2015 JoaoCostaRibeiroNeto

Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Ps-Graduao stricto sensu
TESE DE DOUTORADO
Entre Cila e Carbdis: a liberdade de expresso em meio ao

conflito entre a discricionariedade do Legislador e a
intensidade do controle exercido pelo Juiz Constitucional
Examinando: Joo Costa Neto
Orientador: Ministro Gilmar Ferreira Mendes (UnB)

Co-orientador: Professor Titular Marcelo Neves (UnB)
1 Examinador: Professor Doutor Mamede Said Maia Filho (UnB)
2 Examinador: Professor Doutor Paulo Gustavo Gonet Branco (IDP)
3 Examinador: Professor Doutor Marcos Aurlio P. Valado (UCB)
4 Examinadora: Professora Doutora Liziane Angelotti Meira (UCB)
rea de concentrao: Direito, Estado e Constituio

Linha de pesquisa: Constituio e Democracia: Teoria, Histria,
Direitos Fundamentais e Jurisdio Constitucional
Braslia
2014
Sumrio
Introduo
Parte I Dos fundamentos do direito fundamental liberdade de

expresso
1) Consideraes iniciais
2) Justificativas de tipo instrumental ou consequencialista

a) Argumentos baseados na busca pela verdade
b) Abordagem democrtico-funcional
c) Fomento da tolerncia e do pluralismo
d) Vantagens das teorias de tipo instrumental ou
consequencialista
e) Insuficincias das teorias de tipo instrumental ou
consequencialista
3) Justificativas de tipo intrnseco ou deontolgico

a) O valor intrnseco da autodeterminao: autorealizao e
independncia tica
b) Desvantagens das teorias de tipo intrnseco ou deontolgico
c) Vantagens das teorias de tipo intrnseco ou deontolgico
4) As dimenses do direito fundamental liberdade de expresso e

os seus fundamentos legitimadores
Parte II Da liberdade de expresso nos ordenamentos jurdicos

alemo e norte-americano
1) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico norte-

americano
a) Consideraes histricas sobre a primeira emenda
b) O freedom of speech na jurisprudncia da Suprema Corte
americana
c) Discurso menos protegido
d) A necessidade de neutralidade das restries ao direito
liberdade de expresso
e) Consideraes finais
2) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico alemo

a) Consideraes histricas sobre o art. 5, (1), da Lei
Fundamental
1
b) A Meinungsfreiheit na jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht)
c) Consideraes finais
Parte III Os direitos como trunfos e o sopesamento: reconciliando o

irreconcilivel?
2) O que so trunfos? A tese de Dworkin
3) Os trunfos e suas excees: nenhum trunfo um trunfo de s

(ou seja, invencvel ou insupervel)
4) Refutando algumas crticas contra o sopesamento
5) A compatibilidade entre trunfos e sopesamento
6) Trunfos, promessas e direitos fundamentais
7) As teorias externa e interna e a reconciliao entre trunfos e

direitos fundamentais
8) As falhas do holismo defendido por Ronald Dworkin
9) A compatibilidade entre trunfos e sopesamento II
10) Promessas, razes excludentes e a importncia dos

interesses pblicos no sopesamento
11) Sopesamento, tutela dos direitos fundamentais,

confiabilidade dos resultados e lgica formal
12) Concluses preliminares
Parte IV Os diferentes nveis de intensidade ou densidade

(Kontrolldichten; standards of review) da jurisdio constitucional
aplicados ao direito fundamental liberdade de expresso
1) Os diferentes nveis de intensidade da jurisdio constitucional:

noes gerais a partir das experincias alem e norte-
americana
a) Os standards of review ou levels of scrutiny
1. Strict scrutiny
2
2. Intermediate scrutiny
3. Rational basis review
b) Os Kontrolldichten
1. Intensivierte inhaltliche Kontrolle
2. Vertretbarkeitskontrolle
3. Evidenzkontrolle
c) O peculiar caso dos nveis de intensidade aplicados ao

direito fundamental liberdade profissional: a Stufentheorie
2) A influncia dos fundamentos legitimadores da liberdade de

expresso sobre os diferentes nveis de intensidade ou
densidade de controle judicial: os nveis de intensidade de
controle judicial aplicados ao direito fundamental liberdade
de expresso
3) As restries intensas constitucionais e as restries leves

inconstitucionais: objeo adoo de graus de intensidade de
controle?
4) A rigidez dos nveis de controle: (im)possvel sopesar em

abstrato?
a) Legitimidade democrtica e competncia institucional: os
fundamentos da deferncia ao legislador
b) Os pesos abstratos do sopesamento
5) Margem de conformao, princpios formais e liberdade de

expresso
6) A liberdade de expresso e as limitaes ao discurso eleitoral
7) A teoria dos nveis de intensidade de controle judicial como

parmetro racional de aferio da constitucionalidade das
limitaes ao direito fundamental liberdade de expresso
Concluses articuladas
Referncias
3
Resumo
Em seu trabalho Entre Cila e Carbdis: a liberdade de expresso em

meio ao conflito entre a discricionariedade do Legislador e a intensidade
do controle exercido pelo Juiz Constitucional, JOO COSTA NETO detalha
a ideia de nveis de intensidade do controle exercido por meio da
Jurisdio Constitucional. COSTA NETO defende que, quando se trata
da adjudicao de direitos fundamentais, a mxima da
proporcionalidade, por si s, mostra-se demasiadamente flexvel. Ao
procurar por critrios mais estveis, previsveis e transparentes, COSTA
NETO rejeita o modelo da Suprema Corte norte-americana, baseado nos
standards of review. Ele tambm nega que os Kontrolldichten, usados
pelo Tribunal Constitucional Federal alemo, sejam capazes de melhor
definir o mbito da margem de conformao do legislador e de definir
os nveis de intensidade do controle exercido pelos juzes sobre as leis
promulgadas pelo Parlamento. Ao final, COSTA NETO desenvolve um
sistema de diferentes nveis de intensidade do controle judicial
concebido especificamente para o direito fundamental liberdade de
expresso. Esta proposta baseia-se, em parte, na Stufentheorie do
Tribunal Constitucional Federal e altera a mxima da
proporcionalidade por meio de um tratamento diferenciado do peso
abstrato dos princpios colidentes no sopesamento.
Abstract
In his work Between Scylla and Charybdis: freedom of speech in the

midst of the Legislators discretion and the intensity of the control
exerted by the Constitutional Judge, JOO COSTA NETO elaborates on the
notion of levels of scrutiny in the judicial review. COSTA NETO claims
that, on matters of constitutional rights adjudication, the principle of
proportionality by itself is too flexible. While looking for more stable,
foreseeable and transparent criteria, COSTA NETO rejects the American
Supreme Courts model of standards of review. He also denies that the
Kontrolldichten used by Germanys Federal Constitutional Court could
solve the problem of defining the scope of legislative discretion and
fixing the variability of the judicial control exercised by judges over
laws enacted by Parliament. In the end, COSTA NETO develops a system
of different levels of intensity of review made specifically for the
constitutional right of freedom of speech. This proposal is lightly based
on the Stufentheorie of the Federal Constitutional Court, and it
changes the principle of proportionality by managing the abstract
weight of colliding principles in the balancing process in a distinctive
manner.
4
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1 2
Homero, Odisseia, Canto XII, versos 235 a 262.

1
Traduo de Frederico Loureno: Navegamos ento para os estreitos, gemendo. De um lado estava Cila; do
outro, a divina Carbdis sugava de modo terrvel a gua salgada do mar. E quando vomitava, fervilhava toda
remexida, como um caldeiro por cima de um grande fogo; e alta caa a espuma sobre os picos de ambos os
rochedos. Mas quando voltava a sugar a gua salgada, parecia toda revolta por dentro; em redor do rochedo
soava um barulho terrvel e a terra se tornava visvel, negra de areia. Deles se apoderou o plido terror. Para Cila
olhmos com medo da morte, enquanto ela arrebatou seis companheiros da cncava nau, os que eram melhores
pela fora dos seus braos. Enquanto eu velava pela nau veloz e pelos outros, vi os seus ps e os seus braos a
serem alados: gritaram por mim e chamaram-me pelo nome, pela ltima vez, na angstia do seu corao. Tal
como um pescador num promontrio lana a isca para apanhar pequenos peixes, descendo numa cana comprida
o chifre de um boi campestre e, depois de apanhar o peixe, o ala palpitante para fora assim estrebuchavam
eles ao serem iados para o rochedo. E ali sua porta os devorou enquanto gritavam e estendiam para mim as
mos na luta de morte. Foi a coisa mais terrvel que vi com os olhos de tudo quanto padeci nos meus caminhos
do mar. Depois de termos escapado aos rochedos, a Carbdis temvel e a Cila, chegmos em seguida ilha
imaculada do deus.
2
Traduo de Trajano Vieira: Pelo estreito, ns avanamos na amargura: Cila, de um lado; Caribde imortal em
posio contrria, j sugava o mar salino, horrvel. E quando o vomitava, gorgolhava toda fremente, igual a uma
caldeira sob o imenso fogaru. Do alto, a espuma decaa sobre o pico de ambos os escolhos. Mas, sorvendo-o,
amplifremente aparecia nos baixios; a rocha, hrrida, circum-mugia; embaixo, era possvel ver o areal azul-
cianuro. O medo cloro-esverdeado doma os nautas. Mirvamos Caribde, imaginando o fim, enquanto Cila agarra
pelos braos seis dos meus melhores companheiros, ex-baixel. Quando volvi o olhar buscando-os no barco agil,
s vislumbrei os ps e, acima, as mos: suspensos no ar, gritavam Odisseu!, rogando, ltima vez: seus coraes
agonizavam. Como num promontrio o pescador com verga longa lana aos peixinhos lascas enganosas de
refeio, que prende ao chifre de um boi rude, para arrojar em convulso, fisgado, o peixe, assim, na pedra, do
ar, convulsos, se chocavam. Ali, entrada, os devorou, bramantes, mos tensas em minha direo na luta
horrvel. Foi o espetculo mais duro que escrutei de quantos tenho suportado em sendas salsas. Prfugos dos
rochedos de Caribde e Cila, no demorou para alcanarmos a ilha egrgia do sol.
5
Introduo3
Depois de 10 anos de guerra sangrenta, Ulisses (ou

Odisseu) deseja regressar para casa. Mal sabe ele que ainda ter
de vagar por mais 10 anos e de enfrentar os mais diversos perigos
antes de chegar ao lar. esse o enredo, em apertadssima
sntese, da Odisseia, obra atribuda a Homero.
Dentre os perigos enfrentados por Ulisses em sua
travessia epopeica, celebrizou-se a passagem em que o heri e
sua tripulao enfrentam Cila e Carbdis, os dois monstros
mitolgicos.4 Sob esse pano de fundo, escolher entre Cila e
Carbdis tornou-se sinnimo de decidir entre dois males. Trata-se
de enfrentar um dilema, sem uma sada agradvel.
3
As tradues do alemo, ingls, latim e grego antigo usadas ao longo do texto foram
feitas livremente pelo autor, salvo indicao em sentido contrrio. A observao vale,
notadamente, para a Parte III do trabalho, caso em que contamos com o auxlio de
Thiago Peres para levar a cabo algumas das tradues do ingls. Quanto notao das
decises alems citadas durante o texto, mister se faz tecer algumas consideraes.
Tradicionalmente, as decises do Tribunal Constitucional Federal alemo so
publicadas em uma coletnea intitulada Decises do Tribunal Constitucional Federal
(Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts). A coletnea normalmente
abreviada por meio da sigla BVerfGE. Nesse caso, indicam-se o volume e a pgina
de incio da transcrio daquela deciso. Assim, temos BVerfGE 7, 198, para
designar a deciso que se encontra no volume 7 da coletnea, com incio na pgina 198
do respectivo volume. Especificamente, nesse caso, trata-se do denominado Lth-
Urteil. Nesse contexto, BVerfGE 7, 198 (199) indica um trecho do Lth-Urteil que
se encontra precisamente na pgina 199 do volume correspondente. Essa a forma
usual de citar as decises j catalogadas do Tribunal Constitucional Federal. sempre
problemtico, contudo, citar julgamentos muito recentes dessa forma, j que eles
levam tempo para serem publicados no compndio de decises. Neste trabalho, optou-
se por citar as decises j includas no compndio por meio da abreviatura
BVerfGE. Entretanto, as decises que ainda no foram publicadas foram
mencionadas de acordo com o nmero do processo que originou o respectivo julgado,
em consonncia com o regime de citaes indicado no stio eletrnico do prprio
Tribunal (e.g. BVerfG, 2 PBvU 1/11).
4
cf. HORNBLOWER, Simon; SPAWFORTH, Antony. The Oxford Classical
Dictionary. 3rded. Oxford: Oxford University Press, 2003. pp. 319, 1374
6
A aluso aos monstros da mitologia grega faz referncia
quele que talvez seja o maior dilema do Direito Constitucional: o
n grdio entre democracia e Jurisdio Constitucional. Onde
comea e onde termina a discricionariedade do legislador? Onde
comea e onde termina a competncia do juiz constitucional?
O problema assume contornos ainda mais complexos,
quando pensamos no dilema da vinculao aos direitos
fundamentais (Dilemma der Grundrechtsbindung). Ei-lo
parafraseado: como pode o legislador estar vinculado aos direitos
fundamentais, se cabe a ele prprio conformar ou concertar tais
direitos, para que o indivduo possa deles fazer uso?5
Ao enunciar o dilema, CHRISTIAN BUMKE pensava
especialmente nos direitos fundamentais que so garantias
institucionais. o caso, por exemplo, do direito fundamental
propriedade, que, embora previsto na Constituio, se define a
partir de uma lei ordinria o Cdigo Civil. Como vincular o
legislador, se a prpria circunscrio do contedo do direito est
em norma infraconstitucional? O problema, porm, faz-se
presente, em alguma medida, em todos os direitos fundamentais.
Nenhum deles prescinde totalmente de medidas legislativas. E,
ainda que no fosse esse o caso, certo que os bens jurdico-
constitucionais colidem a cada instante. Se, ao menos em
princpio, cumpre ao legislador harmonizar tais conflitos, como
exatamente ele estar vinculado aos direitos fundamentais?
A ideia de que o legislador e a vontade da maioria esto
subordinados a um documento hierrquica e normativamente
5
cf. BUMKE, Christian. Ausgestaltung von Grundrechten. Tbingen: Mohr Siebeck,
2009. pp. 5, 31ss.
7
superior aos demais atos normativos causa, por si s, inmeras
consequncias. Alis, um destacado comentador da obra do
filsofo MARTIN HEIDEGGER cunhou a expresso diferena
constitucional6 para referir-se ao divrcio original entre a
Constituio e as leis. Tomou-se de emprstimo a clebre
diferena ontolgica de HEIDEGGER.7
Assim, a Constituio diferenciar-se-ia dos demais atos
normativos analogamente ao Ser que se diferencia dos entes. O
mbito ontolgico estaria para o ntico, assim como o
constitucional est para o legal. Isso porque a Constituio
estabelece critrios de validade e promulgao legiferante que ela
prpria no pode seguir, mas que serve para os demais atos
normativos.8
Segundo a comparao, a Constituio seria prvia,
superior e juridicamente ilimitada, porque s ela atribui sentido
jurdico a todo o resto do ordenamento. Ela , portanto, original e
fundante, em acepo semelhante ao Ser que instaura os entes,
do ponto de vista heideggereano.9
Defendemos nas pginas que se seguiro que a adoo
de nveis de intensidade do controle judicial contribuir para uma
atuao mais previsvel por parte do juiz constitucional. O
6
HAUGELAND, John. Dasein Disclosed. Cambridge, MA: Harvard University Press,
2013. pp. 53-5
7
HEIDEGGER, Martin (1927). Sein und Zeit. Tbingen: Niemeyer, 2006. p. 6;
HEIDEGGER, Martin (1927). Grundprobleme der Phnomenologie. Frankfurt am
Main: Vittorio Klostermann, 2005. pp. 22, 102, 454-5
8
2013. pp. 53-5
9
2013. pp. 53-5
8
trabalho admite o uso da mxima da proporcionalidade como
critrio de constitucionalidade das leis que limitam direitos
fundamentais. Argumenta-se, contudo, que a mxima da
proporcionalidade, por si s, fica aqum do desejvel.
necessrio concretiz-la, dando-lhe contornos mais rgidos.
A assim chamada contradio insolvel entre a
liberdade individual e a autodeterminao democrtica10 reclama
uma soluo ou uma tentativa ou esboo de soluo
compatvel com a sua complexidade. A adoo de nveis de
intensidade de controle judicial restringe a atuao do juiz e
distribui de maneira mais transparente e menos flexvel os
nus argumentativos.
Este , portanto, um trabalho sobre a teoria geral dos
direitos fundamentais. Entretanto, o fio condutor de toda a
exposio ser o direito fundamental liberdade de expresso.
Essa escolha deve-se no apenas ao fato de que a liberdade de
expresso funcionar como exemplo de que os nveis de
intensidade de controle podem e devem ser usados, mas
tambm porque a liberdade de expresso possui peculiaridades
que reclamam um controle de maior intensidade.11
Conforme indicado ao longo do texto, a proposta deste
trabalho (...) almeja evitar tanto Cila quanto Carbdis, pois to
necessrio quanto obstar a excessiva politizao dos direitos
fundamentais, entregando-os livre disposio do legislador
10
MLLERS, Christoph. Die drei Gewalten: Legitimation der Gewaltengliederung in
Verfassungsstaat, Europischer Integration und Internationalisierung. Weilerswist:
Velbrck Wissenschaft, 2008.
11
cf. Parte IV, Seo 4, item b, infra.
9
infraconstitucional, evitar-se, outrossim, a excessiva
juridicizao dos direitos fundamentais, a qual se manifesta
precipuamente na tendncia de encontrar uma soluo para
todos os problemas jurdicos na Constituio.12
Convidamos, portanto, o leitor a percorrer uma
Odisseia; ao longo dessa travessia, sero abordados conceitos
como narcisismo constitucional, humildade constitucional,
prudncia constitucional, Tribunal Constitucional como Navalha de
Ockham, (hubris) judiciria, motivos endoconstitucionais e
estruturoconstitucionais de reduo da margem de
discricionariedade do legislador, etc.
O fio condutor da exposio o direito fundamental
liberdade de expresso um dos mais difundidos direitos
fundamentais no mundo. Ele encontra-se previsto em numerosos
textos constitucionais, alm de ser assegurado por meio de
diferentes tratados internacionais.
A ttulo de exemplo, possvel mencionar os seguintes
pases cujas Constituies consignam expressamente a garantia
da liberdade de expresso: Afeganisto (art. 34), frica do Sul
(art. 16)13, Albnia (art. 22, (1)), Arglia (art. 41), Andorra (art.
12), Angola (arts. 32 e 40), Antgua e Barbuda (arts. 3, b; e 12),
Argentina (art. 14), Armnia (art. 27), Azerbaijo (art. 47),
Bahamas (art. 23), Bahrein (art. 23), Bangladesh (art. 39, (2)),
Barbados (arts. 11, d; e 20), Bielorrssia (art. 33), Blgica (art.
12
cf. Parte IV, Seo 5, infra.
13
Para a atuao da Corte Constitucional da frica do Sul em matria de direitos
fundamentais, inclusive quanto liberdade de expresso, cf. COSTA NETO, Joo. A
Corte Constitucional sul-africana e os direitos fundamentais: um paradigma a ser
seguido? (2014) 7 Observatrio da Jurisdio Constitucional, 190225.
10
19), Belize (art. 3, b; e 12), Benim (art. 23), Buto (art. 7, (2)),
Bolvia (art. 21, (5)), Bsnia e Herzegovina (art. 2, (3), h),
Botsuana (seo 12), Brasil (art. 5, IV e IX), Bulgria (arts. 34,
(1); e 39), Burquina Faso (art. 8), Burundi (art. 31), Camboja (art.
41), Camares (item 16 do prembulo), Canad (parte I, seo B,
art. 2, b)14, Cabo Verde (arts. 27, (2); e 45, (1)), Cazaquisto (art.
20, (1)), Chade (art. 27), Chile (art. 19, (12)), China (art. 35),
Cingapura (art. 14, (1), a), Colmbia (art. 20), Comores
(prembulo), Coreia do Norte (art. 67), Coreia do Sul (art. 21),
Cosovo (art. 40), Costa Rica (arts. 28 e 29), Costa do Marfim (arts.
9 e 10), Crocia (art. 38), Cuba (art. 53), Chipre (art. 19, (1)),
Dinamarca (art. 77), Dominica (art. 1, b), Equador (arts. 39; 45;
e 66, (6), (13)), Egito (art. 65), El Salvador (art. 6), Emirados
rabes Unidos (art. 30), Eritreia (art. 19, (2)), Eslovquia (art. 26,
(1)), Eslovnia (art. 39), Espanha (art. 20, (1), a), Estados
Unidos (primeira emenda), Estnia (art. 45), Etipia (art. 29), Fiji
(art. 17), Finlndia (art. 12), Frana (art. 11)15, Gabo (art. 1, (2)),
Gmbia (art. 25 (1), a), Gergia (art. 19, (1)), Alemanha (art. 5,
(1)), Gana (art. 21, a), Grcia (art. 14, (1)), Granada (art. 10),
Guatemala (art. 35), Guin (art. 27), Guin-Bissau (art. 44),
Guin Equatorial (art. 13, b), Guiana (arts. 40, (1), b; e 146),
Haiti (art. 28), Honduras (arts. 72 e 74), Hungria (art. 9, (1), (4),
14
Refere-se Canadian Charter of Rights and Freedoms, que compe o Constitution
Act 1982. A propsito, cf. WEBBER, Jeremy. The Constitution of Canada: A
Contextual Analysis. Oxford: Hart, 2015.
15
Refere-se ao art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789,
parte integrante do Bloco de Constitucionalidade francs. Nesse sentido, cf.
BOYRON, Sophie. The Constitution of France: A Contextual Analysis. Oxford: Hart,
2013.
11
(5)), Imen (art. 42), Ilhas Marshall (art. 1, (1)), Ilhas Salomo
(arts. 3, b; e 12), ndia (art. 19, (1)), Indonsia (art. 28E, (2)),
Iraque (art. 38), Irlanda (art. 40, (6), (1)), Islndia (art. 73), Itlia
(art. 21), Jamaica (arts. 13, b; e 22, (1)), Japo (art. 21), Jibuti
(art. 15), Jordnia (art. 15, (1)), Kuaite (art. 36), Laos (art. 44),
Letnia (art. 100), Lbano (art. 13), Lesoto (arts. 4 (1); e 14),
Libria (art. 15), Lbia (art. 14), Liechtenstein (art. 40), Litunia
(art. 25), Luxemburgo (art. 24), Macednia (art. 16), Madagascar
(art. 10), Malaui (art. 35), Malsia (art. 10, (1)), Mali (art. 4), Malta
(art. 41), Maurcia (arts. 3, b; e 12, (1)), Mauritnia (art. 10),
Mxico (arts. 6 e 7), Micronsia (art. 4, (1)), Moldvia (art. 32, (1)),
Mnaco (art. 23), Monglia (art. 16, (16)), Montenegro (arts. 46 e
47), Marrocos (arts. 25 e 28), Moambique (art. 48, (1)), Myanmar
(art. 354), Nambia (art. 21, (1), a), Nauru (arts. 3 e 12, (1)),
Nepal (art. 12, (3), a), Nova Zelndia (art. 14)16, Nicargua (art.
30), Nger (art. 30), Nigria (art. 39, (1)), Noruega (art. 100), Om
(arts. 29 e 31), Paquisto (art. 19), Palau (art. 4, (2)), Papua Nova
Guin (art. 46), Paraguai (art. 26), Peru (art. 2), Filipinas (art. 3,
(4)), Polnia (art. 54, (1)), Portugal (art. 37), Qunia (art. 33, (1)),
Quiribati (arts. 3 e 12), Quirguisto (art. 31, (2)), Reino Unido
(subttulo 5, item 12)17, Repblica Centro-Africana (art. 14),
Repblica das Maldivas (art. 27), Repblica Democrtica do
16
A numerao indicada diz respeito ao New Zealand Bill of Rights Act, de 1990.
17
Sabe-se que o Reino Unido no possui um documento que possa propriamente ser
chamado de Constituio. A numerao indicada refere-se ao que mais se aproxima de
uma: o Human Rights Act, de 1998. A respeito, cf. LEYLAND, Peter. The
Constitution of the United Kingdom: A Contextual Analysis. 2nded. Oxford: Hart, 2012;
LOUGHLIN, Martin. The British Constitution. Oxford: Oxford University Press,
2013.
12
Congo (art. 23), Repblica do Congo (art. 19), Repblica
Dominicana (art. 49), Repblica Tcheca (art. 17)18, Romnia (art.
30), Rssia (art. 29, (1)), Ruanda (art. 34), So Cristvo e Neves
(art. 12), Santa Lcia (prembulo, alnea c), So Vicente e
Granadinas (arts. 1 e 10), Samoa (art. 13, (1), a), So Tom e
Prncipe (art. 28, (1)), Senegal (art. 10), Srvia (art. 46), Seicheles
(art. 22, (1)), Serra Leoa (art. 25), Somlia (art. 18), Sudo do Sul
(art. 24, (1)), Sri Lanka (art. 14, (1), a), Sudo (art. 39),
Suriname (art. 19), Suazilndia (art. 24, (1)), Sucia (captulo 2,
parte 1, art. 1)19, Sua (art. 16), Sria (art. 42, (2)), Taiwan (art.
11), Tajiquisto (art. 30), Tanznia (art. 18, (1)), Timor-Leste (art.
40), Togo (art. 26), Tonga (art. 7), Trindade e Tobago (art. 4, i),
Tunsia (art. 31), Turquia (art. 26), Turcomenisto (art. 28),
Tuvalu (art. 24), Uganda (art. 29, (1), a), Ucrnia (art. 34),
Uruguai (art. 29), Uzbequisto (art. 29), Vanuatu (art. 5, (1), g),
Venezuela (art. 57), Vietn (art. 69), Zmbia (art. 20), Zimbbue
(art. 61).
A heterognea lista de pases cujas Constituies
garantem a liberdade de expresso permite antever que o fato de
esse direito fundamental ter tamanha capilaridade no significa
18
Trata-se do art. 17 da Carta de Direitos Fundamentais e Liberdades Bsicas (Listina
zkladnch prv a svobod, No. 2/1993 Coll.), documento com o mesmo status da
Constituio da Repblica Tcheca. Ambos integram a Ordem Constitucional da
Repblica Tcheca, de maneira anloga ao que ocorre com o Bloco de
Constitucionalidade francs.
19
A numerao indicada refere-se ao assim chamado Instrumento de Governo
(Regeringsformen), de 1974. Este documento atribui, por meio de seu art. 3, status
constitucional a quatro leis inclusive ao prprio Instrumento de Governo ,
intitulando-os Leis Fundamentais. A ltima das leis fundamentais dedica-se
especificamente liberdade de expresso. Trata-se da Lei Fundamental sobre
Liberdade de Expresso, de 1991 (Yttrandefrihetsgrundlagen).
13
que ele seja uniformemente protegido. Na verdade, poucos temas
de direito constitucional parecem suscitar tanta divergncia
quanto a discusso sobre a abrangncia que se deve atribuir
proteo do discurso.
Eis, portanto, a questo fulcral, a Gretchenfrage, que
nos dirigida hoje quando se trata de liberdade de expresso:
como encontrar a medida certa de proteo jurdica que se deve
dar ao discurso? Para responder essa pergunta, precisamos
encontrar o equilbrio entre as esferas de atuao do legislador,
que limita a liberdade de expresso, e do juiz constitucional, que
deve zelar pela eficcia desse direito fundamental.
Encontramo-nos entre dois polos, entre dois abismos
em potencial. Se favorecermos em demasia o legislador, os
direitos fundamentais perdero sua razo de ser; seremos,
portanto, abocanhados por Cila. Por outro lado, se concedermos
poder excessivo aos juzes, acabaremos com a democracia;
seremos, portanto, engolidos por Carbdis. esse o pano de
fundo da presente investigao.
Este texto foi dividido em quatro partes.
Primeiramente, dedica-se aos fundamentos que justificam ou
legitimam a proteo de que goza a liberdade de expresso. Em
outras palavras, buscou-se entender por que se deve proteger
constitucionalmente a liberdade de expresso. Trata-se de um
meio para promover a democracia? Identificaram-se dois tipos
bsicos de argumento: o primeiro baseia-se em consideraes
consequencialistas ou instrumentais; o segundo, em motivos
deontolgicos ou intrnsecos. Chegou-se concluso de que os
argumentos consequencialistas reforam a necessidade de se
14
tutelar juridicamente a liberdade de expresso. Os argumentos
consequencialistas, por si ss, no so, contudo, suficientes para
justificar a liberdade de expresso satisfatoriamente.
Na segunda parte, procedeu-se a uma sucinta anlise
da liberdade de expresso nos ordenamentos jurdicos alemo e
norte-americano. Ambos garantem a liberdade de expresso como
um direito fundamental. Porm, embora os dois o faam, cada
sistema protege a liberdade de expresso de maneira diferente.
Grosso modo, pode-se dizer que, no direito norte-americano, a
liberdade de expresso menos limitada e menos restrita do que
na Alemanha. Dessa forma, trata-se de dois paradigmas distintos
sobre como garantir a liberdade de expresso. O cotejo em
questo foi feito predominantemente a partir do estudo das
orientaes jurisprudenciais dos rgos de cpula do Poder
Judicirio dos EUA e da Alemanha, nomeadamente, a Suprema
Corte e o Tribunal Constitucional Federal.
A terceira parte tenta provar uma tese: a de que
possvel e at necessrio unir o sopesamento e o carter de
trunfo dos direitos fundamentais. Nesse sentido, conclumos que
a liberdade de expresso uma forma de ou anloga a uma
promessa. Enquanto tal, a liberdade de expresso uma razo
excludente (exclusionary reason) e, portanto, neutraliza
argumentos e interesses que normalmente teriam maior impacto,
se no fosse a fora do trunfo (isto , do direito fundamental).
Foram deduzidas e esclarecidas importantes consequncias a
partir da relao entre a liberdade de expresso e as promessas.
Tais consequncias influem, inclusive, sobre os fundamentos e o
grau de proteo que se deve conceder liberdade de expresso,
15
o que une as partes primeira e terceira deste trabalho. Tambm
discorremos sobre as preferncias abstratas no sopesamento,
sobre a margem de vitria ou vantagem prvia (winning
margin; Abwgungsvorsprung) do direito fundamental, sobre as
teorias interna e externa dos direitos fundamentais, sobre as
crticas ao sopesamento, etc.
A quarta parte explica brevemente no que consistem os
nveis de intensidade ou densidade de controle judicial, por meio
dos standards of review, do direito norte-americano, e dos
Kontrolldichten, do direito alemo. Discorre-se tambm sobre a
Stufentheorie, aplicada na Alemanha ao direito fundamental
liberdade profissional. Os nveis de intensidade ou densidade
fornecem maior racionalidade e previsibilidade s decises
judiciais. Se corretamente aplicados, eles podem servir para
delimitar mais claramente o espao de margem de conformao
ou discricionariedade de que dispe o legislador.20 Da dizer-se
que os nveis de intensidade ajudam a concretizar a chamada
Constituio-moldura isto , aquela que no probe, nem exige
20
Em regra, traduziu-se Spielraum por margem de conformao ou margem de
ao, j que, em alemo, o termo discricionariedade melhor traduzido como
Ermessen, que o termo tcnico correspondente em Direito Administrativo. Da
falar-se em Ermessenspielraum. Se traduzssemos Spielraum por
discricionariedade conforme fez VIRGLIO AFONSO DA SILVA ao traduzir a obra
Teoria dos Direitos Fundamentais de ROBERT ALEXY , teramos que traduzir
Ermessensspielraum por discricionariedade da discricionariedade, o que seria
inadequado. Por isso, preferimos a traduo margem de conformao. Houve,
porm, algumas excees que sero facilmente notadas e compreendidas ao longo do
texto e no prprio ttulo do trabalho, evidentemente , mormente quando nos pareceu
que o termo soava estranho, pouco intuitivo ou excessivamente longo. Nestes casos,
usou-se apenas discricionariedade, ainda que no se trate da soluo ideal.
16
tudo; que deixa um espao em branco, uma moldura, dentro da
qual o legislador democraticamente legitimado poder agir.
Ainda na quarta parte, entendeu-se que a margem de
conformao do legislador deve ser ampla, em regra. Todavia, h
reas constitucionalmente tuteladas em que ela menos ampla
ou, at mesmo, bastante restrita. Isso ocorre em funo de
motivos endoconstitucionais ou estruturoconstitucionais.
Endoconstitucionais so as razes especficas ou internas a um
dado texto constitucional. Estruturoconstitucionais so razes
estruturais ou conglobantes, que geralmente defluem da prpria
ideia de Constituio democrtica. Exemplificou-se que, no
Brasil, tudo leva a crer, diante dos dispositivos constitucionais e
da realidade atual do Congresso Nacional, que o legislador
brasileiro infraconstitucional dispe de pouca margem de
conformao no que se refere ao meio ambiente. Isso por razes
endoconstitucionais, que foram devidamente enumeradas. Por
outro lado, a pouca liberdade de que deve dispor o legislador
infraconstitucional para concertar as relaes jurdicas e as
normas eleitorais de tipo estruturoconstitucional, assim como
ocorre com a liberdade de expresso.
A liberdade de expresso foge regra segundo a qual a
margem de conformao do legislador deve ser ampla.
Normalmente, em uma democracia, os dispositivos
constitucionais devem ser interpretados de modo a delinear de
maneira ampla e pouco restritiva as molduras superior
(bermaverbot) e inferior (Untermaverbot) dentro das quais o
legislador pode agir. Todavia, sobretudo em virtude dos robustos
e numerosos fundamentos que a legitimam e justificam, a
17
liberdade de expresso ostenta um regime constitucionalmente
privilegiado. Tal regime no lhe exclusivo, j que se viu que
semelhante ao das regras eleitorais, por exemplo; mas no s.
Os fundamentos consignados na primeira parte deste
trabalho densificam a necessidade e o mbito de proteo da
liberdade de expresso; consequentemente, impe-se um grau de
intensidade ou densidade maior ao controle judicial exercido
sobre medidas que visem a limitar a liberdade de expresso.
Na quarta parte, propusemos um modelo semelhante
Stufentheorie, porm aplicvel liberdade de expresso. As
diferentes espcies de discurso foram classificadas em 3 grupos:
discurso poltico, discurso no-poltico e discurso meramente
empresarial. A cada grupo foi atribudo um peso abstrato
especfico e requisitos mais claros para eventual limitao por lei.
Com isso, espera-se ganhar previsibilidade, estabilidade e
transparncia no controle judicial de leis que restringem a
liberdade de expresso.
18
Parte I Dos fundamentos do direito fundamental
O principal foco do presente trabalho a liberdade de
expresso em sua dimenso negativa. Cuida-se, portanto, do
direito de expressar-se sem obstculos ou restries.21 Esse
direito oposto, em princpio, contra o Estado. Nessa perspectiva,
qualquer obstculo ou estorvo contra aquele que manifesta suas
opinies configura, em alguma medida, uma interferncia no
direito liberdade de expresso.
Podem ser considerados obstculos ao mencionado
direito fundamental a censura, sanes penais, cveis ou
administrativas, ameaas de violncia, restries legais, queima
de livros, softwares de bloqueio de pginas na internet, etc.22
Decerto, h muita controvrsia acerca do que seja um obstculo
liberdade de expresso. Porm, os exemplos dados acima
fornecem uma ideia inicial do contexto em que se insere o
problema.
A seu turno, tambm se discute sobre a definio de
discurso. No momento apropriado, sero apresentadas
21
Sobre o conceito de liberdade negativa em oposio ao de liberdade positiva, cf.
BERLIN, Isaiah (1958). Two Concepts of Liberty, in Liberty. Oxford: Oxford
University Press, 2002. pp. 169-78. Sobre a relevncia dessa diferena para a mxima
da proporcionalidade, cf. BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de
Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. 3ed. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2007. pp. 472-5; BOROWSKI, Martin. Grundrechte als
Prinzipien. 2.Auf. Baden-Baden: Nomos, 2007. pp. 47ss.
22
WARBURTON, Nigel. Free Speech. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 8
19
diferentes perspectivas a propsito do tema, mormente luz dos
ordenamentos jurdicos alemo e norte-americano.23 No
obstante, preciso antecipar, por ora, que o discurso abrangido
pela liberdade de expresso normalmente entendido em acepo
assaz ampla. Desse modo, inclui vrios meios e formas de
expresso, como a escrita em geral (jornais, peas, romances,
etc.), filmes, vdeos, caricaturas, etc. H inmeras formas de
manifestar opinio, desde queimar uma bandeira at publicar
crticas em um blog na internet.24 Saber quais delas so
admissveis uma das mais debatidas questes constitucionais.
Se, de um lado, a definio do que seja discurso , em
princpio, ampla, por outro lado necessrio saber o que justifica
tamanha proteo. especialmente relevante investigar os
fundamentos da liberdade de expresso, porque, a partir deles,
ser possvel aferir que limites podem ser legitimamente impostos
a esse direito fundamental. Em linhas gerais, possvel agrupar
os argumentos que embasam a proteo do discurso em duas
categorias: (1) justificativas de tipo instrumental ou
consequencialista; (2) justificativas de tipo intrnseco ou
deontolgico.
No primeiro caso, tutela-se a liberdade de expresso
por causa de algum benefcio ou vantagem a ser obtida. Alega-se,
por exemplo, que a liberdade de expresso crucial para o
funcionamento apropriado da democracia, ou para o
florescimento da sociedade, ou para a obteno da verdade.
Perceba-se que, sob essa tica, a garantia constitucional vista
23
cf. Parte II, infra.
24
WARBURTON, Nigel. Free Speech. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 5
20
como um meio atravs do qual se obter um benefcio, um
objetivo almejado.25
No segundo grupo, h os argumentos que buscam
fundamentar o direito fundamental liberdade de expresso
independentemente de qualquer resultado que da possa advir.
Em linhas gerais, parte-se de uma concepo de indivduo
baseada na autonomia ou na dignidade, de sorte que a limitao
do discurso vista como um desrespeito capacidade, nsita a
cada indivduo, de pensar e decidir por si prprio. Nesse contexto,
o valor da liberdade de expresso seria intrnseco ao conceito de
autonomia garantido a todo ser humano.26
2) Justificativas de tipo instrumental ou consequencialista

As justificativas de tipo instrumental ou
consequencialista foram classificadas em trs grandes grupos: a)
argumentos baseados na busca pela verdade; b) abordagem
democrtico-funcional; c) fomento da tolerncia e do pluralismo.
despiciendo dizer que o rol listado meramente exemplificativo.
perfeitamento possvel conceber outras teorias que legitimem a
proteo jurdica da liberdade de expresso.
O propsito desta Parte I, contudo, apenas fornecer
subsdios para classificar o discurso de acordo com o grau de
proteo que se lhe deve atribuir. Para tanto, as teorias
apresentadas j se mostram satisfatrias.
25
WARBURTON, Nigel. Free Speech. Oxford: Oxford University Press, 2009. pp.
16-7
26
WARBURTON, Nigel. Free Speech. Oxford: Oxford University Press, 2009. pp.
16-7
21
a) Argumentos baseados na busca pela verdade
Os defensores de argumentos baseados na busca pela
verdade acreditam que a liberdade de expresso deve ser
garantida, a fim de que haja uma maior probabilidade de ser
descoberta a verdade. Intuitivamente, se as ideias circularem
livremente, no haver o risco de alguma verdade ser silenciada;
de ficarmos privados de a conhecer.
difundida a metfora associada tese da busca
pela verdade de que se deve instituir um verdadeiro mercado
livre de ideias (free market of ideas ou marketplace of ideas). Ver-
se-, na Parte II, que esse termo foi utilizado pela Suprema Corte
em mais de um julgado.27 Os argumentos que buscam justificar a
proteo da liberdade de expresso com fulcro na busca pela
verdade partem, em geral, de um pressuposto epistmico: a
falibilidade.
Sob essa tica, todos os seres humanos so falveis, o
que significa, obviamente, que todos podem equivocar-se quanto
ao que seja a verdade. S seria admissvel conceder o poder de
censurar uma opinio, se algumas pessoas tivessem um acesso
privilegiado verdade. Todavia, como tais pessoas no existem
porquanto a falibilidade cognitiva uma limitao inerentemente
humana , os ganhos oriundos de permitir o livre fluxo de ideias
superam as respectivas perdas.
Dito de outra maneira: quando h liberdade de
expresso, verdades que seriam suprimidas so preservadas.
27
cf., e.g., Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 626 (1919) (Holmes, J., dissenting)
22
Ainda que algumas das ideias livremente em fluxo sejam
efetivamente falsas, o ganho ao se preservarem aquelas que so
verdadeiras supera a perda de manter as falsas em circulao.
Repare-se que o argumento da busca pela verdade
fortemente instrumental, pois defende-se a liberdade de
expresso como meio para a obteno de um resultado que se
julga desejvel: a maior probabilidade de encontrar a verdade.
No de surpreender, portanto, que um dos mais clebres
defensores da busca pela verdade como fundamento para a tutela
da liberdade de expresso seja o filsofo utilitarista JOHN STUART
MILL.28
b) Abordagem democrtico-funcional
Conforme a abordagem democrtico-funcional, os
direitos fundamentais servem para promover a democracia. Eles
devem ser garantidos em funo das vantagens que trazem para
o debate pblico e poltico. Destacam-se, portanto, os direitos
fundamentais liberdade de expresso, de associao e de
reunio.29
ERNST-WOLFGANG BCKENFRDE classifica a teoria
democrtico-funcional dos direitos fundamentais como uma
teoria axiolgica. Segundo ele, ao contrrio da teoria liberal dos
direitos fundamentais, a teoria democrtico-funcional no
28
cf. STUART MILL, John (1859). On Liberty, in On Liberty and Other Essays.
Oxford: Oxford University Press, 2008.
29
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1975). Grundrechtstheorie und
Grundrechtsinterpretation, in Wissenschaft, Politik, Verfassungsgericht: Aufstze von
Ernst-Wolfgang Bckenfrde. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2006. p. 175
23
assegura os direitos fundamentais enquanto direitos subjetivos
dos cidados.30
Sob essa perspectiva, a teoria democrtico-funcional
garantiria os direitos fundamentais apenas luz de uma ordem
objetiva, fundada em uma deciso axiolgica
(Wertenstscheidung).31 Reala-se, portanto, a dimenso objetiva
dos direitos fundamentais, em detrimento da dimenso
subjetiva.32
A dimenso democrtico-funcional transforma o
processo democrtico no sentido derradeiro dos direitos
fundamentais. Contribuir para a formao da vontade poltica da
sociedade passa, dessa forma, a ser o fator constitutivo, a razo
de ser, dos direitos fundamentais.
Mesmo os direitos que no possuem conotao
democrtica evidente s sero garantidos na exata medida em
que colaborarem para a construo de um Estado de Direito,
formado por cidados livres. Trata-se de assegurar as condies
para que o cidado participe livremente do debate.33
30
31
32
Sobre as dimenses subjetiva e objetiva, cf. STERN, Klaus. Einleitung, in STERN,
Klaus; BECKER, Florian. Grundrechte-Kommentar. Kln: Carl Heymanns, 2010. pp.
17ss.; JARASS, Hans D. Funktionen und Dimensionen der Grundrechte, in
MERTEN, Detlef; PAPIER, Hans-Jrgen. Handbuch der Grundrechte: Allgemeine
Lehren I. Mnchen: C.F. Mller, 2006.
33
24
despiciendo dizer que, sob esse pano de fundo, o
direito fundamental liberdade de expresso possui valor
meramente instrumental. Em outras palavras, garante-se a
liberdade de expresso na proporo em que ela contribui para a
processo poltico de formao da vontade coletiva.
c) Fomento da tolerncia e do pluralismo

De acordo com a teoria baseada no fomento da
tolerncia e do pluralismo, uma sociedade que preze pela
liberdade de expresso ter mais chances de promover a
tolerncia. Entende-se que, dessa forma, a comunidade mais
provavelmente aceitar a coexistncia de opinies, ideias e modos
de vida diversos.34
LEE BOLLINGER destaca-se como um dos defensores do
fomento tolerncia e ao pluralismo. Para ele, proteger a
liberdade de expresso implica conter o impulso censitrio da
sociedade. Trata-se de combater a intolerncia, em suas
diferentes aparies e esferas, por meio da liberdade de
expresso.35
Assim, a liberdade de expresso promoveria a
tolerncia em geral, funcionando como instrumento para a
consecuo desse fim. A proteo liberdade de expresso
34
MILO, Dario; PENFOLD, Glenn; STEIN, Anthony. Freedom of Expression, in
WOOLMAN, Stu; BISHOP, Michael. Constitutional Law of South Africa. 2nded. Cape
Town: Juta, 2013. p. 42/28
35
cf. BOLLINGER, Lee C. The Tolerant Society. New York: Oxford University Press,
1986; BOLLINGER, Lee C. Images of a Free Press. Chicago: University of Chicago
Press, 1991; BOLLINGER, Lee C. Uninhibited, Robust, and Wide-Open: A Free Press
for a New Century. New York: Oxford University Press, 2010.
25
justificar-se-ia e moldar-se-ia em funo desse objetivo o
fomento tolerncia e ao pluralismo.
d) Vantagens das teorias de tipo instrumental ou

consequencialista
As teorias de tipo instrumental realam o bem do qual
derivam sua justificativa. Nesse sentido, a teoria fundada na
busca pela verdade indica, de antemo, seu alicerce: a busca pela
verdade. Esse tipo de teoria sujeita-se mais claramente a crticas,
e permite populao decidir se os bnus trazidos pela liberdade
de expresso superam seus nus.
Adotado um objetivo a ser perseguido por meio da
liberdade de expresso, ter-se- um parmetro mais claro para
discernir o discurso que merece proteo daquele que no a
merece. As limitaes liberdade de expresso podero, portanto,
pautar-se pelo resultado que se deseja alcanar.
Do ponto de vista coletivo, tambm parece mais fcil
justificar as teorias instrumentais, pois alega-se que a sociedade
receber um benefcio, uma vantagem. O fomento da prtica
democrtica, por exemplo, fornece uma justificativa nessa linha.
Presumidamente, trata-se de uma proposta mais palatvel
coletividade. Assim, promete-se ao povo uma sociedade melhor, a
longo prazo, desde que tutelado juridicamente o discurso, ainda
que impopular.
e) Insuficincias das teorias de tipo instrumental ou

consequencialistas
26
RONALD DWORKIN sustenta que argumentos de tipo
instrumental sequer so capazes de justificar a contento a
proteo do discurso poltico. Se a liberdade de expresso
necessria para que o povo possa controlar a si mesmo e tomar
suas decises coletivas livremente, ento h slidos motivos para
impedir que o Estado oculte certas informaes da populao.36
Contudo, se o prprio povo como um todo e no
meramente o Estado chega concluso esclarecida de que uma
dada informao ou manifestao de pensamento deve ter sua
divulgao impedida, ento no haveria razo para impedir que a
prpria populao o fizesse. O argumento no parece esclarecer
por que motivo no poderia a maioria impor censura aps uma
deliberao democrtica de espcie plebiscitria, por exemplo.37
Tampouco fica claro por que opinies sabidamente injuriosas
honra de uma figura poltica, por exemplo, merecem algum tipo
de proteo.38
Se a liberdade de expresso se basear exclusivamente
na desconfiana perante o governo e na sua aptido para
manipular informaes, foroso admitir que o povo pode vedar
certas formas de discurso poltico. Todavia, essa concluso no se
afigura plausvel, de modo que a invalidade da concluso
36
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1996. p. 203
37
1996. p. 203
38
cf. FISH, Stanley. Theres No Such Thing As Free Speech, and it's a Good Thing,
Too. New York: Oxford University Press, 1994. FISH critica o liberalismo e a ideia de
que a liberdade de expresso pode ser de alguma forma neutra. Para o autor, qualquer
proteo da liberdade de expresso ser, em certa medida, arbitrria e poltica, pois
implicar rejeitar certos discursos em favor de outros.
27
denuncia a falsidade da premissa. Se no se admitir que o povo
pode censurar o discurso poltico, outra dever ser a justificativa
para a liberdade de expresso.
No que se refere ao direito constitucional, nsito
ideia de hierarquia formal-normativo-constitucional que os
dispositivos previstos na Constituio esto acima das leis; e,
portanto, acima da vontade das maiorias transitrias.
A regra em uma democracia que a maioria decida,
por meio de lei, todo tipo de problema que surgir. Quais as regras
de trnsito? O que deve ser crime no pas? Quais as hipteses de
responsabilidade civil? Quais as regras jurdicas que devem ser
observadas na celebrao de um contrato de compra e venda?
Quais devem ser as excludentes de ilicitude ou de
antijuridicidade nos crimes perpetrados no territrio nacional?
Qual o prazo de interposio do recurso de apelao no processo
civil? E no processo penal? Todas essas perguntas so
respondidas por meio de lei, ou seja, por meio de ato normativo
infraconstitucional. Isso significa que a maioria sempre tem um
vasto poder de escolha e disposio sobre essas matrias.
Constituies so feitas para tratar de questes
essenciais, questes consideradas to cruciais que no podem ser
alteradas por uma simples maioria. Por isso, da mesma maneira
que errado exigir quruns qualificados para decidir
trivialidades39, equivocado deliberar, por meio de maioria
simples, sobre matrias que possuem assento eminentemente
39
MORLOK, Martin; MICHAEL, Lothar. Staatsorganisationsrecht. Baden-Baden:
Nomos, 2013. p. 150; O entendimento de que no h hierarquia entre lei ordinria e lei
complementar, sufragado pelo STF, adota fundamentos anlogos. A respeito, cf. STF,
RE 377.457/PR, Rel. MIN. GILMAR MENDES, julgado em 17/09/08, DJ 29/09/08.
28
constitucional. No primeiro caso, priva-se a maioria da sociedade
de sua prerrogativa de autodeterminao coletiva; no segundo,
retira-se das minorias o direito de que certas decises
fundamentais somente sejam tomadas com a sua concordncia.
Uma maioria no-qualificada no tem ao menos em
algumas matrias o direito de impor sua vontade s minorias40,
assim como as minorias no possuem, em regra, o direito de
impedir a maioria de realizar sua vontade por meio de leis
apropriadamente promulgadas.
Os direitos fundamentais no esto livremente
disposio das maiorias. Portanto, nem mesmo o povo se
encontra autorizado a vedar as formas de discurso poltico que
estejam protegidas pela liberdade de expresso. Nesse contexto,
parece claro que as teorias de tipo instrumental no oferecem
fundamento satisfatrio para a garantia constitucional da
Outrossim, esse tipo de teoria revela-se insuficiente
quando se pensa nas formas de expresso sem conotao poltica
imediata. Isso porque o discurso sem conotao poltica no
contribui para o debate democrtico. Existem manifestaes de
opinio que no visam a alterar a sociedade em que vivemos.
Desde um ponto de vista puramente instrumental, no h
motivos para proteger esse tipo de discurso.
Nas teorias baseadas na busca pela verdade, a
liberdade de expresso deve ser protegida para que possamos
chegar verdade. Contudo, existem manifestaes de opinio que
40
KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (VVDStL, 5).
Berlin u. Leipzig: Walter de Gruyter, 1929. p. 80
29
so pura e simplesmente opinies. Ou seja: no falam sobre fatos
ou sobre como o mundo ; apenas divulgam valores ou meras
opinies. Esse tipo de discurso no deve ser protegido, se
adotarmos uma teoria legitimadora baseada na busca pela
verdade.
relevante assinalar que, no caso das teorias de tipo
instrumental baseadas na busca pela verdade, encontra-se
presente uma pressuposio evolucionista, em ltima instncia.
Acredita-se que, ao longo do tempo, as boas ideias prevalecero,
enquanto que as ruins sero deixadas de lado.
Essa perspectiva evolucionista, e no propriamente
darwiniana uma vez que Charles Darwin apenas defendeu uma
teoria da transmigrao das espcies, sem que houvesse
propriamente uma componente axiolgica ou evolutiva em sua
tese. As espcies tornam-se mais aptas para sobreviver por meio
da seleo natural, o que no significa necessariamente que elas
fiquem melhores, nem que elas evoluam.41
um equvoco acreditar que a verdade ir aparecer
ou que ser maior a probabilidade de ela aparecer pelo simples
fato de no ter sido suprimida. Em primeiro lugar, porque a
prpria teoria que fundamenta a garantia da liberdade de
expresso na busca da verdade baseia-se na falibilidade humana,
o que implica que os seres humanos podem insistir em escolher
as opinies falsas, no obstante tenham acesso s verdadeiras.
Em segundo lugar, ainda que os seres humanos pudessem
identificar as ideias verdadeiras, nada garante que elas seriam
41
cf. DARWIN, Charles (1859). On the Origin of Species: A Facsimile of the First
Edition. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1964.
30
escolhidas. Decises irracionais e egostas, por exemplo, so
tomadas, mesmo quando no so as mais adequadas do ponto de
vista racional. A definio do que , afinal, racional bastante
discutvel.
Opinies ruins so tomadas como verdadeiras
cotidianamente. O mero decurso do tempo ou a confrontao com
a ideia verdadeira no assegura que a opinio correta ir
preponderar. Uma teoria com fulcro na busca pela verdade s
poderia fundamentar a proteo da liberdade de expresso
satisfatoriamente, se existisse alguma prova de que h uma
forma de evoluo intelectual. Em outras palavras: da mesma
forma que h, presumidamente, uma seleo natural das
caractersticas que aumentam a chance de uma dada espcie
sobreviver, deveria haver uma seleo natural das melhores
opinies, consideradas aquelas mais prximas da verdade.
Precisaramos, portanto, admitir alguma forma de darwinismo
social.
Esse tipo de viso no apenas ignora que o prprio
conceito de verdade bastante discutvel, como tambm no
oferece um elemento idneo capaz de demonstrar que a verdade
ir prevalecer.42 Na competio livre de ideias, opinies ruins
podem prevalecer. No h qualquer garantia de que a verdade
ainda que se assuma que h uma univocamente prevalecer,
seja porque as pessoas so falveis, seja porque aceitam ideias
por razes no-epistmicas.
42
Em sentido semelhante, cf. FISH, Stanley. The Trouble with Principle. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 1999. p. 103
31
Em suma, a preponderncia da verdade supondo que
ela seja possvel e abstraindo dos debates epistemolgicos acerca
do que seja a verdade ou o verdadeiro ser sempre uma
contingncia; jamais uma necessidade. Tampouco se pode dizer
que o mero fato de uma opinio verdadeira ser acessvel aumenta
a probabilidade de ser aceita, visto que haver sempre uma
tendncia de que mais opinies falsas estejam em circulao.
Por trs do argumento de OLIVER WENDELL HOLMES
sobre a liberdade de expresso, h uma perspectiva evolucionista
e social-darwinista, que supe que, na competio intelectual, as
opinies verdadeiras iro sempre triunfar, ainda que a longo
prazo.43
3) Justificativas de tipo intrnseco ou deontolgico

Justificativas de tipo intrnseco ou deontolgico so
aquelas que defendem a garantia da liberdade de expresso por si
s. No se protege a liberdade de expresso a fim de se obter uma
vantagem ou consequncia positiva; a prpria liberdade de
expresso algo vantajoso em si, algo intrinsicamente bom.
Pode-se conceber mais de uma justificativa de tipo
intrnseco ou deontolgico. Todavia, uma delas j fornece os
pontos argumentativos necessrios para o desenvolvimento do
trabalho. Dessa forma, analisaremos apenas a teoria fundada no
valor intrnseco da autodeterminao (autorealizao e
independncia tica).
43
POSNER, Richard. Reflections on Judging. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 2013. p. 169
32
a) O valor intrnseco da autodeterminao: autorealizao
e independncia tica
O ser humano um ser capaz, que deve escolher se, e
como, deseja manifestar suas opinies. Segundo a teoria que
justifica a liberdade de expresso a partir da autodeterminao,
os indivduos so todos iguais. A opinio de cada um possui o
mesmo peso, sem que algum esteja autorizado a castrar
manifestaes alheias de opinio.44
Nesse contexto, a liberdade de expresso constitui
parte do livre desenvolvimento da personalidade. Por meio dela, o
ser humano projeta-se no mundo, exteriorizando crenas,
interesses, gostos e personalidade.45 A dignidade humana, que
constitutiva da autonomia e da igualdade entre os seres
humanos, fundamenta a teoria do valor intrnseco da
autodeterminao. Isso porque a liberdade de expresso passa a
ser enxergada como prerrogativa do indivduo autnomo.46
RONALD DWORKIN parece defender que apenas uma
teoria intrnseca da autodeterminao pode justificar a contento a
liberdade de expresso:
It is the central, defining, premise of freedom of
speech that the offensiveness of ideas, or the
challenge they offer to traditional ideas, cannot
44
Town: Juta, 2013. p. 42/26
45
Town: Juta, 2013. p. 42/25
46
Town: Juta, 2013. p. 42/26
33
be a valid reason for censorship; once that
premise is abandoned it is difficult to see what
free speech means.47
Protegem-se, portanto, no apenas as afirmaes

verdadeiras ou dotadas de sentido que possam contribuir para o
debate democrtico , mas tambm outras formas de expresso,
simplesmente por emanarem de um ser humano, dotado de
autonomia e dignidade. Argumenta-se que um ser autnomo no
deveria permitir que outros controlassem suas manifestaes,
tendo em vista que a opinio de ambos possui o mesmo valor.48
Garante-se ao ser humano a liberdade de expresso,
facultando-lhe exercer esse direito independentemente do
contedo da manifestao. Da dizer-se que a teoria pressupe
um valor intrnseco. Presume-se que todas as manifestaes dos
seres humanos, por serem eles seres autnomos e dotados de
dignidade, possuem valor e so dignas de proteo jurdica. A
ningum se permite, portanto, impor patrulhas ideolgicas
sobre o discurso alheio.49
Tambm se deve impedir, segundo a teoria ora sob
exame, que o indivduo deixe de ter acesso a ideias alheias
47
1996. p. 206
48
Nesse sentido, cf. a opinio da Corte Constitucional Sul-Africana, redigida pela
juza KATE OREGAN, em Khumalo and Others v Holomisa, 2002 (5) SA 401; 2002
(8) BCLR 771.
49
Town: Juta, 2013. p. 42/27
34
consideradas nocivas.50 Se o indivduo autnomo, cabe a ele
julgar as manifestaes de outros seres igualmente autnomos. A
censura estatal estaria, portanto, descartada:
It is obviously inconsistent with respecting
citizens as responsible moral agents to dictate
what they can read on the basis of some official
judgment about what will improve or destroy
their characters, or what would cause them to
have incorrect views about social manners.51
A teoria intrnseca da autodeterminao sujeita-se a

crticas. A partir dela, passa a ser difcil discernir o discurso que
merece proteo constitucional do que no merece. Sobretudo em
suas formulaes mais inflexveis, todo tipo de discurso do dio,
por exemplo, teria que ser juridicamente protegido, por questo
de coerncia.52
Um aclito da teoria, e defensor intransigente do
discurso, poderia objetar que, por mais abominvel que seja, todo
discurso do dio deve ser protegido; ainda que no se concorde
com esse tipo de manifestao. Por outro lado, pode-se contra-
argumentar que, no caso de uma teoria intrnseca sem excees,
sempre se correr o risco de permitir o abuso do direito e o
solipsismo jurdico, j que quaisquer manifestaes, ainda que
teratolgicas, gozariam de proteo.
50
DWORKIN, Ronald. A Matter of Principle. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1985. pp. 335ss.
51
1996. pp. 207-8
52
cf. BOYLE, Kevin. Striking a Balance: Hate Speech, Freedom of Expression, and
Non-Discrimination. London: Article 19, 1992.
35
b) Desvantagens das teorias de tipo intrnseco ou
deontolgico
ERIC BARENDT aponta que justificar a liberdade de
expresso a partir da autodeterminao ou autorealizao
apresenta um risco: o de que a liberdade de expresso seja
idntica a um direito geral de liberdade ou a uma liberdade geral
autonomia moral. Se isso ocorrer, passa a ser difcil sustentar
que a liberdade de expresso realmente um direito
fundamental. Alis, o que ela teria de especial?53
Tambm se assevera que esse tipo de justificativa no
capaz de determinar a abrangncia que se deve dar liberdade de
expresso. No caso de um argumento instrumental, a proteo
cede quando os resultados ou ganhos so menores do que as
perdas. Conquanto no seja propriamente simples definir quando
isso ocorre, o processo menos complexo. Por outro lado, quando
se trata de proteger a liberdade de expresso por causa da
autodeterminao, difcil dizer at que ponto a expresso de
ideias essencial para a autorealizao do indivduo. Ser que ela
o sempre? Se no o for, como se devem estipular os limites ou
contornos dessa proteo?54
Acresa-se ainda que teorias deontolgicas baseadas
na autodeterminao no parecem oferecer razo suficiente para
legitimar a divulgao ou revelao de informaes (disclosure of
information), mas apenas a disseminao de ideias e opinies.
53
BARENDT, Eric. Freedom of Speech. 2nded. Oxford: Oxford University Press,
2005. p. 14
54
2005. pp. 14-5
36
Embora a ampla faculdade de disseminar as prprias ideias seja
um aspecto crucial do autodesenvolvimento e da dignidade
humana, o mesmo no pode ser dito quanto revelao de
notcias, informaes ou documentos alheios.55 56
No obstante, entende-se que os meios de comunicao

esto amparados pela liberdade de expresso no que tange a
notcias, informaes ou documentos referentes ao Estado; e que
esses veculos esto autorizados a tornar pblicas vrias dessas
informaes. Esse tipo de fenmeno melhor explicado por uma
teoria que justifique a liberdade de expresso luz da
democracia; uma teoria, portanto, que enfatize o interesse
instrumental daqueles que iro receber as informaes, e no
propriamente o de quem ir divulg-la.57
c) Vantagens das teorias de tipo intrnseco ou

deontolgico
Buscar-se- mostrar que raciocnios puramente
consequencialistas no so capazes de fundamentar o status de
direito fundamental ou de direito humano ostentado pela
liberdade de expresso. Conquanto corroborem a liberdade de
expresso, argumentos consequencialistas, por si ss, no podem
explicar o carter constitucional da liberdade de expresso. Esta
55
2005. p. 15
56
Sobre a liberdade de expresso e a dignidade humana, cf. COSTA NETO, Joo.
Dignidade Humana: Viso do Tribunal Constitucional Federal alemo, do STF e do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2014. pp. 66-76
57
2005. p. 15
37
a principal vantagem das teorias de tipo intrnseco ou
deontolgico.
As teorias de tipo intrnseco ou deontolgico, ex
hypothesi, conseguem fundamentar a contento o status
constitucional da liberdade de expresso. Para provar essa
hiptese, cumpre fazer uma digresso sobre as condies de
legitimidade que conferem autoridade ao Estado. Provada a
hiptese, poderemos concluir que a principal vantagem das
teorias de tipo intrnseco ou deontolgico consiste em serem as
nicas capazes de fundamentar satisfatoriamente a existncia de
um direito fundamental liberdade de expresso.
Em sua obra Lebendiges und Totes in Feuerbachs
Straftheorie, LUS GRECO chega concluso de que a teoria da
pena do jurista alemo PAUL JOHANN A. R. VON FEUERBACH
continha ao menos um erro crucial: a tentativa de justificar a
proibio de certas condutas, como a vedao da tortura, com
base em argumentos consequencialistas. Segundo GRECO, as
nicas justificativas plausveis para a proscrio de penas atrozes
devem ser de tipo deontolgico.58
plenamente possvel que a tortura, em certos casos,
cause resultados mais teis sociedade como um todo.
Considere-se, a ttulo de exemplo, o caso de um crime brbaro
que choque um pas. Acusar e condenar inocentes como se
fossem os verdadeiros responsveis pelo crime pode servir
perfeitamente para promover a paz social e inibir a reiterao
58
cf. GRECO, Lus. Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie: Ein Beitrag zur
gegenwrtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion. Berlin: Duncker & Humblot,
2009.
38
criminosa (preveno geral negativa). No obstante, parece haver
algo de terrivelmente ilegtimo nesse tipo de atitude.
A intuio moral por trs desse tipo de raciocnio no
se deixa reduzir a argumentos consequencialistas.59 Se h certas
esferas de autonomia que devem ser resguardadas
independentemente das consequncias, ento porque partimos
de premissas deontolgicas, ainda que encobertas, em nosso
raciocnio. Incumbe a um sistema jurdico expor tais premissas,
dando coerncia sua aplicao.60
Positivistas to diversos quanto HANS KELSEN, H.L.A.
HART, JOSEPH RAZ e JOSEPH GARDNER convergem quando se trata
de aceitar que o direito e a moral possuem ligaes conceituais.
um verdadeiro mito afirmar que os positivistas neguem esse tipo
de ligao.61 Nenhum dos autores citados acima preconiza essa
59
Esta ideia ser aprofundada na Parte III, Seo 6, infra, onde se buscou demonstrar
que os direitos fundamentais so anlogos s promessas. Nesse contexto, promessas e
direitos fundamentais no se deixam explicar por meio de argumentos puramente
consequencialistas. Ambos fundam razes excludentes que s podem ser bem
compreendidas a partir de um raciocnio deontolgico.
60
Um crtico poderia contra-argumentar que esses raciocnios tambm podem ser
explicados por um utilitarismo de regras (rule utilitarianism); ou seja, no seriam
necessariamente deontolgicos. A objeo no convincente, pois acreditamos que,
em ltima instncia, o utilitarismo de regras padece dos principais problemas do
utilitarismo de atos (act utilitarianism). Dada a devida abrangncia deste texto, no
possvel adentrar pormenores. Um esboo da tese ora defendida, com os respectivos
argumentos, pode ser encontrada em: HARMAN, Gilbert. Explaining Value and Other
Essays in Moral Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 2000. pp. 53ss.
61
GARDNER, John. Law as a Leap of Faith. Oxford: Oxford University Press, 2012.
pp. ix, 48ss. Na p. 48, GARDNER afirma, acerca da proposta de que no h qualquer
conexo necessria entre o direito e a moralidade, que [e]ssa tese absurda e
nenhum jusfilsofo digno de nota jamais a admitiu nesses termos.
39
opinio, ainda que, no caso exclusivo de KELSEN, seja possvel
argumentar que isso s tenha sido admitido tardiamente.62
Em outras palavras, a principal tese do positivismo
hodierno no que o direito e a moral estejam conceitual e
necessariamente dissociados um do outro, mas sim que o direito
uma criao puramente humana e social. O direito nasce de
fatos sociais. Mas, ento, o que dota o direito de carter
prescritivo? A resposta desta pergunta suscita questionamentos
sobre as condies de legitimidade do Estado, problema ligado ao
fundamento de autoridade das normas.
Para H.L.A. HART, dizer proibido matar o mesmo
que afirmar A lei do pas X probe os cidados de matar. Assim,
toda prescrio poderia ser decomposta na forma de uma
descrio, mas no indefinidamente. LUS DUARTE DALMEIDA
perfilha o mesmo entendimento. Isso porque, ao final da cadeia
descritiva, necessrio que haja um enunciado do tipo A
Constituio do pas X deve ser seguida (veja-se que esta ltima
proposio moral; e no jurdica). S assim ser possvel extrair
carter prescritivo da norma proibido matar, a qual retira sua
fora normativa de normas superiores.63
62
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2.Auf. Wien: Franz Deuticke, 1967. pp. 442-3
63
HART, H.L.A. Legal and Moral Obligation, in MELDEN, A.I. (ed). Essays in
Moral Philosophy. Seattle, WA: University of Washington Press, 1958. p. 83; HART,
H.L.A. Legal Duty and Obligation, in HART, H.L.A. Essays on Bentham:
Jurisprudence and Political Theory. Oxford: Clarendon Press, 1982. pp. 153, 160-61;
HART, H.L.A. Problems of the Philosophy of Law, in HART, H.L.A. Essays in
Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Clarendon Press, 1983. pp. 91-92; Para
esclarecimentos e defesa da posio de HART e crtica de RAZ, cf. DUARTE
DALMEIDA, Lus. Legal Statements and Normative Language (2011) 30 Law and
Philosophy, 167199.
40
Essas normas superiores retiram validade de outras
normas superiores, e assim sucessivamente, at chegarmos, por
exemplo, ao enunciado A Constituio do pas X deve ser
seguida. Em suma, s haveria um nico enunciado
genuinamente prescritivo; sobre ele, assentar-se-iam todas as
demais normas, as quais seriam, na verdade, enunciados
descritivos. Note-se que o enunciado A Constituio do pas X
deve ser seguida sobre o qual se assenta toda a ordem jurdica
no ele prprio jurdico; mas sim moral.
JOSEPH RAZ, por exemplo, no concorda com a
afirmao de que proibido matar um enunciado jurdico
(legal statement) descritivo. A decomposio em normas
descritivas inadequada. Para ele, o fato de a linguagem ser
prescritiva decisivo.64
No caso de HANS KELSEN, difcil captar qual era a sua
opinio sobre esse tema, sobretudo porque ela parece ter mudado
ao longo do tempo. Entretanto, KELSEN provavelmente diria que o
contedo eminentemente prescritivo, tirando esse carter
prescritivo da norma hierarquicamente superior, a qual, por sua
vez, tira seu carter vinculante da norma que lhe
hierarquicamente superior, e assim sucessivamente, at a norma
fundamental hipottica (Grundnorm).65 Tambm no caso de
KELSEN a norma que finalmente atribui validade a todo o sistema
64
RAZ, Joseph. The Authority of Law. 2nded. Oxford: Oxford University Press, 2009.
pp. 37-52, 53-77, 122-45, 146-59, 293-312
65
KELSEN, Hans (1934). Reine Rechtslehre. 1.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2008.
p. 93
41
a Grundnorm no compe, ela prpria, o direito positivo,
embora lhe sirva de fundamento ltimo.
Essa digresso relativamente longa tem o seguinte
propsito: demonstrar que pensadores to diversos quanto HANS
KELSEN, H.L.A. HART, JOSEPH RAZ e JOHN GARDNER todos
rotulados como eptomes do positivismo entendem que o carter
prescritivo da norma , em derradeira instncia, fruto de um juzo
moral.
Trata-se do clebre problema jusfilosfico da
autoridade. O que justifica a autoridade de um sistema jurdico?
A resposta, ao final, : um juzo moral. Leia-se, a propsito da
possibilidade de se questionar ad infinitum a autoridade das
normas, o seguinte trecho de SCOTT SHAPIRO:
Suppose I go up to a child and say Pick up your
Toys! The child looks puzzled and responds,
Why should I listen to you? I say, Because I
said so. At this point, the child complains, But
why should I listen to you just because you said
so? When I say, Because I am your father, my
child replies, But why should children listen to
their fathers? When I say, Because children
always listen to their parents, my child shoots
back, Yes, but the fact that children always
listen to their parents does not mean that they
should listen to them.
Note that even though my child is being
impudent and imprudent, strictly speaking he
has a point. He is right to say that my telling him
to pick up his toys, that I am his father, or that
children always listen to their parents cannot by
themselves, or all together, give him a reason to
listen to me. These facts are merely descriptive
ones and, as Humes Law states, no normative
conclusion can follow from statements that
report them. In order to justify my claim to
42
authority, I must produce a principle that
bridges the descriptive-normative divide. I have
to say something like You should listen to me
because children should respect their parents,
or If you dont listen, Ill punish you and
punishments are bad.66
O excerto acima epitoma bem o problema. HANS

KELSEN, por exemplo, dedicou longos trechos de suas obras
tentativa de evitar o regresso ad infinitum descrito acima; tambm
buscou evitar derivar um imperativo de um fato, o que viola a
assim chamada Lei de Hume67 e o que h de mais elementar em
lgica dentica, por exemplo.68 Alis, vale mencionar que essas
preocupaes eram mais do que vlidas, pois o fato de algo
ocorrer no fornece razo suficiente para justificar que deva ser
assim. Muitas pessoas no pagam impostos, muitas pessoas
matam; mas da no se pode dizer que matar e sonegar sejam
condutas lcitas.
66
SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011. p. 47-
8
67
HUME, David (1738). A Treatise of Human Nature. Oxford: Oxford University
Press, 2000. pp. 300-1; cf. SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 2011. p. 47-8
68
Sobre a lgica dentica e o teorema segundo o qual no se pode derivar uma
obrigao de um fato, cf, e.g., HILPINEN, Risto. Deontic Logic: Introductory and
Systematic Readings. Berlin: Springer, 1981; ROYAKKERS, Lambr. Extending
Deontic Logic for the Formalisation of Legal Rules. Berlin: Springer, 1998;
RNNEDAL, Daniel. An Introduction to Deontic Logic. North Charleston, SC:
CreateSpace, 2009; ZOGLAUER, Thomas. Einfhrung in die formale Logik fr
Philosophen. 4.Auf. Stuttgart: UTB, 2008. pp. 135ss.; GABBAY, Dov; HORTY,
John; PARENT, Xavier. Handbook of Deontic Logic and Normative Systems. College
Publications: Milton Keynes, 2013; NAVARRO, Pablo E.; RODRIGUEZ, Jorge L.
Deontic Logic and Legal Systems. Cambridge: Cambridge University Press, 2014.
43
Esquematicamente, representa-se essa ideia na lgica
dentica da seguinte forma:
( )
Na frmula, uma ao qualquer. significa

permitido . corresponde ao condicional material (que,
imperfeitamente, pode ser transferido para a linguagem natural

como Se..., ento...). Na linguagem natural, podemos, pois,
expressar ( ) como Se o caso, ento permitido.
Negar essa frmula significa, portanto, dizer que

invlido inferir permitido a partir de o caso. Ou seja:
o simples fato de uma conduta ser praticada no a torna legtima.
Muitas pessoas so assassinadas, mas essa constatao que
verdadeira em nenhuma medida justifica o homicdio. No se
pode, portanto, tentar derivar uma obrigao a partir de um fato
ou constatao.
Por que devemos obedecer a um sistema jurdico? Por
que devemos obedecer s leis de um dado Estado? Sob pena de
passar-se de um fato para um imperativo, do ser para o dever ser,
necessrio pressupor, em algum momento, que o Estado
moralmente legtimo. Essa pressuposio moral sustenta aquilo
que se pode chamar de conjunto de condies de legitimidade do
Estado.
Uma quadrilha ou organizao criminosa pode ter
exatamente todas as caractersticas fsicas ou externas de um
Estado inclusive o tamanho de um. AGOSTINHO DE HIPONA
44
expressou a proximidade entre um Estado e um bando de
criminosos de maneira especialmente ilustrativa:
Remota itaque iustitia, quid sunt regna nisi
magna latrocinia? Quia et latrocinia quid sunt
nisi parna regna? Manus et ipsa hominum est,
imperio principis regitur, pacto societatis
astringitur, placiti lege praeda diuiditur. Hoc
malum si in tantum perditorum hominum
accessibus crescit, ut et loca teneat sedes
constituat, ciuitates occupet populos subiuget,
euidentius regni nomen adsumit, quod ei iam in
manifesto confert non dempta cupiditas, sed
addita inpunitas. Eleganter enim et ueraciter
Alexandro illi Magno quidam comprehensus
pirata respondit. Nam cum idem rex hominem
interrogaret, quid ei uideretur, ut mare haberet
infestum, ille libera contumacia: Quod tibi,
inquit, ut orbem terrarum; sed quia <id> ego
exiguo nauigio facio, latro uocor; quia tu magna
classe, imperator.69
Colocada a Justia de lado, o que so os reinos

seno grandes quadrilhas? Afinal, o que so
quadrilhas seno pequenos reinos? At o prprio
bando feito de homens, regido pela
autoridade de um prncipe, unido pelo pacto
da sociedade [criminosa], e os botins so
divididos segundo as leis pactuadas. Se, pela
admisso de tantos homens perdidos, esse mal
cresce, de modo que tambm possua lugares e
constitua sedes, ocupe cidades e subjugue
povos, [esse mal] assume, de forma mais
evidente, o nome de reino, o qual j lhe
conferido manifestamente; no por causa da
cobia que diminuiu, mas pela impunidade que
aumentou. De fato, um certo pirata que estava
preso respondeu a Alexandre, o Grande elegante
e verdadeiramente. Pois quando o rei dos
69
De Ciuitate Dei, IV, 4.
45
homens interrogou do pirata o que ele entendia
por tornar o mar inseguro e hostil, o pirata, com
desembaraada arrogncia, [respondeu]: aquilo
que tu entendes por [tornar inseguro e hostil] o
orbe da terra; mas porque eu fao isso com um
barco diminuto, sou chamado de ladro; tu,
porque [o fazes] com uma grande esquadra, [s
chamado de] imperador.
Ontologicamente, no existe diferena entre a coao

exercida por um oficial de justia auxiliado pela fora policial e
um ladro. Ambos empregam a fora para obter resultado
anlogo: apossar-se de um bem alheio. Desde um ponto de vista
puramente descritivo, a cena praticamente idntica, o que fez
com que vrios autores se ocupassem de casos semelhantes ao
descrito por AGOSTINHO.70 A legitimidade da conduta do oficial de
justia deflui de um juzo moral sobre a legitimidade do sistema
jurdico. Em derradeira instncia, esse juzo moral que confere
autoridade s ordens dadas por seus agentes.
O Estado nazista era, evidentemente, um Estado:
possua aparato organizacional de poder dotado de capilaridade e
eficincia. Em muitos casos, se uma norma ideologicamente
nazista fosse descumprida, a punio seria quase idntica ao que
acontecer, nos dias de hoje, se um cidado de um pas
democrtico violar uma norma.
O que diferencia um Estado legtimo de uma quadrilha
ou organizao criminosa que o uso do poder, no primeiro caso,
70
KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. 2.Auf. Wien: Franz Deuticke, 1967. p. 364;
HART, H.L.A (1961). The Concept of Law. 3rded. Oxford: Oxford University Press,
2012. pp. 6, 156; DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1977. p. 19; RINDERLE, Peter. Der Zweifel des
Anarchisten. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann, 2005. pp. 218-49
46
considerado legtimo; no segundo, ilegtimo. A diferena
depende, portanto, de um juzo moral. Quando o Estado penhora
os bens de um indivduo, essa ao no ontologicamente
distinta daquela em que um bandido coage uma pessoa a
entregar seus bens, subtraindo-lhos.
As condies de legitimidade do Estado compem o
cerne do respeito que devido queles que se encontram
submetidos sua autoridade. Existem certas barreiras que no
devem ser ultrapassadas pelo Estado, sob pena de perder-se essa
legitimidade; ou seja, sob pena de o Estado como ocorreu no
caso do nazismo tornar-se apenas um conjunto de bandidos,
uma quadrilha, uma refinada organizao criminosa. Conforme
visto, ao menos algumas dessas barreiras em face do Estado no
podem ser flexibilizadas em virtude de motivos
consequencialistas. Se assim, passa a ser relevante descobrir
que barreiras so essas.
A hiptese deste trabalho que ao menos uma parte da
liberdade de expresso emana diretamente das condies de
legitimidade do Estado, de modo que a violao a esse direito
fundamental, ao menos em alguns casos, corri e erode a prpria
legitimidade do Estado para invocar autoridade sobre os que
vivem sob seu jugo. Intuitivamente, parece haver algo de errado
no Estado que impede seus cidados de expressar suas opinies.
A liberdade de expresso no parece subordinar-se a
boas consequncias; isto , ainda que uma opinio cause
desconforto e no aumente o bem-estar da sociedade, dever ser
protegida juridicamente. Por esse motivo, tantos tratados
internacionais asseguram a liberdade de expresso. O mesmo
47
vale para as diversas Constituies indicadas na Introduo deste
trabalho, supra. Quer-se evitar que maiorias possam reprimir
opinies tidas como inconvenientes ou inoportunas.
Raciocnios puramente consequencialistas no
justificam suficientemente a necessidade de garantir a liberdade
de expresso em um texto constitucional ou em um tratado
internacional. Se a liberdade de expresso s deve ser tutelada na
exata medida em que promove a satisfao popular, sua proteo
jurdica deve ostentar natureza jurdica de lei ordinria. Assim, o
povo poder mudar as leis conforme mude a sua (in)satisfao
acerca das diferentes opinies. No haveria motivo para impedir a
maioria da populao de agir como censora do resto dos
cidados.
Se assim, a liberdade de expresso fundamenta-se
em um juzo moral, o qual conforme se entende amplamente
deve ser respeitado pelo prprio Estado, mesmo que a despeito do
que defende a maioria da populao. Se um ordenamento jurdico
retira seu carter prescritivo, em derradeira instncia, de um
juzo moral, ento o respeito liberdade de expresso integra as
condies de legitimidade dos Estados em geral.
A garantia da liberdade de expresso marca uma das
diferenas entre um Estado e um mero bando de criminosos. O
Estado que no assegura a liberdade de expresso transforma-se
em mera quadrilha, em um bando institucionalizado de coatores.
O problema, porm, complexo: se, de um lado, certo
que a liberdade de expresso constitui condio indispensvel de
legitimidade do Estado; de outro, difcil ou qui impossvel
definir os contornos exatos desse direito fundamental. Nesse
48
contexto, o sopesamento ou ponderao desempenha um papel
de racionalizao argumentativa, conforme se ver nos itens 3, 4,
5, 6, 7, 9 e 10 da Parte III, infra.
De resto, cumpre concluir que a justificao
puramente consequencialista da liberdade de expresso no
possui aptido para embasar a proteo constitucional da
liberdade de expresso. Por outro lado, isso no significa que
argumentos consequencialistas devam ser desconsiderados tout
court. Em razo do exposto, pode-se inferir que tanto argumentos
deontolgicos quanto consequencialistas sustentam o direito
fundamental liberdade de expresso.
4) As dimenses do direito fundamental liberdade de

expresso e os seus fundamentos legitimadores
Os fundamentos justificadores do direito fundamental
liberdade de expresso so mutualmente corroborantes e
complementares. A fora da proteo dada liberdade de
expresso deve variar conforme haja mais, ou menos, motivos
para garantir esse direito fundamental. Essa parece ser a
concluso a ser extrada do fato de os argumentos
consequencialistas no fundamentarem, por si ss, a liberdade de
expresso.
Por outro lado, argumentos consequencialistas podem
mostrar-se relevantes; no devem, portanto, serem simplesmente
colocados de lado. Essa relao pode ser expressada na forma de
uma Lei dos Fundamentos Legitimadores da Liberdade de
Expresso:
49
Quanto mais numerosos forem os fundamentos
legitimadores de um tipo de discurso, tanto
maior dever ser a sua proteo jurdica.
Convergindo argumentos deontolgicos e

consequencialistas para a liberdade de expresso, o nvel de
proteo ser mais elevado. Ao invs, se uma espcie de discurso
s se ampara sobre argumentos deontolgicos, a proteo no
ser to forte assim. Um dos propsitos deste trabalho
estratificar as espcies de discurso, fixando seus pesos abstratos.
Nos itens 3 e 4 da Parte IV, infra, restar claro que a
proteo ao discurso no deve variar de maneira completamente
ad hoc. Do contrrio, o casusmo conduzir-nos-ia a um sistema
confuso, pouco previsvel e significativamente suscetvel
parcialidade judicial. Uma alternativa consiste em classificar as
espcies de discurso, de modo a elaborar, para a liberdade de
expresso, um modelo semelhante Stufentheorie.71
A seguir, diferentes formas de discurso foram
classificadas de acordo com seus pesos abstratos:
I. Discurso poltico: peso abstrato srio (isto , 4)
II. Discurso no-poltico: peso abstrato mdio (isto
, 2)
III. Discurso meramente empresarial: peso abstrato
leve (isto , 1)
A classificao indicada acima ser retomada na Parte

IV, Seo 2, infra. Por ora, cumpre explicar os parmetros que
71
Sobre a Stufentheorie, cf. Parte IV, 1, c, infra.
50
levaram certos tipos de discurso a receber um peso abstrato
maior do que os demais, e vice-versa.
O nvel mais intenso de proteo corresponde ao tipo
de discurso que mais fundamentos legitimadores possui: o caso
do discurso poltico, que tanto promove a autodeterminao e o
livre desenvolvimento dos indivduos como contribui para o
debate democrtico. Temos motivos de tipo intrnseco e tambm
de tipo instrumental para proteger juridicamente o discurso
poltico.72
Todas as seguintes teorias corroboram a proteo do
discurso poltico: argumentos baseados na busca pela verdade;
abordagem democrtico-funcional; fomento da tolerncia e do
pluralismo. Nestes trs casos, h razes para proteger o discurso
poltico. Do ponto de vista consequencialista, os efeitos
intimidador ou resfriador tambm justificam a reduo da
margem de conformao do legislador.73 74 Tambm a
autodeterminao fundamenta a proteo do discurso poltico,
pois a expresso poltica uma forma de manifestao autnoma
do indviduo. De fato, a maior convergncia entre os fundamentos
legitimadores da liberdade de expresso ocorre no caso do
discurso poltico; portanto, em uma escala tridica com os valores
srio, mdio e leve, atribuiu-se-lhe peso abstrato srio. Essa a
72
cf. Parte I, Seo 2, itens a, b e c, e Seo 3, item a, supra.
73
KARPENSTEIN, Ulrich; MAYER, Franz C. EMRK Konvention zum Schutz der
Menschenrechte und Grundfreiheiten: Kommentar. Mnchen: C.H. Beck, 2012. pp.
286-7
74
Sobre os efeitos intimidador (einschchternde Wirkung) e resfriador (chilling effect),
cf. Parte II, Seo 2, item "b", infra.
51
concluso que se obtm a partir da Lei dos Fundamentos
Legitimadores da Liberdade de Expresso.
Como exemplos do discurso poltico, podemos citar:
crticas a um agente pblico nessa condio; propagandas e
aes de marketing voltadas disseminao de ideologias ou
propostas polticas e divulgao de candidatos; notcias sobre
corrupo ou sobre a atuao do Estado ou de seus agentes em
geral; informaes sobre polticos, ainda que envolvam a vida
privada; queima, com finalidade poltica, de bandeira ou outros
artefatos de cunho poltico ou ideolgico; etc.
O discurso no-poltico, por sua vez, transmite a
opinio de um indivduo. O discurso no-poltico serve como
categoria residual. A rigor, o discurso meramente empresarial
tambm no-poltico. Porm, o que se decidiu denominar de
discurso no-poltico consiste justamente em todo discurso que
no seja poltico e que no seja meramente empresarial. O
discurso no-poltico no colabora para o debate democrtico;
no se trata, portanto, de uma opinio que vise a mudar a
sociedade ou a fomentar um debate poltico.
O discurso no-poltico no pode amparar-se na teoria
democrtico-funcional. Ele conta, todavia, com a fora de teorias
de tipo de deontolgico, porquanto se trata da manifestao da
personalidade de um indivduo. Diante dessas consideraes,
podemos atribuir ao discurso no-poltico peso abstrato mdio.
Como exemplos do discurso no-poltico, podemos citar:
manifestaes artsticas de toda ordem; informaes sobre
52
condenados a crimes, como no caso Lebach75; notcias sobre
figuras pblicas, como artistas e personalidades, ainda que
envolvam a vida privada; etc.
Tratando-se, por fim, de discurso meramente
empresarial, no existe propriamente um indivduo cujo livre
desenvolvimento da personalidade seja tolhido. O discurso
meramente empresarial anuncia um produto; volta-se,
consequentemente, para o lucro, para a propaganda de um artigo
de venda. Em regra, cuida-se de uma pessoa jurdica; e no de
uma pessoa natural. E ainda que eventualmente manifestado por
um indviduo, o discurso meramente empresarial no se liga
diretamente sua individualidade, sua autonomia, sua
personalidade. As razes que justificam a proteo do discurso
meramente empresarial so mais fracas do que ocorre no caso do
discurso poltico ou do discurso no-poltico.
O principal argumento a favor da proteo do discurso
meramente empresarial parece ser a desconfiana quanto ao
Estado discernir a que tipo de informao o cidado pode ter
acesso. Assim, assumindo-se que cabe ao indivduo julgar as
informaes que recebe, ele teria o direito de, com base em suas
prprias convices, analisar o anncio empresarial. A proteo
do discurso inibiria o paternalismo estatal, fomentando nos
cidados um senso crtico prprio. Destarte, se uma empresa
(rectior: sociedade empresria) desejar divulgar seus produtos,
cabe ao indivduo ter acesso a essa informao.
75
BVerfGE 35, 202 (Lebach)
53
Com base na Lei dos Fundamentos Legitimadores da
Liberdade de Expresso, sendo menor o nmero de fundamentos
legitimadores, menor ser a proteo do discurso. O discurso
meramente empresarial o menos amparado pelos fundamentos
legitimadores da liberdade de expresso. Podemos atribuir-lhe,
por conseguinte, peso abstrato leve. Como exemplos do discurso
meramente empresarial, podemos citar: propagandas e aes de
marketing voltadas divulgao de um produto, como a
promoo de alimentos para crianas com alto teor de acar,
sdio e gorduras e de bebidas de baixo valor nutricional; etc.
O discurso jurdico e qui a linguagem em geral
interpretativo de fora a fora. No existe ponto arquimediano que
nos fornea respostas inconcussas. Logo, evidente que poder
haver divergncias quanto definio do que seja discurso
poltico, discurso no-poltico ou discurso meramente
empresarial. possvel objetar, portanto, que a proposta
consistente em classificar os tipos de discurso apenas oculta ou
procrastina o problema que se busca resolver.
Segundo esse argumento, o dissenso apenas seria
transferido para um outro momento. Ou seja: duas pessoas tero
vises diferente do que configura um discurso poltico. Divulgar a
infidelidade marital de um Senador da Repblica configura
discurso poltico? Que grau de proteo jurdica se deve atribuir a
uma revelao desse tipo?
Pode-se alegar que aqueles que acham que a
infidelidade marital do poltico merece pouca proteo diro que
no se trata de discurso poltico. Os que acham que merece
proteo alta diro que se trata, sim, de discurso poltico. Nesse
54
contexto, classificar as espcies de discurso apenas protrairia o
debate; sem apresentar qualquer ganho argumentativo, portanto.
Em certa medida, a crtica procede, porm de maneira
no mais do que trivial. De fato, o Direito uma atividade
interpretativa de fora a fora, isto , por completo. No existe um
ponto arquimediano ou inconcusso a partir do qual se possam
derivar respostas absolutas. Qualquer crena parte de certos
pressupostos e, ainda que se possam questionar os prprios
pressupostos, jamais possvel criticar todos esses pressupostos
ao mesmo tempo.76 No possvel desenvolver uma
argumentao ex nihilo.
Dessa forma, poder existir desavena quanto ao que
pode, ou no, ser considerado discurso poltico. Sem embargo, a
vantagem da proposta que ora se faz consiste em estruturar
melhor os pontos sobre os quais recairo a nfase argumentativa.
Trata-se de tornar o processo decisrio mais transparente.
Alm disso, toda prtica argumentativa depender de
alguma medida de consenso ou concordncia. No modelo ora
proposto, contudo, desloca-se a rea em que se exige consenso.
Originalmente, seria necessrio concordar com o grau de proteo
76
Autores to antagnicos quanto RONALD DWORKIN e STANLEY FISH, por exemplo,
concordam com a afirmao de que o discurso jurdico inteiramente interpretativo.
Sobre a impossibilidade de se questionarem por completo todas as prprias crenas ao
mesmo tempo, cf. WITTGENSTEIN, Ludwig (1969). ber Gewiheit. Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 2012. Sobre o carter completamente interpretativo do direito, cf.
FISH, Stanley. Is There a Text in This Class? The Authority of Interpretive
Communities. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980; DWORKIN, Ronald.
A Matter of Principle. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985; DWORKIN,
Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1986; FISH,
Stanley. Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric, and the Practice of Theory
in Literary and Legal Studies. Durham, NC: Duke University Press, 1989.
55
de que um tipo de discurso merecedor. Adotando-se, contudo, a
proposta deste trabalho, o foco de concordncia passa a ser mais
elementar. Em outras palavras, presumidamente mais simples
concordar sobre a classificao do tipo de discurso do que sobre o
seu grau de proteo jurdica.
Um modelo mais rgido de classificao do discurso,
desde que associado a nveis de intensidade do controle77, trar
como benefcio uma maior previsibilidade e transparncia na
atuao judicial. Passa-se a definir de maneira mais racional, e
no casustica, o nvel de intensidade do controle a ser exercido
pelo juiz constitucional sobre a lei, expresso da vontade
soberana do povo, levada a efeito pelo seu representante, o
legislador.
77
cf. Parte IV, infra.
56
Parte II Da liberdade de expresso nos
ordenamentos jurdicos alemo e norte-americano
Esta Parte II visa a familiarizar o leitor com o debate

sobre a liberdade de expresso nos ordenamentos jurdicos
alemo e norte-americano. Nas Partes III e IV, infra, precisaremos
recorrer a conceitos dos mencionados ordenamentos. A chamada
preferred position talvez seja o principal desses conceitos.
O propsito desta Parte II , portanto, fornecer
subsdios dos quais se lanar mo posteriormente. Ademais,
nveis de intensidade de controle judicial j so empregados nos
Estados Unidos e na Alemanha, ainda que cada um a seu modo,
e mesmo que de maneira diferente da defendida na Parte IV,
infra. Tambm dessa forma esta Parte II servir para
contextualizar, preliminarmente, os nveis de intensidade que j
so aplicados liberdade de expresso.
Ao leitor que conhea bem as discusses jurdicas
sobre a liberdade de expresso na Alemanha e nos EUA, sugere-
se passar diretamente Parte III.
1) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico norte-

americano
a) Consideraes histricas sobre a primeira emenda
Segundo DAVID STRAUSS, h uma tendncia de atribuir
aos idealizadores ou elaboradores (framers) da Constituio
americana uma grande previdncia, bem como uma viso
extremamente esclarecida sobre a liberdade de expresso.
57
Entretanto, as vises daqueles que redigiram e ratificaram a
primeira emenda so, de diversas maneiras, obscuras.78
Com base no que se pode dizer com razovel
segurana, parece certo que os redatores daquela poca no
imaginavam e no desejavam criar qualquer sistema de proteo
levemente semelhante com aquele que h, hoje, nos Estados
Unidos da Amrica. H evidncias considerveis de que formas de
supresso do discurso que so completamente inadmissveis hoje
eram naturalmente aceitas naquela poca.79
Nesse sentido, as garantias extradas atualmente da
primeira emenda nasceram de decises judiciais tomadas ao
longo do sculo XX. Cuida-se de mais um exemplo de alterao
informal da Constituio americana, o que faz DAVID STRAUSS
concluir que se trata, efetivamente, de uma Constituio viva
(living Constitution).80
Leia-se, a propsito da ideia originria por trs da First
Amendment, o seguinte trecho:
There is good argument that the First
Amendment was not understood to outlaw
prosecutions for seditious libel. There were some
prosecutions for seditious libel in states that had
adopted provisions like the First Amendment in
their own state constitutions suggesting that
78
STRAUSS, David A. The Living Constitution. Oxford: Oxford University Press,
2010. p. 52
79
2010. pp. 52-53; LIU, Goodwin; KARLAN, Pamela S.; SCHROEDER, Christopher H.
Keeping Faith with the Constitution. New York: Oxford University Press, 2010. pp.
77-80; LEVY, Leonard W. Emergence of a Free Press. New York: Oxford University
Press, 1985. p. 5
80
2010. p. 53
58
the original understanding of the language of the
First Amendment permitted such prosecutions.
And in 1798, Congress with the affirmative
votes of many of the framers of the First
Amendment enacted the Sedition Act, a federal
law that expressly punished dissent.81
De fato, os debates acerca do alcance da proteo do

discurso no direito norte-americano so constantes. James
Madison, por exemplo, um dos framers, condenou publicamente o
Sedition Act como uma violao da First Amendment, enquanto
que John Adams e Alexander Hamilton o defenderam.82
Ao passo que as segunda, quarta e nona emendas se
referem a direitos do povo (the people), as quinta, sexta e stima
emenda referem-se a direitos de indivduos. J as terceira e oitava
emendas probem certas aes, mas sem limitar a proibio a um
certo Poder (branch) do Estado. Assim, a primeira emenda a
nica a especificar que sua vedao contra o Congresso
(Congress).83
Nesse contexto, afirma-se que [t]he American system of
freedom of expression, as we know it, did not begin to emerge as a
coherent body of legal principles until well into the twentieth
century.84 Segundo STRAUSS, esse sistema foi fruto de tentativas e
81
2010. p. 61
82
2010. p. 61
83
2010. p. 56
84
2010. p. 62
59
erros, com muitos falsos comeos e correes subsequentes.85
STRAUSS assinala ainda que, depois de assentados certos
princpios criados por decises da Supreme Court, tais princpios
passaram a ser anacronicamente atribudos ao texto da
Constituio e aos intentos originais, sem que se desse ateno
sria aos relatos histricos e genticos de criao e aprovao do
texto da primeira emenda. O discurso abolicionista, por exemplo,
teria sido perseguido ferozmente (viciously) em muitos estados
escravocratas antes da Guerra de Secesso norte-americana.86
No contexto de proibio do discurso, o clear-and-
present-danger test esteve presente, durante anos, na
jurisprudncia da Suprema Corte americana. Tal critrio foi
mencionado, pela primeira vez, no caso Schenk v. United States,
de relatoria do Justice HOLMES, e consiste em estabelecer, ()
whether the words used are used in such circumstances and are of
such a nature as to create a clear and present danger that they
will bring about the substantive evils that Congress has a right to
prevent.87
No caso, manteve-se a condenao do cidado Charles
Schenk por divulgar panfletos contra a conscrio forada
durante a Primeira Guerra Mundial, a despeito da aplicao do
clear-and-present-danger test. O resultado do caso parece pouco
razovel aos olhos de hoje. Contudo, o clear-and-present-danger
85
2010. p. 62
86
2010. p. 57
87
Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)
60
test, fixado no precedente do caso Schenk, seria usado em favor
da liberdade de expresso em vrios outros julgados, direta ou
indiretamente.88 De acordo com o clear-and-present-danger test,
no basta que o discurso possa causar prejuzo (harm) ou mesmo
que seja provvel que prejuzo ser causado. necessrio que o
prejuzo seja iminente e bastante srio e considervel.89 Aps o
criticado caso Dennis v. United States90, o clear-and-present-
danger test, enquanto tal, foi quase que completamente
abandonado91, embora se possa observar sua influncia at hoje
na jurisprudncia da Supreme Court.92
As constantes mudanas na jurisprudncia da
Suprema Corte levaram o direito norte-americano evoluo pela
qual a proteo do discurso passou, mormente durante o sculo
XX.
b) O freedom of speech na jurisprudncia da Suprema

Corte americana
Em Abrams v. United States, caso julgado no incio de
sculo XX, a Suprema Corte americana julgou constitucional o
88
cf., e.g., Thornhill v. Alabama, 310 U.S. 88 (1940); Cantwell v. Connecticut, 310
U.S. 296 (1940); Bridges v. California, 314 U.S. 252 (1941); Chaplinsky v. New
Hampshire, 315 U.S. 568 (1942); West Virginia State Board of Education v. Barnette,
319 U.S. 624 (1943).
89
2010. p. 64
90
Dennis v. United States, 341 U.S. 494 (1951)
91
STOCK, Jrgen. Meinungs- und Pressefreiheit in den USA. Baden-Baden: Nomos,
1986. p. 67
92
cf., e.g., o nfase na iminncia e probabilidade do prejuzo como causa de restrio
liberdade de expresso em Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969).
61
Sedition Act of 1918, que criminalizou o uso da linguagem
desleal, profana, indecente ou abusiva (disloyal, profane,
scurrilous, or abusive language) referente ao governo dos Estados
Unidos, sua bandeira ou s suas foras armadas. A opinio foi
redigida pelo Justice CLARKE, e os Justices HOLMES e BRANDEIS
dissentiram da Corte.93
A primeira emenda Constituio norte-americana
(First Amendment), que integra o Bill of Rights, diz muito
claramente que o Congresso americano (...) shall make no law
(...) abridging the freedom of speech. A redao literal do
dispositivo parece ser clara, dizer, o Congresso no pode
promulgar qualquer lei que limite a liberdade de expresso
(freedom of speech). Haveria, ento, limites liberdade de
expresso? AKHIL REED AMAR afirma que sim, ou pelo menos,
historicamente, sim. Segundo ele, a viso Jefferson-Madison da
liberdade de expresso, fincada na proteo quase que irrestrita
do discurso, no foi aquela que motivou a aprovao, pelo
Congresso e pelos estados, da primeira emenda.94
Na ocasio, o maior medo era a demasiada atribuio
de poder ao Congresso. Apenas se quis preservar aos estados a
competncia para legislar sobre a liberdade de expresso. De
fato, quando da aprovao da First Amendment, diversas leis
93
Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919)
94
AMAR, Akhil Reed. The Bill of Rights. New Haven: Yale University Press, 1998. p.
21
62
criminalizavam a blasfmia, por exemplo. Segundo AMAR,
ningum entendia que isso era vedado pela primeira emenda.95
Mesmo depois da aprovao da dcima quarta emenda
que fez com que praticamente todas as garantias do Bill of
Rights passassem a vincular no apenas o Congresso e o governo
federal, mas tambm os estados , os Alien and Sediction Acts
continuaram em pleno vigor.96
Para o protesto dos originalistas, muito tempo se
passou at que a liberdade de expresso ganhasse o destaque de
que desfruta hodiernamente, no ordenamento jurdico norte-
americano. Ao menos em parte, isso devido aos Justices HUGO
BLACK e WILLIAM O. DOUGLAS, cujas opinies dissidentes
defenderam com insistncia a ideia de que o freedom of speech
goza de uma posio de preferncia (preferred position) na
Constituio americana. Embora essa perspectiva no prevalea
mais97, certo que a proteo liberdade de expresso nos EUA,
95
23
96
24
97
A tese de que freedom of press, freedom of speech e freedom of religion tm uma
preferred position chegou a constar nas opinies da Corte em Murdock v.
Pennsylvania, 319 U.S. 105 (1943) e em Jones v. Opelika, 319 U.S. 103 (1943). Este
ltimo caso foi fruto de uma reviravolta inesperada, que levou a um novo julgamento.
Curiosamente, entre o primeiro e o segundo julgamentos, a Suprema Corte mudara sua
posio. Logo, a fundamentao da deciso Jones v. Opelika de 1943 reporta-se aos
votos dissidentes de Jones v. City of Opelika, 316 U.S. 584 (1942), j que esses votos
dissidentes, a partir do caso Murdock, passaram a representar a opinio majoritria da
Corte. Embora o precedente em Murdock nunca tenha sido formalmente superado
(overruled), a Supreme Court abandonou, ao menos tacitamente, a posio de que
certos direitos gozariam de preferred position. Nesse sentido, cf. BHNSTEDT,
Stefanie. Die Konstitutionalisierung des Bildnisschutzes in Deutschland und in den
USA. Baden-Baden: Nomos, 2010. pp. 208ss.
63
baseada no free market of ideas, conhece bem menos limites do
que na Alemanha, por exemplo. Da dizer-se que a proteo
personalidade tambm menor nos EUA.98 99 Tambm parece
plausvel afirmar que menor proteo fruto de um longo
processo, levado a efeito, sobretudo, pelas decises da Suprema
Corte americana.
A fim de explicar melhor o contedo do freedom of
speech, podem-se mencionar brevemente alguns casos
paradigmticos da Suprema Corte americana. Dentre vrias
decises, cite-se, de incio, o caso New York Times Co. v. Sullivan.
Na respectiva deciso, ficou assentado que reportagens feitas por
veculos de comunicao de massa que criticassem figuras
pblicas e detentores de cargos pblicos (public officials)
estariam cobertas pelo freedom of speech. Sob essa tica firmada
pela Corte, qualquer responsabilizao por crimes contra a honra
s poderia ser admitida se se provasse a efetiva malcia (actual
malice) do difusor. Ou seja: seria necessrio provar que aquele
que veiculou a matria tinha conhecimento da sua falsidade.100 O
resultado de New York Times Co. v. Sullivan foi celebrado pela
imprensa americana e, at hoje, os fundamentos da deciso e a
fora vinculante desse precedente mantm-se intactos.
O freedom of speech tambm se revelou importante no
que diz respeito censura de obras de arte. Nos EUA, Ulysses,
98
MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte. 3.Auf. Baden-Baden: Nomos,
2012. p. 308
99
cf. a polmica deciso, tomada por unanimidade, em Hustler Magazine, Inc. v.
Falwell, 485 U.S. 46 (1988).
100
New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
64
de James Joyce101, The Tropic of Cancer, de Henry Miller, e Lady
Chatterleys Lover, de D.H. Lawrence102, todos reconhecidos
atualmente como obras clssicas sofreram censura em algum
momento. Imagine-se, ento, o que no pensariam os censores
sobre os ousados escritos do Marqus de Sade ou sobre a pintura
a leo LOrigine du monde, de Gustave Courbet.
Em Burstyn v. Wilson, declarou-se inconstitucional
uma lei (statute) do estado de Nova Iorque que permitia a um
comit banir filmes sob a alegao de que eles seriam sacrlegos
(sacrilegious).103 J em Kingsley Int'l Pictures Corp. v. Regents of
Univ. of N. Y., a Suprema Corte decidiu em favor de uma
distribuidora de filmes que teve negada a autorizao para exibir
uma verso cinematogrfica, produzida na Frana, do romance
Lady Chatterleys Lover. Segundo o comit responsvel pelo
indeferimento do pedido, ligado ao departamento de educao do
estado de Nova Iorque e citado ipsis litteris pelo Justice POTTER
STEWART, o longa-metragem mostraria (...) o adultrio como algo
correto e desejvel para certas pessoas e em certas
circunstncias, o que seria inadmissvel.104 Desde essa poca,
construiu-se uma forte noo de liberdade de expresso, o que
implicou proteger boa parte da arte controversa, sob a tutela da
First Amendment.
101
DE GRAZIA, Edward. Girls Lean Back Everywhere: The Law of Obscenity and the
Assault on Genius. New York: Vintage, 1993.
102
SCHULTZ, David; VILE, John R.; DEARDORFF, Michelle D. Constitutional Law
in Contemporary America: Civil Rights and Liberties. Oxford: Oxford University
Press, vol. II, 2010. p. 251
103
Joseph Burstyn, Inc. v. Wilson, 343 U.S. 495 (1952)
104
Kingsley Int'l Pictures Corp. v. Regents, 360 U.S. 684 (1959)
65
Em outra perspectiva, em Brandenburg v. Ohio, por
exemplo, decidiu-se que o discurso discriminatrio contra
negros, conquanto moralmente reprovvel, era protegido pela
liberdade de expresso. No se poderia ved-lo por si s, ou seja,
quando ele no incitasse direta e iminentemente uma ao
ilegal.105 106 A Corte tambm apreciou casos em que se queimou a
bandeira dos EUA, concluindo que o freedom of speech alcana
essa conduta. Isso implicou a declarao de
inconstitucionalidade de leis promulgadas por 48 dos 50 estados
americanos.107
Esclarea-se, ademais, que, em Branzburg v. Hayes, a
Supreme Court j assentou que jornalistas no possuem a
prerrogativa de proteger o anonimato de suas fontes.108 MICHAEL
C. DORF e TREVOR W. MORRISON explicam que, conquanto
praticamente todos os estados tenham leis que protegem tal
anonimato, a Suprema Corte chegou concluso de que isso no
exigido pela Constituio americana. Sob uma perspectiva
puramente constitucional, jornalistas ou reprteres no merecem
qualquer proteo diferenciada em comparao com outros
105
Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444 (1969)
106
Imagine-se um peloto armado prestes a executar uma pessoa. Ao capito que d a
ordem fogo, no lcito arguir que se trata de mero discurso, pois, neste caso, o
contedo performtico da linguagem, para usar o termo do filsofo ingls J.L. AUSTIN,
o que predomina. Dito de outra maneira: no caso do capito, dizer fazer e, portanto,
no se trata de mera defesa de um ponto de vista ou de uma opinio. Asseverar fogo
equivale a apertar o gatilho, medida que aquele que domina e controla o fato ,
amide, autor mediato do feito criminoso. Nesse sentido, sobre os atos ilocucionrios e
a teoria dos atos de fala, cf. AUSTIN, J. L. How to do Things with Words. 2nded.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 1975.
107
Texas v. Johnson, 491 U.S. 397 (1989)
108
Branzburg v. Hayes, 408 U.S. 665 (1972)
66
cidados que detenham informaes relevantes para o deslinde
de uma questo jurdica ou governamental.109
Por outro lado, naquela mesma poca, em uma deciso
por 6 a 3 votos, a Corte reafirmou sua posio de que pornografia
discurso no-protegido (unprotected speech) ou, na melhor das
hipteses, menos protegido (less protected speech)110. Com isso,
confirmou-se a deciso que condenou criminalmente um
vendedor de fotos, de livros e outros materiais impressos com
contedo pornogrfico. Na ocasio, os Justices BLACK e DOUGLAS
restaram vencidos.111 O mesmo posicionamento prevaleceu em
Miller v. California, quando se negou recurso a um homem
condenado priso por fazer propaganda de produtos
pornogrficos pelos correios.112
Curiosamente, a Corte continua a afirmar que a
pornografia discurso no-protegido. Todavia, isso feito,
hodiernamente, de maneira diversa. Na atualidade, ainda que se
compreenda a pornografia como um discurso no-protegido,
entende-se que qualquer limitao a esse tipo de discurso deve
promover algum interesse social cogente (compelling social
interest). H duas importantes e recentes decises da Suprema
Corte sobre a matria, sobre as quais DAVID SCHULTZ et alii
esclarecem:
109
DORF, Michael C.; MORRISON, Trevor W. Constitutional Law. Oxford: Oxford
University Press, 2010. p. 157
110
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. 4thed.
Aspen Publishers, 2011. pp. 1017ss.
111
Roth v. United States, 354 U.S. 476 (1957)
112
Miller v. California, 413 U.S. 15 (1973)
67
The Communications Decency Act (CDA) of
1996, intended to regulate the distribution of
pornographic materials, was declared
unconstitutional in Reno v. ACLU (521 U.S. 844,
1997). Congress responded with the Child
Online Protection Act. In Ashcoft v. American
Civil Liberties Union (542 I.S. 656, 2004), the
Court again ruled, as it had in Reno, that efforts
to regulate nonobscene but sexually explicit
material on Web violated the First Amendment.
() the Court also seems to suggest that there
are less restrictive ways to regulate the Internet
to make it more difficult for children to access
some materials.113
Note-se que diferentes leis editadas a fim de combater

a pedofilia e o uso de material ertico e sexual por crianas e
adolescentes foram declaradas inconstitucionais em duas
oportunidades.
Sob a gide dos precedentes atualmente vigentes,
possvel proibir certas expresses, mas no vedar ou censurar
uma opinio especfica. As leis que limitam a liberdade de
expresso (freedom of speech) devem ser neutras e gerais. Esse
posicionamento ficou bastante claro em R.A.V. v. City of St. Paul e
em Virginia v. Black, casos em que a Supreme Court diferenciou
content-based and content-neutral laws.114 115
113
SCHULTZ, David; VILE, John R.; DEARDORFF, Michelle D. Constitutional Law
in Contemporary America: Civil Rights and Liberties. Oxford: Oxford University
Press, vol. II, 2010. p. 254
114
R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992); Virginia v. Black, 538 U.S. 343
(2003)
115
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law. 3rded. Austin: Aspen Publishers,
2009. p. 1214; REIS NOVAIS, Jorge. As Restries aos Direitos Fundamentais no
Expressamente Autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. pp.
237ss.
68
Desde 1992, a Supreme Court entende que at mesmo
leis que limitam o discurso no-protegido pela First Amendment
(unprotected speech) devem ser submetidas a um escrutnio
estrito (strict scrutiny). No basta, portanto, submet-las apenas
reviso de base racional (rational basis review), que o menor
grau de escrutnio em vigor no sistema americano de reviso
judicial de leis e de atos da administrao.116 O strict scrutiny
implica exigir do Estado um interesse cogente (compelling
interest) a ser promovido dentro dos limites do narrow tailoring, a
saber, a medida legal deve ser perfeitamente adequada
promoo do interesse que se deseja fomentar, sem que seja
possvel faz-lo por meio de medida menos gravosa liberdade
em jogo.117 118
Em Virginia v. Black, restou bastante claro na opinion

of the Court (III, B), redigida pela JUSTICE OCONNOR, que a queima
de uma cruz pode, ou no, ser crime; e que inconstitucional
proibir tal prtica apenas para proteger agresses com fins
raciais.119 Ou se probe a queima de cruzes sempre que isso for
realizado com desiderato intimidatrio ou, simplesmente, no se
probe a queima de cruzes. Limitaes liberdade de expresso
devem estar dissociadas do tipo de contedo veiculado pela
116
Sobre o strict scrutiny e a rational basis review, cf. o item a da Seo 1 da Parte
IV, infra.
117
2009. pp. 718ss.; R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992)
118
BHNSTEDT, Stefanie. Die Konstitutionalisierung des Bildnisschutzes in
Deutschland und in den USA. Baden-Baden: Nomos, 2010. p. 208
119
2009. pp. 1321ss.; OBRIEN, David M. Constitutional Law and Politics: Civil Rights
and Civil Liberties. 8thed. New York: W.W. Norton & Company, 2011. pp. 553ss.
69
manifestao. Logo, se o Estado resolve proibir uma prtica, ele
no pode singularizar (single out) um tipo de contedo para
conden-lo ao oprbio.120
Nos ltimos anos, a Supreme Court proferiu
importantes decises sobre a liberdade de expresso. Em uma
delas, United States v. Stevens, declarou-se inconstitucional uma
lei que proibia a divulgao de imagens que contivessem maus-
tratos a animais.121 Tambm se decidiu, em Brown v.
Entertainment Merchants Association, que os video games, bem
como outros tipos de mdia, esto protegidos pela liberdade de
expresso. Com fulcro nessa viso, declarou-se inconstitucional
uma lei da Califrnia que proibia a comercializao de video
games que retratavam situaes violentas.122
Por sua vez, em Citizens United v. Federal Election
Commission, estabeleceu-se que o governo est proibido de
limitar os gastos de empresas (rectior: sociedades empresrias)
que queiram veicular propagandas contra candidatos ou figuras
pblicas, durante ou aps as eleies.123 O julgado foi objeto de
muita controvrsia.124 J em United States v. Alvarez, declarou-se
inconstitucional o Stolen Valor Act, que criminalizava
nacionalmente o fato de uma pessoa alegar falsamente ter
120
Virginia v. Black, 538 U.S. 343 (2003)
121
United States v. Stevens, 559 U.S. 460, 130 S.Ct. 1577 (2010)
122
Brown v. Entertainment Merchants Assn., 564 U.S. 08-1448
123
Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)
124
Por questes metodolgicas, as limitaes ao discurso eleitoral sero mais
detidamente analisadas na Parte IV. Desse modo, para maiores esclarecimentos sobre
o caso Citizens United e suas implicaes sobre a liberdade de expresso e o discurso
eleitoral, sugere-se ler a Parte IV, Seo 6, infra.
70
recebido honras e condecoraes militares.125 Em uma deciso
tomada por 6-3, o Justice KENNEDY escreveu, na opinion of the
Court, que no havia prova de que a conduta causava algum
prejuzo s foras armadas; bem como que existiam outros meios
menos restritivos de alcanar resultados anlogos aos
pretendidos pela lei.126
c) O discurso menos protegido na jurisprudncia da

Suprema Corte americana
Na categoria de discurso de baixo valor (low-value
speech) ou de nenhum valor (no-value-speech), possvel
encontrar: obscenidade, discurso empresarial ou comercial
(commercial speech), asseveraes difamatrias (defamatory
statements), fighting words, perjrio (perjury), extorso
(blackmail), ameaas (threats) e criminal solicitation.
Ao que consta, a primeira referncia clara ao discurso
no-protegido foi feita em Chaplinsky v. New Hampshire, quando
se afirmou que existem (...) certain well-defined and narrowly
limited classes of speech, the prevention and punishment of which
have never been thought to raise any constitutional problem.127
d) A necessidade de neutralidade das restries ao direito

125
United States v. Alvarez, 567 U.S. ___ (2012)
126
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: 2012 Supplement. 3rded. New York:
Wolters Kluwer, 2012. p. 155
127
Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942)
71
clebre, entre alguns autores, a diferena entre
restrio e regulamentao do direito de expresso (freedom of
speech). Trata-se de diferena defendida, por exemplo, por
LAURENCE TRIBE e JOHN RAWLS.128 Essa distino, entretanto, no
muito difundida nas decises da Suprema Corte americana. Na
jurisprudncia, o tratamento das restries ou regulaes tem
sido o mesmo: se elas forem baseadas no contedo do discurso,
sero automaticamente presumidas inconstitucionais; se no
forem baseadas no contedo do discurso, no sero presumidas
inconstitucionais. Sero, todavia, em qualquer caso, submetidas
a uma anlise detida por parte da Suprema Corte.129
Por fim, h ainda as chamadas regulaes
incidentais (incidental regulations), que so direcionadas a uma
variada gama de atividades e que podem surtir efeitos
substanciais, conquanto indiretos, sobre a liberdade de
expresso. STRAUSS cita o caso do aumento da taxa dos juros pelo
Federal Reserve Board.130
Na prtica, o aumento dos juros pode levar extino
de jornais e editoras, os quais so instrumentais na divulgao
de ideias e na proteo de canais plurais de irradiao do
pensamento. Ainda que seja esse o caso, no direito americano,
no se vislumbra qualquer ligao direta entre a medida do
Federal Reserve Board e a liberdade de expresso,
128
cf. AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial,
Restries e Eficcia. 2ed. So Paulo: Malheiros, 2010. pp. 89-94
129
2010. p. 54
130
2010. p. 55
72
especificamente. Da dizer-se que a medida meramente indireta
e que, porquanto, no viola a liberdade de expresso.131
No direito alemo, a resposta no seria to simples. A
doutrina constitucionalista mais moderna sobretudo a alem
aceita que direitos fundamentais possam ser limitados ou
restringidos de maneira mediata ou indireta. Isso porque, em
alguns casos, mesmo que a limitao no seja direcionada contra
o titular do direito fundamental, a eficcia prtica ser a mesma
ou muito semelhante de uma restrio direta.132
Suponha-se, a ttulo de exemplo, que o Estado comece
a impor regras excessivas de distribuio ou comercializao
queles que produzem a matria-prima do papel. A depender da
intensidade dessas regras, possvel que isso inviabilize a
prpria comercializao de jornais e revistas, tornando ineficazes
vrias garantias constitucionais (art. 5, IV, IX, XIV, CF). Outro
caso que merece meno: se o Estado comea a fazer
propagandas contra uma rea da economia, como o cigarro, por
exemplo, isso no se enquadra no conceito tradicional de
limitao liberdade profissional e ao direito da concorrncia.
Todavia, o efeito prtico muito semelhante: criar obstculos e
embaraos venda de um produto, desestimular o seu consumo.
Se a ingerncia mediata ou indireta for muito intensa,
possvel que o Estado praticamente inutilize uma dada garantia
constitucional. As restries mediatas podem ser feitas de
131
2010. p. 55
132
MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte. 3.Auf. Baden-Baden:
Nomos, 2012. pp. 242ss.; MARTINS, Leonardo; DIMOULIS, Dimitri. Teoria Geral
dos Direitos Fundamentais. 4ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 137
73
maneira legtima e conforme a Constituio, porm necessrio
entender que tais medidas devem ser subordinadas ao regime
jurdico dos direitos fundamentais, pois so restries ao direito
fundamental por equiparao. Logo, o Estado dever justificar
sua atitude, luz da mxima proporcionalidade, da teoria do
ncleo essencial, da irretroatividade, da generalidade e da
abstrao.
Algumas condutas possuem a mesma eficcia prtica
de limitar diretamente o direito fundamental. Por isso,
necessrio considerar que tais condutas so limitaes ou
restries a direitos fundamentais, ainda que indiretas. Do
contrrio, o Estado encontraria meios oblquos de burlar
garantias constitucionais ou de ser inerte diante da ineficcia
delas.
Em suma, se a ao ou omisso do Estado impedir
(...) parcialmente a prtica de um comportamento
correspondente rea de proteo de um direito fundamental,
estar configurada uma interveno ou restrio indireta.133
O importante perceber que os direitos fundamentais
foram criados para ter efetividade. Se o Estado ou terceiros
econmica ou politicamente poderosos desenvolvem
comportamentos que inviabilizam ou dificultam excessivamente o
exerccio de um direito fundamental, h uma restrio ou
limitao a esse direito. Logo, se ela se mostrar excessiva, caber
questionamento judicial e, possivelmente, uma declarao de
inconstitucionalidade. Se ficar constatada a violao por parte do
133
MARTINS, Leonardo; DIMOULIS, Dimitri. Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais. 4ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 138
74
Estado, ele ter que abster-se de restringir o direito; no caso de
terceiro que inviabiliza o exerccio de direito fundamental, caber
ao Estado tomar providncias para cessar sua conduta, em
virtude dos deveres de proteo (Schutzpflichten; positive
obligations).134 Essa uma das conseqncias de se aceitar a
dimenso objetiva dos direitos fundamentais.135
No h dvida de que a figura da restrio ou
limitao mediata alarga muito a abrangncia do direito
fundamental. Pari passu, cresce tambm o perigo de haver uma
excessiva judicializao de polticas pblicas. Afinal, o conceito
de restrio jusfundamental passa a ser estruturalmente muito
abrangente. Poder, portanto, incidir sobre os mais diversos
comportamentos. Com efeito, exige-se muita cautela dos
tribunais, ao aplicarem a categoria da restrio indireta, qual
s se deve recorrer em ltima instncia e desde que realmente
necessrio.136 No menos certo, porm, que os direitos
fundamentais foram institudos para ter aplicao efetiva, para
realmente assegurar as liberdades neles contidas. Portanto, no
se pode simplesmente ignorar que certas condutas, ainda que
sem a inteno de limitar um direito fundamental, podem
esvaziar completamente a sua efetividade.
134
Sobre os deveres de proteo, cf., e.g., DIETLEIN, Johannes. Die Lehre von den
grundrechtlichen Schutzpflichten. 2.Auf. Berlin: Duncker & Humblot, 2005.
135
STARCK, Christian. Art. 1 Abs. 3, in MANGOLDT, Hermann v.; KLEIN,
Friedrich; STARCK, Christian. Kommentar zum Grundgesetz. Mnchen: Franz
Vahlen Verlag, 2010. pp. 101, 112ss.
136
BETHGE, Herbert. Mittelbare Grundrechtsbeeintrchtigungen, in MERTEN,
Detlef; PAPIER, Hans-Jrgen. Handbuch der Grundrechte: Allgemeine Lehren II.
Mnchen: C.F. Mller, 2009. pp. 113ss.
75
necessrio assegurar as condies e os pressupostos
fticos necessrios para o gozo dos direitos fundamentais, sob
pena de eles se transformarem em letra morta. Desse modo, na
Alemanha, a restrio mediata ao direito fundamental
liberdade de expresso , efetivamente, imputvel ao Estado,
independentemente da sua inteno ou da do terceiro. Exige-se,
em contrapartida, que o impacto ftico seja realmente intenso, a
ponto de inviabilizar o direito. Por fim, havendo restrio mediata
ou ftica a um direito fundamental e no havendo uma
justificao constitucionalmente plausvel, haver uma violao
do direito. Deve-se, ento, declarar a restrio inconstitucional, o
que significa que providncias devero ser tomadas para desfaz-
la, neutralizando os seus efeitos prticos.
Porm, nos Estados Unidos, prevalece que a elevao
de taxas de juros que viessem a ocasionar o fechamento de
inmeros jornais configuraria mera lea econmica comum,
qual qualquer empreendimento est sujeito e que no se volta, de
maneira direta, contra a liberdade de expresso. Sob essa viso,
afirmar o contrrio significaria dizer que uma grave crise
econmica que assola todo um pas e que fora o fechamento de
vrias empresas, inclusive editoras e jornais, inconstitucional.
Nesse caso, trata-se de fato da vida desprovido de qualquer
reprovabilidade jurdica. No h um direcionamento contra a
liberdade de expresso, o que faz com que se trate de questo
alheia ao direito fundamental propriamente dito.
Suponhamos que uma lei aprovada pelo Parlamento
proibisse manifestaes de partidos comunistas nos dias 10 de
76
fevereiro de cada ano, entre 14h e 18h.137 Tal lei dificilmente
poderia ser considerada constitucional. Contudo, o grau de
restrio seria nfimo, nomeadamente, um dia por ano, durante
meras quatro horas. Repare-se que o direito constitucional norte-
americano desconhece a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais. Desse modo, no se admitem as limitaes
mediatas ou indiretas a direitos fundamentais, nem a eficcia
dos direitos fundamentais sobre as relaes jurdico-privadas.
Diferentemente, se se probem manifestaes em
determinados locais, como a sede da Presidncia da Repblica ou
do Parlamento, em qualquer dia e horrio, est-se diante de uma
restrio substancial, a qual, no obstante, pode ser considerada
constitucional.138
Que tipo de raciocnio se encontra por trs da
concluso de que o primeiro caso incompatvel com a
constituio; e o segundo, no? A primeira restrio singularizou
um tipo de pensamento poltico e, violando a neutralidade que
deve ser observada quando das restries ao direito liberdade
de expresso, criou diferenciao arbitrria.139 Colocou-se, pois,
um tipo especfico de contedo de pensamento em desvantagem
em relao aos outros. O Estado restringiu um determinado
discurso em virtude de seu contedo.
137
O exemplo ser retomado na Parte IV, Seo 3, infra.
138
Os dois exemplos dados foram, em linhas gerais, baseados em AFONSO DA
SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial, Restries e Eficcia.
2ed. So Paulo: Malheiros, 2010. pp. 101, 105-107
139
Sobre a neutralidade das limitaes liberdade de expresso e a dignidade humana,
cf. COSTA NETO, Joo. Dignidade Humana: Viso do Tribunal Constitucional
Federal alemo, do STF e do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. So Paulo:
Saraiva, 2014. pp. 66-76
77
J no segundo caso se restringiu uma forma de
discurso isto , a manifestao, com uso de multides, carros,
aparelhos e objetos sonoros , independentemente do contedo
do discurso a ser defendido por meio dessa forma.
Diante disso, possvel concluir que as restries
forma de discurso que so aquelas que dizem respeito ao local,
horrio, meio de divulgao so, em princpio, admissveis. Elas
no o sero quando impedirem excessivamente a expresso e
representarem tolhimento muito grande ao fluxo de informaes
e ideias. Estaro, com certeza, submetidas ao crivo da mxima
da proporcionalidade, mas no padecem de uma presuno de
inconstitucionalidade, como ocorre no caso de restries ao
contedo do discurso.
Um caso extremo seria, por exemplo, a proibio tout
court do uso da internet para divulgar opinies. Trata-se de
proibio formal, que no singulariza um discurso especfico.
Todavia, essa proibio no deixa de ser inconstitucional, com
base na mxima da proporcionalidade. Sempre ser necessrio
proceder a um exame da proporcionalidade da medida formal,
que, entretanto, ser, em princpio, constitucional. o que
ocorre com a proibio de emitir rudos em determinados
horrios e locais, em favor do sossego e da paz pblicas, dentre
outros bens coletivos.
Outra proibio formal de expresso de opinies a
vedao de distribuir panfletos, qualquer que seja o contedo,
em locais pblicos. Essa proibio, ainda que formal, , no
mnimo, discutvel. Sem dvida, no se pode alegar proteo ao
78
meio ambiente, tendo em vista que h punies para aqueles que
poluem, jogando os panfletos no cho.
Em outras palavras, se uma lei proibindo a
distribuio de panfletos em locais pblicos fosse criada para
proteger o meio ambiente, poder-se-ia alegar que ela adequada
para atingir o fim a que visa, porque a no-distribuio de
panfletos diminui, em algum grau, a poluio. Outrossim, a
medida necessria, porque no parece haver medida
igualmente eficaz. Trata-se de medida drstica e, por isso
mesmo, bastante eficaz. Qualquer outra providncia menos
radical seria tambm menos eficiente. Porm, a soluo adotada
no parece ponderar adequadamente a importncia da
distribuio de panfletos enquanto meio de divulgao de ideias
em face da louvvel inteno de proteger o meio ambiente.
Proibir tout court a entrega de panfletos em locais pblicos
implica desfavorecer em demasia a liberdade de expresso,
inviabilizando um meio to importante para a sua concretizao,
a fim de favorecer a tutela do meio ambiente.
Por outro lado, restries ao contedo do discurso so,
em princpio, inadmissveis, salvo com base em uma exceo
bastante bem fundamentada em interesses cogentes da
coletividade. Nesta hiptese, a mxima da proporcionalidade ser
aplicada de maneira mais substancial, na forma de um controle
intensificado de contedo (intensivierte inhaltiche Kontrolle).140
Com efeito, o escrutnio ao qual a medida que restringe contedo
se subordina muito maior.
140
79
Em sntese, no existe previso do instituto da
restrio mediata ou indireta a direito fundamental no
ordenamento jurdico norte-americano.
e) Consideraes finais
Ainda que diversificadas, as consideraes precedentes
apresentam um relevante pano de fundo para compreender o
debate sobre a liberdade de expresso no ordenamento jurdico
norte-americano. A proteo do discurso atinge patamares
elevados nos EUA, e a adoo de standards of review ou levels of
scrutiny contribui nesse sentido decisivamente.
Familiarizado o leitor com parte do debate sobre a
liberdade de expresso no ordenamento norte-americano,
passamos a analisar esse mesmo debate desde outra perspectiva,
a do ordenamento jurdico alemo.
2) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico alemo

a) Consideraes histricas sobre o art. 5, (1), da Lei
Fundamental
A Constituio de Weimar (WRV) previa a liberdade de
expresso em seu art. 118. Garantia-se aos alemes o direito de
expressar-se por meio de palavra, escrito, impresso ou outra
maneira, respeitados os limites das leis gerais.141
A manifestao artstica foi contemplada com
dispositivo prprio, o art. 142 da WRV. Aps a ascenso nazista,
os direitos fundamentais foram praticamente abolidos, por meio
141
Sobre as leis gerais, cf., logo a seguir, o item b desta Seo 1 da Parte II.
80
do Decreto Emergencial para a Proteo do Povo e do Estado
(Notverordnung zum Schutze von Volk und Staat), de 1933.142
Conquanto editado com base no art. 48, (2), da WRV, o
decreto significava a revogao de facto, non de iure, da
Constituio de Weimar. Foram tornados sem efeito os direitos
fundamentais nela previstos. , pois, desnecessrio dizer que o
perodo nazista no foi das melhores pocas para a liberdade de
expresso.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, surgiram as
primeiras Constituies estaduais (Landesverfassungen) ps-
nacional-socialismo. O ente federado ou estado (Bundesland) de
Hessen, por exemplo, previu a liberdade de expresso em seu art.
11. A Cidade Livre Hansetica de Bremen (Freie Hansestadt
Bremen) fez o mesmo no art. 15, (1), de sua Constituio de
1947.143
Em 1949, foi aprovada a Lei Fundamental alem
(Grundgesetz - GG). O documento recebeu esse nome, em vez de
ser designado Constituio (Verfassung), porque se entendia
que seria provisrio. Seu carter temporrio foi expressamente
enunciado em seu art. 146. A liberdade de expresso encontra-se
prevista no art. 5, (1), do Grundgesetz.
Quanto liberdade de expresso, possvel destacar
inovaes expressivas em relao Constituio de Weimar. Em
142
FECHNER, Frank. Meinungsfreiheit, Pressefreiheit, Freiheit der Kunst,
Wissenschaft, Forschung und Lehre, in STERN, Klaus; BECKER, Florian.
Grundrechte-Kommentar. Kln: Carl Heymanns, 2010. p. 519
143
81
primeiro lugar, a liberdade de expresso deixou de ser garantida
apenas aos nacionais. Cuida-se, por conseguinte, de um direito
fundamental estendvel a todos.
Na Alemanha, cunhou-se um conciso termo que
epitoma essa ideia: Jedermannsrecht. Nesse contexto, h direitos
fundamentais de qualquer um ou direito de qualquer pessoa
(Jedermannsrecht). Ou seja: um direito de todo ser humano.
Diferentemente da maioria dos direitos polticos, que, em regra,
so privativos dos cidados de um dado pas, os
Jedermannsrechte so direitos fundamentais que abrangem,
indistintamente, todos os seres humanos, cidados ou no.
Na Constituio de Weimar, a liberdade de expresso
era privativa de nacionais, de alemes; a partir do Grundgesetz,
passou a ser um Jedermannsrecht.144
Em segundo lugar, os comits responsveis pela
redao do Grundgesetz alteraram o texto em relao
Constituio de Weimar, de modo a esclarecer que a liberdade de
expresso seria garantida na esfera pblica; e no na privada.
Em terceiro lugar, passou a prever expressamente as liberdades
de imprensa (Pressefreiheit), de informao (Informationsfreiheit),
e de radiodifuso e filme (Rundfunk- und Filmfreiheit). Proibiu-se
a censura de maneira explcita e sem excees.145
144
145
Grundrechte-Kommentar. Kln: Carl Heymanns, 2010. pp. 525-6
82
digno de nota que o art. 5 do GG jamais sofreu
mudana em sua redao, muito embora a Lei Fundamental
alem j tenha sido alterada por mais de 50 emendas
constitucionais.146
b) A Meinungsfreiheit na jurisprudncia do Tribunal

Constitucional Federal alemo
(Bundesverfassungsgericht)
O Bundesverfassungsgericht (BVerfG) j afirmou que o
conceito de opinio (Meinung), no que tange respectiva garantia
constitucional, deve ser interpretado de maneira ampla, valendo
o brocardo in dubio pro libertate.147 Isso decorre do fato de tratar-
se de um direito fundamental constituinte (konstituirendes
Grundrecht) para a democracia. a verdadeira escolha axiolgica
(Wertentscheidung) que garante a todo ser humano o direito de
ter opinies e de express-las.148 Tal escolha instaura uma
prioridade, consistente no direito de expressar, em princpio,
qualquer opinio. Trata-se de uma regra que s pode ser
afastada excepcionalmente, com base em critrios plausveis.
Assim, -nos lcito dizer que aquele que deseja limitar a liberdade
de expresso possui um grauissimum onus argumentandi.
JRG IPSEN afirma que no h uma definio a
contento do que seja uma opinio (Meinung) na acepo
146
147
SODAN, Helge. Grundgesetz. 2.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2011. p. 77
148
JARASS, Hans D.; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland: Kommentar. 12.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2012. pp. 182ss.
83
jurdico-constitucional do termo. Segundo ele, o uso de
sinnimos para definir a palavra mostra-se insuficiente. Citando
trecho de uma deciso do BVerfG, o autor diz que, conquanto a
tentativa de definio do Tribunal alemo se mostre infrutfera,
dela possvel extrair que o conceito de opinio abrange as
mais diversas formas de expresso de uma ideia. Logo, em tese,
quase toda divulgao de ideia recebe a incidncia do conceito e,
por conseguinte, da proteo constitucional.149
Em princpio, qualquer limitao divulgao de uma
ideia, seja ela escrita, imagtica ou pictrica, oral, etc., deve estar
devidamente justificada. Nesse contexto, a liberdade de
expresso garante que o processo de comunicao, em geral,
transcorra o mais livre de importunao possvel.150
Embora o BVerfG j tenha dito que comunicao de
fatos (Tatsachenmitteilung) no seja, em sentido estrito, uma
expresso de opinio, o que se explicar melhor a seguir,
entende-se que a jurisprudncia do Tribunal garante a expresso
(uerung) e a divulgao (Verbreitung) de quaisquer ideias e,
inclusive, de fatos. No discurso poltico, por exemplo, at
afirmaes abertamente falsas (offensichtlich unwahre
Behauptungen) esto abarcadas pelo mbito de proteo
constitucional.151 Dessa forma, qualquer limitao da divulgao
149
IPSEN, Jrg. Staatsrecht II. Grundrechte. 15.Auf. Mnchen: Franz Vahlen, 2012.
p. 125
150
BVerfGE 69, 315 (329) (Brokdorf); BVerfGE 91, 125 (129) (Fernsehaufnahmen im
Gerichtssaal I)
151
p. 126
84
de ideias, seja ela poltica ou no-poltica, implica ingerncia ou
restrio do direito fundamental liberdade de expresso.152
A toda evidncia, tais limitaes (Einschrnkungen),
restries (Eingriffe) ou ingerncias (Beeintrchtigungen)
submetem-se a vrios critrios avaliativos, de modo a aferir se a
limitao, ingerncia ou restrio , ou no, constitucionalmente
autorizada.153 O BVerfG j decidiu que a liberdade de expresso
possui, pelo menos, duas facetas que determinam sua essncia
(wesensbestimmend): de um lado, em virtude do princpio
democrtico, a liberdade de expresso possui uma componente
democrtico-funcional que visa a manter o cidado informado, de
modo a possibilitar-lhe um controle efetivo, livre, transparente e
democrtico do poder estatal; de outro lado, a liberdade de
expresso abrange uma componente individual, visto que
aptides como informar-se a partir de diferentes fontes, ampliar o
prprio conhecimento e desenvolver a prpria personalidade
pertencem s necessidades elementares do ser humano.154 155
Com efeito, afirma-se que a Meinungsfreiheit tutela no apenas o
152
p. 126
153
p. 127
154
BVerfGE 27, 71 (81)
155
Sobre os deveres de proteo aplicados liberdade de expresso e os entraves s
medidas estatais de fomento imprensa, cf. BVerfGE 80, 124 (133)
(Postzeitungsdienst)
85
desenvolvimento individual e privado, mas tambm o processo
poltico e pblico em um Estado constitucional democrtico.156
Na doutrina alem, a proteo a bens jurdicos como o
direito personalidade e a tutela da juventude fornecem
justificativas plausveis para delinear os contornos da
abrangncia da liberdade de expresso. Como alertam LOTHAR
MICHAEL e MARTIN MORLOK, bem como KLAUS STERN, a proteo
juventude (Schutz der Jugend) tambm um dos limites
liberdade de expresso.157
Mesmo com base em tais valores de estatura
constitucional, imprescindvel a edio de lei em sentido formal.
Contudo, nem toda e qualquer limitao com fulcro nos bens
jurdicos mencionados ser legtima. H que se observarem
certos requisitos, como a abstrao das leis que limitam a
liberdade de expresso e a preservao de seu ncleo essencial
(Kernbereich ou Wesensgehalt). Tais requisitos consubstanciam
verdadeiros limites dos limites (Schranken-Schranke) do direito
fundamental liberdade de expresso.158
No direito alemo, a liberdade de expresso possui
algumas peculiaridades dignas de nota. Em primeiro lugar, no
156
SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Meinungs- und Pressefreiheit, Rundfunk- und
Filmfreiheit, in DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr
Siebeck, 2013. p. 636
157
Nomos, 2012. p. 309; STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland: Die einzelnen Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck, vol. IV/1, 2006. p.
1454
158
STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland: Die einzelnen
Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck, vol. IV/1, 2006. p. 1735; KLOEPFER, Michael.
Verfassungsrecht: Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck, vol. II, 2010. p. 290
86
se trata de um direito fundamental sem reserva legal. Logo, em
tese, basta uma lei em sentido formal para restringir a liberdade
de expresso. Contudo, conquanto o Grundgesetz no estipule as
linhas mestras do contedo dessas leis (o que faz com que no se
trate de um direito fundamental com reserva legal qualificada),
exige-se que a lei seja geral.
A intuio jurdica por trs da exigncia de lei geral
(allgemeines Gesetz) aparenta emanar de um pressuposto: o de
que uma opinio em si no pode ser vedada ou criminalizada,
sob pena de os tribunais ou uma dada maioria transitria
extirpar dos debates pblicos opinies contrrias s dominantes.
Toda e qualquer imposio face ao direito de manifestao do
pensamento deve ser geral, de modo a no vedar um pensamento
ou uma forma de julgar especfica.
Deve-se observar, tanto quanto possvel, uma postura
neutra e formal, dotando as leis de um sentido geral,
precisamente por no vedarem um ou outro pensamento
especificamente, mas sim qualquer tipo de opinio que provoque
danos a certos bens jurdicos.159 160 Isso independe de seu
contedo do ponto de vista substancial e material, desde que
ultrapassadas certas imposies.161
159
Sobre a importncia da neutralidade ao delimitar a rea de proteo (Schutzbereich)
de um direito fundamental, cf. Parte III, Seo 7, infra.
160
cf. SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Meinungs- und Pressefreiheit, Rundfunk- und
Siebeck, 2013. p. 690
161
BVerfGE 124, 300 (324, 331); SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Meinungs- und
Pressefreiheit, Rundfunk- und Filmfreiheit, in DREIER, Horst. Grundgesetz-
Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. p. 690; JARASS, Hans D.;
87
H, na doutrina alem, pelo menos duas teorias que
tentam definir o que seja uma lei geral ou universal (allgemeines
Gesetz), nos termos do art. 5, (2), do Grundgesetz. Trata-se da
Sonderrechtslehre e da Abwgungslehre. De acordo com o
BVerfG, a Sonderrechtslehre (teoria do direito especial ou de
exceo) define lei geral como aquela que no probe uma opinio
enquanto tal, qual seja, a que no direcionada contra uma
expresso de opinio como tal, mas, na verdade, serve para
proteo de um bem jurdico per se, sem tomar em considerao
uma opinio determinada (die nicht eine Meinung als solche
verbieten, die sich nicht gegen die uerung der Meinung als
solche richten, die vielmehr dem Schutze eines schlechthin, ohne
Rcksicht auf eine bestimmte Meinung, zu schtzenden
Rechtsguts dienen).162
J segundo a Abwgungslehre (teoria do
sopesamento), a lei geral aquela que fruto de uma ponderao
ou sopesamento dos diferentes bens jurdico-constitucionais em
jogo. A questo j era extremamente controvertida na vigncia da
Constituio de Weimar (rectior: Verfassung des Deutschen
Reichs), em virtude da aluso de seu artigo 118 que garantia a
liberdade de expresso s allgemeine Gesetze. Em seminal
texto, RUDOLF SMEND j tentava, em 1927, solucionar o impasse
entre as duas diferentes teorias.163 Hodiernamente, na sua
PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar.

12.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2012. pp. 207-8
162
BVerfGE 7, 198 (209-10). No mesmo sentido: BVerfGE 113, 63 (79); 117, 244
(260); 120, 180 (200); 124, 300 (322).
163
SMEND, Rudolf. Das Recht der freien Meinungsuerung (VVDStL, 4). Berlin u.
Leipzig: Walter de Gruyter, 1928.
88
jurisprudncia, o BVerfG adotou uma teoria mista, a qual pode
ser chamada de Kombinationslehre164 e que incorpora elementos
da Sonderrechtslehre e da Abwgungslehre.165
Para uma tutela efetiva, imprescindvel que a
liberdade de expresso, mais do que muitos dos outros direitos
fundamentais, mantenha seu carter formal e que julgue,
indistintamente, as diferentes opinies, sem levar em conta o
juzo de valor que essas fazem, mas apenas o dano que elas
causam aos bens jurdicos tutelados. As leis no podem voltar-se
contra opinies determinadas e especficas, sob pena de se
transformarem em uma limitao casustica e no-geral
liberdade de expresso; limitaes baseadas no caso concreto
(Einzelfallbezogen), portanto, o que vedado em matria de
direito fundamental.166
Ademais, especificamente no caso da liberdade de
expresso, esses limites dos limites passam a ser mais intensos.
A bem da prioridade da liberdade de opinio (Vorrang der
Meinungsfreiheit), preciso que o bem jurdico protegido seja
constitucionalmente tutelado e esteja, concretamente, em perigo.
Exige-se tambm que a lei no seja uma norma de exceo ou
164
GRPL, Christoph; WINDTHORST, Kay; COELLN, Christian von. Grundgesetz:
Studienkommentar. Mnchen: C.H. Beck, 2013. p. 125
165
SODAN, Helge. Grundgesetz. 2.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2011. pp. 86ss.;
MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte. 3.Auf. Baden-Baden: Nomos,
2012. pp. 310ss.
166
Nomos, 2012. p. 282
89
particular (Sonderrecht), ou seja, que no trate, de forma
diferenciada, uma determinada maneira de pensar e julgar.167
Nesse sentido, a opinio de um nazista, ao defender o
nazismo, ou de um defensor da democracia, ao pregar princpios
republicanos, podem ser igualmente nocivas, desde que
direcionadas violao, por exemplo, da honra subjetiva de um
indivduo, ferindo o direito geral da personalidade.
Em princpio, qualquer lei geral poderia limitar, ao
alvedrio do legislador infraconstitucional, a liberdade de
expresso. Viu-se que no h, na prpria Lei Fundamental,
parmetros que definam materialmente o que sejam essas leis.
Se se trata de um direito fundamental com reserva legal simples,
caberia lei dispor, sem quaisquer embaraos de ordem
material, sobre os limites liberdade de expresso.
imprescindvel compreender, entretanto, que o
legislador no pode fazer aquilo que bem entender com os
direitos fundamentais, nem mesmo com aqueles gravados de
clusula de reserva legal simples. Se admitssemos o contrrio,
todos esses direitos teriam pouca utilidade e nenhuma
obrigatoriedade jurdico-constitucional. Apesar de estarem
previstos na Constituio, esses direitos poderiam ser limitados e
condicionados de maneira absolutamente livre e com base em
leis, atos normativos que, por definio, esto abaixo da
Constituio. Esse raciocnio incompatvel com a vinculao do
legislador ordinrio Constituio, prevista no art. 1, (3), da Lei
Fundamental. No teria sentido prever tais direitos na
167
STERN, Klaus. Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland: Die einzelnen
Grundrechte. Mnchen: C.H. Beck, vol. IV/1, 2006. p. 1447
90
Constituio, se, ao fim e ao cabo, eles estivessem livremente
disposio do legislador infraconstitucional.
KARL MARX, por exemplo, acusou a Constituio
Francesa de 1848 de usar um truque, consistente em prometer
a liberdade mais completa e plena, estabelecer os princpios mais
belos, mas deixar a aplicao de tudo isso, todos os detalhes, s
decises tomadas por meio de leis ulteriores, de hierarquia no-
constitucional.168 Se, de fato, houver direitos fundamentais
completamente disposio do legislador infraconstitucional, a
crtica de MARX seria uma objeo slida e plausvel ao modelo de
Constituio que se tem hodiernamente. No fundo, o direito
fundamental com reserva legal simples no teria qualquer fora
vinculante e implicaria um verdadeiro cheque em branco ao
legislador infraconstitucional.
No caso da liberdade de expresso, o problema ainda
mais proeminente, j que se trata de direito fundamental que, a
um s tempo, contribui decisivamente para a democracia e a
sociedade e para o livre desenvolvimento da personalidade de
cada indivduo. Nesse contexto, o BVerfG passou a entender, a
partir de 1958, quando do famoso Lth-Urteil, que qualquer lei
que restrinja a liberdade de expresso deve observar a chamada
Wechselwirkung (eficcia recproca).
De acordo com essa teoria, impe-se enxergar uma
medida restritiva liberdade de expresso luz do significado
que esse direito fundamental possui em um estado livre e
168
MARX, Karl. Die Konstitution der Franzsischen Republik, angenommen am 4.
November 1848, apud ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2.Auf. Frankfurt am
Main: Suhrkamp, 1994. p. 293
91
democrtico. Com isso, a relevncia do direito fundamental
dever limitar a prpria eficcia limitadora da lei restritiva.169 Em
outras palavras, da mesma forma que a lei produz efeitos que
limitam o direito fundamental, o direito fundamental por fora
de seu carter essencial limita o efeito limitador da lei.
Decerto, instituiu-se um novo limite dos limites, para
que direitos fundamentais gravados de clusula de reserva legal
simples no possam ser tolhidos arbitrariamente. ao menos
sintomtico que a Wechselwirkung que posteriormente foi
aplicada a outros direitos fundamentais, como a liberdade
profissional170 e a liberdade artstica171 tenha sido engendrada
em um caso referente ao direito fundamental liberdade de
expresso. Em apertada sntese, a Wechselwirkung corresponde
a uma das teses centrais deste trabalho: a de que os variegados
fundamentos que justificam a liberdade de expresso densificam
a proteo oferecida por esse direito fundamental, reduzindo
consideravelmente as possibilidades de sua limitao.
Curiosamente, no incomum citar a
Wechselwirkunglehre como uma particularidade do direito
fundamental liberdade de expresso, ao lado da Stufentheorie
como uma peculiaridade do direito liberdade profissional.172 173
169
BVerfGE 7, 198 (208-9)
170
BVerfGE 7, 377 (403-4)
171
BVerfGE 81, 278 (292)
172
STERN, Klaus. Einleitung, in STERN, Klaus; BECKER, Florian. Grundrechte-
Kommentar. Kln: Carl Heymanns, 2010. p. 52; DREIER, Horst. Vorbemerkungen
vor Artikel 1 GG, in DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen:
Mohr Siebeck, 2013. p. 145
92
Com isso, sugere-se que esses dois direitos fundamentais gozam
de um regime especfico de limites dos limites ou de uma
conformao especfica da mxima da proporcionalidade
(bereichsspezifische Ausformung des Grundsatzes der
Verhltnismigkeit)174, o que discutivelmente lhes forneceria
uma proteo mais intensa e efetiva do que aquela dada a outros
direitos fundamentais.
Impe-se notar, outrossim, que o princpio majoritrio
no concede maioria o direito de obrigar a minoria a mudar de
convico poltica. Nesse sentido, o BVerfG tem levado em conta
os efeitos negativos que ingerncias pontuais sobre a liberdade
de expresso individual podem gerar em todo o exerccio geral
desse direito fundamental.175 O efeito intimidatrio e
multiplicador, por exemplo, da condenao de um jornalista a
custear compensao por danos morais pode interferir na
liberdade do discurso, da informao e da formao de opinio.
Tudo isso afetaria sensivelmente a prpria substncia da
173
Sobre a Stufentheorie e o direito fundamental liberdade profissional, cf. Parte IV,
Seo 1, item c, infra.
174
DREIER, Horst. Vorbemerkungen vor Artikel 1 GG, in DREIER, Horst.
Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. p. 145
175
Das Mehrheitsprinzip gibt der Mehrheit nicht das Recht, die Minderheit zu
binden, verpflichtet diese aber nicht, die Auffasung der Mehrheit zu bernehmen. ber
die Beeintrchtigung der individuellen Meinungsfreiheit des Beschwerdefhrers
hinaus wrden die negativen Wirkungen auf die generelle Ausbung des Grundrechts
der Meinungsfreiheit von erheblicher Tragweite sein (vgl. BVerfGE 42, 143 [156] -
abw Meinung). Denn ein solches Vorgehen staatlicher Gewalt wrde, nicht zuletzt
wegen seiner einschchternden Wirkung, freie Rede, freie Information und freie
Meinungsbildung empfindlich berhren und damit die Meinungsfreiheit in ihrer
Substanz treffen. (BVerfGE 43, 130 (136), sem grifo no original)
93
de notar-se, por conseguinte, que o chamado efeito
intimidador (einschchternde Wirkung) desempenha um papel
relevante no que se refere proteo do discurso poltico, assim
como ocorre com o chamado efeito resfriador (chilling effect)176
na jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana177 e na do
Tribunal Europeu de Direitos Humanos178. Esse tipo de
argumento reala a componente funcional-democrtica da
liberdade de expresso, o que conduz novamente179 concluso
de que os fundamentos justificadores desse direito fundamental
so mutualmente corroborantes e complementares.
Aponte-se, outrossim, que o BVerfG se deparou com
problemas ao tentar conciliar a exigncia de lei geral para limitar
a liberdade de expresso e os postulados da teoria geral dos
direitos fundamentais (e.g. a exigncia de lei geral, prevista,
expressamente, no art. 19 do Grundgesetz) com a criminalizao
de opinies nazistas. Embora haja decises do BVerfG segundo
as quais leis que probem a negao do holocausto so gerais
para fins constitucionais, prevalece a viso180 de que as normas
incriminadoras do discurso nazista so uma exceo vedao
de norma especial ou particular (Sonderrecht). Tal exceo,
segundo a Corte, algo imanente prpria Lei Fundamental.
176
Sobre o chilling effect, cf., e.g., MLLER, Jrg Paul; SCHEFER, Markus.
Grundrechte in der Schweiz. 4.Auf. Bern: Stmpfli Verlag, 2008. pp. 375ss.
177
cf., e.g., Reno v. ACLU, 521 U.S. 844 (1997); LEWIS, Anthony. Freedom for the
Thought that we Hate: a biography of the First Amendment. New York: Basic Books,
2007. pp. 51ss.
178
cf., e.g., Stoll v. Switzerland, 69698/01 (2007)
179
cf. Parte I, Seo 4, supra.
180
Epitomada em BVerfGE 124, 300.
94
A Corte alem aceita que a afirmao de fatos
(Tatsachenbehauptung) provadamente falsos, como a negao do
holocausto, desafia sano penal, o que compatvel com a Lei
Fundamental.181 182 Ressalte-se, ainda, que a criminalizao do
revisionismo histrico com respeito ao holocausto exceo,
criada um tanto ad hoc e casuisticamente, em face do passado
da Alemanha e do prprio contexto em meio ao qual o
Grundgesetz surgiu.183 O prprio BVerfG j admitiu, mais
recentemente, que se trata de uma lei no-geral (nichtallgemeines
Gesetz).184 Porm, a limitao ao direito fundamental estaria
autorizada por motivos imanentes prpria Lei Fundamental,
notadamente por causa de seu surgimento histrico de
contraposio ao passado nazista.
Conquanto seja esse o caso, o BVerfG mantm a viso
de que a Lei Fundamental no legitima qualquer proibio geral
da divulgao de ideologia de extrema-direita ou mesmo
nacional-socialista, ainda que com respeito eficcia mental ou
181
Nicht mehr in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG fallen hingegen
bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen, da sie zu der
verfassungsrechtlich gewhrleisteten Meinungsbildung nichts beitragen knnen (vgl.
BVerfGE 61, 1 <8>; 90, 241 <247>). Allerdings drfen die Anforderungen an die
Wahrheitspflicht nicht so bemessen werden, dass darunter die Funktion der
Meinungsfreiheit leidet. Im Einzelfall ist eine Trennung der tatschlichen und der
wertenden Bestandteile nur zulssig, wenn dadurch der Sinn der uerung nicht
verflscht wird. Wo dies nicht mglich ist, muss die uerung im Interesse eines
wirksamen Grundrechtsschutzes insgesamt als Meinungsuerung angesehen werden,
weil andernfalls eine wesentliche Verkrzung des Grundrechtsschutzes drohte (vgl.
BVerfGE 90, 241 <248>; stRspr). (BVerfG, 1 BvR 2150/08)
182
Sobre a reverberao dessa perspectiva sobre o direito de reunio, cf. BVerfGE 90,
241 (Auschwitzlge).
183
Contra a exceo criada pelo BVerfG: PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard.
Grundrechte. Staatsrecht II. 27.Auf. Mnchen: C.F. Mller, 2011. p. 143
184
BVerfGE 124, 300
95
intelectual (geistig) de seu contedo (Das Grundgesetz rechtfertigt
kein allgemeines Verbot der Verbreitung rechtsradikalen oder auch
nationalsozialistischen Gedankenguts schon in Bezug auf die
geistige Wirkung seines Inhalts).185
Nesse sentido, o BVerfG reiterou, em 28 de novembro
de 2011, que a falta de fundamento (Grundlosigkeit) de uma
opinio ou o fato de ela ser verdadeira ou falsa, racional ou
irracional, valiosa ou desvaliosa, perigosa ou inofensiva no
retiram a proteo constitucional de que ela se reveste.186
Tampouco interessa, para fins de perda do manto da tutela
constitucional, se tal opinio foi expressada de maneira mais
aguda ou exagerada.187
c) Consideraes finais
Familiarizado o leitor com parte do debate sobre a
liberdade de expresso no ordenamento jurdico alemo,
passamos a analisar a compatibilidade entre o sopesamento e o
carter de trunfo dos direitos fundamentais. Essa discusso
mostra-se necessria, porque suscita diversos questionamentos.
Muitos deles interferem na liberdade de expresso e nos nveis de
185
BVerfG, 1 BvR 2150/08
186
BADURA, Peter. Staatsrecht: Systematische Erluterung des Grundgesetzes fr
die Bundesrepublik Deutschland. 5.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2012. p. 204
187
Sie [die Meinungen] fallen stets in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG,
ohne dass es dabei darauf ankme, ob sie sich als wahr oder unwahr erweisen, ob sie
begrndet oder grundlos, emotional oder rational sind, oder ob sie als wertvoll oder
wertlos, gefhrlich oder harmlos eingeschtzt werden (vgl. BVerfGE 90, 241 <247>;
124, 300 <320>). Sie verlieren diesen Schutz auch dann nicht, wenn sie scharf und
berzogen geuert werden. (BVerfGE 124, 300 (320)). No mesmo sentido:
BVerfGE 65, 1 (41); 90, 241 (247); 93, 266 (289).
96
intensidade do controle judicial sobre leis que limitam direitos
fundamentais.
97
Parte III Os direitos como trunfos e o sopesamento:
reconciliando o irreconcilivel?
Parece haver um pressuposto generalizado entre os que
defendem o sopesamento (Abwgung; balancing) de que ele seria
incompatvel com a ideia dos direitos como trunfos (rights as
trumps). Argumenta-se que interesses pblicos e direitos
fundamentais devem ser sopesados sem qualquer tipo de
ordenao lexical ou prioridade preestabelecida.188 O objetivo
desta Parte III mostrar que o carter de trunfo dos direitos
fundamentais e o sopesamento no apenas so compatveis, mas
tambm complementares. Esta Parte III mostrar espera-se
no apenas que vivel conceber uma teoria de direitos
fundamentais que harmonize o carter de trunfo dos direitos
fundamentais e o sopesamento, mas tambm que esse tipo de
abordagem prefervel, por ser mais plausvel.
188
cf., e.g., ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford
University Press, 2002. pp. 67-8, 80ss., 397ss.; AFONSO DA SILVA, Virglio.
Comparing the Incommensurable: Constitutional Principles, Balancing and Rational
Decision (2011) 31 Oxford Journal of Legal Studies, 273301, 282; RIVERS, Julian.
Translators Introduction, in ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights.
Oxford: Oxford University Press, 2002. p. xviii. AFONSO DA SILVA, por exemplo, diz
que: Ao decidir tais casos por meio do sopesamento de direitos, os tribunais devem
necessariamente levar em considerao as possibilidades fticas e jurdicas de cada
caso concreto, o que significa que dois direitos iguais podem ser classificados de
maneiras opostas em dois casos diferentes. O carter de trunfo dos direitos
fundamentais (trumping) ou relaes similares no podero desempenhar nenhum
papel neste caso (ibid 282). Ele acrescenta que (...) sempre que um argumento
baseado em uma relao de trunfos entra em questo, o sopesamento ou a atribuio
de pesos sai de cena (ibid 282, n.r. 44).
98
Esta Parte III subdivide-se da forma que se segue. Em
primeiro lugar, a tese de DWORKIN sobre o conceito de trunfos foi
brevemente analisada (Seo 2). Em seguida, busca-se mostrar
por que os trunfos possuem excees, mesmo que de acordo com
a viso de DWORKIN. Conquanto possam eventualmente parecer
absolutos, nenhum trunfo um trunfo de s (ou seja, invencvel
ou insupervel) (Seo 3). Depois disso, apresenta-se um
panorama bastante abrangente do conceito de sopesamento
(balancing), alm de uma breve contra-argumentao de algumas
das crticas que lhe so feitas comumente (Seo 4). Ento, tenta-
se demonstrar que o carter de trunfo dos direitos fundamentais
e o sopesamento no apenas so compatveis, como tambm
complementares (Seo 5). Esclarecem-se, em parte, as
importantes relaes estabelecidas entre trunfos, promessas,
razes excludentes e direitos fundamentais (Seo 6). Alm disso,
pretende-se comprovar quo importante a diferena entre as
teorias externa e interna para explicar os trunfos e os direitos
fundamentais (Seo 7). DWORKIN pressupe que os trunfos so
conceitos muito claros e bem definidos. Mostramos como isso
pode ser uma falha bastante sria da teoria de DWORKIN,
intimamente associada sua viso do Direito como integridade
(Law as integrity) (Seo 8). Ento, alguns refinamentos na
relao de compatibilidade entre o carter de trunfo dos direitos
fundamentais e o sopesamento so apresentados, incluindo a
noo de promessas e motivos excludentes, e a importncia dos
interesses pblicos no sopesamento (Seo 9). Por fim, defende-
se a viso de que o sopesamento pode ajudar a resguardar
suficientemente os direitos fundamentais, e que isso , de muitas
99
maneiras, similar lgica formal. A semelhana refere-se
confiabilidade dos resultados do sopesamento (assim como os da
lgica formal) depender, em ltima instncia, da veracidade das
premissas adotadas (Seo 10). A ltima seo apresenta as
concluses preliminares desta Parte III (Seo 11).
2) O que so trunfos? A tese de Dworkin

Em Taking Rights Seriously, RONALD DWORKIN
desenvolve a noo de direitos como trunfos. Sua ideia central
que existem alguns direitos morais contra o Estado. De acordo
com DWORKIN, nem todos os direitos fundamentais representam
esses direitos morais, (...) mas aqueles direitos constitucionais
que chamamos de fundamentais, como o direito liberdade de
expresso, deveriam representar direitos contra o Governo em um
sentido robusto; essa a expresso mxima de que o nosso
sistema jurdico respeita os direitos fundamentais do cidado.189
Isso significa que o Estado estaria errado em afastar
esses direitos fundamentais, mesmo que fossem persuadidos de
que a maioria da populao estaria melhor dessa maneira.190
Alguns interesses dos indivduos so to importantes que seria
errado para a comunidade (...) sacrificar esses interesses apenas
para assegurar um benefcio geral.191 Alguns direitos, que
podem ser chamados de direitos polticos ou fundamentais,
189
DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 1977. p. 191
190
Press, 1977. p. 191
191
DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political
Debate. Princeton: Princeton University Press, 2006. p. 31
100
delimitam e protegem esses importantes interesses individuais.
Tal direito (...) um trunfo sobre o tipo de argumento de troca de
vantagens (trade-off) que normalmente justifica a ao poltica.192
A intuio moral por trs dessa viso parece ser a de
que algumas liberdades individuais so to importantes que no
podem ser simplesmente desconsideradas com base nas
consequncias, mesmo que a maioria concorde com que isso seja
feito. Estamos, portanto, a falar sobre uma forma de prioridade
do certo sobre o bom193. por isso que (...) um direito contra o
Governo deve ser um direito de se fazer algo mesmo quando a
maioria pensa que seria errado faz-lo, e mesmo quando a
maioria se sairia pior por isso ter sido feito.194
De acordo com DWORKIN, o (...) sopesamento
(balancing) apropriado somente (...) quando o Governo deve
escolher entre reivindicaes conflitantes de direitos entre o
direito de liberdade de associao reivindicado pelos sulistas
norte-americanos, por exemplo, e o direito a uma educao
igualitria reivindicado pelo homem negro.195 Em tal caso, o
Estado (...) nada pode fazer seno estimar os mritos das
reivindicaes conflitantes e agir de acordo com suas
192
DWORKIN, Ronald. Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political
Debate. Princeton: Princeton University Press, 2006. p. 31
193
cf. RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press,
1993. pp. 173ss.
194
Press, 1977. p. 194
195
Press, 1977. p. 199
101
estimativas.196 DWORKIN rejeita a noo de que governos ou
maiorias possuam direitos, mas concorda que existam (...)
direitos pessoais de membros de uma maioria.197
Sob essa perspectiva, (...) direitos individuais
reconhecidos pela nossa sociedade comumente entram em
conflito.198 Isso ocorre, por exemplo, quando conflitam o direito a
no ser difamado e o direito liberdade de expresso. Em tais
casos, (...) se o Governo fizer a escolha correta, e proteger o mais
importante ao custo do menos importante, ento este no
enfraqueceu ou desmereceu a noo de um direito; ao contrrio,
t-lo-ia feito caso deixasse de proteger o mais importante dentre
os dois.199
O problema aqui, evidentemente, qual seria, afinal, a
escolha correta. A argumentao de DWORKIN no fornece uma
resposta a essa pergunta. Isso s pode ser obtido de forma
plausvel atravs do sopesamento, como se indicar nas Sees 4,
5 e 9, desta Parte III, infra.
Em Justice for Hedgehogs, o ltimo livro de DWORKIN
publicado em vida, o autor mantm suas ideias principais,200 ao
196
Press, 1977. p. 199
197
Press, 1977. p. 194
198
Press, 1977. p. 193
199
Press, 1977. p. 194
200
No se contesta que a teoria de direitos de DWORKIN tenha mudado
consideravelmente ao longo dos anos. Acredita-se, porm, que essa teoria manteve
algumas ideias bsicas e, se isso procede, suficiente para a anlise que se deseja
desenvolver. Uma anlise pormenorizada da teoria de direitos de DWORKIN est alm
102
afirmar que (...) a poltica normalmente justificada se, por
exemplo, for tornar a comunidade mais segura atravs da
reduo de crimes violentos: essa uma boa justificativa, ceteris
paribus, para aumentar os impostos com o objetivo de pagar por
mais policiais.201
Por outro lado, caracterstico dos trunfos, conforme
DWORKIN, precisamente o fato de que eles no podem ser
medidos. Se a relevncia de direitos fundamentais puder ser
medida sempre que um novo cenrio ftico se apresentar, em
grau de paridade com qualquer outro interesse social, ento o
sopesamento (...) uma confuso que ameaa destruir o conceito
de direitos individuais.202 Para DWORKIN, o sopesamento seria
uma confuso, porquanto teoricamente envolve, a um s tempo,
os direitos conflitantes do indivduo e as demandas da
sociedade,203 o que significa que, em derradeira instncia, se
fundamentaria sobre um equvoco.
Os trunfos so direitos em um sentido forte, que s
pode ser empregado para alguns direitos individuais e
fundamentais contra o Estado, mas no para interesses sociais e
coletivos. Em outras palavras, uma vez que se estabelece certa
prioridade em favor de um direito e o Estado define-o como
da devida abrangncia deste trabalho, mas pode ser encontrada em: YOWELL, Paul.
A Critical Examination of Dworkins Theory of Rights (2001) 52 American Journal
of Jurisprudence, 93137, 93ss.
201
DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 2011. p. 329
202
Press, 1977. p. 197-8
203
Press, 1977. p. 197-8
103
fundamental, a sociedade deve assumir os custos coletivos
resultantes disso.204
Nesse contexto, (...) no pode servir como argumento
para a restrio de um direito, uma vez que ele foi concedido, a
simples considerao de que a sociedade pagaria um preo maior
por aplic-lo.205 necessrio que haja algo de especial quanto ao
custo que motiva a restrio ou limitao de um direito
fundamental (...) ou deve haver algum outro elemento do caso,
que torne sensato dizer que, embora um grande custo social
esteja assegurado para proteger o direito original, esse custo
particular no necessrio.206
A questo que aparenta emergir : que excees seriam
aceitveis pelo carter de trunfo dos direitos fundamentais? Em
outras palavras, que justificaes possveis, se existentes,
poderiam respaldar a restrio ou limitao de um trunfo?
3) Os trunfos e suas excees: nenhum trunfo um trunfo de

s (ou seja, invencvel ou insupervel)
Embora um direito fundamental prevalea (trumps)
sobre a maioria das consideraes consequencialistas ou sobre o
bem estar social, isso no significa, de acordo com o prprio
DWORKIN, (...) que o Estado nunca ter justificativa para afastar
204
Press, 1977. p. 198
205
Press, 1977. p. 200
206
Press, 1977. p. 200
104
esse direito.207 Pode-se dizer, por exemplo, que o Estado se
encontra autorizado a afastar o direito liberdade de expresso,
(...) quando isso for necessrio para proteger os direitos de
outros, ou prevenir uma catstrofe, ou ainda para obter um claro
benefcio maior (embora, se esta ltima hiptese fosse
reconhecida como uma justificativa possvel, o Governo no
estaria tratando o direito em questo como algo de extrema
importncia ou fundamental). O que no aceitvel dizer que o
Governo tem justificativa para anular um direito com base no
argumento mnimo que seria suficiente caso tal direito no
existisse.208
Em Taking Rights Seriously, DWORKIN menciona (...) os
nicos trs tipos de fundamentos que podem ser usados
consistentemente para limitar a definio de um direito em
particular. O Estado pode mostrar, por exemplo, que (1) os
valores protegidos pelo direito original no esto, de fato, em
risco, ou que eles esto em risco de forma atenuada.209 Tambm
se poderia argumentar que (2) (...) se o direito tivesse tal
definio, ento o custo para a sociedade no seria simplesmente
incremental, mas de um grau muito alm do custo pago para
garantir o direito original, um grau alto o suficiente para justificar
207
Press, 1977. p. 191
208
Press, 1977. pp. 191-2
209
Press, 1977. p. 200
105
quaisquer ataques dignidade ou igualdade que possam estar
envolvidos.210
De acordo com JRGEN HABERMAS, mesmo que seja
razovel afirmar que a dignidade humana normalmente prevalece
sobre outros direitos, essa prevalncia no absoluta. Existem
situaes inevitveis em que esta ser, ao menos parcialmente,
derrotada.211
A questo que surge aqui como um juiz ou o Estado
pode decidir entre reivindicaes conflitantes de direito? Como
determinar se algo , ou no, uma exceo a um trunfo
institudo? Como este trabalho tentar mostrar, a resposta a essa
questo fornece-nos um motivo para que o carter de trunfo dos
direitos fundamentais (trumping) e o sopesamento (balancing)
sejam compatveis.
A noo de direitos fundamentais como trunfos sugere
que tais direitos no esto totalmente disposio do legislador
ordinrio. Isso faz sentido, sobretudo, em pases como Frana,
Alemanha, Portugal, Espanha ou Estados Unidos, onde a
Constituio um documento formal e solene, colocado acima de
quaisquer outras normas e leis, e que somente pode ser alterado
atravs de um complexo processo legislativo.
210
Press, 1977. p. 200
211
HABERMAS, Jrgen. The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of
Human Rights (2010) 41 Metaphilosophy, 462480, 464, 466, 470; Para outra defesa
dessa viso, com exemplos de diferentes partes do mundo, cf. BARROSO, Lus
Roberto. Here, There, and Everywhere: Human Dignity in Contemporary Law and in
the Transnational Discourse (2012) 35 Boston College International and Comparative
Law Review, 331393, 354.
106
Por outro lado, como possvel descobrir o que no se
encontra disposio do legislador ordinrio? O que pode ser
importante o suficiente para prevalecer sobre o bem estar da
maior parte da sociedade e de seus interesses utilitaristas e
agregativos? Ainda que aceitemos que tais direitos fundamentais
existem e que so importantes o suficiente para preponderar
sobre consideraes coletivas, ainda no definimos que direitos
so esses e quais so suas excees.
4) Refutando algumas crticas contra o sopesamento

Alguns acreditam que a proporcionalidade seja a
ferramenta mais adequada para analisar se uma determinada
limitao a direito fundamental , ou no, admissvel. A
proporcionalidade envolve pelo menos trs etapas, sendo as duas
primeiras adequao e necessidade.212 Explicar essas duas
primeiras est alm da devida abrangncia deste trabalho, mas
relevante mencionar que a maioria das limitaes de direitos
212
A diviso em trs etapas a mais tradicional e difundida. Entretanto, j h algum
tempo, parte da doutrina passou a dividir a mxima da proporcionalidade em cinco
etapas. Segundo essa proposta, a primeira etapa consistiria em avaliar a legitimidade
do objetivo perseguido pelo Estado. Seriam excludos, de antemo, os propsitos ou
fins vedados pela Constituio. Nesses casos, nem se passa s outras etapas de
aferio. Sobre a mxima da proporcionalidade e suas cinco etapas, cf. KLATT,
Matthias; MEISTER, Moritz. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Ein
Strukturelement des globalen Konstitutionalismus (2014) 54 JuS, 193199 [trad. port.
KLATT, Matthias. A mxima da proporcionalidade: um elemento estrutural do
Constitucionalismo global (trad. Joo Costa Neto) (2014) 7 Observatrio da
Jurisdio Constitucional 2341].
107
fundamentais passar pelas duas primeiras etapas de aferio.
Em muitos casos, tudo depende da terceira fase.213
O sopesamento o terceiro passo da
proporcionalidade, sendo tambm chamado, de proporcionalidade
stricto sensu. O sopesamento envolve trs etapas. Primeiro, o grau
com que determinado direito infringido deve ser analisado. Em
segundo lugar, a importncia de se satisfazer um princpio
conflitante estabelecida. Por fim, deve-se decidir se a
importncia do cumprimento do princpio conflitante justifica, ou
no, a violao do direito envolvido.214
A ideia de sopesamento pode ser expressada com
exatido segundo os termos da primeira lei do sopesamento de
ALEXY:
Quanto maior o grau de no satisfao ou de
detrimento de um princpio, maior a importncia
de se satisfazer o outro princpio.215
Nesses termos, fica evidente que o sopesamento impe

s autoridades estatais o nus de justificar a limitao de um
direito fundamental em termos da razo pblica. Em outras
213
SIECKMANN, Jan. Probleme der Prinzipientheorie der Grundrechte, in
CLRICO, Laura; SIECKMANN, Jan. Grundrechte, Prinzipien und Argumentation:
Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2009. pp. 47ss.
214
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. The Constitutional Structure of
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 10, 57
215
ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University
Press, 2002. p. 102
108
palavras, o sopesamento fornece uma estrutura para a avaliao
das razes pblicas.216
Um dos raciocnios por trs do sopesamento
intuitivo. possvel argumentar, por exemplo, que uma medida
estatal , em princpio, constitucional. Porm, esse entendimento
pode no se sustentar diante de uma anlise mais detida, em
razo de a medida ser indiscriminada e excessivamente
abrangente. Suponhamos que a medida estatal em questo no
preveja instrumentos para coibir abusos por parte do poder
pblico.
Dessa forma, no h limites claros e considerveis
sobre como se dar a atuao dos agentes pblicos. Uma vez
abertas as portas para a atuao estatal nesse mbito, no ser
possvel controlar o que entra e o que sai, o que admitido e o
que no o . Metaforicamente, o mesmo que ocorre com as
comportas de uma represa: uma vez abertas, a gua entra de
maneira descontrolada e indiscriminada; no possvel monitorar
exatamente o que permitido e o que no . Tampouco h formas
de impedir que aes ilegais peguem carona naquilo que est
legalmente autorizado.
Uma medida do poder pblico instituda por lei pode
ser adequada e necessria, e ainda possuir boas intenes; mas
ela ser inconstitucional, por exemplo, se puder ser facilmente
desvirtuada para fins inconstitucionais. Ingerncias sobre direitos
fundamentais devem ser confeccionadas de maneira meticulosa,
216
KUMM, Mattias. The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification:
The Point of Rights-Based Proportionality Review (2010) 4 Law and Ethics of
Human Rights, 142175, 150.
109
evitando-se a criao de brechas a serem usadas indevidamente.
Do contrrio, teremos um verdadeiro efeito domin: a aceitao
de certos limites devidamente justificados fatalmente
descambar para arbitrariedades indesejadas, as quais s
surgiram por causa dos limites ou excees inicialmente criados.
O legislador deve encontrar um equilbrio equitativo
entre o objetivo coletivo perseguido e o direito fundamental que
sofre ingerncia legal. As fases da adequao e necessidade, por
si ss, geralmente no obstam que a perseguio de um objetivo
ocorra de maneira muito abrangente ou indiscriminada. Isso
porque o carter indiscriminado fornece um alto grau de
eficincia medida. Dificilmente haver um meio menos oneroso
ao direito fundamental que promova o objetivo com a mesma
eficcia. O sopesamento ganha, pois, relevncia.
por isso que ingerncias sobre direitos fundamentais
inclusive aquelas que, em princpio, so material e formalmente
constitucionais devem preencher um requisito adicional: essas
ingerncias devem servir, especfica e estritamente, s suas
finalidades. Esse requisito corolrio da prpria ideia de direito
fundamental; do contrrio, a restrio ao direito fundamental
seria a regra, e no a exceo. Para que a garantia dos direitos
fundamentais no se esvazie completamente, necessrio que
eventuais limitaes ao mbito de proteo sejam estreitamente
delimitadas; alm disso, preciso que os limites ao direito
fundamental sejam suficientemente claros, e que a respectiva lei
restritiva crie mecanismos que impeam as excees legais de
proporcionar abusos e arbitrariedades.
110
Por razes anlogas, as limitaes aos direitos
fundamentais no podem ser como a comporta de uma represa;
devem ser, na verdade, como uma porta bem estreita, que s
permite entrar o que foi submetido a um escrutnio
pormenorizado. necessrio fiscalizar cuidadosamente as
limitaes aos direitos fundamentais. Se a lei no traz
instrumentos para isso, ela no satisfaz os requisitos impostos
pela Constituio.
O legislador ordinrio limita direitos fundamentais das
mais diversas maneiras; trata-se de uma prerrogativa sua. Mas a
constitucionalidade dessas limitaes depende de elas no se
banalizarem; e de no poderem ser facilmente trivializadas. Nem
sempre evidente, se os limites passaram, ou no, do justo
equilbrio exigido constitucionalmente.
Um dos argumentos constantemente usados contra o
sopesamento que ele no oferece nenhum processo matemtico
ou algortmico de adjudicao dos direitos fundamentais. Esse
precisamente o caso; de fato, no se oferece processo matemtico
ou algortmico. Mas difcil compreender por que isso deva ser
considerado uma crtica ao sopesamento.
GRGOIRE C. N. WEBBER, por exemplo, objeta que o
sopesamento tenta fugir de questes morais e polticas, como se
as decises sobre direitos fundamentais pudessem ser feitas
meramente analisando o peso dos interesses envolvidos.217 Ele
tambm declara que o sopesamento no fornece respostas
217
WEBBER, Grgoire C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. p. 105.
111
categricas,218 desconstitui direitos,219 e faz-nos perder qualquer
senso de certeza.220 Uma contra-argumentao dessa tese est
alm da abrangncia adequada a este trabalho. Contudo, alguns
esclarecimentos devem ser feitos sobre a questo.
Primeiramente, pode-se facilmente perceber que o
sopesamento no envolve uma (...) argumentao livre de
julgamentos de valores, puramente lgica e imune a quaisquer
influncias subjetivas e quaisquer consideraes morais.221 Alm
disso, conforme ressaltado por VIRGLIO AFONSO DA SILVA:
A crena de que o sopesamento, assim como o
princpio da proporcionalidade, torna o processo
de reviso um exerccio relativamente objetivo de
argumentao lgica ou silogstica ou de que os
pontos de vista nunca entram em cena, uma
abordagem bastante ingnua.222
A ausncia de objetividade absoluta no prejudica o

sopesamento de forma alguma. Dizer que o sopesamento no tem
preciso matemtica,223 algo que se poderia considerar impossvel
218
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. pp. 110ss.
219
220
Rights. New York: Cambridge University Press, 2009. p. 103
221
AFONSO DA SILVA, Virglio. Comparing the Incommensurable: Constitutional
Principles, Balancing and Rational Decision (2011) 31 Oxford Journal of Legal
Studies, 273301, 288.
222
Studies, 273301, 288.
223
TSAKYRAKIS, Stavros. Proportionality: An Assault on Human Rights? (2009) 7
International Journal of Constitutional Law, 46893, 469, 472, 474; Quanto a essa
crtica, cf. AFONSO DA SILVA, Virglio. Comparing the Incommensurable:
112
na argumentao jurdica, no uma crtica significativa. claro
que no possui preciso matemtica ou silogstica, e nem mesmo
possui a pretenso de t-la224, mas essa falta de preciso no
impede o sopesamento de ser um recurso til e plausvel.
Em segundo lugar, a falta de uma medida uniforme e
inconcussa225 de deduo lgica ou preciso matemtica no
torna o sopesamento algo irracional. Isso acontece
principalmente, porque as principais vantagens do sopesamento,
consoante epitomadas por MATTHIAS JESTAEDT226, so: (1)
contribuir para a racionalizao dos argumentos; (2) alocar nus
de argumentao; (3) assegurar a justia e a exatido do caso
especfico; (4) explicar consistentemente a casustica dos direitos
fundamentais. Essas quatro vantagens de nenhuma forma se
relacionam ou se subordinam a uma forma de preciso
matemtica ou adoo de uma medida uniforme. Alm disso,
como demonstrado consistentemente por VIRGLIO AFONSO DA
SILVA, dois valores incomensurveis (ou seja, que no podem ser

reduzidos a uma medida nica ou escala uniforme) podem ser
comparados um com o outro.227
Constitutional Principles, Balancing and Rational Decision (2011) 31 Oxford Journal

of Legal Studies, 273301, 288, n.r. 77.
224
ALEINIKOFF, Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing (1987) 96
Yale Law Journal, 9431005, 1003.
225
226
JESTAEDT, Matthias. The Doctrine of Balancing: Strengths and Weaknesses in
KLATT, Matthias. Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy.
Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 157-8
227
cf. AFONSO DA SILVA, Virglio. Comparing the Incommensurable:
Constitutional Principles, Balancing and Rational Decision (2011) 31 Oxford Journal
of Legal Studies, 273301.
113
possvel opor-se ao sopesamento questionando e
atacando as bases da legitimidade da Jurisdio Constitucional
como um todo. Porm, se tal abordagem for rejeitada, o
sopesamento quase que inevitvel racionalmente. Ele pode ser
passvel de erros e pode levar a resultados distintos, mas isso no
significa que no seja a opo mais racional disponvel.228
Como disse BERNHARD SCHLINK, (...) a maioria dos
tribunais reivindicam o direito de controlar o sopesamento do
legislativo e substitu-lo com seu prprio sopesamento (...) alguns
tribunais sentem esse mpeto mais frequentemente que
outros.229 Mas esse argumento obriga-nos a questionar a
Jurisdio Constitucional e o controle de constitucionalidade em
geral.
Mesmo supondo, por exemplo, que um Tribunal
Constitucional deva adotar uma espcie de minimum core
approach (abordagem do ncleo mnimo) ao adjudicar sobre os
direitos fundamentais, a objeo de SCHLINK permanece. Se
defendermos que os Tribunais devem limitar sua atuao
preservao de um parmetro mnimo quanto aos direitos
fundamentais, isso ainda significa que o sopesamento de fins e
meios estabelecido pelo legislador ser substitudo por um
228
AFONSO DA SILVA, Virglio. Grundrechte und gesetzgeberische Spielraum.
Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 87
229
SCHLINK, Bernhard. Proportionality in Constitutional Law: Why everywhere but
here? (2012) 22 Duke Journal of Comparative and International Law, 291302, 300-
1. Para uma crtica geral da ideia de direitos fundamentais como mandamentos de
otimizao, cf. CAMILO DE OLIVEIRA, Renata. Zur Kritik der Abwgung in der
Grundrechtsdogmatik: Beitrag zu einem liberalen Grundrechtsverstndnis im
demokratischen Rechtsstaat. Berlin: Duncker & Humblot, 2013; SCHLINK, Bernhard.
Grundrechte als Prinzipien (1992) 39 Osaka University Law Review, 4158.
114
sopesamento estabelecido por um corpo no-eleito de juzes.230 A
abordagem do ncleo mnimo irracional, pois: ou o mnimo ser
extremamente reduzido e, portanto, oferecer uma proteo
jusfundamental de somenos monta e relevncia; ou ele no ser
to reduzido assim, o que tornar impossvel cumprir a
Constituio diante da primeira crise ou dilema que surgir,
levando a uma relativizao da proteo dita absoluta.
preciso compreender que existem limitaes bastante
leves a direitos fundamentais que so inconstitucionais; assim
como existem limitaes bastante intensas que so
constitucionais.231 232 O minimum core approach no oferece
respostas suficientemente convincentes para esse tipo de
perplexidade. Ao contrrio, o minimum core approach lana-nos
em uma situao de aporia em tais casos.
Em outras palavras, uma vez que a jurisdio
constitucional aceita, o sopesamento torna-se inevitvel, em
escala menor ou maior.233 necessrio, entretanto, us-lo de
230
Baden-Baden: Nomos, 2003. pp. 85-6
231
AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais: Contedo Essencial,
Restries e Eficcia. 2ed. So Paulo: Malheiros, 2010. p. 106
232
233
Por motivos que ora no podem ser esmiuados, a perspectiva que defendemos
parece incompatvel com aquela adotada por ALON HAREL. Segundo este autor, a
Jurisdio Constitucional justifica-se intrinsicamente; e no intrumentalmente. Seu
alicerce seria o direito do cidado a uma oitiva; e no a aptido de Tribunais
Constitucionais garantirem de maneira mais efetiva os direitos fundamentais. A
proposta de HAREL parece excluir a possibilidade de diferentes graus de margem de
conformao do legislador, pois a base da judicial review seria predominantemente
adjudicatria. Enfatiza-se, portanto, o direito de um cidado especfico questionar uma
certa violao de direito. Esse direito seria melhor garantido por um tribunal que lhe
d ouvidos por meio de regras procedimentais claras e justas, algo que o legislador,
115
maneira transparente e adequada. Nas Sees seguintes desta
Parte III, tentar-se- mostrar que a adoo do sopesamento na
adjudicao de direitos fundamentais no significa desconsiderar
totalmente os interesses pblicos. O simples fato de os direitos
fundamentais entrarem em questo no anula pretenses
coletivas fundadas no interesse da sociedade. Contudo, tambm
no nos obriga a abrir mo da noo de direitos como trunfos.
5) A compatibilidade entre trunfos e sopesamento

Conforme se tentou mostrar nas Sees 2 e 3 desta
Parte III, supra, nem mesmo DWORKIN que tem na ideia dos
direitos como trunfos um verdadeiro Leitmotiv entende que os
direitos fundamentais sejam absolutos. Os trunfos admitem
excees, o que os torna direitos relativos.234
Se os trunfos admitem excees e se for possvel
demonstrar que o sopesamento um recurso plausvel para
ajudar a desempenhar a difcil misso de descobrir que excees
segundo HAREL, no poderia oferecer. Duvidamos de que o direito a uma oitiva (right
to a hearing) seja realmente to relevante, a ponto de embasar intrinsecamente a
judicial review. Conforme a proposta de HAREL, no existiriam matrias em que o
legislador possui maior, ou menor, legitimidade para decidir do que o Tribunal
Constitucional. Um modelo de controle de constitucionalidade consideravelmente
abstrato, como o alemo ou mesmo o brasileiro, passaria, inclusive, a ser inadequado,
se adotadas as premissas de HAREL. Por fim, conforme se ver na Seo 4 da Parte IV,
infra, a aptido do legislador para decidir varia segundo dois fatores: competncia
institucional e legitimidade democrtica. Em alguns casos, o Tribunal Constitucional
ter, sim, maior legitimidade para tomar decises do que o legislador; e tal
legitimidade decorrer de fatores instrumentais, como competncia institucional e
legitimidade democrtica. Ad summam, no podemos concordar com a proposta de
HAREL. Acerca dela, cf. HAREL, Alon. Why Law Matters. Oxford: Oxford University
Press, 2014.
234
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 29
116
seriam essas, ento a ideia de direitos como trunfos e a do
sopesamento no apenas so compatveis, mas tambm
complementares. Se essa tarefa for bem sucedida, no apenas o
carter de trunfo dos direitos fundamentais e o sopesamento
podero ser reconciliados, mas tambm precisaro mutuamente
um do outro. Isso precisamente o que se tentar mostrar nesta
Seo 5.
Os direitos fundamentais estabelecem um parmetro
mais elevado: eles impem nus de argumentao e limitam o
julgamento do legislador ordinrio ou infraconstitucional. Isso
significa que alguns interesses recebem certo grau de importncia
independentemente das consequncias boas ou ruins que possam
acarretar. Direitos fundamentais possuem, afinal, valor
intrnseco.235 Portanto, uma vez que a sociedade estabelece que
alguns direitos tm certa prioridade, isso significa que esses
direitos s podem ser colocados de lado sob condies especiais.
Se o sopesamento colocasse os interesses pblicos e os
direitos fundamentais exatamente no mesmo nvel, o Estado
estaria livre para usar qualquer interesse pblico imaginvel e,
em parte, arbitrrio, para justificar sua interferncia sobre tais
direitos. Isso prejudicaria verdadeiramente a capacidade de os
direitos fundamentais terem sua proteo assegurada.236
A exigncia de que um peso mais alto seja atribudo
aos direitos fundamentais est baseada na ideia liberal de que
235
SIECKMANN, Jan. Probleme der Prinzipientheorie der Grundrechte, in
CLRICO, Laura; SIECKMANN, Jan. Grundrechte, Prinzipien und Argumentation:
Studien zur Rechtstheorie Robert Alexys. Baden-Baden: Nomos, 2009. p. 65
236
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. Verhltnismigkeit als universelles
Verfassungsprinzip (2012) 51 Der Staat, 159188, 162-3.
117
eles recebem certa prioridade sobre outros interesses ordinrios.
Afinal, a (...) atribuio de um peso maior aos direitos
fundamentais intrnseca exigncia de uma enumerao de tais
direitos.237
Caso se argumente que esse status especial no est
presente na obra Teoria dos Direitos Fundamentais, de ALEXY,
uma vez que os interesses individuais e coletivos so colocados
no mesmo patamar nessa obra238, a resposta a essa objeo deve
ser que, embora isso seja verdade no modelo de ALEXY, isso no
verdade para qualquer teoria concebvel de direitos fundamentais
que inclua o sopesamento como mtodo. Efetivamente, conforme
demonstrou MATTHIAS KLATT, podemos, em uma teoria de direitos
fundamentais, (...) atribuir pesos abstratos mais altos a algumas
liberdades consideradas mais bsicas que outras liberdades.239
Disso decorre que alguns direitos entram no processo
de sopesamento com uma espcie de margem de vitria ou
vantagem prvia (winning margin; Abwgungsvorsprung).240
Essa possibilidade (...) estabeleceria uma ordenao lexical entre
os princpios, que serviria de definio do conceito de pesos
abstratos independentemente de quaisquer casos concretos.241
237
Verfassungsprinzip (2012) 51 Der Staat, 159188, 163-4.
238
Press, 2002. pp. 80-1
239
240
241
118
Portanto, a (...) ideia de sopesamento ou ordenao
lexical entre dois princpios pode, de fato, ser incorporada ao
modelo de proporcionalidade atravs de pesos abstratos.242
Segundo essa viso, a questo (...) deixa de ser se o carter de
trunfo ou de preponderncia dos direitos fundamentais e o
sopesamento oferecem a anlise correta, e passa a ser qual seria
o papel adequado dessa preponderncia e da ordenao lexical
dentro do modelo de sopesamento.243
No incomum criticar-se o sopesamento por
enfraquecer a fora normativa dos direitos fundamentais. Se os
direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e os
interesses sem fundamento constitucional forem sopesados em p
de igualdade, a proteo jusfundamental perde a sua primazia.
Ser, portanto, demasiadamente fcil subordinar os direitos
fundamentais a interesses coletivos. Efetivamente, corre-se o
risco de esvaziar-se a proteo jurdica oferecida pelos direitos
fundamentais.244
Os direitos fundamentais poderiam, contnua e
facilmente, ser colocados de lado por outros interesses; e, por
conseguinte, perderiam efetividade. Este perigo pode, contudo,
ser confrontado por meio dos pesos abstratos. possvel atribuir
242
243
244
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. Der Grundsatz der
Verhltnismigkeit. Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus (2014)
54 JuS, 193199, 198 [trad. port. KLATT, Matthias. A mxima da proporcionalidade:
um elemento estrutural do Constitucionalismo global (trad. Joo Costa Neto) (2014)
7 Observatrio da Jurisdio Constitucional 2341].
119
aos direitos fundamentais um peso abstrato mais elevado em face
de interesses colidentes e, consequentemente, dar-lhes uma
primazia ou preferncia abstrata isto , uma vantagem prvia
ou margem de vitria. Quanto maior for o peso abstrato atribudo
ao direito fundamental, tanto maior ser a probabilidade de ele
sobrepor-se aos interesses coletivos colidentes.245
Esse modelo no garante uma resposta algortmica;
tampouco assegura que os direitos fundamentais nunca cedero
a interesses coletivos. Sua vantagem, entretanto, consiste em
aumentar consideravelmente a chance de os direitos
fundamentais se sobreporem. Com isso, distribuem-se de
maneira mais transparente os nus argumentativos, que passam
a pender mais claramente a favor dos direitos fundamentais.
Podemos concordar com MATTHIAS KLATT246 quando este
diz que VIRGLIO AFONSO DA SILVA se equivoca ao afirmar que o
sopesamento sempre (...) feito entre alternativas concretas e
no entre valores abstratos.247 Isso s poderia ser verdade por
definio, mas o sopesamento no exige que princpios distintos
tenham o mesmo peso abstrato.248
245
Verhltnismigkeit. Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus (2014)
54 JuS, 193199, 198 [trad. port. KLATT, Matthias. A mxima da proporcionalidade:
um elemento estrutural do Constitucionalismo global (trad. Joo Costa Neto) (2014)
246
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 28-9
247
Studies, 273301, 286.
248
Sobre a suposta impossibilidade de sopesar-se em abstrato, cf. Parte IV, Seo 4,
infra.
120
AFONSO DA SILVA acredita que valores incomensurveis,
incluindo os que ele chama de valores essenciais (wesentliche
Werte), s podem ser comparados de forma concreta. Partindo
dessa perspectiva, nenhum peso abstrato dado a valores
conflitantes poderia ser usado em uma comparao ou, o que
ainda mais importante, em um processo de sopesamento.249
possvel comparar jogar golfe com a vida? E
comparar colecionar insetos com amizade? AFONSO DA SILVA diz
que, baseados em suas dimenses abstratas, a resposta deve ser
negativa.250 Eles so valores incomensurveis que so ao mesmo
tempo comparveis, mas apenas de maneira concreta, e no
abstrata.
Reconhecemos que talvez seja invivel comparar
abstratamente jogar golfe com a vida, mas discordamos de que
este seja o caso quando um conflito de direitos fundamentais est
em questo. No h motivo pelo qual pesos abstratos no possam
ser atribudos a valores ou direitos fundamentais. , sim, possvel
compar-los de maneira abstrata. A chamada posio
privilegiada (preferred position) da liberdade de expresso, na
viso dos Justices WILLIAM O. DOUGLAS e HUGO BLACK, seria um
exemplo disso.251 252
249
Baden-Baden: Nomos, 2003. p. 177
250
Baden-Baden: Nomos, 2003. pp. 179ss.
251
cf. Murdock v. Pennsylvania, 319 U.S. 105 (1943); Sobre as preferred freedoms, cf.
KRIELE, Martin. Grundrechte und demokratischer Gestaltungsspielraum, in
ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul. Handbuch des Staatsrechts. 2.Auf. Heidelberg:
C.F. Mller, vol. V, 2000. pp. 109ss.
252
Neste trabalho sobre as preferred freedoms, cf. Parte II, 1, b, supra.
121
Nenhum dos Justices achava que a liberdade de
expresso tinha precedncia, em todas as circunstncias, sobre
qualquer outro valor ou direito fundamental assegurado pelo Bill
of Rights. Os Justices apenas acreditavam que as liberdades da
primeira emenda da Constituio norte-americana, como o caso
da liberdade de expresso, tinham peso maior por si ss quando
comparadas com outras liberdades, e que isso devia ser levado
em considerao ao se decidirem disputas judiciais.
Nesse contexto, pode-se tomar de emprstimo a noo
de possibilidade natural, a fim de contestar a viso de que o
sopesamento s pode ser efetuado concretamente. Na lgica
modal aquele ramo da lgica que estuda os operadores de
necessidade e possibilidade , uma proposio possvel, se for
verdadeira em ao menos um mundo possvel. Mundos possveis
so cenrios contrafactuais distintos, posto que anlogos, do
mundo atual ou efetivo em que vivemos. Do ponto de vista lgico,
existem os mais variados mundos possveis: cenrios alternativos
em que macacos falam, sunos voam e seres humanos correm
dois quilmetros em um minuto.253 Tudo isso possvel
logicamente (isto , desde um ponto de vista puramente lgico).
Porm, todos esses cenrios so inviveis segundo as
leis da fsica e da biologia. Por essa razo, a ideia de possibilidade
tem sido aprimorada. J se reconhece que existem possibilidades
locais, regionais ou contextuais. A possibilidade lgica
pressupe apenas a observncia das leis da lgica, de definies
253
PAPINEAU, David. Philosophical Devices: Proofs, Probabilities and Sets. Oxford:
Oxford University Press, 2012. pp. 68-9
122
ou axiomas, e de propriedades essenciais dos objetos da
linguagem.254
Assim, a possibilidade natural seria aquela que, alm
de cumprir os requisitos impostos pela lgica, conformar-se-ia
adicionalmente com as leis da natureza. Se os mundos possveis
obedecerem tambm s leis da natureza, segundo compreendidas
atualmente, j no incluiramos no raciocnio mundos possveis
com sunos voadores.255
Analogamente possibilidade natural, possvel falar
de uma possibilidade geogrfica (aquela que obedece s
verdades amplamente aceitas da geografia), de uma possibilidade
mdica (que obedece s verdades amplamente aceitas da
medicina), etc.256 Mutatis mutandis, podemos, portanto, utilizar o
conceito de possibilidade jurdica, definido como o operador
lgico dos mundos possveis que se conformam com as leis da
lgica e com as verdades amplamente aceitas no Direito. Ao que
nos consta, no h trabalhos que desenvolvam a noo de
possibilidade jurdica luz das descobertas da lgica modal
hodierna.257 Por outro lado, a expresso possibilidade jurdica
parece ser normalmente usada de maneira vaga e pouco precisa,
o que poderia ser refinado com o auxlio da lgica modal.
254
255
256
Oxford University Press, 2012. p. 69
257
Acerca da literatura atual sobre o tema e avanos recentes da rea, cf., por todos,
WILLIAMSON, Timothy. Modal Logic as Metaphysics. Oxford: Oxford University
Press, 2013.
123
No que se refere aos propsitos deste texto, basta
concluir que no h qualquer verdade aceita, em geral, pelo
Direito que obste a comparao abstrata entre liberdade de
expresso e direito geral de liberdade, por exemplo. Uma
comparao desse tipo no violaria princpios lgicos nem
jurdicos, o que significa que plenamente possvel efetuar
sopesamento tambm com base em pesos abstratos. Ou seja: a
comparao abstrata entre direitos fundamentais juridicamente
possvel, s podendo ser descartada por definio, com base em
algum postulado apriorstico, o que configuraria uma petio de
princpio e um argumento ad hoc.
A discusso sobre o sopesamento in abstracto ser
retomada adiante.258 Contudo, impe-se adiantar que as duas
principais razes que justificam a deferncia ao legislador
(legitimidade democrtica e competncia institucional) podem ser
aferidas desde uma perspectiva consideravelmente abstrata,
ainda que no necessariamente sub specie aeternitatis. Essa
considervel abstrao j autoriza uma comparao abstrata
entre direitos fundamentais, assim como a criao de nveis ou
estratos distintos de controle judicial e de deferncia ao
legislador, conforme se ver na Seo 4 da Parte IV, infra.
Na frmula do peso ampliada (erweiterte
Gewichtsformel), pode-se representar o peso abstrato de um
princpio por meio da varivel W259:
258
cf. Seo 4 da Parte IV, infra.
259
Sobre a frmula do peso, cf., e.g., ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional
Rights. Oxford: Oxford University Press, 2002. pp. 406ss.; KLATT, Matthias;
SCHMIDT, Johannes. Spielrume im ffentlichen Recht. Tbingen: Mohr Siebeck,
2010. pp. 11ss.; KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. The Constitutional Structure of
124

, =

Sopesam-se acima dois princpios: i e j. Se o peso

abstrato de ambos for idntico, cancelar-se-o mutualmente na
equao. Nesse caso, a varivel W passa a ser dispensvel, e o
peso concreto I desempenhar papel decisivo. Por outro lado, a
varivel R reflete a confiabilidade das premissas epistmicas e
normativas do sopesamento. A varivel R poder, pois,
desdobrar-se, dando lugar frmula do peso completa
(vollstndige Gewichtsformel):

, =

e denotam, respectivamente, os graus de

confiabilidade das premissas epistmicas e normativas do
princpio i. As premissas podero ser certas, plausveis ou no
evidentemente falsas, correspondendo, respectivamente, aos
valores numricos 1,0, 0,5 e 0,25. J a varivel espelha a
intensidade de interferncia sobre o princpio i, enquanto
simboliza o peso da satisfao do princpio j. Na escala tridica,
a varivel I possui trs diferentes pesos: leve corresponde ao
valor numrico 1; mdio, a 2; e srio, a 4. , representa o valor,
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 117ss.; KLATT,

Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen: Mohr Siebeck,
2014. pp. 212ss.; KLEIBER, Michael. Der grundrechtliche Schutz knftiger
Generationen. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014. pp. 97ss.
125
sob certas circunstncias fticas e jurdicas, do princpio i em
relao ao princpio colidente j.
Se ao final o resultado da equao (, ) for superior a
1, o princpio i preponderar sobre j. Se o resultado for menor
que 1, j ter precedncia sobre i. Se a equao totalizar
exatamente 1, surgir um impasse (Patt), reconhecendo-se
margem de conformao estrutural ao legislador.
Considere-se o caso de um peridico que publique
charges de figuras religiosas. As autoridades pblicas desejam,
por meio de lei, proibir a publicao das charges, sob o
argumento de que colidem com o princpio da liberdade religiosa.
Ademais, sustenta-se que ameaam a segurana pblica,
porquanto podero suscitar protestos violentos e generalizados.
Para fins de simplicao, coloquemos os bens jurdico-
constitucionais da liberdade religiosa e da preservao da ordem
pblica sob uma mesma rubrica: princpio j. Evitaremos, assim,
o sopesamento de mltiplos bens jurdico-constitucionais ao
mesmo tempo, j que as relaes jusfundamentais multipolares
(mehrpolige Grundrechtsverhltnisse) ainda posam desafios aos
estudiosos do sopesamento.260 O princpio i equivaler
Igualmente para fins de simplicao, suponhamos que
todas as etapas de aferio da proporcionalidade foram
satisfeitas. Resta apenas o sopesamento, ou proporcionalidade
stricto sensu, para sabermos se a medida , ou no, proporcional.
260
Press, 2002. p. 409, n.r. 64
126
As charges veiculam contedo poltico, visto que
criticam crenas ou ideologias religiosas. Tratando-se de discurso
poltico, devemos, portanto, atribuir peso abstrato elevado ao
direito fundamental em questo (isto , 4), conforme visto na
Seo 4 da Parte I, supra. Existem argumentos deontolgicos e
consequencialistas nesse sentido.
A liberdade religiosa e a ordem pblica no parecem
possuir peso abstrato elevado. A ordem pblica em si, por
exemplo, possui peso abstrato leve, o que corresponde a 1.
Porm, plausvel atribuir peso mdio liberdade religiosa (isto
, 2), j que se trata de direito fundamental particularmente
relevante, ainda que no tanto quanto a liberdade de expresso.
Seu peso difere da liberdade de expresso, por no existirem nem
razes estruturoconstitucionais, nem endoconstitucionais para
robustecer seu peso abstrato.261
No que se refere ao peso concreto, deve-se perquirir
acerca do grau de intensidade sobre i e acerca do peso da
satisfao de j. A proibio das charges impedir os leitores de
terem acesso s crticas. No se trata, porm, de uma informao
vital para o pblico e para a formao da opinio pblica.
Teramos cenrio diverso, se se tratasse da revelao de
documentos que expem esquema de corrupo no governo, por
exemplo. O peridico certamente sofrer aborrecimentos e suas
vendas talvez diminuam, mas o prejuzo restringe-se a um nico
veculo de comunicao. Nenhum jornalista ser punido ou
sancionado, de modo que no se aplica o efeito resfriador ou
261
Sobre as razes estruturo- e endoconstitucionais, cf. Parte IV, Seo 4, item b,
infra.
127
intimidatrio.262 Parece razovel, portanto, atribuir peso concreto
mdio limitao feita em lei (isto , 2).
As autoridades supem que haver manifestaes
violentas e generalizadas contra as charges. Trata-se da premissa
ftica de que parte o legislador. Logo, o peso concreto do princpio
j corresponde a srio (isto , 4). Afinal, o Estado alega que
salvar vidas e proteger o patrimnio dos cidados por meio da
lei restritiva. As autoridades sustentam que muitas propriedades
deixaro de serem depredadas e que vrias pessoas sobrevivero
por causa da lei. Alegam, ainda, que o atual contingente policial
no suficiente para garantir a segurana das pessoas e do
patrimnio de outra forma.
At o momento, temos a seguinte equao:
4 2
, = =
2 4
Se no houver qualquer incerteza quanto s premissas

fticas e jurdicas, e , assim como e , tero peso certo,
que equivale a 1. Deste modo, as premissas cancelar-se-iam
mutualmente. Restaria, portanto, a conta (4 2) (2 4), diviso
cujo quociente 1. Haveria, por conseguinte, um impasse. O
legislador possuiria margem de conformao estrutural, sendo-
lhe facultado proibir, ou no, as charges, desde que haja previso
legal.
Acreditamos, todavia, que o cenrio outro. As
premissas fticas e jurdicas no se cancelam mutualmente e, no
262
Sobre o efeito intimidador (einschchternde Wirkung) e o efeito resfriador
(chilling effect), cf. Parte II, Seo 2, item b, supra.
128
caso relatado, revelam-se decisivas para o raciocnio. Em primeiro
lugar, bastante discutvel se a liberdade religiosa impede um
chargista de criticar a f do titular do direito fundamental. O
mbito de proteo abrange essa conduta? A liberdade religiosa
no se reduz, na verdade, ao direito de o cidado possuir e
professar, interna e externamente, uma crena? Existe um direito
fundamental a vetar crticas alheias prpria crena religiosa?
A questo no parece bvia, e cerca-se de dvidas. Por
essa razo, podemos atribuir peso no evidentemente falso
premissa normativa do princpio j. Por outro lado, tambm se
questiona a premissa ftica desse princpio. Podemos ter
realmente certeza (peso certo) de que a publicao das charges
acarretar violncia e mortes? As autoridades apresentaram
provas cabais nesse sentido? O contingente policial realmente
insuficiente? Ora, tendo em vista a competncia institucional do
legislador, devemos dar-lhe um voto de confiana. No se pode,
entretanto, confirmar com certeza o risco efetivo a que a
publicao das charges expor a sociedade. Os riscos afiguram-se
plausveis ou provveis, mas no certos.
Por outro lado, parece-nos que a publicao das
charges se enquadra manifestamente na proteo constitucional.
A premissa normativa assenta-se, pois, sobre fundamentos
slidos. Deve, portanto, receber peso certo (isto , 1). Por outro
lado, os danos concretos ao jornal tambm no oferecem maiores
questionamentos. Um peridico polmico vende, ceteris paribus,
mais exemplares. Seu pblico tpico aprecia charges carregadas
de contedo crtico. Se o contedo do jornal for rigorosamente o
mesmo, salvo o desenho satrico que corre o risco de ser
129
retirado , a charge s incrementar as vendas. A confiabilidade
do prejuzo do jornal oscila entre o certo e o muito provvel. Por
cautela, podemos, portanto, atribuir-lhe peso plausvel (isto ,
0,5).
O sopesamento toma, pois, outra forma:
4 2 1 0,5 4
, = = = =4
2 4 0,5 0,25 1
, equivaler a 4, nmero que supera 1. O princpio i

deve, portanto, prevalecer. No sopesamento, prevalecer a
liberdade de expresso sobre a ordem pblica e a liberdade
religiosa. O exemplo dado oferece uma maneira de compararmos
os pesos abstratos de direitos fundamentais.
Dessa forma, no vemos problemas epistemolgicos em
se atriburem pesos abstratos a direitos fundamentais. Tambm
se deve acrescentar que isso no precisa necessariamente
envolver uma ordenao lexical absoluta, como AFONSO DA SILVA
parece supor de forma entimemtica.263
Conferir maior peso abstrato a um direito fundamental
significa que o direito fundamental comea o processo de
sopesamento com uma margem de vitria ou vantagem prvia.
Para ilustrar o conceito, como se o trunfo (isto , o direito
fundamental) tivesse um peso prvio na balana, um peso antes
mesmo de a pesagem comear. Afinal, o trunfo possui maior peso
abstrato. A balana imaginria do sopesamento judicial j pende
em favor do trunfo. Metaforicamente, se existe essa vantagem
263
Baden-Baden: Nomos, 2003. pp. 181-3
130
prvia, ento para que a balana se incline em favor do lado
oposto aquele que contrrio ao trunfo , o peso concreto do
princpio concorrente deve ser maior do que de costume.
Em outras palavras, quando dois princpios comeam a
ser analisados com os mesmos pesos abstratos ou nenhum, o
sopesamento concreto feito entre iguais. A balana encontra-se
em equilbrio antes do sopesamento. Porm, quando um trunfo
entra em cena, o panorama muda substancialmente: o trunfo j
entra no sopesamento com uma vantagem prvia; a pesagem j se
inicia com uma balana que tende em favor de um dos lados.
Atribuir pesos abstratos aos direitos significa conceder-
lhes uma vantagem prvia no processo de sopesamento.
Estabelecemos, ento, (...) uma maneira adequada de combinar
a proporcionalidade e o carter de trunfo dos direitos
fundamentais264 ou, mais especificamente, unimos
adequadamente a preponderncia dos direitos fundamentais
(trumping) e o sopesamento.
Em sua monografia sobre a proporcionalidade, que
aborda a relao entre preponderncia (trumping) e sopesamento,
MATTHIAS KLATT estabelece duas leis sobre os trunfos. De acordo
com a primeira lei:
Direitos fundamentais sempre preponderam sobre
qualquer considerao, exceto sobre
consideraes com status constitucional
similar.265
264
265
131
Alm disso, a Segunda Lei sobre a Preponderncia
estabelece que:
Quanto maior for o peso abstrato de um direito,
maior a probabilidade de que ele prepondere
(trump) sobre consideraes conflitantes.266
Ambas as leis aumentam o nus argumentativo para

quem quer que deseje contestar um trunfo. O trunfo, por si s, j
se torna mais forte, uma vez que no pode ser colocado de lado
sem uma boa justificativa. Nenhum motivo de natureza
originalista, histrica ou gentica poder, por si s, simplesmente
reduzir a abrangncia do direito fundamental em questo, j que
isso apenas removeria de maneira aparente o conflito entre o
direito e outro interesse constitucional.267
Seria um erro argumentar que possvel encontrar
excees aos trunfos, sem o sopesamento. Como vimos, existe a
necessidade de se criarem excees.268 A maneira mais racional
de faz-lo atravs do sopesamento.
Um dos argumentos desta Parte III que DWORKIN
aceita que bens coletivos e fatores consequencialistas possam
266
267
Sobre as falhas do originalismo a esse respeito, cf. LETSAS, George. A Theory of
Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford: Oxford
University Press, 2007. pp. 68ss.; TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution.
New York: Oxford University Press, 2008. pp. 65ss.; STRAUSS, David. The Living
Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2010. pp. 16ss., 20ss., 27; HARVIE
WILKINSON, J. Cosmic Constitutional Theory. New York: Oxford University Press,
2012. pp. 33ss., 49; Em defesa da ascendncia atual do originalismo, cf.
ROSENTHAL, Lawrence. Originalism in Practice (2012) 87 Indiana Law Journal,
11821245, 1183.
268
cf. Parte III, Seo 3, supra.
132
desempenhar um papel relevante ao se estabelecerem as excees
a um trunfo especfico. Os trunfos so, de fato, passveis de
serem colocados de lado. O que precisamos descobrir como, e
em que casos.
DWORKIN rejeita a noo de um direito constitucional
prima facie. De acordo com ele, no pode haver, por exemplo, um
(...) direito constitucional prima facie a tratamentos mdicos que,
apesar disso, acabe perdendo prioridade em vista de alguma
emergncia que impea os juzes de garantirem o seu
cumprimento.269 Em situaes de emergncia, segundo DWORKIN,
so os prprios princpios270 que sustentam esse direito, (...) os
quais incluem princpios quanto melhor distribuio do poder
poltico em um estado coercivo, que fornecem o argumento em
desfavor de seu cumprimento.271
Como chega DWORKIN a essa concluso? Seria por
algum tipo de profecia ou vaticinao constitucional? Quando
se assume que existem excees aos trunfos, ento muito mais
racional e transparente usar o sopesamento, ao invs de
simplesmente dizer que uma exceo inerente ao trunfo, ou
deduzida dele.
Quando admite que uma emergncia pode eximir o
governo de fornecer os cuidados mdicos aos quais um indivduo
normalmente tem direito, DWORKIN acredita que isso uma clara
269
Press, 2011. p. 413
270
Press, 2011. p. 413
271
Press, 2011. p. 413
133
exceo ao direito sade, que ele considera ser um direito
fundamental. DWORKIN no v conflito algum entre o dever
imposto por esse direito fundamental e as barreiras fticas que
impedem que esse dever seja cumprido. como se o direito
fundamental simplesmente sasse de cena, desaparecesse ou
deixasse de existir na ocasio de uma emergncia. A situao de
emergncia est totalmente alm da abrangncia desse direito.
Mas que tipo de emergncia justificaria colocar de lado um direito
fundamental?
Em princpio, os indivduos tm o direito de participar
de manifestaes religiosas pblicas. Uma pessoa pode, por
exemplo, participar de uma procisso religiosa ou funerria. Mas
e se o risco de uma epidemia tornar injustificvel permitir que
uma procisso religiosa seja realizada sob certas condies de
horrio e local?272
Mais uma vez, o sopesamento oferece um mtodo mais
racional e transparente para responder essa questo.
Simplesmente dizer que a exceo uma concluso apodtica do
prprio direito fundamental, a partir de sua rea de proteo, no
ajuda muito. Como podemos definir a abrangncia ou rea de
proteo de um direito? Se aceitarmos uma teoria interna,
conflitos entre direitos deixam de existir apenas aparentemente.
De fato, os argumentos utilizados para se chegar a uma
determinada concluso tornam-se menos rastreveis.
Isso significa que existem situaes em que polticas
pblicas (matters of policy) interferem e neutralizam determinados
272
Press, 2002. pp. 208ss.
134
trunfos. Em outras palavras, os trunfos que envolvem uma
questo de princpios, de acordo com a terminologia de DWORKIN
no so totalmente imunes anlise do peso das suas
consequncias.
Segundo defendemos, nem todo trunfo um trunfo de
s (ou seja, invencvel ou insupervel). Dependendo da situao
concreta, todos os trunfos so passveis de derrotabilidade
(defeasibility).273 Isso significa, ento, que os trunfos apenas
intensificam os critrios ou parmetros em questo, o que eleva a
importncia dos interesses constitucionais envolvidos. Os trunfos
so um fardo para quem desejar coloc-los de lado. Os direitos
com carter de trunfo merecem deferncia por definio, e no
devem ser colocados de lado to facilmente com base em
argumentos consequencialistas. Diferem-se, pois, de outros
direitos ou interesses. Apesar disso, eles so, sim, passveis de
derrotabilidade.
questionvel se, conforme argumenta MATTHIAS
KLATT, a ordenao lexical proposta por RAWLS ou DWORKIN
sempre e definitivamente significar atribuir aos princpios baixos
pesos abstratos.274 Isso parece ser, no mnimo, discutvel, uma
vez que, como se tentou demonstrar anteriormente, DWORKIN
aceita diversas excees aos trunfos que so, de certa forma,
vagas e relativamente abrangentes. Alm disso, argumenta-se
nesta Parte III que a nica forma racional e transparente de
273
Sobre a derrotabilidade (defeasibility), cf. DUARTE DALMEIDA, Lus. A Proof-
Based Account of Legal Exceptions (2013) 33 Oxford Journal of Legal Studies, 133
168.
274
135
encontrar excees aos trunfos seria atravs do sopesamento, o
que significa que mesmo a proposta de DWORKIN , no mnimo,
compatvel com o sopesamento se que no precisa dele. Essa
objeo parece aplicar-se, ao menos parcialmente, tambm a
RAWLS.275
Quando DWORKIN aceita que a exigncia de um trunfo
pode ser superada, se isso acarretar uma catstrofe, levam-se as
consequncias em considerao. Embora DWORKIN rejeite uma
justificativa de tipo agregacionista para os direitos fundamentais,
a argumentao de tipo agregacionista desempenha um papel
relevante, em certas circunstncias, no tipo de raciocnio que
DWORKIN defende. Ele quer evitar argumentos ad terrorem, os
quais tambm podem ser chamados de high stakes objections276,
em sua anlise predominantemente deontolgica. Mas as
excees aos trunfos admitidas por DWORKIN s podem ser obtidas
de forma plausvel atravs do sopesamento.
Nada do que ora se prope retira dos direitos
fundamentais a natureza de trunfo, a no ser que se entenda que
eles so trunfos de s (ou seja, invencveis ou insuperveis).
Acerca do carter absoluto de direitos em geral277, FRANCES M.
KAMM defende que:
275
cf., e.g., RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University
Press, 1993. pp. 295ss., onde RAWLS faz sua famosa distino entre restrio e
regulao das liberdades bsicas, e assegura que as liberdades bsicas e sua prioridade
no so necessrias sob todas as condies.
276
cf. PARFIT, Derek. On What Matters. Oxford: Oxford University Press, vol. I,
2011. pp. 331ss.
277
Desde uma comparao aproximada e, portanto, imperfeita , os direitos
fundamentais podem ser entendidos como restries morais indiretas (traduo
assumidamente inadequada da expresso moral side-constraints, do filsofo ROBERT
136
Rights might be nonabsolute and still be so-
called trumps over utility, if they are overridden
by factors other than utility or even if they
override all but very great utility (or disutility)
considerations. But I doubt that all rights
rather than just the most important human
rights cannot be overridden by moderate
utility considerations. If so, many rights will not
be trumps over utility, as well as being
nonabsolute for other reasons. And even the
most important human rights may have utility
or disutility thresholds that are just extremely
high.278
Se um processo racional como o sopesamento no for

usado, certamente nenhuma garantia considervel poder ser
dada de que aquilo que deveria ser uma exceo no se tornar a
regra; nesta hiptese, portanto, os trunfos sero fracos demais
para prevalecer sobre qualquer coisa. O sopesamento tambm
no pode fornecer tal garantia, mas talvez possa mostrar-nos o
caminho de modo a evitar o problema.
Se quisermos que os direitos fundamentais prevaleam
sobre a maioria das consideraes consequencialistas,
fundamental submeter a argumentao jurdica a um escrutnio
racional e transparente. O sopesamento fornece a melhor forma
de se alcanar tal desiderato. O sopesamento no imune a
NOZICK). Neste caso, os direitos fundamentais enquadrar-se-iam em uma teoria

predominantemente consequencialista, mas com limites deontolgicos. Os side-
constraints impedem que o mbito de proteo de um direito possa ser restringido de
determinadas maneiras. Limitam, pois, os objetivos a serem perseguidos pelos agentes,
por meio da imposio de certos meios moralmente inadmissveis. Sobre os side-
constraints, cf. NOZICK, Robert (1974). Anarchy, State, and Utopia. New York:
Basic Books, 2013. pp. 26ss.
278
KAMM, F. M. Intricate Ethics: Rights, Responsibilities and Permissible Harm.
New York: Oxford University Press, 2007. p. 240
137
qualquer subjetividade; ele no garante resultados especficos. De
fato, juzes diferentes podem usar o mesmo mtodo
(sopesamento) e chegar a concluses completamente diferentes.
Em uma de suas decises, LORD HOFFMANN ento magistrado da
mais alta Corte do Reino Unido colocou a questo da
subjetividade judicial nos seguintes termos: [t]hese are value
judgments on which reasonable people may differ. Since judges
are also people, this means that some degree of diversity in their
application of values is inevitable.279
Apesar da subjetividade nsita ao sopesamento, este
mtodo oferece-nos um arcabouo para as discusses sobre
direitos fundamentais que amplia a transparncia e distribui os
nus de argumentao. Embora seja compatvel com diferentes
nveis de proteo, o sopesamento suscita exigncias formais
quanto ao contedo que preencher a estrutura argumentativa.
Alm disso, a considerao acima mostra que direitos
fundamentais so melhor compreendidos como trunfos sujeitos a
uma clusula geral de sopesamento ou, nos termos de JORGE
REIS NOVAIS, como trunfos sujeitos a uma reserva geral imanente
de ponderao280. Tais direitos so trunfos, mas no trunfos
absolutos. Suas excees podem ser estabelecidas de maneira
plausvel por meio do sopesamento.
Apesar do que se acabou de argumentar, de extrema
importncia no dar maior grandeza ou dimenso ao raciocnio: o
sopesamento no elimina a subjetividade da argumentao
279
Piglowska v. Piglowski [1999] 2 FLR 763 (House of Lords)
280
REIS NOVAIS, Jorge. Direitos Fundamentais e Justia Constitucional em Estado
de Direito Democrtico. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. pp. 80ss.
138
jurdica; nem seria capaz de faz-lo. As objees ao sopesamento
impem-lhe exigncias hiper-racionalizantes, que simplesmente
no podem ser cumpridas; nem pelo sopesamento, nem por
qualquer outro mtodo.281
O que o sopesamento proporciona a possibilidade de
se estabelecer a configurao bsica das regras da argumentao;
e, o que ainda mais importante, um meio de forar o juiz a
julgar de forma mais manifesta e transparente. Nesse sentido, o
sopesamento permite que os trunfos instituam onera de
argumentao, tornando mais difcil a misso daquele que no
quiser dar-lhes precedncia em um caso jurdico concreto.
6) Trunfos, promessas e direitos fundamentais

Quando DWORKIN indaga se os direitos humanos so
verdadeiramente universais, ou seja, se um direito humano
depende de questes como cultura ou histria local, ele responde:
sim e no.282 Para DWORKIN, uma (...) poltica de educao de
sade que seria percebida como um esforo de boa-f em um pas
pobre, seria vista como desprezo em um pas rico.283 Apesar
disso, DWORKIN insiste que o prprio padro abstrato o
entendimento bsico de que a dignidade exige uma preocupao
igual com o destino de todos e o respeito integral
281
PORTOCARRERO QUISPE, Jorge A. Der Autoritative Charakter der
Grundrechtsabwgung: Eine Untersuchung ber die Rolle der formellen Prinzipien in
der Grundrechtsinterpretation. Baden-Baden: Nomos, 2014. p. 138
282
Press, 2011. p. 338
283
Press, 2011. p. 338
139
responsabilidade pessoal a base do dever do Estado de
estabelecer uma poltica de educao e sade e, dessa forma,
universal.284
A tese de DWORKIN de que os direitos humanos
dependem de questes locais ou paroquiais parece proceder. Do
contrrio, teramos que aceitar que os direitos humanos s sero
respeitados (...) quando alcanarmos um milnio de sofisticao
cultural e riqueza.285 Rigorosamente, isso significa que o
cumprimento dos direitos humanos no deve ser medido sub
specie aeternitatis. Esse ponto relevante, porque mostra que um
mesmo direito pode ser igualmente respeitado, mesmo que seja
realizado em diferentes amplitudes, de acordo com as
possibilidades legais e fticas do caso concreto. Trata-se
precisamente do que a teoria do sopesamento prope.286
Para elucidar essa questo, e ajudar a mostrar que a
preponderncia (trumping) dos direitos fundamentais e o
sopesamento so compatveis e complementares, importante
lembrar que DWORKIN acredita que a ideia dos direitos como
trunfos deve ser compreendida como anloga ideia de uma
promessa.287 De acordo com essa tica, uma promessa ocorre, por
exemplo, se A obtm um emprstimo de B e promete pagar-
284
Press, 2011. p. 338
285
Press, 2011. p. 252
286
Press, 2002. p. 47
287
Press, 2011. p. 329
140
lho. Em princpio, A no pode simplesmente argumentar
posteriormente que, em vez de pagar a B suponhamos que
este seja solteiro , ir viajar com sua esposa e seus nove filhos,
sob a justificativa de que, desde uma perspectiva puramente
utilitarista, isso tornar mais pessoas mais felizes e,
provavelmente, gerar um maior benefcio geral. Essa alegao
certamente no seria bastante para eximir A da obrigao
contrada perante B.
Em Justice for Hedgehogs, DWORKIN mostra que a
noo de preponderncia (trumping) pode auxiliar-nos a explicar
como promessas e direitos fundamentais devem ser
compreendidos. Os direitos fundamentais instituem encargos
argumentativos onerosos em seu favor. Por conseguinte, so
mesmo semelhantes ou anlogos s promessas, as quais excluem
uma grande amplitude de justificativas e excees que
normalmente seriam aceitas em outras circunstncias. Os
direitos fundamentais tambm excluem e prevalecem sobre
diversos argumentos e interesses que normalmente teriam maior
impacto caso no fossem neutralizados pela fora de um trunfo.
STEPHEN GUEST defende que os primeiros artigos
publicados por DWORKIN eram interessantes, dentre outras coisas,
por mostrar uma verve anti-utilitarista.288 GUEST tambm
aponta como fcil detectar a (...) influncia do prestigiado
artigo de RAWLS Two Concepts of Rules, publicado em 1955,289
288
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3rded. Stanford: Stanford University Press,
2012. p. 12
289
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. 3rded. Stanford: Stanford University Press,
2012. p. 12
141
sobre os primeiros textos de DWORKIN. Observe-se que se trata de
informao relevante, visto que, dentre as principais ideias
desenvolvidas por RAWLS no mencionado artigo, est justamente a
questo da promessa.290
RAWLS acredita que o (...) utilitarismo no pode
representar de maneira adequada a obrigao de se cumprir uma
promessa.291 plausvel asseverar que a questo da promessa
permaneceu uma das principais preocupaes de DWORKIN at o
ltimo livro que o autor publicou em vida.292
No obstante, embora as promessas sejam similares
aos trunfos, DWORKIN reconhece explicitamente que as promessas
no so imunes a todas as excees. Uma promessa feita por A
de sair para jantar, na opinio dele, (...) no poderia tornar-se
to importante a ponto de, por exemplo, a doena de seu filho no
servir como desculpa. Nenhuma dessas quase platitudes oferece
um algoritmo para testar promessas e descobrir quando elas
podem ser quebradas. S podemos dizer que devemos atribuir um
alto grau de seriedade s promessas mas no alto demais
quando fazemos nossos julgamentos sobre seu cumprimento a
partir de, e de forma integrada com, nossas outras convices
mais gerais sobre no causar nenhum dano s pessoas.293
290
RAWLS, John. Two Concepts of Rules (1955) 64 The Philosophical Review, 3
32, 29.
291
RAWLS, John. Two Concepts of Rules (1955) 64 The Philosophical Review, 3
32, 33.
292
Press, 2011. pp. 308ss.
293
Press, 2011. p. 311
142
Porm, como se podem selecionar os argumentos que
formam fundamentos suficientemente slidos para no se manter
uma promessa se, como DWORKIN reconhece, no existe uma
perspectiva arquimediana ou algortmica para tanto? Se
procurarmos fundamentos transparentes e racionais, o
sopesamento afigura-se uma resposta sensata. E se existem
casos em que no se admitem excees a uma determinada
promessa ou direito fundamental, estes tambm podem ser
elucidados por um processo de sopesamento.
Os direitos que no admitem nenhum tipo de exceo
so classificados como absolutos. Dito de outra maneira, um
direito (...) absoluto quando no pode ser deixado de lado em
nenhuma circunstncia, de forma que jamais possa ser infringido
de forma justificvel e deva ser cumprido sem nenhuma
exceo.294 Direitos relativos, por outro lado, podem ser (...)
juridicamente alterados com o objetivo de proteger outros
interesses, o que significa que (...) certas consideraes podem
ser feitas para se afastar o direito e que (...) nem todas as
restries (...) significam violaes.295
Para explicar a aparente existncia de direitos
absolutos, ALEXY declara o seguinte:
Existem, portanto, condies segundo as quais se
pode dizer com um alto grau de certeza que
nenhum princpio contrrio tomar prioridade.
Essas condies definem o ncleo essencial da
294
GEWIRTH, Alan. Are There Any Absolute Rights? (1981) 31 The Philosophical
Quarterly, 116, 2.
295
MAVRONICOLA, Natasa. What is an absolute right? Deciphering Absoluteness
in the Context of Article 3 of the European Convention on Human Rights (2012) 12
Human Rights Law Review, 723758, 730.
143
vida privada. Mas o absolutismo de sua proteo
permanece uma questo acerca da relao entre
diferentes princpios. Um conjunto de
circunstncias segundo o qual princpios
conflitantes tomam, de fato, precedncia no pode
ser excludo. Contudo, a certeza da proteo to
alta, que, sob circunstncias ordinrias, podemos
falar de proteo absoluta. Mas a base
relativizada dessa proteo no deve ser perdida
de vista. A extenso da proteo absoluta
depende do sopesamento de princpios. A
impresso de que a essncia pode ser identificada
diretamente sem o sopesamento de interesses, ou
descoberta intuitivamente, parte da certeza com
que somos capazes de descrever os princpios
envolvidos no caso.296
A relativa certeza de que determinado direito no ser

afastado em prol de outro direito em circunstncias ordinrias
tambm pode ser explicada com base no sopesamento. Esse
tambm um motivo pelo qual a preponderncia (trumping) e o
sopesamento so compatveis. Na verdade, para JUDITH JARVIS
THOMSON, parece to claro que no existem direitos absolutos que
seria redundante falar em direito prima facie.297
A maioria das questes polticas , e deveria ser, (...)
um tipo de argumentao de troca utilitarista (utilitarian trade-
off).298 Com os trunfos, o cenrio outro. Eles so exatamente os
direitos que so normalmente imunes a tal troca utilitarista.
296
Press, 2002. pp. 195-6
297
THOMPSON, Judith Jarvis. The Realm of Rights. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 1990. pp. 118ss.
298
Press, 2011. p. 329
144
Eles prevalecem sobre quase todas as diversas justificativas sobre
(...) o bem-estar geral ou quaisquer outras justificativas que
levem todos os aspectos em considerao.299 Contudo, DWORKIN
concorda que isso no pode significar que os trunfos no
admitam excees.300 Sem dvida, eles precisam admitir.
A questo central, evidentemente, que excees
seriam essas. Se as promessas, por exemplo, so como trunfos,
conforme argumenta DWORKIN, isso s pode significar que as
promessas, assim como os trunfos, (...) aumentam bastante a
necessidade de justificativas bem sucedidas para se frustrar
deliberadamente expectativas que foram encorajadas. Uma
promessa torna inaceitveis uma srie de desculpas que teriam
sido suficientes caso essa expectativa tivesse sido encorajada de
outras formas menos importantes.301 Mais uma vez, h um
paralelo com a ideia de um direito fundamental que, como vimos,
significa que o Estado no (...) tem justificativa para coloc-lo de
lado baseado (...) no argumento mnimo que seria suficiente se
tal direito no existisse.302
JOSEPH RAZ sustenta a opinio de que as promessas
so motivos excludentes e, como tal, motivos cuja ao independe
299
Press, 2011. p. 330
300
Press, 2011. pp. 310-1
301
Press, 2011. pp. 310
302
Press, 1977. p. 192
145
de contexto.303 importante deixar claro que RAZ desenvolve essa
ideia de maneira bastante diferente. Seus trabalhos sobre
promessas adotam uma abordagem diferente da deste texto e
possuem objetivos bastante distintos. De qualquer forma, RAZ
admite que motivos promissrios (ou seja, motivos constitudos
por promessas vlidas para a realizao do ato prometido)
possuem excees.304 305 Consequentemente, segundo ele,
importante compreender a (...) distino entre promessas
vinculantes que so superadas por motivos concorrentes, e
promessas que no so vinculantes.
Promessas, assim como outros trunfos, s podem ser
independentes de contexto at certo ponto. Elas no excluem
quaisquer razes para agir; excluem apenas algumas razes para
agir. A abrangncia da fora excludente de um trunfo limitada.
Isso aplica-se ainda mais justificadamente aos direitos
fundamentais, que tambm possuem excees. Encontrar tais
303
cf. RAZ, Joseph. Is There a Reason to Keep Promises? Columbia Public Law
Research Paper No.12-320; Oxford Legal Studies Research Paper No. 62/2012.
Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2162656 or
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2162656 (October 16, 2012); cf., igualmente, RAZ,
Joseph. Promises and Obligations, in HACKER, P.M.S.; RAZ, Joseph. Law,
Morality and Society: Essays in Honor of H.L.A. Hart. Oxford: Clarendon Press, 1977.
pp. 210-28
304
RAZ, Joseph. Is There a Reason to Keep Promises? Columbia Public Law
Research Paper No.12-320; Oxford Legal Studies Research Paper No. 62/2012.
Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=2162656 or
http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2162656 (October 16, 2012) 4-5.
305
Sobre a dificuldade de estabelecer-se o momento em que uma promessa se
aperfeioa, passando a ser vinculante, e sobre a ausncia de um critrio arquimediano
para gizar no tempo esse momento, cf. AUSTIN, J. L. How to do Things with Words.
2nded. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1975. pp. 37-8
146
excees uma questo argumentativa, atravs da anlise de
reivindicaes e prioridades conflitantes.
Infelizmente, no plausvel e talvez nem mesmo
possvel listar exaustivamente todos os possveis conflitos de
valores ou direitos fundamentais, como casos envolvendo a
liberdade religiosa e a liberdade de expresso apenas para
mencionar um exemplo possvel. Portanto, encontrar o que
efetivamente suplantado (trumped) por um trunfo no to
fcil.
O melhor curso a seguir parece ser instaurar nus
argumentativos a quaisquer reivindicaes contra o trunfo. Essa
questo ser abordada novamente na Seo 9 desta Parte III,
infra. De qualquer forma, negar a um trunfo uma abrangncia
limitada favorece a proteo de direitos fundamentais. Saber que
limitaes de um direito significam uma violao dele mais que
relevante. Tambm de crucial importncia que qualquer
conduta potencialmente capaz de infringir tal direito seja
submetida a escrutnio constitucional.306
por isso que, quando tratamos de direitos
fundamentais, a diferena entre as chamadas teorias interna e
externa torna-se to relevante.
7) As teorias externa e interna e a reconciliao entre trunfos

e direitos fundamentais
306
Nesse sentido, cf. MLLER, Kai. Proportionality and Rights Inflation, in
HUSCROFT, Grant; MILLER, Bradley W.; WEBBER, Grgoire. Proportionality and
the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning. Cambridge: Cambridge University
Press, 2014. pp. 155ss.
147
O que permanece como a diferena mais marcante
entre DWORKIN e ALEXY que, enquanto DWORKIN defende a tese de
que todas as excees so internas ao direito ou trunfo
envolvido307, ALEXY acredita que a nica soluo plausvel
sopesar os argumentos a favor e contra a prevalncia, nas dadas
circunstncias, do direito ou trunfo envolvido.308
Pode-se tambm dizer que uma grande diferena entre
as anlises de DWORKIN e ALEXY que, para DWORKIN, no h
espao para argumentos consequencialistas ou utilitaristas para
a neutralizao de um direito. Mas esse um argumento que
induz em erro. Conquanto acredite que direitos fundamentais
prevalecem sobre a maioria das consideraes utilitaristas,
DWORKIN admite que a ocorrncia de catstrofes ou outros
incidentes similares possam servir como justificativas plausveis
contra um trunfo.
Pode-se classificar o posicionamento de DWORKIN,
quanto admisso de excees aos trunfos, como uma teoria
interna, uma vez que defende que todas as excees aparentes a
um determinado trunfo so, na verdade, internas a ele.309 Mais
307
Press, 2011. 413.
308
Press, 2002. pp. 179ss.
309
Para diferentes verses de uma teoria interna dos direitos fundamentais, cf.
MLLER, Friedrich. Die Positivitt der Grundrechte. 2.Auf. Berlin: Duncker &
Humblot, 1990. pp. 18ss.; HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Beitrge zur
Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1992. pp. 309ss.; GNTHER, Klaus. Der Sinn fr Angemessenheit.
Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1992. pp. 255ss., 309ss.; MLLER, Friedrich. Essais
zur Theorie von Recht und Verfassung, von Methodik und Sprache. 2.Auf. Berlin:
Duncker & Humblot, 2013.
148
corretamente, nem se pode falar de excees a um determinado
direito, uma vez que os supostos limites so intrnsecos
abrangncia do prprio direito. Nesse contexto, a tese de ALEXY
pode ser classificada como uma teoria externa, uma vez que
sustenta a existncia de um direito prima facie, que se sujeita a
limitaes ou excees. A teoria externa geralmente ligada
ideia de que direitos fundamentais possuem uma ampla
abrangncia, de sorte que um direito geral de liberdade pode ser
limitado em certas circunstncias, enquanto a teoria interna
normalmente associada a uma abrangncia restrita.310
A ideia de um amplo direito prima facie liberdade,
defendida por ALEXY, similar ao conceito de liberdade negativa
de ISAIAH BERLIN.311 Partindo desse ponto de vista, a teoria de
ALEXY tem uma importante componente liberal, que difere
substancialmente da de DWORKIN. ALEXY pressupe, moda
liberal,312 que os indivduos tm o direito, ao menos prima facie,
310
Press, 2002. pp. 200ss. A diferena entre a abrangncia de um direito e suas
limitaes, assim como a adoo de uma teoria didica ou tridica para explicar esse
fenmeno, de tamanha relevncia para uma teoria de direitos fundamentais que se
tornou uma das principais disputas em debate recente entre ROBERT ALEXY e JRN
IPSEN. Para esse debate, cf. ALEXY, Robert. Jrn Ipsens Konstruktion der
Grundrechte (2013) 52 Der Staat, 8798; IPSEN, Jrn. Grundzge einer
Grundrechtsdogmatik. Zugleich Erwiderung auf Robert Alexy, Jrn Ipsens
Konstruktion der Grundrechte (2013) 52 Der Staat, 266293.
311
University Press, 2002. pp. 169-78; BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de
Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales. 3ed. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2007. pp. 472-5
312
BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien. 2.Auf. Baden-Baden: Nomos,
2007. pp. 47ss.
149
de fazer o que lhes aprouver.313 Essa liberdade pode ser
restringida, mas qualquer limitao exige bases slidas, que
devem ser analisadas por meio da proporcionalidade e, mais
especificamente, do sopesamento. DWORKIN refuta claramente a
ideia de que qualquer argumentao de liberdade negativa,
mesmo que seja prima facie, possa ser plausvel, e critica
explicitamente a abordagem de BERLIN.314
Por um lado, a teoria interna consistente com as
premissas que assume. De determinado ponto de vista, ela no
deve apresentar mais desafios do que a teoria externa. Por
exemplo, sempre se pode questionar que direitos devem ser
considerados trunfos e quanto a abrangncia desses trunfos deve
cobrir; mas, mutatis mutandis, o mesmo questionamento feito
quanto teoria externa, caso em que sempre se pode indagar que
limitaes so admissveis abrangncia prima face de um
direito.
Por outro lado, a principal vantagem da teoria externa
que ela mais transparente. Ela fora os responsveis pela
deliberao a reconhecer o fato de que sua deciso no , de
maneira alguma, algo bvio. Aqueles que decidem esto, de fato,
sopesando interesses conflitantes e a teoria externa deixa esse
313
Para uma defesa da viso de que isso trivializaria a prpria noo de direito
fundamental, cf. o voto dissidente de DIETER GRIMM em BVerfGE 80, 137 (Reiten im
Walde); Mais recentemente em sentido contrrio a GRIMM, cf. MLLER, Kai.
Proportionality and Rights Inflation, in HUSCROFT, Grant; MILLER, Bradley W.;
WEBBER, Grgoire. Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification,
Reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 2014. pp. 155ss.
314
Press, 1977. p. 267; DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 2011. pp. 367ss.
150
fato ainda mais claro e rastrevel. possvel chegar precisamente
aos mesmos resultados usando essas duas teorias distintas, mas
isso no suficiente. Deixando de lado a noo ingnua de que
existe apenas uma resposta correta, que facilmente obtida
desde a construo da abrangncia do trunfo em questo, a teoria
externa capaz de ampliar o processo argumentativo.315
O que realmente separa ALEXY e DWORKIN no o fato
de que este entenda alguns direitos como trunfos e aquele pense
que eles devam ser sopesados contra os direitos coletivos. Ambos
admitem excees a quaisquer direitos fundamentais,
independentemente do fato de serem trunfos. A diferena est em
como ALEXY e DWORKIN fazem isso. DWORKIN insiste que todas as
excees so, e devem ser, inerentes ao trunfo em questo (teoria
interna). Para DWORKIN, se uma promessa pode ser violada em
determinadas circunstncias, no por causa de um processo de
sopesamento em que dois interesses conflitantes so sopesados.
Isso algo simplesmente interno ideia de uma promessa pois
ela jamais deveria ser cumprida sob determinadas
circunstncias. As promessas no so vinculantes acontea o que
acontecer. A teoria externa, contudo, fora aquele que colocou o
trunfo de lado a exibir razes claras e convincentes para ter feito
isso.
A teoria interna esquiva-se e esconde o fato de que h
uma tenso entre interesses conflitantes ou direitos concorrentes
em todas as decises sobre a prevalncia de um trunfo. O terico
315
Para um debate mais pormenorizado dos argumentos a favor e contra a adoo de
uma teoria externa, cf. MEISTER, Moritz. Das System des Freiheitsschutzes im
Grundgesetz. Berlin: Duncker & Humblot, 2011. pp. 45ss.
151
interno tentar mostrar que o conflito ou concorrncia apenas
aparente, e que a exceo defendida , de fato, um caso de no-
aplicabilidade, desde o incio, do trunfo em questo. como se o
trunfo e aquilo que ele assegura nunca tivessem sido colocados
em discusso. Isso significa que (...) o contedo do direito e as
condies para sua restrio esto misturados.316
O terico interno tenta evadir-se da incidncia do
trunfo desde o incio. De determinado ponto de vista que JORGE
REIS NOVAIS, um tanto impropriamente, chamou de teortico , a
teoria interna pode ser considerada impecvel. Apesar de deixar
de oferecer uma forma racional e transparente de controlar a
(in)constitucionalidade dos limites impostos a certos direitos
fundamentais justamente por misturar o contedo e os limites
desse direito , a teoria interna oferece uma delimitao bastante
rgida, apriorstica ou ultrarrestritiva dos direitos
fundamentais317, que elimina semntica e conceitualmente os
conflitos entre direitos.318 Apesar disso, o problema prtico
persiste: onde termina a abrangncia de um direito? Como se
pode saber isso? Na teoria interna, essa questo respondida a
partir de um ponto de vista conceitual, concernente prpria
definio do direito. Na teoria externa, o conflito no velado ou
escondido, pois resolvido atravs do sopesamento. A diferena
metodolgica entre a abrangncia de um direito e seus limites
316
317
Em sentido semelhante, cf. TRIBE, Laurence; DORF, Michael C. On Reading the
Constitution. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991. pp. 106-7
318
de Direito Democrtico. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 31
152
favorece a rastreabilidade das decises feitas por determinado
tribunal, evidenciando-lhe os argumentos.
Alm disso, a teoria interna pode dar a impresso de
que todos os direitos e interesses assegurados por determinado
sistema jurdico esto em perfeita harmonia, uma vez que no
pode haver qualquer sobreposio entre as reas de proteo de
quaisquer direitos ou trunfos. Isso faz tudo parecer simples,
justamente por ser holstico. Afinal, na teoria interna, (...) a
abrangncia dos direitos fundamentais determinada de acordo
com sua interpretao.319 Portanto, limitaes (...) so parte dos
direitos fundamentais. Elas no os limitam. Ao invs disso,
determinam seu contedo de acordo com a perspectiva da
comunidade em determinada poca.320
Contudo, parece ser prefervel empregar (...) as
construes que evidenciem, da forma mais transparente
possvel, os conflitos de interesses, valores e princpios que
subjazem a todos os casos difceis de direitos fundamentais.321 A
adoo desse processo, de acordo com REIS NOVAIS,322 significa
que, ao resolver esses conflitos, seria possvel controlar
determinada soluo de uma maneira intersubjetivamente
partilhada ao invs de se ocultar semanticamente ou
319
BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations.
Cambridge: Cambridge University Press, 2012. p. 493
320
321
de Direito Democrtico. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 31
322
de Direito Democrtico. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. pp. 31ss.
153
neutralizar teoreticamente os tipos de conflitos entre direitos
fundamentais que frequentemente formam as bases de um caso
constitucional concreto.
Um dos resultados da teoria interna de DWORKIN que
a igualdade e a liberdade, por exemplo, nunca se sobrepem e
nunca esto em uma rea de conflito.323 Elas de nenhuma forma
entram em coliso. Se aceitarmos a teoria interna, tambm somos
obrigados a admitir, por exemplo, que simplesmente no h
oposio ou tenso entre a regra da maioria e os direitos
fundamentais, uma viso que DWORKIN compartilha.324
Como se pode constatar facilmente, no coincidncia
que, em Justice for Hedgehogs, DWORKIN defenda meticulosamente
as duas perspectivas ora mencionadas, nomeadamente: (1) que a
igualdade e a liberdade e (2) a regra da maioria e os direitos
fundamentais nunca entram em conflito um com o outro.325
como se, sempre que a igualdade fosse aplicvel, a liberdade
simplesmente sasse de cena, ou vice-versa. Os conceitos so
moldados a partir de uma perspectiva holstica, o que implica
323
DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 2000. pp. 121, 134; DWORKIN, Ronald.
Is Democracy Possible Here? Principles for a New Political Debate. Princeton:
Princeton University Press, 2006. pp. 69-70
324
Press, 2011. pp. 382ss. Para uma contribuio recente sobre a relevncia do
sopesamento na tentativa de ajustar a relao entre princpios formais derivados de
decises procedimentais e democrticas e princpios substantivos como os
benefcios assegurados por direitos fundamentais sociais , cf. BOROWSKI, Martin.
Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, in KLATT, Matthias. Prinzipientheorie
und Theorie der Abwgung. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. pp. 151-199; Neste
trabalho sobre os princpios formais, cf. Parte IV, Seo 5, infra.
325
Press, 2011. pp. 345ss.
154
defender uma viso bastante especfica, limitada e idealizada de
igualdade ou liberdade.
Essa tambm a razo de DWORKIN criticar a conhecida
dicotomia, difundida por BENJAMIN CONSTANT326 e retomada por
ISAIAH BERLIN327, entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos
modernos. Um artigo de KATHLEEN M. SULLIVAN mostra que a
distino entre os dois conceitos de liberdade se tornou muito
importante na compreenso dos direitos fundamentais, inclusive
no caso da liberdade de expresso.328 Contudo, de acordo com
DWORKIN, no h contrariedades entre a participao poltica e o
direito de escolha como parte de um grupo (liberdade dos antigos)
e a garantia de uma esfera inviolvel de liberdades individuais
(liberdade dos modernos).
Alm disso, no haveria valor na liberdade por si s.
Para DWORKIN, a nica liberdade de que no podemos ser
despojados pelo Estado aquela rigorosamente essencial nossa
dignidade.329 Se as pessoas so privadas de um nico direito
individual, um injusto srio cometido contra elas. Mas se um
nico direito individual inadequadamente concedido a um
cidado, isso j demais. Metaforicamente, pode-se dizer que os
direitos fundamentais funcionariam, para DWORKIN, como um
326
CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare celle des modernes
(discours prononc l'Athne Royal de Paris en 1819), in crits politiques. Paris:
Gallimard, 1997. pp. 589-619
327
University Press, 2002. pp. 166ss.
328
cf. SULLIVAN, Kathleen M. Two Concepts of Freedom of Speech (2010) 124
Harv. L. Rev., 143177.
329
Press, 2011. p. 345
155
copo cheio dgua at exatamente o limite de transbordamento.
Uma gota dgua a mais j seria o suficiente para fazer o copo
transbordar, de modo que o copo (dos direitos fundamentais?)
deveria ficar sempre nessa condio de exata saturao, mas sem
transbordamento.
O argumento admite, portanto, que h uma diviso
bem clara entre o que uma questo de princpios, e o que uma
questo de polticas pblicas (policy). Se uma deciso sequer que
deveria ser tomada de acordo com objetivos coletivos for decidida
de outra forma, a sociedade indevidamente privada de sua
prerrogativa democrtica de autodeterminao. Analogamente,
comete-se um erro grave contra o indivduo, se uma escolha
sequer que ele deveria poder fazer por contra prpria feita pela
sociedade como um todo. Em suma, no h meios-termos ou
margens de indefinio ou obscuridade.
Outrossim, DWORKIN faz uma conhecida diferenciao
entre a autonomia (freedom) e a liberdade (liberty). Gozar de
autonomia (freedom) significa poder fazer aquilo de que se tem
vontade, enquanto a liberdade (liberty) apenas a parte da
autonomia que, se restringida, geraria uma violao da dignidade
humana. Sob esse pano de fundo, nem toda oposio vontade
de um indivduo configura uma oposio sua liberdade,
simplesmente porque os cidados no tm o direito de fazer tudo
o que quiserem.330 As pessoas no tm o direito de cometer um
330
Press, 2011. pp. 366ss.
156
roubo331 ou assassinato, por exemplo, o que significa que o
Estado no lhes faz mal algum ao proibi-las de realizar tais
condutas.332 A teoria interna neutraliza a oposio entre
diferentes direitos fundamentais, uma vez que (...) busca
fornecer a cada direito uma rea de proteo clara e bem definida
de forma que ele no entre em conflito com outros direitos
fundamentais.333
Mas h uma evidente objeo moral e liberal que pode
ser feita quanto singela escolha de alguns atos para coloc-los
fora da rea de proteo do direito. KAI MLLER menciona o caso
de um matador de aluguel que argumenta que matar muito
importante para ele; parte de sua concepo de bem estar e da
pessoa que ele quer ser no presente e no futuro.334
A disputa aqui no se o assassinato ou o roubo
devem ser proibidos. claro que devem. No obstante, o projeto
de vida de algum resultado do livre desenvolvimento de sua
personalidade. Autonomia significa precisamente poder praticar
atos que possam ser insignificantes para outros indivduos ou
para a sociedade em geral simplesmente porque um indivduo
deseja pratic-los.
331
Para uma problematizao da viso dicotmica que exclui tout court os atos ilcitos
do mbito de proteo dos direitos fundamentais, cf. ALEXY, Robert. A Theory of
Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press, 2002. pp. 215-7
332
Press, 2011. p. 369
333
334
MLLER, Kai. The Global Model of Constitutional Rights. Oxford: Oxford
University Press, 2012. p. 72, n.r. 58
157
A liberdade de um povo mede-se pelas pequenas
coisas, pelos detalhes. Direitos fundamentais no so conceitos
passageiros, de fim de semana; eles devem estar presentes
cotidianamente na vida de todos ns. Efetivamente, a finalidade
de boa parte dos direitos fundamentais delimitar uma rea de
livre desenvolvimento da personalidade.
No mundo atual em que as fronteiras entre o privado-
recluso e o pblico-exposto foram borradas ou quase apagadas ,
a liberdade para realizar o trivial no pode ser subestimada. A
liberdade para realizar atividades banais uma das mais
preciosas e indispensveis garantias do cidado. Um Estado que
se imiscui nos pormenores, que controla o mais elementar da
vida alheia, encontra-se a um passo de tornar-se totalitrio: no
necessariamente, porque se tornar uma ditadura; mas, na
menos pior das hipteses, porque pretende fazer-se onipresente,
regulando tudo na vida de todos.
A liberdade garantida na Constituio no flerte de
final de semana, nem se limita a um perodo de frias; a liberdade
garantida pela Constituio Federal est nas pequenas coisas; e
assegura um espao considervel de autodeterminao, dentro do
qual cabe a cada um escolher, segundo os prprios projetos, a
vida que ir levar.
Faria pouco sentido garantir constitucionalmente a
liberdade, se a sociedade pudesse impor a todos um projeto
coletivo que se estende at as filigranas. Quanto mais privada for
a esfera regulada pela lei, tanto maior dever ser a justificativa
dessa regulao. Tomar de assalto a vida privada dos cidados,
ditando-lhes regras referentes a escolhas ntimas, no algo que
158
se possa fazer em um Estado de Direito. H de haver limites; e
eles no so poucos, nem podem ser facilmente colocados de
lado.
Quanto mais delicada a rea de interveno no direito
fundamental, tanto mais cuidadoso dever ser o escrutnio de
proporcionalidade a ser realizado pelos tribunais. Quando era
obrigao do legislador ser mais contido, caber aos tribunais
serem mais ativos; analogamente, quando for maior a margem de
conformao do legislador e, em um Estado Democrtico de
Direito, esta a regra , caber aos tribunais serem mais
contidos.
Na maioria das matrias, o legislador possui ampla
margem de ao, cabendo aos juzes apenas coibir excessos.
Casos que envolvam atividades muito pessoais, porm, no so a
regra, porquanto dizem respeito intimidade e a escolhas
personalssimas dos cidados.
Ao avaliar a rea de proteo de um direito, a
neutralidade deve ser uma caracterstica crucial. O valor moral de
determinada conduta s deve ser avaliado ao julgar se h
justificativa suficiente para se limitar tal direito. O Estado no
pode ser completamente exonerado da responsabilidade de
justificar os limites que impe autonomia dos indivduos.335
Evidentemente, deve-se punir o matador de aluguel, cujo caso foi
citado acima. Ao Estado, contudo, cabe o nus de justificar a
sano, por mais bvio que se possa parecer.
335
University Press, 2012. pp. 77-8
159
A teoria externa tambm superior teoria interna no
sentido de que ela separa claramente o estgio em que um direito
definido daquele em que suas limitaes so justificadas.336 Os
direitos de outros e os interesses pblicos relevantes s so
considerados na fase de justificao. A neutralidade parece
enfatizar o argumento liberal de acordo com o qual as escolhas do
agente devem ser respeitadas em algum grau, independentemente
de quo perniciosas elas possam ser.337
Outra objeo que emerge instantaneamente da teoria
interna que a reduo do conflito de facto entre dois ou mais
direitos ou bens jurdicos constitucionais (...) leva a um
resultado interpretativo que deixa alguns aspectos da penumbra
do direito fora de seu mbito de proteo reconhecido.338
A ideia de DWORKIN possivelmente funciona bem em
casos que sejam claros ou bvios, como roubo ou assassinado,
mas de pouca ou nenhuma ajuda em casos minimamente
discutveis. Isso a torna uma teoria impraticvel, inexequvel e
nada persuasiva, uma vez que (...) uma teoria jurdica que no
ajuda, ou no ajuda muito em casos de dvida, no tem muita
utilidade.339
336
Em sentido semelhante, porm com enfoque sobre o paternalismo, cf. MLLER,
Kai. Paternalismus und Persnlichkeitsrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 2005. pp.
186ss.
337
University Press, 2012. pp. 78-9
338
339
Press, 2002. p. 214
160
Suponhamos que algum tenha prometido ir ao teatro
com um amigo. Quando estava a caminho para encontrar esse
amigo, a pessoa encontrou um estranho deitado na rua em uma
poa de sangue. O exemplo parece dramtico, ou at irreal, mas
no precisa necessariamente s-lo. O exemplo til por oferecer
um caso em que uma promessa pode ser quebrada de forma
justificvel. H de se considerar que bastante sensato quebrar a
promessa de ir ao teatro para possivelmente salvar a vida de
algum. Essa concluso poderia ser alcanada tanto pelo terico
interno como pelo externo. Mas como exatamente?
O argumento principal aqui que, segundo a teoria
interna, no h sentido em dizer que uma pessoa se sente ou
deveria sentir-se dividida entre manter a promessa e ajudar um
estranho ferido que acabou de levar um tiro. Portanto, a teoria
interna no requer o sopesamento de argumentos e contra-
argumentos pr e contra ajudar o estranho. possvel chegar a
essa concluso simplesmente por reconhecer-se que em tais
circunstncias ningum teria o dever de cumprir a promessa que
foi feita. Em outras palavras, o trunfo estabelecido pela promessa
nunca seria aplicvel no caso do promitente encontrar um
estranho jogado na rua minutos antes de realizar o que havia
sido prometido.
O terico externo, ao contrrio, diria que a promessa
ainda vinculante, mas, considerando a situao extraordinria,
h motivos mais que suficientes para coloc-la de lado e ajudar o
estranho ferido. O terico externo reconhece seu dever prima facie
e estipula altos parmetros antes que possa afastar essa
obrigao. Alm disso, o terico externo efetivamente aumenta a
161
relevncia do trunfo, porquanto nega que ele seja simplesmente
inaplicvel a determinados casos. O terico externo fora-se a dar
razes considerveis antes de colocar o trunfo de lado,
independentemente de quo triviais e aparentemente bvias as
circunstncias sejam ou possam ser.
O terico interno tambm sopesa e avalia os diferentes
interesses envolvidos, em alguma medida. Do contrrio, como ele
decidiria se uma promessa deve ou no ser mantida, ou se um
trunfo realmente definitivo ou no? Apesar disso, o terico
interno resolve esse conflito de maneira velada340, que no pode
mais ser rastreada.341 Em resumo, a teoria interna irremedivel
e irreparavelmente afetada por uma deficincia argumentativa.
8) Dworkin, o Direito como integridade e as falhas do holismo

Outro problema da teoria de DWORKIN, intimamente
relacionado ao carter de trunfo que possuem os direitos
fundamentais e ao sopesamento, que ela muito holstica. Em
outras palavras, (...) no se pode determinar o que a liberdade
exige sem tambm decidir que distribuio de propriedades e
oportunidades demonstra tratamento igualitrio para todos.342
Isso sugere que impossvel ter uma opinio sobre a liberdade
sem analisar todos os problemas concretos que possam surgir da
aplicao desse conceito. Se fosse assim, seramos forados a ter
340
341
342
Press, 2011. p. 4
162
uma teoria completa e sem lacunas do direito e de todo o sistema
jurdico para poder chegar a uma concluso plausvel em
qualquer caso particular.
Antes que se possa efetivamente saber o que
liberdade de expresso, e antes que se possa adjudicar com base
nesse direito fundamental, necessrio saber, de antemo, o que
precisamente os seguintes conceitos significam, dentre muitos
outros: liberdade, dignidade humana, devido processo legal
substantivo e processual, proteo igualitria perante a, direito
de propriedade, separao de poderes, liberdade de associao,
liberdade religiosa, direito de petio, direito de manter e portar
armas, e assim por diante. Seria preciso ter uma resposta para
cada caso em particular que possa surgir, assim como uma clara
definio de todos os direitos fundamentais, antes que se possa
resolver qualquer disputa jurdica.
Nenhum desses direitos mencionados poderia sequer
entrar em conflito entre si, de acordo com o argumento de
DWORKIN. Portanto, seria necessrio saber precisamente qual a
abrangncia de cada um deles com antecedncia. Somente sob
essa condio, no haveria sobreposio entre as diferentes reas
de incidncia. Na verdade, no h motivo pelo qual tambm no
seja necessrio saber a exata abrangncia de todos os outros
direitos, vantagens ou conceitos legais concebveis e no apenas
os constitucionais ou fundamentais.343
Seria preciso conhecer o alcance de absolutamente
todos os direitos e conceitos do ordenamento jurdico para se
343
Para uma crtica semelhante, cf. SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 2011. pp. 301ss.
163
decidir sobre um caso envolvendo, em princpio, apenas um ou
dois direitos fundamentais. Essa viso holstica, intimamente
atrelada ideia de DWORKIN de Direito como integridade344, exige
que o juiz analise praticamente todos os direitos com ou sem
status fundamental antes de chegar a qualquer deciso. Isso
demanda, de fato, esforos de um semideus, tal como Hrcules,
uma vez que pressupe um tipo de oniscincia que
humanamente inatingvel.345 Alm disso, os sistemas legais so
de muitas maneiras incompletos e lacnicos. As solues de
muitos problemas precisam ser engendradas ou criadas; elas no
so preexistentes.
Uma anlise exauriente do sistema jurdico no s
improvvel e muito difcil se no for invivel , como tambm
esconde a maior parte das consideraes do juiz antes de tomada
a deciso. Alm de tal anlise ter, no mnimo, a tendncia de
continuar ad infinitum, ela tambm esconde, desde um ponto de
vista argumentativo, as questes contenciosas e, em sua maioria,
controversas quanto delimitao da abrangncia do direito
fundamental.
No devemos presumir que os direitos fundamentais
so conceitos ntidos e evidentes, que a liberdade de expresso e
o direito privacidade, por exemplo, nunca entram em conflito.
Como afirmou certa feita o Justice DAVID SOUTER, da Suprema
Corte norte-americana, [o]s termos explcitos da Constituio (...)
344
DWORKIN, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1986. pp. 176-275
345
cf., e.g., HABA, Enrique P. Rehabilitacin del no-saber en la actual Teora del
Derecho. El Bluff Dworkin (2001) 24 Doxa, 588, 23ss.
164
podem criar um conflito de valores aprovados, e os termos
explcitos da Constituio no resolvem esse conflito quando ele
aparece.346 Consequentemente, (...) uma escolha pode precisar
ser feita, no pelo fato de a linguagem ser vaga, mas pelo fato de
a Constituio representar os desejos do povo norte-americano,
assim como da maioria dos povos, de ter tudo ao mesmo tempo.
Queremos ordem e segurana, e queremos liberdade. E no
queremos apenas liberdade, mas igualdade tambm. Esses
conjuntos de desejos que temos podem entrar em oposio, e,
quando isso ocorre, o tribunal forado a escolher entre eles,
entre um bem fundamental e outro.347
No se pode duvidar racionalmente de que a
Constituio no tem todas as respostas. Conflitos de direitos
fundamentais so inevitveis, considerando as disposies da
maioria dos textos constitucionais do mundo. Da mesma forma,
as Constituies no possuem, e nem poderiam possuir, um
catlogo exaustivo contendo as solues de todos os possveis
casos que possam surgir de coliso entre direitos
fundamentais.348 Alm disso, uma prioridade lexical absoluta
entre direitos fundamentais tambm no plausvel. Isso violaria
a unidade do texto constitucional e, o que ainda mais
importante, o fato de que todos os dispositivos constitucionais
possuem a mesma hierarquia. Na maioria dos ordenamentos
346
SOUTER, David. Harvards 359th Commencement remarks (2010) 124 Harv. L.
Rev., 42936, 433.
347
Rev., 42936, 433.
348
Press, 2002. p. 212
165
jurdicos, no se pode dizer que alguns direitos fundamentais
preponderem (trump) sobre todos os outros direitos e bens
jurdicos fundamentais.349
Um ponto importante que corrobora as crticas ora
feitas a DWORKIN pode ser notado em seu livro publicado
postumamente. No entanto, a fim de se compreender a questo
de fundo, necessrio fazer uma pequena digresso
jurisprudencial.
No que se refere liberdade religiosa, a Corte
Constitucional sul-africana no reconhece direito a eximir-se de
proibies abstratas e gerais com base em crena. Essa tambm
foi a posio adotada inicialmente pela Suprema Corte americana
no caso Employment Division, Department of Human Resources of
Oregon vs. Smith, ocasio em que foi considerada constitucional
lei estadual que negava benefcios a quem usasse a droga peiote,
ainda que em ritual religioso.350 A deciso, tomada em 1990,
gerou forte comoo social e fez com que o Congresso norte-
americano editasse o Religious Freedom Restoration Act of 1993,
cujo escopo era evitar sanes ou outras formas de onera queles
que fazem uso de droga ilcita em virtude de crena religiosa.
Entretanto, em Gonzles v O Centro Esprita
Beneficente Unio do Vegetal, a Suprema Corte americana
superou ainda que parcial e implicitamente a deciso
proferida em Employment Division v Smith. Em Gonzles, chegou-
349
Para uma rejeio tout court do sopesamento ou da atribuio de pesos em relao
ao direito fundamental contra buscas e apreenses irrazoveis (unreasonable seizures),
cf. Maryland v King, 569 U.S. ___ (2013) (Scalia J., dissenting).
350
Employment Division, Department of Human Resources of Oregon vs. Smith, 494
U.S. 872 (1990)
166
se concluso de que o interesse do governo de aplicar,
uniformemente, as leis federais de combate s drogas (no caso
sob exame, a ayahuasca) no justifica a limitao liberdade
religiosa. Destacou-se, em especial, que o prprio governo j
estipulara excees a essa regra para comunidades indgenas
norte-americanas que faziam uso de substncias alucingenas
como o peiote.351
Diferentemente daquilo que a Suprema Corte
americana fez no caso da ayahuasca, a Corte Constitucional sul-
africana no criou qualquer exceo, com base em motivos
religiosos, proibio do uso de drogas ilcitas. Essa questo foi
enfrentada no caso Prince. Nele, um bacharel em Direito teve
negado o direito de tornar-se advogado pela South African Law
Society, por causa de duas condenaes prvias por posse de
maconha. O bacharel afirmou que continuaria a fazer uso da
droga como parte de sua prtica religiosa, j que era membro da
religio rastafri.352 Alegou, igualmente, que a proibio legal era
excessivamente ampla, sem admitir qualquer exceo com fulcro
em crenas religiosas, muito embora houvesse autorizao para o
uso da cnabis em pesquisas cientficas e no tratamento de
doentes.
A Corte Constitucional sul-africana decidiu que
conceder exceo com base em crena religiosa implicaria o
esvaziamento da proibio criminal, j que qualquer um poderia
alegar reserva de conscincia para evitar ser punido por uso de
351
Gonzles v O Centro Esprita Beneficente Unio do Vegetal, 544 US 973 (2005)
352
Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope and Others, 2001
(2) SA 388; 2001 (2) BCLR 133, par. 177.
167
drogas ilcitas.353 Embora o argumento primordial da Corte sul-
africana seja de ordem consequencialista e pragmtica
porquanto se alega que qualquer exceo inviabilizaria o combate
s drogas , o prprio Estado sul-africano j criara hipteses
relacionadas ao combate de doenas em que o uso da maconha
permitido.
Em seu livro pstumo, intitulado Religion without God,
RONALD DWORKIN concorda com a primeira deciso da Suprema
Corte americana, em que se negou exceo proibio do uso do
peiote com base em crena religiosa, e critica o Religious Freedom
Restoration Act.354 DWORKIN defende que a liberdade religiosa no
pode ser compreendida plausivelmente como um trunfo, na
acepo forte do termo. Ela no seria um direito fundamental,
como a liberdade de expresso, por exemplo; mas apenas um
desdobramento da independncia tica de cada indivduo.
Da afirmar-se que possvel limitar a religio com
base em alguns motivos, porm no em outros. Isso no significa,
entretanto, que a liberdade religiosa seja um direito fundamental
ou um trunfo, porque, se o fosse, no poderia ser limitada em
praticamente nenhuma situao, nem mesmo se ficasse provado
que isso impediria danos s outras pessoas.355 Afinal, segundo
DWORKIN, s pode ser trunfo o direito que envolva interesse
individual to importante que no possa ser colocado de lado,
353
Prince v President of the Law Society of the Cape of Good Hope and Others, 2001
(2) SA 388; 2001 (2) BCLR 133, par. 129-30, 134.
354
DWORKIN, Ronald. Religion without God. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 2013. p. 134
355
DWORKIN, Ronald. Religion without God. Cambridge, MA: Harvard University
Press, 2013. p. 131
168
nem mesmo quando isso geraria resultados melhores para um
maior nmero de pessoas. Trata-se, consoante visto na Seo 2
desta Parte III, supra, de uma forma de ordenao lexical ou de
uma prioridade do certo sobre o bom.356
Presumidamente, DWORKIN concordaria com a deciso
proferida pela Corte Constitucional sul-africana no caso Prince.
Contudo, ser plausvel afirmar que a liberdade religiosa no
um direito fundamental? Esse fato certamente consequncia da
viso peculiar de DWORKIN, que adota uma teoria interna e
holstica dos direitos fundamentais. Alis, resta claro que a teoria
externa aumenta a proteo dos direitos fundamentais, j que o
absolutismo da teoria interna levou, no caso de DWORKIN, a que
todo um direito fundamental a liberdade religiosa sofresse
simplesmente o que se pode denominar de capitis diminutio
maxima (!), perdendo o direito em questo a sua prpria condio
jusfundamental.
O fato de a teoria externa enfatizar o que est em risco
e tornar o processo decisrio mais transparente e responsvel
torna-a prefervel teoria interna. Ambas seriam igualmente
plausveis se levarmos em considerao apenas o fato de o
resultado final poder ser o mesmo. Mas se assumirmos que o juiz
age de boa f, a teoria externa certamente impe maior nus de
argumentao, o que potencializa a proteo oferecida aos
direitos fundamentais.
356
Press, 2011. pp. 329, 367ss.; Sobre a ordenao lexical, cf. RAWLS, John. Political
Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993. pp. 173ss.
169
9) Promessas, razes excludentes e a importncia dos
interesses pblicos no sopesamento
Em sua essncia, a tese desta Parte III assemelha-se
de DENISE MEYERSON. Esta autora argumentou contra a (...)
suposio de que direitos so meramente um fator a ser sopesado
em nvel primrio contra outros fatores.357 Ela acrescenta que
(...) ao justificar o sopesamento dos motivos, os tomadores de
deciso atribuem a todas as razes o peso que eles acham que
elas de fato merecem.358
Contudo, segundo MEYERSON, quando tratamos de
direitos fundamentais, necessrio adotar um sopesamento de
razes com diferentes pesos, o que significa que (...) alguns
motivos primrios recebem artificialmente um peso diferente do
peso que eles normalmente receberiam.359
Como mostrado na seo 5, desta Parte III, atribuir
uma vantagem prvia aos trunfos quando eles so colocados em
questo uma maneira adequada de adotar a proposta de
MEYERSON de um (...) sopesamento de razes com diferentes
pesos.360 Como ela observa, esse modelo implica reconhecer que
os trunfos so, at certo ponto, motivos excludentes, uma vez
que eles (...) instruem juzes a no exercer seus prprios
357
MEYERSON, Denise. Why Courts Should Not Balance Rights against the Public
Interest (2007) 31 Melbourne University Law Review, 801830, 882.
358
359
360
170
julgamentos quanto s condies necessrias para o sopesamento
de razes, mas, ao invs disso, a atribuir um peso maior aos
direitos e um peso menor ao interesse pblico do que eles
normalmente considerariam que eles merecem.361
Tal abordagem tem a importante vantagem de
reconhecer que (...) as declaraes de direitos fundamentais no
excluem a considerao do interesse pblico, enquanto institui
simultaneamente (...) sobre a adjudicao de direitos uma
tendenciosidade sistemtica contra a permisso do tolhimento
de direitos.362 Esse fato ainda mais relevante se aceitarmos que
a deciso democrtica no deve ser comprimida a um mnimo de
tal forma que apenas uma nica resposta certa seja
constitucionalmente admissvel.363 O legislador no pode ao
menos na grande maioria dos casos ser esmagado por uma
braadeira constitucional.364
O sopesamento pode, por exemplo, incorporar a ideia
da Constituio como ordem-moldura365, o que significa que os
361
362
363
ALEXY, Robert. Diskussionsbeitrag (2002) 61 VVDStRL, 21619, 216;
364
Em sentido anlogo, cf. o trecho do voto dissidente de BRUN-OTTO BRYDE em
BVerfGE 121, 317 (380) (Rauchverbot in Gaststtten)
365
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als Grundsatznormen: Zur
gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik (1990) 29 Der Staat, 131;
BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1976). Die Methoden der
Verfassungsinterpretation Bestandsaufnahme und Kritik, in Wissenschaft, Politik,
Verfassungsgericht: Aufstze von Ernst-Wolfgang Bckenfrde. Frankfurt am Main:
171
direitos fundamentais estabelecem uma proibio de meios
insuficientes e uma proibio de meios excessivos;366 dessa forma,
o sopesamento institui os limites externos da ao do Estado.
Qualquer coisa dentro da moldura uma questo a ser decidida
de acordo com a margem de conformao ou apreciao do
legislador, enquanto qualquer coisa fora dela, seja excessiva ou
insuficiente, considerada inconstitucional.
Essa perspectiva fornece uma maneira de se
compreenderem os direitos fundamentais como trunfos. Dessa
forma, elucida-se a similaridade conceitual entre direitos
fundamentais e promessas, que foi brevemente analisada na
Seo 6 desta Parte III, supra. A semelhana est no fato de que
ambas constituem motivos excludentes. Apesar disso, tais
motivos excludentes no sobrepujam quaisquer outros motivos;
apenas alguns.
Tentou-se mostrar, nesta Parte III, que a melhor forma
de se compreender essa caracterstica dos trunfos pela
incorporao do sopesamento, de tal forma que os trunfos
tenham um peso abstrato maior que os interesses pblicos
ordinrios. Dessa forma, podemos concordar com AHARON BARAK,
quando este diz que (...) a componente da proporcionalidade
Suhrkamp, 2006; ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford

University Press, 2002. p. 390ss.
366
ISENSEE, Josef. Das Grundrecht als Abwehrrecht und staatliche Schutzpflicht, in
C.F. Mller, vol. V, 2000. pp. 218ss., 231ss.; KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz.
The Constitutional Structure of Proportionality. Oxford: Oxford University Press,
2012. p. 75ss., 85ss., 108; KLATT, Matthias. Positive Obligations under the
European Convention on Human Rights (2011) 71 Zeitschrift fr auslndisches
ffentliches Recht und Vlkerrecht, 691718.
172
stricto sensu [sopesamento] pode muito bem incorporar as noes
de direitos como trunfos, ou direitos como muros de
proteo.367
Vale notar que se pesos abstratos forem adotados no
sopesamento, como foi proposto por MATTHIAS KLATT e endossado
pelo autor deste trabalho, a distino de MEYERSON entre nveis
primrio e secundrio torna-se suprflua. O resultado pretendido
atribuir menor importncia ao interesse pblico alcanado
com um mtodo mais simples. O sopesamento tambm pode
operar de uma maneira que atribua um peso maior aos trunfos e
s preocupaes no-consequencialistas368.
DWORKIN deixa de perceber que, com respeito ao
sopesamento, no se trata apenas de calcular o aumento da
utilidade geral causada por determinado ato. Na maioria dos
casos, no disso que se cuida. Em casos que envolvam direitos
fundamentais, a questo principal consiste em aferir que
interesses fundamentais ou argumentos podem ser to fortes ou
relevantes a ponto de sobrepujar um trunfo. Essas consideraes
no precisam estar associadas a um contexto utilitarista. A
utilidade geral no a nica coisa a ser sopesada. Mas em
muitos casos, como se buscou demonstrar, mesmo DWORKIN
aceita que as consequncias de uma medida tm um papel a
desempenhar quando um trunfo est em discusso.
367
368
Adotamos no-consequencialista basicamente da mesma forma que: KAMM, F.
M. Intricate Ethics: Rights, Responsibilities and Permissible Harm. New York:
173
O choque entre diferentes direitos fundamentais
sempre exigir uma soluo de sopesamento. Esconder a
existncia do conflito apenas servir para ocultar o processo
deliberativo que ocorreu. O sopesamento pode ser til para
estruturar algumas regras gerais sobre o que necessrio para se
colocar um trunfo de lado. um mtodo racional e
argumentativo, utilizado para atribuir pesos a argumentos e
contra-argumentos, assim como para avaliar a relao entre os
meios e fins envolvidos.
Leia-se, a propsito, o que afirmaram MATTHIAS KLATT e
MORITZ MEISTER:
Apenas o modelo de sopesamento fora o juiz a
colocar suas cartas na mesa e a declarar
claramente se ele pensa que uma ou outra
(interferncia em um direito humano ou
fundamental) considerada leve, moderada ou
sria, e, o que ainda mais importante, quais so
os fundamentos usados para embasar essas
avaliaes.369
O sopesamento torna-se ainda mais importante

quando constatamos que a chamada teoria externa pode ampliar
a transparncia e racionalidade de uma deciso.370 Ela pode
contribuir para a responsabilidade jurdica de um juiz, pois fora-
o a listar fundamentos suficientemente importantes e poderosos
para lev-lo a demover um trunfo.
369
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 65-6
370
KAHL, Wolfgang. Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewhrleistungsgehalt,
(2004) 43 Der Staat, 167202, 189-90.
174
Se uma teoria interna for adotada, teremos razes
slidas para pensar que os juzes continuaro a criar excees
aos trunfos, uma vez que isso seria inevitvel; contudo, atravs
da delimitao da abrangncia de determinado direito, os juzes
teriam que encontrar maneiras opacas, no-transparentes e
muitas vezes furtivas de faz-lo. Essa a nica opo disponvel
se os trunfos forem considerados insuperveis.
Por outro lado, se aceitamos que os trunfos admitem
excees, ser vantajoso dispor de um arcabouo jurdico e
argumentativo que nos ajude a esclarecer os fundamentos das
decises que reconhecem tais excees. Eis exatamente o que o
sopesamento oferece. O sopesamento por si s no torna os
trunfos mais fracos ou mais confusos. Ao invs, estabelece alguns
critrios mais claros, ao mesmo tempo em que permite avaliar
quais so as excees a determinado trunfo. Quando os direitos
so trunfos, sua limitao deve ser colocada sob forte escrutnio.
O sopesamento fornece a estrutura para que isso acontea.
10) Sopesamento, tutela dos direitos fundamentais,

confiabilidade dos resultados e lgica formal
MOSHE COHEN-ELIYA e IDDO PORAT enfatizaram que a
proporcionalidade possui at hoje uma recepo muito favorvel
na Alemanha, onde associada com uma cultura de
justificao, enquanto o oposto ocorre para o sopesamento nos
Estados Unidos, onde uma cultura de autoridade teoricamente
prevalece. Alm disso, os autores argumentam que a cultura
poltica e jurdica da Europa moldou a proporcionalidade como
intrnseca ao Rechtsstaat, responsabilidade jurdica do Estado e
175
conquista de valores compartilhados, enquanto nos Estados
Unidos uma cultura poltica e jurdica baseada na suspeita e
desconfiana moldou o sopesamento em termos mais
instrumentais e pragmticos.371
Admitimos que tal anlise jurdico-sociolgica pode
estar certa, mas somente porque o sopesamento permite
diferentes nveis de proteo. Ele pode, de fato, ser usado para
fortalecer ou enfraquecer direitos fundamentais, no sentido de
admitir mais ou menos excees a eles. O que o sopesamento faz
em qualquer dos cenrios aumentar o nus de argumentao,
tornando o processo de tomada de decises mais transparente.
No se garantem resultados, seja em um sentido, seja em outro.
Portanto, o sopesamento no mais do que uma estrutura de
trabalho ou um arcabouo, em grande parte desprovido de
contedo.
Porm, organizar o input da argumentao e estruturar
os argumentos externos, designadamente aqueles que justificam
ou refutam a limitao vlida de um direito fundamental, so
duas grandes vantagens que o sopesamento oferece. O
sopesamento no produz, ipso facto, uma proteo mais slida
dos direitos fundamentais. Mas, se usado corretamente, ele pode
ser um instrumento muito importante para alcanar essa
importante meta. Na verdade, a ferramenta mais racional
elaborada at hoje para alcanar tal desiderato.
Se o sopesamento permite diferentes nveis de
proteo, a pergunta a ser feita a seguinte: Quanta proteo
371
COHEN-ELIYA, Moshe; PORAT, Iddo. Proportionality and Constitutional
Culture. New York: Cambridge University Press, 2013. pp. 24ss., 44ss., 111ss.
176
queremos dar aos direitos fundamentais? O objetivo inerente
noo de direito fundamental estabelecer parmetros mais
altos, dificultando que o Estado sobrepuje alguns direitos bsicos
ao pretexto de promover interesses pblicos ou coletivos.
Se isso for verdade, devemos dar aos direitos
fundamentais uma vantagem prvia quando os interesses
pblicos estiverem em xeque. Devemos aceitar que os direito
fundamentais possuem certa prioridade, que pode ser
sobrepujada apenas em circunstncias particularmente especiais.
Do contrrio, no haveria sentido de tais direitos sequer
existirem.
Os direitos fundamentais consistem em um
compromisso prvio com determinados valores que colocam de
lado argumentos assentados na troca de vantagens utilitaristas
(trade-off arguments), que geralmente seriam aceitos em outras
circunstncias. Todavia, os trunfos no so motivo suficiente
para excluir tout court os argumentos em favor do interesse
pblico. Portanto, nenhum trunfo um trunfo de s (ou seja,
invencvel ou insupervel). Os trunfos sujeitam-se a emergncias,
ou a quaisquer outras excees impostas pela racionalidade. O
sopesamento a maneira mais adequada de se descobrirem quais
excees so essas.
O sopesamento estrutura o processo argumentativo.
Ele no resolve problemas morais; tampouco fornece uma ou
mais respostas certas. A solidez moral ou jurdica do resultado
obtido atravs do sopesamento depende do peso atribudo aos
interesses conflitantes. Portanto, o sopesamento no fornece
explicaes de que peso deve ser dado liberdade de expresso
177
ou ao direito privacidade. Ele apenas oferece uma estrutura que
levar a uma concluso correta (output), se as premissas
escolhidas (input) estiverem corretas.
E como se devem atribuir pesos aos valores ou direitos
fundamentais? Exatamente como se faz tudo no Direito: por meio
da argumentao. Adotar a proporcionalidade ou, o que ainda
mais relevante, o sopesamento que o passo final da mxima
da proporcionalidade no tornar a argumentao menos
controversa ou questionvel. Ser necessrio reunir argumentos
que mostrem, por exemplo, que a liberdade de expresso
essencial democracia ou ao respeito autonomia individual, e
assim por diante, e que essas especificidades constituem motivos
para atribuir-lhe determinado peso, consoante se tentou fazer nas
Sees 2 e 5 desta Parte IV, infra.
Em muitos aspectos, o sopesamento assemelha-se
lgica formal.372 Na lgica, estudam-se argumentos vlidos,
nomeadamente a passagem, por meio de inferncia lgica, de
certas premissas at uma determinada concluso. Mutatis
mutandis, isso verdade tanto da lgica clssica quanto das no-
clssicas. Um argumento vlido se a verdade das premissas for
suficiente para garantir, forosamente, a verdade da concluso. A
questo estabelecer uma conexo entre as premissas e a
concluso, salva veritate no importando, para este raciocnio, o
quo diferente possa ser o conceito de verdade de que se parte.
372
Especificamente, o sopesamento parece assemelhar-se sobretudo lgica formal
clssica. Essa afirmao , porm, questionvel, pois muitas das lgicas formais no-
clssicas (lgica intuicionista, p.ex.) buscam argumentos vlidos no sentido usual do
termo. Sobre as lgicas no-clssicas, cf. PRIEST, Graham. An Introduction to Non-
Classical Logic. 2nded. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
178
Alm disso, existem muitos argumentos vlidos que so
incorretos ou infundados. Eis um exemplo comezinho:
(1) Todos os chineses so franceses

(2) Todos os franceses so brasileiros
(3) :. Todos os chineses so brasileiros
Esse argumento ilustra o que parece ocorrer tanto com

a lgica quanto com o sopesamento. As premissas (1) e (2) so
falsas, mas no podemos obter tal conhecimento a partir de
nossos estudos de lgica. A verdade das premissas no uma
preocupao da argumentao lgica, embora a relao entre as
premissas e a concluso seja. Na realidade, se (1) e (2) fossem
verdadeiras, (3) seria necessariamente verdadeira. A validade do
argumento diferente de sua acurcia ou correo.373 Algo
similar acontece no caso do sopesamento de direitos
fundamentais.
Para que possamos afirmar que o resultado do
sopesamento de dois direitos correto, necessrio apoiar-se, em
derradeira instncia, no peso atribudo aos direitos fundamentais
colidentes, assim como s interferncias em tais direitos. Cada
perquirio acerca da proporcionalidade de uma medida
pressupe uma argumentao moral, o que s pode gerar
resultados corretos, se as premissas jurdicas ou morais forem
373
Oxford University Press, 2012. pp. 137ss.; WALTON, Douglas. Informal Logic: A
Pragmatic Approach. 2nded. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. pp. 136ss.
179
procedentes.374 Portanto, o escrutnio da verdade das premissas
necessrio, visto que o sopesamento no nada alm de um
arcabouo, de uma estrutura formal.
Dizer que todos os chineses so brasileiros um
absurdo, por motivos externos ao raciocnio exposto acima, o que
no impede o raciocnio transcrito acima de ser internamente
consistente. Outrossim, o sopesamento pode apoiar-se em
argumentos internos irrefutveis e, ainda assim, ser
manifestamente infundado desde argumentos externos. Por si s,
o sopesamento um mtodo racional, analogamente
argumentao lgica, o que obviamente no significa que ele seja
infalvel, se considerarmos que infalvel significa que os
resultados do sopesamento sero sempre corretos.
Quanto ao mrito, a plausibilidade do resultado da
proporcionalidade no depende do sopesamento em si; ela
depende dos argumentos que justificam o peso atribudo aos
interesses conflitantes em questo. O paralelo com a lgica formal
mais do que trivial: tambm na lgica, possvel enxergar um
argumento desde um ponto de vista interno (e sinttico) e desde
um ponto de vista externo (e semntico).
Na esfera sinttica, a tarefa do lgico restringe-se a
determinar se possvel derivar, por meio das regras de
inferncia, uma dada concluso a partir das premissas
assumidas como verdadeiras. No se questiona propriamente a
verdade das proposies. No plano semntico, analisa-se se a
verdade das premissas garante a verdade da concluso. Ou seja:
374
Verfassungsprinzip (2012) 51 Der Staat, 159188, 170.
180
se as premissas forem verdadeiras, a concluso necessariamente
o ser? sob esse pano de fundo que as provas de correo ou
solidez (soundness) e de completude (completeness) dos sistemas
lgicos revelam-se to importantes.375
Se um sistema lgico correto ou slido (sound), todas
as suas regras de inferncia preservam a verdade das premissas.
Ou seja: nenhuma regra de inferncia nos levar do verdadeiro ao
falso. A lgica formal, todavia, no garante e nem poderia
garantir a verdade das premissas; e nem nos levar do falso ao
verdadeiro. Assim, partindo-se do falso, nenhuma garantia
oferecida. Ex falso quodlibet.
Por outro lado, o sistema lgico ser completo, se
houver uma prova (sinttica, portanto) para todos os raciocnios
semanticamente verdadeiros. As provas de correo e completude
unem as esferas sinttica e semntica da lgica formal clssica,
fazendo-as coincidir.
Conforme indicado acima, MATTHIAS KLATT e VIRGLIO
AFONSO DA SILVA notaram certas semelhanas entre a lgica formal
e o sopesamento, mas nenhum jurista at hoje ao que nos
consta buscou demonstrar a correo e a completude do
sopesamento.376 O tema est a merecer maior ateno. Por um
lado, no parece simples provar a completude do sopesamento,
375
Oxford University Press, 2012. pp. 149-51.
376
Sobre as provas de correo e completude em geral, cf. HUNTER, Geoffrey.
Metalogic: An Introduction to the Metatheory of Standard First Order Logic.
University of California Press, 1996; BOOLOS, George; JEFFREY, Richard.
Computability and Logic. 5thed. Cambridge: Cambridge University Press, 2007;
KAYE, Richard W. The Mathematics of Logic: A Guide to Completeness Theorems
and their Applications. Cambridge: Cambridge University Press, 2007.
181
pois sua estrutura deveria ser universal377 a ponto de que todo
argumento jurdico verdadeiro pudesse ser decomposto em um
sopesamento. Ser o sopesamento efetivamente completo em
termos lgicos?378 A resposta certamente no se afigura bvia.379
Prova to abrangente fugiria para alm da devida abrangncia
deste trabalho.
Porm, a correo do sopesamento parece intuitiva,
pelo menos quando colidem apenas um direito fundamental e um
objetivo almejado. Suponhamos o seguinte sopesamento,
simultaneamente vlido e implausvel: a polcia deseja liberar
uma via ocupada por manifestantes. Para tanto, objetiva
assegurar o direito de automveis trafegarem na respectiva via.
Os policiais envolvidos decidem que a melhor maneira
de atingir seu objetivo atirar contra os manifestantes,
377
MATTHIAS KLATT defende precisamente que o sopesamento uma estrutura
universal, embora nunca tenha oferecido prova da completude do sopesamento. A
respeito, cf. KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. Verhltnismigkeit als
universelles Verfassungsprinzip (2012) 51 Der Staat, 159188; KLATT, Matthias;
MEISTER, Moritz. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Ein Strukturelement des
globalen Konstitutionalismus (2014) 54 JuS, 193199 [trad. port. KLATT,
Matthias. A mxima da proporcionalidade: um elemento estrutural do
Constitucionalismo global (trad. Joo Costa Neto) (2014) 7 Observatrio da
Jurisdio Constitucional 2341].
378
Existem algumas sutis diferenas entre completude de um sistema lgico e
completude de um sistema terico. Este ltimo conceito foi derivado do primeiro; em
certa medida, ambos so anlogos. Os respectivos pormenores no alteram o
raciocnio esboado, mas podem ser encontrados em: PAPINEAU, David.
Philosophical Devices: Proofs, Probabilities and Sets. Oxford: Oxford University
Press, 2012. pp. 166-169
379
Para ilustrar o carter hercleo normalmente envolvido nas provas de completude,
basta lembrar, por exemplo, que a completude da lgica de predicados de 1 ordem s
foi provada, por KURT GDEL, em 1929: GDEL, Kurt. Die Vollstndigkeit der
Axiome des logischen Funktionenkalkuls (1930) 37 Montatshefte fr Mathematik und
Physik, 349360.
182
eventualmente matando alguns deles. Se um aplicador do Direito
atribui peso leve ao direito fundamental vida e peso srio ao
objetivo fomentado (assegurar o trnsito de automveis na via
obstruda), concluir que a medida proporcional em sentido
estrito.
O exemplo demonstra que possvel sopesar de
maneira implausvel seno absurda. Da mesma forma que
acontece com qualquer tipo de argumentao, a argumentao
jurdica tambm pode ser usada absurdamente (ou abusada!). A
vantagem do sopesamento no consiste em ser indeturpvel;
nenhum mtodo argumentativo o . A vantagem do sopesamento
consiste em expor mais claramente o erro do raciocnio jurdico.
Ganham-se racionalidade e transparncia. O simples uso da
estrutura formal do sopesamento j evidencia o erro do
argumento dos policiais no exemplo delineado acima: atribuir
peso leve ao direito fundamental vida e peso srio ao objetivo
dos policiais.
Registre-se ainda que, se as premissas de que partiram
os policiais e o aplicador do Direito fossem verdadeiras, a
concluso forosamente o seria tambm. O problema no est na
forma do sopesamento que s aumenta a racionalidade e a
transparncia do processo argumentativo , mas sim no contedo
das premissas pressupostas por aqueles que fizeram uso do
mtodo.
Separar a perspectiva interna (sinttica, portanto) da
perspectiva externa (semntica, portanto) caracteriza a lgica
formal. O sopesamento , portanto, anlogo lgica formal.
183
Impe-se notar, por conseguinte, que o sopesamento
pode realmente garantir a verdade da concluso, desde que as
premissas sejam verdadeiras. A soluo jurdica ser
desenvolvida de forma plausvel a partir das premissas aceitas
as quais tero que ser obrigatoriamente colocadas sobre a mesa,
de maneira transparente.
A estruturao dos argumentos na forma de um
sopesamento explicita melhor as premissas adotadas. O ponto
principal deixa de ser apenas a concluso do argumento, pois
passa-se a focar as premissas do raciocnio.380
Faz, portanto, pouco sentido alegar que (...) o
sopesamento problemtico, uma vez que possvel que uma
pessoa avalie a interferncia como leve enquanto outra pode
avaliar a mesma interferncia como moderada. O desacordo
ubquo e onipresente na argumentao jurdica e no faria
sentido algum esperar que o sopesamento ou a proporcionalidade
pudessem faz-lo desaparecer.381
Com isso, as crticas de que premissas erradas levam a
concluses erradas e de que o sopesamento no produz respostas
algortmicas a problemas constitucionais no so significativas,
razo pela qual devem ser rejeitadas.
11) Concluses preliminares
380
Em sentido semelhante, cf. KUMM, Mattias. The Idea of Socratic Contestation
and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review
(2010) 4 Law and Ethics of Human Rights, 142175.
381
Studies, 273301, 291-2.
184
Mostrou-se que possvel chegar exatamente s
mesmas concluses quanto a determinado direito fundamental
partindo dos pontos de vista de DWORKIN ou ALEXY. Ambos
poderiam concordar com relao a exatamente as mesmas
excees ao cumprimento de uma promessa, ou poderiam
defender exatamente o mesmo contedo para a liberdade de
expresso ou o processo legal devido, etc. A principal diferena,
entretanto, reside no processo de argumentao com que cada
um chegaria a tais concluses.
Os trunfos admitem excees. Nenhum direito
fundamental absoluto; nenhum trunfo um trunfo de s (isto ,
invencvel ou insupervel). Tentou-se demonstrar nesta Parte III
que para descobrir que excees so essas mais plausvel
adotar-se tanto o sopesamento como a teoria externa.
Particularmente em casos em que mais difcil tomar decises,
em que a questo quanto abrangncia de um direito ou quanto
s suas limitaes admissveis possa no estar to clara desde
um ponto de vista argumentativo, muito mais interessante que
a teoria externa seja adotada.
A teoria do direito de DWORKIN apresenta graves falhas
ao pressupor que os direitos fundamentais so ou poderiam ser
conceitos ntidos e claros que nunca entram em conflito ou
oposio entre si. Subentende-se da abordagem de DWORKIN que
uma teoria do direito completa e sem lacunas seria necessria
para a adjudicao de um caso envolvendo, em princpio, um
nico direito fundamental. Seria necessrio conhecer a
abrangncia de todos os direitos fundamentais e no-
fundamentais de antemo, uma vez que eles no podem
185
sobrepor-se uns aos outros. A rejeio de tal tese leva-nos a
reconhecer que necessrio que exista uma maneira para se
descobrir que excees so admitidas aos trunfos. O sopesamento
a resposta; ele oferece-nos uma maneira racional e transparente
para aumentar o nus de argumentao, de forma que seja mais
difcil sobrepujar um trunfo, e isso exige que os conflitos entre
valores fundamentais sejam evidenciados e publicamente
escrutinizados.
Observe-se que os pesos atribudos aos direitos
fundamentais no devem estar exatamente no mesmo nvel que
aqueles atribudos a outros interesses relevantes. uma
peculiaridade de sua razo de ser que os direitos fundamentais
tenham um maior peso que direitos, interesses ou valores
ordinrios. Os direitos fundamentais so motivos excludentes.
Portanto, embora os direitos fundamentais no excluam todos os
motivos possveis para uma determinada ao, eles excluem
alguns desses motivos. Isso precisamente o que as promessas e
os direitos fundamentais tm em comum: ambos so trunfos e,
consequentemente, so motivos excludentes.
Uma vez que o sopesamento nos oferece diferentes
nveis de proteo, mais plausvel atribuir aos trunfos uma
vantagem prvia quando eles forem sopesados em face de
outros valores fundamentais. Essa abordagem atribui um peso
maior aos direitos fundamentais, o que no significa que eles no
possam ser sobrepujados por alguma considerao baseada no
interesse pblico. Portanto, a distino feita por DENISE MEYERSON
entre os nveis primrio e secundrio torna-se suprflua. O
186
resultado pretendido atribuir menor importncia ao interesse
pblico alcanado por meio de um mtodo mais simples.
Da mesma forma, (...) no h nada na metodologia da
proporcionalidade que contradiga a tradio democrtica
antiperfeccionista e anticoletivista. A proporcionalidade um
arcabouo jurdico que deve ser preenchido com o contedo
relevante. Ela permite diferentes nveis de proteo.382 O
sopesamento um processo lgico, no sentido de que estabelece
uma relao de inferncia entre as premissas e a concluso
envolvidas.
A verdade das premissas sempre depender de fatos
que so externos ao sopesamento. impossvel afirmar que o
resultado do sopesamento de dois direitos est correto sem antes
avaliar a acurcia do peso assinalado aos direitos ou valores
fundamentais conflitantes, assim como do peso atribudo s
interferncias sobre tais direitos ou valores. necessrio
submeter a verdade das premissas a um escrutnio, uma vez que
o sopesamento no nada alm de um arcabouo ou estrutura de
trabalho argumentativo.
Por si s, o sopesamento racional, similarmente
argumentao lgica, mas a confiabilidade do resultado depende,
no fim das contas, do peso conferido aos interesses fundamentais
em questo. Assim como um argumento pode ser vlido, mas no
ser correto e nem sensato, o sopesamento pode ser vlido
382
Cambridge: Cambridge University Press, 2012. pp. 489-90; Para uma defesa dessa
viso desde um ponto de vista um pouco diferente, cf. BARAK, Aharon.
Proportionality, in ROSENFELD, Michel; SAJ, Andrs. The Oxford Handbook of
Comparative Constitutional Law. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 750ss.
187
internamente, mas ser externamente falho. Ele ser vlido se os
resultados forem necessariamente derivados das premissas
adotadas, mas s ser slido e correto se as premissas forem
realmente verdadeiras.
188
Parte IV Os diferentes nveis de intensidade ou
densidade (Kontrolldichten; standards of review) da
jurisdio constitucional aplicados ao direito
fundamental liberdade de expresso
1) Os diferentes nveis de intensidade da jurisdio

constitucional: noes gerais a partir das experincias
alem e norte-americana
No direito norte-americano, desenvolveu-se, de
maneira abrangente e detalhada, uma teoria acerca dos nveis de
intensidade do controle judicial exercido sobre leis e atos
administrativos (judicial review). Basicamente, h trs nveis de
intensidade do controle judicial da constitucionalidade das leis:
strict scrutiny, intermediate scrutiny; rational basis review.
A cada um dos trs graus, corresponde uma margem
de conformao ou discricionariedade que concedida ao
legislador ou ao administrador pblico. Por via de consequncia,
quo maior for a margem de conformao, tanto maior ser a
deferncia do Poder Judicirio perante o Executivo ou o
Legislativo.
Desde logo, assinale-se que a metodologia dos nveis
de intensidade amplamente aceita e adotada nos Estados
Unidos, posto que os Justices THURGOOD MARSHALL e JOHN PAUL
STEVENS, por exemplo, tenham manifestado opinies contrrias
rigidez do modelo.383 A partir de um exemplo baseado nas
383
Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976) (Stevens, J., concurring); City of Cleburne v.
Cleburne Living Center, Inc., 473 U.S. 432 (1985) (Marshall, J., dissenting);
189
chamadas classificaes suspeitas384, LAURENCE TRIBE e MICHAEL
C. DORF assim resumiram a posio do Justice STEVENS contra o
modelo de categorizao:
Justice Stevenss point is that the degree to
which a classification is suspect should vary
with the purpose to which the classification is
put. For instance, gender should not be a
suspect classification when used for segregating
public rest rooms, although it should be suspect
when used as a basis for denying job
opportunities.385
Em sntese, critica-se a rigidez do modelo. Casos

envolvendo o mesmo direito podem, ou no, exigir o mesmo grau
de intensidade do controle judicial. Essa objeo ser
devidamente enfrentada na Seo 3 da Parte IV, infra.
Na Alemanha, conquanto existam os nveis de
intensidade386, a rigidez e a efetiva utilizao desses conceitos
so bem menos conspcuas do que no direito norte-americano,
mormente no que diz respeito ao direito constitucional.387
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: Principles and Policies. 4thed. Austin:

Aspen Publishers, 2011. p. 721
384
Na interpretao da 14 Emenda Constituio americana, classificao suspeita
a diferenciao baseada em critrios tipicamente discriminatrios, o que aumenta o
escrutnio judicial ao qual a diferenciao ser submetida.
385
TRIBE, Laurence; DORF, Michael C. On Reading the Constitution. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 1991. p. 108
386
Por todos, cf. BVerfGE 50, 290 (333).
387
No que tange ao direito administrativo, cf. OSSENBHL, Fritz. Gedanken zur
Kontrolldichte in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, in Festschrift fr
Konrad Redeker. Mnchen: C.H. Beck, 1993. pp. 55ss.; NEUPERT, Michael.
Rechtmigkeit und Zweckmigkeit: Das Rahmen-Bild-Modell der
verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte bei der Eingriffsverwaltung. Tbingen: Mohr
Siebeck, 2011.
190
A utilizao de nveis ou graus de intensidade ou
densidade do controle judicial uma alternativa aplicao pura
e simples da mxima da proporcionalidade.388 Mesmo AHARON
BARAK que defende o uso exclusivo da proporcionalidade, sem
os nveis de intensidade do controle judicial aceita que escolher
entre os dois modelos, ou mesmo adotar uma combinao de
ambos, uma questo complexa.389
Afirma-se que a adoo de nveis de intensidade ou
densidade do controle judicial torna a mxima da
proporcionalidade menos flexvel e mais estruturada.390 Ademais,
a abordagem seria mais formalista. Tambm se poderia alegar
que, em alguns casos, o sistema de nveis de intensidade impede
que seja atribudo o devido peso a consideraes referentes ao
interesse coletivo; enquanto que, em outros casos, seria dado
peso excessivo aos interesses coletivos, em detrimento do direito
fundamental em questo.
Na verdade, razovel afirmar que as crticas no so
totalmente improcedentes. De fato, quando se efetua controle
judicial com base em nveis de intensidade, h menos margem de
388
Acerca da densidade, profundidade ou intensidade do controle judicial de
limitaes a direitos fundamentais em geral, cf. MICHAEL, Lothar; MORLOK,
Martin. Grundrechte. 3.Auf. Baden-Baden: Nomos, 2012. pp. 965ss.; BARAK,
Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. Cambridge:
Cambridge University Press, 2012, pp. 509ss.; ALEXY, Robert. Theorie der
Grundrechte. 2.Auf. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994. pp. 495ss.;
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law. 3rded. Austin: Aspen Publishers, 2009.
pp. 289-303, 718-723.
389
390
191
manobra por parte dos juzes, mormente sob o pretexto de
adequar melhor a deciso ao caso concreto. Porm, esse o forte
do sistema de jurisdio constitucional que se estrutura em
torno de nveis de intensidade do controle de constitucionalidade:
evita-se o casusmo. Esse tipo de abordagem afasta a realizao
de um sopesamento demasiadamente pautado pelo caso
concreto. Existem prioridades abstratamente prefixadas, que
tornam o sistema mais confivel e previsvel.
Os graus de intensidade de controle judicial
aumentam a chance de os juzes serem imparciais, visto que
criam parmetros e preferncias abstratas com relao a cada
direito fundamental, as quais no podem ser simplesmente
desconsideradas por antigos ou novos juzes. Salvo se a Corte
como um todo decide ainda que por maioria de votos , adotar
um grau de controle de constitucionalidade menos intenso para
um dado direito fundamental, o nus argumentativo referente
quele direito igual para todos os juzes que a compem. Essa
caracterstica diminui a probabilidade de um juiz valer-se de seu
cargo para fomentar sua prpria agenda poltica.
Os graus de intensidade de controle judicial tambm
reduzem a chance de situaes anlogas receberem tratamento
diverso o que fomenta a isonomia. Alis, o casusmo judicial
duplamente combatido dessa maneira: em primeiro lugar, porque
os precedentes que fixam o grau de intensidade no podero ser
facilmente desconsiderados no futuro; em segundo lugar, porque,
quando uma matria julgada pela primeira vez, cada juiz sabe
192
que seu entendimento passar a constituir um precedente a
reger a questo, devendo ser mantido para casos futuros. 391
No se questiona que as convices de um juiz devam
interferir na sua forma de julgar. Porm, h convices que
podem legitimamente ser levadas em conta, enquanto que h
outras que no o podem.392 Compreender e perquirir o papel que
a liberdade de expresso deve exercer em uma sociedade livre e
democrtica luz de um dado texto constitucional uma espcie
de convico pessoal do juiz que deve ser devidamente
fundamentada e que pode justificar o proferimento de uma
deciso, em um ou em outro sentido.
, contudo, ilegtimo que um juiz que entende, por
exemplo, que apenas os financiamentos pblicos de campanha
so verdadeiramente democrticos declare inconstitucional
eventual lei que autorize o recebimento de contribuies privadas
feitas por pessoas jurdicas.393 Esse tipo de opinio deve ser
expressado nas eleies, ocasio em que o voto do magistrado
ter o mesmo peso que o de qualquer outro eleitor.
inadmissvel que um juiz, ainda que com a melhor das intenes,
utilize sua posio estratgica de poder para promover agendas
391
Sobre a efetiva contribuio dos precedentes judiciais (Prjudizien) para a
preservao da imparcialidade judicial, cf. KRIELE, Martin. Theorie der
Rechtsgewinnung: entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation. Berlin:
Duncker & Humblot, 1967. pp. 258ss.
392
cf., e.g., DWORKIN, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 2006. pp. 117ss.; BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy.
Princeton: Princeton University Press, 2006. pp. 105ss.
393
Sobre essa questo, cf. a ADI 4650, que tramita atualmente perante o STF e cujo
julgamento se iniciou em 11 de dezembro de 2013. A deliberao foi suspensa por um
pedido de vista.
193
polticas e ideolgicas ou rearranjos institucionais que no
podem ser extrados da Constituio.
A adoo de diferentes intensidades do controle
judicial fornece um arcabouo para exigir-se que o juiz
efetivamente controle suas preferncias e seus vieses polticos e
pessoais. Esse controle essencial para preservar a separao de
poderes. Muitos mtodos interpretativos, por serem
excessivamente flexveis394, permitem que a (...) arrogncia se
disfara de humildade395. Dito de outra maneira, preciso evitar
que preferncias individuais entrem desde um ponto de vista
interpretativo pela porta dos fundos da Constituio.
Trata-se do que se pode denominar de narcisismo
constitucional. Narcisismo constitucional significa interpretar a
Constituio como um reflexo dos prprios valores. A expresso
denota a facilidade com que alguns intrpretes projetam seus
valores pessoais sobre o texto constitucional.
Para quem acredita na separao dos poderes, o
narcisismo constitucional configura verdadeira patologia,
consistente em reescrever a Constituio, enxergando nela os
prprios valores e escolhas polticas. Os Narcisos do Direito
Constitucional acham que a Constituio espelho. O juiz
constitucional no deve projetar seus anseios polticos sobre a
Constituio, nem tentar descobrir a sua ideologia pessoal no
texto constitucional.
394
Para uma crtica da flexibilidade jurdica, cf. WEISBERG, Richard H. In Praise of
Intransigence: The Perils of Flexibility. New York: Oxford University Press, 2014.
395
BRENNAN, William J. The Constitution of the United States: Contemporary
Ratification (1985) 19 University of California at Davis Law Review, 116, 4.
194
No caso da Constituio brasileira, no h qualquer
dispositivo que proba o financiamento privado de campanhas,
por exemplo. A tendncia atual de o Supremo Tribunal Federal
impedir esse tipo de financiamento desperta preocupaes
legtimas. Deve-se rejeitar o argumento de que as contribuies
privadas so incompatveis com a democracia. Se assim o fosse,
quase todas as grandes democracias do mundo deixariam de s-
lo. Dia a dia, caso a caso, o Supremo Tribunal Federal parece
inventar uma Constituio desconhecida, para um pas que ele
prprio parece pouco conhecer. E assim, decide casos que no
lhe compete decidir, com princpios que no podem ser
encontrados Constituio.
A referncia constitucional ao conceito de democracia
constante do caput do art. 1 da Constituio Federal no basta
para, por si s, regulamentar os pormenores do processo
eleitoral, tampouco disciplina as formas de financiamento das
campanhas, nem as condies de elegibilidade ou as causas de
inelegibilidade, por exemplo.396 Essas matrias, assim como deve
ocorrer com tantas outras em um Estado que se diz democrtico,
devem estar disposio do legislador infraconstitucional.
A principal vantagem do modelo baseado em graus de
intensidade do controle judicial definir com um pouco mais de
clareza aquelas reas em que a margem de apreciao do
396
Numerosas Constituies dispem, por exemplo, que as eleies de seu
determinado pas seguiro o princpio proporcional; sem, entretanto, esclarecer os
pormenores do que seria sistema ou princpio proporcional. Cabe, portanto, ao
legislador ordinrio escolher que tipo de sistema proporcional ser adotado. Sobre o
tema, cf. AFONSO DA SILVA, Virglio. A Continuum of Electoral Systems? (Or,
Why Law and Legislation Need Typologies) (2013) 1 The Theory and Practice of
Legislation, 227253.
195
legislador realmente menor, luz do prprio texto
constitucional. Em tais casos, adota-se um grau elevado de
densidade do controle, como o strict scrutiny ou a intensivierte
inhaltliche Kontrolle. J no que se refere a outras reas e essa
deve ser a regra em uma democracia , se pouco intenso o grau
de limitao constitucionalmente imposto ao legislador ordinrio,
o controle de constitucionalidade deve ser mais deferente ao
Parlamento, como ocorre com a rational basis review e a
Evidenzkontrolle. Em um nvel intermedirio, entre um controle
mais intenso e um controle mais brando, situam-se o
intermediate scrutiny e a Vertretbarkeitskontrolle.
Saber se uma determinada matria deve estar sujeita a
um ou outro grau de intensidade uma resposta que, em
princpio, deve ser dada a partir de um ordenamento jurdico
especfico.
No direito alemo, por exemplo, o legislador possui
pouca margem de conformao ou manobra (Spielraum) no que
concerne disciplina do direito ao voto. Afinal, se a prpria Lei
Fundamental garante o voto direto e igual para todos os
cidados, necessrio apresentar uma justificativa
verdadeiramente excepcional para que seja implantada, por
exemplo, uma clusula de barreira (Sperrklausel). Esse tipo de
clusula frequentemente gera a desconsiderao dos votos de
milhares ou de at milhes de eleitores que votaram no candidato
de um partido que no obteve uma porcentagem mnima (ou seja,
que no ultrapassou a clusula de barreira). Por essa razo, as
clusulas de barreira so submetidas a um escrutnio judicial
elevado.
196
Quando se estipula esse grau intenso de escrutnio
constitucional, a chance de uma lei ser declarada
inconstitucional consideravelmente maior. Esse tipo de
raciocnio nada mais revela, seno uma forte preferncia abstrata
em favor do voto direto e igual em detrimento de quaisquer
outros interesses coletivos, ainda que respeitveis e meritrios.
Do contrrio, a garantia do voto direto e igual estaria
completamente condicionada legislao infraconstitucional, o
que contraria a fora normativa e vinculativa da Constituio.
Diante dessas consideraes, o Tribunal Constitucional Federal
alemo declarou inconstitucionais as clusulas de barreira
institudas nos estados federados e nas eleies para o
Parlamento europeu397; e constitucional aquela instituda para as
eleies nacionais.398 399
Observe-se que a categorizao em nveis de

intensidade do controle judicial no inflexvel a ponto de
inviabilizar que se levem em conta as peculiaridades fticas de
uma lei que limita direito fundamental. Todavia, os argumentos
para justificar a limitao de um direito fundamental
contemplado com uma proteo mais intensa e densa de controle
de constitucionalidade devero ser muito mais robustos do que
397
BVerfGE 6, 84; 120, 82; BVerfG, 2 BvC 4/10 vom 9.11.2011.
398
BVerfGE 82, 322; 124, 1.
399
cf. MORLOK, Martin; MICHAEL, Lothar. Staatsorganisationsrecht. Baden-
Baden: Nomos, 2013. pp. 86, 99; Contra os exigentes parmetros institudos pelo
BVerfG e baseados no conceito de motivo cogente (zwigender Grund), cf.
GRZESZICK, Bernd; LANG, Heinrich. Wahlrecht als materielles Verfassungsrecht:
Der Wahlgesetzgeber zwischen verfassungsrechtlicher Bindung und politischer
Gestaltungsfreiheit berlegungen am Beispiel des 19.Gesetzes zur nderung des
Bundeswahlrechts. Baden-Baden: Nomos, 2012. pp. 79ss.
197
ocorre normalmente. A clusula de barreira das eleies
nacionais parlamentares na Alemanha, por exemplo, s foi
considerada constitucional, porque o Tribunal Constitucional
Federal chegou concluso de que variegadas caractersticas do
modelo parlamentar alemo, inclusive alguns bens jurdicos
constitucionais, ofereciam um fundamento cogente (zwigender
Grund) em favor daquele tipo de medida.
Nesse contexto, de maneira semelhante ao que j foi
feito por autores como ROBERT ALEXY400, MARTIN BOROWSKI401,
JULIAN RIVERS402 e MATTHIAS KLATT403, podemos propor as
seguintes Leis da Densidade do Controle de Constitucionalidade
(que poderiam ser chamadas, em alemo e em ingls,
respectivamente, de Kontrolldichtegesetze e Laws of the
standards of review):
a) Quanto mais denso for o grau de intensidade do
controle judicial que deve ser aplicado, tanto
maior dever ser a certeza sobre as premissas
fticas que justificam a interveno sobre o
direito fundamental.
400
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2.Auf. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1994. p. 146
401
BOROWSKI, Martin. Grundrechte als Prinzipien. 2.Auf. Baden-Baden: Nomos,
2007. pp. 84ss., 90
402
RIVERS, Julian. Constitutional Rights and Statutory Limitations, in KLATT,
Matthias. Institutionalized Reason: The Jurisprudence of Robert Alexy. Oxford:
Oxford University Press, 2012. pp. 252ss.; RIVERS, Julian. Proportionality and
Variable Intensity of Review (2006) 65 Cambridge Law Journal, 174207.
403
Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. p. 29; KLATT, Matthias. Die
praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014. pp. 209ss.
198
b) Quanto mais denso for o grau de intensidade do
controle judicial, tanto menor ser a
discricionariedade do legislador ordinrio para
dispor, concertar ou interferir em uma rea
constitucionalmente protegida.
c) Quanto maior for o peso abstrato de um direito

fundamental, tanto mais denso ser o grau de
intensidade do controle judicial e,
consequentemente, tanto maior ser a
probabilidade de o direito fundamental
prevalecer sobre interesses coletivos, sociais ou
consequencialistas.
A seu turno, as leis tambm podem ser representadas

da seguinte forma, aps inverses de valores:
a) Quanto menos denso for o grau de intensidade
do controle de judicial que deve ser aplicado,
tanto menor dever ser a certeza sobre as
premissas fticas que justificam a interveno
sobre o direito fundamental.
b) Quanto menos denso for o grau de intensidade

do controle judicial, tanto maior ser a
c) Quanto menor for o peso abstrato de um direito

fundamental, tanto menos denso ser o grau de
consequentemente, tanto menor ser a
consequencialistas.
As Leis da Densidade do Controle de

Constitucionalidade evidenciam as relaes entre intensidade do
199
controle judicial e margem de conformao do legislador.
Nenhuma das regras enunciadas fornece uma resposta pronta e
acabada para o grau de deferncia ao legislador. A resposta no
, portanto, algortmica. Ela proporciona, contudo, uma melhor
estruturao dos problemas e dos raciocnios envolvidos, alm de
deixar mais transparente a distribuio dos nus
argumentativos.
O raciocnio levemente semelhante ao que se d com
a chamada reserva legal. A finalidade da reserva legal dar uma
margem de apreciao para que o legislador atue dentro de uma
rea constitucionalmente admissvel, mas no que lhe seja
concedido um cheque em branco, o que esvaziaria por inteiro a
respectiva garantia constitucional. As Leis da Densidade do
Controle de Constitucionalidade podem ajudar-nos a delinear
melhor quais fatores reduzem a margem de conformao do
legislador, bem como de que maneira essa grandeza varia.
luz do modelo que ora propomos, no h meramente
uma primazia ou preferncia condicionada, nos termos de ALEXY;
h, na verdade, uma primazia abstrata. Trata-se de uma
primazia condicionada, porm menos condicionada. Sua
variabilidade diminui substancialmente. Para cada direito
fundamental, haver idealmente um grau de peso abstrato. No
caso da liberdade de expresso, oferecemos, na Seo 4 da Parte
I, supra, uma classificao do discurso que atribui trs pesos
abstratos diferentes. Levam-se em considerao as
peculiaridades do discurso, ao mesmo tempo em que se enrijece
o modelo original da proporcionalidade. O direito fundamental,
200
portanto, j no ser mais colocado no mesmo nvel dos demais
interesses coletivos ou sociais.
No se podem sopesar a liberdade de expresso e a
segurana nacional no mesmo nvel, como se os pratos da
balana estivessem equilibrados. Neste caso, o direito
fundamental deve comear com uma margem de vitria ou
vantagem prvia (winning margin; Abwgungsvorsprung).404
Metaforicamente, como se um dos pratos da balana j
tendesse em favor do direito fundamental; este j comea
ganhando a disputa. Viu-se, na Parte III, Seo 5, supra, que
essa a maneira mais adequada de compatibilizar a ideia de
direitos como trunfos com o sopesamento.
Nesse contexto, os chamados standards of review ou
Kontrolldichten podem servir de maneira mais adequada
tendenciosidade sistemtica contra a restrio a direitos
fundamentais, conforme visto na Parte III, Seo 9, supra. Sob
essa perspectiva, igualmente relevante o peculiar caso dos
nveis de intensidade aplicados ao direito fundamental
liberdade profissional (Stufentheorie).
Os nveis de intensidade do controle judicial fornecem
maneiras de melhor delimitar a margem de conformao
legislativa, fixando prioridades abstratas luz das peculiaridades
de cada direito fundamental. Ora o legislador deve ter mais
liberdade, ora os fundamentos legitimadores do direito
fundamental devem comprimir a amplitude de tal liberdade.
404
Verfassungsprinzip (2012) 51 Der Staat, 159188, 161.
201
Diante dessas consideraes, vlido analisar, em
linhas gerais, como os standards of review e os Kontrolldichten
funcionam nos ordenamentos jurdicos norte-americano e
alemo, respectivamente, o que ser feito nos itens a, b e c,
desta Seo 1, Parte IV.
a) Os standards of review
So denominados de standards of review ou levels of
scrutiny os parmetros que mensuram o grau de deferncia que
deve ser dado ao legislador ou administrao pblica, quando
da discusso da constitucionalidade de uma lei ou ato
administrativo. Por causa dos fins a que se circunscreve a
presente investigao, a anlise subsequente limitar-se-
constitucionalidade das leis, sem uma anlise dos nveis de
controle conforme aplicados aos atos administrativos.
1. Strict scrutiny
O strict scrutiny o mais intenso, denso e rgido
parmetro de controle de constitucionalidade de uma lei;
consequentemente, ocupa o topo da hierarquia dos nveis ou
graus de intensidade. Para que uma lei seja considerada
constitucional sob o crivo do strict scrutiny, devem-se preencher
pelo menos dois requisitos: a lei deve atender a um interesse
governamental cogente (compelling governmental interest) e ser
criada sob medida ou ser estritamente confeccionada (narrowly
tailored) para fomentar esse interesse.405
405
2009. pp. 718-22, 754-5, 846-7, 943-944, 946-9
202
No ordenamento jurdico norte-americano, nem toda
limitao a direito previsto na Constituio deflagra o strict
scrutiny. Apenas alguns direitos constitucionais, denominados de
fundamental rights406, sujeitam o legislador a esse controle
judicial mais apurado. Aplica-se o strict scrutiny, por exemplo, s
discriminaes baseadas em classificaes suspeitas.407
Cumpre reiterar que a adoo de um nvel elevado de
intensidade de controle aumenta sobremaneira a probabilidade
de a medida sob exame ser declarada inconstitucional. Porm, os
nveis de escrutnio nada mais so do que uma estrutura formal,
a ser preenchida com contedo pelos juristas, e a ser justificada
com base em argumentos externos.
Os nveis de intensidade de controle no garantem
resultados, nem dotam o raciocnio jurdico de preciso
aritmtica o que seria de todo invivel e at indesejvel. O que
os nveis de intensidade oferecem uma estrutura formal que
enfatiza os nus argumentativos e a accountability a que est
sujeito o magistrado. Ademais, criam-se parmetros mais
racionais, rgidos e previsveis para as decises.
Em qualquer caso, a adoo de um nvel mais intenso
de controle no importa, necessariamente, na sua
inconstitucionalidade. Da criticar-se, por exemplo, a Suprema
406
Note-se bem que, nessa acepo, a expresso fundamental rights no equivale ao
que se chama no Brasil de direitos fundamentais. Isso porque, no Brasil,
consideram-se fundamentais todos os direitos e garantias do cidado previstos na
Constituio. Por outro lado, nos EUA, nem todos os direitos previstos no Bill of
Rights ou em outras partes da Constituio norte-americana deflagram a aplicao do
strict scrutiny. Nesse sentido, cf. CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law. 3rded.
Austin: Aspen Publishers, 2009. pp. 943ss.
407
cf. Parte IV, Seo 1, supra.
203
Corte americana pelo julgamento do caso Korematsu v. United
States. Trata-se, seguramente, de um dos casos mais
lamentveis de toda a histria judicante da corte.408 Isso porque,
no obstante o grau de intensidade de controle no mencionado
caso tenha sido o strict scrutiny, no se declarou inconstitucional
a infame medida de isolar geograficamente os japoneses e os
cidados americanos de origem japonesa em campos de
internao. Arguiu-se que os esforos em plena Segunda Guerra
Mundial legitimariam a iniciativa.409
No poderia ter sido mais intenso o escrutnio judicial
a que foi submetida a medida de segregao geogrfica com base
em critrios tnicos. Entretanto, isso no foi suficiente para
impedir que a Suprema Corte declarasse constitucional a medida
empreendida pelo governo norte-americano.
2. Intermediate scrutiny
No intermediate scrutiny, exige-se menos do que no
strict scrutiny; mas mais do que na rational basis review. Em
primeiro lugar, requer-se que a lei questionada fomente um
importante interesse estatal (further an important government
interest). No basta, portanto, que o interesse seja meramente
legtimo (legitimate government interest), como no caso da
rational basis review. Adicionalmente, para satisfazer o
intermediate scrutiny, a lei precisa relacionar-se com o dito
408
BREYER, Stephen. Making our Democracy Work: a Judges view. New York:
Vintage, 2010. pp. 172ss.
409
Korematsu v. United States, 323 U.S. 214 (1944)
204
interesse importante de maneira substancial (substantial
relation to that interest).410
Em sntese, o intermediate scrutiny reclama dois
requisitos: (1) interesse estatal importante; (2) relao
substancial entre o interesse estatal importante e a lei
impugnada. Aplica-se o intermediate scrutiny s discriminaes
baseadas em gnero, por exemplo.411
3. Rational basis review

Sob o crivo da rational basis review, basta que o
Estado prove que existe uma relao racional entre um
propsito ou objetivo estatal legtimo e a medida restritiva
adotada. Nesse sentido, os magistrados limitam-se a verificar se
meramente racional perseguir o objetivo escolhido pelo Estado
que dever ser legtimo , por meio de uma dada lei ou ato
normativo.412
A rational basis review funciona como escrutnio

judicial padro. A aplicao do strict scrutiny ou do intermediate
scrutiny reclama, portanto, uma fundamentao adicional ou
especial. Exige-se, para aplicao de um escrutnio mais intenso,
410
2009. pp. 879-80, 881-4, 920-7
411
cf., e.g., Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976) e Wengler v. Druggists Mutual Ins.
Co., 446 U.S. 142 (1980)
412
2009. pp. 723-48, 920-27, 936-942
205
que a natureza do interesse em questo justifique um maior
controle judicial.413
Logo, a regra no sistema jurdico norte-americano

que as leis ou atos normativos sejam submetidos apenas
rational basis review, o que materializa o princpio democrtico.
Se a regra a rational basis review, ento a intensidade do
controle judicial ser menor; e, consequentemente, ser maior a
margem de conformao do legislador.
Vale pontuar que a rational basis review assemelha-se

etapa de adequao da mxima da proporcionalidade. A ideia
de relao racional talvez possa ser melhor compreendida como
a necessidade de que o objetivo perseguido pelo Estado seja
efetivamente fomentado, em qualquer grau ou medida, pela
interferncia que se quer implementar. Diferentemente da etapa
da adequao na mxima da proporcionalidade, exige-se, na
rational basis review, que o propsito seja legtimo. Isso,
entretanto, tambm ocorre no caso da mxima da
proporcionalidade, ainda que no na etapa da adequao.414
413
cf. o captulo nove em SULLIVAN, Kathleen M.; GUNTHER, Gerald.
Constitutional Law. 16thed. New York: Foundation Press, 2007.
414
J h algum tempo, parte da doutrina passou a dividir a mxima da
proporcionalidade em cinco etapas. Segundo essa proposta, a primeira etapa consistiria
em avaliar a legitimidade do objetivo perseguido pelo Estado. Seriam excludos, de
antemo, os propsitos ou fins vedados pela Constituio. Nesses casos, nem se passa
s outras etapas de aferio. A rational basis review, portanto, assemelhar-se-ia fase
de excluso de propsitos manifestamente inconstitucionais e adequao. Sobre a
mxima da proporcionalidade e suas cinco etapas, cf. KLATT, Matthias; MEISTER,
Moritz. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit. Ein Strukturelement des globalen
Konstitutionalismus (2014) 54 JuS, 193199 [trad. port. KLATT, Matthias. A
mxima da proporcionalidade: um elemento estrutural do Constitucionalismo global
(trad. Joo Costa Neto) (2014) 7 Observatrio da Jurisdio Constitucional 2341].
206
b) Os Kontrolldichten
Ao que nos consta, a ideia de mltiplos Kontrolldichten
(densidades de controle) ou Prfungsmastbe (parmetros de
avaliao ou aferiao) surgiu na deciso sobre o
Mitbestimmungsgesetz, de maro de 1979.415 Trata-se, salvo
melhor juzo, da primeira vez em que se invocou esse conceito na
jurisprudncia do BVerfG. Grosso modo, o Mitbestimmungsgesetz
exige que os conselhos diretores de sociedades empresrias com
mais de 2.000 empregados sejam compostos, na sua metade, por
representantes dos empregados.
Em uma parte crucial da deciso proferida, foram
feitas consideraes sobre como o Tribunal Constitucional deve
lidar com os prognsticos assumidos como verdadeiros pelo
legislador. Chegou-se concluso de que os efeitos econmicos
da lei sobre a higidez financeira das sociedades empresrias
eram bastante incertos. No obstante, tal incerteza no poderia
ser suficiente para excluir a autorizao do legislador para dispor
sobre a matria.416
Por outro lado, ao que se sabe, o conceito margem de
conformao fez-se notar, pela primeira vez, j em 1951 no
incio da atividade judicante do BVerfG, portanto. Na ocasio,
recebeu o nome de discricionariedade do legislador (Ermessen
des Gesetzgebers).417 Posteriormente, o BVerfG utilizou a
expresso liberdade de conformao legislativa (gesetzgeberische
415
BVerfGE 50, 290
416
BVerfGE 50, 290 (332)
417
BVerfGE 1, 14 (32); 4, 7 (8)
207
Gestaltungsfreiheit).418 Hodiernamente, a nomenclatura ainda
bastante indeterminada. Entretanto, segundo KLAUS STERN419,
predomina a locuo margem de conformao do legislador
(Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers), que pode ser
encontrada em vrias decises do BVerfG.420
A ideia de margem de conformao funda-se sobre uma
ideia bsica: o Grundgesetz institui proibies de interveno
(Eingriffsverbote), bem assim mandamentos de proteo
(Schutzgebote). Estes do contornos proibio de proteo
insuficiente (Untermaverbot), enquanto que aqueles delimitam a
proibio de excesso (bermaverbot).421 422 Deve-se, todavia,
418
BVerfGE 6, 389 (420); 50, 290 (336ss.); 71, 66 (76ss.)
419
STERN, Klaus. Verfassungsgerichtsbarkeit und Gesetzgeber. Opladen: Westdt.
Verl., 1997. p. 19
420
BVerfGE 67, 186 (195); 69, 150 (160); 76, 256 (359ss.); 83, 238 (334); 88, 203
(340)
421
ISENSEE, Josef. Das Grundrecht als Abwehrrecht und staatliche Schutzpflicht, in
C.F. Mller, vol. V, 2000. pp. 218ss., 231ss.
422
Os termos bermaverbot e Untermaverbot, que j se tornaram usuais no direito
constitucional alemo, tm migrado para outras reas do direito e para outros
ordenamentos jurdicos (no contexto do direito penal, p.ex., cf. WEIGEND, Thomas.
Der Grundsatz der Verhltnismigkeit als Grenze staatlicher Strafgewalt, in
WEIGEND, Thomas; KPPER, Georg. Festschrift fr Hans Joachim Hirsch zum 70.
Geburtstag. Berlin: Walter de Gruyter, 1999. pp. 917ss.). Em ingls, bermaverbot
pode ser traduzido como prohibition of excess; Untermaverbot, como prohibition of
insufficient means (cf. KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. The Constitutional
Structure of Proportionality. Oxford: Oxford University Press, 2012. pp. 104). Nesse
contexto, relembre-se que a mxima da proporcionalidade possui duas vertentes: o
bermaverbot e o Untermaverbot. A primeira probe que o Estado aja alm da
conta; que faa mais do que deveria. O conceito particularmente relevante no caso de
direitos de defesa (Abwehrrechte), como a interceptao telefnica, por exemplo. Se o
Estado edita lei que autoriza interceptaes sem ordem judicial e para fins outros que
no os previstos no texto constitucional, ele age excessivamente e viola a
proporcionalidade. Nesse caso, o Estado foi para alm dos limites autorizados pelo
direito fundamental e no se absteve de fazer algo que lhe era vedado. Porm, existem
208
preservar um espao livre uma margem de conformao entre
as duas proibies, a do excesso e a da insuficincia. Em regra, o
legislador no pode ver sua esfera de atuao comprimida por
uma braadeira; necessrio garantir rea de manobra, para que
possa haver autodeterminao popular, consoante exposto na
Parte III, Seo 9, supra.
Nesse contexto, o Tribunal Constitucional desempenha
a funo de uma navalha de Ockham. Em um Estado
Democrtico de Direito, a primeira palavra normalmente do
legislador. Porm, seria um erro dizer que a ltima palavra deve
ser sempre do Judicirio. Cabe ao legislador dispor e concertar as
relaes jurdicas, o que inclui formular preferncias e
prioridades. H dilemas e decises dramticas em toda parte:
necessrio sacrificar certos bens, em favor de outros.
No defendemos que o Tribunal Constitucional s
possa declarar a inconstitucionalidade quando ela for
absolutamente (...) manifesta, evidente, incontestvel.423 Mas
sim que conciliar os valores que so caros sociedade e que
direitos fundamentais que exigem obrigaes positivas do Estado, e que

tradicionalmente impem um dever de proteo, isto , uma ao e no uma mera
absteno. Nesses casos, se o Estado no age ou se age de maneira incipiente ou
insuficiente, ele viola o Untermaverbot, a segunda vertente da mxima da
proporcionalidade. Isso ocorre, notadamente, no caso das obrigaes positivas ou
deveres de proteo, a exemplo dos direitos fundamentais sociais. Se o Estado possui o
dever de proteger o meio ambiente ou de promover a educao e no o faz ou faz
aqum do devido, ele infringe a proibio de proteo insuficiente. por isso que o
Untermaverbot to importante quando se trata de deveres de agir do Estado que so
descumpridos em funo de omisses. J o bermaverbot, em linhas gerais,
violado quando o Estado age quando no deveria faz-lo.
423
REIS NOVAIS, Jorge. Em Defesa do Tribunal Constitucional: Resposta aos
Crticos. Coimbra: Almedina, 2014. p. 134
209
entram em conflito a todo momento, mesmo sendo muitos deles
bens jurdico-constitucionais misso do Congresso Nacional.
A regra deve ser, sim, que a atuao do Tribunal
Constitucional se restrija ao que evidentemente excessivo.
Todavia, s uma dogmtica da margem de conformao poder
delimitar as reas em que o controle ser mais, ou menos,
intenso. JORGE REIS NOVAIS assegura que a adoo de diferentes
tipos de controle bvia, que se trata de uma exigncia de puro
bom senso.424 REIS NOVAIS rechaa, entretanto, a adoo (...) de
um mero controle de evidncia quando est em causa a leso de
um direito fundamental.425
O raciocnio por demais simplista. Definir se estamos,
ou no, diante de uma leso a direito fundamental o resultado
obtido aps o sopesamento; e no algo que se sabe previamente
estipulao da intensidade do controle. O controle evidncia
ser escolhido a partir de critrios racionais antes de
sabermos se houve, ou no, violao ou leso ao direito
fundamental. Sob essa tica, REIS NOVAIS incide em uma petio
de princpio.
Pode ser que REIS NOVAIS tenha querido dizer, no lugar
de leso, apenas restrio ou ingerncia no direito
fundamental. Nesta hiptese, tambm no nos parece correto o
argumento. Isso porque h restries muito pouco importantes,
que implicam bagatela jurdica, como o prprio REIS NOVAIS
424
425
210
coloca.426 Tais restries no justificam um controle maior do que
o de mera evidncia.
Devemos concordar com REIS NOVAIS, quando ele
prope que (...) essa diferente intensidade do controlo judicial
no seja decidida pontualmente, sem previsibilidade, ao sabor
das impresses do momento. Ser desejvel construir critrios
com alguma solidez para assegurar um mnimo de previsibilidade
na interveno da justia constitucional, tanto mais quanto,
consoante o diferente grau de intensidade do controlo, assim
varia a sorte da lei em apreciao.427 Importante, pois,
estabelecer nveis estratificados de margem de conformao e de
intensidade do controle judicial, tarefa no empreendida por REIS
NOVAIS, e que se tentou bosquejar neste trabalho.
Nada impede, todavia, que o controle do Tribunal
Constitucional se limite, em alguns casos, ao que for
manifestamente inconstitucional. Existem vrias relaes
multipolares envolvendo direitos fundamentais. Esto em questo
no apenas dois direitos fundamentais; mas sim quatro, cinco, ou
mais. Conforme a matria sobre a qual legisla o Parlamento,
crescero, ou diminuiro, sua competncia institucional e sua
legitimidade democrtica.
simplesmente precipitado afirmar que o controle
evidncia no se revela adequado quando ocorre leso a direito
fundamental. Em alguns casos, o grau de competncia
426
427
211
institucional e o de legitimidade democrtica justificaro maior
deferncia ao Parlamento, mesmo que se cuide de direito
fundamental. Casos que envolvem mltiplos bens jurdico-
constitucionais, a exemplo de relaes jusfundamentais
multipolares (mehrpolige Grundrechtsverhltnisse), posam
decises tormentosas, de difcil soluo para toda a sociedade.428
do legislador a prerrogativa de tomar essas
tormentosas decises, bem como de estabelecer objetivos
coletivos, perseguindo-os e concretizando-os, por meio de leis e
polticas pblicas. Com frequncia, o juiz constitucional s deve
coibir o abusivo, o arbitrrio: aquilo que fica claramente aqum
ou alm do razovel. Tudo que se encontra entre o demasiado e o
insuficiente margem de conformao do legislador.
Na maioria das reas, a interveno judicial, se houver,
deve ser contida. O Tribunal Constitucional no um censor;
nem deve achar-se senhor da verdade. Em regra, a palavra do
legislador deve ser a primeira e a ltima. Quando isso no for
possvel, o legislador ter a primeira palavra; o Judicirio, a
segunda. Em um cenrio ideal, espera-se que o Judicirio exorte
o legislador a sanar a inconstitucionalidade; assim, a terceira e
final palavra seria do legislador. Apenas quando a exortao no
funcionar ou quando houver motivos cabais de que o Parlamento
no pode ou no quer corrigir a inconstitucionalidade, deve o
Judicirio impor-se. No se trata de conduta a ser adotada com
leveza; nem com frequncia. Exige-se prudncia constitucional.
428
Para uma nfase dessas dificuldades, cf. LBBE-WOLFF, Gertrude. Die
Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Baden-Baden: Nomos, 1988; POSCHER,
Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte: reflexive Regelung rechtlich geordneter Freiheit.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2003. pp. 103ss.
212
um erro afirmar com orgulho que o Judicirio deu a
palavra final: ou isso significa o fracasso da democracia; ou, a
ditadura dos juzes. Em certos casos, talvez os dois; mas nem por
isso se justifica uma juristocracia.
A atividade legiferante no pode ser, em regra,
reprimida a um mnimo, de tal forma que apenas uma nica
resposta certa seja constitucionalmente admissvel.429 Do
contrrio, toda a atividade legislativa seria mera concretizao
das decises do Tribunal Constitucional. Em outras palavras, o
Parlamento passaria todo o tempo em busca da resposta correta:
aquela nica que compatvel com a Constituio.
Admitindo-se que h uma nica resposta correta para
todos os problemas constitucionais, o rgo de cpula do Poder
Judicirio passaria como um trator por cima do Parlamento,
permitindo-lhe legislar apenas sobre trivialidades. Ignorar-se-ia
completamente a separao dos poderes: seria o rolo compressor
do imperialismo juristocrtico. Esse cenrio trgico s seria
compatvel com uma realidade caracterizada pelo que podemos
chamar de (hubris) judiciria: excesso de orgulho e de
autoconfiana por parte dos juzes.
Se tudo no passa de uma tentativa de descobrir a
nica resposta constitucionalmente correta segundo o Tribunal
Constitucional , seria mais fcil dar logo ao prprio Tribunal a
misso de legislar. A atividade legislativa s pode reter uma certa
dose de voluntarismo e autodeterminao, se entendermos que o
429
ALEXY, Robert. Diskussionsbeitrag (2002) 61 VVDStRL, 21619, 216;
213
legislador dispe de uma margem de conformao. Disso se segue
que o Parlamento no deve transformar-se em mero executor da
Constituio-conforme-definida-pelo-Tribunal-Constitucional.430
A Constituio no contm a resposta para todos os problemas.
Uma lei pode ser insensvel, pode ser irracional, pode
ser inapropriada, pode no disciplinar a matria da melhor forma
possvel, pode at ser burra; mas nada disso a torna
inconstitucional. Alis, quem disse que a burrice
inconstitucional? Cometer erros e corrigi-los, ou no tambm
uma prerrogativa do legislador.
AHARON BARAK parece admitir que, de fato, existem
casos constitucionalmente difceis, nos quais no h uma nica
resposta correta. Nesses casos, porm, surgiria a
discricionariedade judicial: consistente na possibilidade de juzes
escolherem dentre as opes da margem de conformao.431 Esse
tipo de abordagem objetvel.
Quando h duas solues igualmente legtimas
conforme indica exemplo dado por BARAK , a deciso do
legislador; e no do Tribunal Constitucional. por isso que, nas
situaes de impasse (Patt), prevalece uma margem de
conformao estrutural.432 Situaes de impasse so aquelas em
que o peso do objetivo perseguido e o da interferncia sobre o
430
BICKENBACH, Christian. Die Einschtzungsprrogative des Gesetzgebers.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2014. p. 11
431
BARAK, Aharon. Purposive Interpretation in Law. Princeton: Princeton University
Press, 2005. pp. 207ss.; BARAK, Aharon. The Judge in a Democracy. Princeton:
Princeton University Press, 2006. p. xiii
432
214
direito fundamental so iguais: leve/leve; mdio/mdio;
srio/srio.433
Adotado um modelo baseado na proporcionalidade, no
h propriamente discricionariedade judicial. O resultado da
deciso decorre imediatamente da chamada justificao
interna.434 O que, de fato, pode ocorrer divergncia quanto
chamada justificao externa. Entretanto, fixadas as premissas
do raciocnio e atribudos os pesos dos objetivos fomentados e das
interferncias sobre um direito fundamental, a
(in)constitucionalidade da interferncia no direito fundamental
decorre logicamente do raciocnio.435
A margem de conformao pertence ao legislador; e no
ao juiz. Em certas reas, a margem de conformao do legislador
mais ampla; em outras, a proteo constitucional mais
intensa. Se a proteo for mais intensa, tambm o ser o controle
judicial. Ver-se-, na Seo 3, desta Parte IV, infra, que a extrema
incerteza quanto aos resultados de uma lei que restringe direito
fundamental pode implicar sua inconstitucionalidade.
No entanto, a incerteza no obsta, por si s, que a
medida legiferante seja submetida a um controle jurdico-
433
Nesse sentido, p. ex., ALEXY, Robert. A Theory of Constitutional Rights. Oxford:
Oxford University Press, 2002. p. 388; KLATT, Matthias; SCHMIDT, Johannes.
Spielrume im ffentlichen Recht. Tbingen: Mohr Siebeck, 2010. pp. 12, 87;
434
Sobre o tema, cf. Parte III, Seo 10, supra.
435
KLATT, Matthias; MEISTER, Moritz. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit.
Ein Strukturelement des globalen Konstitutionalismus (2014) 54 JuS, 193199, 198
[trad. port. KLATT, Matthias. A mxima da proporcionalidade: um elemento
estrutural do Constitucionalismo global (trad. Joo Costa Neto) (2014) 7
Observatrio da Jurisdio Constitucional 2341].
215
constitucional, inclusive no que tange discricionariedade
quanto aos prognsticos tomados como verdadeiros
(Prognosespielraum). A prerrogativa avaliativa do legislador
depende de fatores de diferentes tipos mormente da matria
envolvida, das possibilidades de se construir um juzo
suficientemente certo a respeito, e do significado do bem jurdico
constitucional que est em jogo.436
Nesse sentido, revela-se adequada a adoo dos
Kontrolldichten pelo BVerfG na deciso sobre o
Mitbestimmungsgesetz. Isso porque se passou, a partir da dita
deciso, a mensurar a intensidade do controle judicial de uma lei
a partir da natureza dos direitos ou interesses envolvidos. Por via
de consequncia, tambm a margem de conformao do
legislador passou a variar conforme os direitos ou interesses
envolvidos. Com isso, o processo ganha previsibilidade e
transparncia.
A incerteza quanto aos efeitos de uma lei no pode
inibir a competncia do legislador. Mesmo que se trate de lei
ampla e polmica, no se pode reclamar certeza absoluta do
legislador, sob pena de conden-lo a uma paralizia legislativa.437
Por outro lado, a incerteza tambm no isenta o
legislador do controle efetuado pelo Tribunal Constitucional.
Prognoses contm um juzo de probabilidade, cujos fundamentos
podem e devem ser identificados. Contudo, no particular, a
prerrogativa avaliativa do legislador depende de diferentes fatores.
Segundo o BVerfG, depende, em especial, (1) do tipo de matria
436
BVerfGE 50, 290 (333)
437
216
em questo, (2) das possibilidades de se construir um juzo
satisfatoriamente seguro, (3) e do significado dos bens jurdicos
em jogo.438
1. Intensivierte inhaltliche Kontrolle

MARTIN BOROWSKI afirma que, no caso da intensivierte
inhaltliche Kontrolle, no se concede margem de avaliao ao
legislador. Trata-se de um controle intenso de contedo, um
controle total. BOROWSKI adverte, contudo, que isso poderia levar
a um controle excessivo sobre o legislador, privando-o de sua
competncia constitucional.439
Deve-se, portanto, entender que se exigir segurana
ou certeza quanto aos efeitos da medida adotada pelo legislador.
preciso fomentar um interesse coletivo proeminente, que
justifique, pois, a interferncia em uma esfera cuja proteo
maior do que a comum. As premissas de que parte o legislador
sero cuidadosamente analisadas e julgadas.440
O principal problema dos Kontrolldichten parece ser a
indefinio da rea de cada um. No existe uma definio prvia
da bitola ou da intensidade de controle a ser aplicada. Na
deciso do Mitbestimmungsgesetz, por exemplo, o BVerfG deu a
entender que teria usado um controle mais aguado do que a
438
BVerfGE 50, 290 (332-3)
439
BOROWSKI, Martin. Subjekte der Verfassungsinterpretation, in ISENSEE,
Josef; KIRCHHOF, Paul. Handbuch des Staatsrechts. 3.Auf. Heidelberg: C.F. Mller,
vol. XII, 2014. pp. 778ss.
440
cf. BADURA, Peter. Die Verfassung im Ganzen der Rechtsordnung und die
Verfassungskonkretisierung durch Gesetz, in ISENSEE, Josef; KIRCHHOF, Paul.
Handbuch des Staatsrechts. 3.Auf. Heidelberg: C.F. Mller, vol. XII, 2014. pp. 406ss.
217
Vertretbarkeitskontrolle, se estivesse em jogo a vida ou a
liberdade de uma pessoa.441 No existem, todavia, critrios claros
e previsveis.442
A intensivierte inhaltliche Kontrolle j foi utilizada em
casos envolvendo a liberdade de indivduo preso443, e nos casos
em que a liberdade profissional foi limitada com base em critrios
objetivos e que independem do comportamento ou das
qualificaes do cidado.444 445
2. Vertretbarkeitskontrolle
De acordo com JOACHIM WIELAND, o BVerfG efetua com
frequncia a Vertretbarkeitskontrolle, em detrimento dos dois
outros graus de intensidade de controle.446 Destarte, pode-se
afirmar que, em alguma medida, a regra tem sido a adoo de
um controle intermedirio, embora isso varie de acordo com a
matria vertente.
Vertretbarkeitskontrolle sinnimo de controle de
plausibilidade. Para que uma lei passe por esse crivo, dever
mostrar-se, ao menos, defensvel ou plausvel. Por sua vez,
441
BVerfGE 50, 290 (333)
442
cf., e.g., a defesa da deciso Aborto I do BVerfG feita por KRIELE, com base nos
Kontrolldichten, em KRIELE, Martin (1985). Die Wucht des Emanzipations-
Denkens: Zum Abtreibungsurteil des Bundesverfassungsgericht, in Recht, Vernunft,
Wirklichkeit. Berlin: Duncker & Humblot, 1990.
443
BVerfGE 45, 187 (238) (Lebenslange Freiheitsstrafe)
444
BVerfGE 11, 30 (415) (Apotheken)
445
Sobre o tema, cf., logo a seguir, o item c desta Seo 1 da Parte IV.
446
WIELAND, Joachim. Freie Wahl von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungssttte,
in DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013.
p. 1289
218
defensvel ser a avaliao do legislador que se oriente
adequadamente a partir das informaes que lhe sejam
acessveis. No se impe que a deciso seja a melhor possvel.
Exige-se, porm, que o legislador esgote as fontes de
conhecimento disposio, buscando prever, tanto quanto
possvel no momento, as consequncias de sua medida. O BVerfG
considera esta ltima exigncia como de natureza
procedimental.447
Ao invs de analisar em pormenor o contedo da lei,
preza-se pela prerrogativa avaliativa do legislador. Por isso, a
deciso do legislador provavelmente prevalecer, desde que ele
tome as precaues procedimentais exigidas. No se perquire em
detalhe sobre o acerto propriamente dito da deciso.448
Na deciso do Mitbestimmungsgesetz, por exemplo, o
BVerfG deixou de analisar se seria o caso de adotar um
escrutnio menos intenso a Evidenzkontrolle , porque j lhe
pareceu claro que o legislador cumprira os requisitos mais
elevados da plausibilidade.449 Entendeu-se, portanto, que a
deciso do legislador era plausvel. Sendo a lei meramente
defensvel, j no ser afastada pelo Tribunal Constitucional.450
447
BVerfGE 50, 290 (333)
448
cf. HILLGRUBER, Christian. Grundrechtsschranken, in ISENSEE, Josef;
KIRCHHOF, Paul. Handbuch des Staatsrechts. 3.Auf. Heidelberg: C.F. Mller, vol.
IX, 2011. pp. 1059ss.
449
BVerfGE 50, 290 (333)
450
vol. XII, 2014. p. 779
219
3. Evidenzkontrolle
Quando utilizada a Evidenzkontrolle, o controle
evidncia, a lei adotada pelo Parlamento s deixar de prevalecer,
se manifestamente arbitrria ou equivocada. Trata-se, portanto,
do grau menos intenso de controle; e, consequentemente,
daquele que concede a maior margem de atuao ao legislador.451
CHRISTIAN BICKENBACH prope que o controle

evidncia seja entendido como sinnimo do Untermaverbot.452
Segundo o autor, ambos devem ser interpretados em conjunto,
de modo a outorgar-se maior deferncia ao legislador. O
Untermaverbot associar-se-ia, portanto, a uma anlise
equivalente ao controle evidncia; e no ao mais apurado
controle de plausibilidade.453
O controle evidncia costuma ser utilizado em reas

em que a competncia tcnica do legislador se sobressai.
Algumas questes de direito privado que no suscitam maiores
problemas relativos a direitos fundamentais foram analisadas
luz dessa intensidade de controle.454
451
vol. XII, 2014. pp. 778ss.; BADURA, Peter. Die Verfassung im Ganzen der
Rechtsordnung und die Verfassungskonkretisierung durch Gesetz, in ISENSEE,
vol. XII, 2014. pp. 406ss.
452
Sobre Untermaverbot e bermaverbot, cf. as consideraes iniciais do item b
desta Seo 1 da Parte IV, supra.
453
BICKENBACH, Christian. Die Einschtzungsprrogative des Gesetzgebers.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2014. pp. 388-91
454
BVerfGE 36, 1 (17) (Grundvertrag); 37, 1 (20) (Stabilisierungsfonds); 40, 196
(223) (Gterkraftverkehrsgesetz)
220
c) O peculiar caso dos nveis de intensidade aplicados ao
direito fundamental liberdade profissional: a
Stufentheorie
Alm dos Kontrolldichten propriamente ditos, existe ao
menos um caso de categorizao dos nveis de intensidade do
controle judicial que atrai ateno. No chamado Apotheken-Urteil,
o BVerfG lanou mo da assim chamada Stufentheorie (teoria dos
graus, estgios ou nveis); e traou critrios relativamente claros
no que toca s limitaes legais ao direito fundamental
liberdade profissional (Berufsfreiheit), previsto no art. 12 da Lei
Fundamental. Os parmetros fixados naquela ocasio so
consideravelmente mais claros, fixos e estveis do que aqueles
que habitualmente so empregados quando do exame luz
apenas da proporcionalidade. So trs os graus de intensidade de
controle sobre lei que limita o direito fundamental liberdade
profissional.
Fixou-se, em primeiro lugar, que a liberdade do
legislador maior quando se trata de mera regra de exerccio
profissional (reine Ausbungsregelung), hiptese em que o
legislador apenas disciplina, em pormenor, a forma como os
profissionais de uma determinada rea devero realizar suas
atividades.455 Reconhece-se que a margem de conformao do
legislador bastante ampla com respeito a esse tipo de lei
restritiva.456 Em casos assim, o controle judicial limitar-se-ia
455
BVerfGE 3, 377 (405-6)
456
WIELAND, Joachim. Freie Wahl von Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungssttte,
in DREIER, Horst. Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013.
221
mxima da proporcionalidade, cabendo a declarao de
inconstitucionalidade somente se houver estipulaes legais
excessivamente onerosas e no razoveis (bermssig belastende
und nicht zumutbare gesetzliche Auflagen).457
Por outro lado, intensifica-se o escrutnio judicial, com
a consequente reduo da margem de conformao do legislador,
quando um regramento legal condiciona o exerccio de uma
profisso a certos pressupostos subjetivos. o que ocorre se a
escolha profissional sujeitar-se a um rol de qualificaes prvias,
como a exigncia de curso superior em determinada rea, por
exemplo.458 Nesta hiptese intermediria de controle, no se
cuida de mera disciplina sobre o labor exercido, mas sim de
impedir que indivduos exeram determinada profisso, salvo se
preenchidos certos requisitos.
Quanto maior for a reduo da liberdade profissional,
maior dever ser o controle sobre a medida restritiva. Sabe-se
que a escolha profissional definir boa parte da vida de uma
pessoa, de maneira que se assegura constitucionalmente ao
indivduo o direito de desenvolver livremente sua personalidade
na esfera profissional.459 Logo, a pretenso de liberdade
profissional colocada mais seriamente em jogo, quando se veda
tout court o desempenho de uma atividade profissional.
p. 1288; BUMKE, Christian; VOKUHLE, Andreas. Casebook Verfassungsrecht.

6.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. p. 269
457
BVerfGE 3, 377 (406)
458
Sobre o debate no ordenamento jurdico brasileiro, cf. STF, RE 511.961/SP, Rel.
MIN. GILMAR MENDES, julgado em 17/06/09, DJ 13/11/09.
459
BVerfGE 3, 377 (405)
222
A limitao legal quanto forma de exerccio
profissional , em regra, menos gravosa do que a limitao
quanto escolha da profisso. Com isso, o escrutnio judicial
deve ser menos intenso no primeiro caso e mais intenso no
segundo. Prevalece, portanto, que o preenchimento de requisitos
para o exerccio de uma profisso s poder ser exigido, se isso
for estritamente necessrio para proteger um bem social
proeminente ou superlativo (berragendes Gemeinschaftsgut).460
A intensidade de controle ser ainda maior quando o
exerccio da profisso estiver sujeito a condies objetivas, assim
definidas como as que no guardam qualquer relao com a
qualificao profissional do indivduo e sobre as quais ele no
pode exercer qualquer influncia.461 No ordenamento jurdico
alemo, este o nvel mais intenso ou denso de controle judicial
sobre uma medida legal que limita o direito fundamental
liberdade profissional, porquanto ela s ser vlida se necessria
para evitar perigos elevados, demonstrveis ou extremamente
provveis (nachweisbar oder hchstwahrscheinlich), contra um
bem social proeminente ou superlativo.
A ttulo de exemplo, se o Estado limita o nmero de

advogados que podem atuar profissionalmente em uma
localidade, impe-se condio objetiva que no guarda relao
com a qualificao do profissional e sobre a qual ele no pode
influir. Repare-se que, por definio, todo advogado preenche os
requisitos para exercer o respectivo mnus; no obstante, v-se
460
BVerfGE 69, 209 (218)
461
BVerfGE 3, 377 (406-7)
223
privado de seu exerccio profissional por circunstncias que
fogem inteiramente ao seu controle.
O direito fundamental liberdade profissional oferece
um modelo de categorizao da intensidade do controle judicial
sobre atos normativos que limitam direitos fundamentais.
Adotaram-se trs diferentes nveis, os quais, a um s tempo,
representam maior ou menor margem de conformao legislativa;
e, consequentemente, menor ou maior intensidade do controle
levado a cabo pela jurisdio constitucional.
Parte da doutrina entende que os rgidos parmetros
de controle de lei que limita a liberdade profissional seriam um
exemplo de concretizao da mxima da proporcionalidade.462
Observe-se, contudo, que os parmetros da Stufentheorie podem
ser mais intensos do que uma mera anlise da proporcionalidade
da lei.
A Stufentheorie viabiliza a atribuio de pesos tanto s
intervenes sobre o direito fundamental quanto aos bens
jurdicos fomentados por meio de tais intervenes.463 No
entanto, a atribuio de pesos ocorre abstratamente, j que
efetuada antes da anlise das circunstncias do caso concreto.
Nesse sentido, a instituio de nveis de controle judicial
462
JARASS, Hans D.; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr die Bundesrepublik
Deutschland: Kommentar. 12.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2012. p. 343; MICHAEL,
Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte. 3.Auf. Baden-Baden: Nomos, 2012. p. 321;
NOLTE, Martin. Berufsfreiheit, in STERN, Klaus; BECKER, Florian. Grundrechte-
Kommentar. Kln: Carl Heymanns, 2010. p. 1009
463
Nomos, 2012. p. 322
224
corresponde fixao de preferncias abstratas, conforme o que
foi visto na Parte III, Sees 5 e 9, supra.
Afirmar que requisitos objetivos para o ingresso em
determinada profisso s podero prevalecer em circunstncias
excepcionais equivale a dar peso abstrato liberdade profissional
nessas circunstncias. Ao aferir-se se as condies objetivas
impostas por lei so constitucionais, a balana j pende em favor
do direito fundamental liberdade profissional. O nus
argumentativo milita contra a constitucionalidade da lei. Por
isso, a chance de uma lei que impe condies objetivas ao
ingresso em uma profisso ser declarada inconstitucional
muito maior do que a chance de uma lei que s regulamenta o
exerccio desta profisso ser declarada inconstitucional.
luz dessas consideraes, decorrncia lgica que,
no caso de leis que apenas disciplinam o exerccio da profisso,
no h qualquer preferncia abstrata em favor do direito
fundamental. No que diz respeito aos pressupostos subjetivos
que condicionam a escolha de uma profisso, mostrou-se que
necessrio provar interesse social proeminente a ser promovido
pela lei. A mera dvida no favorece o legislador; o peso abstrato
j se revela intermedirio, portanto. Por fim, tratando-se de
condio objetiva o peso abstrato cresce at o grau mais elevado.
A Stufentheorie delimita relativamente bem as reas
em que a margem de conformao do legislador menor ou
maior. Os trs diferentes nveis de controle oferecem maior
previsibilidade do que a mxima da proporcionalidade.
Em dura crtica contra a mxima da
proporcionalidade, OSSENBHL acusa-a de ser uma niveladora e
225
enfraquecedora dos parmetros constitucionais (Gleich- und
Weichmacher der Verfassungsmastbe).464 Afinal, uma
orientao pautada pelo caso concreto comprometeria a
previsibilidade e a segurana jurdica quanto ao direito
fundamental liberdade de expresso.465 Conforme a Seo 4 da
Parte III, supra, no podemos concordar inteiramente com as
crticas de OSSENBHL. As objees, entretanto, certamente no
se estendem Stufentheorie ou adoo de nveis de intensidade
do controle judicial ao menos, no com a mesma intensidade.
Com base na deciso da Suprema Corte americana em
Brandenburg v. Ohio466, DAVID M. OBRIEN diferencia o
sopesamento ad hoc ou casustico (ad hoc or case-by-case
balancing) do sopesamento com princpios ou definitivo
(principled or definitional balancing). Para OBRIEN, a postura da
Suprema Corte quanto liberdade de expresso rechaa um
sopesamento ad hoc. Para ele, a simples ponderao caso a caso
revela-se (1) pouco previsvel e ambgua; (2) insuscetvel de
oferecer parmetros sistemticos e coerentes; e (3) tende a
legitimar restries liberdade de expresso.467
Conforme a Seo 4 da Parte III, supra, no podemos
concordar com as crticas de OBRIEN. Sua objeo, todavia,
464
OSSENBHL, Fritz. Diskussionsbeitrag (1981) 39 VVDStRL, 189190, 189; cf.
Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. p. 141 (n.r. 708)
465
Siebeck, 2013. p. 687
466
cf. Parte II, Seo 1, item b, supra.
467
OBRIEN, David M. Constitutional Law and Politics: Civil Rights and Civil
Liberties. 8thed. New York: W.W. Norton & Company, 2011. pp. 470-3
226
procede no que se refere ao sopesamento no ser, por si s,
previsvel o bastante. Aquilo que OBRIEN denomina de
sopesamento definitivo ou com princpios nada mais do que a
adoo dos rgidos standards of review pela Suprema Corte
americana.
OBRIEN parece captar a intuio de que o
sopesamento pode ocorrer in abstracto, o que fomentaria
estabilidade e transparncia. A ideia, contudo, no
desenvolvida por ele. Conforme se ver nas Sees 2 e 7 da Parte
IV, infra, os nveis de intensidade do controle judicial, se
aplicados analogamente Stufentheorie, at preferem aos
standards of review.
O decisionismo judicial tende a diminuir a partir de
uma abordagem semelhante Stufentheorie, porquanto os onera
argumentativos passam a ser mais rigidamente distribudos. As
esferas em que a margem de conformao legislativa maior
passam a ser mais claramente demarcadas, o que pode revelar-se
bastante produtivo no que toca ao permanente dilogo
institucional entre Parlamento e Tribunal Constitucional. Um
outro argumento a favor da funcionalidade da Stufentheorie
parece ser a sua longevidade, visto que tem sido largamente
aplicada at os dias atuais no que se refere ao direito
fundamental liberdade profissional.468
2) A influncia dos fundamentos legitimadores da liberdade

de expresso sobre os diferentes nveis de intensidade ou
468
BVerfGE 69, 209 (218); 75, 284 (296); 85, 248 (259); 102, 197 (214); 103, 1 (10);
103, 172 (183); 123, 186 (238); 126, 112 (141).
227
densidade de controle judicial: os nveis de intensidade de
controle judicial aplicados ao direito fundamental
Os fundamentos legitimadores do direito fundamental
liberdade de expresso tendem a reduzir a margem de
conformao do legislador, restringindo as hipteses de limitao
desse direito. Quanto mais fundamentos legitimadores forem
aplicveis a um dado caso, menor ser a margem de
conformao do legislador.
A forte presuno a favor da liberdade de expresso s
pode ser afastada quanto contraposta a interesses coletivos
cogentes. Assim sendo, evita-se a viso radical de que o discurso
poltico, por exemplo, jamais poder ser limitado; bem como se
esquiva do outro extremo, consistente em colocar os direitos
fundamentais no mesmo patamar de outros interesses coletivos,
o que corri a razo de ser desses direitos e esvazia a proteo
por eles oferecida.469
Nesse sentido, tem-se uma importante regra de nus
argumentativo, segundo a qual, quanto maior a margem de
conformao legislativa, mais limitado ser o controle judicial.470
Por outro lado, quando menor for a margem de conformao,
mais sero as exigncias e justificativas necessrias para limitar
o direito fundamental, o que autoriza um maior controle judicial.
Se h muitos argumentos a favor da proteo jusfundamental,
469
Para um posicionamento semelhante, cf. DECEW, Judith Wagner. Free Speech
and offensive expression, in FRANKEL PAUL, Ellen; MILLER, Fred D.; PAUL,
Jeffrey. Free Speech. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. pp. 89ss.
470
SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Rechtsweggarantie, in DREIER, Horst.
Grundgesetz-Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. pp. 1854-5
228
qualquer restrio s poder prevalecer no caso de embasar-se
em fundamentos slidos e suficientes. Resta saber, por
conseguinte, quando os contra-argumentos que justificam a
restrio legal so bastantes para neutralizar a fora dos
argumentos que amparam a proteo do direito fundamental.
A adoo estruturada de diferentes nveis de
intensidade do controle judicial no fornece uma resposta
tarifria ou algortmica para esse problema, porm contribui para
a segurana jurdica, a qual, por sua vez, s pode ser garantida
quando se evitam os sopesamentos casusticos e o voluntarismo
judicial. A Wechselwirkungslehre um importante passo nessa
direo, pois busca evitar que as decises sejam sempre
baseadas no caso concreto.471 472 Contudo, o raciocnio que
subjaz Wechselwirkungstheorie deve ser aprimorado, e
associado a pelo menos trs estgios de intensidade do controle
judicial efetuado pela Jurisdio Constitucional, a exemplo do
que ocorre com os standards of review e os Kontrolldichten.
Na doutrina, conquanto haja autores que defendam
uma maior proteo do discurso poltico473, h pouca
sistematizao quanto ao tema. O prprio BVerfG decidiu, em
471
Siebeck, 2013. p. 687
472
Sobre a Wechselwirkung, cf. Parte II, Seo 2, item b, supra.
473
HELMUTH SCHULZE-FIELITZ fala de uma presuno em favor da primazia das
liberdades de comunicao (Vermutung fr einen Vorrang der
Kommunikationsfreiheiten): SCHULZE-FIELITZ, Helmuth. Meinungs- und
Pressefreiheit, Rundfunk- und Filmfreiheit, in DREIER, Horst. Grundgesetz-
Kommentar. 3.Auf. Tbingen: Mohr Siebeck, 2013. p. 688. No mesmo sentido:
HOFFMANN-RIEM, Wolfgang. Nachvollziehende Grundrechtskontrolle (2003) 128
Archiv des ffentlichen Rechts, 173225.
229
determinada ocasio, que uma limitao da luta de opinies
(Meinungskampf) s pode ser legitimada por causa da violao de
uma matria de bem estar coletivo suficientemente
importante.474 Porm, essa abordagem ainda pouco clara, alm
de no adotar a rigidez, a previsibilidade e os bem definidos
onera argumentandi dos nveis de intensidade do controle
judicial.
Alm disso, se o rgo responsvel pelo controle de
constitucionalidade no decidir de maneira clara, aumentar a
insegurana jurdica. O Tribunal Constitucional possui, ao
menos em tese, a palavra final sobre a constitucionalidade de
certas leis475; deve, por conseguinte, escolher entre ser o
esclarecedor final ou o obscurantista final; pode ser luz ou
trevas, para a comunidade jurdica. Se sua deciso no for clara,
direta e objetiva, como se ir exigir que ela seja cumprida? A
fora vinculante e a oponibilidade erga omnes tm um preo: a
criao de parmetros ntidos e minimamente exatos, que
efetivamente possam ser seguidos por todos.
Nesse contexto, seria salutar elaborar algo anlogo
Stufentheorie para o direito fundamental liberdade de
expresso.
O critrio a definir o grau de proteo constitucional
deve ser, no caso da liberdade de expresso, o fundamento que
474
BVerfGE 107, 275 (281)
475
H muitas crticas ideia de que um Tribunal Constitucional tenha ou deva ter a
palavra final em matrias constitucionais. A respeito, cf., e.g., HBNER MENDES,
Conrado. Constitutional Courts and Deliberative Democracy. Oxford: Oxford
University Press, 2013. pp. 144, 186, 224; HBNER MENDES, Conrado. Controle de
Constitucionalidade e Democracia. So Paulo: Elsevier, 2008. pp. 133, 185
230
ampara a sua proteo. Na Parte I, Seo 4, supra, foram
listados e analisados diferentes fundamentos legitimadores que
do sustentculo ao direito fundamental liberdade de
expresso. Nesse contexto, o discurso poltico encontra-se
duplamente fundamentado, dado que (1) fomenta os fins a que se
voltam as teorias instrumentais da liberdade de expresso476, e
(2) fruto de autodeterminao individual e desenvolvimento da
prpria personalidade, caractersticas que atraem a proteo de
teorias de tipo intrnseco ou deontolgico477.
Nesse sentido, a intensidade do controle judicial deve
ser maior quando se tratar do discurso poltico. Mais adiante, no
item b da Seo 4 desta Parte IV, veremos que existem motivos
estruturoconstitucionais para proteger a liberdade de expresso.
Trata-se, pois, de rea em que a margem de conformao do
legislador deve ser menor, exceo do que ocorre normalmente.
Assim, se a liberdade de expresso j requer uma

proteo mais acentuada em comparao com os demais direitos
fundamentais, e se o discurso poltico abrange as formas de
expresso que mais devem ser protegidas, ento razovel
concluir que o discurso poltico s deve ser limitado para evitar
perigos elevados, demonstrveis ou extremamente provveis,
contra um bem social proeminente ou superlativo.
Por sua vez, o discurso no-poltico, assim classificado

na Seo 4 da Parte I, supra, demanda uma proteo menos
elevada do que o discurso poltico. Sua tutela jurdica baseia-se
476
477
231
em um nmero menor de fundamentos legitimadores. Em
princpio, a margem de conformao do legislador deve ser
ampla, cabendo-lhe harmonizar os bens jurdico-constitucionais
em potencial conflito. A liberdade de expresso, porm, um
direito fundamental peculiar, conforme se argumentar melhor
adiante.478
Logo, no caso do discurso no-poltico, a margem de

conformao do legislador deve ser intermediria, embora
tambm reforada. Assim, o discurso no-poltico s poder ser
limitado, desde que estritamente necessrio para proteger um
Por fim, ut supra demonstratum est479, o discurso

meramente empresarial possui pouqussimos fundamentos
legitimadores. Sua proteo merece a menor proteo. No se
encontram presentes, no caso do discurso meramente
empresarial, as justificativas que atribuem uma tutela maior
liberdade de expresso. Consequentemente, possvel fixar que o
discurso meramente empresarial poder ser livremente limitado
pelo legislador, somente cabendo eventual declarao de
inconstitucionalidade se houver estipulaes legais
excessivamente onerosas ou manifestamente irrazoveis.
O modelo que se acabou de delinear fornece maior

previsibilidade e transparncia no que se refere adjudicao de
direitos fundamentais. Trata-se de uma aplicao concretizada
478
479
232
da mxima da proporcionaliade. Tornando-a mais rgida, sua
consequente inflexibilidade inibe casusmos.
Buscou-se comprovar, na Parte III, Seo 6, supra, que
os direitos fundamentais e as promessas so anlogos, porquanto
ambos so trunfos. Se isso procede, foroso concluir que a
liberdade de expresso a qual inequivocamente um direito
fundamental tambm uma promessa. Cuida-se,
rigorosamente, de um compromisso da sociedade perante o
indivduo, o qual se v contemplado com uma garantia prevista
constitucionalmente no ordenamento jurdico.
O argumento pode ser esquematicamente apresentado
da seguinte maneira:
1) A liberdade de expresso um direito
fundamental.
2) Todo direito fundamental um trunfo.
3) Todo trunfo anlogo a uma promessa, ou
seja, um compromisso que gera razes
excludentes (exclusionary reasons).
4) A liberdade de expresso anloga a uma
promessa.
A partir da constatao de que a liberdade de

expresso anloga a uma promessa, podem ser deduzidas
algumas consequncias, que corroboram a ideia de que a
liberdade de expresso no pode ser simplesmente sopesada ao
lado de interesses coletivos. intrnseco noo de direito
fundamental que certas pretenses individuais gozam de algum
grau de prioridade lexical. Direitos fundamentais prevalecem
233
sobre uma grande amplitude de justificativas e excees que
normalmente seriam aceitas em outras circunstncias.
Est certamente ultrapassada a noo, dominante
entre os defensores da Begriffsjurisprudenz, de que os problemas
jurdicos devem ser solucionados automaticamente por meio de
categorias pr-determinadas, com base em um processo
mondico de subsuno.480 Logo, qualquer modelo de
adjudicao requer um mnimo de flexibilidade, o que os nveis
de intensidade so capazes de oferecer. JOHN HART ELY defendeu,
por exemplo, que categorizao e sopesamento eram no
apenas compatveis, mas tambm complementares, inclusive no
que se refere a problemas jurdicos concernentes First
Amendment.481 luz das ideias do autor, pode-se dizer que a
forma de categorizao aqui defendida nada mais do que uma
mxima da proporcionalidade mais rgida e estratificada. O
sopesamento continua a ocorrer quando se adotam nveis de
intensidade do controle judicial, contudo de maneira mais
estruturada e previsvel.
Parece incorreto afirmar que o uso de categorizao
conduz a resultados automticos.482 De fato, isso levaria a
480
SCHRDER, Jan. Begriffsjurisprudenz, in Handwrterbuch zur deutschen
Rechtsgeschichte. 2.Auf. Berlin: Erich Schmidt Verlag, 2008. pp. 500-2
481
ELY, John Hart. Flag Desecration: A Case Study in the Roles of Categorization
and Balancing in the First Amendment Analysis (1975) 88 Harv. L. Rev., 14821508,
1501; ELY, John Hart. Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980. p. 111
482
A favor da oposio entre categorizao e sopesamento e de que o uso de
categorizao conduz a resultados automticos, cf. SULLIVAN, Kathleen M. Post-
Liberal Judging: The Roles of Categorization and Balancing (1992) 63 U. Colo. L.
Rev., 293317; SCHAUER, Frederick. Categories and the First Amendment: A Play
in Three Acts (1981) 34 Vand. L. Rev., 265307.
234
resultados implausveis, pois a mera proteo constitucional de
uma conduta implicaria a inconstitucionalidade de qualquer
medida que a limitasse. Abordagem desse tipo s poderia ser
compatvel com uma teoria interna dos direitos fundamentais.
Mas uma teoria desse tipo no apenas deve ser rejeitada luz
dos motivos expostos na Parte III, Seo 7, supra, como tambm
no capaz de oferecer critrios claros para a delimitao
absoluta do mbito de proteo do direito.
Em outras palavras, as penumbras do direito sempre
geram problemas em uma teoria interna ou que se diz absoluta,
visto que to implausvel quanto as penumbras do direito no
possurem proteo alguma que elas possuam uma proteo
absoluta. Esse problema parcialmente identificado por JOSEPH
BLOCHER483, o qual, todavia, deixa de perceber que um modelo de
categorizao no gera, por si s, resultados automticos ou,
como ele chama, categricos.
Na Alemanha, os nveis de intensidade aplicados ao
direito fundamental liberdade profissional representam ao
menos um caso em que possvel empregar categorizao, sem
automatismo jurdico. A Stufentheorie no padece desse tipo de
problema.484 O fato de a Suprema Corte norte-americana ter-se
valido, no caso District of Columbia v. Heller485, de uma
argumentao em sentido contrrio pode ser facilmente
explicado.
483
BLOCHER, Joseph. Categoricalism and Balancing in First and Second
Amendment Analysis (2009) 84 NYU L. Rev., 375439.
484
cf. Parte IV, Seo 1, item c, supra.
485
District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008)
235
Em primeiro lugar, a opinio da Corte, redigida pelo
Justice ANTONIN SCALIA, parte claramente da premissa de que o
direito fundamental a manter e portar armas (right to keep and
bear arms) insuscetvel a limites, o que configura a utilizao
de uma teoria interna. Em segundo lugar, a opinio da Corte,
que bastante retrica, tenta mostrar que a proibio de armas
de fogo portteis (handguns) inequvoca e patentemente
inconstitucional, independentemente de qualquer sopesamento
ou juzo de ponderao. Tratar-se-ia, destarte, de uma
decorrncia incondicionada e acachapante do prprio texto
constitucional.
No entanto, pouco impressiona o fato de o Justice
SCALIA que um conhecido opositor de qualquer tipo de
sopesamento486 ter redigido uma opinio majoritria, em uma
votao de 5 a 6, que defende serem a categorizao e o
sopesamento incompatveis. Essa relao de incompatibilidade
mtua s poderia ser verdadeira por definio, o que configuraria
uma petio de princpio.
Nesse contexto, a proposta de adoo de nveis de
controle judicial est parcialmente sujeita s mesmas crticas
feitas mxima da proporcionalidade, algumas das quais foram
rebatidas na Parte III, Seo 4, supra. A despeito disso, a mxima
da proporcionalidade menos previsvel e confivel do que o
modelo ora proposto, o que tambm significa que este menos
flexvel do que aquela.
486
cf., e.g., Maryland v King, 569 U.S. ___ (2013) (Scalia J., dissenting)
236
Note-se que a proposta de adoo de diferentes nveis
de controle vai, com certeza, consideravelmente alm daquilo que
prega BERNHARD SCHLINK, por exemplo. Para este autor, a
proporcionalidade deveria limitar-se adequao e
necessidade, quando se tratar de aferir a constitucionalidade de
atos normativos. A prevalecer esse posicionamento, o
sopesamento s poderia ser usado para declarar a invalidade de
atos administrativos; jamais a de leis.487 Com esse teor, a
proposta de SCHLINK no se compatibiliza com os argumentos da
Parte III, Seo 4, supra.
A rigidez dos graus de intensidade de controle sua
principal vantagem; mas ao mesmo tempo sua principal
desvantagem. nesse contexto que se enquadra uma outra
objeo possvel ao modelo ora proposto.
3) As restries intensas constitucionais e as restries

leves inconstitucionais: objeo adoo de graus de
intensidade de controle?
possvel objetar-se que os nveis de intensidade no
lidam adequadamente com o fato de que, em matria de direitos
fundamentais, existem restries intensas constitucionais e
restries leves inconstitucionais.488 Assim, suponhamos que (...)
uma lei, em sentido formal, aprovada pelo Congresso Nacional e
487
SCHLINK, Bernhard. Abwgung im Verfassungsrecht. Berlin: Duncker &
Humblot, 1976; SCHLINK, Bernhard. Der Grundsatz der Verhltnismigkeit, in
BADURA, Peter; DREIER, Horst. Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht.
Tbingen: Mohr Siebeck, vol. II, 2001. pp. 445ss.
488
237
sancionada pelo Presidente da Repblica, proibisse manifestaes
de partidos comunistas nos dias 10 de fevereiro de cada ano, entre
14 e 18h.489 Dificilmente tal lei seria considerada constitucional,
muito embora se trate de restrio nfima, j que ocorre apenas um
dia por ano e, ainda assim, por apenas 4 horas.
Segundo a crtica, uma vez que o nvel de intensidade
cria categorias inteiras que so consideradas restries intensas
sujeitas, portanto, a um escrutnio mais percuciente , essa
abordagem deixaria de levar em conta as peculiaridades de cada
restrio. o que ocorreria, por exemplo, com a atribuio de peso
abstrato elevado ao discurso poltico em geral, conforme sugerido
na Parte I, Seo 4, supra.
Consoante a objeo, aquilo que, partida, pode parecer
uma limitao intensa pode acabar por ter a sua
constitucionalidade mais adequadamente aferida desde um controle
mais deferente ao Parlamento.490 Ou seja: frequentemente, uma
medida que reclamaria um controle mais vigoroso deve, na verdade,
ser submetida a um controle menos intenso.
A objeo no procede por basicamente dois motivos: em
primeiro lugar, o fato de uma restrio enquadrar-se em um nvel
de intensidade no implica um resultado automtico; em segundo
lugar, se a restrio for submetida a um escrutnio judicial mais
intenso do que deveria, esse fato no revela um problema na
489
490
Em sentido semelhante, cf. HORWITZ, Paul. First Amendment Institutions.
Cambridge, MA: Harvard University Press, 2013. pp. 53ss.
238
adoo de nveis de intensidade em si; mas sim na forma como as
matrias foram agrupadas em nveis.
Pense-se no seguinte exemplo, objeto de esclarecimentos
no item c, Seo 1, desta Parte IV, supra: o Estado cria condies
objetivas para que indivduos ingressem em uma dada profisso.
Em tese, pode-se argumentar que nem todas as condies objetivas
oferecem verdadeiro perigo ao direito fundamental liberdade
profissional, razo pela qual o nvel de intensidade do controle
judicial deveria ser determinado luz das peculiaridades do caso
concreto e da intensidade especfica da restrio sob apreo.
A objeo, todavia, no convence. As consideraes
quanto centralidade existencial da profisso que cada um exerce
conduzem concluso de que: qualquer limitao que se refira a
algo to essencial como escolher o prprio mister e que ao mesmo
tempo independa completamente dos mritos e esforos do
indivduo s pode ser justificada a partir de argumentos bastante
slidos e significativos.491 Em outras palavras, os nveis de
intensidade do controle judicial aplicados, na Alemanha, s balizas
da liberdade profissional afiguram-se coerentes.
Repare-se, inclusive, que uma restrio submetida a um
grau intenso de controle sempre poder ser considerada
constitucional. A escolha do nvel de intensidade do controle
491
Por razes anlogas baseadas no carter fundamental e existencial do casamento e
da procriao , a Suprema Corte americana declarou inconstitucional lei que previa a
esterilizao compulsria dos condenados por alguns crimes especficos. Trata-se do
caso Skinner v. State of Oklahoma, ex. rel. Williamson, 316 U.S. 535 (1942). A
opinio da Corte, redigida pelo Justice WILLIAM O. DOUGLAS, pode ser facilmente
explicada em termos de sopesamento: o objetivo fomentado pela lei do estado de
Oklahoma simplesmente no era suficiente para justificar ingerncia to severa em
uma rea da vida humana que goza de particular proteo. Havia uma desproporo
entre o peso do objetivo fomentado e o da interferncia no direito envolvido.
239
judicial no bitola por completo o resultado da adjudicao; apenas
impe mais ou menos exigncias e nus argumentativos limitao
do direito fundamental. Disso se segue que restries intensas
podero ser consideradas constitucionais, mesmo que analisadas
minuciosamente e submetidas a muitos nus argumentativos. Por
razes anlogas, limitaes leves podero ser consideradas
inconstitucionais.
de notar-se, entretanto, que, ainda que se admita que
nem toda condio objetiva imposta liberdade profissional
equivalha automaticamente a uma restrio grave o que afastaria
a necessidade de um controle intenso , o problema, nesse caso,
estaria em aperfeioamentos dos nveis de controle adotados. No
seria verossmil alegar que a adoo de nveis de intensidade
defeituosa tout court, mas sim que as condies objetivas deveriam,
na verdade, ser examinadas a partir de um controle intermedirio,
por exemplo no lugar de um controle de maior intensidade e de
menor margem de conformao.
Em sntese, pode-se discutir bastante quanto ao grau de
deferncia que deve ser concedido ao Parlamento. Porm,
divergncias quanto a esse ponto no ameaam a adoo em si de
nveis de controle; somente oferecem novos elementos quanto s
matrias que devem ser submetidas a esse ou quele grau de
escrutnio judicial.
E, por meio dessas consideraes, evidencia-se a
resposta objeo que se queria refutar. Resta, pois, que no
assiste razo objeo de que a adoo dos nveis de intensidade
do controle judicial causa perplexidades, como no poder explicar
como restries leves a direitos fundamentais podem ser
240
inconstitucionais; e restries intensas, constitucionais. Esses
fenmenos podem ser explicados a contento, em uma teoria
baseada em nveis de intensidade do controle judicial.
4) A rigidez dos nveis de controle: (im)possvel sopesar em

abstrato?
a) Legitimidade democrtica e competncia institucional:

os fundamentos da deferncia ao legislador
ALAN D. P. BRADY aponta ao menos dois motivos que

justificariam a deferncia ao legislador: (1) legitimidade
democrtica; e (2) competncia institucional. A legitimidade
democrtica surgiria, em tese, da representatividade do
Parlamento, isto , de sua capacidade de refletir as opinies da
populao. Caberia ao Parlamento, em nome da populao,
escolher objetivos a serem perseguidos pelo Estado.
Muitos desses objetivos implicaro ingerncia sobre o
mbito de proteo de direitos fundamentais. Logo, a prpria
sociedade deveria estipular, ao menos em princpio, o justo
equilbrio entre diferentes pontos de vista morais e jurdicos;
entre interesses coletivos e direitos individuais. Trata-se de eleger
prioridades.492 Nesse cenrio hipoteticamente conflituoso, parece
intuitivo que o menor nmero de cidados seja coagido a fazer
algo contra sua vontade. Admitida essa premissa, a regra que a
492
BRADY, Alan D. P. Proportionality and Deference under the UK Human Rights
Act: An Institutionally Sensitive Approach. Cambridge: Cambridge University Press,
2012. p. 108
241
maioria decida que prioridades devem ser observadas pelo
Estado.493
Em outras palavras, a legitimidade democrtica atribui
ao legislador a responsabilidade de tomar as decises coletivas.
Disso resulta que quanto maior a legitimidade democrtica do
legislador, maior ser a razo para conceder-lhe deferncia ou
margem de conformao.494 A margem de conformao oriunda
da legitimidade democrtica de tipo estrutural, porquanto
fundada no fato de a Constituio no ter a resposta para todas
as perguntas. , simultaneamente, de tipo epistmico, porque
garante a prerrogativa decisria do legislador em casos de
incerteza normativa, ou seja, de casos em que no est
suficientemente claro se a Constituio prescreve, ou no, uma
soluo.
Ao revs, a margem de conformao baseada na
competncia institucional do legislador de tipo
predominantemente epistmico, j que baseada no conhecimento
tcnico do legislador ou do administrador pblico sobre certas
matrias. Trata-se, mais especificamente, de confiar, sobretudo,
nas premissas fticas de que parte o legislador.
Sabe-se que os termos explcitos da Constituio
criam, com frequncia, conflitos entre dois ou mais valores
493
KELSEN, Hans (1920). Vom Wesen und Wert der Demokratie, in JESTAEDT,
Matthias; LEPSIUS, Oliver. Verteidigung der Demokratie. Stuttgart: Mohr Siebeck,
2006. p. 4; cf. KLOEPFER, Michael. Verfassungsrecht: Grundlagen,
Staatsorganisationsrecht, Bezge zum Vlker- und Europarecht. Mnchen: C.H. Beck,
vol. I, 2011. pp. 157ss.
494
2012. p. 108
242
igualmente constitucionais. Esses conflitos so comuns e no
so resolvidos pela prpria Constituio. No h dvida de que,
em conflitos desse tipo, uma escolha ter que ser feita entre
diferentes possibilidades, igualmente admitidas pelo texto.
Estar-se- diante de um problema, justamente porque
o constituinte brasileiro desejou, como os povos em geral
desejam, de tudo um pouco. Ele quis adotar o rol mais amplo e
belo de direitos e garantias, mas sem especificar, em pormenor,
como eles deveriam ser aplicados.
Portanto, em casos de coliso de direitos
fundamentais, necessrio ter deferncia para com o
Parlamento. Cabe a ele efetuar o sopesamento entre os diversos
interesses em questo. Quando h desacordo moral e incerteza
quanto ao caminho certo a trilhar, a democracia o caminho
precpuo que os Estados de Direito adotaram para solucionar
controvrsias.
Ausente uma resposta constitucional pr-determinada
ou havendo indefinio quanto sua existncia, a legitimidade
democrtica do Parlamento transfere-lhe, pelo menos em regra, a
prerrogativa para decidir. Por outro lado, em circunstncias nas
quais o processo democrtico no funciona adequadamente, a
perda de legitimidade democrtica pode justificar uma maior
interveno judicial.495 o que ocorre quando o Parlamento, por
exemplo, legisla em causa prpria; quando no capaz de
absorver as complexidades dos problemas ou as demandas das
495
LIU, Goodwin; KARLAN, Pamela S.; SCHROEDER, Christopher H. Keeping
Faith with the Constitution. New York: Oxford University Press, 2010. p. 47;
BALKIN, Jack M. Living Originalism. Cambridge, MA: Harvard University Press,
2011. pp. 272-3
243
pessoas envolvidas; ou quando por qualquer outro motivo se
mostra enviesado496 ou divorciado dos interesses que deveria
espelhar.
Analogamente, a competncia institucional tambm
fundamenta a deferncia ao Parlamento.497 Competncia
institucional significa aptido tcnica ou know-how para opinar
sobre um determinado assunto. Pode-se dizer, por exemplo, que
o Parlamento possui competncia institucional para aferir a
realidade do pas no que se refere sade, educao e
496
Evidentemente, o vis em questo deve ser entendido cum grano salis. Do
contrrio, corre-se o risco de impor ao Parlamento um modelo de deliberao que no
democrtico. No se deve impor a racionalidade jurdica, por exemplo, ao legislador.
Solues de compromisso, oriundas de transigncia entre diferentes grupos de
interesse, podem mostrar-se incoerentes e irracionais primeira vista. Contudo,
nsito ao processo democrtico que se busque a vitria de certos interesses; bem como
que concesses mtuas sejam feitas. Partidos polticos so, por definio, enviesados;
e certamente se trata de algo esperado e at salutar em uma democracia. Porm, o
perfil poltico-ideolgico justamente o tipo de vis que robustece a legitimidade do
Parlamento; afinal, o congressista foi eleito para representar e defender certos
interesses polticos. Cenrio diverso, entretanto, aquele em que o vis parte de
fatores completamente divorciados do perfil poltico-ideolgico do congressista
enquanto tal. Esse segundo tipo de vis corri ou at neutraliza a legitimidade
democrtica. H casos em que generalizado o divrcio ideolgico entre o interesse
efetivamente defendido pelo legislador e aquele que ele se comprometeu a defender.
Esse divrcio rompe o ideal representativo. Se o divrcio for indiscriminado, tem-se
uma razo a menos para deferir-se ao legislador. Presumidamente, esse divrcio
manifesto ocorre, por exemplo, quando o Parlamento inteiro ou ao menos a maioria
dele ideologicamente sequestrado, pela tentao de legislar em nome de
interesses prprios. Conforme melhor esclarecido logo adiante, na Seo 4, item b,
qui infra scriptus est, a bancada ruralista no Congresso Nacional brasileiro parece ser
um bom exemplo do mencionado divrcio ideolgico: trata-se predominantemente de
polticos que foram eleitos com base em pautas eleitorais sem qualquer conotao
latifundiria e que votam a favor de propostas ruralistas por serem eles prprios
fazendeiros. Cumpre ressalvar, por coerncia, que parlamentares que se elegem com
fulcro em bandeiras ostensivamente em favor do agronegcio no se sujeitam a esse
tipo de crtica.
497
2012. pp. 113-7
244
segurana pblicas. Assim, se o governo entende que uma
determinada medida ir melhorar consideravelmente a sade
pblica, h pelo menos uma razo para acreditar nisso: a
competncia institucional do Parlamento.
Por razes anlogas ao que ocorre com a legitimidade
democrtica, deve-se dizer que, quanto maior a competncia
institucional do Parlamento sobre uma matria, maior deve ser a
deferncia a ser-lhe conferida. Tanto a legitimidade democrtica
quanto a competncia institucional far-se-o presentes em
diferentes graus.498 Quanto maior a legitimidade democrtica ou
competncia institucional do Parlamento, maior dever ser a
deferncia concedida ao legislador.
Quando houver incerteza, a prerrogativa para decidir
deve ser do Parlamento. A incerteza poder ser quanto ao que a
Constituio prescreve, ou deixa de prescrever; ou em relao s
premissas empricas que legitimam uma ingerncia sobre direito
fundamental. No primeiro caso (incerteza epistmico-normativa),
a margem de conformao cresce predominantemente por causa
da legitimidade democrtica; no segundo (incerteza epistmico-
emprica), por causa da competncia institucional.499
Em suma, em um Estado que se diz democrtico,
questes essenciais devem ser decididas pelo Parlamento,
independentemente de se concordar com as decises que ele
498
2012. p. 110
499
2012. p. 107
245
toma. Entender a Constituio como ordem-moldura, entre a
demasia e a insuficincia, entre o bermaverbot e o
Untermaverbot, significa ser deferente ao Parlamento, sem
anular a superioridade hierrquica da Constituio em face das
normas infraconstitucionais.
A Constituio e a Jurisdio Constitucional devem
funcionar como uma navalha de Ockham. Os constitucionalistas
no tm a resposta para todos os problemas morais, sociais,
econmicos, polticos, etc. Com efeito, necessrio fugir tanto de
Cila quanto de Carbdis. Ou seja: to necessrio quanto evitar
uma subconstitucionalizao do Direito impedir uma
hiperconstitucionalizao do Direito. Basta a constitucionalizao
do Direito; basta a ordem-moldura.
b) Os pesos abstratos do sopesamento

Uma possvel objeo ao modelo dos nveis de controle
judicial pr-fixados a seguinte: as razes que fundamentam a
deferncia basicamente, legitimidade democrtica e
competncia institucional no podem ser determinadas
abstratamente.500 Em um caso que envolva liberdade de
expresso, a legitimidade democrtica pode ser alta, enquanto
que, em outro caso envolvendo o mesmo direito fundamental, a
legitimidade pode ser baixa. Seria, portanto, equivocado
estabelecer graus rgidos de intensidade do controle judicial.
500
2012. p. 107
246
Segundo ALAN D. P. BRADY, a margem de deferncia
dependeria sempre de uma anlise casustica da legitimidade
democrtica e da competncia institucional do legislador. A
legitimidade democrtica e a competncia institucional seriam
sempre mensuradas luz do caso concreto sob exame judicial.501
Esse tipo de abordagem deve ser rejeitado.
Alguns direitos fundamentais so particularmente
sensveis deliberao democrtica. Considere-se o caso de uma
minoria cultural que vive em um pas cuja populao lhe hostil.
O Parlamento do pas imaginrio compe-se majoritariamente
por congressistas contrrios aos direitos da minoria. Contudo,
por motivos histricos, a Constituio do pas assegura certos
direitos fundamentais minoria mencionada.
Conceder ao Parlamento a prerrogativa de decidir os
pormenores da aplicao dos direitos fundamentais da minoria
significaria o esvaziamento desses direitos. No se cuida de um
fator que deva ser aferido casuisticamente. Pode-se, de antemo,
afirmar que tais direitos no sero suficientemente protegidos, se
estiverem disposio de um Parlamento hostil aos direitos
fundamentais em questo.
Por razes anlogas, existem direitos fundamentais
que, por peculiaridades suas, no sero suficientemente
protegidos pelo Parlamento. No caso de alguns direitos
fundamentais, a legitimidade democrtica do Parlamento j ,
desde logo, reduzida.
501
2012. p. 107
247
As peculiaridades que corroem a legitimidade
democrtica ou a competncia institucional do Parlamento
podem ser classificadas conforme ora se prope como
endoconstitucionais ou estruturoconstitucionais. Presentes tais
peculiaridades, justifica-se um controle judicial mais intenso; e
menor ser, por conseguinte, a deferncia ao legislador.
Endoconstitucionais so as razes especficas ou
internas a um dado texto constitucional que justificam uma
especial proteo por parte do Tribunal Constitucional. Isso
significa que uma dada Constituio, por motivos contingentes,
estabeleceu, implcita ou explicitamente, que determinado direito
receberia uma proteo mais intensa.
Estruturoconstitucionais, por outro lado, so as razes
estruturais ou conglobantes que justificam especial proteo por
parte do Tribunal Constitucional. As razes
estruturoconstitucionais geralmente defluem da prpria ideia de
Constituio democrtica e da desconfiana quase que tout court
de o Parlamento deliberar sobre certas matrias.
No Brasil, ao que nos consta, no existem estudos
sistemticos sobre a bancada ruralista no Congresso Nacional. A
bancada ruralista pode ser definida como a frente parlamentar
que defende os interesses dos proprietrios rurais. difcil
estipular critrios minimamente claros para definir quantos
deputados compem a bancada ruralista. Estima-se que entre
120 e 200 Parlamentares se enquadram na descrio dada.502
502
Quaisquer estimativas so duvidosas, visto que a assim chamada bancada
ruralista engloba muitos congressistas que votam a favor dos interesses dos
proprietrios rurais sem se declararem abertamente quanto a esses temas. certo que
248
Considerando-se que o Congresso Nacional composto
por 594 congressistas (513 deputados federais e 81 senadores),
razovel concluir que h uma sobre-representao dos interesses
ruralistas no Congresso Nacional. Se admitirmos que os quase
200 milhes de brasileiros so representados por 594
congressistas, teremos um congressista a cada 336.700
brasileiros, aproximadamente. Se assim, a bancada ruralista
representaria, proporcionalmente, o interesse de 67.340.000
brasileiros. Todavia, o nmero de proprietrios rurais sobretudo
latifundirios notoriamente menor do que 67 milhes de
brasileiros.
Em razo do exposto, configurada a sub-representao
ou a sobre-representao de certos interesses no Parlamento,
surge a necessidade de equalizar esse desequilbrio. Se direitos
fundamentais estiverem em jogo, um dos principais motivos que
vrios parlamentares se elegem com base em plataformas polticas abertamente

ruralistas. Tendo em vista que esse segundo grupo tambm compe a bancada
ruralista, difcil defini-la. Estima-se que, aps as eleies de 2014, a bancada
ruralista aumente significativamente. O chamado ncleo duro da Frente Parlamentar
da Agropecuria deve passar de 60 para cerca de 70 deputados. Contudo, em geral,
mais de 200 congressistas devem apoiar a agenda ruralista (antes, eram cerca de 190).
A agenda ruralista possui, segundo relatos jornalsticos, pelo menos 3 propostas
cruciais: 1) dar ao Congresso a palavra final sobre a demarcao de terras indgenas; 2)
retirar trabalho degradante da definio de trabalho escravo; 3) flexibilizar a
legislao ambiental. No h contornos precisos sobre o tema, que est a merecer um
trabalho acadmico srio. De qualquer forma, as informaes citadas nesse texto
podem ser extradas de notcias veiculadas em jornais que so praticamente a nica
fonte disponvel. Nesse sentido, cf. VALENTE, Rubens. Bancada ruralista cresce
58% e barra combate escravido Folha de S. Paulo, 21 out. 2007; s.a. Bancada
ruralista festeja sada de Marina do cargo Folha de S. Paulo, 14 maio 2008; s.a.
Bancada ruralista tem maioria na comisso que vai discutir demarcao indgena
Folha de S. Paulo, 11 dez. 2013; MAGALHES, Jos Carlos. Mais conservadora,
Cmara deve barrar aes liberalizantes Folha de S. Paulo, 8 out. 2014.
249
legitimam a deferncia ao Parlamento cessar: a legitimidade
democrtica reduz-se quando h um descompasso substancial
entre os interesses da populao e aqueles defendidos pelos
congressistas. A baixa representatividade do Parlamento corri
sua legitimidade democrtica.
Por conseguinte, a sub-representao e a sobre-
representao de interesses conflitantes com bens-jurdicos
constitucionais diminuem a margem de conformao do
legislador, o que autoriza um controle judicial mais intenso por
parte do Tribunal Constitucional. O exemplo da bancada ruralista
somente ilustra a sobre-representao de certos interesses.
importante enfatizar, porm, que a sobre-
representao, por si s, no gera a diminuio da margem de
conformao do legislador. necessrio, adicionalmente, que
algum bem jurdico-constitucional conflite com o interesse sobre-
representado, tornando o Parlamento um frum inapropriado, ao
menos em casos delicados, para legislar sobre aquela matria.
Nesse contexto, considere-se o direito fundamental ao
meio ambiente equilibrado, garantido pela Constituio Federal
s geraes presentes e futuras.503 Se apenas restar configurado
que o Parlamento brasileiro legisla em causa prpria e que h
uma sobre-representao de interesses ruralistas no Congresso
Nacional, ainda no ser possvel defender um controle judicial
mais intenso.
503
Sobre o direito fundamental das geraes futuras ao desenvolvimento sustentvel
(nachhaltige Entwicklung), cf. KLEIBER, Michael. Der grundrechtliche Schutz
knftiger Generationen. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014.
250
Para que haja um motivo endoconstitucional a
justificar um controle judicial intensificado, precisamos, alm da
sobre-representao, de um plus: o garantismo ambiental
institudo pela Constituio Federal de 1988.
A proteo ambiental no elemento nsito a uma
Constituio. Muitas Constituies no contm normas acerca do
meio ambiente; outras s passaram a tutelar o meio ambiente
recentemente. o que ocorre na Frana504 e na Alemanha505, por
exemplo. No caso da Alemanha, porm, o texto constitucional,
mesmo aps emendado, relativamente indeterminado, sem que
se delineiem os pormenores da proteo constitucional ao meio
ambiente.
Contrariamente, a Constituio Federal de 1988 criou
um amplo rol de garantias voltadas ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. Conquanto as normas
constitucionais ambientais estejam previstas em um s artigo o
art. 225 da CF , as prescries constitucionais so detalhistas:
ao todo, so seis pargrafos, um dos quais se subdivide em sete
incisos.
O art. 225 da CF disciplina matrias que normalmente
estariam previstas apenas em norma infraconstitucional, o que
504
Art. 20a da Lei Fundamental alem de 1949 (includo apenas em 1994; s passou a
proteger a fauna expressamente em 2002, quando o Grundgesetz foi novamente
alterado).
505
A Charte d'Environnement (2004) o nico documento integrante do Bloco de
Constitucionalidade francs que dispe sobre o meio ambiente. A Charte possui, por
conseguinte, a mesma estatura constitucional que os outros documentos que compem
o Bloco de Constitucionalidade: Constituio francesa de 1958 propriamente dita,
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 e prembulo da
Constituio de 1946. Sobre o tema, cf., e.g., BOYRON, Sophie. The Constitution of
France: A Contextual Analysis. Oxford: Hart, 2013. pp. 37-43
251
permite inferir que o constituinte desejou atribuir uma proteo
extraordinria ao meio ambiente. o que ocorre, notadamente,
com relao exigncia constitucional de estudo prvio de
impacto ambiental; exigncia de lei para se suprimirem
unidades de conservao ambiental, ainda que elas possam ser
criadas por decreto; responsabilizao penal, civil e
administrativa da pessoa jurdica por danos ambientais; etc.
Quando se trata do direito fundamental ao meio
ambiente, dois fatores unem-se para fundamentar uma razo
endoconstitucional de intensificao do controle judicial: a sobre-
representao dos interesses ruralistas no Congresso Nacional e a
enftica proteo dada pela Constituio Federal ao meio
ambiente. Este ltimo fundamento denota a preocupao do
constituinte em retirar algumas questes referentes ao meio
ambiente do mbito de atuao do legislador infraconstitucional.
Em suma, as razes endoconstitucionais decorrem das
particularidades de um cenrio constitucional especfico; elas so
internas ao Direito Constitucional de um dado pas.
Nos exemplos vertentes, as particularidades referem-se
ao cenrio constitucional brasileiro. Essas razes
endoconstitucionais conduzem-nos concluso de que o controle
judicial exercido no Brasil sobretudo pelo Supremo Tribunal
Federal pode ser mais intenso quando o meio ambiente estiver
em jogo. Isso porque o principal frum de deliberao
democrtica mostra-se enviesado de maneira fortemente
contrria ao bem jurdico-constitucional.
Nada leva a crer, contudo, que a anlise das razes
endoconstitucionais deva ser casustica. O direito fundamental ao
252
meio ambiente, abstratamente considerado, merece uma tutela
mais intensa. Essa concluso procede de consideraes empricas
sobre o texto constitucional e sobre a composio do
Parlamento ; mas no casusticas. No necessrio analisar
caso a caso, a fim de saber se sobre o meio ambiente deve incidir
um controle judicial maior.
A falta de legitimidade democrtica do Congresso
Nacional, desde que presente, no varia caso a caso. de
rechaar-se, portanto, a tese de ALAN D. P. BRADY, para quem a
margem de deferncia depende sempre de uma anlise casustica
da legitimidade democrtica e da competncia institucional do
legislador. perfeitamente possvel traar parmetros gerais que
independem de um caso concreto especfico. A legitimidade
democrtica e a competncia institucional no se alteram
casuisticamente. A proteo do meio ambiente instituda pelo
texto constitucional e a sobre-representao de certos interesses
no Congresso Nacional fornecem motivos suficientemente
abstratos para delimitar a discricionariedade legislativa.
Tambm podemos fixar prioridades abstratas no caso
das razes estruturoconstitucionais. Estas relacionam-se pouca
liberdade de que deve dispor o legislador infraconstitucional para
concertar certas relaes jurdicas enquanto tais. No se trata de
uma razo paroquial ou regional, que se ligue a um cenrio
constitucional especfico; mas sim de razes estruturalmente
nsitas noo de Constituio democrtica, conforme entendida
hodiernamente.
Essas noes estruturais no so atemporais,
tampouco independem completamente do uso social da expresso
253
Constituio democrtica (ou seja, no independem do jogo de
linguagem em que se insere essa expresso). Porm, admitindo-se
que h uma norma democrtica hierarquicamente superior s
demais que serve para reger certas relaes jurdicas, tal norma
certamente afastar algumas matrias particularmente sensveis
do alcance das maiorias transitrias. Do contrrio, j no poderia
ser considerada democrtica, nem garantiria proteo adequada a
certos bens jurdico-constitucionais.
Alguns bens jurdico-constitucionais ficariam
fortemente fragilizados, se fossem entregues ao legislador
infraconstitucional. Dessa forma, as razes
estruturoconstitucionais impem uma margem de conformao
menor ao legislador, desde que se trate de determinados bens-
jurdicos especialmente suscetveis a abuso.
Eis as teses a serem defendidas a seguir: o legislador
deve ter menos margem de conformao no que tange s normas
eleitorais, por motivos estruturoconstitucionais. O mesmo ocorre
com a liberdade de expresso.
constitutivo de um Estado Democrtico de Direito
fundado, de um lado, na representatividade, na alternncia de
poder, na accountability dos governantes; e de outro, no indivduo
e na sua autodeterminao, que as regras eleitorais sigam sempre
vrias exigncias que lhes so inerentes e que todo sujeito possa
expressar-se livremente, ainda que o contedo do seu discurso
seja minoritrio e cause consternao.
As regras eleitorais so intrinsecamente suscetveis ao
abuso. Isso porque leis so feitas por maiorias transitrias. Essas
254
mesmas leis, contudo, iro reger o processo eleitoral e o conflito
entre os grupos polticos.
fcil conceber, portanto, um cenrio de distoro
democrtica: suponha-se que um partido obtenha a maior parte
dos votos em uma eleio e torne-se majoritrio. A partir da, se
qualquer matria fosse livremente modificvel por meio de lei
ordinria, o partido poderia alterar vrias leis nacionais, de modo
a acabar com os direitos e garantias fundamentais e instituir uma
ditadura partidria. Um partido majoritrio poderia, por exemplo,
extinguir todos os demais partidos ou acabar com a liberdade de
expresso e com o direito ao voto. Poderia, ainda, tomar medidas
mais sutis, mas no menos inconstitucionais, tais como dispor
sobre os fundos partidrios de maneira que lhe favorecesse e
prejudicasse os demais partidos. Poderia, tambm, criar regras
que dificultassem o acesso dos outros partidos ao Parlamento, de
modo a consolidar sua maioria no prximo pleito.
So inmeras as medidas casusticas que poderiam ser
adotadas. Assim, bastaria que um partido obtivesse o poder pela
primeira vez, para que dificilmente pudesse ser deposto pela
populao. As minorias perderiam a chance de tornar-se
maioria506 e o fair play democrtico chegaria ao fim. Nesse
contexto, parece-nos que medidas eleitorais casusticas podem,
sim, exorbitar da competncia legislativa do Congresso Nacional e
macular, por conseguinte, o devido processo legislativo.
certo que, quando a Constituio exige uma maioria
mais elevada para a alterao de seu texto, esse fato implica que
506
HESSE, Konrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik
Deutschland. Heidelberg: C.F. Mller, 1999. p. 69
255
algumas questes fundamentais apenas podem ser resolvidas
com a participao da minoria. Em outras palavras, a maioria
no possui ao menos em algumas matrias o direito de impor
sua vontade s minorias.507 Requer-se uma maioria maior do que
de costume para aprovar uma proposta de emenda
Constituio, por exemplo.
Mas so as leis ordinrias e no a prpria
Constituio que regem, pelo menos em regra, o processo
eleitoral. Os pormenores do processo eleitoral certamente no so
regulados pela Constituio. Temos, portanto, uma razo
estruturoconstitucional para que a intensidade do controle
judicial seja mais intensa sobre leis eleitorais.
As leis eleitorais so, por si ss, propensas ao abuso.
Isso porque uma maioria parlamentar dificilmente resistir
tentao de minar seus oponentes polticos por meio de leis
eleitorais que lhe sejam mais favorveis. Apenas em cenrios
muito atpicos essa tendncia ao abuso no se faria presente. O
controle judicial das regras do jogo democrtico foge regra de
acordo com a qual o Parlamento possui ampla margem de
conformao. Do contrrio, o grupo poltico no poder facilmente
aniquilaria o fair play necessrio para o funcionamento saudvel
da democracia.
Tambm no caso da liberdade de expresso existem
motivos estruturoconstitucionais para um controle judicial mais
intenso. amplamente aceito que leis ordinrias possam limitar o
direito fundamental liberdade de expresso. Trata-se de uma
507
KELSEN, Hans. Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit (VVDStL, 5).
Berlin u. Leipzig: Walter de Gruyter, 1929. pp. 80ss.
256
decorrncia direta da teoria externa, j defendida na Parte III,
Seo 7, supra. A ttulo de exemplo, os tipos penais da injria, da
difamao e da calnia, que limitam a liberdade de expresso,
encontram-se em lei ordinria o Cdigo Penal ; e no na
Constituio.
No obstante, as limitaes liberdade de expresso
devem submeter-se a um escrutnio mais intenso. Eis os
fundamentos: leis ordinrias espelham a vontade da maioria da
populao. O direito fundamental liberdade de expresso
protege justamente o discurso incmodo, impopular, crtico, etc.
Se as leis ordinrias pudessem tolher livremente a liberdade de
expresso, este direito fundamental esvaziar-se-ia por completo.
O princpio majoritrio concede maioria o direito de
vincular a minoria por meio de suas decises, mas no obriga a
minoria adotar as opinies da maioria.508 No se pode perder isso
de vista.
Nesse contexto, o direito fundamental liberdade de
expresso contramajoritrio por excelncia. Encontra-se,
portanto, mais facilmente sujeito oposio da maioria do que
outros direitos fundamentais. Da dizer-se que a liberdade de
expresso possui um peso abstrato maior. Sua fragilidade impe
uma maior proteo, porque qualquer limitao traz consigo um
maior perigo de esvaziamento.
O peso abstrato de um direito fundamental nada mais
do que seu peso em relao aos demais direitos fundamentais;
508
BVerfGE 2, 143 (172); cf. JARASS, Hans D.; PIEROTH, Bodo. Grundgesetz fr
die Bundesrepublik Deutschland: Kommentar. 12.Auf. Mnchen: C.H. Beck, 2012. p.
729
257
mas independentemente das circunstncias de um caso
concreto.509 Razes estruturoconstitucionais caracterizam,
precisamente, os direitos fundamentais com peso abstrato acima
da mdia, como a liberdade de expresso. Trata-se de direitos
cuja natureza impe uma tutela jurdico-constitucional maior; e,
consequentemente, uma menor margem de conformao
legislativa.
Podemos concluir, portanto, que existem motivos
estruturoconstitucionais para intensificar o controle judicial de
leis que regulem o processo eleitoral e restrinjam o direito
fundamental liberdade de expresso.
Os nveis de intensidade ou densidade de controle j se
incorporaram de alguma forma dogmtica dos direitos
fundamentais. A Stufentheorie configura um exemplo, ainda que
episdico e isolado. Entretanto, o estado atual da dogmtica
favorece o casusmo e a insegurana.
MATTHIAS KLATT, por exemplo, parece-nos crtico da
categorizao. Segundo ele, os nveis de intensidade de controle
devem amoldar-se ao caso concreto.510 O prprio KLATT reconhece
que, dessa forma, os nveis de intensidade tornam-se um
elemento ou argumento coringa (Jokerargument).511 Este termo
509
KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen: Mohr
Siebeck, 2014. p. 213
510
511
258
utilizado sem qualquer conotao pejorativa. Pretende-se
apenas mostrar que o nvel de intensidade do controle judicial
dever variar conforme os cenrios ftico e jurdico. Em algumas
hipteses, o controle judicial dever ser mais intenso; em outras,
menos intenso.
KLATT rejeita uma relao de preferncia ou primazia
incondicionada, em favor de uma condicionada, conforme defende
ALEXY512. Para KLATT, a intensidade do controle deve variar
sempre; mais especificamente, deve variar de acordo com as
particularidades do caso concreto.513
KLATT possivelmente criticaria a proposta deste
trabalho sob o argumento de que estabelece uma relao
incondicionada e inflexvel.514 Entretanto, a adoo de graus de
intensidade rgidos tambm configura uma forma de preferncia
condicionada. Institui-se, porm, uma preferncia ou hierarquia
entre dois princpios colidentes de maneira mais rgida; essa
relao deixa de variar caso a caso, portanto. No se trata de uma
relao incondicionada, ou invarivel; mas sim de uma que varia
menos e o que ainda mais importante segundo parmetros
mais estveis.

512
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2.Auf. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1994. pp. 81ss.
513
KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen: Mohr
Siebeck, 2014. p. 251
514
cf. KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen:
Mohr Siebeck, 2014. pp. 251ss.
259
No se trata de uma preferncia incondicionada,
porque no vale sub specie aeternitatis. A escolha de uma
intensidade de controle no vincula automaticamente o resultado,
como j visto515. Porm, a classificao mais rgida da intensidade
do controle judicial, feita de acordo com os direitos ou interesses
envolvidos, reproduz, de fato, uma mesma relao de preferncia
para um sem-nmero de casos. Esta, porm, uma das
principais vantagens da proposta: s assim possivel ganhar
maior transparncia, previsibilidade e estabilidade.
No se pode admitir que o nvel de controle se torne
um coringa argumentativo. preciso tornar mais rgidos os
nveis de controle, a fim de obter-se maior segurana jurdica.
Diferentemente de ALAN D. P. BRADY, MATTHIAS KLATT admite que
legitimidade democrtica e competncia institucional podem ser
mensuradas abstratamente. Trata-se de decorrncia lgica da
preferncia abstrata defendida por KLATT. Ele parece, contudo,
entender que o sistema se tornaria excessivamente fixo ou rgido
em um modelo como o proposto neste trabalho.
KLATT parece mais sensvel do que necessrio s
peculiaridades do caso concreto. Sua abordagem concede muita
margem de ao ao magistrado. Perde-se previsibilidade dessa
maneira. De fato, mostramos que possvel sopesar
abstratamente. Isso, porm, no apenas possvel, mas tambm
necessrio. Do contrrio, os nveis de intensidade do controle
515
cf. Parte IV, Seo 3, supra.
260
judicial sero fixados ad hoc pelos magistrados; nesta hiptese,
tornar-se-o meros elementos coringas.516
A prevalecer a proposta de KLATT, s saberemos como
sero distribudos os nus argumentativos caso a caso. Perde-se
transparncia, portanto. A estrutura argumentativa passa a ser
menos clara e previsvel.
5) Margem de conformao, princpios formais e liberdade de

expresso
Em geral, aceita-se que a proteo do texto
constitucional enquanto ato normativo hierarquicamente
superior aos demais requer um controle externo. Faz
relativamente pouco tempo que esse papel de controle cujo
escopo aferir a compatibilidade de leis, atos administrativos e
omisses em face da Constituio passou a ser feito por juzes.
Trata-se de um fenmeno historicamente recente.
Hodiernamente, cresce a preocupao de que as Cortes
Constitucionais usurpem o papel do legislativo, transformando a
democracia em uma juristocracia517. Uma possvel soluo para
esse tipo de perplexidade consiste, conforme visto, em adotar uma
teoria que se valha de diferentes nveis de controle judicial. Dessa
forma, atribui-se um grau maior ou menor de margem de
conformao ao legislador, a depender de uma srie de
circunstncias.
516
Para uma crtica semelhante contra a flexibilidade jurdica, cf. WEISBERG,
Richard H. In Praise of Intransigence: The Perils of Flexibility. New York: Oxford
University Press, 2014.
517
cf. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the
New Constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004.
261
Esse tipo de proposta almeja evitar tanto Cila quanto
Carbdis, pois to necessrio quanto obstar a excessiva politizao
dos direitos fundamentais, entregando-os livre disposio do
legislador infraconstitucional, evitar-se, outrossim, a excessiva
juridicizao dos direitos fundamentais, a qual se manifesta
precipuamente na tendncia de encontrar uma soluo para todos
os problemas jurdicos na Constituio. No , por exemplo,
porque a Constituio possui um captulo que garante a proteo
famlia, que ela contm a resposta para todos os problemas de
Direito de Famlia (ou das famlias).
Nem sempre ser fcil delimitar at aonde vai a margem
de conformao do legislador infraconstitucional. No se pode
simplesmente pressupor que os direitos fundamentais so
conceitos claros e bem definidos; que a liberdade de expresso e o
direito privacidade, por exemplo, nunca colidem.
Viu-se, na Parte III, Seo 8, supra, que o Justice
SOUTER, da Suprema Corte americana, advertia para o fato de que
[o]s termos explcitos da Constituio (...) podem criar um conflito
de valores aprovados, e os termos explcitos da Constituio no
resolvem esse conflito quando ele aparece.518 Portanto, (...) uma
escolha pode precisar ser feita, no pelo fato de a linguagem ser
vaga, mas pelo fato de a Constituio representar os desejos do
povo norte-americano, assim como da maioria dos povos, de ter
tudo ao mesmo tempo. Queremos ordem e segurana, e queremos
liberdade. E no queremos apenas liberdade, mas igualdade
tambm. Esses conjuntos de desejos que temos podem entrar em
518
Rev., 42936, 433.
262
oposio, e, quando isso ocorre, o tribunal forado a escolher
entre eles, entre um bem fundamental e outro.519 520 A mesma
perspectiva fora suscitada por EDWARD H. LEVI, quando este
afirmou que [t]he Constitution in its general provisions embodies
the conflicting ideals of the community () The words are
ambiguous.521
Nesse sentido, relevante o problema dos chamados
princpios formais, porquanto reflete a tenso existente entre
democracia e Jurisdio Constitucional. Repare-se, inclusive, que
necessrio elucidar por que a liberdade de expresso deve, em
regra, prevalecer diante de leis que a limitem, se a competncia do
legislador fornece, por si s, um argumento a favor dessas leis.
Defender que a Constituio uma ordem-moldura
significa sustentar que nem tudo pr-definido pelo prprio texto
constitucional e que diversas questes relevantes esto
submetidas vontade do legislador ordinrio e
519
Rev., 42936, 433.
520
Tambm possvel argumentar que textos constitucionais oferecem problemas
interpretativos tout court, isto , independentemente de eventual ambiguidade ou
vagueza. LAURENCE TRIBE, por exemplo, defende que os desafios da interpretao
constitucional no so contingncias histricas de uma Constituio em particular.
Para o autor, inevitvel que qualquer texto com a abrangente funo daquela
desempenhada por uma Constituio suscite srios questionamentos ao ser aplicado.
Nesse sentido, inconsistncias, controvrsias, lacunas e conflitos so inerentes a um
documento cujo desiderato fundamentar o arranjo institucional de uma nao. A
respeito, cf. TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. New York: Oxford
University Press, 2008. p. 151; Para um panorma da busca por certezas interpretativas
e da dificuldade que essa busca pode gerar para a garantia dos direitos fundamentais,
cf. PEGORARO, Lucio. Linguaggio e Certezza della Legge nella Giurisprudenza
della Corte Costituzionale. Milano: Giuffr, 1988.
521
LEVI, Edward H. An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: University of
Chicago Press, 1948. pp. 58-59
263
infraconstitucional.522 523 No se pode compreender a
Constituio como um cdigo constitucional exaustivo, o que
implica admitir seu carter parcial e fragmentrio.524
Se a Constituio no mais do que a moldura de um
quadro, ela apenas fixa e delineia limites; estabelece uma rea do
que admissvel. Dentro da moldura, o legislador ordinrio
livre para fazer escolhas por meio do processo democrtico. H
algumas coisas que a Constituio probe e outras que ela exige.
Para todas as outras, no h uma resposta constitucional pr-
522
cf., e.g., BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang (1976). Die Methoden der
Suhrkamp, 2006. p. 125; BCKENFRDE, Ernst-Wolfgang. Grundrechte als
Grundsatznormen: Zur gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik (1990) 29 Der
Staat, 131; JESTAEDT, Matthias. Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur
Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1999. pp. 72ss.; HAIN, Karl-Eberhard. Die Grundstze des
Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu Art. 79 Abs. 3 GG. Baden-Baden: Nomos,
1999. pp. 181ss.; ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL
61). Berlin: Walter de Gruyter, 2002; AFONSO DA SILVA, Virglio. Grundrechte
und gesetzgeberische Spielraum. Baden-Baden: Nomos, 2003.
523
BIRGIT REESE teceu crticas dignas de meno forma como BCKENFRDE
defende a noo de ordem-moldura. Trata-se de objees viso especfica do autor,
as quais no se estendem ao que ora se defende neste trabalho. Em primeiro lugar,
alega-se que a concepo quase que exclusivamente liberal e democrtico-funcional
enfraquece os direitos fundamentais. Basicamente, essa eroso da proteo
jusfundamental tambm ocorreria por meio da reduo do mbito de proteo dos
direitos fundamentais outra tese pregada por BCKENFRDE. Argumenta-se, ainda,
que as teses de BCKENFRDE quanto ordem-moldura no decorrem propriamente
do Grundgesetz, mas sim da projeo de seus prprios valores sobre o texto
constitucional. Nesse sentido, cf. REESE, Birgit. Die Verfassung des Grundgesetzes:
Rahmen- und Werteordnung im Lichte der Gefhrdungen durch Macht und Moral.
Berlin: Duncker & Humblot, 2013. pp. 192ss.
524
Suhrkamp, 2006. p. 125; CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 7ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 1436
264
determinada. Dentro da moldura, em princpio, qualquer coisa
vale. Caber ao Parlamento adotar a soluo que julgar
adequada. A rea interna da moldura corresponde margem de
ao (Spielraum), margem de escolha ou margem de apreciao
do legislador, tambm chamada de zona de proporcionalidade.525
526
525
Cambridge: Cambridge University Press, 2012. pp. 379ss.
526
AHARON BARAK tenta diferenciar de maneira categrica a margem de conformao
da margem de apreciao. Esta aplicar-se-ia apenas ao legislador nacional perante
tribunais internacionais que aplicam direitos humanos previstos em tratados
internacionais (como, p.ex., o Tribunal Europeu de Direitos Humanos). J aquela se
restringiria ao legislador ordinrio ou infraconstitucional perante um Tribunal
Constitucional (cf. BARAK, Aharon. Proportionality: Constitutional Rights and their
Limitations. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. pp. 418ss.). Conquanto a
distino feita por BARAK espelhe corretamente o emprego atual dos termos, no
existe qualquer diferena ontolgica entre margem de conformao e margem de
apreciao. Trata-se de dois nomes diferentes que designam fenmenos extremamente
semelhantes. Consequentemente, quase tudo o que se disse neste trabalho sobre
margem de conformao pode ser perfeitamente aplicado margem de apreciao.
Toda a dogmtica da margem de conformao pode ser transposta, sem maiores
esforos, margem de apreciao. Sobre a margem de apreciao, cf. LETSAS,
George. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights.
Oxford: Oxford University Press, 2007. pp. 80ss.; LEGG, Andrew. The Margin of
Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality.
Oxford: Oxford University Press, 2012; KARPENSTEIN, Ulrich; MAYER, Franz C.
EMRK Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten: Kommentar.
Mnchen: C.H. Beck, 2012. pp. 286-7; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. The margin of
appreciation doctrine: a theoretical analysis of Strasbourg's variable geometry, in
FLLESDAL, Andreas; PETERS, Birgit; ULFSTEIN, Geir (eds). Constituting
Europe: The European Court of Human Rights in a National, European and Global
Context. Cambridge: Cambridge University Press, 2013. pp. 62ss.; BJORGE, Eirik.
Bottom-up shaping of rights: how the scope of human rights at the national level
impacts upon Convention rights, in BREMS, Eva; GERARDS, Janneke (eds).
Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European Court of Human Rights in
Determining the Scope of Human Rights. Cambridge: Cambridge University Press,
2014. pp. 211ss.; ARNARDTTIR, Oddn Mjll. Discrimination as a magnifying
lens: scope and ambit under Article 14 and Protocol No. 12, in BREMS, Eva;
GERARDS, Janneke (eds). Shaping Rights in the ECHR: The Role of the European
Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights. Cambridge:
265
A lei tambm efetua concordncia prtica, o que o
prprio KONRAD HESSE, artfice dessa expresso, j admitia.527 Na
verdade, a concordncia prtica entre valores de estatura
constitucional deve ser feita, em regra, por meio de lei aprovada
pelo Parlamento. um contrassenso afirmar que cabe sempre ao
juiz realizar sopesamento ou ponderao. Essa misso do
Congresso Nacional.
Pertence ao legislador a tarefa de harmonizar o
exerccio potencialmente conflituoso e contraditrio de
liberdades. Cuida-se no apenas de um direito, mas sobretudo
de um dever do legislador.528
A principal tarefa da hermenutica constitucional
consiste em delimitar o espao ocupado pela moldura instituda
pelo texto constitucional. Trata-se, em outras palavras, de
especificar aquilo que vedado ou exigido pela Constituio, j
que, por eliminao, todo o resto ser permitido.
, contudo, equivocado pensar que no haja incertezas
no que concerne a definir os limites da moldura.529 A mera
dicotomia constitucional versus inconstitucional deixa de
levar em conta problemas de natureza cognitiva, alm de
subestimar o papel dos princpios formais.
Cambridge University Press, 2014. pp. 330ss.; KLATT, Matthias. Die praktische
Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014. pp. 220-35
527
cf. o captulo sobre concordncia prtica em HESSE, Konrad. Grundzge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C.F. Mller, 1999.
528
DREIER, Horst. Recht und Willkr, in STARCK, Christian. Recht und Willkr.
529
AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos fundamentais e liberdade legislativa: o
papel dos princpios formais, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jos
Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra Editora, vol. III, 2012. pp. 926ss.
266
So formais os princpios que oferecem razes para a
aplicao de uma norma, independentemente do seu contedo.
Normalmente, princpios formais associam-se ao procedimento
de gnese da norma, o que lhe atribui legitimidade formal; e no
material. Se uma norma possui um princpio formal a seu favor,
h uma razo para aplic-la que advm do seu pedigree, da sua
origem; e no propriamente do seu contedo. Um exemplo de
princpios formais so os precedentes judiciais, visto que o fato
de um entendimento j ter sido aplicado em casos anlogos por
tribunais configura, por si s, um bom motivo para que o mesmo
entendimento continue a ser aplicado.
Outra espcie de princpio formal a regra instituda
em lei. Leis so planos.530 Elas permitem a coexistncia de
diferentes projetos de vida, evitam frustraes, geram
previsibilidade, harmonizam a coordenao de tarefas.
Justamente por serem planos, as leis no devem ser cumpridas
acontea o que acontecer. Elas so, por conseguinte,
derrotveis (defeasible)531, mas s em casos de inequvoca
alterao do cenrio ftico em funo do qual haviam sido
adotadas.
Seguir as regras, ainda que no se concorde com o
contedo delas, evita injustias e racionaliza, a longo prazo, o
processo de tomada de decises. Em virtude disso, fala-se que
530
cf. SHAPIRO, Scott. Legality. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011;
Acerca da tese segundo a qual leis so planos, cf. BUSTAMANTE, Thomas.
Interpreting Plans: A Critical View of Scott Shapiros Planning Theory of Law
(2012) 37 Australian Journal of Legal Philosophy, 219250.
531
cf. DUARTE DALMEIDA, Lus. A Proof-Based Account of Legal Exceptions
(2013) 33 Oxford Journal of Legal Studies, 133168.
267
regras so razes excludentes (exclusionary reasons).532 Se, a
cada nova aplicao de uma regra, fosse feito todo um debate
acerca dos seus mritos morais ou sociais, no haveria sequer
sentido em cri-la. Afinal, as regras fixam roteiros ou planos,
precisamente para impedir que, a cada nova situao, haja uma
nova deliberao sobre qual o curso certo a seguir. Descumprir
ou invalidar leis equivale, amide, a ser irracional.
Quando se fala em Jurisdio Constitucional, h um
princpio formal que se mostra essencial: o de que, em virtude da
mxima democrtica, cabe ao prprio legislador decidir, nos
casos de insegurana quanto s premissas empricas por ele
pressupostas.533
Segundo autores como MATTHIAS JESTAEDT534 e KARL-
EBERHARD HAIN535, (...) a ideia de princpio formal ou trivial,
porque garantiria apenas a edio de leis constitucionais, ou
intil, porque no poderia nunca garantir a edio de uma lei
inconstitucional.536 Porm, VIRGLIO AFONSO DA SILVA defende que
esse tipo de orientao (...) ignora a existncia de problemas
532
cf., e.g., RAZ, Joseph. Between Authority and Interpretation. Oxford: Oxford
University Press, 2009; RAZ, Joseph. The Authority of Law. 2nded. Oxford: Oxford
533
BOROWSKI, Martin. Die Glaubens- und Gewissensfreiheit des Grundgesetzes.
534
JESTAEDT, Matthias. Grundrechtsentfaltung im Gesetz: Studien zur
Interdependenz von Grundrechtsdogmatik und Rechtsgewinnungstheorie. Tbingen:
Mohr Siebeck, 1999. pp. 72ss.
535
HAIN, Karl-Eberhard. Die Grundstze des Grundgesetzes: Eine Untersuchung zu
Art. 79 Abs. 3 GG. Baden-Baden: Nomos, 1999. pp. 181ss.
536
Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra Editora, vol. III, 2012. p. 926
268
cognitivos. Somente em um mundo onde no h nem incerteza
emprica nem normativa possvel enquadrar esse problema em
um modelo to simples.537 Em outras palavras, necessrio
conferir ao legislador uma competncia que fundamental para
o desenvolver de seus trabalhos: a competncia de decidir sob
condies de incerteza.538
Segundo ROBERT ALEXY, premissas seguras dificilmente
se encontram presentes no Direito Empresarial, por exemplo.
Seria impossvel legislar em meio a contextos que exigem
avaliaes complexas, se for necessrio ter certeza das premissas
fticas de que se parte. Exigir certeza do Parlamento acarretaria
uma paralizia legislativa.539
Admitir a competncia para legislar sobre temas
controversos sob condies de incerteza, portanto significa
reconhecer a competncia institucional do Parlamento, e a sua
aptido tcnica para melhor tomar decises.
Eis a principal crtica contra o que se buscou explicar:
se o legislador puder interferir em direitos fundamentais com
base em premissas incertas, ento ao menos possvel que
um direito fundamental seja limitado com base em premissas
falsas. Afinal, se no h segurana quanto s premissas e por
isso elas so incertas , possvel que tais premissas sejam
537
Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra Editora, vol. III, 2012. p. 926
538
Joaquim Gomes Canotilho. Coimbra: Coimbra Editora, vol. III, 2012. pp. 926-7
539
ALEXY, Robert. Formal Principles: Some replies to critics (2014) 12
International Journal of Constitutional Law 511524, 521.
269
falsas. Se elas forem falsas, o legislador ter restringido um
direito fundamental com base em um equvoco. Trata-se
possivelmente da principal crtica dos que rejeitam que os
princpios formais devem desempenhar um papel no
sopesamento.
Todavia, aqueles que defendem que a ideia de
princpios formais trivial ou intil parecem viver em um mundo
preto-e-branco: tudo ou constitucional, ou inconstitucional.
No h meio-termo, nem incerteza. Esse tipo de viso dualista ou
dicotmica ignora a dificuldade suscitada por questes
constitucionais sobretudo pela vagueza e abrangncia
habituais em textos constitucionais. O mundo no to simples
como tais autores parecem pressupor; nem so todas as questes
constitucionais bvias ou passveis de juzos absolutos. Entre a
constitucionalidade (preto) e a inconstitucionalidade (branco), h
pelo menos 50 tons de cinza.540
540
Em certo sentido, parece ser esse o esprito por trs da Smula 400 do STF, cuja
redao : Deciso que deu razovel interpretao a lei, ainda que no seja a melhor,
no autoriza recurso extraordinrio pela letra a do art. 101, III, da Constituio
Federal. Se corretos os argumentos deste trabalho, o fato de o STF praticamente no
aplicar mais a sua Smula 400 configura um grave equvoco. A intuio bsica da
dogmtica da margem de conformao consiste em admitir-se que, em muitos casos, a
lei no comporta apenas uma nica interpretao constitucionalmente correta. Um
Tribunal Constitucional no deve tentar extirpar divergncias mnimas e de somenos
importncia. A prpria Constituio no desce a mincias. Isso seria incompatvel com
seu papel consensual e com a ideia de que a Constituio apenas fixa uma moldura, a
partir da qual muitas condutas simplesmente no so nem proibidas nem exigidas.
desnecessrio tomar partido diante de duas teses, se ambas forem razoveis. Aplicar
com maior frequncia a Smula 400 do STF implicaria maior deferncia ao legislador
e aos tribunais superiores especializados, como o STJ, o TST, o TSE e o STM. O STF,
de maneira no infrequente, ofusca os tribunais superiores, privando-lhes de suas
competncias. No cabe ao STF, sem reconhecer adequadamente o saber especializado
dos tribunais superiores, decidir sobre os mais diversos pormenores jurdicos. Cabe ao
STJ (e no ao STF), por exemplo, acertar ou errar por ltimo quanto aos Direitos Civil
270
Quando no for possvel aferir claramente que um ato
normativo uma lei, por exemplo inconstitucional, a dvida
deve favorecer o legislador. Sempre que pessoas razoveis
divergem, o caminho adotado pela democracia a deferncia
maioria. H muitas penumbras e ambiguidades no que se refere
a um ato normativo ser, ou no, inconstitucional. Assegurar
deferncia ao Parlamento em casos de incerteza, seja ela
epistmico-normativa ou epistmico-emprica, essencial em
uma democracia. Trata-se de abandonar a viso absolutista e
tambm simplista de que tudo pode ser facilmente classificado
em duas categorias: constitucional e inconstitucional. A
Constituio no tem a resposta para tudo; no deve, portanto,
ser usada como instrumento de quem se acha dono da verdade.
A premissa bsica daquilo que se chama de dogmtica
da margem de conformao (Spielraumdogmatik) a ausncia de
apenas uma resposta correta para problemas jurdicos.541
Quando se trata de direitos fundamentais, a questo assume
maior relevncia, porquanto descobrir os limites da margem de
conformao do legislador significa pr fim velha contradio
insolvel entre a liberdade individual e a autodeterminao
e Penal. Ademais, a Smula 400 do STF permitiria conciliar conflitos federativos. Isso
porque diferentes interpretaes de leis fortalecem o federalismo e facilitam a soluo
de problemas estaduais ou locais. No obstante distintas, as interpretaes de cada ente
federado podem ser todas constitucionais sobretudo porque condizentes com
realidades de entes federados muito dspares entre si, como Minas Gerais, Piau,
Amazonas, Paran e Mato Grosso, por exemplo.
541
Em sentido contrrio one right answer thesis de DWORKIN, cf. Parte III, Seo 8,
supra.
271
democrtica542, entre a liberdade dos modernos e a dos
antigos543, entre juiz constitucional e legislador, entre Tribunal
Constitucional e Parlamento, entre Jurisdio Constitucional e
democracia; significa diferenciar uma juristocracia oligrquica de
uma democracia. A soluo proposta neste trabalho tenta
dissolver o n grdio; e no cort-lo. Quer-se, portanto, evitar
uma soluo extremista, que favorea em demasia um dos dois
extremos que se opem.
Nesse contexto, ROBERT ALEXY diferencia entre trs
formas de margem de conformao: (1) estrutural; (2) epistmica
de tipo emprico; (3) epistmica de tipo normativo.544
No primeiro caso, compreende-se que a Constituio
simplesmente no probe, nem exige inmeras coisas (margem de
conformao estrutural). Nesses casos, cabe ao legislador exercer
seu juzo decisrio.
Quanto segunda espcie, entende-se que o tribunal
constitucional deve ter deferncia para com os fatos legislativos e
prognsticos que o legislador toma por verdadeiros (margem de
conformao epistmica de tipo emprico). Se se exigisse absoluta
certeza quanto s premissas fticas e empricas de que parte o
legislador, todas as limitaes legais a interesses constitucionais
seriam inconstitucionais.
542
MLLERS, Christoph. Die drei Gewalten: Legitimation der Gewaltengliederung
in Verfassungsstaat, Europischer Integration und Internationalisierung. Weilerswist:
Velbrck Wissenschaft, 2008.
543
CONSTANT, Benjamin. De la libert des anciens compare celle des modernes
(discours prononc l'Athne Royal de Paris en 1819), in crits politiques. Paris:
Gallimard, 1997. pp. 589-619
544
cf. ALEXY, Robert. Verfassungsrecht und einfaches Recht (VVDStRL 61). Berlin:
Walter de Gruyter, 2002.
272
Na terceira hiptese, quando no houver muita clareza
quanto ao que a Constituio probe ou deixa de proibir (margem
de conformao epistmica de tipo normativo), a dvida favorece
o legislador. A incerteza cognitiva quanto aos limites da margem
de conformao estrutural privilegia a atividade legislativa. Na
incerteza de at aonde vo os limites da moldura, a deciso do
Parlamento.
Por via de consequncia, h algumas coisas que a
Constituio probe e outras que ela exige. Para todas as outras,
no h uma resposta constitucional pr-fixada. A Constituio
uma moldura. No se pode achar que a Constituio possui a
resposta para todos os problemas. Ter conscincia disso ter
humildade constitucional.545
Atualmente, perduram muitas indefinies acerca dos
princpios formais na literatura especializada. Abordar em
pormenor as diferenas e os debates a propsito do tema foge
devida abrangncia deste trabalho. Todavia, possvel assinalar
que autores como ROBERT ALEXY546, MATTHIAS KLATT547, JAN
SIECKMANN548, MARTIN BOROWSKI549 e JORGE A. PORTOCARRERO
545
Sobre a humildade constitucional, cf. COSTA NETO, Joo. preciso ter
humildade constitucional: o caso alemo Consultor Jurdico (ConJur), 20 jul. 2013;
COSTA NETO, Joo. Humildade constitucional: o conceito que o STF ainda no
descobriu na Constituio, e o retorno legalidade Crtica Constitucional, 15 jul.
2013.
546
Por ltimo, cf. ALEXY, Robert. Formal Principles: Some replies to critics (2014)
12 International Journal of Constitutional Law, 511524.
547
KLATT, Matthias; SCHMIDT, Johannes. Spielrume im ffentlichen Recht.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2010; KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von
Kompetenzen. Tbingen: Mohr Siebeck, 2014.
548
SIECKMANN, Jan. Recht als normatives System: Die Prinzipientheorie des
Rechts. Baden-Baden: Nomos, 2009. pp. 200-4
273
QUISPE550 insistem, de diferentes maneiras, na ideia de que um
elemento formal deve ser integrado ao sopesamento.
A principal questo suscitada pelos princpios formais
: como ponderar princpios materiais (e.g. direitos
fundamentais), de um lado, e princpios formais (e.g. legitimidade
democrtica ou competncia institucional), do outro? Cada
resposta diversa para essa questo fornece-nos uma corrente
doutrinria distinta. Todas essas correntes tentam integrar ou
compatibilizar, cada qual a seu modo, os princpios formais ao
(ou com o) sopesamento.
ROBERT ALEXY classifica, em 3 grupos, as formas de
compatibilizar os princpios formais com o sopesamento: (1)
modelo de combinao; (2) modelo de separao; e (3) modelo
epistmico. ALEXY afirma que os dois primeiros modelos tm
prevalecido no debate sobre os princpios formais. A seu ver,
contudo, o modelo epistmico seria claramente prefervel aos
demais.551 552
No modelo de combinao, os princpios formais so

sopesados em conjunto com os princpios formais. No modelo de
separao, separa-se o sopesamento de princpios formais do
549
BOROWSKI, Martin. Formelle Prinzipien und Gewichtsformel, in KLATT,
Matthias. Prinzipientheorie und Theorie der Abwgung. Tbingen: Mohr Siebeck,
2013.
550
der Grundrechtsinterpretation. Baden-Baden: Nomos, 2014.
551
International Journal of Constitutional Law, 511524.
552
Agradecemos ao Prof. Dr. Robert Alexy por ter-nos gentilmente disponibilizado o
texto antes da sua publicao.
274
sopesamento de princpios substantivos. No modelo epistmico, a
noo que subjaz aos princpios formais incorporada
indiretamente. Os princpios formais integram-se ao sopesamento
por meio das variveis epistmicas da frmula do peso. Existem
diferentes modelos epistmicos, um dos quais defendido por
ALEXY.
No que se refere ao modelo de combinao, digna de
nota a proposta de BOROWSKI. Segundo este autor, , sim,
possvel sopesar em conjunto princpios materiais e formais.
BOROWSKI prope uma espcie de margem de tolerncia do juzo
do legislador.553 Ou seja: altera-se a frmula do peso,
acrescentando-lhe uma terceira varivel, F, que ter valores
numricos, atribudos conforme a maior ou menor deferncia ao
legislador:554

, =

O raciocnio por trs do modelo de BOROWSKI

intuitivo: argumenta-se que uma presuno argumentativa milita
em favor do legislador. A deciso do Parlamento, portanto, possui
uma autoridade relativa de preponderncia; relativa, porque pode
ser afastada excepcionalmente, mas ainda assim uma autoridade
relevante, porque deve, em regra, prevalecer.
553
2013. pp. 157-8
554
2013. pp. 184ss.
275
Essa justificativa subjaz, contudo, a diferentes
propostas de compatibilizao entre princpios formais e
materiais ou substantivos. A disputa reside, em derradeira
instncia, em como melhor incorporar essa intuio ao
sopesamento.
Crticos do modelo de combinao alegam que sua
falha consiste em supor que seja possvel sopesar diretamente
princpios formais com princpios materiais. Ambos seriam
distintos e insuscetveis de sopesamento em um mesmo plano, ao
contrrio do que BOROWSKI tentou fazer por meio da incluso da
varivel F frmula do peso.555 BOROWSKI contra-argumenta
que a simples confiabilidade das premissas epistmicas no leva
suficientemente em conta a importncia da competncia
decisria do legislador. Os princpios formais so mais um fator a
ser levado em conta, independentemente da segurana quanto s
premissas (que para BOROWSKI tambm so um fator importante,
porm autnomo, no sopesamento). ALEXY teria confundido duas
questes que no se devem misturar.556
No modelo epistmico defendido por ALEXY, a frmula
do peso permanece essencialmente a mesma:557

, =

555
Por todos, cf. PORTOCARRERO QUISPE, Jorge A. Der Autoritative Charakter
der Grundrechtsabwgung: Eine Untersuchung ber die Rolle der formellen
Prinzipien in der Grundrechtsinterpretation. Baden-Baden: Nomos, 2014. pp. 196-199
556
BOROWSKI, Martin. Discourse, Principles, and the Problem of Law and
Morality: Robert Alexys Three Main Works (2011) 2 Jurisprudence, 575595, 594.
557
Sobre a frmula do peso, cf. Parte III, Seo 5, supra.
276
No se sopesam princpios formais e materiais em
conjunto, portanto. Apenas se permite que o grau de certeza de
uma premissa epistmica acarrete a diminuio do peso da
interferncia. Isso porque, na frmula do peso completa, o grau
de certeza da premissa ser multiplicado pelo peso da
interferncia sobre o direito fundamental:

, =

Se uma premissa ftica ou normativa for certa ou

confivel, receber peso 1; se plausvel, peso 0,5; se no
manifestamente falsa, peso 0,25.558 559
Assim, imaginemos que uma interferncia sobre um

direito fundamental seja, em princpio, sria. Segundo j fora
proposto por ALEXY, aos pesos srio, mdio e leve correspondem
os valores numricos 1, 2 e 4.560 A interferncia sria implica,
pois, valor 4. Contudo, se houver alto grau de incerteza quanto ao
fato de ser sria, o valor 4 ser multiplicado por 0,25. O produto
totaliza 1, portanto. Na frmula do peso, o caso pode ser
representado pela seguinte equao:
4 0,25 1
, = = = =
?? ?? ?
558
International Journal of Constitutional Law, 511524, 515.
559
560
Press, 2002. pp. 409-10, 419
277
No sabemos os valores do princpio colidente j. Fica,
todavia, claro que no ser to difcil que j prepondere sobre i.
Inicialmente, fixou-se o peso concreto da limitao de i como
srio. Porm, o alto grau de incerteza epistmica sobre o peso
dessa interferncia altera o cenrio. Passa a ser mais fcil
restringir o direito fundamental i, porque o grau de
confiabilidade ser multiplicado pela intensidade da restrio.
Logo, para justificar a restrio sobre o direito fundamental i,
bastar a satisfao mdia do direito fundamental j. Exige-se,
entretanto, que o grau de certeza quanto ao grau de satisfao de
j seja, pelo menos, plausvel. Podemos expressar a relao da
seguinte maneira:
4 0,25 1
, = = = = =1
2 0,5 1
No sopesamento representado acima, ocorreu um

impasse. Logo, o legislador dispor de margem de conformao
estrutural. Poder limitar o direito fundamental i em favor de
j, desde que o faa por lei. Se a confiabilidade da premissa ftica
de j fosse certa, o resultado mudaria:
4 0,25 1
, = = = = = 0,5
21 2
Sendo menor do que 1, o resultado indica que j deve

preponderar sobre i.
Diante dos cenrios relatados, uma interferncia sria,
e que demandaria ampla justificao, passa a ser legtima,
porque, diante do alto grau de dvida, prevalece a competncia
do legislador. O resultado prtico da mudana proposta por ALEXY
278
consiste em manter ou diminuir o valor do peso da interferncia
sobre o direito fundamental. Em outras palavras, se houver
certeza sobre o peso da interferncia ser srio, permanece como
srio na frmula do peso; atribui-se-lhe, pois, valor 4.561
Se, entretanto, for menor a certeza quanto
intensidade da interferncia, essa interferncia de peso srio, que
equivale a 4, ser multiplicada por 0,5 ou 0,25. Poder, pois,
equivaler a um peso mdio (valor 2) ou leve (valor 1), no final das
contas. Em sntese, a confiabilidade da premissa ftica (e tambm
a da premissa normativa) afeta o valor final da interferncia no
direito fundamental.562
Impe-se notar que os princpios formais no entram
propriamente no sopesamento. Eles so incorporados
indiretamente ao processo, por meio do que se pode denominar
de sopesamento de 2 ordem563, o qual levado a cabo por meio
da confiabilidade das premissas epistmicas.
MATTHIAS KLATT acredita, assim como ALEXY, que no
existe propriamente um princpio formal no sopesamento, pois
no seria possvel sopesar a competncia decisria do legislador,
de um lado, e um princpio material (e.g. um direito
fundamental), do outro. Para KLATT, o que pode ser sopesado a
insegurana epistmica quanto s premissas que atribuem peso a
um princpio.
561
562
563
279
No obstante, KLATT defende um diferente modelo
epistmico, porque acredita que o modelo de ALEXY no
transparente o bastante. KLATT prope, juntamente com
JOHANNES SCHMIDT, um modelo de dois nveis
(Zweiebenenmodell).564 Para KLATT, a margem de conformao e a
competncia de controle no se confundem.
Ao primeiro nvel do sopesamento pertence a
ponderao de princpios, que observar os parmetros definidos
no segundo nvel. A anlise no primeiro nvel cinge-se ao
sopesamento de princpios materiais junto com a confiabilidade
das premissas epistmicas. Princpios formais no desempenham
qualquer papel nesta primeira fase.
KLATT possui ainda outra diferena em relao a ALEXY:
diferentemente deste, KLATT acredita que a prpria classificao
do grau de confiabilidade das premissas epistmicas deve ser
antecedida por um sopesamento. Trata-se do que ele denominou
de sopesamento de classificao (Einstufungsabwgung). O
processo torna-se mais complexo, porque se duplicam as
relaes do sopesamento. A fase epistmica obtm uma certa
independncia, portanto. Assim, a margem de conformao
epistmica passa a originar-se de um impasse (Patt) no
sopesamento de classificao.565
O segundo nvel diz respeito competncia para
sopesar os princpios materiais. Presumidamente, embora seja
564
Tbingen: Mohr Siebeck, 2010. pp. 17, 62
565
Tbingen: Mohr Siebeck, 2010. pp. 52, 66ss.
280
designado como segundo nvel, dever ocorrer primeiro
cronologicamente. Isso porque o sopesamento de segundo nvel
repercutir sobre o primeiro nvel. Princpios formais s se
mostram relevantes no segundo nvel, no qual ser possvel
sopesar conflitos de competncia de diferentes rgos decisrios.
KLATT busca uma estrutura universal, apta a
solucionar conflitos em que mais de um rgo pretende proferir a
palavra final. A intensidade do controle tambm seria aferida
nesta etapa.566 Sob esse pano de fundo, os princpios formais
promoveriam uma ligao ou acoplamento entre a atribuio de
competncia e o resultado do sopesamento de princpios
materiais. Da chamar-se essa relao de tese da ligao ou
acoplamento (Anknpfungsthese).567
O prprio KLATT admite, todavia, que o modelo de
ALEXY basta para descrever a relao entre legislador e Tribunal
Constitucional.568
Ad summam, podemos recorrer ao recente estudo de
PORTOCARRERO QUISPE. Ao analisar os modelos descritos acima,
assim como outros, PORTOCARRERO QUISPE pontua que a
comparao entre princpios formais e materiais impossvel.
Princpios formais no possuem um peso que possa variar caso a
caso. Enquanto no surgirem inseguranas epistmicas, a
566
KLATT desenvolveu em pormenor o sopesamento de competncias na sua
Habilitationsschrift: KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen.
Tbingen: Mohr Siebeck, 2014.
567
Tbingen: Mohr Siebeck, 2010. pp. 57, 65
568
281
deciso emanada de uma autoridade no possui um contedo
que possa ser comparado com princpios materiais.569
PORTOCARRERO QUISPE tambm reconhece que at o
momento o modelo de ALEXY s foi aplicado relao entre
legislador e Tribunal Constitucional.570 Portanto, o modelo
careceria, em princpio, de universalidade, caracterstica que
poderia ser obtida por meio do modelo de KLATT, desde que se
aceite a complexidade desta ltima proposta.
PORTOCARRERO QUISPE tenta, entretanto, mostrar que o
modelo de ALEXY pode, sim, ser aplicado a qualquer relao de
controle que envolva princpios colidentes. Ademais, critica a tese
de ligao ou acoplamento de KLATT. Para PORTOCARRERO QUISPE,
consideraes sobre competncia no podem ser completamente
dissociadas do sopesamento de princpios materiais. A diviso de
dois nveis de sopesamento mostra-se equivocada, portanto.571
Segundo PORTOCARRERO QUISPE no que,
presumidamente, receberia a adeso de ALEXY , princpios
formais fundamentam margens de conformao. Disso se segue
que princpios formais s se tornam relevantes, se houver
569
570
571
der Grundrechtsinterpretation. Baden-Baden: Nomos, 2014. pp. 202-3
282
insegurana epistmica. O modelo de KLATT no espelha a
relao dessa maneira.572
Por fim, PORTOCARRERO QUISPE objeta que o modelo de
KLATT desnecessrio. Os princpios formais j seriam
incorporados a contento por meio da confiabilidade das
premissas.573
Com amparo nos argumentos de PORTOCARRERO
QUISPE, parece-nos mais adequado o modelo epistmico proposto
por ALEXY. A tentativa de BOROWSKI, consistente em sopesar em
p de igualdade princpios formais e materiais, revela-se invivel.
A incluso da varivel F na frmula do peso no soluciona o
problema, pois quaisquer valores atribudos a F seriam
arbitrrios.
BOROWSKI parece ter sido seduzido pela ideia de criar
uma medida uniforme inclusive numericamente uniforme
para princpios formais e materiais. Mas ambos se diferenciam
ontologicamente. Logo, no podem ser reduzidos a uma medida
s; no so comensurveis. So, porm, comparveis.574 Para
que essa comparao ocorra adequadamente, precisamos de um
modelo que leve em considerao as diferentes naturezas dos
princpios formais e materiais. As propostas de tipo epistmico
572
573
574
cf. Seo 4 da Parte III, supra.
283
satisfazem esse requisito, ao contrrio da de BOROWSKI, que tenta
combinar princpios formais e materiais.
Resta, portanto, optar entre os dois modelos
epistmicos apresentados: o de ALEXY e o de KLATT. No debate
filosfico da Antiguidade, os aclitos de ARISTTELES acusavam
PLATO de criar uma duplicidade de mundos desnecessria. Em
outras palavras, se o mundo pode ser satisfatoriamente explicado
sem a sua duplicao, qual o sentido de pressupor a existncia
de um mundo das formas ideais, como queria PLATO?
Na verdade, talvez o mundo sequer possa ser
satisfatoriamente explicado. Possivelmente, trata-se de uma
impossibilidade devida prpria finitude que permeia a condio
humana. Sempre haver incgnitas e enigmas. Contudo,
postular um mundo das formas ideais gera, por si s, outros
problemas de difcil soluo que s parecem complicar ainda
mais o debate. Qual a utilidade de uma teoria que, a pretexto de
resolver um problema, cria um sem-nmero de outros
problemas?
Parece-nos que o modelo proposto por ALEXY
prefervel pela sua simplicidade. Ele evita uma duplicao
suprflua do sopesamento. Ademais, este trabalho concerne
relao entre legislador e Tribunal Constitucional; neste caso, at
KLATT reconhece que o modelo de ALEXY basta.
Podemos, portanto, concluir que existe um modelo
capaz de sopesar princpios formais e materiais. Essa importante
objeo ao sopesamento mostra-se, portanto, infundada. Assim,
alm de poderem ser sopesados, os princpios formais foram
incorporados por meio da confiabilidade das premissas. Disso
284
decorre que a relao entre princpios formais e margem de
conformao foi devidamente considerada.
Subsiste, por fim, uma intrincada questo, ainda
irresoluta, quanto aos princpios formais. Uma vez definido o
nvel de intensidade do controle judicial, exatamente de que
maneira esse nvel de intensidade repercute sobre o sopesamento
dos princpios materiais? KLATT tentou, em sua tese de livre-
docncia, criar um modelo para o sopesamento de princpios
formais (e.g. competncias de diferentes tribunais).575 Os
pormenores dessa proposta fogem devida abrangncia deste
texto. Mas, em qualquer caso, a tese de livre-docncia no
explicita de que maneira os princpios formais, uma vez fixados
seja com auxlio do modelo de KLATT, ou no , influenciaro o
sopesamento dos princpios materiais.
KLATT parece indicar uma intuio a respeito, quando
afirma que o grau mais baixo de controle judicial se limita a
aferir a argumentao interna do sopesamento. Ou seja: no grau
menos intenso de controle, o juiz constitucional jamais mudaria
as valoraes do legislador (argumentao externa); apenas se
restringiria a verificar se, assumidos como verdadeiros todos os
pesos atribudos pelo legislador a W, I e R, a concluso
decorreria racionalmente das premissas. KLATT identifica essa
anlise muito deferente com a Wednesbury unreasonableness, do
Direito ingls.576
575
cf. KLATT, Matthias. Die praktische Konkordanz von Kompetenzen. Tbingen:
Mohr Siebeck, 2014.
576
Sobre a denominada Wednesbury unreasonableness, cf. Associated Provincial
Picture Houses v. Wednesbury Corporation [1947] EWCA Civ 1, [1948] 1 K.B. 223,
Court of Appeal (England and Wales)
285
Adotado o modelo mais dbil de controle, o juiz
constitucional praticamente no fiscalizaria a atuao ou
omisso do Parlamento, pois sua anlise reduzir-se-ia a erros
lgicos. Repare-se que se quer dizer exclusivamente os equvocos
silogsticos, na acepo da lgica formal do termo. Para poder ser
corrigido, o erro do legislador precisaria ser de tal forma
irracional a ponto de desafiar as leis da lgica formal, por meio
de erros internos valorao empreendida pelo prprio
legislador. fcil notar que um controle dessa ordem falha, por
ser condescendente em demasia. Alm dessa fugaz fasca, KLATT
nada esclarece quanto s consequncias da intensidade do
controle sobre o sopesamento dos princpios materiais.
possvel enxergar ao menos duas solues para o
problema.577 Em primeiro lugar, podemos entender que a
intensidade do controle se estende argumentao externa do
sopesamento de princpios materiais. Dessa forma, ao editar um
dado ato normativo, o legislador presumidamente entendeu, por
exemplo, que o bem jurdico-constitucional i merecia peso srio,
enquanto que o direito fundamental j faria jus a peso mdio.
Foi por essa razo que o legislador promulgou determinada lei
que limitava j. Se no controle mais deferente possvel
(Wednesbury unreasonableness) o juiz constitucional jamais
questiona a veracidade das premissas do legislador, o controle
mais intenso consistiria precisamente em analisar essas
premissas de maneira pormenorizada e percuciente. Portanto, o
577
Agradecemos a Matthias Klatt por ter-nos gentilmente cedido seu tempo para
conversar sobre o tema em mais de uma ocasio. Doravante, o texto pode ter sofrido
particular influncia dessas discusses.
286
controle mais intenso resultaria, mais facilmente, na
substituio do juzo do legislador pelo juzo do magistrado. No
grau da intensivierte inhaltiche Kontrolle, por exemplo, o Tribunal
Constitucional demonstraria menos acanhamento para afastar a
valorao do legislador. Consequentemente, o Tribunal
contradiria, com menos auto-conteno, a deciso do
Parlamento, estabelecendo, por exemplo, que o bem jurdico
constitucional j merece peso srio; e o direito fundamental i,
peso mdio. Em conversa particular, parece-nos ser esta a
proposta a que KLATT tende a filiar-se.
Em segundo lugar, podemos atribuir, na proporo da
intensidade do controle, peso abstrato diverso aos interesses a
serem sopesados. Essa tem sido a proposta defendida ao longo
deste trabalho. Em outras palavras, a intensidade do controle
varia conforme a margem de conformao do legislador. Logo, se
menor a deferncia, certamente o porque maior o peso do
direito fundamental ou bem jurdico-constitucional em questo.
Se o peso maior independentemente do caso concreto, ento
estamos a falar do peso abstrato do direito fundamental. As
consideraes sobre a intensidade do controle no se dissociam
do sopesamento de princpios materiais. A segunda proposta,
qual aderimos, reflete adequadamente esse processo de
interdependncia mtua.
Parece-nos efetivamente que a segunda proposta se
afigura mais plausvel. Do contrrio, a intensidade do controle
judicial no influenciaria de nenhuma maneira direta o
sopesamento dos princpios materiais. Ademais, a prevalecer a
primeira proposta, no ficaria transparente de que maneira
287
exatamente os juzes colocariam de lado o juzo do legislador, em
favor do juzo deles prprios. Que critrios haveria para
racionalizar esse processo? No teramos um elo, mas sim um
vcuo, entre o sopesamento de princpios formais e o de
princpios materiais, ou entre a intensidade do controle e os
princpios materiais.
A segunda proposta, a seu turno, permite-nos alterar o
peso abstrato do direito ou bem jurdico submetido ao
sopesamento material, de acordo com a intensidade do controle
judicial adotado. Quanto maior a intensidade do controle, maior
o peso abstrato, ou vice-versa. Trata-se, inclusive, de
desdobramento das Leis da Densidade do Controle de
Constitucionalidade, consoante a Seo 1 desta Parte IV, supra.
Note-se bem que, na frmula do peso, a intensidade do
controle repercutir sobre a varivel W:

, =

Assim, se entendermos que o direito fundamental i

reclama um maior controle judicial, seja por uma razo
endoconstitucional, seja por uma estruturoconstitucional578,
ento devemos aumentar o peso abstrato . Mais
especificamente quanto liberdade de expresso, j enunciamos
nossa proposta:579
I. Discurso poltico: peso abstrato srio (isto , 4)
578
Sobre as razes estruturo- e endoconstitucionais, cf. Parte IV, Seo 4, item b,
supra.
579
288
II. Discurso no-poltico: peso abstrato mdio (isto
, 2)
III. Discurso meramente empresarial: peso abstrato
leve (isto , 1)
O peso abstrato dever refletir a margem de

conformao que se entende devida ao legislador; e,
consequentemente, expressar a intensidade do controle a que a
ao ou omisso legislativa dever submeter-se. A intensidade do
controle judicial interfere, portanto, sobre o peso abstrato dos
princpios a serem materialmente sopesados.
Por fim, sobeja sem resposta ao menos uma questo
reiteradamente suscitada neste trabalho. Trata-se da relao
entre a liberdade de expresso e as limitaes ao discurso
eleitoral, problema que passamos agora a analisar.
6) A liberdade de expresso e as limitaes ao discurso

eleitoral
Questo particularmente controversa no que se refere
liberdade de expresso a regulao da propaganda eleitoral.
As consideraes precedentes apresentam-nos argumentos para
submeter as limitaes ao discurso poltico a um escrutnio
intenso e acurado. possvel, todavia, asseverar que todo
discurso eleitoral ou que de alguma maneira se relacione s
eleies poltico? A divulgao de uma pesquisa de opinio
sobre a inteno de votos da populao configura manifestao
de ideias polticas e faz parte do debate de ideias que fomenta a
democracia?
289
Essas questes suscitam debates espinhosos.
Considere-se a proibio, constante do Direito Eleitoral, de
divulgar pesquisa de opinio com contedo falso. Podemos
afirmar que esse tipo de manifestao, ainda que falso, se
ampara nas vrias justificativas legitimadoras da liberdade de
expresso, conforme visto na Parte I, supra? Provavelmente, sim,
porque o discurso falso , simultaneamente, aambarcado pelas
teorias instrumentais e pelas teorias de deontolgicas da
liberdade de expresso, conforme a Parte I, Sees 2 e 3, supra.
Uma das caractersticas marcantes da teoria que
justifica a liberdade de expresso a partir da busca pela verdade,
por exemplo, justamente que opinies falsas devem ser
preservadas. Por outro lado, aquele que divulga informaes
consideradas falsas manifesta livremente sua personalidade e
exerce sua autodeterminao indidivual, o que atrai a proteo
de teorias deontolgicas que se baseiam na autorealizao e na
independncia tica.
Diante dessas consideraes, fcil concluir, com
base na tese defendida neste trabalho, que mesmo uma pesquisa
de opinio falsa goza de proteo constitucional, submetendo-se
a sua proibio a um escrutnio judicial severo e percuciente.
Note-se bem que a probabilidade de a restrio ser declarada
inconstitucional alta, pois os pressupostos a serem preenchidos
para que a norma no seja considerada invlida so onerosos.
No obstante, plenamente possvel que uma
pesquisa falsa seja proibida por meio de lei; por meio de ato
normativo infraconstitucional, portanto. Essa uma das
vantagens do modelo de controle judicial organizado a partir de
290
diferentes nveis de intensidade. Estes ltimos so mais rgidos
do que a mxima de proporcionalidade, por exemplo; mas no
to rgidos a ponto de a escolha de um nvel de controle
determinar, automaticamente, a inconstitucionalidade da
limitao impugnada.
Recentemente, a Suprema Corte americana, no j
mencionado580 caso Citizens United v. Federal Election Comission,
declarou inconstitucionais trechos do Bipartisan Campaign
Reform Act of 2002. Com isso, proibiu o Estado de restringir
gastos polticos de entidades independentes (rectior: no-
partidrias), tais como sociedades empresrias (corporations),
associaes e entidades representativas de classe (labor
unions).581
A deciso foi objeto de muitos questionamentos582,
tendo sido mencionada depreciativamente pelo Presidente
americano Barack Obama no Discurso sobre o estado da Unio
do ano de 2010. Obama disse, perante a maioria dos Justices da
Suprema Corte que se encontravam presentes no Capitlio por
ocasio do discurso , que o precedente criado no caso Citizens
United desfazia um sculo de jurisprudncia pacfica, com a
lamentvel consequncia de autorizar gastos ilimitados e
influncia indevida sobre o processo eleitoral por parte de
poderosos grupos econmicos.
580
cf. Parte II, Seo 1, item b, supra.
581
Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2010)
582
Por todos, cf. a detalhada crtica em CHEMERINSKY, Erwin. The Case Against
the Supreme Court. New York: Viking, 2014. pp. 249-60
291
No Brasil, h variegados limites liberdade de
expresso durante o processo eleitoral. Existem, por exemplo,
limitaes de gastos de campanha, bem como meios, pocas e
horrios predeterminados para a campanha eleitoral. Entretanto,
justificar esse tipo de limitao infraconstitucional ao direito
liberdade de expresso, mesmo que exercido em contexto
eleitoral, talvez no seja to simples quanto parece.
Afinal, a democracia assenta-se sobre a premissa
bsica de que os eleitores so plenamente aptos e capazes para
decidir os rumos do pas. Se isso procede, ento plausvel
defender que cabe ao povo separar o falso do verdadeiro, o
incorreto do correto. Acresa-se que o fato de um grupo poltico
ser forte no o impede de expressar suas opinies polticas.
Sustenta-se, por exemplo, que ricos e poderosos tambm podem
ser minorias, cujas opinies impopulares uma maioria de
congressistas no pode tolher indevidamente por meio de lei.583
A deciso da Suprema Corte norte-americana no caso
Citizens United insiste, em linhas gerais, em uma tese nesse
sentido inclusive ao invocar o voto minoritrio proferido no caso
United States v. Auto Workers, segundo o qual a liberdade de
expresso abrange ricos e poderosos.584 Prevaleceu em Citizens
United que as ideias polticas devem ter fluxo livre, cabendo ao
prprio eleitorado aferir a verdade do discurso, sem que seja
583
ABRAMS, Floyd. Friend of the Court: on the front lines with the First Amendment.
New Haven: Yale University Press, 2013. pp. 312ss.
584
United States v. Auto Workers, 352 U.S. 567 (1957) (Douglas, J., dissenting)
292
lcito ao Estado efetuar uma espcie de censura prvia das ideias
a que o eleitor pode, ou no, ter acesso.585
Por outro lado, pode-se argumentar que h distores
no discurso eleitoral que devem ser evitadas. Tais distores
seriam fruto de relaes de poder exacerbadas que ameaariam o
prprio fair play democrtico.
Nesse sentido, possvel arrazoar que o processo
eleitoral envolve vrios interesses e que o poderio econmico
capaz de desequilibrar a igualdade de chances que deve existir
entre candidatos. A Constituio Federal e a Lei Fundamental
alem, por exemplo, parecem assegurar a igualdade de chances
inclusive em matria eleitoral como bem jurdico-constitucional
autnomo. o que se pode extrair do art. 17 da Constituio
Federal e dos arts. 3, 21 e 38 da Lei Fundamental alem.586 Se
assim, temos um argumento independente para legitimar as
restries infraconstitucionais ao discurso poltico-eleitoral nos
dois mencionados ordenamentos jurdicos.
Se houvesse apenas esse argumento baseado na
previso constitucional da igualdade de chances em matria
eleitoral , a deciso da Suprema Corte em Citizens United v.
Federal Election Comission revelar-se-ia acertada. Isso porque a
585
Para uma tentativa de reconstruir da maneira mais persuasiva possvel os
argumentos esposados pela maioria da Corte em Citizens United, e com uma
abrangente contextualizao histrica, cf. TRIBE, Laurence; MATZ, Joshua.
Uncertain Justice: The Roberts Court and the Constitution. New York: Henry Hold,
2014. pp. 96-115
586
esta, inclusive, a interpretao que o Tribunal Constitucional Federal alemo d a
esses trs artigos do Grundgesetz. A propsito, cf. BVerfGE 6, 273, que ao que nos
consta foi a primeira deciso da corte alem nesse sentido. O entendimento foi
reiterado e aprofundado em BVerfGE 7, 99 (Sendezeit I). Para uma deciso mais
recente sobre o tema proferida em junho de 2014 , cf. BVerfG, 2 BvE 4/13
293
igualdade de chances no se encontra expressamente
assegurada na Constituio norte-americana. Tambm parece
questionvel que a igualdade de chances possa ser extrada
implicitamente do Bill of Rights, por exemplo ou, na verdade, de
qualquer dispositivo da Constituio norte-americana. Contudo,
h argumentos plausveis no sentido de que a deciso em
Citizens United foi equivocada, mesmo que exclusivamente luz
da liberdade de expresso.
As regras que disciplinam o processo eleitoral so
melhor compreendidas como um instrumento que visa a
assegurar que a autodeterminao popular seja exercida de
maneira esclarecida. Tambm a vontade coletiva pode inquinar-
se de vcios de consentimento, como o erro, o dolo ou a coao.
No se reputa livre a eleio em que vota um povo politicamente
oprimido, considerando-se que o sufrgio, para ser legtimo,
pressupe estabilidade e liberdade para votar no candidato que
se julga adequado, sem medo de represlias. Nesse contexto, o
carter sigiloso do voto especialmente importante, razo pela
qual se encontra previsto em tantos textos constitucionais.
Analogamente, foroso reconhecer que o povo pode
expressar-se a partir de uma falsa representao da verdade,
seja porque sups verdadeiro o que era falso, seja porque foi
aleivosamente enganado. A propaganda eleitoral, assim como a
publicidade em geral, tambm pode revelar-se enganosa. Embora
caiba basicamente ao povo separar o que ilusrio daquilo que
no , afigura-se plausvel admitir interveno judicial em alguns
casos. Suponha-se, a ttulo de exemplo, que as pesquisas
eleitorais no estivessem submetidas a um regramento
294
infraconstitucional, sob a alegao de que cabe ao povo, em
ltima instncia, decidir se as informaes divulgadas so
verdadeiras ou falsas.
Esse tipo de raciocnio ignora que a regulao do
discurso eleitoral um imperativo do esclarecimento da vontade
popular, expressada por meio do sufrgio. Muitos eleitores levam
as pesquisas de opinio em conta ao decidirem como iro votar.
Pense-se apenas para citar um caso relevante no eleitor que
tem diante de si trs candidatos. Na tentativa de evitar a vitria
do candidato A, o eleitor pode escolher votar em B, que no
era sua primeira opo, mas que apresenta melhor desempenho
nas pesquisas.
Cenrios como o descrito acima revelam a
responsabilidade que se deve impor queles que lidam com as
pesquisas de opinio em poca eleitoral. O eleitor no dispe de
meios para aferir a veracidade das pesquisas eleitorais.
Entretanto, ainda que impedir mculas na manifestao da
vontade coletiva seja um interesse mais do que meritrio, no se
deve confundi-lo com a pretenso de querer sempre evitar que
informaes falsas cheguem ao conhecimento do eleitor. Decidir,
no lugar do povo, que tipo de informao admissvel no
processo eleitoral deve ser a exceo em um Estado democrtico.
Em linhas gerais, podem-se delinear alguns critrios bsicos a
respeito da regulao eleitoral do discurso.
Em primeiro lugar, a regulao eleitoral deve partir da
premissa de que o povo esclarecido e que cabe a ele, em
princpio, efetuar juzos de valor quanto ao discurso poltico-
eleitoral. Em segundo lugar, as restries eleitorais devem ser a
295
exceo, com a finalidade de que, prioritariamente, as escolhas
polticas, econmicas e morais sejam feitas pelos cidados, sem
interferncia prvia. Em terceiro lugar, crucial evitar que as
normas eleitorais desencadeiem um processo de infantilizao da
populao, sob pena de a populao ser tornada menos
autnoma, e mais dependente.587
Soma-se a esses argumentos que, em esferas que
envolvem maior sofisticao tcnica como o caso das pesquisas
eleitorais de opinio , o prprio cidado no dispe de meios
independentes para verificar a veracidade das informaes
divulgadas. Esse fato refora a legitimidade de eventuais
restries ao discurso poltico-eleitoral. A inteno que subjaz a
esse tipo de justificativa propiciar as condies de possibilidade
de uma escolha esclarecida. Em casos que demandam profundo
conhecimento tcnico e amplo aparato organizacional, o nmero
dessas condies aumenta, o que significa que plenamente
aceitvel que a lei estipule requisitos desde que proporcionais
a serem observados por aquele que divulga pesquisas de opinio
em poca eleitoral.
Analisemos a criminalizao da divulgao de
pesquisas eleitorais fraudulentas, por exemplo ( 4 do art. 33 da
Lei Federal n. 9.504/97 Lei das Eleies). Temos dois princpios
constitucionais colidentes: a liberdade de expresso, de um lado,
e a lisura e a representatividade das eleies, de outro.
A liberdade de expresso abarca at mesmo o direito
de proferir afirmaes falsas e sem fundamento, o que faz a
587
Em sentido semelhante, cf. MURCHO, Desidrio. Filosofia em Directo. Lisboa:
FFMS, 2011. p. 37
296
tutela constitucional incidir sobre uma pesquisa eleitoral falsa.
J a representatividade das eleies alicera o prprio princpio
democrtico. Trata-se de bem jurdico-constitucional dos mais
relevantes, visto que a Constituio enuncia que todo poder
emana do povo (art. 1, pargrafo nico, CF). Para ser efetiva, a
autonomia coletiva depende de um processo eleitoral que
reproduza fielmente a vontade popular.
Para fins de simplificao, suponhamos que se
encontram satisfeitas as fases anteriores da proporcionalidade,
tais como adequao e necessidade. Resta apenas saber se a
proibio , ou no, proporcional stricto sensu.
A pesquisa eleitoral, ainda que fraudulenta, configura
discurso poltico. Seu objetivo influenciar o processo eleitoral e
a formao da vontade popular. Logo, o peso abstrato da
liberdade de expresso srio (isto , 4).
O peso abstrato da lisura e da representatividade das
eleies tambm srio (isto , 4), porque se cuida da prpria
base da democracia. O respeito ao voto de todos os cidados
sustenta juridicamente o Estado e permeia toda a organizao
poltico-administrativa do pas. Trata-se de uma das condies
de legitimidade do Estado. Parece-nos claro que, enquanto bem
jurdico-constitucional, a fidedignidade do processo eleitoral
destaca-se de forma proeminente. No h democracia sem
eleies confiveis.
Quanto ao peso concreto da satisfao do bem
jurdico-constitucional colidente a lisura e a representatividade
das eleies , cumpre observar que a divulgao de pesquisas
fraudulentas destina-se precisamente a alterar a opinio dos
297
eleitores. Sua aptido para mudar o resultado das eleies
muito considervel, j que so inmeros os eleitores que mudam
de opinio com base em pesquisas eleitorais supostamente
dignas de confiana. Existe um receio generalizado e
notoriamente reconhecido por parte de muitos eleitores de votar
em candidatos com pouca chance de vitria. Alm disso, a
pesquisa fraudulenta cria uma falsa representao da vontade e
macula a vontade dos eleitores, privando o processo eleitoral de
parte da sua legitimidade. Acrescente-se, ainda, que os eleitores
no possuem meios para verificar o acerto das pesquisas. No
parecem restar dvidas de que a divulgao de pesquisas
eleitorais fraudulentas prejudica substancialmente o processo
eleitoral, a lisura das eleies e o carter representativo do voto.
Nesse contexto, a importncia concreta da limitao da liberdade
de expresso parece ser srio (isto , 4).
Quanto interferncia concreta sobre a liberdade de
expresso, a proibio da divulgao de pesquisas fraudulentas
gera transtornos. Em primeiro lugar, difcil discernir o que
configura uma pesquisa falsa. Embora a Lei das Eleies estipule
vrios critrios, corre-se sempre o risco de proibir-se a divulgao
de pesquisas verdadeiras. Por outro lado, atribui-se bastante
poder Justia Eleitoral, que ter a importante misso de
fiscalizar as pesquisas. No seria poder demais sob o controle de
um rgo s? No seria fcil cometer abusos? Parece-nos que
no. A realidade ftica atual demonstra que a Justia Eleitoral
cumpre seus deveres com admirvel imparcialidade. Trata-se de
um rgo que, historicamente, comprovou estar suficientemente
298
equidistante das foras polticas. A chance de abuso revela-se
pequena.
Ainda mais importante o fato de a lei restringir
pouqussimas pesquisas. Apenas se requer o registro perante a
Justia Eleitoral e a observncia de certos requisitos. Exige-se,
por exemplo, a divulgao de quem pagou pela pesquisa, da
forma como ela foi feita, etc. preciso esclarecer (1) o plano
amostral e a ponderao quanto a sexo, idade, grau de instruo,
nvel econmico e rea fsica de realizao do trabalho a ser
executado; (2) o intervalo de confiana e margem de erro; (3) o
sistema interno de controle e verificao; (4) a conferncia e
fiscalizao da coleta de dados e do trabalho de campo; e (5) o
questionrio completo aplicado ou a ser aplicado.
Na verdade, as formalidades legais no oneram
excessivamente os institutos de pesquisa. at possvel divulgar
uma pesquisa no muito confivel e que, ainda assim, preencha
as condies legais. A limitao liberdade de expresso no
particularmente relevante. No se probe a divulgao de ideias
em si, mesmo que falsas. S se probe a divulgao de dados
falsos travestidos ou encobertos da respeitabilidade de uma
pesquisa eleitoral. Ou seja: a limitao cinge-se ao necessrio
para evitar que eleitores sejam enganados. As mesmas opinies
por exemplo, a de que o candidato X ir ganhar as eleies
podero ser livre e irresponsavelmente propagadas. S no se
permite que tais opinies sejam divulgadas com a autoridade e o
alto grau de confiabilidade que normalmente acompanha uma
pesquisa eleitoral. Portanto, o peso concreto da restrio
299
liberdade de expresso no pode ser maior do que mdio (isto ,
2).
Quanto s premissas normativas, no parece haver
dvida de que pesquisas eleitorais expressam opinio poltica. O
fato de serem falsas no exclui a proteo do discurso, como
visto na Parte I, supra. A proteo da lisura das eleies tambm
se enquadra, claramente, sob o mbito da democracia. No
existem dvidas de que, ao menos prima facie, a divulgao de
pesquisas fraudulentas choca contra o princpio democrtico.
Quanto s premissas fticas, tambm no se pode
duvidar racionalmente da nociva interferncia das pesquisas
fraudulentas sobre a opinio do eleitor. As premissas que
fundamentaram o peso concreto da liberdade de expresso, como
a confiabilidade da Justia Eleitoral nas presentes
circunstncias e o fato de a lei estabelecer poucas condies para
as pesquisas, tambm no se encontram em xeque.
Podemos, portanto, atribuir peso certo (isto , 1) a
todas as premissas fticas e normativas, hiptese em que elas se
cancelam mutualmente. O resultado ser definido a partir dos
pesos abstratos e concretos apenas. Assim, podemos representar
o sopesamento da seguinte maneira:
4 2 8
, = = = = = 0,5
4 4 16
Tratando-se de resultado menor do que 1, o princpio

j dever preponderar sobre i. No caso concreto, a lisura e a
representatividade das eleies preferiro, nas condies fticas e
jurdicas indicadas acima, sobre a liberdade de expresso.
300
Temos, pois, argumentos suficientes para autorizar a limitao
das pesquisas eleitorais fraudulentas, a despeito do alto grau de
proteo de que goza o direito fundamental liberdade de
expresso.
Mutatis mutandis, o argumento pode ser estendido a
outras formas de restrio do discurso eleitoral, mormente
quando se tratar de esfera de expresso caracterizada por maior
sofisticao e tecnicidade. Dessa forma, a teoria dos nveis de
intensidade de controle judicial credencia-se como parmetro
racional de aferio da constitucionalidade das limitaes
7) A teoria dos nveis de intensidade de controle judicial

como parmetro racional de aferio da
constitucionalidade das limitaes ao direito fundamental
HANS D. JARASS aponta que direitos como a liberdade
de expresso ou a liberdade de reunio no so apenas direitos
de defesa (Abwehrrechte), mas tambm direitos fundamentais
co-influncia (Mitwirkung) e co-organizao (Mitgestaltung).588
Acentua-se a dimenso participativo-poltica da liberdade de
expresso, porque ela assegura o direito de os cidados
influenciarem o concerto poltico do Estado em que vivem. Essa
posio corrobora a tese de que seus plrimos fundamentos
legitimidores do liberdade de expresso uma proteo mais
588
JARASS, Hans D. Funktionen und Dimensionen der Grundrechte, in MERTEN,
Detlef; PAPIER, Hans-Jrgen. Handbuch der Grundrechte: Allgemeine Lehren I.
Mnchen: C.F. Mller, 2006. p. 631
301
intensa. Trata-se, a um s tempo, de direito de defesa
independentemente de benefcios polticos e democrticos e de
um direito de participao instrumentalmente ligado, portanto
ao exerccio da cidadania. Reconhecer aquilo que se pode
intitular de dimenso dplice do direito fundamental liberdade
de expresso implica conferir-lhe uma tutela que se assenta
sobre mais de um fundamento.
Por reclamar uma tutela mais intensa, a liberdade de
expresso possui um peso abstrato elevado. Independentemente
das circunstncias do caso concreto, sua limitao requer mais
justificativas do que a limitao a um outro direito fundamental
que no tenha peso abstrato elevado.
Proteger de maneira mais intensa significa diminuir a
deferncia ao legislador, retirando-lhe margem de conformao.
Contudo, como devemos circunscrever a margem de conformao
do legislador? Como saber qual o grau adequado de deferncia
que lhe deve ser dado?
Hodiernamente, a mxima da proporcionalidade
desponta como um critrio proeminente. Seu uso por tribunais
de todo o mundo, associado vasta literatura sobre o tema,
refora a importncia desse instrumento jurdico.589
Tentamos, contudo, mostrar que a mxima da
proporcionalidade precisa de maior rigidez. Uma possvel
estratgia seria a adoo de nveis de intensidade do controle
589
cf. Parte III (em especial, Seo 4), supra.
302
judicial, a exemplo dos standards of review e dos Kontrolldichten,
nos EUA e na Alemanha, respectivamente.590
Vimos, todavia, que essa talvez no seja ainda uma
soluo suficientemente satisfatria. Propusemos, portanto, um
modelo que contemple especificamente o direito fundamental
liberdade de expresso.591 Trata-se de sugesto anloga
Stufentheorie.592
Em princpio, possvel criar um modelo semelhante
para cada direito fundamental; e no apenas para a liberdade de
expresso. Na verdade, assim como a Stufentheorie se aplica
liberdade profissional, e da mesma forma que a proposta feita
neste trabalho vale para a liberdade de expresso, possvel
replicar o processo no caso de outros direitos fundamentais. Sem
dvida, tal empreitada dispenderia tempo e esforo. Em
contrapartida, ofereceria uma estrutura formal apta a delinear
mais claramente a margem de conformao do legislador.
Estamos a falar, efetivamente, de um modelo pautado
pelos diferentes nveis de intensidade do controle judicial. Porm,
diferentemente dos standards of review ou dos Kontrolldichten, o
modelo que propusemos baseia-se em um direito fundamental
especfico.
Com isso, a bitola ou a intensidade do controle
judicial no se modificar caso a caso. A margem de conformao
j ter sido definida previamente, conforme o tipo de contedo da
lei restritiva ao direito fundamental. No caso da liberdade de
590
cf. Parte IV, Seo 1, itens a e b, supra.
591
cf. Parte IV, Sees 4 e 7, supra.
592
Sobre a Stufentheorie, cf. Parte IV, Seo 1, item c, supra.
303
expresso, define-se, de antemo, a bitola ou a intensidade do
controle judicial; ela depender do tipo de discurso objeto da
restrio.
Impede-se, portanto, que os nveis de intensidade de
controle se tornem coringas. A intensidade do controle no ser
fixada pelo juiz constitucional isoladamente, mas sim pelo
Tribunal Constitucional como um todo. E, em qualquer caso, a
intensidade do controle e a deferncia ao legislador modificam-se
de acordo com o contedo da lei restritiva, de maneira mais
estvel, transparente e previsvel do que normalmente ocorre.
Conquanto seja mais rgido do que a mxima da
proporcionalidade, o modelo proposto neste trabalho sujeita-se a
uma objeo que comumente feita proporcionalidade. Ora, se
o modelo nada mais do que uma estrutura formal, ento no
vincula completamente os resultados. Estaria, portanto, exposto
a subjetividades.
De fato, a crtica procede em alguma medida. O
aproveitamento adequado da estrutura formal depender do
contedo que nela for inserido. Essas crticas foram, inclusive,
rejeitadas no que se refere proporcionalidade.593 A despeito da
objeo, seguramente se contrange de maneira mais acentuada a
liberdade do juiz, quando se adota o modelo ora proposto.
Dessa forma, o juiz constitucional expe-se de maneira
mais direta a crticas, porque sua margem de deciso diminui.
No caso da liberdade de expresso, se houver limitao ao
discurso poltico, por exemplo, a questo a ser respondida pelo
593
304
magistrado passa a ser muito mais simples e elementar: a lei
restritiva necessria para evitar perigos elevados,
demonstrveis ou extremamente provveis, contra um bem social
proeminente ou superlativo?
Quanto ao discurso no-poltico, a lei restritiva
estritamente necessria para proteger um bem social
proeminente ou superlativo? E quanto ao discurso meramente
empresarial, a lei restritiva excessivamente onerosa ou
manifestamente irrazovel?
Declarar, ou no, inconstitucional lei que limita a
liberdade de expresso passa a depender quase que
exclusivamente da resposta dessas perguntas. O sopesamento j
foi feito anteriormente de maneira abstrata, quando se definiu
que o discurso poltico s poderia ser limitado para evitar perigos
elevados, demonstrveis ou extremamente provveis, contra um
Evidentemente, cumpre ainda ao juiz constitucional
sopesar se, no caso concreto, tais perigos se encontram
presentes. F-lo- por meio da frmula do peso. Porm, o peso
abstrato elevado da liberdade de expresso neutraliza, com muito
mais fora, argumentos em sentido contrrio. Afinal, a margem
de vitria ou vantagem prvia atrai a balana do sopesamento,
fazendo-a pender em favor do direito fundamental antes mesmo
de serem conhecidas as circunstncias do caso concreto.
Consideraes anlogas valem no caso do discurso no-poltico.
No caso do discurso meramente empresarial,
prepondera a margem de conformao do legislador. Por
conseguinte, simplesmente no haver margem de vitria ou
305
vantagem prvia. Afinal, o peso abstrato leve (isto , 1). A
multiplicao por 1 praticamente no interfere no resultado da
frmula do peso.
Em outras palavras, no caso do discurso meramente
empresarial, a balana imaginria do sopesamento comea o
processo em equilbrio, sem pender para qualquer dos lados.
Esperamos, entretanto, ter mostrado que os princpios formais e
as situaes de impasse (Patt) privilegiam o legislador e sua
competncia decisria. Afinal, o empate dos pesos contrapostos
(impasse) favorece o legislador, por configurar margem de
conformao estrutural. Por outro lado, a incerteza das
premissas epistmico-normativas ou epistmico-empricas
normalmente milita em favor do legislador, j que, em regra,
facilita a restrio do direito fundamental.
Ademais, em uma democracia, harmonizar bens
jurdico-constitucionais colidentes deve ser tarefa do legislador; e
no do juiz constitucional. Assim, no caso peculiar do discurso
meramente empresarial, por no estarem presentes os
fundamentos da proteo especial da liberdade de expresso,
ser ampla a margem de conformao do legislador.
A despeito de tudo que foi dito, importante no dar
maior grandeza ao argumento: no modelo que propusemos, o
resultado permanece incerto. S o juiz constitucional decidir, se
h, ou no, perigos elevados aptos a limitar o discurso poltico,
por exemplo. No entanto, sua funo transforma-se
consideravelmente, porque o modelo comprime em parte a
atuao judicial; consequentemente, diminui-se a probabilidade
306
de os juzos de valor pessoais do magistrado desempenharem
papel na adjudicao de direitos fundamentais.
Conforme enfatizado, o cidado tambm se beneficia,
pois adjudica-se de maneira mais previsvel, estvel e
transparente. A transparncia advm do fato de as premissas
terem sido mais claramente colocadas na mesa. Na frmula do
peso, muito fcil analisar e criticar os motivos que
justificaram a atribuio de um dado peso. As regras de
adjudicao so definidas previamente e de maneira facilmente
rastrevel. Alm disso, de acordo com nossa proposta, a
intensidade do controle judicial no poder alterar-se de acordo
com o caso concreto. Os argumentos que podero justificar a
limitao do direito fundamental passam a ser pontuados de
maneira muito mais ntida.
A estabilidade provm do sopesamento abstrato
previamente realizado. Se o grau de deferncia ao legislador
definido previamente, ser aplicado a uma infinidade de casos. E
se for necessrio mudar a intensidade do controle, tal alterao
valer para todos os casos futuros. A probabilidade de ocorrerem
modificaes diminui, porquanto as consequncias reverberaro
sobre todo o sistema. O modelo proposto impe coerncia e
rigidez. Disso se segue tambm a previsibilidade, uma vez que os
cidados sabero com maior antecedncia as chances de uma lei
ser, ou no, considerada inconstitucional. J se frisou que o
resultado continua indefinido, mas ser muito mais fcil prev-
lo. A transparncia dos critrios utilizados propicia antever, de
maneira mais confivel, a probabilidade de uma lei ser declarada,
ou no, inconstitucional.
307
Em razo do exposto, podemos concluir que a teoria
dos nveis de intensidade de controle judicial conforme defendida
neste trabalho oferece parmetros racionais para aferir se uma
limitao liberdade de expresso , ou no, inconstitucional.
Trata-se, mais especificamente, de uma teoria inspirada na
Stufentheorie. Esperamos ter demostrado que essa soluo se
afigura mais adequada do que a adoo pura e simples do
standards of review ou dos Kontrolldichten.
308
Concluses articuladas
1. A liberdade de expresso justifica-se por diferentes
razes. Sobressaem-se dois grandes grupos de justificativas: as
de tipo instrumental e as de tipo deontolgico. Os fundamentos
justificadores do direito fundamental liberdade de expresso
corroboram-se e complementam-se mutualmente. O que
diferencia um Estado legtimo de uma quadrilha ou organizao
criminosa que o uso do poder, no primeiro caso, considerado
legtimo; no segundo, ilegtimo. Conforme j questionava
AGOSTINHO DE HIPONA, Remota itaque iustitia, quid sunt regna nisi
magna latrocinia?594 A diferena entre o Estado e uma
organizao criminosa depende, portanto, de um juzo moral.
Uma parte da liberdade de expresso emana diretamente das
condies de legitimidade do Estado, de modo que a violao a
esse direito fundamental, pelo menos em alguns casos, corri e
erode a prpria legitimidade do Estado para invocar autoridade
sobre os que vivem sob seu jugo. A fora da proteo dada
liberdade de expresso e a intensidade do respectivo controle
judicial devem variar conforme haja mais, ou menos, motivos
para garantir esse direito fundamental. Essa relao pode ser
expressada na forma de uma Lei dos Fundamentos Legitimadores
da Liberdade de Expresso:
Quanto mais numerosos forem os fundamentos
legitimadores de um tipo de discurso, tanto
maior dever ser a sua proteo jurdica.
594
Colocada a Justia de lado, o que so os reinos seno grandes quadrilhas? (De
Ciuitate Dei, IV, 4)
309
2. A adoo de nveis de intensidade do controle
judicial evita a perpetuao de um confuso sistema de garantia
dos direitos fundamentais. Diminuda a probabilidade de
atuaes judiciais ad hoc, reduz-se a chance de haver casusmo,
imprevisibilidade, parcialidade e instabilidade no controle judicial
de leis que limitem a liberdade de expresso.
3. Propusemos uma classificao do discurso,
semelhante Stufentheorie, de sorte a estratificar a intensidade
do controle judicial que deve ser exercido sobre cada espcie de
discurso (poltico, no-poltico e meramente empresarial). A
classificao ocorreu com base nos fundamentos legitimadores de
cada espcie de discurso. Quanto mais fundamentos
legitimadores, maior o peso abstrato do tipo de discurso, e maior
a intensidade do controle judicial sobre leis aptas a limit-lo. Eis
os tipos de discurso, acompanhados de seus respectivos pesos
abstratos: a) discurso poltico: peso abstrato srio; b) discurso
no-poltico: peso abstrato mdio; c) discurso meramente
empresarial: peso abstrato leve.
4. O peso abstrato de um direito fundamental nada
mais do que seu peso em relao aos demais direitos
fundamentais; mas independentemente das circunstncias de um
caso concreto.
5. Pode-se dizer com razovel segurana que os
artfices da Constituio norte-americana no imaginavam e no
desejavam criar qualquer sistema de proteo da liberdade de
expresso levemente semelhante com aquele que h, hoje, nos
EUA. H evidncias claras de que formas de supresso do
discurso que so inadmissveis hoje eram amplamente aceitas
310
naquela poca. Por isso, as garantias extradas atualmente da
primeira emenda nasceram de decises judiciais tomadas,
sobretudo pela Suprema Corte, ao longo do sculo XX.
6. Aparentemente, a proibio contida na primeira
emenda da Constituio norte-americana apresenta contornos
quase que absolutos. Porm, historicamente, apenas se quis
reservar aos estados a competncia para legislar sobre a
liberdade de expresso. o Congresso que se encontra proibido
de aprovar leis que limitem a liberdade de expresso; e no o
legislador estadual, por exemplo.
7. Atualmente, a Suprema Corte norte-americana
possui firme entendimento de que as garantias da primeira
emenda so oponveis aos estados.
8. A denominada posio privilegiada (preferred
position) da liberdade de expresso, conforme defendida pelos
Justices WILLIAM O. DOUGLAS e HUGO BLACK, nada mais do que a
atribuio de peso abstrato elevado liberdade de expresso.
Nenhum dos Justices achava que a liberdade de expresso tinha,
em todas as circunstncias, precedncia sobre qualquer outro
valor ou direito fundamental assegurado pelo Bill of Rights. Os
dois apenas defenderam que as liberdades da primeira emenda
da Constituio norte-americana dentre as quais se incluem a
liberdade de expresso tinham peso maior, por si s, quando
comparadas com outras liberdades, e que isso devia ser levado
em considerao ao se decidirem disputas judiciais.
9. A proteo do discurso atinge patamares elevados
nos EUA, e a adoo de standards of review ou levels of scrutiny
contribui nesse sentido decisivamente. At mesmo casos
311
envolvendo discurso obsceno ou pedfilo mereceram um controle
judicial intenso por parte da Suprema Corte. Independentemente
do acerto dessa abordagem, parece claro que a adoo de
parmetros de intensidade contribui para a previsibilidade e a
estabilidade da jurisprudncia relativa liberdade de expresso.
9. Quanto liberdade de expresso, a Lei Fundamental
alem, o Grundgesetz, trouxe inovaes expressivas em
comparao com a Constituio de Weimar. Em primeiro lugar, a
liberdade de expresso deixou de ser garantida apenas aos
nacionais, tornando-se um Jedermannsrecht. A liberdade de
expresso despreendeu-se, portanto, dos direitos polticos em
geral normalmente, privativos dos nacionais , a fim de ser
estendida a todo ser humano sob autoridade da Repblica
Federal da Alemanha. Em segundo lugar, o Grundgesetz passou a
prever expressamente as liberdades de imprensa (Pressefreiheit),
de informao (Informationsfreiheit), e de radiodifuso e filme
(Rundfunk- und Filmfreiheit). Por fim, proibiu-se a censura de
maneira explcita e sem excees.
10. O art. 5 do Grundgesetz que garante a liberdade
de expresso jamais sofreu mudana em sua redao, muito
embora a Lei Fundamental alem j tenha sido alterada por mais
de 50 emendas constitucionais.
11. Quanto discusso sobre o que vem a ser uma lei
geral ou universal (allgemeines Gesetz), nos termos do art. 5, (2),
do Grundgesetz, prevalece a teoria da combinao
(Kombinationslehre) na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo. A teoria adotada incorpora elementos da teoria
do direito de exceo (Sonderrechtslehre) e da teoria do
312
sopesamento (Abwgungslehre). Parece-nos, contudo, que deve
preponderar a Sonderrechtslehre. Isso porque no proibir uma
opinio enquanto tal integra a razo de ser da liberdade de
expresso. Logo, as limitaes ao discurso no devem direcionar-
se contra uma expresso de opinio como tal; ao contrrio, devem
servir para a proteo de um bem jurdico per se, sem levar em
considerao uma opinio determinada.
12. Sob pena de diferenciaes arbitrrias, preciso
preservar o carter formal do controle sobre a liberdade de
expresso. Consequentemente, necessrio julgar
indistintamente as diferentes opinies, sem levar em conta o
mrito do juzo de valor efetuado. Para fins de limitao da
liberdade de expresso, s deve ser relevante perquirir acerca do
dano que tais opinies causam aos bens jurdico-constitucionais
tutelados. As leis restritivas no podem voltar-se contra opinies
determinadas e especficas, sob pena de se transformarem em
limitao casustica e no-geral, baseada no caso concreto
(Einzelfallbezogen), o que vedado em matria de direito
fundamental.
13. Embora, no ordenamento jurdico alemo, a
liberdade de expresso seja um direito fundamental com reserva
legal simples, sua limitao possui limites. Nem mesmo os
direitos fundamentais gravados de clusula de reserva legal
simples se encontram totalmente disposio do legislador. Do
contrrio, tais direitos no teriam qualquer utilidade ou
obrigatoriedade jurdico-constitucional. O legislador receberia,
portanto, um cheque em branco para limitar ao seu alvedrio os
direitos fundamentais, que passariam a ser um mero truque,
313
como aponta KARL MARX. Afinal, a Constituio prometeria a
liberdade mais completa e plena, estabeleceria os princpios mais
belos; mas deixaria a aplicao de tudo isso, todos os detalhes, s
decises tomadas por meio de leis ulteriores, de hierarquia no-
constitucional. Esse raciocnio incompatvel com a vinculao
do legislador ordinrio Constituio. Por isso, o absurdo da
concluso evidencia a falsidade da premissa.
14. A jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal consagrou a denominada Wechselwirkung (eficcia
recproca). De acordo com essa teoria, impe-se enxergar uma
medida restritiva liberdade de expresso luz do significado
que esse direito fundamental possui em um Estado livre e
democrtico. Por conseguinte, a relevncia do direito
fundamental dever limitar a prpria eficcia limitadora da lei
restritiva. Ou seja: da mesma forma que a lei produz efeitos que
limitam o direito fundamental, o direito fundamental por fora
de seu carter essencial limita o efeito limitador da lei. Decerto,
instituiu-se um novo limite dos limites (Schranken-Schranke),
para que direitos fundamentais gravados de clusula de reserva
legal simples no possam ser tolhidos arbitrariamente.
15. sintomtico que a Wechselwirkung (eficcia
recproca) tenha surgido em meio a um caso cuja discusso
girava em torno do direito fundamental liberdade de expresso.
Afinal, posto que tenha sido posteriormente aplicada a outros
direitos fundamentais, a Wechselwirkung nasceu voltada para a
liberdade de expresso. A Wechselwirkung corresponde a uma
das teses centrais deste trabalho: a de que os variegados
fundamentos que justificam a liberdade de expresso densificam
314
a proteo oferecida por esse direito fundamental, reduzindo
consideravelmente as possibilidades de sua limitao. A
liberdade de expresso ostenta regime especfico de limites dos
limites e conformao especfica da mxima da
proporcionalidade. Discutivelmente, essas peculiaridades
fornecem-lhe uma proteo mais intensa e efetiva do que aquela
dada a outros direitos fundamentais.
16. Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo, o chamado efeito intimidador (einschchternde
Wirkung) desempenha um papel relevante no que se refere
proteo do discurso poltico, assim como ocorre com o chamado
efeito resfriador (chilling effect) na jurisprudncia da Suprema
Corte norte-americana e na do Tribunal Europeu de Direitos
Humanos. Esse tipo de argumento reala a componente
funcional-democrtica da liberdade de expresso, o que conduz
novamente concluso de que os fundamentos justificadores
desse direito fundamental so mutualmente corroborantes e
complementares.
17. O Tribunal Constitucional Federal alemo admite
que a afirmao de fatos (Tatsachenbehauptung) provadamente
falsos seja punida criminalmente. Dessa forma, o fato de a
negao do holocausto ser crime compatvel com a Lei
Fundamental. Parte da doutrina entende que a criminalizao do
revisionismo histrico com respeito ao holocausto exceo
exigncia de lei geral, criada um tanto ad hoc e casuisticamente,
em face do passado da Alemanha e do prprio contexto em meio
ao qual o Grundgesetz surgiu. O prprio BVerfG j admitiu, mais
recentemente, que se trata de uma lei no-geral (nichtallgemeines
315
Gesetz). Porm, a limitao ao direito fundamental estaria
autorizada por motivos imanentes prpria Lei Fundamental,
notadamente por causa de seu surgimento histrico de
contraposio ao passado nazista.
18. Parece haver um pressuposto generalizado entre os
que defendem o sopesamento (Abwgung; balancing) de que ele
seria incompatvel com a ideia dos direitos como trunfos.
Presumidamente, os defensores do sopesamento entendem que
interesses pblicos e direitos fundamentais devem ser sopesados
sem qualquer tipo de ordenao lexical ou prioridade
preestabelecida.
17. Tentamos mostrar que o carter de trunfo dos
direitos fundamentais e o sopesamento no apenas so
compatveis, mas tambm complementares. Ou seja: no apenas
vivel conceber uma teoria de direitos fundamentais que
harmonize o carter de trunfo dos direitos fundamentais e o
sopesamento, mas esse tipo de abordagem tambm prefervel,
por ser mais plausvel.
18. Nem mesmo DWORKIN que tem na ideia dos
direitos como trunfos um verdadeiro Leitmotiv entende que os
direitos fundamentais sejam absolutos. DWORKIN aceita que bens
coletivos e fatores consequencialistas possam desempenhar um
papel relevante ao se estabelecerem as excees a um trunfo
especfico. Os trunfos so, de fato, passveis de serem colocados
de lado. O que precisamos descobrir como, e em que casos.
19. Conquanto possam eventualmente parecer
absolutos, nenhum trunfo um trunfo de s (ou seja, invencvel
ou insupervel). Todo direito fundamental relativo, porque
316
sempre ser possvel conceber circunstncias, ainda que
improvveis, que justifiquem o seu afastamento no caso concreto.
20. A objeo de que o sopesamento no tem preciso
matemtica, algo que se pode considerar impossvel na
argumentao jurdica, no uma crtica significativa. A falta de
uma medida uniforme e inconcussa de deduo lgica ou
preciso matemtica no torna o sopesamento algo irracional.
21. As principais vantagens do sopesamento, conforme
MATTHIAS JESTAEDT, so: (1) contribuir para a racionalizao dos
argumentos; (2) alocar nus de argumentao; (3) assegurar a
justia e a exatido do caso especfico; (4) explicar
consistentemente a casustica dos direitos fundamentais.
22. Resta demonstrado, por VIRGLIO AFONSO DA SILVA,
que dois valores incomensurveis (ou seja, que no podem ser
reduzidos a uma medida nica ou escala uniforme) podem ser
comparados um com o outro.
23. possvel opor-se ao sopesamento questionando e
atacando as bases da legitimidade da Jurisdio Constitucional
como um todo. Porm, se tal abordagem for rejeitada, o
sopesamento quase que inevitvel racionalmente. Ele pode ser
passvel de erros e pode levar a resultados distintos, mas isso no
significa que no seja a opo mais racional disponvel.
24. Mesmo supondo, por exemplo, que um Tribunal
Constitucional deva adotar uma espcie de minimum core
approach (abordagem do ncleo mnimo) ao adjudicar sobre os
direitos fundamentais, o juzo do legislador ser colocado de lado.
Se defendermos que os Tribunais devem limitar sua adjudicao
para resguardar um parmetro mnimo quanto aos direitos
317
fundamentais, isso ainda significa que o sopesamento de fins e
meios estabelecido pelo legislador ser substitudo por um
sopesamento estabelecido por um corpo no-eleito de juzes.
25. A abordagem do ncleo mnimo irracional, pois:
ou o mnimo ser extremamente reduzido e, portanto, oferecer
uma proteo jusfundamental de somenos monta e relevncia; ou
ele no ser to reduzido assim, o que tornar impossvel cumprir
a Constituio diante da primeira crise ou dilema que surgir,
levando a uma relativizao da proteo dita absoluta. Existem
limitaes bastante leves a direitos fundamentais que so
inconstitucionais; assim como h limitaes bastante intensas
que so constitucionais. O minimum core approach no oferece
respostas suficientemente convincentes para esse tipo de
perplexidade. Ao contrrio, o minimum core approach lana-nos
em uma situao de aporia em tais casos.
26. Uma vez aceita a Jurisdio Constitucional, o
sopesamento torna-se inevitvel, em escala menor ou maior.
necessrio, entretanto, us-lo de maneira transparente,
rastrevel e adequada.
27. Os direitos fundamentais impem nus de
argumentao e limitam o julgamento do legislador ordinrio ou
infraconstitucional. Isso significa que alguns interesses recebem
certo grau de importncia independentemente das consequncias
boas ou ruins que possam acarretar. Direitos fundamentais
possuem, afinal, valor intrnseco. Portanto, uma vez que a
sociedade estabelece que alguns direitos tm certa prioridade,
isso significa que esses direitos s podem ser colocados de lado
sob condies especiais.
318
28. Podemos, com o auxlio de contribuies j dadas
por MATTHIAS KLATT e outros, atribuir pesos abstratos mais altos a
algumas liberdades consideradas mais bsicas que outras
liberdades. Isso significa que alguns direitos entram no processo
de sopesamento com uma espcie de margem de vitria ou
vantagem prvia (winning margin; Abwgungsvorsprung).
Estabelecemos, portanto, uma ordenao lexical mas no uma
absoluta entre os princpios, o que corresponde a dar peso
abstrato mais elevado a um direito fundamental.
29. Metaforicamente, a vantagem prvia faz com que o
trunfo (isto , o direito fundamental) possua um peso antecipado
na balana, um peso antes mesmo de a pesagem comear. Afinal,
o trunfo possui maior peso abstrato. A balana imaginria do
sopesamento judicial j pende em favor do trunfo. Para que a
balana se incline em favor do lado oposto aquele que
contrrio ao trunfo , o peso concreto do princpio concorrente
deve ser maior do que de costume.
30. Quando dois princpios comeam a ser analisados
com os mesmos pesos abstratos, o sopesamento concreto feito
entre iguais. A balana encontra-se em equilbrio antes do
sopesamento. Porm, quando um trunfo entra em cena, o
panorama muda substancialmente: o trunfo j entra no
sopesamento com uma vantagem prvia; a pesagem j se inicia
com uma balana que tende em favor de um dos lados. Atribuir
pesos abstratos aos direitos fundamentais significa conceder-lhes
uma vantagem prvia no processo de sopesamento. No se podem
sopesar a liberdade de expresso e a segurana nacional no
mesmo nvel, como se os pratos da balana estivessem
319
equilibrados. Neste caso, o direito fundamental deve comear com
uma margem de vitria ou vantagem prvia (winning margin;
Abwgungsvorsprung).
32. No incomum criticar-se o sopesamento por
enfraquecer a fora normativa dos direitos fundamentais. Se os
direitos fundamentais garantidos constitucionalmente e os
interesses sem fundamento constitucional forem sopesados em p
de igualdade, a proteo jusfundamental perde a sua primazia.
Seria, portanto, demasiadamente fcil subordinar os direitos
fundamentais a interesses coletivos. Este perigo pode, contudo,
ser confrontado por meio dos pesos abstratos. possvel atribuir
aos direitos fundamentais um peso abstrato mais elevado em face
de interesses colidentes e, consequentemente, dar-lhes uma
primazia ou preferncia abstrata isto , uma vantagem prvia
ou margem de vitria. Quanto maior for o peso abstrato atribudo
ao direito fundamental, tanto maior ser a probabilidade de ele
sobrepor-se aos interesses coletivos em oposio.
33. O modelo defendido neste trabalho no garante
uma resposta algortmica; tampouco assegura que os direitos
fundamentais nunca cedero a interesses coletivos. Sua
vantagem, entretanto, consiste em aumentar consideravelmente a
chance de os direitos fundamentais se sobreporem. Com isso,
distribuem-se de maneira mais transparente os nus
argumentativos, que passam a pender mais claramente a favor
dos direitos fundamentais.
34. luz das descobertas da lgica modal hodierna,
possvel criar um novo conceito de possibilidade jurdica,
definido como o operador lgico dos mundos possveis que se
320
conformam com as leis da lgica e com as verdades amplamente
aceitas no Direito. Ao que nos consta, no h trabalhos que
desenvolvam a noo de possibilidade jurdica dessa forma. Por
outro lado, a expresso possibilidade jurdica parece ser
normalmente usada de maneira vaga e pouco precisa, o que
poderia ser refinado com o auxlio da lgica modal.
35. No h qualquer verdade aceita, em geral, pelo
Direito que obste a comparao abstrata entre a liberdade de
expresso e o direito geral de liberdade, por exemplo. Uma
comparao desse tipo no viola princpios lgicos nem jurdicos,
o que significa que plenamente possvel efetuar sopesamento
com base em pesos abstratos. O contrrio s seria verdade por
uma petio de princpio, o que configuraria argumento ad hoc. A
comparao abstrata entre princpios juridicamente possvel.
36. O sopesamento no imune a qualquer
subjetividade; ele no garante resultados especficos. De fato,
juzes ou advogados diferentes podem usar o mesmo mtodo
(sopesamento) e chegar a concluses completamente diferentes. O
sopesamento no elimina a subjetividade da argumentao
jurdica; nem seria capaz de faz-lo. As objees ao sopesamento
impem-lhe exigncias hiper-racionalizantes, que simplesmente
no podem ser cumpridas; nem pelo sopesamento, nem por
qualquer outro mtodo. Todavia, se quisermos que os direitos
fundamentais prevaleam sobre a maioria das consideraes
consequencialistas, fundamental submeter a argumentao
jurdica a um escrutnio racional e transparente. O sopesamento
fornece a melhor forma de se alcanar tal desiderato.
321
37. Apesar da subjetividade nsita ao sopesamento,
este mtodo oferece-nos um arcabouo para as discusses sobre
direitos fundamentais que amplia a transparncia e distribui os
nus de argumentao. Embora seja compatvel com diferentes
nveis de proteo, o sopesamento suscita exigncias formais
quanto ao contedo que preencher a estrutura argumentativa.
38. Com inspirao em JORGE REIS NOVAIS, defendemos
que os direitos fundamentais podem ser melhor definidos como
trunfos sujeitos a uma clusula geral de sopesamento.
39. Todo direito fundamental um trunfo. Os trunfos
so anlogos a promessas. Logo, os direitos fundamentais so
anlogos a promessas. Por ser um direito fundamental, a
liberdade de expresso tambm anloga a uma promessa. Para
JOSEPH RAZ, promessas configuram razes excludentes
(exclusionary reasons), isto , instituem encargos argumentativos
onerosos em seu favor. Tais razes neutralizam argumentos e
interesses que normalmente teriam maior impacto, se no fosse a
fora do trunfo. Os direitos fundamentais excluem, portanto, uma
grande amplitude de justificativas e excees que normalmente
seriam aceitas em outras circunstncias.
40. A teoria externa prefervel teoria interna dos
direitos fundamentais. Por um lado, a teoria interna consistente
com as premissas que toma como verdadeiras. Sempre se pode
questionar que direitos devem ser considerados trunfos e quanto
a abrangncia desses trunfos deve cobrir. Mutatis mutandis, o
mesmo questionamento feito quanto teoria externa, caso em
que sempre se pode indagar que limitaes so admissveis
abrangncia prima face de um direito. Entretanto, a principal
322
vantagem da teoria externa a sua transparncia. Ela fora os
responsveis pela deliberao a reconhecer o fato de que sua
deciso no , de maneira alguma, bvia. Aqueles que decidem
esto, de fato, sopesando interesses conflitantes e a teoria externa
deixa esse fato ainda mais claro e rastrevel. possvel chegar
precisamente aos mesmos resultados usando essas duas teorias
distintas, mas isso no suficiente. Deixando de lado a noo
ingnua de que existe apenas uma resposta correta, que
facilmente obtida desde a construo da abrangncia do trunfo
em questo, a teoria externa capaz de ampliar o processo
argumentativo.
41. A teoria interna s elimina os conflitos entre
direitos desde uma perspectiva semntica e conceitual. Ademais,
pressupe uma teoria do direito holstica e simplesmente dada.
Se uma teoria interna for adotada, teremos razes slidas para
pensar que os juzes continuaro a criar excees aos trunfos,
uma vez que isso seria inevitvel; contudo, atravs da delimitao
da abrangncia de determinado direito, os juzes teriam que
encontrar maneiras opacas, no-transparentes e muitas vezes
furtivas de fazer isso. Essa a nica opo disponvel se os
trunfos forem considerados insuperveis (trunfos de s). Por
outro lado, a teoria externa favorece a racionalidade e a
rastreabilidade das decises, evidenciando-lhes os argumentos.
importante indicar, da forma mais transparente possvel, os
conflitos de interesses, valores e princpios que subjazem a todos
os casos difceis que envolvem direitos fundamentais. A teoria
externa tambm superior teoria interna por separar
323
claramente o estgio em que um direito definido daquele em que
suas limitaes so justificadas.
42. A conhecida diferenciao de DWORKIN entre a
autonomia (freedom) e a liberdade (liberty) ou trivial, ou
absurda; em qualquer caso, intil. De acordo com DWORKIN,
nenhum direito fundamental pode sequer entrar em conflito com
outro. Seria, portanto, necessrio saber precisamente qual a
abrangncia de cada um dos direitos com antecedncia. Somente
sob essa condio, no haveria sobreposio entre as diferentes
reas de proteo. Essa viso holstica, intimamente atrelada
ideia de Direito como integridade, exige os esforos de um
semideus, tal como Hrcules, uma vez que pressupe um tipo de
oniscincia que humanamente inatingvel. Alm disso, os
sistemas jurdicos so de muitas maneiras incompletos e
lacnicos. As solues de muitos problemas precisam ser
engendradas ou criadas; elas no so preexistentes. A teoria do
direito de DWORKIN apresenta graves falhas ao pressupor que os
direitos fundamentais so ou poderiam ser conceitos ntidos e
claros que nunca entram em conflito ou oposio entre si.
43. implausvel admitir que direitos fundamentais
nunca se sobrepem e nunca esto em uma rea de conflito. H
evidente objeo moral e liberal que pode ser feita quanto colocar
certas condutas fora da rea de proteo do direito. A liberdade
garantida na Constituio no flerte de final de semana, nem se
limita a um perodo de frias; a liberdade garantida pela
Constituio Federal est nas pequenas coisas; e assegura um
espao considervel de autodeterminao, dentro do qual cabe a
cada um escolher, segundo os prprios projetos, a vida que ir
324
levar. Faria pouco sentido garantir constitucionalmente a
liberdade, se a sociedade pudesse impor a todos um projeto
coletivo que se estende at as filigranas. Quanto mais privada for
a esfera regulada pela lei, tanto maior dever ser a justificativa
dessa regulao. A teoria interna, sobretudo quando associada a
um suporte ftico reduzido, incompatvel com essa objeo
liberal.
44. O texto da Constituio cria conflitos, sem resolv-
los. Consequentemente, uma escolha precisa ser feita. A maioria
dos povos quer ter tudo ao mesmo tempo. Quer ordem e
segurana, mas com liberdade; e com igualdade tambm. Esses
conjuntos de desejos entram em oposio, e a Constituio no
tem todas as respostas. Conflitos de direitos fundamentais so
inevitveis, considerando as disposies da maioria dos textos
constitucionais do mundo. Da mesma forma, as Constituies
no possuem, e nem poderiam possuir, um catlogo exaustivo
contendo as solues de todos os possveis casos que possam
surgir da oposio entre direitos fundamentais. A Constituio
no um cdigo constitucional exaustivo, o que implica admitir
seu carter parcial e fragmentrio.
45. A proposta deste trabalho consiste em atribuir um
peso maior aos direitos fundamentais e um peso menor ao
interesse pblico. Tal abordagem tem a importante vantagem de
reconhecer que os direitos fundamentais no excluem, ipso facto,
consideraes de interesse pblico, ao mesmo tempo em que
acopla ao sopesamento uma tendenciosidade sistemtica contra
a restrio a direitos fundamentais.
325
46. O sopesamento pode incorporar a ideia de
Constituio como ordem-moldura, o que significa que os direitos
fundamentais estabelecem uma proibio de meios insuficientes e
uma proibio de meios excessivos; dessa forma, o sopesamento
institui os limites externos da ao do Estado. Qualquer coisa
dentro da moldura questo a ser decidida de acordo com a
margem de conformao ou apreciao do legislador, enquanto
qualquer coisa fora dela, seja a demasia, seja a insuficincia,
considerada inconstitucional.
47. O sopesamento estrutura o processo
argumentativo. Ele no resolve problemas morais; tampouco
fornece uma ou mais respostas certas. A solidez moral ou jurdica
do resultado obtido atravs do sopesamento depende do peso
atribudo aos interesses colidentes. Portanto, o sopesamento no
fornece explicaes de que peso deve ser dado liberdade de
expresso ou ao direito privacidade, por exemplo. O
sopesamento apenas oferece uma estrutura que levar a uma
concluso correta (output), se as premissas escolhidas (input)
estiverem corretas.
48. E como se devem atribuir pesos aos valores ou
direitos fundamentais? Exatamente como se faz tudo no Direito:
por meio da argumentao. Em muitos aspectos, o sopesamento
assemelha-se lgica formal. Na lgica, estudam-se argumentos
vlidos, nomeadamente a passagem, por meio de inferncia
lgica, de certas premissas at uma determinada concluso.
Existem muitos argumentos vlidos que so incorretos ou
infundados. Eis um exemplo:
(1) Todos os chineses so franceses
326
(2) Todos os franceses so brasileiros
(3) :. Todos os chineses so brasileiros
O argumento ilustra o que parece ocorrer tanto com a

lgica quanto com o sopesamento. As premissas (1) e (2) so
falsas, mas no podemos obter tal conhecimento a partir de
nossos estudos de lgica. A verdade das premissas no uma
preocupao da argumentao lgica, embora a relao entre as
premissas e a concluso o seja. Na realidade, se (1) e (2) fossem
verdadeiras, (3) seria necessariamente verdadeira. A validade do
argumento diferente da sua acurcia ou correo. Algo similar
acontece no caso do sopesamento de direitos fundamentais. Para
que possamos afirmar que o resultado do sopesamento de dois
direitos correto, necessrio apoiar-se, em derradeira instncia,
no peso atribudo aos direitos fundamentais colidentes, assim
como s interferncias em tais direitos. Cada perquirio acerca
da proporcionalidade de uma medida pressupe uma
argumentao moral, o que s pode gerar resultados corretos, se
as premissas jurdicas ou morais forem procedentes. Portanto, o
escrutnio da verdade das premissas necessrio, visto que o
sopesamento no nada alm de um arcabouo, de uma
estrutura formal.
49. Separar a perspectiva interna (sinttica, portanto)
da perspectiva externa (semntica, portanto) caracteriza a lgica
formal. O sopesamento , portanto, anlogo lgica formal. O
sopesamento pode realmente garantir a verdade da concluso,
desde que as premissas sejam verdadeiras. A soluo jurdica
ser desenvolvida de forma plausvel a partir das premissas
327
aceitas as quais tero que ser obrigatoriamente colocadas sobre
a mesa, de maneira transparente.
50. No ordenamento jurdico norte-americano, h trs
nveis de intensidade do controle judicial da constitucionalidade
das leis: strict scrutiny, intermediate scrutiny; rational basis
review. A cada um dos trs graus, corresponde uma margem de
conformao ou discricionariedade que concedida ao legislador
ou ao administrador pblico. Por via de consequncia, quo
maior for a margem de conformao, tanto maior ser a
deferncia do Poder Judicirio perante o Executivo ou o
Legislativo.
51. O Tribunal Constitucional Federal adotou os
mltiplos Kontrolldichten (densidades de controle) ou
Prfungsmastbe (parmetros de avaliao ou aferiao) na
deciso sobre o Mitbestimmungsgesetz. No ordenamento jurdico
alemo, so trs os nveis de intensidade: intensivierte inhaltliche
Kontrolle, Vertretbarkeitskontrolle e Evidenzkontrolle. A
prerrogativa avaliativa do legislador depende de diferentes
fatores; em especial, (1) do tipo de matria em questo, (2) das
possibilidades de se construir um juzo satisfatoriamente seguro,
(3) e do significado dos bens jurdicos em jogo.
52. Os graus de intensidade de controle judicial
aumentam a chance de os juzes serem imparciais, visto que
criam parmetros e preferncias abstratas com relao a cada
direito fundamental. Diminui-se a probabilidade de um juiz
valer-se de seu cargo para fomentar sua prpria agenda poltica.
O arcabouo fornecido limita a possibilidade de o juiz pautar-se
por suas preferncias e vieses polticos e pessoais. Para tanto, a
328
mxima da proporcionalidade, por si s, fica aqum do desejvel.
necessrio concretiz-la, dando-lhe contornos mais rgidos.
53. Os diferentes nveis de intensidade do controle
judicial enfraquecem o narcisismo constitucional. Narcisismo
constitucional significa interpretar a Constituio como um
reflexo dos prprios valores pessoais. A expresso denota a
facilidade com que alguns intrpretes projetam seus valores
sobre o texto constitucional. Para quem acredita na separao
dos poderes, o narcisismo constitucional configura verdadeira
patologia, consistente em reescrever a Constituio, enxergando
nela os prprios valores e escolhas polticas. Os Narcisos do
Direito Constitucional acham que a Constituio espelho. O
juiz constitucional no deve projetar seus anseios polticos sobre
a Constituio, nem tentar descobrir a sua ideologia pessoal no
texto constitucional. preciso evitar que preferncias individuais
entrem desde um ponto de vista interpretativo pela porta dos
fundos da Constituio.
54. Dia a dia, caso a caso, o Supremo Tribunal Federal
parece inventar uma Constituio desconhecida, para um pas
que ele prprio parece pouco conhecer. E assim, decide casos
que no lhe compete decidir, com princpios que no podem ser
encontrados Constituio. A categorizao em nveis de
intensidade do controle judicial no inflexvel a ponto de
inviabilizar que se levem em conta as peculiaridades fticas de
uma lei que limita direito fundamental. Todavia, os argumentos
para justificar a limitao de um direito fundamental
contemplado com uma proteo mais intensa e densa de controle
329
de constitucionalidade devero ser muito mais robustos do que
ocorre normalmente.
55. Eis as Leis da Densidade ou Intensidade do
Controle de Constitucionalidade (que podem ser chamadas, em
alemo e em ingls, respectivamente, de Kontrolldichtegesetze e
Laws of the standards of review):
a) Quanto mais denso for o grau de intensidade do
controle judicial que deve ser aplicado, tanto
maior dever ser a certeza sobre as premissas
fticas que justificam a interveno sobre o
direito fundamental.
b) Quanto mais denso for o grau de intensidade do

controle judicial, tanto menor ser a
c) Quanto maior for o peso abstrato de um direito

fundamental, tanto mais denso ser o grau de
consequentemente, tanto maior ser a
consequencialistas.
A seu turno, as leis tambm podem ser representadas

da seguinte forma, aps inverses de valores:
d) Quanto menos denso for o grau de intensidade
do controle de judicial que deve ser aplicado,
tanto menor dever ser a certeza sobre as
premissas fticas que justificam a interveno
sobre o direito fundamental.
e) Quanto menos denso for o grau de intensidade

do controle judicial, tanto maior ser a
330
f) Quanto menos denso for o grau de intensidade

do controle judicial, tanto menor ser o peso
abstrato de um direito fundamental e,
consequentemente, tanto menor ser a
consequencialistas de qualquer natureza.
56. A ideia de margem de conformao funda-se sobre

uma ideia bsica: o Grundgesetz institui proibies de
interveno (Eingriffsverbote), bem assim mandamentos de
proteo (Schutzgebote). Estes do contornos proibio de
proteo insuficiente (Untermaverbot), enquanto que aqueles
delimitam a proibio de excesso (bermaverbot). Deve-se,
todavia, preservar um espao livre uma margem de
conformao entre as duas proibies, a do excesso e a da
insuficincia. Em regra, o legislador no pode ver sua esfera de
atuao comprimida por uma braadeira; necessrio garantir
rea de manobra, para que possa haver autodeterminao
popular.
57. A incerteza quanto aos efeitos de uma lei no pode
inibir a competncia do legislador. Mesmo que se trate de lei
ampla e polmica, no se pode reclamar certeza absoluta do
legislador, sob pena de conden-lo a uma paralizia legislativa.
58. O Tribunal Constitucional deve desempenhar a
funo de uma navalha de Ockham. Cabe ao legislador dispor e
concertar as relaes jurdicas, o que inclui formular preferncias
331
e prioridades. H dilemas e decises dramticas em toda parte:
necessrio sacrificar certos bens, em favor de outros.
59. No defendemos que o Tribunal Constitucional s
possa declarar a inconstitucionalidade quando ela for
absolutamente manifesta, evidente, incontestvel. Mas sim que
conciliar os valores que so caros sociedade e que entram em
conflito a todo momento, mesmo sendo muitos deles bens
jurdico-constitucionais misso do Congresso Nacional. A
regra deve ser, sim, que a atuao do Tribunal Constitucional se
restrija ao que evidentemente excessivo. Todavia, s uma
dogmtica da margem de conformao poder delimitar as reas
em que o controle ser mais, ou menos, intenso.
60. do legislador a prerrogativa de solucionar os
tormentosos dilemas da vida cotidiana, bem como a de
estabelecer objetivos coletivos, perseguindo-os e concretizando-
os, por meio de leis e polticas pblicas. Com frequncia, o juiz
constitucional s deve coibir o abusivo, o arbitrrio: aquilo que
fica claramente aqum ou alm do razovel. Tudo que se encontra
entre o demasiado e o insuficiente margem de conformao do
legislador.
61. Na maioria das reas, a interveno judicial, se
houver, deve ser contida. O Tribunal Constitucional no um
censor; nem deve achar-se senhor da verdade. Em regra, a
palavra do legislador deve ser a primeira e a ltima. Quando isso
no for possvel, o legislador ter a primeira palavra; o Judicirio,
a segunda. Em um cenrio ideal, espera-se que o Judicirio
exorte o legislador a sanar a inconstitucionalidade; assim, a
terceira e final palavra seria do legislador. Apenas quando a
332
exortao no funcionar ou quando houver motivos cabais de que
o Parlamento no pode ou no quer corrigir a
inconstitucionalidade, deve o Judicirio impor-se. No se trata de
conduta a ser adotada com leveza; nem com frequncia. Exige-se
prudncia constitucional.
62. A atividade legiferante no pode ser, em regra,
reprimida a um mnimo, de tal forma que apenas uma nica
resposta certa seja constitucionalmente admissvel. Do contrrio,
toda a atividade legislativa seria mera concretizao das decises
do Tribunal Constitucional. Em outras palavras, o Parlamento
passaria todo o tempo em busca da resposta correta: aquela
nica que compatvel com a Constituio. Admitindo-se que h
uma nica resposta correta para todos os problemas
constitucionais, o rgo de cpula do Poder Judicirio passaria
como um trator por cima do Parlamento, permitindo-lhe legislar
apenas sobre trivialidades. Ignorar-se-ia completamente a
separao dos poderes: seria o rolo compressor do imperialismo
juristocrtico. Esse cenrio trgico s seria compatvel com uma
realidade caracterizada pelo que podemos chamar de
(hubris) judiciria: excesso de orgulho e de autoconfiana por
parte dos juzes.
63. Se tudo no passa de uma tentativa de descobrir a
nica resposta constitucionalmente correta segundo o Tribunal
Constitucional , seria mais fcil dar logo ao prprio Tribunal a
misso de legislar. A atividade legislativa s pode reter uma certa
dose de voluntarismo e autodeterminao, se entendermos que o
legislador dispe de uma margem de conformao. Disso se segue
que o Parlamento no deve transformar-se em mero executor da
333
Constituio-conforme-definida-pelo-Tribunal-Constitucional. A
Constituio no contm a resposta para todos os problemas.
64. Uma lei pode ser insensvel, pode ser irracional,
pode ser inapropriada, pode no disciplinar a matria da melhor
forma possvel, pode at ser burra; mas nada disso a torna
inconstitucional. Alis, quem disse que a burrice
inconstitucional? Cometer erros e corrigi-los, ou no tambm
uma prerrogativa do legislador.
65. Alm dos Kontrolldichten propriamente ditos, existe
ao menos um caso de categorizao dos nveis de intensidade
do controle judicial. No chamado Apotheken-Urteil, o BVerfG
lanou mo da assim chamada Stufentheorie (teoria dos graus,
estgios ou nveis); e traou critrios relativamente claros no que
toca s limitaes legais ao direito fundamental liberdade
profissional (Berufsfreiheit), previsto no art. 12 da Lei
Fundamental. Os parmetros fixados naquela ocasio so
consideravelmente mais claros, fixos e estveis do que aqueles
que habitualmente so empregados quando do exame luz
apenas da proporcionalidade. So trs os graus de intensidade de
controle sobre lei que limita o direito fundamental liberdade
profissional.
66. A Stufentheorie proporciona maior previsibilidade

do que a mxima da proporcionalidade. Alm disso, a
Stufentheorie desestimula o decisionismo judicial, porquanto os
onera argumentativos passam a ser mais rigidamente
distribudos. As esferas em que a margem de conformao
legislativa maior passam a ser mais claramente demarcadas, o
que pode revelar-se bastante produtivo no que toca ao
334
permanente dilogo institucional entre Parlamento e Tribunal
Constitucional. Outro argumento a favor da funcionalidade da
Stufentheorie parece ser a sua longevidade, visto que, na
Alemanha, tem sido largamente aplicada at os dias atuais no
que se refere ao direito fundamental liberdade profissional.
67. O raciocnio que subjaz Wechselwirkungstheorie

deve ser aprimorado, e associado a pelo menos trs estgios de
intensidade do controle judicial efetuado pela Jurisdio
Constitucional.
68. O Tribunal Constitucional possui, ao menos em

tese, a palavra final sobre a constitucionalidade de certas leis;
deve, por conseguinte, escolher entre ser o esclarecedor final ou o
obscurantista final; pode ser luz ou trevas, para a comunidade
jurdica. Se sua deciso no for clara, direta e objetiva, como se
ir exigir que ela seja cumprida? A fora vinculante e a
oponibilidade erga omnes tm um preo: a criao de parmetros
ntidos e minimamente exatos, que efetivamente possam ser
seguidos por todos. Nesse contexto, buscamos elaborar, para o
direito fundamental liberdade de expresso, um modelo
anlogo Stufentheorie.
69. O critrio a definir o grau de proteo
constitucional deve ser, no caso da liberdade de expresso, o
fundamento que ampara a sua proteo.
70. O discurso poltico s deve ser limitado para evitar
perigos elevados, demonstrveis ou extremamente provveis,
contra um bem social proeminente ou superlativo. Ao
analisarmos o caso de um peridico que publica charges de
335
figuras religiosas, levamos o peso abstrato do discurso poltico em
considerao. No exemplo, as autoridades pblicas desejavam,
por meio de lei, proibir a publicao das charges, sob o
argumento de que colidem com o princpio da liberdade religiosa e
de que ameaam a segurana pblica, porquanto podero
suscitar protestos violentos e generalizados. Ao final, o
sopesamento tomou a seguinte forma, com base nos argumentos
detalhadamente expostos:
4 2 1 0,5 4
, = = = =4
2 4 0,5 0,25 1
Em sntese, no caso hipottico que formulamos, a

liberdade de expresso prevalecer sobre a ordem pblica e a
liberdade religiosa. O exemplo dado oferece uma maneira de
compararmos os pesos abstratos de direitos fundamentais.
71. O discurso no-poltico demanda uma proteo
menos elevada do que o discurso poltico. Sua tutela jurdica
baseia-se em um nmero menor de fundamentos legitimadores.
Em princpio, a margem de conformao do legislador deve ser
ampla, cabendo-lhe harmonizar os bens jurdico-constitucionais
em potencial conflito. A liberdade de expresso, porm, , em
virtude de por razes estruturoconstitucionais, um direito
fundamental peculiar, conforme se argumentou. Logo, no caso do
discurso no-poltico, a margem de conformao do legislador
deve ser intermediria, embora tambm reforada. Assim, o
discurso no-poltico s poder ser limitado, desde que
estritamente necessrio para proteger um bem social
proeminente ou superlativo.
336
72. O discurso meramente empresarial poder ser
livremente limitado pelo legislador, somente cabendo eventual
declarao de inconstitucionalidade se houver estipulaes legais
excessivamente onerosas ou manifestamente irrazoveis.
73. O modelo delineado no trabalho fornece maior

previsibilidade, estabilidade e transparncia no que se refere
adjudicao de direitos fundamentais. Trata-se de uma aplicao
concretizada da mxima da proporcionaliade. Tornada mais
rgida, sua consequente inflexibilidade inibe casusmos.
74. possvel objetar-se que os nveis de intensidade no
lidam adequadamente com o fato de que, em matria de direitos
fundamentais, existem restries intensas constitucionais e
restries leves inconstitucionais. A objeo no procede por
basicamente dois motivos: em primeiro lugar, o fato de uma
restrio enquadrar-se em um nvel de intensidade no implica um
resultado automtico; em segundo lugar, se a restrio for
submetida a um escrutnio judicial mais intenso do que deveria,
esse fato no revela um problema na adoo de nveis de
intensidade em si; mas sim na forma como as matrias foram
agrupadas em nveis.
75. Uma restrio submetida a um grau intenso de
controle sempre poder ser considerada constitucional. A escolha
do nvel de intensidade do controle judicial no bitola por completo
o resultado da adjudicao; apenas impe mais ou menos
exigncias e nus argumentativos limitao do direito
fundamental. Disso se segue que restries intensas podero ser
consideradas constitucionais, mesmo que analisadas
minuciosamente e submetidas a muitos nus argumentativos. Por
337
razes anlogas, limitaes leves podero ser consideradas
inconstitucionais.
76. Em casos de coliso de direitos fundamentais,
necessrio ter deferncia para com o Parlamento. Cabe a ele
efetuar o sopesamento entre os diversos interesses em questo.
Quando h desacordo moral e incerteza quanto ao caminho certo
a trilhar, a democracia o caminho precpuo que os Estados de
Direito adotaram para solucionar controvrsias. Ausente uma
resposta constitucional pr-determinada ou havendo indefinio
quanto sua existncia, a legitimidade democrtica do
Parlamento transfere-lhe, pelo menos em regra, a prerrogativa
para decidir.
77. A deferncia ao Parlamento fundamenta-se,
basicamente, em dois motivos: legitimidade democrtica e
competncia institucional. Em circunstncias nas quais o
processo democrtico no funciona adequadamente, a perda de
legitimidade democrtica pode justificar uma maior interveno
judicial. o que ocorre quando o Parlamento, por exemplo,
legisla em causa prpria; quando no capaz de absorver as
complexidades dos problemas ou as demandas das pessoas
envolvidas; ou quando por qualquer outro motivo se mostra
enviesado ou divorciado dos interesses que deveria espelhar.
78. necessrio fugir tanto de Cila quanto de
Carbdis. Ou seja: to necessrio quanto evitar uma
subconstitucionalizao do Direito impedir uma
hiperconstitucionalizao do Direito. Basta a constitucionalizao
do Direito; basta a ordem-moldura.
338
79. Segundo uma possvel objeo ao modelo dos
nveis de controle judicial pr-fixados, as razes que
fundamentam a deferncia basicamente, legitimidade
democrtica e competncia institucional no podem ser
determinadas abstratamente. A objeo no procede, porque
possvel medir legitimidade democrtica e competncia
institucional de maneira abstrata.
80. Alguns direitos fundamentais so particularmente
sensveis deliberao democrtica. Trata-se de direitos
fundamentais que, por peculiaridades suas, muito dificilmente
sero protegidos pelo Parlamento a contento. Nesses casos
excepcionais, a legitimidade democrtica do Parlamento j ,
desde logo, reduzida. As peculiaridades que corroem a
legitimidade democrtica ou a competncia institucional do
Parlamento podem ser classificadas conforme propusemos
como endoconstitucionais ou estruturoconstitucionais. Presentes
tais peculiaridades, justifica-se um controle judicial mais
intenso; e menor ser, por conseguinte, a deferncia ao
legislador.
81. Endoconstitucionais so as razes especficas ou
internas a um dado texto constitucional que justificam uma
especial proteo por parte do Tribunal Constitucional. Isso
significa que uma dada Constituio, por motivos contingentes,
estabeleceu, implcita ou explicitamente, que determinado direito
receberia uma proteo mais intensa. Estruturoconstitucionais,
por outro lado, so as razes estruturais ou conglobantes que
justificam especial proteo por parte do Tribunal
Constitucional. As razes estruturoconstitucionais geralmente
339
defluem da prpria ideia de Constituio democrtica e da
desconfiana quase que tout court de o Parlamento deliberar
sobre certas matrias. Presentes razes estruturoconstitucionais,
a margem de conformao do legislador j , de antemo, mais
restrita. Ou seja: em tais casos, a margem de conformao
abstratamente menor, pois o independentemente do caso
concreto.
82. A sub-representao e a sobre-representao no
Parlamento de interesses conflitantes com bens jurdico-
constitucionais diminuem a margem de conformao do
legislador, visto que minam a sua legitimidade democrtica.
Autoriza-se, em tais casos, um controle judicial mais intenso por
parte do Tribunal Constitucional.
83. A falta de legitimidade democrtica ou de
competncia institucional do Congresso Nacional, desde que
presente, no varia caso a caso. perfeitamente possvel traar
parmetros gerais que independem de um caso concreto
especfico. Portanto, a comparao abstrata possvel, ainda que
no seja sub specie aeternitatis.
84. No se pode admitir que o nvel de controle se torne
um coringa argumentativo, conforme defende MATTHIAS KLATT.
Sua abordagem concede muita margem de ao ao magistrado.
Perde-se previsibilidade dessa maneira. preciso tornar mais
rgidos os nveis de controle, a fim de obter-se maior segurana
jurdica. Os nveis de intensidade do controle judicial devem ser
estratificados de maneira rgida; do contrrio, sero fixados ad
hoc pelos magistrados. Se isso ocorrer, realmente se tornaro
meros elementos coringas. A prevalecer a proposta de KLATT, s
340
saberemos como sero distribudos os nus argumentativos caso
a caso. Perdem-se estabilidade e transparncia, portanto. A
estrutura argumentativa passa a ser menos clara e previsvel.
85. Leis so planos (SCOTT SHAPIRO). Elas permitem a
coexistncia de diferentes projetos de vida, evitam frustraes,
geram previsibilidade, harmonizam a coordenao de tarefas.
Justamente por serem planos, as leis no devem ser cumpridas
acontea o que acontecer. As leis so, por conseguinte,
derrotveis (defeasible), mas s em casos de inequvoca
alterao do cenrio ftico em funo do qual haviam sido
adotadas. Seguir as regras, ainda que no se concorde com o
contedo delas, evita injustias e racionaliza, a longo prazo, o
processo de tomada de decises. Em virtude disso, fala-se que
regras so razes excludentes (exclusionary reasons).
86. necessrio conferir ao legislador uma
competncia fundamental para o desenvolvimento de seus
trabalhos: a competncia para decidir sob condies de incerteza.
Aqueles que defendem que a ideia de princpios formais trivial
ou intil parecem viver em um mundo preto-e-branco: tudo ou
constitucional, ou inconstitucional. No h meio-termo, nem
incerteza. Esse tipo de viso dualista ou dicotmica ignora a
dificuldade suscitada por questes constitucionais sobretudo
pela vagueza e abrangncia habituais em textos constitucionais.
O mundo no to simples como tais autores parecem
pressupor; nem so todas as questes constitucionais bvias ou
passveis de juzos absolutos. Entre a constitucionalidade (preto)
e a inconstitucionalidade (branco), h pelo menos 50 tons de
cinza.
341
89. O Supremo Tribunal Federal deve retomar a
aplicao do enunciado 400 de sua Smula de Jurisprudncia,
cuja redao Deciso que deu razovel interpretao a lei,
ainda que no seja a melhor, no autoriza recurso extraordinrio
pela letra a do art. 101, III, da Constituio Federal. O fato de
o STF praticamente no aplicar mais a sua Smula 400
configura um grave equvoco.
90. H algumas coisas que a Constituio probe e
outras que ela exige. Para todas as outras, no h uma resposta
constitucional pr-fixada. A Constituio uma moldura. No se
pode achar que a Constituio possui a resposta para todos os
problemas. Ter conscincia disso ter humildade constitucional.
91. Podemos classificar em 3 grupos as formas de
compatibilizar os princpios formais com o sopesamento: (1)
modelo de combinao; (2) modelo de separao; e (3) modelo
epistmico. Concordamos com ROBERT ALEXY no sentido de o
modelo epistmico ser claramente prefervel aos demais.
92. Os princpios formais, por manifestarem a
prerrogativa de deciso do legislador, devem ser incorporados ao
sopesamento. Segundo modelo recentemente apresentado por
ALEXY, uma interferncia sria sobre direito fundamental, que
demandaria ampla justificao, pode ser mais facilmente
legitimada se houver alto grau de dvida quanto sua seriedade.
Prevalece, portanto, a competncia do legislador.
93. O resultado prtico da mudana proposta por
ALEXY consiste em manter ou diminuir o valor do peso da
interferncia sobre o direito fundamental. Em outras palavras, se
houver certeza sobre o peso da interferncia ser srio, permanece
342
como srio na frmula do peso; atribui-se-lhe, pois, valor 4. Se,
entretanto, for menor a certeza quanto intensidade da
interferncia, essa interferncia de peso srio, que equivale a 4,
ser multiplicada por 0,5 ou 0,25. Poder, pois, equivaler a um
peso mdio (valor 2) ou leve (valor 1), no final das contas. Em
sntese, a confiabilidade da premissa ftica afeta o valor final da
interfncia no direito fundamental, conforme a frmula do peso
completa (vollstndige Gewichtsformel):

, =

A confiabilidade das premissas permite-nos incorporar

os princpios formais ao sopesamento, ainda que indiretamente,
por meio do que se pode chamar de sopesamento de 2 ordem.
BOROWSKI sugere alterar-se a frmula do peso, acrescentando-lhe
uma terceira varivel, F, que ter valores numricos, atribudos
conforme a maior ou menor deferncia ao legislador:

, =

A proposta de ALEXY prefere de BOROWSKI.

94. A democracia assenta-se sobre a premissa bsica
de que os eleitores so plenamente aptos e capazes para decidir
os rumos do pas. Se isso procede, ento plausvel defender que
cabe ao povo separar o falso do verdadeiro, o incorreto do correto.
Entretanto, tambm a vontade coletiva pode inquinar-se de vcios
de consentimento, como o erro, o dolo ou a coao. No se reputa
livre a eleio em que vota um povo politicamente oprimido,
343
considerando-se que o sufrgio, para ser legtimo, pressupe
estabilidade e liberdade para votar no candidato que se julga
adequado, sem medo de represlias.
95. As restries eleitorais devem ser a exceo, de
sorte que as escolhas polticas, econmicas e morais sejam feitas
prioritariamente pelos cidados, sem interferncia prvia.
crucial evitar que as normas eleitorais desencadeiem um
processo de infantilizao da populao, o que no impede que
distores fruto de relaes de poder exacerbadas sejam
limitadas, por ameaarem o prprio fair play democrtico. Em
esferas que envolvem maior sofisticao tcnica como o caso
das pesquisas eleitorais de opinio , o prprio cidado no
dispe de meios independentes para verificar a veracidade das
informaes divulgadas. Esse fato refora a legitimidade de
eventuais restries ao discurso poltico-eleitoral. No caso da
criminalizao de pesquisas eleitorais fraudulentas ( 4 do art.
33 da Lei Federal n. 9.504/97 Lei das Eleies), o sopesamento
assumiu, ao final, a seguinte forma, conforme minuciosamente
argumentado:
4 2 8
, = = = = = 0,5
4 4 16
Logo, a criminalizao mostra-se proporcional stricto

sensu. A inteno que subjaz a esse tipo de justificativa
propiciar as condies de possibilidade de uma escolha
esclarecida, razo pela qual o discurso poltico-eleitoral pode ser
devidamente limitado em alguns casos.
344
96. O caso Citizens United v. Federal Election Comission
foi mal decidido pela Suprema Corte norte-americana. O
entendimento esposado pela Corte deveria ser reformado.
97. Conquanto seja mais rgido do que a mxima da
proporcionalidade, o modelo proposto neste trabalho sujeita-se a
uma objeo que comumente feita proporcionalidade. Ora, se
o modelo nada mais do que uma estrutura formal, ento no
vincula completamente os resultados. Estaria, portanto, exposto
a subjetividades. De fato, a crtica procede em alguma medida. O
aproveitamento da estrutura formal depender do contedo que
nela for inserido. Essas crticas foram, inclusive, rejeitadas no
que se refere proporcionalidade. No obstante, contrange-se de
maneira mais acentuada a liberdade do juiz, quando se adota o
modelo ora proposto.
98. Segundo o modelo proposto, o juiz constitucional
expe-se de maneira mais direta a crticas, porque sua margem
de deciso ser menor. No caso da liberdade de expresso, se
houver limitao ao discurso poltico, a questo a ser respondida
pelo magistrado passa a ser muito mais simples e elementar: a
lei restritiva necessria para evitar perigos elevados,
demonstrveis ou extremamente provveis, contra um bem social
proeminente ou superlativo? Quanto ao discurso no-poltico, a
lei restritiva estritamente necessria para proteger um bem
social proeminente ou superlativo? E quanto ao discurso
meramente empresarial, a lei restritiva excessivamente onerosa
ou manifestamente irrazovel? Declarar, ou no, inconstitucional
lei que limita a liberdade de expresso passa a depender quase
que exclusivamente da resposta dessas perguntas. O
345
sopesamento j foi feito anteriormente de maneira abstrata,
quando se definiu que o discurso poltico s poderia ser limitado
para evitar perigos elevados, demonstrveis ou extremamente
provveis, contra um bem social proeminente ou superlativo.
Evidentemente, cumpre ainda ao juiz constitucional sopesar se,
no caso concreto, tais perigos se encontram presentes. F-lo-
por meio da frmula do peso. Porm, o peso abstrato elevado da
liberdade de expresso neutraliza, com muito mais fora,
argumentos em sentido contrrio. Afinal, a margem de vitria ou
vantagem prvia atrai a balana do sopesamento, fazendo-a
pender em favor do direito fundamental antes mesmo de serem
conhecidas as circunstncias do caso concreto. Consideraes
anlogas valem no caso do discurso no-poltico. No caso do
discurso meramente empresarial, prepondera a margem de
conformao do legislador. Logo, simplesmente no haver
margem de vitria ou vantagem prvia.
99. No modelo que propusemos, o resultado
permanece incerto. S o juiz constitucional decidir, se h, ou
no, perigos elevados aptos a limitar o discurso poltico, por
exemplo. No entanto, sua funo transforma-se
consideravelmente, porque o modelo comprime em parte a
atuao judicial; consequentemente, diminui-se a probabilidade
de os juzos pessoais de valor do magistrado desempenharem
papel na adjudicao de direitos fundamentais. Conforme
enfatizado, o cidado tambm se beneficia, pois adjudica-se de
maneira mais previsvel, estvel e transparente. A transparncia
advm do fato de as premissas terem sido mais claramente
colocadas na mesa. As regras do jogo so definidas previamente.
346
A intensidade do controle judicial no poder alterar-se de
acordo com o caso concreto. Os argumentos que podero
justificar a limitao do direito fundamental passam a ser
pontuados de maneira muito mais ntida. A estabilidade provm
do sopesamento abstrato previamente realizado. Se o grau de
deferncia ao legislador definido previamente, ser aplicado a
uma infinidade de casos. E se for necessrio mudar a
intensidade do controle, tal alterao valer para todos os casos
futuros. A probabilidade de ocorrerem modificaes diminui,
porquanto as consequncias reverberaro sobre todo o sistema.
O modelo proposto impe coerncia e rigidez. Disso se segue
tambm a previsibilidade, uma vez que os cidados sabero com
maior antecedncia as chances de uma lei ser, ou no,
considerada inconstitucional. J se frisou que o resultado
continua indefinido, mas ser muito mais fcil prev-lo. A
transparncia dos critrios utilizados propicia antever, de
maneira mais confivel, a probabilidade de uma lei ser declarada,
ou no, inconstitucional.
100. A teoria dos nveis de intensidade de controle
judicial conforme defendida neste trabalho oferece parmetros
racionais, para aferir se uma limitao liberdade de expresso
, ou no, inconstitucional. Trata-se, mais especificamente, de
uma teoria inspirada na Stufentheorie. Esperamos ter
demostrado que essa soluo se afigura mais adequada do que a
adoo pura e simples do standards of review ou dos
Kontrolldichten.
347
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2015 JoaoCostaRibeiroNeto

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Universidade de Braslia

Entre Cila e Carbdis: a liberdade de expresso em meio ao

Examinando: Joo Costa Neto

Orientador: Ministro Gilmar Ferreira Mendes (UnB)

rea de concentrao: Direito, Estado e Constituio

Parte I Dos fundamentos do direito fundamental liberdade de

2) Justificativas de tipo instrumental ou consequencialista

3) Justificativas de tipo intrnseco ou deontolgico

4) As dimenses do direito fundamental liberdade de expresso e

Parte II Da liberdade de expresso nos ordenamentos jurdicos

1) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico norte-

2) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico alemo

Parte III Os direitos como trunfos e o sopesamento: reconciliando o

2) O que so trunfos? A tese de Dworkin

3) Os trunfos e suas excees: nenhum trunfo um trunfo de s

4) Refutando algumas crticas contra o sopesamento

5) A compatibilidade entre trunfos e sopesamento

6) Trunfos, promessas e direitos fundamentais

7) As teorias externa e interna e a reconciliao entre trunfos e

8) As falhas do holismo defendido por Ronald Dworkin

9) A compatibilidade entre trunfos e sopesamento II

10) Promessas, razes excludentes e a importncia dos

11) Sopesamento, tutela dos direitos fundamentais,

12) Concluses preliminares

Parte IV Os diferentes nveis de intensidade ou densidade

1) Os diferentes nveis de intensidade da jurisdio constitucional:

c) O peculiar caso dos nveis de intensidade aplicados ao

2) A influncia dos fundamentos legitimadores da liberdade de

3) As restries intensas constitucionais e as restries leves

4) A rigidez dos nveis de controle: (im)possvel sopesar em

5) Margem de conformao, princpios formais e liberdade de

6) A liberdade de expresso e as limitaes ao discurso eleitoral

7) A teoria dos nveis de intensidade de controle judicial como

Em seu trabalho Entre Cila e Carbdis: a liberdade de expresso em

In his work Between Scylla and Charybdis: freedom of speech in the

Homero, Odisseia, Canto XII, versos 235 a 262.

Depois de 10 anos de guerra sangrenta, Ulisses (ou

2) Justificativas de tipo instrumental ou consequencialista

c) Fomento da tolerncia e do pluralismo

d) Vantagens das teorias de tipo instrumental ou

e) Insuficincias das teorias de tipo instrumental ou

3) Justificativas de tipo intrnseco ou deontolgico

Protegem-se, portanto, no apenas as afirmaes

A teoria intrnseca da autodeterminao sujeita-se a

No obstante, entende-se que os meios de comunicao

c) Vantagens das teorias de tipo intrnseco ou

O excerto acima epitoma bem o problema. HANS

Na frmula, uma ao qualquer. significa

imperfeitamente, pode ser transferido para a linguagem natural

Negar essa frmula significa, portanto, dizer que

Colocada a Justia de lado, o que so os reinos

Ontologicamente, no existe diferena entre a coao

4) As dimenses do direito fundamental liberdade de

Convergindo argumentos deontolgicos e

A classificao indicada acima ser retomada na Parte

Esta Parte II visa a familiarizar o leitor com o debate

1) A liberdade de expresso no ordenamento jurdico norte-

De fato, os debates acerca do alcance da proteo do

b) O freedom of speech na jurisprudncia da Suprema

Note-se que diferentes leis editadas a fim de combater

Em Virginia v. Black, restou bastante claro na opinion

c) O discurso menos protegido na jurisprudncia da