle regole
sullaconcorrenza. La terza stabilisce il potere normativo della commissione che pu
emanare decisioniindividuali o direttive nei confronti degli stati membri.23)

Lambito di applicazione dellart. 86

Lart. 86 riguarda tutti i casi in cui lo stato assicuri conproprie misure un regime
preferenziale ad imprese pubbliche o ad imprese cui affidato unservizio pubblico o
un monopolio legale. Sono quindi escluse dallambito di applicazione le attivitdi
soggetti o enti che non hanno carattere di imprenditorialit e le misure statali di
sostegno adimprese private che non svolgono servizi pubblici (a queste ultime si
applicheranno invece lenorme sugli aiuti di stato).24)

Criterio applicativo dei limiti posti agli stati membri

Le prime due norme dellart. 86pongono dei limiti alla attivit normativa e
imprenditoriale degli stati membri in quanto stabilisconoche essi non possono
adottare per le imprese pubbliche o che svolgono servizi pubblici misurecontrarie a
ci che prevede il Trattato sulla concorrenza. Inoltre gli stati possono costituire
impresein monopolio legale le quali sono sottoposte alle norme comunitarie sulla
concorrenza nel limite incui ci non renda loro impossibile il perseguimento del
proprio fine. Le due norme sono perautonome tra di loro in quanto la prima ha un
contenuto pi ampio perch riguarda lattivitnormativa dello stato membro
mentre la seconda riguarda il comportamento delle imprese sulmercato. Pertanto
lart 86 nel suo insieme non riguarda solo il comportamento delle imprese:
puinfatti costituirne violazione ogni atto dello stato teso a sottrarre alla
concorrenza un settore senzasufficienti motivazioni di carattere generale. E infatti
consentita la deroga alle leggi comunitariesulla concorrenza solo se giustificata da
un interesse pubblico nel rispetto del principio diproporzionalit tra la realizzazione
dellinteresse generale e lalterazione della concorrenza nelmercato. Accertare tutto
ci per frutto di una valutazione abbastanza complicata che comportacomunque
che venga lasciato agli stati membri un certo margine di discrezionalit.25)

Le due fasi di applicazione dellart. 86

Nellapplicazione dellart. 86 si possono individuaredue fasi. In una prima fase le


istituzioni comunitarie hanno lasciato agli stati una certadiscrezionalit nel valutare
sia lesistenza di un interesse pubblico che giustificasse una derogaalle leggi della
concorrenza sia nello stabilire la misura di tale deroga. In una seconda fase invecela
Commissione ha cominciato ad utilizzare i poteri normativi che le riconosce il terzo
paragrafodellart. 86 per effettuare una attivit di liberalizzazione di settori protetti
quali ad esempio lenergia,il gas o le telecomunicazioni, spingendo gli stati ad una
politica detta di regolazione, tesa ad apriretali settori alla concorrenza pur nel
rispetto delle esigenze di carattere sociale- politico. Ad esempionel settore
dellenergia elettrica stato imposto agli stati un processo di liberalizzazione con
ildivieto per gli operatori di detenere quote di mercato superiori al 50%.

II MISURE STATALI E NORMATIVA COMUNITARIA SULLA CONCORRENZA

26)

La norma dedotta dagli art. 3-g), 10,, 81 e 82 del Trattato

- Come abbiamo detto nel Trattatonon ci sono norme che pongano agli stati membri
obblighi circa le norme sulla concorrenzaimposte alle imprese private. Tuttavia la
corte ha stabilito che il Trattato obbliga gli stati membri adastenersi dallemanare
norme che possano rendere inefficaci i divieti posti alle imprese private dallart. 82.
Tale principio viene ricavato dalla Corte dalla combinazione dellart. 3-g) (che indica
tra gliobiettivi della comunit un mercato comune con una concorrenza non falsata),
dellart. 10 (cheobbliga gli stati ad assicurare lesecuzione degli obblighi posti dal
Trattato) e infine dagli articoli 81e 82. Tale combinazione di norme fa nascere infatti
in capo agli stati lobbligo di non utilizzare ilproprio potere normativo in modo da
ostacolare lefficacia del diritto comunitario antitrust.27)

Il criterio applicativo della norma

Occorre ora definire lambito di applicazione dellobbligoposto in capo agli stati


dalla combinazione degli artt. 3-g,10,81,82. Lorientamento attuale dellacorte ha
ricondotto lincompatibilit con le norme comunitarie della normativa statale
allorch tale

35

normativa comporti un comportamento attivo della impresa privata, nel senso che
lapartecipazione attiva degli operatori privati alla creazione della norma priva
questultima del suocarattere pubblico. Tale orientamento della corte quindi
basato sulla valutazione se la normastatale abbia caratteristiche tali da essere
ritenuta di carattere pubblico o se sia invece la semplicecopertura normativa di un
accordo privato per il soddisfacimento di interessi individuali. E chiaroche un tale
orientamento non pu essere considerato del tutto convincente in quanto
difficiledeterminare quando la norma statale illegittima in considerazione del
sempre maggiore ricorsoalla consultazione con i soggetti economici interessati
nellambito della attivit normativa. Una voltache la misura statale riconosciuta
incompatibile con il diritto comunitario essa deve esseredisapplicata sia dalle
autorit giudiziarie che dalle autorit garanti. Per quanto riguarda le
sanzionieventualmente a carico del soggetto privato che a tali norme si sia attenuto
si ritiene inapplicabilela sanzione al privato allorch la norma incompatibile non lasci
discrezionalit al soggetto privato.Infatti se ci avvenisse il privato si troverebbe
costretto a violare la norma nazionale se prevedeche essa possa essere in contrasto
con la norma comunitaria e, qualora la sua previsione siaerrata, sarebbe costretto a
sopportare la sanzione che lordinamento interno prevede per laviolazione della
norma nazionale. Il privato sarebbe invece soggetto alla sanzione
previstadallordinamento comunitario qualora la norma nazionale incompatibile non
ponga un obbligo malasci una certa discrezionalit sul comportamento da tenere.

CAPITOLO VII GLI AIUTI DI STATO

1)

Introduzione
Lobbligo comunitario di garantire un mercato interno non falsato
dallaconcorrenza non riguarda solo le imprese ma anche gli stati membri che
potrebbero provocaredistorsioni applicando misure atte a sostenere alcuni settori
produttivi o alcune imprese. In seguitoa tali misure infatti le imprese vengono a
trovarsi in una situazione di maggiore competitivitrispetto alle altre. E chiaro che la
problematica degli aiuti di stato presenta una maggiorecomplessit rispetto alle
regole sulla concorrenza in quanto in questo caso in gioco lautonomiadegli stati
nellintervento delleconomia nazionale e nel fare scelte politiche ed economiche di
lorocompetenza e quindi occorre una politica comunitaria in grado di bilanciare
lautonomia degli statimembri con la libera concorrenza nel mercato comune. Per
tale motivo il divieto di aiuti di statonon assoluto ma sono previste stabilite
deroghe, alcune espressamente previste altre lasciatealla valutazione di
Commissione e Consiglio.2)

Il divieto degli aiuti pubblici: campo di applicazione della disciplina (artt. 87 89)

Lart.87 pone il divieto di aiuti di stato, (ossia di aiuti accordati ad imprese o


produzioni), che risultanoincompatibili in quanto falsano o possono falsare la libera
concorrenza sul mercato comune. .Sono esclusi dal divieto gli aiuti considerati ex
lege compatibili, gli aiuti ai soggetti che nonesercitano attivit economiche, ai piccoli
commercianti o artigiani. Ci sono poi settori (pesca,agricoltura, trasporti) che
godono di un regime speciale di aiuti stabilito dal Trattato. Perch unamisura
adottata da uno stato membro sia qualificabile come aiuto occorrono quattro
condizioni: a)origine statale dellaiuto (e quindi onere per il bilancio statale) b)
esistenza di un vantaggio a favoredi alcune imprese o produzioni c) esistenza di un
impatto sulla concorrenza d) idoneit adincidere sugli scambi tra gli stati
membri.3)

Nozione rilevante di aiuto di stato

Tutti gli interventi che presentano le quattrocaratteristiche sopra esposte possono


qualificarsi come aiuti di stato, indipendentemente dalla loroforma (sovvenzione,
prestito a tasso agevolato, vendita di beni, locazione di immobile, riduzionefiscale,
partecipazione al capitale di imprese a condizioni che non sarebbero accettate dai
privati)purch costituiscano un aggravio per il bilancio statale e un vantaggio
gratuito per i beneficiariconsentendo ad essi di non dover sostenere costi che
normalmente avrebbero sostenuto,alterando cos la concorrenza. Laiuto deve
essere imputabile allo stato e quindi ad una pubblicaamministrazione, a un ente
pubblico o anche privato sottoposto a controllo pubblico: lo scopo dellanorma
infatti quello di impedire agli stati di aggirare il divieto erogando finanziamenti
pubbliciattraverso altri organismi.

36

4)

Aiuti incompatibili con il mercato comune : requisiti di incompatibilit

Ai sensi dellart.87 sono incompatibili con il mercato comune gli aiuti che abbiano
le seguenti caratteristiche: a)selettivit ossia siano erogati a favore di alcune
imprese o alcune produzioni. Restano quindifuori le misure di carattere veramente
generale (es. riduzione dei tassi di interesse o svalutazionedella moneta) b) che
falsano o minacciano di falsare la concorrenza creando una situazione divantaggio di
alcune imprese rispetto alle altre. C da dire che gi la gratuit del beneficio
indicedi distorsione della concorrenza ma pu costituire aiuto anche un vantaggio
non gratuito qualora laremunerazione sia inferiore a quella di mercato. Leffetto
distorsivo comunque non pu esserepresunto ma deve essere dimostrato dalla
Commissione c) che incidono sugli scambi tra paesimembri. Tale condizione
difficilmente distinguibile da quella precedente. In generale possiamodire che si ha
pregiudizio al commercio tra stati membri quando un aiuto statale rafforza
laposizione di una impresa nei confronti delle altre negli scambi intracomunitari.
Anche in questocaso la Commissione deve valutare caso per caso lesistenza del
pregiudizio e qualora dichiarilesistenza del pregiudizio deve fornire dati concreti
sulla natura di esso-5)

Gli aiuti compatibili o potenzialmente compatibili

Costituiscono deroghe al generaledivieto di aiuti di stato quelle misure che a


determinate condizioni possono considerarsi ammissibilianche se soggette
allobbligo di notifica alla commissione cui spetta verificarne la compatibilit conil
mercato comune. Sono di due tipi: a) deroghe de jure (o compatibili di pieno diritto).
Sono : a1)aiuti a carattere sociale concessi ai singoli consumatori (riduzione del
prezzo di alcuni beni oservizi a favore di consumatori economicamente deboli) a2)
aiuti volti a contrastare danniderivanti da calamit naturali o eventi eccezionali
(devono essere temporanei, proporzionali aldanno subito e deve esserci causalit
diretta tra danno e calamit)- a3) aiuti concessi a regionidella Repubblica federale
tedesca che hanno subito svantaggi economici a seguito della divisione(dovrebbe
ritenersi superato a seguito della riunificazione della Germania). B) Aiuti
potenzialmentecompatibili Possono essere autorizzati aiuti che altrimenti
sarebbero incompatibili a seguito diuna valutazione discrezionale della commissione
o del consiglio che rispondono a determinateesigenze: 1) aiuti a favorire lo sviluppo
economico di regioni dove il tenore di vita sia troppo bassoo la disoccupazione
troppo alta rispetto al livello medio di sviluppo della comunit europea (e nondello
stato di cui la regione fa parte) 2) aiuti per realizzare progetti di comune interesse
europeo(es autostrade tra stati membri) o per rimediare alla difficolt delleconomia
di uno stato membronel suo complesso 3) aiuti per promuovere lo sviluppo
economico di attivit o di regioniallinterno di stati membri che sono sfavorite
rispetto alla media nazionale ( e non europea come alpunto 1) purch non alterino
gli scambi in misura contraria al comune interesse 4) aiuti per promuovere la
cultura e la conservazione del patrimonio purch non alterino le condizioni
dellaconcorrenza (es. aiuti alla cinematografia e al settore audiovisivo) 5) altre
categorie di aiuticonsiderati compatibili su decisione del consiglio su proposta della
Commissione Si tratta dicategoria residuale ed eventuale di aiuti per far fronte a
particolari esigenze che dovessero di voltain volta presentarsi. La Commissione ha
ampio potere discrezionale nel valutare la compatibilitdegli aiuti, lesistenza delle
condizioni di deroga o lintroduzione di deroghe ulteriori rispetto aquelle previste
dallart. 87. Nella prassi la commissione ha elaborato alcune grandi categorie diaiuti:
a) aiuti a finalit regionali diretti a favorire lo sviluppo di alcune aree geografiche
b) aiuti afinalit settoriali riguardanti settori economici in difficolt c) regimi
generali di aiuti diretti afavorire gli investimenti in generale ma il loro fine deve
essere valutato da un punto di vistacomunitario e non nazionale e devono essere
proporzionali rispetto allinteresse comunitarioperseguito. D) aiuti a carattere
orizzonale Non hanno specificit n regionale n settoriale,riguardano settori
produttivi di interesse comunitario per perseguire fini relativi alla
tuteladellambiente, la ricerca e lo sviluppo e) aiuti in salvataggio di imprese in
difficolt, normalmenteconsiderati incompatibili ma talora consentiti se perseguono
fini apprezzabili per lordinamentocomunitario purch erogati una tantum e per un
periodo di tempo fissato. La Commissione pu poiprevedere esenzioni per categorie
di aiuti, dichiarando automaticamente compatibili ed esoneratidallobbligo di
notifica aiuti a favore di ricerca, ambiente e occupazione.6)

IL controllo comunitario sugli aiuti di stato Lazione della Commissione


Lecomunicazioni
Poich un aiuto considerato compatibile quando non porta pregiudizio
allaconcorrenza importante effettuare una valutazione che spetta alla
commissione che gode in tal

37

senso d ampia discrezionalit. Infatti lart. 89 prevede che sia il consiglio ad emanare
i regolamentiai fini dellapplicazione dellart. 87 ma in realt tali regolamenti non
sono stati emanati e pertantolambito di applicazione dellart. 87 pu oggi ricavarsi
grazie allinterpretazione della commissione edella corte e alle comunicazioni
emanate dalla commissione. Per quanto riguarda il primo puntosono stati elaborati
alcuni criteri generali: a) laiuto deve essere valutato in base al suo impatto
sulmercato e non alle sue finalit nazionali b) gli aiuti devono rispettare i seguenti
criteri _ b1)necessit ossia essere lunico modo per raggiungere un obiettivo della
comunit b2)proporzionalit laiuto deve essere proporzionale al problema da
risolvere b3) temporaneit ossia deve cessare una volta raggiunto lobiettivo
b4) trasparenza ossia deve essereconnsentito alla commissione di valutarne
lentit c) deve mirare alla creazione di occupazione enon a mettere limpresa in
condizione pi favorevole rispetto alla concorrenza.Per quanto riguarda il secondo
punto come abbiamo detto, in assenza di regolamenti del consiglio,la commissione
ha emanato, previo accordo con gli stati membri, delle comunicazioni contenenti
icriteri in base ai quali gli aiuti statali saranno ritenuti compatibili. E abbastanza
difficoltosoricostruire la natura giuridica di tali atti in quanto da un lato essi non
dovrebbero avere naturavincolante contenendo solo i criteri indicativi e le linee di
condotta della commissione, ma anchevero che essendo il punto di vista
dellorgano che ha competenza esclusiva in materia, le misurestatali che non vi si
conformassero non avrebbero la possibilit di essere autorizzate. La Corte
hacomunque ritenuto che il fatto che tali comunicazioni siano frutto di un accordo
tra la commissionee gli stati membri non ne modifica la natura di atti vincolanti,
vincolanti non solo per gli stati maanche per la commissione che emanandole ha
comunque limitato il suo potere discrezionale. Unproblema a parte dato dagli aiuti
statali ad imprese incaricate dello svolgimento di un serviziopubblico generale le
quali ai sensi dellart. 86 agiscono in deroga alle regole sulla concorrenzaquando
esse siano dostacolo al raggiungimento del fine ad esse affidate. In un primo tempo
lacorte aveva affermato che gli aiuti a tali imprese non sono soggette agli obblighi di
cui allart. 87(quando laiuto necessario per il perseguimento di fini pubblici) ma
solo allart 88 (obbligo dinotifica alla commissione). In un secondo tempo per la
Corte ha stabilito che essi qualora sianopari a ci che necessario per assolvere gli
obblighi del servizio pubblico imposti dalla normativanazionale non devono essere
considerati come aiuti e quindi sono esonerati anche dallobbligodella previa
notifica e lo stato pu continuare ad erogarli a meno di una pronuncia di
incompatibilitda parte della commissione Tale orientamento stato confermato
anche dalla Commissione7)

I poteri del consiglio

Il consiglio mantiene una limitata competenza nella materia. Secondolart. 87 il


consiglio ha un potere di tipo normativo in quanto pu ritenere compatibili
alcunecategorie di aiuti non rientranti nelle deroghe previste pronunciandosi a
maggioranza qualificata suproposta della commissione. Inoltre ai sensi dellart. 88 il
consiglio pu stabilire che un aiuto compatibile con il mercato comune e quindi
autorizzarlo, ma ci deve accadere su richiesta di unostato membro, deliberando
allunanimit e quando circostanze eccezionali giustifichino taledecisione. Questo
secondo tipo di intervento rientra invece nel ruolo attribuito al consiglio diorgano
coordinatore della comunit e delle politiche economiche degli stati membri. Lo
stato purichiedere lintervento del consiglio sia durante la fase preliminare di
esame sullaiuto sia durante lafase del contraddittorio. La pronuncia del consiglio
deve avvenire entro 3 mesi8)

Procedura comunitaria di controllo a) gli aiuti esistenti Lesame permanente

Laprocedura di controllo prevista dallart. 88 affidata alla commissione che


lunica competente adecidere sulla compatibilit di un aiuto. Il controllo riguarda
due categorie di aiuti : gli aiuti esistentio i progetti tendenti ad istituire nuovi aiuti o
a modificare quelli esistenti AIUTI ESISTENTI Lacommissione dintesa con gli stati
membri procede allesame permanente degli aiuti gi esistenti alfine di verificarne la
compatibilit con il mercato comune. Sono considerati aiuti esistenti: a)
quelliesistenti prima dellentrata in vigore del Trattato o dellatto di adesione per i
paesi che hannoaderito successivamente b) quelli posteriori che sono stati
notificati alla commissione e per i qualila commissione si pronunciata per la
compatibilit o sono stati autorizzati dal consiglio o per iquali la commissione non si
pronunciata dopo un termine di 2 mesi (in tal caso infatti lo statoconsidera laiuto
come autorizzato e pu darvi attuazione dopo aver dato preavviso allacommissione
che ha 15 giorni per reagire) c) misure adottate nel quadro di un regime generale
giapprovato dalla commissione. Il regime generale un atto con cui la commissione
fissa le

38

condizioni generali per adottare misure di aiuto a favore di imprese definite in linea
generalenellatto d) misure che al momento della loro attuazione non costituivano
aiuti ma lo sonodiventate dopo levoluzione del mercato comune e) aiuti concessi
senza previa notifica e quindiillegittimi da oltre 10 anni senza che la commissione sia
intervenuta. Se la commissione appurache gli aiuti esistenti non sono compatibili o
sono divenuti incompatibili informa lo stato interessatoche ha 1 mese per
presentare osservazioni. Se la commissione conclude comunque per
lincompatibilit propone allo stato di modificare il regime di aiuto o di abolirlo. Se lo
stato accettaavvisa la commissione ed tenuto a dare applicazione, se non accetta
la commissione avvia ilprocedimento di indagine dando il via alla fase in
contraddittorio.9)

Il procedimento in contraddittorio

. La Commissione deve comunicare allo stato interessatolavvio del procedimento di


indagine formale. La comunicazione deve contenere la messa in moraossia linvito a
presentare le proprie osservazioni entro un mese. Se lo stato non le presenta o
lepresenta incomplete la commissione pu ingiungergli di fornirle entro un termine
essenziale. Lacommissione pu emettere una decisione positiva (e quindi
pronunciarsi sulla compatibilit)odecidere per lincompatibilit e in tal caso ordina
allo stato di sopprimere o modificare laiuto entroun certo termine. Se lo stato non
ottempera la commissione o un altro stato interessato pu adiredirettamente la
Corte. La decisione produce effetti solo per il futuro.

10) GLI AIUTI NUOVI

Qualsiasi progetto di concessione di nuovi aiuti o di modifica di aiuti giesistenti


deve essere notificata dallo stato membro alla commissione prima della sua
adozioneformale. Lobbligo di notifica non ha eccezioni in quanto lo stato non pu
valutare la compatibilit diun aiuto, spettando la valutazione solo alla commissione.
Sono esonerati dallobbligo di notifica (inquanto sicuramente compatibili) : a) gli
aiuti adottati in esecuzione di un regime generaleautorizzato b) gli aiuti de minimis
(di entit ridotta) c) gli aiuti rientranti nelle categorie per lequali la commissione
ha adottato regolamento di esenzione d) gli aiuti destinati alla formazione e) gli
aiuti a piccole o medie imprese rientranti nei massimali stabiliti. In tutti gli altri casi
se lo statoomette la notifica ci costiituisce violazione del trattato (per la quale la
commissione pu ricorrerealla Corte) e comporta lillegittimit delle misure
adottate. La corte ha per stabilito che in tal casola commissione, pur potendo adire
la corte per la violazione del trattato, deve comunque procederealla verifica di
compatibilit dellaiuto illegittimo. In caso la verifica sia positiva restano
comunqueinvalidi gli atti eseguiti precedentemente. Lart. 87 pone a carico degli
stati lobbligo di stand stillossia di non dare esecuzione agli aiuti prima della
decisione della commissione. Gli aiuti erogatiprima infatti devono considerarsi
invalidi e non saranno sanati neanche da una decisione dicompatibilit della
commissione che avrebbe comunque efficacia solo ex nunc. Tale
disposizionedellart. 87 ha effetti diretti e ci significa che attribuisce il diritto ai
concorrenti che abbiano subitoun pregiudizio di rivolgersi ai giudici nazionali per far
constatare lillegittimit degli aiuti e farlicessare.

11) Le fasi del procedimento Lesame preliminare

La fase preliminare riguarda solo i nuoviaiuti e ha lo scopo di consentire alla


commissione una prima valutazione sulla compatibilit di taliaiuti. Se la notifica da
parte dello stato incompleta la commissione pu richiedere
informazioniaggiuntive entro un certo termine. Se lo stato non ottempera la notifica
si ritiene ritirata. Lacommissione ha un tempo ragionevole per concludere la sua
indagine. La durata ragionevole vavalutata nel caso concreto ma, comunque,
secondo la corte, nn pu eccedere i 2 mesi dallanotifica o dal ricevimento delle
informazioni supplementari. Trascorsi 2 mesi quindi lo stato puritenere laiuto
autorizzato e darvi esecuzione dopo averne preavvisato la commissione (che ha
15giorni di tempo per decidere). Tale aiuto diviene quindi esistente e sar
sottoposto al controllopermanente della commissione. Il termine di due mesi non
applicabile in caso di aiuti illegali,ossia adottati senza notifica, perch in tal caso il
ritardo della commissione non pu avere leffettodi trasformare un nuovo aiuto
(illegale) in un aiuto esistente. Se la commissione ha notizia che unostato ha
concesso un nuovo aiuto senza notifica o ha eseguito un aiuto prima della sua
decisionepu ordinare allo stato di sospenderlo (ma deve consentire ad esso di
esporre il suo punto divista). Se lo stato non ottempera la commissione pu adire la
corte per violazione del trattatoproseguendo nel contempo il suo esame sulla
compatibilit. Al termine della fase preliminare lacommissione emana una decisione
che pu: a) constatare che la misura non costituisce aiuto b)
39

ritenere che non ci sono dubbi sulla compatibilit dellaiuto c) avviare il


procedimento formale diindagine. La decisione pubblicata sulla GUCE.

11)

La fase in contraddittorio

La commissione come abbiamo visto d il via al procedimento diindagine formale


tutte le volte che abbia dubbi sulla compatibilit in quanto solo in
taleprovvedimento che pu svolgere un esame pi approfondito e soprattutto pu
trovare garanzia latutela degli interessi dei terzi. Come nel caso degli aiuti esistenti
la procedura in contraddittorio siapre con la notifica allo stato membro, da parte
della commissione, dellavvio della procedura. Talenotifica deve contenere la
valutazione preliminare della commissione e i suoi dubbi sullacompatibilit. La
notifica contiene anche linvito allo stato e agli interessati a presentare le
loroosservazioni entro un mese. La commissione ha lobbligo di notifica solo agli
stati e non ai terziinteressati (impresa beneficiaria dellaiuto e imprese concorrenti).
Lobbligo di informare i terziinfatti ricade sullo stato membro e comunque i terzi
possono essere informati tramite lapubblicazione sulla GUCE della decisione di avvio
procedura da parte della commissione. Lacommissione pu subordinare
lapprovazione dellaiuto ad alcune condizioni (importo, durata, ecc).Se lo stato
erogando laiuto non ottempera a tali condizioni la commissione pu adire la corte
per violazione del trattato ma deve comunque aprire la procedura per valutare la
compatibilitdellaiuto concesso in violazione delle condizioni perch solo esso offre
agli interessati specifichegaranzie a tutela dei loro interessi lesi, garanzie non
presenti nel ricorso alla corte per infrazione.La procedura si chiude con la decisione
della commissione che pu essere: a) decisione diaccertamento negativo- La misura
non costituisce aiuto b) decisione condizionale Laiuto compatibile rispettando
alcune condizioni di erogazione c) decisione negativa Laiuto incompatibile. In
questo caso la commissione ordina allo stato di non dare esecuzione allaiuto.
Lacommissione ha comunque lobbligo di motivare le sue decisioni onde consentire
il controllo dellacorte e la garanzia dei diritti della difesa. Lo stato ha lobbligo di
eseguire la decisione dellacommissione nei termini fissati e, qualora la commissione
ordini la soppressione o la modifica degliaiuti, tale decisione pu essere fatta valere
dagli interessati davanti ai giudici nazionali. Per regolamento il procedimento deve
terminare entro 18 mesi dallavvio della procedura (salvoproroga concordata con lo
stato membro). Scaduto il termine lo stato membro pu richiedere allacommissione
di pronunciarsi entro due mesi. Se la commissione ritiene di non avere
sufficientiinformazioni emetter una decisione negativa. La decisione deve essere
pubblicata sulla GUCE.

13) Gli aiuti illegali

Per gli aiuti attuati in modo abusivo cio in violazione alla decisione
dellacommissione, come abbiamo visto, la commissione apre un procedimento
formale di indagine. Per gli aiuti illegali, invece, (ossia i nuovi aiuti attuati in
violazione allart. 88) un apposito regolamentoprevede una specifica procedura per
la quale la commissione non tenuta al rispetto dei terminitemporali (2 mesi per
lesame preliminare, 18 mesi per chiudere lindagine). La Commissione puchiedere
informazioni allo stato interessato entro i termini stabiliti. Se lo stato non ottempera
lacommissione pu adottare lingiunzione a fornire informazioni. La commissione
pu adottare: a)ingiunzione di sospensione . con cui ordina allo stato di sospendere
lerogazione dellaiuto finch lacommissione non abbia terminato la valutazione b)
ingiunzione al recupero . cio ordinare allostato di recuperare le somme a titolo
provvisorio Ci pu avvenire b1) quando non ci sono dubbiche la misura sia un
aiuto b2) quando c una situazione di emergenza b3) quando c ungrave rischio
di un danno irreparabile ad un concorrente. Se la commissione adotta
questadecisione tenuta ad adottare la decisione finale entro i termini previsti per
gli atti notificati. Se lostato non ottempera alle ingiunzioni la commissione, pur
continuando le sue valutazioni, pu adirela corte per violazione del diritto
comunitario. Se la procedura si conclude con un verdetto diincompatibilit la
commissione impone allo stato di recuperare laiuto (decisione di recupero) ameno
che ci non sia in contrasto con un principio generale dellordinamento comunitario
(es.principio di affidamento).

14) Il recupero degli aiuti illegali

Gli aiuti erogati dagli stati membri in modo illegale devonoessere restituiti da
parte delle imprese beneficiarie. Lo scopo di tale regola quello di ripristinare
lasituazione vigente prima dellaiuto e quindi di eliminare il vantaggio di cui il
beneficiario ha godutonei confronti dei concorrenti con conseguente distorsione
della libera concorrenza. Il recenteorientamento della corte per esonera
dallobbligo della restituzione gli aiuti illegittimi in quanto

40

concessi senza previa notifica poi ritenuti compatibili a seguito della valutazione.
Taleorientamento si basa sul fatto che non corretto vietare aiuti compatibili per
irregolarit formali inquanto la ratio della norma che vieta gli aiuti di stato proprio
la loro incompatibilit. Nel caso diaiuti esistenti di cui la corte ha deciso
lincompatibilit leventuale recupero riguarda ovviamentesolo le somme erogate
dopo la decisione negativa della commissione. Mancando una
proceduracomunitaria la restituzione deve avvenire secondo le procedure previste
dal diritto interno elimporto dovr essere valutato dalle autorit nazionali mentre
ogni controversia di competenzadei giudici nazionali, cui spetta garantire
nellordinamento interno lapplicazione del dirittocomunitario. La decisione con cui
la commissione ordina il recupero allo stato membro definitiva,vincolante e deve
essere eseguita nel termine indicato,. Lo stato non pu addurre, per sottrarsi
alrecupero, motivazioni legate a difficolt di ordine giuridico (es. scadenza dei
termini per laripetizione previsti dal diritto interno), economiche (rischio di
fallimento per limpresa beneficiaria) opratiche. Lunico modo per lo stato di
sottrarsi al recupero dimostrarne limpossibilit per difficoltimpreviste o
imprevedibili. Dal punto di vista dellimpresa beneficiaria sorge la questione se
possatrovare applicazione il principio di affidamento che, come abbiamo visto, uno
dei principi generalidellordinamento comunitario. A tale proposito per la corte ha
adottato un atteggiamento rigorososostenendo che le imprese sono tenute ad
accertare se nellerogazione degli aiuti siano staterispettate le procedure
comunitarie, che le relative comunicazioni sono conoscibili in quantopubblicate sulla
GUCE e che comunque la commissione ha emanato una comunicazione in cuiavverte
i potenziali beneficiari del carattere precario degli aiuti concessi illegalmente. I
beneficiaripossono quindi invocare solo circostanze eccezionali quali il ritardo della
commissione nelconcludere la procedura di oltre 26 mesi, cosa che pu aver
ingenerato nel beneficiario unlegittimo affidamento sulla regolarit dellaiuto.
Lordine di recupero riguarda i capitali pi gliinteressi calcolati ad un tasso stabilito
dalla commissione. La decisione di recupero dellacommissione ha efficacia diretta e
quindi pur rivolta allo stato opponibile direttamente albeneficiario che pu far
valere il suo punto di vista durante la procedura e impugnare la decisionedavanti
alla corte.
15)

Le competenze dei giudici nazionali

Lattuazione del sistema di controllo degli aiuti di stato(ex. Art. 88) spetta sia alla
commissione che ai giudici nazionali. I giudici nazionali non possonovalutare la
compatibilit di un aiuto, n applicare le deroghe previste dallart. 87 in quanto
questesono competenze esclusive della commissione. I giudici nazionali per
possono procedereallapplicazione dellart. 88 in virt della sua efficacia diretta e
quindi possono interpretare lanozione di aiuto e quindi valutare se una misura sia un
aiuto e in caso positivo, se sia nuovo oesistente. Nel concreto un giudice chiamato a
pronunciarsi sulla illegittimit dellerogazione di unaiuto non notificato pu
dichiararlo illegittimo e quindi porre misure cautelari (come la
sospensionedellaiuto) ma anche disporre la restituzione degli aiuti gi erogati, cosa
che come abbiamo vistonon pu fare la commissione prima di aver adottato la
decisione finale di incompatibilit- Inoltre ilgiudice nazionale pu prescrivere il
risarcimento dei danni causati alle parti dalla p.a. Se infatti affermato il principio
della responsabilit della p.a. per violazione del diritto comunitario
ancheaffermato il diritto dei privati a ottenere il risarcimento dei loro diritti lesi dalla
violazione del dirittocomunitario da parte della p.a.. Poich le norme comunitarie
pongono obblighi specifici circa lanotifica solo agli stati le imprese beneficiarie che
omettono di verificare la notifica non possonoessere considerate civilmente
responsabili sulla base del diritto comunitario ma possono essereapplicate le norme
nazionali sulla responsabilit extracontrattuale. Nei casi dubbi il giudice puchiedere
chiarimenti alla commissione o proporre alla corte un ricorso pregiudiziale
diinterpretazione.

16) I ricorsi giurisdizionali comunitari

Le decisioni della commissione, qualora producanoeffetti giuridici, possono essere


impugnate davanti alla corte o al Tribunale di I grado checomunque non possono
sindacare la valutazione della commissione sulla compatibilit o meno diun aiuto,
ma possono solo accertare che la decisione non sia viziata da procedura
irregolare,errore manifesto o insufficiente motivazione. Gli stati membri possono
presentare ricorso diannullamento delle decisioni della commissione davanti alla
corte entro 2 mesi dalla pubblicazioneo dalla notifica al destinatario. Le persone
fisiche o giuridiche invece possono, negli stessi termini,presentare ricorso al
tribunale di I grado contro le decisioni che, pur rivolte agli stati, li coinvolgano
41

direttamente, Le persone fisiche/giuridiche devono dimostrare il loro diretto


interesseallimpugnazione (impresa beneficiaria o mancata beneficiaria, imprese
concorrenti) e devono aver partecipato alla procedura di cui allart. 88( presentando
la denuncia o presentando osservazioniesaminate durante il procedimento) e
devono inoltre dimostrare che la loro posizioneconcorrenziale sul mercato sia stata
danneggiata dalla decisione. Davanti al tribunale di I gradopossono ricorrere gli enti
autonomi territoriali qualora le decisioni della commissione, pur rivolteagli stati, li
riguardino direttamente..Pu essere impugnata anche la decisione della
commissione di non aprire il procedimentoformale in quanto atto avente carattere
definitivo e quindi produttivo di effetti giuridici. Anche quilimpugnazione pu
avvenire da parte dello stato membro o dei soggetti interessati, Pu inoltreessere
presentato un ricorso in carenza (visto lobbligo della commissione di aprire una
proceduraqualora nutra dubbi sulla compatibilit) quando la commissione non avvii
la procedura incontraddittorio. Ci pu avvenire quando alla commissione sia stato
chiesto espressamente diagire e non solo perch la commissione non abbia aperto
la procedura e qualora si possadimostrare che la commissione nutriva dubbii sulla
compatibilit- Inoltre le imprese concorrenti chesi ritengano danneggiate
dallassenza di obiezione ad aiuti possono presentare ricorso alla corteper il
risarcimento dei danni ma appare in tal caso improbabile un esito favorevole visto
che gliinteressati dovrebbero dimostrare il nesso causale tra la decisione della
commissione e il danno lamentato.