2017 - 09 - 27

Doutrinas Essenciais de Famlia e Sucesses

VOLUME II - ENTIDADES FAMILIARES
CAPTULO 2 - UNIO ESTVEL
44. E POR QUE NO CASAR? (UM ASPECTO REGISTRAL DO ESTATUTO DOS
CONCUBINOS)

44. E POR QUE NO CASAR? (UM ASPECTO REGISTRAL

DO ESTATUTO DOS CONCUBINOS)

FREDERICO HENRIQUE VIEGAS DE LIMA

Doutor em Direito, Professor de Direito Civil na UnB (Universidade de Braslia. Advogado).

rea do Direito: Imobilirio e Registral

1. Introduo

A famlia encontra-se em constante evoluo. Assim como as relaes advindas da mesma.

E o direito de famlia, sem dvida alguma, o ramo do direito civil que mais se
desenvolveu nos ltimos anos e sculos.

O fenmeno da evoluo do direito de famlia no inerente somente ao direito brasileiro,

mas possui transcendncia mundial. E a explicao bastante simples. Neste sculo, com
as guerras transnacionais experimentadas pelos povos ditos civilizados, passou a existir a
necessidade de alterao nas relaes familiares. O homem, ento considerado o chefe da
famlia - pater familiae - deixa a casa para defender os interesses das naes, fazendo com
que a mulher fosse obrigada a substitu-lo nas tarefas de direo da unidade familiar e,
por conseguinte, a lanar-se no mercado de trabalho.

Esta transformao ntida diante das duas grandes guerras que vivenciamos. Alm disso,
deve-se, no caso brasileiro, acrescentar o incio da industrializao e a transformao
social imprimidos nos ltimos tempos. A sociedade brasileira, quando da edio do CC em
1916, era eminentemente agrria. As cidades cobravam pouca importncia na sociedade
de ento. Nesta poca, o pai - chefe da famlia - tudo decidia e determinava. A tal ponto
que a lei civil considerou, no seu texto original, a mulher como relativamente incapaz,
colocando-a junto aos ndios, sendo certo ainda que a capacidade destes poderia existir
desde que os mesmos se aculturassem, ao passo que a mulher no.

As razes acima expostas permitem, no final da dcada de 50, uma nova visualizao das
relaes familiares, culminando com a edio, em 1962, do Estatuto da Mulher Casada. Por
este, a mulher passa a ser plenamente capaz e, inclusive, foi facultado a esta formar
patrimnio separado, com o surgimento do bem reservado da mulher.

E as relaes familiares evoluem. Em 1977 editou-se a Lei do Divrcio, implantando-se no

 Pas o divrcio brasileira.

Somente com a CF de 1988 os direitos dos homens e mulheres so equiparados. A famlia

reafirmada como a base da sociedade brasileira. A direo da mesma deixa de ser
privilgio masculino. A partir de ento, a famlia dirigida por ambos os cnjuges.
Amplia-se a proteo aos filhos, no existindo com o texto constitucional nenhuma
distino entre a prole havida dentro ou fora do casamento.

O mesmo texto constitucional, de outra parte, determina que o Estado reconhea a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso em casamento. Assim sendo, j em 1994, foi editada a lei que regulamenta os
direitos dos companheiros a alimentos e sucesso. Esta lei mereceu severas crticas, uma
vez que foi instituda a sucesso pela mulher do homem de que simplesmente se tenha
prole, garantindo-lhe, tambm, neste caso, o usufruto vidual da quarta parte dos bens do
falecido.

Porm, sendo as relaes familiares muito mais abrangentes que a simples sucesso dos
companheiros, em 10.05.1996, o Sr. Presidente da Repblica sancionou a Lei 9.278, j
conhecida como Estatuto dos Concubinos.

Com o Estatuto dos Concubinos passa a existir maior regulamentao do preceito

constitucional que determina a proteo da unio estvel entre o homem e a mulher,
muito embora continue em vigor a Lei 8.971/1994, principalmente no que diz respeito
concesso de alimentos de um companheiro a outro no caso de separao.

Portanto, atualmente, coexistem determinaes advindas no s da Lei 9.278/1996, mas,

tambm, da Lei 8.971/1994, que continua vigorando naqueles pontos em que o Estatuto
dos Concubinos no a revogou expressamente.

Aqui descabem maiores consideraes a respeito da Lei 8.971/1994, uma vez que o
presente estudo busca seu norte nas conseqncias registrrias da Lei 9.278/1996. Como
metodologia, entretanto, julgamos importante, antes de passarmos s repercusses
registrrias o Estatuto dos Concubinos e, em especial, a uma nica transcendncia, inserir
uma panormica a respeito da evoluo do concubinato no direito brasileiro.

2. As relaes concubinrias

2.1. Os conceitos de casamento de direito, concubinato e casamento de fato

As novas relaes de direito de famlia apresentam-nos trs situaes distintas, que desde
logo devem ser diferenciadas. De incio temos o casamento de direito. J em um perodo
intermedirio, o concubinato e, por fim, o casamento de fato.

O casamento de direito tem suas origens no direito romano, como aponta Alberto
Trabucci:

"Nelle fonti romane troviano una famosa definixione del matrimonio, attrbuita a
Modestino: nuptiae sunt coniuctio maris et feminiae et consortium omnis vitae divini et
humani iuris communicatio. Nella formula solenne fatto riferimento agli aspetti che
caratterizzano il matrimonio nella essenza naturale e religiosa, all'mpiezza del vincolo e
al suo significato sociale." 1

Na sua acepo moderna, podemos tomar a definio de Marco Comporti:

"In ogni tempo, in ogni luogo, presso qualunque gruppo socialle, pi o meno evoluto, il
matrimonio considerato come l'unione fra l'uomo e la donna per la formazione di una
nuova famiglia, unione prevista e tutelada dal diritto.

Proprio perch il matrimonio un instituto regolato dal diritto, esso si differenzia

profundamente dalle unione libere o convivenze more uxorio, che hanno ricevuto
accoglienza e valutazioni differenti nelle varie apoche storiche, in relazione anche alle
culture ed alle religioni delle diverse societ." 2

Temos assim o casamento de direito aquele concebido e protegido pelo ordenamento

jurdico, em contraposio unio livre, alcanada sem a proteo estatal.

J o concubinato, como bem aponta Alvaro Villaa Azevedo, possui dois sentidos. O amplo,
conseguido a partir da prpria etimologia da palavra, que vem a significar a unio sexual
livre. E o estrito, que aqui nos interessa:

"A mostrar-se como unio duradoura, a formar a sociedade domstica de fato, onde
importante o nimo societrio ( affectio societatis) e a lealdade concubinria. 3

O concubinato, no sentido laico, visto pela sociedade brasileira atual como uma
deformao social. As expresses concubino ou concubina so pejorativas.
Hodiernamente, preferem os cidado referirem-se quele como unio estvel e as pessoas
nela envolvidas, cham-las companheiros.

Essa unio estvel ou concubinato, porque fenmeno social, existe independentemente da

manifestao legislativa. absolutamente desnecessria uma legislao para
regulamentar o concubinato. A menos que se deseje transform-lo em casamento de fato,
mesmo porque aquele pode ser regulamentado mediante outras disposies de direito
civil como as atinentes s obrigaes e aos contratos em geral. O que desejou o legislador
constituinte foi possibilitar que a legislao ordinria ao regulamentar a unio estvel
abrisse caminho para a proteo jurdica do casamento de fato.

Dos conceitos aqui expendidos e, segundo as exatas lies de Alvaro Villaa Azevedo,
notamos a existncia de uma sensvel diferena entre o concubinato e o casamento de
fato. Aquele um estgio anterior a este:

"O conceito de casamento de fato um estgio paralelo ao do concubinato, pois no

primeiro, os conviventes sentem-se marido e mulher, porque so casados, embora no nos
termos do casamento legislado (civil ou religioso com efeitos civis); no segundo, vivem
como se casados fossem."

...

J o casamento de fato, sob o enfoque de nossa proposta legislativa, o resultado do

amadurecimento do estado concubinrio. Casamento de fato, sob esse prisma, s existe
depois do concubinato; ele o estgio final do concubinato. Este transforma-se naquele.

Resumindo nos pontos essenciais: no concubinato, os concubinos vivem como se casados

fossem; ... e no casamento de fato, como propomos, ele concubinato que, com o tempo, se
transforma em casamento." 4

isto justamente o que ocorreu com a edio da Lei 9.278/1996. Ademais do casamento de
direito, por todos conhecido e com delineamento legal e doutrinrio prprio, o Estatuto
dos Concubinos vem regulamentar o estado de casado entre um homem e uma mulher -
impondo-lhes direitos e obrigaes - e a possibilitar que a relao concubinria possa,
segundo o desejo dos companheiros, transformar-se em casamento de fato.
 Porm, de todo conveniente deixar claro que estes trs conceitos - casamento de direito,
concubinato e casamento de fato - no se confundem. Como tambm no se confundem as
relaes advindas de cada uma destas trs situaes. A Lei 9.278/1996 no equiparou o
concubinato ao casamento de direito. Nem, tampouco, determinou que o casamento de
fato seja a mesma coisa que aquele. A cada um dele so reservadas particularidades e
peculiaridades prprias que, muito embora possam lev-los s mesmas conseqncias e
finalidades, dentro de um estudo sistemtico do direito, percorrem trilhas distintas,
impondo, com isso sua diferenciao.

2.2. As espcies de concubinato

A partir da colocao dos conceitos, importante saber quais so as espcies de

concubinato existentes na doutrina, para se concluir qual delas o Estatuto dos Concubinos
regulamentou.

Alvaro Villaa Azevedo nos ensina que trs so as espcies de concubinato: o puro, o
impuro e o desleal.

Concubinato puro aquele que se apresenta como a unio entre o homem e a mulher com
desejo de formar uma famlia de fato, sem qualquer interferncia na famlia de direito.
Para tanto, nesta espcie, temos que os concubinos podem ser solteiro, separados
judicialmente, divorciados ou vivos.

Concubinato impuro aquele realizado contra um casamento pr-existente de um dos

concubinos ou em relao incestuosa.

Concubinato desleal aquele que se efetiva em concorrncia com outro concubinato puro.
5

Da anlise das disposies legais contidas tanto na CF quanto na Lei 9.278/1996, est claro
que o legislador somente quis regulamentar o concubinato puro, deixando as outras
espcies sem proteo legislativa.

E as razes para tanto so bastante plausveis. Se o texto constitucional, no art. 226 da

CF/1988, reafirmou ser a famlia a base da sociedade e em seu 3. abriu espao ao
legislador ordinrio para facilitar a transformao das unies estveis em casamentos de
fato, no poderia este, contrariando a Constituio, editar regulamentao oposta
famlia de direito ou at mesmo famlia de fato.

2.3. Breve anlise sobre o concubinato anteriormente Lei 9.278/1996 e as relaes entre os
concubinos

O tratamento jurdico das relaes concubinrias, at a edio da Lei 9.278/1996, era

determinado, na maior parte das vezes, pelos trabalhos alcanados pela doutrina e pela
jurisprudncia.

Assim, para exemplificar, temos a Sm. 380 do STF, 6 que admite, nos casos de dissoluo
da sociedade de fato, a partilha do patrimnio havido na constncia da mesma e com
esforo comum.

Muito discutiu-se, at os nossos dias, se a participao dos companheiros na formao do

patrimnio teria que ser direta, com o concurso de ambos os concubinos em trabalho
remunerado. Ou se, por outro lado, aquele que desempenhava as tarefas domsticas
tambm contribua para que o outro alcanasse as condies ideais para formar o
patrimnio dos concubinos.
O cerne da discusso centrava-se no entendimento da expresso esforo comum dada pela
Sm. 380 do STF. Em diversos e recentes julgamentos, o STJ tem entendido que o esforo
comum no apenas a contribuio pecuniria direta dos concubinos. Mas, tambm, a
contribuio indireta que um deles realiza na gerncia do lar, diminuindo despesas e
possibilitando assim o aumento do patrimnio comum. A este respeito pronunciou-se o
Min. Cludio Santos:

"esta Colenda Corte Superior parece-me j haver demonstrado sua inclinao no sentido
de adotar a posio mais liberal, ou seja, no sentido de reconhecer a contribuio indireta
para a formao do patrimnio formado durante o perodo da relao concubinria, ou
seja, da unio estvel". 7

Sem embargo das decises proferidas pelo STJ no sentido de reconhecer o patrimnio
comum dos concubinos, o mesmo Tribunal admite que a proporcionalidade no mesmo
possa ser desigual, no guardando relao com o casamento de direito. Pelos julgados, no
necessrio que haja meao patrimonial, admitindo-se outra proporo, como por
exemplo 30% para um concubino e 70% para outro.

Esta circunstncia foi alterada pela Lei 9.278/1996, uma vez que nos exatos termos do art.
5. da Lei 9.278/1996, o patrimnio havido na constncia do concubinato considerado
comum e em partes iguais.

Resta, ainda, saber o porqu das pessoas preferirem o concubinato ao casamento.

Atualmente, muitas so as razes para que as mesmas no queiram contrair um
casamento segundo os ditames da lei, ao qual chamamos de casamento de direito. 8
Contudo, deter-nos-emos somente em dois aspectos que julgamos fundamentais para que
as pessoas prefiram uma unio margem da lei: a sensao de liberdade sem
responsabilidade e o formalismo exacerbado para a realizao do casamento de direito.

Tanto assim que, no que diz respeito ao segundo dos argumentos, curioso recordar a
afirmao de um registrador da propriedade espanhol para justificar seu casamento de
fato: a mi no me gusta los papeles.

A liberdade outrora existente em uma relao - at mesmo estvel - desaparece com o

Estatuto dos Concubinos. A Lei 9.278/1996 vem regular, em diversos aspectos, o
concubinato e abrir as portas para o chamado casamento de fato, impondo aos
contraentes direitos e obrigaes muito semelhantes queles inerentes ao casamento de
direito.

Quase toda a regulamentao dos direitos e obrigaes dos concubinos est contemplada
no Estatuto. E, na falta de determinao especfica, temos as disposies contidas na Lei
8.971/1994 - principalmente no que tange penso alimentcia e ao usufruto vidual -, e
ainda no CC - na parte das obrigaes e contratos.

Assim sendo, no nos parece factvel o argumento de que determinada pessoa deixe de
contrair o casamento de direito, unicamente sob o argumento de que ter maior
liberdade. Esta pessoa estar to atada legalmente como se casada de direito fosse, dado o
espectro regulamentador imposto pelo atual sistema de direito civil sobre a matria.

J no que tange ao formalismo concernente ao casamento de direito, indicado por muitos

como entrave a sua eleio como modo de vida, entendemos que na atualidade muito
mais dificultosa a gerncia do concubinato ou do casamento de fato sobretudo no que
pertine a prova dos mesmos.

Podemos observar que a lei civil ainda impe para a celebrao do casamento de direito
 normas que so reminiscncias at mesmo do direito romano. A exemplificar os
proclamas, as testemunhas e a solenidade da celebrao ante um Juiz de Paz.

E, ainda, acrescentar que a sociedade incrementou esse formalismo, ao ponto da

conveno determinar ser dos folkways certo dia da semana como o correto para a sua
celebrao, levando Vincius de Moraes a consagr-lo dizendo que neste momento h um
casamento, porque hoje sbado.

Inobstante isso, importa esclarecer que sem prejuzo da normativa contida no Estatuto dos
Concubinos, no existe nenhum dispositivo que venha elucidar na sua integralidade todas
as questes inerentes aos direitos, obrigaes e patrimnio dos concubinos. Cremos que
ainda chegaro aos nossos tribunais um considervel nmero de disputadas derivadas do
concubinato e do casamento de fato.

Impende acrescentar, neste particular, que o Sr. Presidente da Repblica vetou os arts. 3.
e 4. da Lei 9.278/1996, que dispunham sobre o contrato de concubinato. Contrato este que
tira o concubinato e o casamento de fato de uma zona cinzenta, vez que naquele as partes
contratantes podem estabelecer a regncia de sua unio ou de seu casamento.

Desta forma, foroso concluir que os argumentos para a no-celebrao do casamento de

direito, fundado nas premissas de maior liberdade dos concubinos e do seu formalismo
no podem prevalecer at, mesmo se considerarmos o que dispe o art. 8. da Lei
9.278/1996, ao possibilitar a converso do concubinato em casamento de fato, em moldes
muito semelhantes ao casamento de direito.

3. A Lei 9.278, de 10.05.1996

Como j afirmado anteriormente, a Lei 9.278/1996 vem regulamentar o disposto no art.

226 da CF/1988. Por um lado, o novo texto legal passou a disciplinar as relaes
concubinrias e, ainda, possibilitou que estas possam ser convertidas em casamento de
fato, se assim desejarem os concubinos.

A relao concubinria, segundo prescreve a lei, deve ter algumas caractersticas

peculiares. Aquela a unio entre homem e mulher, duradoura, pblica e contnua, com a
finalidade de formar uma famlia.

Cabe aqui uma breve anlise dos elementos caracterizadores do concubinato a que alude
a lei.

Em primeiro lugar, temos que a relao deve ser duradoura. Embora a lei no estabelea
um prazo mnimo para esta relao - ao contrrio do prazo que prescreve a Lei 8.971/1994
- deve-se afastar, desde logo, as relaes passageiras, as paixes furtivas, nas quais no
estabelecido um vnculo entre as pessoas. Ou seja, como na maioria das relaes jurdicas,
deve-se Ter em conta a conduta do homem mdio.

De igual sorte, a relao deve ser contnua. Isto quer dizer que no podemos conceber o
concubinato, nos moldes previstos pela lei, sem o carter de perenidade. As desavenas
que resultam em separaes com posteriores restabelecimentos da convivncia comum
podem levar concluso da inexistncia do concubinato.

O carter de publicidade da relao afasta a possibilidade do concubinato s escondidas.

Este no deve ser velado. Isto no importa, do nosso ponto de vista, que os concubinos
devam residir em um mesmo local. perfeitamente admissvel o concubinato puro com os
companheiros habitando residncias separadas. Ademais, a existncia de casas distintas
admissvel inclusive no casamento de direito, sem que com isto fique este instituto
 descaracterizado.

Ponto hoje bastante polmico e alvo de debates e crticas a imposio legal do casamento
ser encetado entre pessoas de sexos distintos. Vale dizer, entre um homem e uma mulher.
E o mesmo ocorre com o concubinato. Na senda das disposies legais relativas ao
casamento de direito, o Estatuto dos Concubinatos veda a existncia da relao entre
pessoas do mesmo sexo. Isto no faz concluir que devemos colocar margem as
manifestaes sociais tendentes a regulamentao legal do casamento homossexual.
Inclusive, na Cmara dos Deputados tramita projeto de lei, de autoria da Deputada Marta
Suplicy, contemplando mais esta forma de casamento.

Segue a lei determinando os direitos e obrigaes entre os concubinos. Em situao

bastante semelhante ao casamento de direito, impe queles os mesmos deveres de
respeito, considerao e amparo - quer moral, quer material. E reafirma a proteo aos
filhos. A prole deve ser educada e mantida como concurso de ambos os concubinos.
Ademais disso, conveniente ressaltar que o ptrio poder atualmente entendido como o
poder dos pais, que devem desempenhar suas tarefas em conjunto.

3.1. O contrato de concubinato - Os vetados arts. 3. e 4. da Lei 9.278/1996

Vimos anteriormente que, em face do amplo feixe de relaes que so advindas do

concubinato, a lei - como no poderia ser de outra forma - no teve o condo de
prescrever uma total regulamentao.

A esta impossibilidade devemos acrescentar os vetos do Sr. Presidente da Repblica aos

arts. 3. e 4. da Lei 9.278/1994.

Estes artigos, sem tecer maiores comentrios a respeito das razes de veto, 9 buscavam
regular uma importante relao entre os concubinos, que desde h muitos anos um
prtica usual. O contrato de concubinato.

Por este contrato, os concubinos podem reger todas as suas relaes, estabelecendo
direitos e deveres morais ou patrimoniais. 10

No presente estudo, importante conhecer a sistemtica do contrato de concubinato - que

embora vetado - continuar a ser celebrado e, tambm o texto dos artigos que sofreram
obstculo presidencial, vez que, para o direito registrrio, ali estava contida uma
importante regra, que entendemos devam os operadores do direito resgat-la e inseri-la
no mundo jurdico, muito embora com outra roupagem.

Assim dispunham os artigos em comento:

"Art. 3. Os conviventes podero, por meio de contrato escrito, regular seus direitos e
deveres, observados os preceitos desta lei, as normas de ordem pblica atinentes ao
casamento, os bons costumes e os princpios gerais do direito.

Art. 4. Para Ter eficcia contra terceiros, o contrato referido no artigo anterior deve ser
registrado no Cartrio de Registro Civil de residncia de qualquer dos contratantes,
efetuando-se se for o caso, comunicao ao Cartrio do Registro de Imveis, para
averbao."

Deixemos de lado as impropriedades terminolgicas dos artigos ao referirem-se a

cartrios e no a servios, como tambm as impropriedades referentes sistemtica
registral ao estabelecer comunicao para averbao. No contidas no estudo do professor
Alvaro Villaa Azevedo.
 Passemos anlise dos elementos caracterizadores do contrato de concubinato e de sua
transcendncia registrria.

Como todo e qualquer contrato, visualizamos, de pronto, os seguintes elementos: a)

sujeitos - manifestao da vontade e impedimentos; b) objeto; c) forma; d) requisitos
essenciais - a publicidade.

3.1.1. Sujeitos - Manifestao da vontade e impedimentos

J nos referimos que o concubinato puro s se estabelece entre pessoas de sexos opostos.
Assim, tambm, o contrato de concubinato - nos estritos termos da concepo at hoje
vigente e que foi dos trabalhos legislativos. 11

Porm, somente aquelas pessoas que possuem a capacidade para a prtica dos atos da
vida civil podem realizar este contrato.

Surgem aqui outras indagaes. Podem os relativamente incapazes celebrar o contrato?

Vale dizer, principalmente os jovens maiores de 16 anos e menores de 21, desde que
assistidos pelos pais? E ainda, deve ser feita a distino do art. 183, XII, do CC/1916 ao
determinar o impedimento matrimonial para o homem menor de 18 anos e permitir o
casamento da mulher desde os 16 anos?

Em relao primeira das indagaes, entendemos perfeitamente possvel a assistncia

dos pais aos filhos celebrantes do contrato de concubinato. No existe vedao legal para
esta contratao. Mesmo porque no casamento de direito possvel o relativamente
incapaz celebrar pacto antenupcial, at mesmo, segundo Caio Mrio, sem a assistncia
paterna:

"A escritura antenupcial firmada pelos nubentes, que so os interessados no seu regime
de bens. Consideram-se aptos a estipul-la os que tenham habilitao matrimonial: Habilis
ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia. Contra opinies valiosas, entendemos no ser
necessria assistncia do pai ou tutor ao estipulante menor, desde que autorizado este
para o casamento, em virtude de que a anuncia para o ato principal (matrimnio) induz e
pressupe o consentimento para os que lhe so correlatos ou acessrios (na hiptese, o
pacto antenupcial)." 12

Torna-se evidente que o contrato de concubinato pode ser estabelecido pelo relativamente
incapaz. Mas a assistncia do pai ou tutor indispensvel. No se pode recorrer analogia
relativamente ao casamento de direito, at mesmo porque nos exatos termos do art. 9.,
1., II, do CC/1916 o relativamente incapaz, pelo casamento de direito torna-se capaz. E a
lei civil no se refere ao concubinato ou ao casamento de fato.

Do mesmo modo, descabe analogia com a capacidade testamentria do relativamente

incapaz, prevista no art. 1.627, II, do CC/1916, quando quele permitido manifestar sua
vontade independentemente da assistncia.

Porm, no se olvide que estas regras so especficas e que vm excepcionalizar o art. 6.

do CC/1916.

Embora, de acordo com o disposto no art. 183, II, do CC/1916 seja permitido nubente
mulher maior de dezesseis anos e ao nubente homem maior de dezoito firmar pacto
antenupcial, no se pode elastecer o conceito para concluir-se que os concubinos em
situao assemelhada possam firmar o contrato de concubinato. Mesmo porque, para
aqueles, a incapacidade cessa com o casamento o que no acontece com estes.

Cabe analisar, em segundo lugar, a existncia de impedimentos pessoais, ou no, para os

 sujeitos contratarem validamente.

Desde uma tica eminentemente contratual, poder-se-ia concluir que basta a capacidade
genrica para que a contratao possa ser realizada. Porm, tal contrato guarda estreita
relao com o direito de famlia, cobrando a observncia de determinados aspectos
relativos ao mesmo.

Impossvel conceber, desde a normativa existente no direito de famlia, que o contrato de

concubinato possa ser formalizado por pessoa que tenha impedimento matrimonial.
Afasta-se, com isso, a sua pactuao pelas pessoas casadas. Sendo possvel, entretanto, aos
solteiros, separados judicialmente, divorciados e vivos.

3.1.2. Objeto

Visa o contrato de concubinato regulamentao da vida em comum dos contratantes.

Nele podem as partes inserir todas as disposies necessrias perfeita harmonia da

sociedade concubinria, desde que no sejam contrrias ao direito, aos bons costumes e
aos princpios gerais do direito. Isto quer dizer, assim como nos demais atos jurdicos, que
o objeto deve ser lcito.

O contratado pode conter as disposies legais sobre o concubinato, reforando e

especificando aquelas previstas no art. 2. da Lei 9.278/1996, buscando a comunho de
esforos no interesse da sociedade concubinria, voltado para o bem-estar de seus
partcipes e de seus filhos.

As partes podem estabelecer, at mesmo, disposies acerca da administrao dos bens

individuais e de cada um dos concubinos.

3.1.3. Forma

No direito brasileiro, vigora o princpio da liberdade de forma nos contratos. O CC

excepciona determinados atos em que a forma passa a ser imprescindvel e at mesmo da
substncia do ato.

Portanto, tomando como base a previso contida no art. 129 do CC/1916, em primeiro
lugar, a forma do contrato de concubinato livre.

Inobstante isso, deve-se pensar sobre a prova da contratao e a publicidade formal.

indiscutvel que determinados atos s se provam por escrito. Ou quando menos, que a
prova documental seja a mais forte dentre aquelas admitidas em direito.

Contudo, aqui estamos buscando uma tipicidade para esta espcie de contratao e,
portanto, devemos enfocar o tema luz do que estabelece o art. 131 do CC/1916. Por este,
os documentos escritos e assinados pelas partes presumem-se verdadeiros em relao s
mesmas.

Sem embargo de admitir-se que a forma do contrato de concubinato seja ad probationem

tantum, e por isso indispensvel o documento escrito, entendemos no ser da substncia
do ato a escritura pblica. Este contrato no se insere nas hipteses previstas no art. 134
de CC/1916. Nem, tampouco, podemos pensar em aproxim-lo do pacto antenupcial,
previsto do inc. I do referido artigo.

Se assim procedssemos, estaramos tentando equiparar o concubinato ou o casamento de

fato ao casamento de direito. Situao que o legislador sempre procurou afastar.
 Contudo, devemos admitir que existe a opo dos contratantes entre formalizar o contrato
por escrito particular ou atravs de instrumentos notarial e mesmo consular.

3.1.4. Requisitos essenciais - A publicidade

Esta espcie de contratao, por sua prpria natureza no efetuada nica e

exclusivamente para valer entre as partes contratantes. A sua principal finalidade a
publicidade. E, ainda mais, a publicidade formal.

Devemos aqui colocar um divisor de guas. Temos a situao pretrita, antes da Lei
9.278/1996, pela qual, em face da sua no-regulamentao jurdica, a publicidade era
alcanada mediante o registro no Servio de Registro de Ttulos e Documentos, tendo em
considerao o permissivo legal constante do art. 127, pargrafo nico, da Lei 6.015/1973.

Em uma situao intermediria, encontramos o texto do Projeto de Lei aprovado pelo

Congresso Nacional, que continha os arts. 3. e 4. da Lei 9.278/1996, posteriormente
vetados.

Por estes, uma vez formalizado o contrato de concubinato, sua publicidade seria
alcanada com o seu registro no Servio de Registro Civil das Pessoas Naturais do
domiclio de qualquer dos concubinos.

E, nos casos em que a contratao ensejasse transcendncia imobiliria registral, tambm

deveriam ser realizados atos no Servio Registral Imobilirio da situao dos imveis.

certo que esta situao intermediria desapareceu com o veto do Presidente da

Repblica aos art. 3. e 4. da Lei 9.278/1996.

Resta-nos, portanto, saber como dar-se- a publicidade formal com a edio do Estatuto
dos Concubinos.

De pronto, cremos que a publicidade inerente s relaes obrigacionais deve continuar a

ser conseguida com o registro no Servio Registral de Ttulos e Documentos, tal qual antes
da edio da nova lei.

Ocorre que, pelo disposto no art. 5. da Lei 9.278/1996, surge uma nova regulamentao da
situao patrimonial dos concubinos, tanto mobiliria como imobiliria. O que nos leva a
concluir que passa a existir, tambm, uma publicidade registral imobiliria.

Temos, portanto, duas publicidades que devem ser juridicamente tuteladas. A

obrigacional, por meio do Servio Registral de Ttulos e Documentos, e a real, por
intermdio do Servio Registral Imobilirio.

4. A natureza jurdica do condomnio de bens dos concubinos

O art. 5. da Lei 9.278/1996 (Estatuto dos Concubinos), de uma parte veio pacificar os
trabalhos dos tribunais a respeito dos bens havidos pelos concubinos na constncia do
concubinato. De outra, estabeleceu nova espcie de condomnio, at ento inexistente no
direito brasileiro.

O art. 5. assim dispe:

"Os bens mveis ou imveis adquiridos por um ou por ambos conviventes, na constncia
da unio estvel a ttulo oneroso, so considerados fruto do trabalho e da colaborao
comum, passando a pertencer a ambos, em condomnio e em partes iguais, salvo
estipulao contrria em contrato escrito."
 De acordo com o novo texto legal, deixam de existir dvidas a respeito da formao do
patrimnio dos conviventes. O patrimnio amealhado a ttulo oneroso na constncia do
concubinato comum. Acaba o questionamento acerca da origem da aquisio do mesmo,
se com esforo comum ou o concurso pecunirio deste ou daquele concubino.

Passam, tais bens a serem de propriedade dos concubinos e em partes iguais, admitindo-se
que por ato de vontade possa ser estabelecida uma proporcionalidade diversa. Desaparece
a possibilidade, at ento concebida nos tribunais, da imposio acerca da existncia de
um bem comum em proporcionalidades desiguais.

De outra parte, cria-se uma nova modalidade condominial, o condomnio concubinrio,

espcie distinta daquelas at ento existentes.

O condomnio concubinrio no pode ser colocado nas atuais divises que realiza a
doutrina, para explicar a natureza jurdica dos condomnios.

Ensina Orlando Gomes 13 que so fontes da comunho a vontade dos interessados e a lei.
Pela vontade dos interessados, temos a comunho contratual. E, derivadas da lei,
encontramos as comunhes originrias de direitos reais, de direito das sucesses e de
direito de famlia.

Classicamente, a regncia das comunhes de direito de famlia as distinguem das demais

espcies de condomnio, principalmente por sua especial forma de extino, que s ocorre
com a dissoluo da sociedade conjugal. Assim temos que os regimes de bens nos
casamentos so imutveis na sua constncia, operando-se a extino desta forma de
comunho somente com a separao ou morte de um dos cnjuges.

Mas de natureza de direito de famlia o condomnio concubinrio. Ele no se equipara

ao regime de bens do casamento, at porque o legislador assim no desejou. Caso
contrrio, estaria previsto na Lei 9.278/1996 que na constncia do concubinato existiria
comunho parcial de bens. Fato que no ocorreu.

Sendo de direito de famlia, no lhes so aplicveis as regras concernentes ao condomnio

comum voluntrio, previstas na parte concernente ao mesmo do CC.

O estabelecimento desta modalidade condominial opera-se, de pleno direito, com a

aquisio de determinado bem, a ttulo oneroso, por qualquer dos concubinos. Descabe
falar, com isto, em transmisso de bens de um concubino ao outro, ou ainda em aquisio
condominial voluntria.

A exemplo do que ocorre com os bens havidos na constncia do casamento de direito,

celebrado pelo regime da comunho universal ou parcial de bens, na constncia do
concubinato os bens so adquiridos pelos conviventes, formando um acervo prprio.

5. As disposies patrimoniais dos concubinos e a publicidade

registral

A constituio do patrimnio comum - condomnio concubinrio - faz com que terceiros

devam ter cincia do mesmo.

extremamente dificultoso, sem a publicidade formal, que os terceiros interessados

possam conhecer a real situao jurdica de determinado bem, pertencente a uma pessoa
que viva em concubinato ou em um casamento de fato.

Mesmo porque, quando da aquisio de certos bens, sobretudo os imveis, os adquirentes

 declinam seu estado civil de forma tradicional, i.e. solteiro, casado, separado
judicialmente, divorciado ou vivo. Mas nunca concubino.

E esta declarao, normalmente manifestada perante o notrio, que ser levada aos
livros de registro. Nos servios Imobilirios Registrais consta que determinada pessoa
solteira, mas nunca que concubina.

Ocorre, entretanto, que a partir da edio do Estatuto dos Concubinos, passa a existir a
necessidade da concordncia entre a realidade ftica e a registral. Deve haver o reflexo da
situao concubinria ou do casamento de fato no registro imobilirio. Sobretudo se
considerarmos que uma das principais tarefas deste a preveno de litgios.

H de buscar-se a publicidade da situao concubinria acerca de determinado bem de

forma a impedir negcios jurdicos em detrimento de qualquer um dos concubinos. Como
por exemplo, a alienao de um bem imvel sem o comparecimento de ambos, porque nos
exatos termos da legislao em vigor os concubinos possuem-no em condomnio
concubinrio, concorrendo cada um deles com a metade do mesmo.

Seria impensvel que o registrador, esquecendo-se de sua atividade de prevenir litgios,

desconsiderasse a nova realidade imposta pelo Estatuto dos Concubinos. E, assim, negasse
a publicidade formal, compelindo as partes usurias de seus Servios a buscarem a
soluo da exteriorizao pelo Poder Judicirio.

Cumpre, ento, estabelecer a finalidade e os critrios da publicidade formal.

Segundo Jos Maria Chico y Ortiz:

"El fenmeno de la publicidad h sido perfilado por la doctrina contraponiendo las ideas
de publicidad y clandestinidad, llegndose en una forma negativa a definir la primera por
simple anttesis: lo pblico es lo contrario a lo secreto.

...

Podramos adelantar com el Estatuto de la Publicidad una definicin: 'toda actividad que
tiene por objecto o finalidad hacer pblico el conocimiento de una cosa, de un hecho o de
una situacin"' 14.

J em relao a publicidade registral, Antnio Pau Pedron escreve: "La publicidad registral
tiene por objecto hacer pblica la situacin jurdica de los bienes inmuebles. Ahora bien,
esta publicidad - como la de todos los Registros de seguridad jurdica - no es meramente
fctica, es decir, no se limita a das a conocer um hecho, sin garantizar su veracidad uy su
legalidad, sino que es un a publicidad jurdica (llamada tamben publicidad legitimadora),
que garantiza la veracidad y la legalidad de lo publicado." 15

Destas definies, sobressai que as situaes jurdicas exteriores relativas aos bens
imveis devem Ter sua publicidade por meio do registro da propriedade. E, no caso em
estudo, a situao imobiliria dos concubinos ou dos casados de fato, por conseguinte,
deve exteriorizar-se pelos livros do registro.

de concluir-se, portanto, que deve haver o ingresso no registro imobilirio das situaes
jurdicas dos bens dos concubinos, restando, ainda, desenvolver o raciocnio acerca da
forma desta publicidade.

6. A publicidade da titularidade dos bens imveis dos concubinos

 Antes de mais nada, imperioso separar duas situaes fticas distintas. A primeira
relativamente aos imveis adquiridos aps a promulgao do Estatuto dos Concubinos. E a
Segunda, para os imveis adquiridos por um dos conviventes anteriormente edio do
mesmo.

A primeira situao tem fcil soluo. Quando da aquisio da propriedade imobiliria

declara-se que o bem adquirido por ambos concubinos, estabelecendo-se a partir da o
condomnio concubinrio.

A Segunda situao merece maior reflexo. Nesta encontramos bens adquiridos j na

constncia da convivncia, mas que nos livros de registro consta pertencer unicamente a
um dos concubinos.

De forma a evitar futuras disputas e, dentro da faculdade das partes em emitir

validamente sua vontade, perfeitamente possvel que os conviventes declarem, por meio
de um contrato de concubinato, que o bem foi adquirido na constncia deste, sendo,
portanto, um bem em condomnio concubinrio, nos exatos termos do art. 5. da Lei
9.278/1996.

No h que se falar em transmisso da propriedade imobiliria. Nem tampouco h a

incidncia de qualquer tributo. No se olvide que a lei nestes casos retroage, abarcando
no s os concubinatos iniciados aps a sua edio, como, tambm, os pr-existentes.

Se o bem comum, em condomnio concubinrio e, sendo esta uma realidade ftica,

impe-se s partes coordenar esta realidade com os livros de registro.

Podem, portanto, os concubinos ou os casados de fato requerer validamente ao registrador

imobilirio que faa constar da matrcula do imvel e existncia do condomnio
concubinrio. Bastando, para tanto, instruir o requerimento com um contrato de
concubinato, que deve conter todos os detalhes inerentes convivncia e a meno ao
imvel que desejam ver declarado comum.

Conforme demonstrou-se at aqui, de direito aos concubinos ou aos casados de fato dar
publicidade dos seus bens comuns a terceiros, restando ao registrador saber de que forma
o assento registral ser realizado.

6.1. Relao dos atos contidos no art. 167 da Lei 6.015/1973 constitui numerus clausus

Em que pese a opinio de abalizado autor, 16 entendendo que a relao constante do art.
167 da Lei 6.015/1973 no exaustiva, cremos que no lhe assiste razo.

Os atos a serem praticados pelos registradores imobilirios so aqueles elencados

exaustivamente pelo citado art. 167 da Lei 6.015/1973, alm de outros definidos em
legislao especfica. Se assim no fosse, estaramos fazendo letra morta do art. 127,
pargrafo nico, da Lei 6.015/1973.

Sem aprofundar no exame desta questo - alheia s finalidades do presente estudo -,

entendemos que ademais do elenco previsto no pr-falado art. 167 da Lei 6.015/1973, tero
acesso ao registro imobilirio todas as situaes jurdicas que devam ter sua publicidade
alcanada por estes, desde que assim defina a lei.

Justamente, o caso do condomnio concubinrio relativamente ao patrimnio

imobilirio dos conviventes. E certo que a publicidade da situao jurdico-imobiliria no
poder estar afeta ao Servio Registral de Ttulos e Documentos. Mas, sim, ao Servio
Registral Imobilirio.
 Tratando-se do Estatuto dos Concubinrios, como anteriormente visto, seu art. 5. da Lei
9.278/1996 cria, por sua vez, primeiro o condomnio concubinrio de bens imveis e de
bens mveis. Devendo, a partir de ento, buscar sua insero do folio registral do imvel,
adquirido a ttulo oneroso, por um s dos concubinos, na constncia do concubinato.

Encontramos no mesmo art. 167, II, 5, da Lei 6.015/1973 a previso legal de averbar-se a
nova situao relativa ao proprietrio do imvel, adquirido somente em seu nome, na
constncia do concubinato:

"Art. 167. No registro de Imveis, alm da matrcula, sero feitos:

...

II - a averbao:

...

5) da alterao do nome por casamento ou por desquite, ou ainda, de outras circunstncias

que, de qualquer modo, tenham influncia no registro ou nas pessoas nele interessadas"
(grifamos).

de concluir-se, com isto, que o contrato de concubinato que declare ser determinado
imvel condominial pelo concubinato deve ser averbado na matrcula do mesmo.
Alterando-se, com isto, a titularidade do mesmo, passando a ser o bem comum a ambos os
concubinos, em partes iguais, se de outra forma no dispuser o contrato de concubinato.

7. Concluses

Ao longo do presente estudo vimos que a nova Lei 9.278/1996 - o Estatuto dos Concubinos -
no regulamentou todas as relaes concubinrias. Muita coisa ainda vai depender de
manifestaes do Poder Judicirio.

Por outro lado, as relaes concubinrias, desde o ponto de vista jurdico, continuam a ser
bastante complexas. Continuando a exigir da sociedade uma atuao jurdica intensa,
para pacificar as situaes criadas por aqueles que desejam conviver sem o vnculo do
casamento de direito.

Contudo, no podemos esquecer que o Estatuto dos Concubinos um avano legislativo

dos mais modernos no mundo. Muito poucos pases possuem uma legislao nestes
moldes. E que, por ele, muitos dos direitos e deveres dos conviventes passaram a ser
regulamentados. Aproximou-se, com isto, o concubinato ao casamento de direito. Porm,
continuam a ser coisas distintas.

Mas, certo que, ao final, na prtica, com o Estatuto dos Concubinos tem-se uma situao
que nos atrevemos reputar idntica ao casamento de direito. Neste, sem embargo, a
situao jurdica bem mais transparente e simples.

Ento, fica a pergunta: E por que no casar?

NOTAS DE RODAP
(1)

Alberto Trabucchi, Istituzioni di Diritto Civile, 36. ed., Casa Editrice Dott. Antonio Milani. Padova,
1995, p. 256.

(2)

Mario Comporti, Matrimonio, in Istituzioni di Diritto Privato, a cura di Mario Bessone, 2. ed., G.
Giappichelli Editore, Torino, 1995.

(3)

Alvaro Villaa Azevedo, Do concubinato ao Casamento de Fato, Edies CEJUP, Belm, 1986, p. 63.

(4)

Op. cit., p. 63 e 273.

(5)

Op. cit., p. 66. E tambm, do mesmo autor, Com a Promulgao da Lei 9.278/1996, Est em Vigor o
Estatuto dos Concubinos, in revista Literria de Direito, maio/junho 1996, p. 19.

(6)

Sm. 380 STF "Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel sua
dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum."

(7)

Resp, 483/RJ, 3. T., por maioria, in DJU 09.10.1990. Neste sentido, tambm, entre outros, o Resp
38.657-8/SP, 4. T., por maioria, rel. Min. Slvio Figueiredo Teixeira, in DJU 25.04.1994, assim
ementado: "Direito Civil. Sociedade de fato. Reconhecimento de participao indireta da ex-
companheira na formao do patrimnio adquirido durante a vida em comum. Partilha
proporcional. Cabimento. Prtica que no se afeioa nova realidade constitucional. Recurso da
autora parcialmente acolhido, prejudicado o do ru. I. Constatada a contribuio indireta da ex-
companheira na constituio do patrimnio amelhado durante o perodo de convivncia more
uxorio, contribuio consistente na realizao das tarefas necessrias ao regular gerenciamento
da casa, a includa a prestao de servios domsticos, admissvel o reconhecimento da
existncia da sociedade de fato e do conseqente direito partilha proporcional. II. Verificando
que haja sido significativa para a formao de tal patrimnio a diminuio das despesas
 (economia) proporcionada pela execuo das atividades de cunho domstico pela ex-
companheira, h de se reconhecer patenteado o 'esforo comum' a que alude a Sm. 380 do STF".

(8)

Para tanto vejam-se as razes elencadas por Alvaro Villaa Azevedo, Do concubinato ao
Casamento de Fato, op. cit., p. 11 et seq.

(9)

Do veto presidencial destacamos a seguinte passagem: "O projeto de Lei 1.888/91, que se inspirou
em estudo do Prof. Alvaro Villaa Azevedo, pretendia a matria in totum, o que implicaria a
revogao da Lei 8.971. Houve, todavia, um substitutivo que reduziu o mbito da nova legislao,
ensejando o projeto de lei que agora submetido sano. Em primeiro lugar, o texto vago em
vrios de seus artigos e no corrige as eventuais falhas da Lei 8.971. Por outro lado, a amplitude
que se d ao contrato de criao da unio estvel importa admitir um verdadeiro casamento em
segundo grau, quando no era esta a inteno do legislador, que pretendia garantir determinados
efeitos a posteriori a determinadas situaes nas quais tinha havido formao de uma entidade
familiar. Acresce que o regime contratual e as presunes constantes do projeto no mantiveram
algumas das condicionantes que constavam do projeto original. Assim sendo, no se justifica a
introduo da unio estvel contratual nos termos do art. 3., justificando-se pois o veto em
relao ao mesmo e, em decorrncia, tambm no tocante aos arts. 4. e 6..

(10)

Assim Alvaro Villaa Azevedo, Do Concubinato ao Casamento de Fato, op. cit., p. 102. Georges
Ripert registra que, na Frana, na primeira metade deste sculo, era perfeitamente moral um
contrato nos moldes concubinrios. In La Rgle Morale Dans les Obligations Civiles, 4. ed.,
reimpresso, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1949 (1994), p. 46-47.

(11)

Muito embora entendamos que, desde o ponto de vista estritamente contratual, no exista
vedao legal, e portanto, possvel a regulamentao por contrato das relaes de coabitao
entre pessoas do mesmo sexo.

(12)

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. 5, Direito de Famlia, 9. ed., Forense,
Rio, 1994, p. 118.
(13)

Orlando Gomes, Direitos Reais, 8. ed., Forense, Rio, 1983, p. 192.

(14)

Jos Maria Chico y Ortiz, Estudios Sobre Derecho Hipotecario, 3. ed., Marcial Pons Editores,
Madrid, 1994, t. 1, p. 245.

(15)

Antonio Pau Pedron, Curso de Practica Registral, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1995,
p. 31.

(16)

Walter Ceneviva, Lei dos Registros Pblicos Comentada, 7. ed., Saraiva, So Paulo, 1991, p. 103.
Em sentido contrrio, entre outros, Afrnio Carvalho, Registro de Imveis, 2. ed., Forense, 1982, p.
103.

desta edio [2014]