Sobre el concepto de derecho 1

Ral Borello

Para nosotros, siguiendo al profesor espaol Elas Daz, el derecho es un

sistema normativo positivo, dotado de coaccin
institucionalizada, que intenta organizar la sociedad segn una
cierta concepcin de justicia2.
Vemos que las normas jurdicas, pero tambin la sociedad y la justicia se insertan
en este concepto, y esas tres instancias, como veremos- se relacionan entre s
de un modo particular, que hacen nico a ese fenmeno complejo que
llamamos derecho, diferencindolo de otros conjuntos de reglas que tambin
promueven condicionar y regular las conductas de los seres humanos, tales
como la moral o la religin 3.
Pretendemos introducirnos en esa definicin de Elas Daz, para analizar en
forma separada sus elementos, no sin antes examinar ciertas nociones,
procurando evitar malos entendidos, en especial al uso que en el lenguaje se le
asigna a la palabra derecho.
1.- NOCIONES PRELIMINARES
1.1.- El significado de la palabra derecho
Este aspecto suele ser pasado de largo, y muy pocos se interesan por el
significado de la palabra derecho. Es una tema digamos- residual, o
considerado no jurdico, al asimilarlo (no sin cierta subestimacin) al lenguaje
vulgar.
En su significado etimolgico, la voz derecho proviene del verbo latn dirigiere,
es decir dirigir, que nos evoca por citar un ejemplo de Norberto Bobbio- a
quien dirige el trnsito. Por ende est en consonancia con ir directo o en una
determinada direccin (en latn dirigat). Y as es como tambin- utilizamos el
vocablo derecho en el lenguaje cotidiano. Si estamos saliendo de nuestra
Facultad de Derecho, y un seor nos pregunta cmo llegar al Monumento a la
Bandera, seguramente le indicaremos que siga derecho (por calle Crdoba,

1
Esta ficha de Ctedra fue escrita originariamente- para los alumnos de primer ao de la Facultad de
Derecho, en el ao 1989. La hemos actualizado y aggiornado. En aquella poca- al igual que ahora- se pona
en dudas la necesidad de exponerles a los alumnos ingresantes el concepto de derecho, y es por ello que
muchos programas de estudio de las materias introductorias, suelen evitar definir el derecho. Parten de la
premisa que habiendo diversas concepciones tericas sobre el derecho (en verdad, difiere la nocin que
sobre el derecho pueden tener Marx, Savigny, Kelsen o Locke), no puede predisponerse a los estudiantes
sobre una u otra visin de lo jurdico. Sin embargo, dicho reparo puede ser superado, en tanto aclaremos
que se trata de conceptos vertidos desde nuestra propia concepcin del derecho, y que hay otras tan
legtimas definiciones. Hemos de agregar que para nosotros los conceptos son un punto de partida, y no
una definicin dogmtica, final o indiscutible. Por el contrario, entendemos que expuesto un concepto- se
desarrolla a partir de l una dialctica, que permitir, a lo largo del cursado de la materia, contradecirlo con
otras ideas, ponerlo en crisis, arribando a conclusiones que sern siempre temporarias y perfectibles.
2
Daz, Elas: Sociologa y filosofa del derecho, Madrid, Ed. Taurus, 1986, pag 50.
3 Religin, moral y derecho, son formas de regulacin social del comportamiento, es decir imponen reglas de

conducta (inspiradas en determinados valores) que orientan y constrien a los individuos en sus relaciones con otros
miembros de la sociedad. La sociologa engloba a estas tres formas de resolver o mitigar las tensiones o los conflictos
entre individuos y grupos con el trmino de control social. Vgr. Bottomore, T.B. Introduccin a la sociologa,
Barcelona, Ed. Pennsula, 1974, pags. 211 y ss.

1
 Si
efectivamente, se puede ir derecho desde la Facultad hasta al Monumento, en una lnea recta).
le indicamos ir derecho, es porque aconsejamos que no doble, que no se
aparte de ese camino indicado. Entonces, en el lenguaje diario, cuando usamos
la palabra derecho, tenemos la intencin de significar algo que es recto, y que no
admite desvos.
Esa acepcin que como vemos- no es tan extraa al concepto de derecho, que
de algn modo se asimila a una ordenacin, a una regla del cual no debemos
apartarnos- es comn a otros idiomas de origen latino. Si en Italia le expreso a
alguien que voy derecho a Roma, le dir: Vado dritto a Roma. Y en el idioma
italiano diritto, es nuestro derecho en espaol. Cuando los alumnos
italianos estudian Derecho Romano, asisten a la clase de Diritto Romano.
Ocurre algo similar en Francia con el vocablo droit. Si tomo un tren derecho a
Paris, le pedir al agente un billet droit pars. Cuando Vlez Sarfield cita a
la conocida obra Derecho Romano de Leclercq, refiere a Droit Romain. Al
igual que nosotros la palabra derecho del lenguaje popular, se asimila a lo
recto, o una lnea que no debe ser desviada.
En definitiva, el lenguaje comn de estos idiomas les da al vocablo derecho el
significado de lnea recta, de no apartarse, utilizando la misma palabra (que invoca
la rectitud) para designar al derecho en su sentido jurdico, es decir como conjunto
de normas.de las que no hay que apartarse (persuadiendo va sanciones- a no tener
un comportamiento desviado, al igual que nos aconsejaban no desviarnos si queremos llegar a
Paris, a Roma, o al Monumento a la Bandera). As entonces, ese decir derecho que
usamos cotidianamente, resulta familiar y cercano al concepto de derecho que
desarrollaremos en este escrito, en tanto las normas jurdicas imponen una
conducta que nos impide apartarnos.
1.2.- Derecho objetivo, derecho subjetivo.
La lengua espaola (como el italiano y el francs, no as el ingls), le asigna a la palabra
derecho varias acepciones, es decir que estamos ante un significado mulivoco
cuya pronunciacin puede referir a cosas distintas.
As, la palabra derecho puede ser utilizada en sentido de derecho objetivo o de
derecho subjetivo4.
El vocablo derecho objetivo nos remite a un conjunto o sistema de normas
jurdicas, vigentes en un determinado pas. Cuando nuestra Constitucin
Nacional en su artculo 31 prescribe Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que
en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras
son la ley suprema de la Nacin nos est diciendo cual es el ordenamiento jurdico
que rige la vida de los argentinos. Igualmente, cuando en su art. 75 le ordena al
Congreso: Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad
Social, o bien Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que

4
Tambin hay una tercera acepcin, que refiere al derecho como Ciencia, es decir al conjunto
de conocimiento que tiene un objeto determinado. As, cuando decimos que un tema puede ser
estudiado por la sociologa, la ciencia poltica, o el derecho, seguramente hacemos referencia a
la Ciencia Jurdica. En el idioma ingls se denomina esta palabra como jurispridence.

2
consoliden la unidad nacional, todos esos Cdigos y leyes son en esta
clasificacin- derecho objetivo.
Pero tambin el vocablo derecho es utilizado en el sentido de derecho
subjetivo. Cuando expresamos: tengo derecho de visita de mis hijos, aun
cuando est divorciado o tengo derecho a salir o entrar de mi pas cuando yo
quiera, hacemos referencia a una facultad, una prerrogativa o poder de exigir
al Estado o a otros miembros de la comunidad, una determinada conducta que
nos satisfaga (ej: se nos permita visitar a los hijos, se nos faculte a salir del pas, etc) En
la Constitucin Nacional, ste sentido de derecho de los sujetos lo
encontramos por ejemplo en el artculo 14, por el cual Todos los habitantes de la
Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a
saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines
tiles; de profesar libremente su culto; de ensear y aprender. As tambin, los arts. 41 y
42 que consagran derechos (de los ciudadanos):Todos los habitantes gozan del derecho
a un ambiente sano, o los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en
la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una
informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y
digno.
Decamos retro que el idioma ingles diferencia ambos derechos. As cuando
se refieren al derecho objetivo le designan raw, como la famosa obra de Hart
El concepto de derecho (The concept of law"). Si por el contrario, refieren al
derecho subjetivo expresan el vocablo right. Ese es el sentido de la
Declaracin de Derechos (Bill of Rights) que implicaron las enmiendas que se le
hicieron a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica. En esos bill of
rights se documentan los derechos fundamentales de los ciudadanos (derecho a
la libertad de expresin, y hasta el cada vez ms controvertido derecho a portar armas, por
ejemplo).

No sucede lo mismo con el espaol, el italiano y el francs, que denominan

derecho a ambos aspectos: si digo tengo derecho a salir, en italiano ser: Ho il
diritto di lasciare y en francs : le droit de quitter. El mismo vocablo que le
asignan al derecho objetivo (como hemos visto anteriormente), se lo dan al
derecho subjetivo. Compartimos ese problema lingstico.
1.2.1.- La relacin entre derecho objetivo y derecho subjetivo ha sido uno de
los temas primordiales de la teora del derecho, que ha intentado responder a la
siguiente pregunta: El derecho objetivo marca el lmite de los derechos
subjetivos? Tengo derechos subjetivos, aun cuando no sean reconocidos por el
derecho objetivo?
La respuesta depender de nuestras propias concepciones acerca del derecho.
Una postura que podramos adelantar como propia del positivismo jurdico,
sostiene que el derecho objetivo se asimila al derecho positivo. Slo hay un
derecho y es el derecho puesto por el Estado, es decir aquel que sancionan los
organismos estatales. Desde esta visin los derechos subjetivos encuentran un
lmite en esa normatividad estatal. Por lo tanto solo podr invocar derechos
subjetivos en la medida estn reconocidos en esa legalidad estatal.

3
Por el contrario, las corrientes que podramos definir genricamente como
jusnaturalistas, afirman que no hay un solo derecho. Entienden que por encima
del derecho positivo, se encuentra otro derecho, al que comnmente denominan
derecho natural. Como aquel est subordinado a ste, que es superior
jerrquicamente, si en un caso una norma jurdica estatal limitare un derecho de
los denominados naturales, tal disposicin sera nula, invlida. Esta postura
por ende, cree que algunos derechos subjetivos no podrn ser limitados por el derecho
objetivo. Los autores del liberalismo clsico, como por ejemplo Locke, entendan
que los derechos naturales (como la libertad o la propiedad) eran anteriores al
Estado (es decir existan antes del contrato social que dio origen al Estado y al propio derecho) .
Ello les permita concluir, que esos derechos subjetivos (o naturales), no podran
jams ser limitados por el derecho del gobernante.
En la medida que nos acercamos a una u otra teora (es decir iusnaturalismo o
positivismo) aquel lmite del derecho objetivo se convertir en ms o menos
infranqueable o permisible.
En nuestro tiempo y lugar (Argentina, de 2012), el problema del aborto refleja
como pocos- esa tensin. Vemos el Cdigo Penal Argentino. Permite el aborto
en ciertas ocasiones: 1.- Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la
vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente.
Es decir: elige entre el cuerpo de la madre y la persona por nacer (nasciturus) y
da preeminencia a aquella bajo ciertas circunstancias. As lo establece el derecho
objetivo (Cdigo Penal). Aun as, hay quienes sostienen que el derecho
subjetivo del nasciturus (esto es, el derecho a nacer) jams podr ser limitado por esa
ley, pues se trata de un derecho natural (a nacer) que no puede ser reglado por
la ley positiva. Por ende- para esta postura- ese derecho subjetivo, no se asienta
en el derecho objetivo, pues por encima de l hay otro derecho no legislado
(pero s legitimo). Esta discusin nos lleva a las prximas definiciones: derecho
positivo y derecho natural.
1.3.- Derecho positivo, derecho natural.
El derecho positivo, se emparenta con la ya expuesta nocin de derecho
objetivo. Como su nombre lo indica (derivado del latn) es el derecho postum es
decir puesto, por el Estado. As, la Constitucin, las leyes, los decretos del
Poder Ejecutivo y dems normas jurdicas, conforman el derecho positivo de un
pas. Ntese que la nocin de derecho positivo nos remite a una de las
corrientes ms influyentes de la filosofa jurdica del siglo XX: el positivismo
jurdico, que- como teora- descarta todo derecho que no sea estatal, es decir,
puesto por las instituciones del Estado. Quedan fuera de esta nocin de derecho
positivo, todas las reglas que no emanan del Estado: las normas morales, y
desde luego- el derecho natural, que para los positivista no es un derecho
puesto, sino supuesto.
El derecho natural, por el contrario, alude a ciertos principios extra-positivos que
no deben ser desconocidos por la norma legal. Los iusnaturalistas (es decir aquellos

4
que sostienen que por encima del derecho positivo y condicionndolo, hay un derecho natural),
entienden que el derecho sancionado por el Estado debe necesariamente
acomodarse ciertos patrones de justicia, de lo contrario -tales normas- no
merecen ser calificadas como derecho. En nuestro ejemplo anterior, si el
Congreso sancionare una ley despenalizando el aborto (es decir, no pasible de
sancin penal), antes de los tres meses de gestacin por la sola voluntad de la
mujer (como ya ocurre en algunos pases del mundo), dicha ley por violar el derecho
natural de la criatura por nacer- debe ser reprobada, al punto que aconsejara a
los jueces no aplicarla, es decir desobedecerla. Con un dogmatismo similar, el
iusnaturalismo (principalmente aquel de base catlica o tomista) ve el matrimonio
igualitario (es decir el lazo matrimonial entre dos hombres o dos mujeres) contrario a la
naturaleza. Podr ser legal- dirn- pero no se acomoda al derecho natural,
que en sus miradas- solo acepta la unin matrimonial heterosexual.
Si bien las concepciones jusnaturalistas sern tratadas en otra unidad, podemos
dejar desde ya aclarado que las mismas se manifiestan de diversas formas, a veces
tan dismiles que cuesta englobar a todas ellas bajo el ttulo de jusnaturalistas.
Aun as, les une una idea: existen principios jurdicos universales, de validez
atemporal (existieron desde siempre y existirn para siempre) y universal (existen aqu y
en todas partes), que ningn Estado, gobierno o sistema legal puede desconocer y
debe respetarlos.
As por ejemplo, el denominado derecho natural cristiano5, cuyo mayor
exponente es Santo Toms de Aquino (1226-1274) y cuya tesis se relaciona
directamente con la idea de un Dios que gobierna el universo configurndose- a
partir de esa nocin teolgica- una ley eterna que se manifiesta en los
hombres como una ley natural que no puede ser desconocida por el derecho
positivo. En los pases latinoamericanos, en especial Chile y Argentina, y en los
europeos meridionales, como Espaa e Italia, esta corriente tiene una fuerte
presencia, en razn de la fuerza que- como actor social- posee la Iglesia
Catlica. En esos pases, su grey tiene un poderoso sentido militante y no dudan
en manifestar sus opiniones por todos los medios posibles en temas que
consideran escenciales, tales como el aborto, la eutanasia, la planificacin
familiar, entre otros. Un ejemplo de esta intervencin: cuando en 2002 la
ciudad Autnoma de Buenos Aires legaliz la unin civil entre las personas de
igual sexo, el Arzobispo Metropolitano de la ciudad de La Plata, emiti este
comunicado: La ley de unin civil atenta contra el orden natural y los ciudadanos no
tienen por qu obedecerla6. En el documento de la Conferencia del Episcopado
Argentino denominado Declaracin sobre proyectos de ley de matrimonio
homosexual, tambin pueden advertirse muy claramente, las argumentaciones
jusnaturalistas. As, cuando se refieren al matrimonio (obviamente, el heterosexual), le
definen como una realidad que antecede al derecho positivo y, por lo mismo, es
para l fuente normativa en lo sustancial 7.

5
Bodenheimer, E.: Teora del Derecho, F.C.E., Mxico, 1964- pag 125.-
6 Diario Pgina 12, 17/02/13.
7 En el sitio: es.catholic.net.

5
Pero existe otra manifestacin del iusnaturalismo (seguimos con la clasificacin de
Edgard Bodenheimer), cual es el derecho natural clsico (que Elas Daz denomina
derecho natural racionalista), cuyos antecedentes se remontan a la entrada en
escena de la pluralidad religiosa (protestantes, calvinistas, etc), en consonancia con
la finalizacin del feudalismo y por ende a la incontenible irrupcin del
espritu de libertad de la nueva clase dominante: la burguesa. Pensadores como
Grocio (1538-1645), Locke (1632-1704), o Montesquieu (1689-1755), representan
esta postura, alejada de aquella idea testa, y asentada en la confianza del
hombre en su propia razn, que permite construcciones tericas como las del
contrato social, mediante el cual los individuos para defender su vida,
propiedad y libertad (es decir lo que ellos entendan como derechos bsicos del individuo)-
le transfieren al Estado (que no es sino un producto de ese contrato) la potestad de
proteger tales derechos fundamentales. Por lo tanto, el Estado (o el derecho que l
mismo produce) nunca podr desconocer aquellos derechos naturales anteriores a
su propia existencia. All reside la idea del derecho natural. En su poca, estas
ideas fueron revolucionarias como contestacin al retrgrado rgimen feudal
basado en privilegios y rgidas estructuras de clase. Si bien el derecho natural
clsico funcional al derecho clasista de la burguesa- defenda acrrimamente
el derecho de propiedad privada, pona el mismo acento en la proteccin y
resguardo de otros derechos elementales como la libertad de opinin y la
tolerancia, actitud progresista para su poca.
En el siglo XX esa corriente racionalista se ha manifestado en pensadores
como Lon Fuller (1902-1978) o Ronald Dworking (1931), que rechazan la tesis
de la separacin entre moral ( o ms bien los principios de justicia) y derecho, pero
cuyos aportes al debate jurdico y poltico han sido muy importantes y
enriquecedores8.
2.- ANALISIS DE LA DEFINICION DE DERECHO
Despajadas ya las nociones del sentido lingstico de la palabra derecho, as como
las diferencias entre derecho objetivo/derecho subjetivo y derecho positivo/derecho
natural, podemos volver a la definicin de derecho del profesor E. Daz: sistema
normativo positivo, dotado de coaccin institucionalizada, que intenta organizar la

8 Nos dice Manuel Atienza (en El sentido del derecho, Madrid, Ariel, 2001, pag. 298): El Derecho natural
que defiende Fuller no tiene ver con la religin ni con el absolutismo moral y ni siquiera supone
la existencia de un Derecho "superior" al Derecho positivo; se trata de un Derecho natural que,
bsicamente, tiene carcter procedimental y que forma parte del mismo Derecho positivo, esto es,
constituye lo que l denomina "la moralidad interna" del Derecho. As, para que exista un
ordenamiento jurdico (y no un rgimen de mera arbitrariedad) se necesita, segn Fuller, que se
cumplan, al menos hasta cierto punto, diversos requisitos de carcter procedimental; esto es, las
normas que integran un Derecho han de tener carcter general, deben haber sido promulgadas,
no deben ser retroactivas (deben referirse fundamentalmente al futuro, no al pasado), resultar
claras e inteligibles, no ser contradictorias, no exigir lo imposible, mantener cierta estabilidad a
lo largo del tiempo, y deben tambin ser aplicadas de forma congruente con su formulacin. Si
no se cumplen mnimamente esas exigencias (como habra ocurrido durante el nazismo), entonces no
puede decirse que haya un Derecho, ni tampoco que exista una obligacin de obedecerlo. Fuller llama
tambin a esa moralidad interna, el ideal de la legalidad: si no se cumple, al menos en cierta
medida, no cabe hablar de Derecho, de forma semejante a como no diramos que practica la
medicina alguien que no hace mnimamente uso de los medios adecuados para curar.

6
sociedad segn una cierta concepcin de justicia. Examinaremos- seguidamente-
esa definicin.
2.1.- Sistema normativo positivo.
Hemos visto que el derecho se compone de normas. Pero las mismas, de
acuerdo a esta definicin, tienen caractersticas particulares: por un lado,
constituyen un sistema, pero adems, esas mismas normas son jurdicas,
nocin que nos permitir diferenciarles de otras normas que rigen nuestras
conductas, pero no poseen esa caracterstica distintiva de su juridicidad.
2.1.1. El derecho como sistema
El derecho no es un agregado de normas, cual si fuera un libro en el que se van
acumulando las leyes, decretos u otras disposiciones en forma cronolgica y
de igual rango. Por el contrario el derecho se configura como un sistema, en
tanto todas esas normas se vinculan entre s de diversos modos. La principal
relacin entre todas esas disposiciones, es la jerrquica 9: en tal sentido, la
Constitucin y los Tratados de Derechos Humanos, estn por encima de las
leyes, que a su vez- son superiores a los Decretos. Por ende, si detectamos una
contradiccin entre una ley y la Constitucin, prevalecer esta ltima. Una ley
que permita condenar a las personas sin un juicio previo, sera inconstitucional,
y por ende invlida, pues prevalece el texto constitucional (en este caso el art. 18,
que garantiza un debido proceso).

2.1.2. Las normas jurdicas positivas

No toda regla integra al derecho. Deben tratarse de normas jurdicas producidas
por el Estado, es decir puestas por los organismos que tienen como misin
dictar esas disposiciones. De all el nombre de positivas, que como dijramos-
deriva del vocablo latn postum.
En tanto solo consideramos derecho a las normas jurdicas que emite el
Estado10, quedan fuera de nuestra definicin, no solo el derecho natural, que
en nuestra concepcin- no es derecho, sino a lo sumo- un conjunto de
principios o exigencias ticas que para ser consideradas jurdicas, han de estar
sancionadas por los rganos del Estado, sino tambin, otras normas que pueden
asemejarse al derecho, en cuanto a su forma (es decir se impone una cierta conducta, y
si la persona no cumple con la misma, merece un reproche), pero carecen de aquella
caracterstica definitoria de ser emitidas por el propio Estado. Veamos algunos
ejemplos:
2.1.2.1. Las normas religiosas. Todos los credos determinan reglas cuyos fieles
deben seguir, normas que van acompaadas de la nocin de premio o castigo.

9 El orden jurdico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, ordenadas

equivalentemente, sino una construccin escalonada, de diversos estratos de normas jurdicas, cuyo
estrato superior es la Constitucin (Kelsen, Hans: Teora pura del derecho, Mxico, UNAM,
1977, Trad: R. Vernengo; pag 232)
10 Como veremos infra, para que una norma sea considerada parte del derecho, no basta su

mera emisin por los rganos estatales. Debe ser compatible con el derecho universal de los
derechos humanos.

7
Por ello bien ha afirmado Kelsen que una de las caractersticas esenciales de
esas normas religiosas es recurrir a la sancin11.
Algunos Estados, como el caso de Siria, Libia, Irn, o Yemen, han incorporado
a sus constituciones y derechos positivos los principios del Islam y en algunos
casos identifican su autoridad religiosa con su autoridad jurdica. Por ende, es
comn que ciertos preceptos contenidos en el Cornen los ejemplos citados-,
sean obligatorios. No es el caso de la Argentina, en donde solo pueden
obligarnos (conforme a nuestra Constitucin Nacional) las leyes sancionadas por el
Congreso de la Nacin. Ninguna otra autoridad por ms influencia moral que
tenga- detenta esa potestad. Veamos el siguiente caso, resuelto recientemente
por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala B-12 .Una seora
anciana que profesa la religin juda desea ser sepultada junto a su marido. La
cuestin es que sta seora encuentra un impedimento: no hay lugar en la
actual sepultura de quien fue su esposo, y por ende se ve obligada a exhumar el
cuerpo del difunto para su traslado a otra parcela en la que quepan ambos, para
cumplir as su comprensible deseo: descansar junto a su compaero de vida.
Para consumar su anhelo encuentra un impedimento: la religin juda prohbe
la exhumacin de los cuerpos, y as se lo ha hecho saber la autoridad a cargo del
camposanto: le han notificado que no puede desenterrar el cuerpo de su
cnyuge. Recurri la mujer a los Tribunales, y el Juez de Primera Instancia hizo
lugar a su pretensin ordenando al cementerio a trasladar el cuerpo del marido.
Pero los administradores de la necrpolis apelaron la medida, y as el caso
termin en una Cmara de Apelaciones. Cmo solucion el cuerpo colegiado
sta causa? Ha dicho: debe primar la ley religiosa, que prohbe la exhumacin,
salvo que el cuerpo viaje a Israel, considerada Tierra Santa. En consecuencia
rechaz la pretensin de la seora, dejando sin efecto el fallo de primera
instancia. A nuestro entender el fallo se asienta en las obligaciones que impone
el rabinato respecto de los entierros, siguiendo los preceptos bblicos de la
religin juda, pero tales reglas no deben considerarse superiores a la ley civil y
a los derechos constitucionales, conforme los cuales, los deudos son quienes
deciden sobre el lugar de sepultura de su familiar.
2.1.2.2. Las normas morales, consisten en un conjunto de creencias o valores
que un grupo social (o un individuo), sealan como una especie guas para el
comportamiento, indicando cuales acciones son correctas y cuales incorrectas.
Es decir que la moral aporta criterios para evaluar la conducta humana, sobre
la base de valores que reinan en una sociedad en un momento histrico
determinado.
En general, las normas morales son coincidentes, en cuanto a su contenido (es
decir fijar que conducta es la correcta), con el derecho. As por ejemplo, golpear a una
mujer es moralmente inaceptable, y jurdicamente sancionable mediante la Ley
N 26.485 de proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra las mujeres. Pero no todo lo que es moralmente inaceptable es
jurdicamente reprochable, ni todo lo jurdicamente sancionable es moralmente

11 Kelsen, H.: op. cit, pag. 44.

12
Diario Pagina 12, 17/02/13.

8
reprochable, (entre otras razones, porque el derecho suele contener disposiciones meramente
instrumentales o de simple utilidad, as, decidir que por una arteria, a partir de tal da se
circular en la mano contraria, no tiene vinculacin alguna con aspectos morales ). Veamos
estos ejemplos: si ante un grupo de personas expongo una mentira, como ser,
que dedico mi vida a paliar el hambre de los nios desprotegidos, dicho engao
es moralmente inadmisible, pero no conlleva sancin jurdica alguna. Pero si
adems de esgrimir tal embuste, les pido a mis oyentes una contribucin
monetaria (con la excusa de paliar el hambre de los nios desprotegidos), esa conducta,
adems de ser reprobada por la moral, ser captada por el derecho. En efecto,
el art. 172 del Cdigo Penal Argentino reprime a aquellos que defraudaren a
otros mediante abuso de confianza o aparentando bienes, crdito, comisin,
empresa o negociacin o valindose de cualquier otro ardid o engao. Es el
delito de estafa, pues valindose del ardid con nimo de obtener un beneficio
ilegitimo para s, o para un tercero, induce a otro en error que determina a
realizar una disposicin patrimonial perjudicial. Por lo tanto mentir es
moralmente reprochable, pero mentir y adems obtener un beneficio
econmico, es moral y jurdicamente sancionable.
Porqu una conducta (mentir) se sita en la zona de la moral, y otra (mentir para
conseguir dinero) se sita en la zona del derecho? Ha ocurrido que la autoridad
constitucionalmente elegida, ha decidido que la norma jurdica alcance unos
comportamientos, pero no otros, que podrn ser moralmente reprochables, mas
dichos rganos estatales encargados de sancionar las leyes han entendido que
no tienen relevancia suficiente para (de constatarse su incumplimiento) se les
imponga una sancin penal13.
Para nosotros, en el Estado de Derecho, y en la democracia asentada sobre los
valores de la libertad, resulta escencial no confundir las normas morales de las
normas jurdicas. Acertadamente ha sealado Edgar Bodenheimer: Es
escencial al rgimen de Derecho que no exista otro instrumento de control
social que pueda deshacer la obra que el derecho ha realizado. Si esas reglas de
moralidad que no han pasado el sistema jurdico, estuviesen dotadas de
sanciones coactivas semejantes a las del derecho, quedara prcticamente
borrada la significacin especfica de la regulacin jurdica. Las esferas de
libertad no afectadas por el derecho se veran invalidadas por un instrumento
rival, la moralidad. Las instituciones que administran la moralidad - como la
Iglesia o cualquier otra organizacin- estaran en situacin de aplicar la
coaccin externa fuera de los lmites del derecho. Es evidente que, bajo tal
sistema, las garantas de libertad individual establecidas por el Derecho,
significaran poco o nada. Toda separacin del derecho y la moral contribuye,
como cualquier separacin de poderes, al establecimiento de la libertad poltica.

13En general, en ocasiones de redactarse o sancionarse los Cdigos Penales, la discusin acerca
de cules son las conductas que debe captar el derecho (como hoy se discute la despenalizacin del
consumo de marihuana) resultan ilustrativas sobre la fragilidad de esas zonas morales o jurdicas.
As por ejemplo, en ocasin de debatirse la sancin del Cdigo Penal (1929), Sebastin Soler,
uno de los ms influyentes penalistas argentinos, descalific muchas de las figuras que se
proyectaron como pasibles de castigo, como el caso de los vagos y los mendigos. (Soler, S.
Exposicin y crtica de la Teora del Estado Peligroso- Bs. As.- Abeledo- 1929, pag. 231).

9
El derecho pierde mucho de su valor si aquellas reglas morales que no han
llegado a cristalizar en normas jurdicas pueden ser impuestas por la fuerza a
los miembros de la sociedad14
Esta reflexin de Bodenheimer resulta imprescindible para aquellos sistemas
polticos que intentan preservar la autonoma de las personas, en el sentido que
puedan elegir libremente su plan de vida. Esa mana de hacer entrar por la
ventana ideas religiosas que no han tenido aprobacin parlamentaria, suele
darse en los decisorios judiciales 15. Un ejemplo tpico es la homosexualidad (o
mejor dicho, la intolerancia hacia ella), que hoy no debera llamarnos la atencin, en
tanto implica una eleccin libre (es decir ajena a cualquier pretensin de intromisin por
parte del Estado o de los grupos moralistas) de la persona. Un vergonzoso ejemplo
de esa penetracin de la mirada religiosa, lo constituye el fallo de la Cmara
Nacional en lo Civil de la Capital Federal del 12/07/1990 (lase bien: dijimos 1990,
y no 1890). En dicha ocasin, la CHA (Comunidad Homosexual Argentina)
solicit su reconocimiento como persona jurdica, pero el fallo le deneg la
pretensin, alegando que esa asociacin no promueve el bien comn, ya que
la homosexualidad es contraria a la tica cristiana. Llegado el caso a la Corte
Suprema de Justicia, la misma emiti uno de los fallos ms nefastos de la
historia judicial argentina. En efecto, en la causa Recurso de hecho de la
Comunidad Homosexual Argentina s/ Resolucin Inspeccin de Justicia s/
personas jurdicas, los jueces Levene, Cavagna Martnez, Barra, Nazareno,
Molin OConnor y Boggiano (con la honrosa excepcin del voto contrario de los jueces
Fayt y Petracchi), confirmaron la sentencia denegatoria16.

2.2.- .Dotado de coaccin institucionalizada, que intenta

organizar la sociedad.
La impronta kelseniana de esta afirmacin es evidente. El derecho - afirma
Kelsen- es un orden coactivo: una nota comn de los sistemas sociales designados
como derecho es que reaccionan con un acto coactivo, esto es, con un mal,
como la privacin de la vida, la libertad, los bienes econmicos, entre otros. Tan
pronto aparece el acto coactivo estatuido por el orden jurdico como reaccin
ante una conducta humana determinada por ese orden, el acto coactivo
adquiere el carcter de una sancin. Pero, para Kelsen la nota que distingue al
derecho de otros rdenes coactivos es la siguiente: el monopolio de la coaccin
por parte del Estado.

14
Bodenheimer, Edgar: Teora del Derecho, Mxico, FC, 1964, pags. 100, 101 y 102.
15 El hecho de criticar los fallos de los jueces que le dan una impronta religiosa a sus decisiones,
no implica dejar pasar a las leyes que incorporan esos preceptos. En el ejemplo (persecucin a los
homosexuales) podemos citar no solo las leyes islamistas, sino, en el occidente cristiano a las
leyes de Irlanda del Norte de 1861 y 1885 que sancionaba los actos homosexuales (declaradas
inconstitucionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ao 1981) . Aun as, al tratarse de leyes
aprobadas por el parlamento, la cuestin se complejiza:No tienen, acaso, las mayoras, el
derecho de imponer sus ideas? Responderemos a esta cuestin, al final de este trabajo.
16
Una crtica a este fallo puede verse en Nino, Carlos: Fundamentos de derecho
Constitucional, Bs. As, Astrea 1994, pag, 325.

10
Para Kelsen, el orden jurdico determina de manera exhaustiva las
condiciones bajo las cuales ciertos individuos deben ejercer la coaccin fsica,
puesto que el individuo facultado por el orden jurdico para el ejercicio de la
coaccin. Aparece as, el monopolio estatal de la coaccin17,18.
Esta caracterizacin del derecho ya haba sido adelantada por Max Weber
(1864-1920). Para el socilogo alemn, un orden debe llamarse derecho cuando
est garantizado externamente por la probabilidad de la coaccin (fsica o
psquica), ejercida por un cuadro de individuos instituidos con la misin de
obligar a la observacin de ese orden o castigar su transgresin 19.
Esta caracterstica nica del derecho, nos permite diferenciarlo de las normas
morales. El derecho puede ser impuesto coactivamente: es decir se puede forzar
fsicamente a la persona para cumplir con las normas jurdicas. En cambio, en
la tica, no hay lugar para la imposicin de la fuerza fsica para lograr tal o
cual conducta, lo que s le corresponde al derecho. Veamos este ejemplo: hace
cuarenta aos, las relaciones sexuales prematrimoniales eran moralmente
condenadas por gran parte de la sociedad argentina. Mas se trataba de un
reproche moral y nadie poda ser sancionado coactivamente (es decir con la fuerza del
Estado), ante tales comportamientos, que hoy nos aparecen tan elementalmente
humanos. Pero si algn adulto mantena relaciones sexuales con una menor
(obviamente, no consentidas), el aparato coactivo del Estado apareca con toda su
presencia: detencin, y seguramente prisin, todo mediante la fuerza,
ejerciendo- el Estado- el monopolio legtimo de la violencia. La diferencia entre
uno y otro caso, es que este ltimo (relaciones sexuales con una nia, por ejemplo) no
slo es moralmente repudiable, sino adems- penalmente sancionable, con la
intervencin de rganos especializados del aparato estatal (fiscales, jueces, etc),
dispositivos con lo que obviamente- no cuenta la presin moral.
La cuestin e incluso dentro el propio ejemplo que hemos dado- nos exige a
interrogarnos: entonces, cuales son aquellas conductas que regula el derecho?
Pues si como afirmamos- el derecho es un condicionamiento social de carcter
coactivo, interesa tambin determinar qu es lo que trata de condicionar de una
forma tan radical (al punto de amenazar con la fuerza fsica), pues evidentemente no
condiciona cualquier tipo de conducta. En tal sentido podra afirmarse, en
primer lugar que al derecho slo le interesan las acciones de los hombres
(desinteresndose por los deseos, los pensamientos, etc..). Y debe tratarse de acciones
externas, como lo consagra nuestra Constitucin Nacional en su art. 19: Las

17
Keslen, H. Op. cit, pag. 50.
18
Muchos autores (como Miguel Reale en su Introduccin al Derecho, pag. 55) distinguen los trminos
coaccin y coercin. La coaccin es el uso de la fuerza, la coercin es el uso potencial de la
fuerza. Para estos juristas el derecho no es coactivo sino coercible. Entienden que el derecho- en
la mayora de los casos- es aplicado por los propios ciudadanos de manera pacfica (ej: celebrar
un contrato). Por ende la fuerza del derecho no hace a su escencia (coaccin), sino se sita en
una especie de reserva como ltima instancia como si estuviese en estado latente y solo para
casos de apartamiento del derecho. Recin en estas situaciones se pone en ejercicio la
capacidad de violencia que posee el Estado (coercin).
19 Weber, Max: Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva- Vol. I- , Mxico,

FCE, 1969, pag. 27.

11
acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados.
Ahora bien, no todas esas acciones externas pueden ser alcanzadas por el
derecho (sera absurdo que el derecho regule todas mis actividades, no pudiendo por
ejemplo- indicarme como tengo que vestirme, como tengo que conducir mi vehculo, etc).
Por ende y como bien lo afirma Nicols Lpez Calera20- las acciones que sern
captadas por el derecho, son aquellas que de alguna manera pueden afectar la
convivencia social. En nuestros ejemplos, si bien las normas legales no pueden
decirme como vestirme, s me dirn que alguna vestimenta por ms reducida
que sea- tengo que llevar puesta, ya que si voy desnudo por la calle, mi
comportamiento puede transgredir normas del Cdigo de Faltas, o incluso del
Cdigo Penal incurriendo en el delito de exhibiciones obscenas, u ofensas al
pudor, agravndose si por ejemplo- lo hago a la salida de una escuela delante
de los nios. Igualmente, puedo conducir ms o menos despacio mi vehculo,
pero no podr conducir en forma peligrosa, pues tal accin es sancionada por el
Cdigo de Trnsito.
Pero quedan an interrogantes por responder: si afirmo que las acciones
alcanzadas por el derecho, son aquellas que puedan afectar la convivencia
social, hemos de preguntarnos Cul es el criterio para determinar que
conductas afectan y cuales no a esa convivencia de la sociedad?
Irremediablemente, esto nos lleva a tratar el tercer aspecto contenido en la
definicin de Elas Das, pues adelantamos desde ya que ese parmetro para
medir lo que afecta o no la convivencia social, se vincula con la justicia, en tanto
desde un punto de vista estrictamente jurdico lo que intenta promover el
derecho es una convivencia justa, es decir armnica, equilibrada. No es que el
derecho no se interese por otros valores como la paz o la solidaridad, pero
tambin la poltica intenta alcanzar esos logros. Mas lo especfico del derecho es
que para cumplir con esas finalidades, se vale de la idea de la justicia. La
poltica promover la paz, por ejemplo, mediante el dialogo. El derecho, lo har
mediante la justicia. Hemos de adntranos as en uno de los captulos ms
difciles de la filosofa jurdica: el de la justica.
2.3.- .segn una cierta concepcin de justicia
Las normas jurdicas no son producto del azar. Son (o ms bien, deberan ser) el
resultado de una democracia deliberativa que se expresa en los rganos
estatales (el Congreso de la Nacin, pero tambin el Presidente que con su potestad de veto,
se convierte en un legislador mas) que- en momentos determinados- consideran
justos o injustos determinados comportamientos, o bien estiman que hay
derechos dignos de proteger. Hace algunos aos el Congreso argentino
entendi que era justo aceptar y reconocer el matrimonio de personas de un
mismo sexo. Entonces sancion la Ley 26.618. Pero no faltaron quienes
sostuvieron que dicha ley era injusta, pues solo aceptaban la concepcin del

20
Lpez Calera, N.: Introduccin al estudio del derecho, Ed. Universidad de Granada, 1981,
pags. 68 a 71.

12
matrimonio heterosexual, a partir de su propia visin de un derecho natural,
que condena tal desvo.
Este ejemplo (como hay otros tantos) nos lleva indefectiblemente- a preguntarnos:
Qu es la justicia? Cmo se miden los parmetros de lo que es justo o injusto?
Si bien el tema de la justicia ser abordado con ms profundidad en otra unidad
de nuestro programa, podemos anticipar, que la justicia, es ante todo- un
valor. Pero, Qu son los valores? Los valores no existen por s mismos necesitan
de un depositario en quien descansar 21. Se nos aparecen, por lo tanto, como
meras cualidades de esos depositarios: la belleza de un cuadro, la elegancia de
un vestido, la utilidad de una herramienta. Hay en los objetos mencionados
algunas cualidades que parecen esenciales para la existencia misma del objeto:
la extensin o el peso, por ejemplo. Ninguno de esos objetos podr existir si le
faltara alguna de estas cualidades. Tales cualidades forman parte de la
existencia del objeto, le confieren su ser. Mas el valor no le confiere ni agrega ser,
en tanto se trata de cualidades que no pueden existir por si mismas (Husserl - por
ejemplo- los ha llamados no independientes). En definitiva: los valores no son, (y no
existen, sino es con relacin a los objetos del ser) , sino que valen.

Una caracterstica de los valores (resistida por aquellos que sostienen la existencia
universal y objetiva de los mismos, como por ejemplo la ya citada doctrina tomista), es su
relatividad. Los valores no son absolutos: lo que ayer se consideraba valioso
(como por ejemplo la idea de la mujer recluida en su hogar para la crianza de los hijos y a la
espera del hombre) , hoy pude no serlo; y lo que entendemos valioso en alguna
parte del mundo (como ser, el matrimonio mangnico), pude no serlo en tierras
lejanas. Entre otras razones, dicha relatividad, se debe a que los juicios de valor
o desvalor, dependern como lo adelant Marx (en especial, en su famoso escrito
sobre el Hurto de lea) - de la estructura econmica de una sociedad. Tomemos
el valor tico que subyace al mandato de no robar. El disvalor que supone el
robo tiene sentido tan slo en una sociedad con una organizacin econmica
que garantiza la propiedad privada Qu sentido podra tener el robo si hubiera
comunidad de bienes? Al cambiar el sistema econmico entonces- , cambia el
valor.
Hechas estas aclaraciones, volvamos a nuestro valor: la justicia.
Expusimos que si el derecho se presenta en la vida social como un
condicionamiento de naturaleza coactiva, interesa preguntarnos, no solo como
condiciona (ya lo vimos: mediante la amenaza de la fuerza) o que condiciona (tambin
hemos revisado esto: la conducta externa de los hombres que pueden afectar la convivencia
social), sino tambin para que condiciona. Este ltimo aspecto se relaciona con la
finalidad del derecho, que nos acerca al problema de las relaciones entre derecho
y justicia, pues como lo hemos dicho, es la justicia la finalidad especfica que
diferencia al derecho (en cuanto a los fines que persigue) de otros ordenamientos.
El problema en este punto, sostiene Lpez Calera 16, es que no hay un solo
concepto de justicia, entre otras razones, porque los fines del derecho han
variado histricamente segn los poderes dominantes o los sistemas sociales

21 Forondizi, Risieri: Que son los valores?, Mxico, FCE, 1964, pag. 11.

13
vigentes. Todos los sistemas jurdicos, a lo largo de la historia, se han
autodefinido como instrumentos al servicio de la justicia. Pero ms all de la
vieja definicin de dar a cada uno lo suyo, no ha habido acuerdos y ni
siquiera coincidencias sobre qu es lo suyo de cada uno. Es decir entonces,
que se acuerda que la justicia es el fin que persigue el derecho, mas no hay un
resultado definitivo sobre que es la justicia.
Ahora bien, partiendo de ste supuesto de relatividad e historicidad, de la justicia,
trataremos de ofrecer algunos puntos a tener en cuenta para un concepto de
justicia:
1.- En primer trmino, resulta imprescindible detenernos a observar porqu22
surge el derecho. El derecho nace porque la vida de los hombres, al ser
intersubjetiva, es intrnsecamente conflictiva. Ante este problema, nace la
necesidad de ordenar esa conflictividad social. As, el derecho se constituye en
una de las formas de regular esa conflictividad, para alcanzar una cierta paz
social.
Pero esa paz que persigue el derecho, es una cierta paz. La paz, objeto del
derecho, es una de las formas para pacificar las relaciones humanas, pero
tambin lo es la fe, por ejemplo, o el respeto a ciertas costumbres ancestrales.
Sin embargo, la paz que persigue el derecho, se relaciona con la justicia en el
sentido que las partes de un todo social, estn ordenadas, determinadas y limitadas, de
tal modo que cada uno tenga lo que le corresponde y que sea posible la
realizacin igualitaria de las aspiraciones e intereses de todas las partes. As,
el derecho trata de ordenar la conflictividad social dando a cada uno lo justo,
o los que le corresponde, o de acuerdo a sus necesidades por citar algunas
frmulas utilizadas- no dando ni ms ni menos. En esta perspectiva, hacer
justicia significa establecer unas relaciones sociales en las que domine la
proporcin. Ese carcter especial de la justicia, que le diferencia de otros tipos de
juicios de valor , es ejemplificado por Hart, del siguiente modo: De un padre
que ha tratado con crueldad a su hijo, se dir por lo comn que ha hecho algo
moralmente malo, o an malvado, pero sera extrao que se criticara su conducta
como injusta. Injusto sera apropiado si el padre hubiera elegido
arbitrariamente a algunos de sus hijos para aplicarle un castigo ms severo que
a otros cuando todos cometieron la misma falta. Dice Hart: Las caractersticas
distintivas de la justicia y su conexin especial con el derecho comienzan a
surgir si se observa que la mayor parte de las crticas hachas con las palabras
justo o injusto podrn ser expresadas casi igualmente con las expresiones
equitativo (fair) y no equitativo(unfair). El principio general latente en esas
diversas aplicaciones de la idea de justicia es que los individuos tienen derecho,
entre s, a unja cierta posicin relativa de igualdad. Por ello es que la justicia es
tradicionalmente concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o
proporcin23.

16 Lpez Calera, N., op.cit. , pags 116 y 117.

23
Hart, H.: El concepto de derecho, Bs.As. Abeledo-Perrot,1963, pag. 196.

14
2.- Determinado este primer aspecto queda por aclarar el segundo punto.
Locuciones como las sealas (Ej: dar a cada uno lo suyo o tratar los casos semejantes
de la misma manera), no sino formulas vacas de contenido, que dependern en
ltima instancia- de la poca histrica, el conflicto de clases, la ideologa
dominante, etc.. Significa ello que nada podemos decir sobre este aspecto?
Qu hemos de aceptar que un determinismo histrico, y que la fuerza del
destino se ocupe por s sola de llenar esa frmula vaca?
Entendemos que no: nos corresponde la tarea de discutir aspectos tales como y
quienes darn contenido real a esa frmula vaca, aspecto que se denomina la
racionalizacin del derecho.
El derecho como exigencia social coactiva, est continuamente interpelando a la
racionalidad humana para que sta responda los motivos o razones de porque el
derecho es as y no de otra manera, como ser porqu la propiedad es privada,
porqu el matrimonio es monogmico, porqu se considera delito a tal o cual
conducta.
Racionalizar el derecho, entonces, es justificar y explicar la existencia de un
determinado derecho. Es dar razones segn las cuales se realizan opciones
axiolgicas que motivan la creacin de normas jurdicas con un contenido
determinado, pues toda norma jurdica implica una opcin sobre ciertos y
especficos fines y valores. Si en los ejemplos citados, el derecho prohbe
comportamientos que considera inadecuados (la poligamia, por ejemplo), es porque
defiende ciertos valores y no otros.
Llegados a este punto, resulta indispensable aclarar que esa razn que debe
responder por los valores que se promueven, no es una razn jusnaturalista, ya
que no pretendemos sea universal, atemporal o descubierta por los
hombres24. Los que se espera es una razn como producto social25, discutida y
consensuada entre los miembros de esa misma sociedad, lo que slo puede
lograrse en una sociedad democrtica y pluralista.

24
Es decir que es posible pensar en un derecho justo, a partir de una plataforma desde donde
pueda someterse a critica al derecho positivo, teniendo en cuenta siempre que las conclusiones
a las que arribamos sern histricas y no abstractas o permanentes ( sta es la diferencia
fundamental con el jusnaturalismo, con su pretensin de un derecho natural a -histrico, con
validez absoluta, fundado en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana ). Sobre estas
reflexiones puede verse: Peces Barba, Gregorio: Introduccin a la filosofa del derecho, Madrid, ed. Deabete, 1991, pag
305 y ss.
25
Posturas como las de Jurgen Habermas asentadas en las tradiciones tericas de la democracia
pluralista- son de importancia suma para comprender al derecho como un intento de construir
una normatividad objetiva a partir de la interaccin discursiva de una comunidad, en la
empresa de resolver los conflictos de intereses. Sobre el particular puede verse la obra de este
pensador Facticidad y validez, Madrid, Trotta, 2000. Idntica vala tienen las contribuciones
de Robert Alexy, en su intento por acercar el derecho a la moral desde una visin compatible con
la democracia y alejadas del fundamentalismo jusnaturalista. En su obra, Alexy elabora
argumentos (como el de la injusticia extrema, por ejemplo) que pueden ser considerados no
slo por el legislador, sino tambin para el caso de los operadores y aplicadores del Derecho en
general, y, en especial, de los jueces. Puede verse su texto: El Concepto y la Validez del
Derecho y otros ensayos, Barcelona, Gedisa, 2004.

15
La democracia, es as, un presupuesto inevitable para la creacin del derecho,
ya que si hemos de responder quien y como decide el contenido de las normas
legales, hemos de pronunciarnos por una legitimacin democrtica del
derecho.
La democracia nos seala las dos premisas bsicas para la creacin del derecho,
que implica como hemos dicho- optar por determinados valores y no otros. En
relacin a quien establece lo que es justo o injusto (y en definitiva, cul ser el
contenido de las normas jurdicas), la democracia indica el camino: la soberana
popular y los criterios de las mayoras26. En cuanto al como se establece tal
contenido, la democracia nos indica los procedimientos: el pluralismo ideolgico,
el respeto por las minoras (reservando y resguardando lo que maana podr ser
mayora), la deliberacin, la garanta de las libertades polticas y la remocin de
las desigualdades socioeconmicas entre sus integrantes para que estn en una
igualdad real (y no meramente formal) para que esas decisiones sobre como debe
ser el derecho puedan ser compartidas por todos.
2.3.1.- Y si las mayoras adoptan una decisin injusta?
En este punto, nos queda pendiente por resolver el caso ya citado de las leyes
irlandesas (del siglo XIX) que condenaban la homosexualidad. Eran leyes, y
votadas por la mayora del parlamento irlands.
La propia solucin a tan injusta legalidad irlandesa nos aproxima a la deseada
presencia de un orden jurdico mundial que vele por la proteccin de los derechos
humanos a nivel global. Ese caso de Irlanda- por ejemplo - fue reprobado por la
Corte Europea de Derechos Humanos, que marc el creciente nacimiento de
organismos supranacionales e internacionales para hacer valer los derechos
fundamentales.
En nuestro pas, en 1983, se ratific la Convencin Americana de los Derechos
Humanos, con la creacin de un Tribunal Supranacional en San Jos de Costa
Rica, y con la reforma constitucional de 1994 se han incorporado (art. 75 inc.
22) al mismo nivel de la Constitucin- una importante cantidad de
Convenciones o Tratados protectores de los derechos fundamentales.
Seala ello le existencia de un derecho supranacional y supraconstitucional de
los derechos humanos. El carcter internacional de los derechos humanos es hoy
ineludible27. En la Argentina, la Corte Suprema de Justicia, hace expresa

26 Como lo ha sealado Gregorio Peces Barba (op. cit. Pag. 320), en tanto hablamos de
democracia, soberana popular o criterios mayoritarios, implica todo ello reconocer que la
justicia del derecho es inseparable de la legitimidad del Poder, pues si queremos saber cul es el
derecho justo, tendremos que plantearnos previamente cual es el poder legtimo. Esta
afirmacin supone que dicho poder legtimo en el mundo moderno- es el apoyado y
mantenido con la participacin de los ciudadanos.
27 Gordillo, A.: Hacia un orden jurdico mundial, Bs. As, Res. Pblica Argentina, 2009-1, pag,

54.

16
mencin a la progresiva evolucin del derecho internacional de los derechos
humanos28.
Como bien lo ha sealado Ferrajoli 29: Son derechos fundamentales todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar, entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa
positiva (prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una
norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicios
de estas.
En esta perspectiva, la historia del constitucionalismo es la historia de una
progresiva extensin de la esfera de los derechos: de los derechos de libertad en
las primeras declaraciones y constituciones del siglo XVIII, al derecho de huelga
y a los derechos sociales en las constituciones del siglo XX, hasta los nuevos
derechos a la paz, al ambiente, a la informacin y similares hoy en da
reivindicados y todava no todos constitucionalizados. Una historia no terica,
sino social y poltica, dado que ninguna de las diversas generaciones de
derechos ha cado del cielo, sino que todas han sido conquistadas por otras
tantas generaciones de movimientos de lucha y de revuelta: primero liberales,
luego socialistas, feministas, ecologistas y pacifistas.
Dichas conquistas a partir de un anlisis histrico- nos permiten afirmar que
la teora de la justicia, se concreta- en el mundo actual- a travs de la defensa de
los derechos humanos30.
2.3.2.- La internacionalizacin de los derechos humanos
El jurista espaol Antonio Prez Luo precisa que, en su proceso evolutivo, el
ltimo nivel que han alcanzado los derechos humanos se da en el siglo XX, es
su internacionalizacin, que es el reconocimiento de la subjetividad jurdica del
individuo por el derecho internacional31. A partir de este concepto, podemos

28
As lo ha expresado en la causa Simn del 14/06/05, que implic la declaracin de nulidad
de las leyes de punto final y obediencia debida que pretendan amnistiar los delitos cometidos
durante la dictadura militar de 1976-1983. En dicho fallo, la Corte tom como antecedente el
caso Barrios Altos en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos sancion al Per,
en el caso de una masacre perpetrada por parapoliciales. En Simn Nuestra Corte reconoci
que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos constituyen una
imprescindible pauta de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin
Americana de Derechos Humanos.
29 Ferrajoli, Luigi: Sobre los Derechos Fundamentales, (Trad. Miguel Carbonell), Cuestiones

Constitucionales, Nm. 15, julio-diciembre, Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM,

Mxico, 2006, p. 116
30 Peces Barba, Gregorio, op. cit. Pag. 328: as llegamos a la afirmacin que esos valores se

realizan en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales. Podramos identificar,

por consiguiente, los valores tolerancia, pluralismo, libertad e igualdad, con derechos
fundamentales. De all que sea razonable sostener que el contenido de la teora de la justicia se
identifica con la Teora de los Derechos Fundamentales, en la cultura jurdica moderna.
31
Perez Luo, Antonio Enrique: Los Derechos Fundamentales, Madrid, Tecnos, 2004, p. 41.

17
afirmar, que lo peculiar en la idea del derecho en este siglo XXI, lo confirme su
inseparabilidad de la nocin de los derechos humanos.
Su internacionalizacin se justifica por la necesidad imperante ante marcados
abusos por parte de algunos Estados que de facto se mostraban renuentes en
reconocer y/o respetar los derechos humanos, sobre todo cuando se trataba de
derechos de los no nacionales, en efecto hablamos del reconocimiento y/o
respeto de los derechos humanos pues algunos pases, a pesar de que se haban
pronunciado sobre el reconocimiento de los mismos, en muchas ocasiones no
los respetaban, o peor an, pases que se jactaban de reconocerlos y respetarlos
pero en la realidad no suceda as, tal es el caso de la Alemania Nazi, o los
Estados Unidos de Norteamrica por citar algunos ejemplos; por ello fue que se
pretendi que fueran a un mbito ms amplio del que corresponda a cada
Estado, de all la internacionalizacin de los mismos.
Con la Segunda Guerra Mundial se constat la violacin sistemtica de
derechos humanos por el poder estatal, lo que hizo necesaria la exigencia de
respeto, aseguramiento y proteccin de los mismos, que adems por ser
inherentes a la dignidad del ser humano deban superar al plano meramente
estatal. No se trata entonces- de una concesin que el Estado pueda otorgar o
quitar. Por ello el surgimiento de la internacionalizacin de los derechos humanos y su
proteccin, que se ha ido perfeccionando paulatinamente, positivndose como lmites a la
soberana y al poder del estado en diversos tratados y convenciones, tales como la
Convencin de la Haya de 1907 y la Convencin de Ginebra de 1929 y ms
tarde, despus de la Segunda Guerra Mundial las cuatro Convenciones de
Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977, que protegen a las
poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los nufragos, los heridos, entre
otros.
El reconocimiento internacional de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, as como la cooperacin para su respeto, se recalcan en varias
disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. En tal sentido, la proteccin
de los derechos humanos paso a revestir gran importancia en el sistema de las
Naciones Unidas32.
La creacin de mecanismos internacionales de proteccin es escencial en este
punto: a nivel internacional existen organismos al respecto, como el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, o la Corte Penal Internacional de La
Haya33; a nivel regional podemos citar a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en San Jos de Costa Rica, o el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos con sede en la ciudad de Estrasburgo (Francia).
Ms all de todos estos avances, entendemos- como bien lo afirma Martha
Guerrero Verano en la obra citada-, que en el estado de derecho internacional,

32
Guerrero Verano, Martha: La proteccin de los derechos humanos en el Estado de Derecho
Internacional, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
33 Hasta el momento de su muerte, esta Corte juzg al ex presidente de Serbia Slobodan

Milosevic, quien para crear un Estado tnicamente puro, cometi crmenes de lesa
humanidad contra poblaciones civiles en Kosovo, Croacia y Bosnia.

18
los instrumentos de derechos humanos deben tener mayor preponderancia y su
aplicacin ser general y universal, independientemente del hecho que los
Estados los hayan ratificado o no, lo que implica todo un reto para la
comunidad internacional, pues como lo ha sealado Gregorio Peces- Barba
Martnez, El Derecho internacional de los derechos humanos no debe
encontrar dificultades tericas para propugnar su generalizacin a todos los
Estados, tanto en el sistema interno, como en el sistema jurdico internacional.
Sus problemas vienen de cmo alcanzar un autntico cosmopolitismo jurdico,
sin monopolio efectivo de la fuerza legtima, en un autntico estado de
naturaleza entre los Estados34.
Rosario, febrero de 2013

***

34
Peces- Barba Martnez, G. La universalidad de los derechos humanos, en Doxa, n. 15-16,
1994,pp. 613-633.

19