Relator : Macarena Liendo Duarte.

Expediente : 179-2015-0-2301-JR-CI-01
Cuaderno : Principal.
Escrito : 04.
Materia : Proceso de Cumplimiento.
Sumilla : Recurso de Agravio
Constitucional.

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE TACNA

WILLIAMS REMBERTO VIZCARRA GUTIERREZ, en los seguidos con la

Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva, sobre proceso de cumplimiento; a usted
atentamente expongo lo siguiente:

I. PRETENSIN IMPUGNATORIA:

Que, estando dentro del plazo legal, (por huelga de los trabajadores del Poder
Judicial del martes 22 de noviembre al viernes 30 de diciembre de 2016, y apertura
del ao judicial del lunes 02 de enero de 2017), recurro a su Despacho con la
finalidad de interponer RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL,
contra la Resolucin N 11 (Sentencia de Vista) de fecha 07 de noviembre de 2016
y notificada el 17 de noviembre de 2016, mediante la cual REVOCARON la
Sentencia contenida en la Resolucin N 05 de fecha 08 de agosto de 2016 y
REFORMNDOLA declararon IMPROCEDENTE la demanda que en primera
instancia fue declarada FUNDADA en parte por IMPROCEDENTE el pago de
intereses; a efectos de que el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL resuelva
declarar FUNDADA la demanda de cumplimiento y NULA la Resolucin N 11
(Sentencia de Vista) de fecha 07 de noviembre de 2016; en consecuencia, se
ORDENE y se ordene al Alcalde de la demandada Municipalidad Distrital de
Ciudad Nueva, que ejecute la Resolucin de Alcalda N 398-2010-A-
MDCN/TAC, y Resolucin de Alcalda N 598-2014-MDCN-T, a fin de que
cumpla con el pago de S/. 2,453.59 nuevos soles, dispuesto en los mencionados
actos administrativos firmes.

II. ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO INCURRIDOS EN LA

SENTENCIA DE VISTA, MATERIA DEL PRESENTE
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL:

1. Que, en el recurso de apelacin interpuesto contra la Sentencia por el

Procurador Pblico Municipal de la Municipalidad Distrital de Ciudad
Nueva, se observa que el nico cuestionamiento es en cuanto al monto
 del Petitorio por concepto de aguinaldo por navidad del ao 2009, pues no
acepta la suma de S/. 2,453.59 nuevos soles dispuesto por pacto colectivo,
sino solamente la suma de S/. 200.00 nuevos soles dispuesto por el Decreto
Supremo N 284-2009-EF.

2. En ninguna parte del referido recurso de apelacin, se exponen los

fundamentos para rechazar el pago de S/. 2,453.59 nuevos soles por
concepto de aguinaldo por navidad del ao 2009, dispuesto por el pacto
colectivo para el ao 2009, aprobado por Resolucin de Alcalda N 1261-
2008-MDCN-T, de fecha 28 de diciembre de 2008.

3. Es ms, en el referido recurso de apelacin no se ha cumplido con precisar

el agravio, como requisito de procedencia de los medios impugnatorios
(Art. 358 del C.P.C.), por lo que se debi declarar IMPROCEDENTE el
referido recurso de apelacin (Art. 359 del C.P.C.)

4. Seor Presidente, EL ARGUMENTO DEL CARGO DE CONFIANZA

NO EST ACREDITADO EN AUTOS; ADEMS, NO SE
ENCUENTRA EN NINGUNA PARTE DEL RECURSO DE
APELACIN; POR TANTO, DEBE APLICARSE EL AFORISMO
TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM. TNGASE
PRESENTE.

5. Sin embargo, en el numeral 2.8. de la Sentencia de Vista, materia del

presente Recurso de Agravio Constitucional, se fundamenta lo siguiente:

() pero en autos no se tiene con prueba de fecha cierta como es al

CAP y MOF que determine que en el ao 2009 el demandante tena la
condicin de cargo de confianza o no o que a travs de sus funciones se
determine si es de confianza o no, de donde resulta que para decidir si
el pago acordado por el acta final suscrito por la comisin Paritaria
referido al pliego de reclamos del sindicato de trabajadores
municipales de la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva le
corresponde al demandante o el monto dispuesto por ley se requiere de
actuacin probatoria y por ende la presente causa est sujeto a
controversia compleja e interpretaciones dispares lo que hace
improcedente la demanda; por tanto, las resoluciones cuyo
cumplimiento se exige no son de ineludible y obligatorio
cumplimiento.
III. NATURALEZA DE LOS AGRAVIOS:

1) Por tanto, la sentencia de vista materia del presente recurso de agravio

constitucional no est debidamente motivada; lo que vulnera el deber
legal de motivacin de las resoluciones judiciales establecido en las
siguientes normas legales:

Artculo 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil Son deberes de los

Jueces en el proceso: Fundamentar los autos y las sentencias, bajo
sancin de nulidad, respetando los principios de jerarqua de las
normas y el de congruencia.
Artculo 122 inciso 4 del Cdigo procesal Civil Las resoluciones
contienen: La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos.
Artculo 12 Decreto Supremo N 017-93-JUS, Ley Orgnica del
Poder Judicial, Todas las resoluciones, con exclusin de las de
mero trmite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresin
de los fundamentos en que se sustentan.
Artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del Estado Son
principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La motivacin
escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto
los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

En cuanto a la exigencia de motivacin de las resoluciones

judiciales, el Tribunal Constitucional ha sostenido en reiterada
jurisprudencia que uno de los contenidos esenciales del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales
una respuesta razonada, motivada y congruente con las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier
clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artculo 139
de la Constitucin. La necesidad de que las resoluciones judiciales
sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los
justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la
administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Constitucin) y,
por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su
derecho de defensa (Exp. N 04729-2007-HC, fundamento 2).
 IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1) Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado, proceden las acciones

de garanta y en especial la accin de amparo, contra el hecho u omisin
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o
amenaza cualquier derecho constitucional. Como quiera que en el presente
caso, se ha violado mis derechos constitucionales al principio de legalidad,
de tutela procesal efectiva, derecho de defensa y debido proceso, invoco la
aplicacin de las citadas normas.
2) Artculo 2 inciso 24 literal d. de la Constitucin Poltica del Estado.
Principio de Legalidad.
3) Artculo 139 inciso 3 de la Constitucin. Principio de Legalidad Procesal
y Derecho al debido proceso.
4) Artculo 139 inciso 14 de la Constitucin. Derecho a la defensa. Toda
persona tiene el derecho a la defensa por lo que ninguna autoridad o entidad
pblica puede privar de sus derechos a un trabajador sin concederle el
ejercicio de tal prerrogativa.
5) Artculo 66 inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional. Es objeto del
proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pblica
renuente: D cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto
administrativo firme.
6) Artculo 51 del Cdigo procesal Constitucional. Es competente para
conocer del proceso de amparo, del proceso de hbeas data y del proceso
de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afect el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a eleccin del
demandante.

POR LO EXPUESTO:

A usted seor Presidente, solicito que tenga a bien conceder el presente recurso de
agravio constitucional y tramitarlo conforme a su naturaleza.

Tacna, 12 de enero de 2017

Abog. Williams R. Vizcarra Gutirrez

C.A.L. 27185
 Relator : Macarena Liendo Duarte.
Expediente : 179-2015-0-2301-JR-CI-01
Cuaderno : Principal.
Escrito : 05.
Materia : Proceso de Cumplimiento.
Sumilla : AMPLIACIN del
Recurso de Agravio
Constitucional.

SEOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE TACNA

WILLIAMS REMBERTO VIZCARRA GUTIERREZ, en los seguidos con la

Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva, sobre proceso de cumplimiento; a usted
atentamente expongo lo siguiente:

II. ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO INCURRIDOS EN LA

SENTENCIA DE VISTA, MATERIA DEL PRESENTE
RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL:

6. Sin embargo, en el numeral 2.8. de la Sentencia de Vista, materia del

presente Recurso de Agravio Constitucional, se fundamenta lo siguiente:

() pero en autos no se tiene con prueba de fecha cierta como es al

CAP y MOF que determine que en el ao 2009 el demandante tena la
condicin de cargo de confianza o no o que a travs de sus funciones se
determine si es de confianza o no, de donde resulta que para decidir si
el pago acordado por el acta final suscrito por la comisin Paritaria
referido al pliego de reclamos del sindicato de trabajadores
municipales de la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva le
corresponde al demandante o el monto dispuesto por ley se requiere de
actuacin probatoria y por ende la presente causa est sujeto a
controversia compleja e interpretaciones dispares lo que hace
improcedente la demanda; por tanto, las resoluciones cuyo
cumplimiento se exige no son de ineludible y obligatorio
cumplimiento.

7. Como se puede observar, la Sala civil de la Corte Superior de Justicia

de Tacna, argumenta que no se ha podido probar que tena un cargo de
confianza porque no se adjunta el CAP vigente del 2009, y por eso el
caso est sujeto a controversia compleja y a interpretaciones dispares,
por lo que las resoluciones firmes no son de ineludible y obligatorio
 cumplimiento.

8. Asimismo, se observa que en los numerales 2.5 y 2.6 de la Sentencia de

Vista, se sustenta el cargo de confianza del sector pblico con una norma
del sector privado, en desmedro de las siguientes normas legales del
sector pblico que regulan los cargos de confianza:

LEY N 27972, LEY ORGNICA DE MUNICIPALIDADES,

PUBLICADA EL 27 DE MAYO DE 2003

Artculo 28. La estructura orgnica municipal bsica de la

municipalidad comprende en el mbito administrativo, a la gerencia
municipal, el rgano de auditora interna, la procuradura pblica
municipal, la oficina de asesora jurdica y la oficina de planeamiento y
presupuesto; ella est de acuerdo a su disponibilidad econmica y los
lmites presupuestales asignados para gasto corriente.
Los dems rganos de lnea, apoyo y asesora se establecen conforme lo
determina cada gobierno local.

COMENTARIO:

De acuerdo al Cuadro de Asignacin de Personal (C.A.P.) de la demandada

Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva (el mismo que obra en autos y
publicado en la pgina de la demandada), y el aprobado por Resolucin
de Alcalda N 224-2008-MDCN-T, de fecha 24 de marzo de 2008
(vigente en el ao 2009), existen 105 cargos ocupados en el C.A.P. de los
cuales slo 08 son taxativamente declarados como de confianza,
DONDE NO SE ENCUENTRA EL CARGO DE SUB GERENTE DE
RECURSOS HUMANOS (PERSONAL). TNGASE PRESENTE.

Decreto Supremo N 043-2004-PCM, LINEAMIENTOS PARA LA

ELABORACIN Y APROBACIN DEL CUADRO PARA
ASIGNACIN DE PERSONAL - CAP DE LAS ENTIDADES DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA, DE JUNIO DE 2004

Artculo 11.- De los criterios para la elaboracin del CAP.

Para la elaboracin del CAP las entidades debern seguir los criterios y
disposiciones que se detallan a continuacin:
e) Deber consignar los cargos de confianza de conformidad con las
disposiciones legales vigentes.

COMENTARIO:

Claramente se evidencia que los cargos de confianza DEBEN ser

consignados; es decir, imperativamente declarados como tales en el Cuadro
de Asignacin de Personal (C.A.P.).

De conformidad con las disposiciones legales vigentes. En este caso, de

conformidad con el artculo 4 de la Ley N 28175, Ley Marco del Empleo
Pblico, que dispone que en ningn caso ser mayor al 5% de los
servidores pblicos existentes en cada entidad. TNGASE PRESENTE.

LEY N 28175, LEY MARCO DEL EMPLEO PBLICO, VIGENTE

DESDE EL 01 DE ENERO DE 2005

Artculo 4 El personal del empleo pblico se clasifica de la siguiente

manera:

2. Empleado de confianza.- El que desempea cargo de confianza tcnico

o poltico, distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno
de quien lo designa o remueve libremente Y en ningn caso ser mayor
al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad. El Consejo
Superior del Empleo Pblico podr establecer lmites inferiores para cada
entidad. En el caso del Congreso de la Repblica esta disposicin se
aplicar de acuerdo a su Reglamento.

COMENTARIO:

Claramente se observa que para ser empleado de confianza, se debe reunir

03 condiciones: Ser designado, encontrarse en el entorno del Alcalde Y
(conjuncin) estar dentro del 5% de los servidores existentes en el C.A.P.
institucional.

Como Sub Gerente de Recursos Humanos, nunca fui designado, tampoco

me encontraba en el entorno del Alcalde, condicin que slo la tienen los
Gerentes por ser empleados de confianza, y son quienes s estn dentro del
5% de los servidores existentes en C.A.P. institucional.
Los Sub Gerentes recibimos las directivas del Alcalde por medio de los
Gerentes (personal de confianza); y en el caso especfico, por medio de mi
jefe inmediato que era el Gerente de Administracin y Finanzas, o por
medio del Gerente Municipal.

Como se puede observar, para llegar al Alcalde, primero deba pasar por el
Gerente de Administracin y Finanzas, y luego por el Gerente Municipal,
quienes s eran del entorno del Alcalde y por ende su personal de confianza,
tal como lo dispone la ley, y tal como est declarado y consignado en el
C.A.P. institucional, y tal como se puede apreciar de la Estructura Orgnica
de la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva 2007, que en copia se
adjunta al presente.

INFORME LEGAL N 368-2011-SERVIR/GG-OAJ, DE FECHA 29

DE ABRIL DE 2011

2.7 Es importante resaltar que en la clasificacin y calificacin que las

entidades efecten, adems de observar los criterios anotados, debe ser
considerado el porcentaje lmite, que prev el artculo 4 de la Ley N
27815, que establece que el nmero de empleados de confianza no pueden
ser mayor al 5% de los servidores pblicos existentes en cada entidad.

2.8 Es decir, el CAP de la entidad podr vlidamente calificar los cargos

directivos de una entidad como cargos de confianza, pero siempre con el
tope del 5% de cargos ocupados en el CAP. No por el hecho de ser un
cargo directivo, el cargo necesariamente tiene que ser de confianza.

III. Conclusiones

3.1 Corresponde a cada entidad, independientemente del rgimen laboral,

tratndose de cargos de confianza, efectuar la correspondiente
clasificacin y calificacin de los cargos en atencin a su estructura
orgnica y necesidades. En cambio en el caso de los funcionarios pblicos,
stos son determinados por ley.

3.2 Para la determinacin de los puestos de confianza, las entidades

pblicas deben observar los criterios generales contenidos en el Decreto
Legislativo N 276 y su Reglamento y los previstos en la Ley N 27815; as
como tener en cuenta el porcentaje lmite (el nmero de empleados de
confianza no puede ser mayor al 5% de cargos ocupados en el CAP de
cada entidad).

SEORES MAGISTRADOS:

Efectivamente, en todos los gobiernos locales como la demandada

Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva, LOS GERENTES COMO
PERSONAL DE CONFIANZA, NO PERCIBEN LOS BENEFICIOS
ECONMICOS POR PACTO COLECTIVO; PERO LOS SUB
GERENTES S LO PERCIBEN PORQUE NO SON PERSONAL DE
CONFIANZA. TNGASE PRESENTE.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE FECHA 12

DE ENERO DE 2005, EN EL EXPEDIENTE N 3508-2004-AA/TC
HUANCAVELICA. LEONCIO BOZA LAURENTE

El Tribunal Constitucional resuelve declarar FUNDADA la accin de

amparo, y ordena se reponga al actor en el cargo que vena ocupando como
Jefe la Unidad de Seguridad, Vigilancia y Limpieza de la Municipalidad
Distrital de Ascensin, o en otro de igual nivel y categora.

COMENTARIO:

Se puede apreciar que el Supremo Intrprete Constitucional declar

FUNDADA la demanda, y orden la reposicin laboral de un JEFE de
Unidad municipal al mismo cargo, o en otro de IGUAL nivel y categora.

Con esta Sentencia del Tribunal Constitucional, se CONFIRMA que la

Resolucin N 11 (Sentencia de Vista) de fecha 07 de noviembre de 2016
(materia del presente recurso), no ha sido expedida conforme a ley ni la
Jurisprudencia.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE FECHA 24

DE JUNIO DE 2004, EN EL EXPEDIENTE N 1450-2004-AA/TC
LAMBAYEQUE. JOS FELIPE BARANDIARN LEN

FUNDAMENTO 4.

La Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, seala en su artculo 20,

inciso 17, que es atribucin del Alcalde designar y cesar al gerente
municipal y, a propuesta de ste, a los dems funcionarios de confianza.
Por su parte, el artculo 28 establece la estructura orgnica bsica de las
 municipalidades (gerencia municipal, auditora interna, procuradura
pblica, asesora jurdica y planificacin y presupuesto), indicando que
los dems rganos de lnea, apoyo y asesora se establecern conforme lo
determina cada gobierno local.

En ese sentido, el nombramiento de personal en cargos jefaturales

pertenecientes a la estructura orgnica de cada municipalidad ser
considerado como de confianza, conforme se ha visto en el Fund. N. 3,
supra, si as estuviera establecido en la propia estructura orgnica y la
designacin la efecte el Alcalde segn lo dispuesto en la Ley N 27972.

COMENTARIO:

si as estuviera establecido en la propia estructura orgnica

Claramente se nota la condicionante si as estuviera establecido. Con esta

Sentencia, el Supremo Intrprete Constitucional fundamenta que para ser
considerado como de confianza, no basta encontrarse en el entorno del
Alcalde, sino que fundamentalmente la condicin de confianza debe estar
declarada en la estructura orgnica de la entidad (C.A.P. institucional), y
adems debe existir la correspondiente designacin; condiciones que no se
cumplen en mi caso concreto. TNGASE PRESENTE.

TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL. ARTCULO VI.- CONTROL DIFUSO E
INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley
y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional. TNGASE PRESENTE.

9. Es necesario precisar que el cargo de Sub Gerente de Recursos Humanos de

la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva ni siquiera es un cargo de
FUNCIONARIO, sino slo de un Servidor Profesional con categora SPA.

10. Adems, reitero que los Sub Gerentes no estamos en contacto directo poque
recibimos las directivas del Alcalde por medio de los Gerentes (personal de
confianza); y en el caso especfico, por medio de mi jefe inmediato que era
el Gerente de Administracin y Finanzas, o por medio del Gerente
Municipal.
11. Como se puede observar, para llegar al Alcalde, primero deba pasar por el
Gerente de Administracin y Finanzas, y luego por el Gerente Municipal,
quienes s eran del entorno del Alcalde y por ende su personal de confianza,
tal como lo dispone la ley, y tal como est declarado y consignado en el
C.A.P. institucional, y tal como se puede apreciar de la Estructura Orgnica
de la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva 2007, que en copia se
adjunta al presente.

III. NATURALEZA DE LOS AGRAVIOS:

2) Pese a la duda de la Sala Superior REVOCARON la sentencia de primer

grado, lo que contravine la Sentencia del Tribunal Constitucional, recada
en el Expediente N 1450-2004-AA/TC, donde qued establecido que para
que un cargo sea de confianza tiene que estar declarado en el C.A.P. En el
presente caso, el cargo de Sub Gerente de Recursos Humanos de la
Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva, no est declarado como de
confianza en el C.A.P. institucional.

3) Los cargos de confianza los fija la ley. Por eso, no se puede permitir que se
deje al libre albedro del juzgador, en caso contrario, estaramos ante el
ejercicio abusivo de la jurisdiccin, porque la Sala Superior en lugar de
aplicar la ley se ha convertido en legislador, por lo que interpongo el
presente recurso de agravio constitucional.

4) Efectivamente, en todos los gobiernos locales como la demandada

Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva, LOS GERENTES COMO
PERSONAL DE CONFIANZA, NO PERCIBEN LOS BENEFICIOS
ECONMICOS POR PACTO COLECTIVO; PERO LOS SUB
GERENTES S LO PERCIBEN PORQUE NO SON PERSONAL DE
CONFIANZA. TNGASE PRESENTE.

V. MEDIOS PROBATORIOS:

1. Resolucin de Alcalda N 224-2008-MDCN-T, de fecha 24 de marzo de

2008 (vigente en el ao 2009).
2. Estructura Orgnica de la Municipalidad Distrital de Ciudad Nueva
2007.

VI. ANEXOS:
 5.A. Copia certificada de la Resolucin de Alcalda N 224-2008-MDCN-T,
de fecha 24 de marzo de 2008 en 06 folios (vigente en el ao 2009).
5.B. Copia de la Estructura Orgnica de la Municipalidad Distrital de Ciudad
Nueva 2007.

POR LO EXPUESTO:

A usted seor Presidente, solicito que tenga a bien tener por presentada la presente
ampliacin del recurso de agravio constitucional y tramitarlo conforme a su
naturaleza.
Tacna, 13 de enero de 2017

Abog. Williams R. Vizcarra Gutirrez

C.A.L. 27185